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T.A.R. Sicilia, Catania – I sez.- sentenza n. 12 del 08-01-2019

Ginevra Gaspari

L’art. 85 del d.lgs. 50/2016, che prevede di fornire il DGUE in formato elettronico a partire dal 18 aprile 2018, oltre a essere rivolto alle amministrazioni, chiamate ad adeguarsi, mettendo a disposizione un indirizzo di sito internet in cui rendere disponibile il servizio per la compilazione e le modalità con le quali il DGUE elettronico deve essere trasmesso dall’operatore economico alla stazione appaltante, riguarda non un documento su supporto informatico, ma uno elettronico. Conseguirebbe l’illegittimità della richiesta di integrazione documentale, quale conseguenza del soccorso istruttorio azionato ai sensi dell’art. 83, comma 9, del codice appalti, posto, per altro, che la carenza in questione non sarebbe relativa a un elemento essenziale dell’offerta. Il non avere prodotto il DGUE su supporto informatico, ma in formato cartaceo, infatti, non concretizzerebbe di certo un’irregolarità essenziale, alla luce del principio di tassatività delle cause di esclusione.

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Tar Sicilia, Catania, sez. IV, 13/07/2015, n. 1946

Redazione

N. 01946/2015 REG.PROV.COLL.

N. 02625/2009 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2625 del 2009, proposto da: 
**** ****, rappresentata e difesa dall’avv. **************, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Catania, Via G. D’Annunzio, 158; 

contro

Assessorato Regionale dell’Industria – Dipartimento Regionale Industria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato, domiciliataria ex lege in Catania, Via Vecchia Ognina, 149; 
Banca **** Spa;

Per l’annullamento

della nota dell’Assessorato intimato n. 26394 del 29.06.2009, comunicata in data 10.07.2009, avente a oggetto: “L. n. 215/92 – IV Bando – Prog. n. 2001°/947/40046. Notifica di decreto di revoca con recupero del contributo”;

del D.D.R.S. n. 315 del 7.4.2009 con il quale l’Assessorato dell’Industria – Dipartimento Regionale Industria – Serv. I – “Promozione dello Sviluppo Industriale” ha revocato il D.D. n. 961 del 22.10.2002 di concessione alla ditta **** **** di un contributo in conto capitale per la realizzazione di un programma di investimenti in Scaletta Zanclea, contrada ********;

di ogni altro atto presupposto, consequenziale o comunque connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Assessorato Regionale dell’Industria – Dipartimento Regionale Industria;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 aprile 2015 il dott. *********************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

In data 31.05.2001, la ditta ricorrente presentava istanza di agevolazioni, ai sensi della legge n. 215/1992, recante il n. 2001°/SIH/20025, relativa ad un programma di investimenti localizzato in Scaletta Zanclea, contrada Saponara (ME).

Tale istanza veniva valutata positivamente dalla Banca Concessionaria.

L’Assessorato Regionale dell’Industria, pertanto, con provvedimento D.D.N. n. 961 del 22.10.2002, concedeva in via provvisoria un contributo complessivo pari a € 48.200,00.

In data 02.11.2005, con D.D. n. 2392, il contributo veniva rideterminato in € 44.795,47.

La ditta realizzava quindi l’investimento.

In data 21.02.2007, in sede di visita ispettiva, la Banca Popolare dell’Emilia Romagna S.c.r.l. delegata all’istruttoria dalla Banca Concessionaria, al fine di controllare a consuntivo il valore dei criteri soggetti a scostamento, riscontrava che la ricorrente, per l’anno a regime, non aveva rispettato il criterio di priorità relativo al numero di occupati attivati dal programma.

Quest’ultima, infatti, pur avendo richiesto all’I.N.P.S. Messina – Area Agricoltura, a mezzo di rituale denunzia Aziendale ex art. 5 D.Ivo n. 375/93 e art. 9 ter, comma 3, legge n. 608/96, di poter assumere dipendenti per un totale di 800 giornate annue (quante previste in progetto allegato alla domanda di concessione), veniva autorizzata per un totale di circa 100 giornate annue.

Con nota dell’Assessorato intimato n. 26394 del 29.06.2009, comunicata in data 10.07.2009, veniva notificato alla ricorrente il D.D.R.S. n. 315 del 7.4.2009, con il quale veniva revocato il D.D. n. 961 del 22.10.2002 di concessione del contributo.

Con ricorso passato per la notifica il 13.10.2009 e depositato il 10.11.2009, la ricorrente ha impugnato siffatto provvedimento, affidandosi a varie censure.

Costituitosi, l’Assessorato intimato ha concluso per l’infondatezza del ricorso.

Con Ordinanza n. 1779/09, questa Sezione ha rigettato la domanda di sospensione del provvedimento impugnato, “atteso che il contributo era stato originariamente concesso perché la ditta ricorrente aveva dichiarato un indicatore occupazionale errato” e, “pertanto, fin dall’origine la ditta ricorrente non era in possesso dei requisiti prescritti per l’accesso al beneficio”.

Il CGA per la Sicilia, con Ordinanza n. 666/10, ha confermato la decisione cautelare resa da questo Tribunale.

All’Udienza pubblica del 30.4.2015, previo avviso alle parti, ai sensi dell’art. 73, comma 3, c.p.a. della possibilità di porre a fondamento della decisione il difetto di giurisdizione del Giudice adito, il ricorso è stato trattenuto per essere deciso.

DIRITTO

Preliminarmente, va esaminata la questione posta d’ufficio dalla Sezione relativa alla giurisdizione di questo Tribunale.

Il ricorso è volto a impugnare la revoca del contributo concesso con D.D. n. 961 del 22.10.2002 e definitivamente rideterminato, con erogazione del saldo, con D.D. n. 2392 del 2.11.2005, finalizzato a porre “azioni positive per l’imprenditoria femminile”.

Questa Sezione si era ritenuta implicitamente competente in sede cautelare, così come anche il Giudice d’appello.

Ciò posto, è da chiedersi se la positiva delibazione cautelare sulla giurisdizione consenta il ripensamento del Giudice di primo grado in sede di conclusiva valutazione nel merito.

Ritiene il Collegio che ciò sia possibile.

Come già chiarito dalla Sezione (cfr. TAR Catania, IV, 2.10.2014, n. 2573), <<l’art. 9 c.p.a., stabilisce che “il difetto di giurisdizione è rilevato in primo grado anche d’ufficio” e che “nei giudizi di impugnazione è rilevato se dedotto con specifico motivo avverso il capo della pronuncia impugnata che, in modo implicito o esplicito, ha statuito sulla giurisdizione”.

La norma, che, per altro, non riproduce il disposto dell’art. 37 c.p.c., rivolto alla rilevazione del difetto di giurisdizione non solo in ogni grado, ma anche in ogni “stato” del giudizio, così come quest’ultimo, a fortiori, ad avviso del Collegio, è riferita alla chiusura del processo nel merito.

In particolare, così come stabilito da una “storica” decisione del Giudice della giurisdizione (cfr. Cassazione civile, sez. un., 9 ottobre 2008, n. 24883), “a) fino a quando la causa non sia decisa nel merito in primo grado, il difetto di giurisdizione può essere eccepito dalle parti, anche dopo la scadenza dei termini previsti dall’art. 38 c.p.c. (anche se sarebbe opportuno un intervento legislativo di coordinamento);

“b) entro lo stesso termine le parti possono chiedere il regolamento preventivo di giurisdizione ai sensi dell’art. 41 c.p.c.;

“c) la sentenza di primo grado di merito può sempre essere impugnata per difetto di giurisdizione; “d) le sentenze di appello sono impugnabili per difetto di giurisdizione soltanto se sul punto non si è formato il giudicato implicito o esplicito;

“e) il giudice può rilevare anche di ufficio il difetto di giurisdizione, fino a quando sul punto non si sia formato il giudicato implicito o esplicito”.

Del resto, una diversa opzione non terrebbe conto dei principi di economia processuale e di ragionevole durata del processo, dell’affievolirsi dell’idea di giurisdizione intesa come espressione della sovranità statale, essendo essa un servizio reso alla collettività con effettività e tempestività, per la realizzazione del diritto della parte ad avere una valida decisione nel merito in tempi ragionevoli.

Si vuole, in altri termini dire, che, a fronte, per altro, della pur non necessaria eccezione della parte resistente, la conferma di una giurisdizione non più riconosciuta per effetto delle decisioni dell’Adunanza Plenaria – per altro, re melius perpensa, condivisibili – produrrebbe la certezza di una dilatazione dei tempi di giustizia e l’inutile coinvolgimento di diversi gradi di giurisdizione>>.

Ciò posto, ritiene il Collegio che la giurisdizione sulla questione in esame appartenga al G.O..

Secondo quanto già chiarito da questa Sezione (cfr. TAR Catania, IV, 14.5.2014, n. 1344), <<la sentenza n. 6 del 2014 dell’A.P. del Consiglio di Stato ha statuito che qualora l’amministrazione ravvisi l’inadempimento del beneficiario e disponga la revoca di un contributo o di una agevolazione, la giurisdizione spetta al giudice civile per la controversia avente per oggetto la legittimità della revoca, poiché non sussiste né la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (non potendo essere assimilata l’agevolazione ad una concessione di un bene pubblico), né quella di legittimità (poiché la revoca costituisce espressione di una ‘autotutela privatistica’ dell’amministrazione ed incide sul diritto sorto con il contributo o l’agevolazione).

<< La stessa sentenza ha così statuito: “l’Adunanza Plenaria ritiene di dover confermare il tradizionale e consolidato indirizzo giurisprudenziale, condiviso sia dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (cfr. Cass. Sez. Un., ordinanza 25 gennaio 2013, n. 1776; Cass. Sez. Un. 24 gennaio 2013, n. 1710; Cass. Sez. Un. 7 gennaio 2013, n. 150; Cass. Sez. Un. 20 luglio 2011, n. 15867; Cass. Sez. Un. 18 luglio 2008, n. 19806; Cass. Sez. Un. 26 luglio 2006, n. 16896; Cass. Sez. Un. 10 aprile 2003, n. 5617), sia dal Consiglio di Stato (cfr., da ultimo, Ad. Plen. 29 luglio 2013, n. 13), secondo cui il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo in materia di controversie riguardanti la concessione e la revoca di contributi e sovvenzioni pubbliche deve essere attuato sulla base del generale criterio di riparto fondato sulla natura della situazione soggettiva azionata, con la conseguenza che:

– sussiste sempre la giurisdizione del giudice ordinario quando il finanziamento è riconosciuto direttamente dalla legge, mentre alla Pubblica Amministrazione è demandato soltanto il compito di verificare l’effettiva esistenza dei relativi presupposti senza procedere ad alcun apprezzamento discrezionale circa l’an, il quid, il quomodo dell’erogazione (cfr. Cass. Sez. Un. 7 gennaio 2013, n. 150);

– qualora la controversia attenga alla fase di erogazione o di ripetizione del contributo sul presupposto di un addotto inadempimento del beneficiario alle condizioni statuite in sede di erogazione o dall’acclarato sviamento dei fondi acquisiti rispetto al programma finanziato, la giurisdizione spetta al giudice ordinario, anche se si faccia questione di atti formalmente intitolati come revoca, decadenza o risoluzione, purché essi si fondino sull’inadempimento alle obbligazioni assunte di fronte alla concessione del contributo. In tal caso, infatti, il privato è titolare di un diritto soggettivo perfetto, come tale tutelabile dinanzi al giudice ordinario, attenendo la controversia alla fase esecutiva del rapporto di sovvenzione e all’inadempimento degli obblighi cui è subordinato il concreto provvedimento di attribuzione (cfr. Cass. Sez. Un., ord. 25 gennaio 2013, n. 1776);

– viceversa, è configurabile una situazione soggettiva d’interesse legittimo, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo, solo ove la controversia riguardi una fase procedimentale precedente al provvedimento discrezionale attributivo del beneficio, oppure quando, a seguito della concessione del beneficio, il provvedimento sia stato annullato o revocato per vizi di legittimità o per contrasto iniziale con il pubblico interesse, ma non per inadempienze del beneficiario (Cass. Sez. Un. 24 gennaio 2013, n. 1710; Cons. Stato, Ad. Plen. 29 luglio 2013, n. 17).”

<< Invero in materia di contributi e finanziamenti pubblici occorre distinguere, sotto il profilo della fase procedimentale in cui sorge la controversia, la fase istruttoria e di ammissione al contributo, definita anche “fase statica”, dalla fase di esecuzione dell’investimento progettato, ovvero “fase dinamica” (secondo una terminologia adoperata dal C.g.a.: cfr.: sent. n. 1062/2010).

<< Nella prima di dette fasi l’amministrazione effettua una valutazione dei requisiti oggettivi e soggettivi per l’ammissione dell’iniziativa privata a contributo, con ciò incidendo su posizioni di interesse legittimo; può anche accadere che, esaurita detta fase, l’amministrazione la riapra in un momento successivo, proponendo una diversa valutazione dei medesimi requisiti. In ogni caso, le questioni che attengono alla fase ora descritta appartengono alla giurisdizione del giudice amministrativo.

<< Nella fase dell’esecuzione, o fase dinamica, l’amministrazione valuta inadempienze e altri comportamenti del beneficiario sanzionabili con la decadenza, sicché, al di là del nomen juris adoperato dall’amministrazione per definire le proprie determinazioni, i provvedimenti di questa seconda fase incidono su situazioni di diritto soggettivo (alla percezione del contributo e alla conservazione del medesimo a fronte di provvedimenti di ritiro), sicché le relative questioni appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario (cfr., sul riparto di giurisdizione in subiecta materia: T.A.R. Catania, IV, n. 341/2012; T.A.R Lazio – Roma, III, 1 aprile 2011, n. 2867; T.A.R Calabria – Catanzaro, II, 11 febbraio 2011, n. 203).

<< In altri termini, il criterio di riparto della giurisdizione in questione (che costituisce applicazione dell’ordinario criterio incentrato sulla natura della situazione giuridica fatta valere) prende in considerazione sia la fase procedimentale in cui intervengono i provvedimenti di ritiro del contributo (comunque denominati), sia le ragioni che spingono l’amministrazione all’adozione di detti provvedimenti>>.

Nel caso di specie, non può dirsi che il ricorso sia riferito alla sopra prospettata ipotesi di fase statica riaperta in un momento successivo, proponendo una diversa valutazione da parte dell’Amministrazione dei requisiti iniziali e che, quindi, sia di pertinenza del giudice amministrativo.

Ed invero, quanto ritenuto in fase cautelare, vale a dire che il presupposto sarebbe stato carente ab initio, non conferisce la giurisdizione a questo Giudice, poiché il provvedimento di revoca non è relazionato, appunto, a una carenza iniziale di un presupposto, ma, secondo quanto precisato nel provvedimento impugnato, al “mancato adempimento dell’impresa a quanto prescritto dalla normativa vigente” e, in particolare, al “punto 14.1 lettera d) della circolare 1138443 del 02/02/2001 il quale prevede la revoca del contributo in caso di variazioni superiori ai limiti di scostamento.

Più dettagliatamente, secondo quanto previsto nella nota del 25.6.2007 della Banca ****, espressamente richiamata dal provvedimento di revoca impugnato e, come tale, utile per integrarne la motivazione “per relationem”, l’Amministrazione ha rilevato che “a seguito dei controlli effettuati in sede di verifica degli indicatori per l’anno a regime in data 10.5.2007” (il contributo, è utile rammentare, è stato concesso definitivamente il 2.11.2005) “è stato riscontrato che l’impresa non ha rispettato quanto previsto in sede di domanda di contributo relativamente all’indicatore occupazionale: a fronte di n° 5 dipendenti preventivati sono state effettuate 1,4 assunzioni femminili dando luogo ad uno scostamento medio dei valori posti a base per la formazione delle graduatorie pari a 50,09%”.

Quindi, ciò che rileva non è la teorica impossibilità iniziale di assumere per un totale di 800 giornate annue (e di cui , secondo la prospettazione di parte ricorrente, l’Amministrazione avrebbe dovuto accorgersi), ma il mancato rispetto di quanto correlativamente previsto in progetto e, quindi, dell’impegno trasfuso in domanda.

Quanto dedotto in ordine alla successiva autorizzazione o meno da parte dell’INPS impinge sul merito del ricorso, ma non sposta i termini della questione, che rimangono confinati nella legittimità della revoca di un contributo occasionata dal mancato rispetto dell’obbligo scaturente dalla domanda, circostanza, questa, che determina, come sopra chiarito, la giurisdizione del Giudice ordinario.

Consegue l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

La causa va pertanto rimessa dinanzi al giudice ordinario competente, che la ricorrente potrà adire entro il termine perentorio previsto dall’art. 11, comma secondo, c.p.a.

Le spese, in relazione alla materia trattata e anche al diverso orientamento espresso in sede cautelare, possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia – Sezione staccata di Catania (Sezione Quarta) – definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, con rimessione delle parti dinanzi al giudice ordinario competente per territorio ai sensi dell’art. 11 c.p.a.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 30 aprile 2015 con l’intervento dei magistrati:

******************, Presidente

***********************, ***********, Estensore

Dauno Trebastoni, Consigliere

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/07/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Garanzia fideiussione opere urbanizzazione ben può essere in relazione costo totalità opere

Redazione

N. 00035/2014 REG.PROV.COLL.

N. 01516/2008 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

(…)

DIRITTO

Il ricorso è infondato e deve essere respinto.

Dalla documentazione in atti emerge che, in risposta alla richiesta di parte ricorrente di rilascio dell’autorizzazione ad eseguire lavori per la zona artigianale, il comune di Valderice, con nota del 21 dic. 2007 ha precisato che, per potere rilasciare l’autorizzazione richiesta, l’interessata avrebbe dovuto previamente provvedere agli adempimenti tecnici richiesti dal Servizio LL.PP.- Urbanistica con nota del 19 dic. 2007 e specificatamente: aggiornamento del computo metrico estimativo al vigente prezziario regionale (anno 2007); piano di sicurezza; piano di manutenzione; relazione geotecnica con particolare riferimento al dimensionamento della sovrastruttura stradale; calcoli esecutivi dei manufatti in c.a. (pozzetti, muretti, etc.); quadro economico aggiornato; tavola integrativa recante l’ubicazione agli allacci alle reti.

Nella medesima nota veniva inoltre richiesta la trasmissione di un piano economico finanziario dal quale si evincesse l’occorrente copertura finanziaria e la relativa fideiussione bancaria a garanzia della realizzazione dell’opera, nonché ulteriore fideiussione a garanzia degli oneri espropriativi e dell’indennità di espropriazione, con la precisazione che gli indicati adempimenti sarebbero dovuti essere ottemperati entro il termine perentorio del 15 febbraio 2008, e che in mancanza sarebbe stato archiviato il procedimento.

Con nota pervenuta al comune di Valderice in data 15 febbraio 2008 – e cioè alla scadenza del termine perentorio entro il quale avrebbe dovuto ottemperare alla richiesta del comune – parte ricorrente ha comunicato che gli elaborati richiesti erano in fase di lavorazione ed ha chiesto la rielaborazione degli oneri e delle garanzie richieste in capo al consorzio, che sarebbero dovuti essere determinati in proporzione ai lotti assegnati.

Il comune di Valderice ha quindi adottato il provvedimento di decadenza impugnato con il presente ricorso.

Brevemente ricostruiti i fatti che rilevano nella presente controversia, rileva il collegio che è pacifico ed incontestato che il consorzio ricorrente non ha fornito la documentazione richiesta dal comune di Valderice entro il termine perentorio da tale amministrazione assegnato con una nota che non risulta impugnata né al momento della sua adozione né unitamente all’impugnazione del provvedimento di decadenza.

Inoltre le contestazioni che vengono mosse con il ricorso in esame attengono principalmente alla misura della cauzione richiesta e, marginalmente, alla necessità della ulteriore documentazione che, secondo la tesi di parte ricorrente, sarebbe in parte andata perduta dal fascicolo ed in parte sarebbe inutile, almeno in questa fase.

Ciò premesso, con riguardo al profilo sul quale si è maggiormente soffermato il ricorso, rileva il collegio che, considerato che il consorzio ricorrente ha chiesto la concessione edilizia per tutte le opere di urbanizzazione primaria relative all’intero progetto, appare corretta la richiesta del comune resistente di commisurare la fideiussione in relazione al costo di tutte le opere che si sarebbero dovute autorizzare.

Tale posizione non soltanto risulta conseguente all’istanza di concessione edilizia inoltrata, ma non è in contraddizione con precedenti determinazioni ed accordi, in quanto la necessità di garantire la realizzazione delle opere oggetto della richiesta di concessione edilizia – che, dal punto di vista del comune, non può non rientrare tra gli obblighi del richiedente la concessione – non modifica il rapporto sostanziale concernente la ripartizione degli oneri relativi alla realizzazione delle opere di urbanizzazione e quindi alla connessa garanzia fideiussoria.

Inoltre risulta del tutto apodittica e generica l’affermazione di parte ricorrente secondo la quale sarebbero stati smarriti documenti utili per la pratica (a quali documenti si riferisce? quando sarebbero stati prodotti? come prova tali circostanza?).

Sull’unica circostanza che parte ricorrente indica con maggiore dettaglio – deposito del computo metrico nell’estate del 2007 – la difesa del comune chiarisce che tale elaborato non è aggiornato, in quanto redatto sulla base del prezziario del 2004 e non del 2007, e tale assunto non viene smentito, neanche labilmente, da parte ricorrente.

Sostenere poi che l’ulteriore documentazione richiesta sarebbe superflua nella fase del rilascio della concessione edilizia, appare assai discutibile in quanto si tratta di atti necessari a comprovare la possibilità della realizzazione effettiva delle opere previste, verifica che è corretto effettuare prima del rilascio della concessione edilizia.

In definitiva parte ricorrente non ha contestato, né tempestivamente impugnato, l’atto con il quale il comune resistente ha chiesto, a pena di decadenza, documentazione integrativa; si è limitata, alla scadenza del termine perentorio dato, a chiedere una proroga di tale termine ed a contestare l’entità della fideiussione richiesta.

Ha poi impugnato il conseguente provvedimento di decadenza articolando censure inammissibili – in quanto si sarebbero dovute rivolgere avverso l’atto di richiesta della integrazione documentale – ed infondate, alla luce di quanto detto, oltre che estremamente generiche, per quanto riguarda la documentazione ulteriore rispetto alla fideiussione richiesta.

In conclusione il ricorso è infondato e deve essere respinto.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese processuali che liquida, in favore del comune di Valderice, in €. 2.000,00, oltre accessori di legge

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Nicolo’ Monteleone, Presidente

**************, ***********, Estensore

**************, Primo Referendario

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/01/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Appalti pubblici – Responsabilità precontrattuale – Mancata stupulazione del contratto – Per mancata verifica copertura finanziaria – Colpa della P.A. – Sussiste (TAR Sicilia, Catania, n. 2005/2013)

Redazione

FATTO

La ricorrente associazione temporanea di imprese, composta dalla CALLARI COSTRUZIONI s.r.l. e dalla ***************** Coop (di seguito semplicemente ATI Callari), espone di aver partecipato alla gara indetta nell’anno 2008 dal Comune di Fiumedinisi per la realizzazione delle “opere di urbanizzazione connesse alla realizzazione del lotto B1 dell’Area artigianale”. Aggiunge che l’originaria aggiudicazione disposta con determinazione n. 76 del 30/6/2010 in favore della impresa FIN.SE.CO. è stata annullata da questo Tar con la sentenza n. 4713/10 su ricorso proposto dalla concorrente ****** srl, e che con la sentenza n. 2806/2011 (confermata in sede cautelare dal CGA con ordinanza n. 109/2012) emessa sul ricorso proposto dalla stessa ATI odierna ricorrente è stata annullata l’aggiudicazione pronunciata in favore della Guardo s.r.l.

E’ derivata, dall’esito dei diversi giudizi amministrativi citati, l’aggiudicazione della gara in favore dell’ATI Callari.

Dal punto di vista della copertura finanziaria, la gara in esame era stata bandita con la previsione che le opere appaltande sarebbero state finanziate, per la metà, con un contributo pubblico offerto dalla Regione, per il restante 50% (pari ad Euro 1.495.000) con spesa a carico dello stesso Comune di Fiumeidinisi, che aveva deliberato di farvi fronte, in via prioritaria, con gli introiti derivanti dalla vendita dei 14 lotti dell’area 1, e per la parte restante con la vendita dei futuri lotti e mediante assunzione di prestito con la Cassa DD.PP.

La ricorrente evidenzia sul piano dello svolgersi degli eventi che:

a) nel dicembre 2011 è stata notificata al Comune la sentenza del Tar Catania n. 2806/2011 che la rendeva aggiudicataria della gara;

b) dopo un mese, in data 16.01.2012, piuttosto che stipulare il contratto direttamente con l’aggiudicataria il Comune ha trasmesso gli atti all’UREGA per l’adozione degli atti di competenza; c) il 29.2.2012, con verbale n. 11, l’***** ha aggiudicato la gara all’ATI ricorrente;

d) nei 15 giorni dal ricevimento di tale atto non è stata adottata dal Comune alcuna determinazione formale, sicchè l’aggiudicazione è divenuta definitiva in forma tacita in applicazione dell’art. 10, co. 2, del D.P.R.S. 1/2005;

e) solo in data 21.3.2012, con nota prot. n. 1862, il Comune ha poi dichiarato di voler sospendere ogni determinazione a causa del mutamento delle condizioni di carattere economico–finanziario dell’ente, e con provvedimento n. 74 del 29.3.2012, ha infine statuito di non approvare, in autotutela, il verbale di gara n. 11, redatto il 29/02/2012 dall’UREGA di Messina, e di annullare gli atti di gara in ragione della asserita mancanza di adeguata copertura finanziaria discendente dalla sopravvenuta entrata in vigore dell’art. 8 della L. 183/2011, che ha ridotto la capacità di indebitamento dei Comuni dal 15% all’8%.

Tali ultime determinazioni comunali del marzo 2012 sono state impugnate dall’ATI Callari col ricorso in epigrafe, per dedurre i seguenti vizi:

1.- VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART.124 DEL DECRETO LEGISLATIVO N. 163/2006;

La ricorrente lamenta, in sostanza, che dopo la comunicazione della sentenza del Tar che definiva l’esito della procedura di gara, l’amministrazione comunale avrebbe dovuto senza indugio stipulare il contratto con l’aggiudicataria, piuttosto che trasmettere gli atti all’UREGA il 16.01.2012, evitando così di incappare nel sopravvenuto vincolo normativo che limita l’indebitamento dei Comuni, entrato in vigore l’1.01.2012 allorquando la sentenza del Tar era già da tempo nota ed eseguibile;

2.- VIOLAZIONE DELL’ART. 7 TER DELLA L. N. 109/1994 (ISTITUTIVO DELL’UFFICIO REGIONALE PER L’ESPLETAMENTO DI GARE PER L’APPALTO DI LAVORI PUBBLICI) COORDINATO CON L’ART. 10 COMMA 1 DEL REGOLAMENTO PER IL FUNZIONAMENTO DELL’UFFICIO REGIONALE E L’ESPLETAMENTO DELLE GARE PER I LAVORI PUBBLICI DPRS N. 1 DEL 14.5.2005;

In ogni caso, rileva la ricorrente, l’aggiudicazione definitiva in suo favore si era già formata in applicazione del meccanismo disciplinato dall’art. 10, co. 2, del D.P.R.S. 1/2005 allorquando, ricevuto il verbale n. 11 dell’UREGA, l’amministrazione ha lasciato decorrere i quindici giorni previsti dalla normativa senza adottare un atto formale di approvazione. Ne discende l’illegittimità della determinazione impugnata che invece dichiara di “non approvare la proposta dell’UREGA” e di annullare in autotutela tutti gli atti di gara;

3.- ERRONEITÀ DEL PROVVEDIMENTO, INSUSSISTENZA DEI PRESUPPOSTI DI FATTO E DI DIRITTO;

la ricorrente contesta che i motivi dell’esercizio dell’autotutela siano ascrivibili alla recente entrata in vigore del nuovo vincolo di bilancio introdotto ex lege, evidenziando alcuni elementi fattuali che depongono invece in senso contrario ed individuati: a) nel fatto che già dal 2008 l’amministrazione si era impegnata a cofinanziare l’intervento; b) nel fatto che in data 16.01.2012 – a Legge 183/2011 già pienamente in vigore – l’amministrazione avesse inviato gli atti all’UREGA per procedere nell’attività di aggiudicazione della gara in favore della ricorrente;

4.- VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART.13 DELLA L.R. N. 30/00 E DELL’ART.1337 C.C.;

In ogni caso, osserva la ricorrente, vi sarebbe un comportamento dell’amministrazione che assume i connotati della responsabilità precontrattuale, in quanto non sarebbe stata deliberata per tempo l’accensione del mutuo presso la Cassa DD.PP. necessario a coprire le esigenze finanziarie che si erano palesate almeno due anni prima, al momento della prima aggiudicazione (poi annullata in sede giurisdizionale) della gara. Ma più a monte, l’amministrazione avrebbe colpevolmente omesso di dotare delle necessaria copertura finanziaria i lavori appaltandi già al momento della indizione della gara; avrebbe poi perpetuato l’errore attendendo due mesi dopo la conoscenza della sentenza del Tar; avrebbe ulteriormente remorato gli atti dovuti investendo della questione l’UREGA il 16.01.2011, salvo poi incappare nelle maglie strette imposte dalla nuova legge di stabilità.

In conseguenza della condotta contraria ai doveri di correttezza e buona fede tenuta dal Comune, la ricorrente ne ha chiesto la condanna – per responsabilità precontrattuale – al risarcimento delle seguenti voci: a) spese sostenute per la infruttuosa partecipazione alla gara; b) perdita delle ulteriori favorevoli occasioni contrattuali (quantificate in misura pari al 10% della base d’asta al netto del ribasso offerto); c) danno cd. curriculare, ossia l’impossibilità di far valere, nelle future contrattazioni, il requisito economico pari al valore dell’appalto non eseguito.

In sintesi, la ricorrente ha richiesto in via principale l’annullamento dell’impugnata determinazione, al fine di ottenere in via diretta il bene-interesse perseguito: la stipulazione e l’esecuzione del contratto; in via subordinata, il risarcimento dei danni subiti a titolo di responsabilità precontrattuale.

Si è costituito in giudizio il Comune di Fiumedinisi, che ha difeso la legittimità del proprio operato, per un verso, evidenziando il fatto che le sorti della gara risultavano legate ad un duplice contenzioso pendente innanzi al Tar, e per altro verso rilevando che la non realizzabilità dell’intervento è dipesa da un factum principis sopravvenuto: la legge di stabilità ed in vincoli di indebitamento dei Comuni con questa imposti.

Nel corso del giudizio, poi, la ricorrente ha documentato il sopravvenuto ritiro della quota di cofinanziamento regionale, deciso in data 3/9/2012 dall’Assessorato Regionale alle attività produttiva in dipendenza della impossibilità del Comune di garantire il proprio impegno a sostegno dell’iniziativa. La ricorrente ha quindi insistito nella subordinata domanda risarcitoria.

Alla pubblica udienza del 27 giugno 2013, dopo la discussione delle parti, la causa è stata introitata per la decisione.

DIRITTO

Richiamando l’evolversi dei fatti, come descritto nella parte che precede, il Collegio ritiene di poter rassegnare le seguenti considerazioni.

1.- In primo luogo, le censure sollevate dalla ricorrente ed incentrate sul rilievo che l’aggiudicazione della gara in suo favore si fosse già determinata allo scadere dei quindi giorni successivi al ricevimento del verbale n. 11/2011 dell’UREGA appaiono fondate in punto di diritto, in quanto basate sulla corretta applicazione delle norme regolanti la fattispecie, e segnatamente dell’art. 10, co. 2, del DPRS 1/2005 in base al quale “Nel termine di quindici giorni dalla data di ricezione del verbale, l’organo competente dell’amministrazione appaltante deve adottare il provvedimento finale. In difetto il provvedimento di aggiudicazione si intende a tutti gli effetti adottato conformemente alla proposta. È comunque fatto obbligo all’organo competente dell’amministrazione appaltante di adottare un provvedimento espresso – da pubblicarsi secondo quanto disposto al successivo comma 5 – con il quale regolarizzare l’aggiudicazione sotto il profilo contabile e finanziario.”

Tuttavia, la astratta fondatezza dei rilievi esaminati non può condurre all’accoglimento della domanda principale spiegata in ricorso, tendente ad ottenere l’annullamento degli atti impugnati e la stipulazione del contratto, e ciò per due concorrenti ragioni:

a) per un verso, la stessa ricorrente riconosce (v. pag. 17 del ricorso) la legittima facoltà dell’amministrazione di esercitare – come in concreto è stato fatto – l’autotutela al fine di annullare (o revocare) l’intera procedura di gara, ancorché questa si sia conclusa con una aggiudicazione definitiva formatasi in modo “tacito” ai sensi dell’art. 10, co. 2, del D.P.R.S. 1/2005. Non risulta, quindi, possibile stipulare il contratto di appalto se gli atti di gara sono stati legittimamente ritirati in autotutela dalla stazione appaltante;

b) in secondo luogo, l’avvenuta revoca del cofinanziamento da parte della Regione rende definitivamente non tutelabile l’interesse della ricorrente a sottoscrivere il contratto e ad eseguire i lavori.

2.- Si deve allora passare all’esame della domanda posta in via subordinata, tendente a far valere – a fini risarcitori – la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione comunale.

In termini generali, la responsabilità cd. precontrattuale – che trova il suo paradigma normativo negli artt. 1337 e 1338 c.c. – è stata identificata in dottrina e giurisprudenza come l’istituto che tende a tutelare la libertà negoziale della parte, mettendola al sicuro da coartazioni od inganni incidenti sulle proprie determinazioni negoziali (art. 1337 c.c.), ovvero preservandola da trattative che si rivelino inutili, in quanto conducano alla stipulazione di un contratto invalido (art. 1338 c.c.).

In presenza di tale esigenza, normativamente tutelata, scatta a carico delle parti coinvolte nelle trattative contrattuali l’obbligo di agire secondo buona fede, che si snoda attraverso i corollari del dovere di informazione, di chiarezza, di segreto e di adoperarsi per garantire la validità e l’efficacia del negozio da stipulare.

La violazione di tali precetti determina quindi la lesione dell’interesse sopra descritto, e fa scattare i conseguenti obblighi risarcitori, che vanno valutati e quantificati prendendo a riferimento l’interesse – la libertà negoziale, appunto – tutelato con l’istituto in parola.

Con riguardo al caso in esame, la condotta contraria a buona fede imputata all’amministrazione resistente consiste nell’aver l’ente colpevolmente indugiato nel richiedere il mutuo alla Cassa DD.PP. – pur avendo già in origine deciso di fronteggiare l’impegno finanziario, almeno in parte, con tale strumento – e nell’aver indugiato a stipulare il contratto con l’aggiudicataria, fino ad incorrere nel più rigoroso regime di accesso al credito medio tempore introdotto con la L. 183/2011.

La descritta condotta del Comune, in definitiva, rientra pienamente nel diffuso e condiviso orientamento giurisprudenziale secondo il quale deve ritenersi sussistente la colpa dell’amministrazione, che addiviene alla conclusione di una procedura di affidamento di lavori senza mai stipulare il relativo contratto a causa dell’omessa verifica e vigilanza sulla sussistenza della relativa copertura finanziaria, in quanto tale comportamento, ingenerando nelle parti un falso affidamento in ordine alla positiva conclusione della vicenda, deve considerarsi divergente rispetto alle regole di correttezza e buona fede cui è tenuta anche la p.a. nella fase precontrattuale (in tal senso Cons. Stato, Ad. Plen., 5 settembre 2005, n. 6; Sez. V, 7 settembre 2009, n. 5245; Sez. VI, 10 settembre 2008, n. 4309; T.A.R. Sicilia – Catania, IV, 16 dicembre 2010, n. 4730).

Sul punto non risultano convincenti le giustificazioni difensive fornite dalla stazione appaltante, ed incentrate sulla imprevedibilità della riduzione della capacità di indebitamento introdotta con la L. 183/2011.

Al contrario, ritiene il Collegio che l’amministrazione avrebbe avuto, per un verso, un lasso di tempo sufficiente a richiedere l’accensione del mutuo, quanto meno (e se non prima) dal momento della definizione del contenzioso amministrativo, avendo avuto conoscenza della sentenza del Tar nel mese di Novembre 2011 (data della pubblicazione), o al più tardi, il 14 Dicembre successivo (data della notifica a cura di parte). Per altro verso, la denunciata inerzia sul fronte del finanziamento pubblico è stata accompagnata da un atteggiamento rivolto in modo inequivocabile alla conclusione della procedura di gara ed alla stipulazione del contratto: è sintomatico, in tal senso, l’invio degli atti all’UREGA affinchè dichiarasse aggiudicataria l’ATI ******* avvenuto il 16.01.2012, in un momento in cui i vincoli di indebitamento erano già entrati in vigore. Circostanza, questa, che induceva i terzi a ritenere che la L. 183/2011 non potesse avere incidenza sulla dotazione finanziaria necessaria all’appalto in esame.

Tutto ciò ha inevitabilmente creato un ragionevole affidamento in capo alla ricorrente circa la imminente stipula del contratto, che è andato deluso solo alla fine di marzo 2012, allorquando il Comune ha adottato gli atti oggi impugnati.

Chiarita la sussistenza di una responsabilità precontrattuale della PA, non pregiudicata dal legittimo ritiro in autotutela degli atti di gara (v. A.P. 6/2005), occorre ora valutare le poste risarcitorie richieste dalla ricorrente:

A) In particolare, rientrano certamente nell’ambito della responsabilità precontrattuale costituendo voce del cd. “interesse negativo”, e vanno quindi rimborsate, le spese che la parte ha sostenuto invano per aver preso parte ad una trattativa inutile, poi non conclusasi. Di tali spese la stazione appaltante ha diretta contezza, avendo richiesto ai partecipanti alla gara il versamento degli oneri e dei contributi all’uopo necessari;

B) Con riguardo alle ulteriori occasioni contrattuali perdute, la ricorrente ha prodotto un lungo e dettagliato elenco di gare d’appalto per lavori (per le categorie OG1, OG3 ed OG11), indette da enti aventi sede in Sicilia, i cui termini di partecipazione scadevano tra gli ultimi mesi del 2011 ed i primi mesi del 2012. In relazione a tali bandi, la ricorrente lamenta di non aver potuto prendervi parte in quanto inutilmente “vincolata” alle trattative col Comune di Fiumedinisi, e chiede quindi un risarcimento da perdita di chance contrattuale alternativa, quantificandolo nel 10% della base d’asta della presente gara, al netto del ribasso offerto, per un totale di euro 163.588,67.

Secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato, in tema di contratti pubblici, la responsabilità precontrattuale comprende anche il risarcimento delle cd. chances contrattuali alternative, ossia il ristoro delle ulteriori occasioni di stipulazione di altri contratti altrettanto o maggiormente vantaggiosi che la parte ha perduto in conseguenza dell’impegno in una trattativa poi rivelatasi infruttuosa (A.P. 6/2005; C.di S., Sez. IV, 156/2013; Sez. V, 1357/2013; Sez. VI, 633/2013; Sez. V, 4440/2012). Ma, “ai fini del riconoscimento di questo tipo di danno, non si richiede che il contratto alternativo poi “rinunciato” sia già stato concluso, ed è al contrario sufficiente (anzi è proprio questo il presupposto del danno) che si dimostri che vi era una reale e concreta possibilità di concludere un diverso e fruttuoso contratto e che questo non è stato concluso proprio per effetto dell’affidamento concretamente e seriamente ingenerato dall’aggiudicazione poi indebitamente ritirata dalla stazione appaltante” (Cons. Stato, Sez. VI, 633/2013). Nel caso in esame, la ricorrente non ha dimostrato di aver “perduto” la seria possibilità di stipulare un analogo contratto di appalto di lavori, ma ha solo dedotto di non aver preso parte a diverse contestuali gare, in esito alle quali avrebbe potuto – in ipotesi – risultare aggiudicataria. Viene offerta quindi una prova insufficiente a fondare la effettiva perdita di una occasione contrattuale, dato che “Le occasioni favorevoli di cui si lamenta la perdita non devono essere astratte, ma avere un minimo di concretezza, che non è integrata dalla produzione di bandi pubblicati per analoghi appalti nel periodo in questione.” (Cons. Stato, VI, 20/2010).

Ritiene, in definitiva, il Collegio che l’oggetto del risarcimento da riconoscere alla ricorrente debba essere solo la chance di ipotetica aggiudicazione di altre contemporanee gare; ed in mancanza di elementi certi e determinati, tale posta non può che essere liquidata in via equitativa. Al contrario, ove si accedesse alla quantificazione del danno prospettata dalla ricorrente, si finirebbe col liquidare una somma corrispondente all’utile di impresa ritraibile dalla esecuzione dell’appalto che il Comune di Fiumedinisi ha revocato; ossia, si finirebbe col risarcire quell’<interesse positivo(l’interesse all’esecuzione dell’appalto) che ontologicamente sta al di fuori della responsabilità precontrattuale.

In definitiva, la perdita della chance cui la ricorrente ha diritto consiste nella mancata possibilità di partecipare, nello stesso periodo, ad altre gare d’appalto che avrebbero in ipotesi potuto concludersi con esito ad essa favorevole.

C) Più controversa in giurisprudenza appare la questione della risarcibilità del cd. danno curriculare, pure richiesto dalla ricorrente e quantificato nel 3% della base d’asta ribassata (pari ad Euro 49.076,60). Tale voce di danno, ritenuta risarcibile da una parte della giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. IV, 156/2013), è invece ritenuta estranea all’ambito della responsabilità precontrattuale secondo altre decisioni (C. di S., VI, 633/2013). Tale secondo orientamento, che il Collegio condivide e fa proprio, si fonda sulla indiscutibile argomentazione che “il cd. danno curriculare non è risarcibile, perché non attiene all’interesse negativo, ma più propriamente all’interesse positivo, derivando proprio dalla mancata esecuzione dell’appalto, non dall’inutilità della trattativa. Il cd. danno curriculare può, infatti, essere definito come il pregiudizio subito dall’impresa a causa del mancato arricchimento del “curriculum” professionale per non poter indicare in esso l’avvenuta esecuzione dell’appalto”.

In conclusione, il ricorso va accolto nella sola domanda subordinata, ed in esito a detto accoglimento il Comune di Fiumedinisi dovrà proporre all’Ati ricorrente – ai sensi dell’art. 34, co. 4, c.p.a. – entro il termine di giorni novanta dalla comunicazione o notifica della presente sentenza, il risarcimento dei danni indicati retro alle lettere A) e B), da liquidare con riferimento alle spese sostenute per partecipare alla gara (lett. A), ed in via equitativa (lett. B).

Il regime delle spese processuali viene regolato dal principio di soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Quarta),

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte, nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, dispone che il Comune di Fiumedinisi avanzi all’Ati ricorrente – ai sensi dell’art. 34, co. 4, c.p.a. – entro il termine di giorni novanta dalla comunicazione o notifica della presente sentenza, un proposta risarcitoria per le voci di danno indicate in motivazione al punto 2, lettere A) e B).

Condanna il Comune di Fiumedinisi al pagamento delle spese processuali in favore dell’ATI ricorrente, liquidate in Euro 2.000 oltre IVA, CPA e contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 27 giugno 2013

© RIPRODUZIONE RISERVATA

La stazione appaltante non avrebbe dovuto escutere la cauzione provvisoria

Redazione

N. 00271/2013 REG.PROV.COLL.

N. 01407/2012 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

(…)

 

FATTO e DIRITTO

Con ricorso, notificato a mezzo posta in data 7/8/2012 e depositato in pari data, la soc. ricorrente, espone di aver partecipato alla procedura aperta bandita dal Comune di Erice per l’affidamento dei lavori di realizzazione di un sistema di piste ciclabili completo di stazioni per il bike sharing alimentate con fonti rinnovabili.

Espone di essere stata esclusa nella fase preliminare della gara perché secondo la stazione appaltante sarebbe risultata non veritiera la dichiarazione resa dalla concorrente in data 9/4/2012 con riferimento alla propria regolarità contributiva (v. DURC negativo emesso dalla Cassa Edile di Trapani in data 12/6/2012).

La ricorrente afferma in realtà di non aver reso alcuna “falsa dichiarazione” in quanto la dichiarazione è stata effettuata sulla base di un DURC rilasciato dalla Cassa Edile di Trapani in data 30/3/2012 attestante la propria regolarità contributiva e previdenziale e tale DURC è stato finanche allegato alla domanda di partecipazione.

Sostiene quindi che siano illegittimi tutti i provvedimenti per l’effetto adottati dalla stazione appaltante (esclusione, escussione della cauzione provvisoria e segnalazione all’A.V.C.P. e all’A.G.O.).

Avverso i provvedimenti impugnati deduce:

1) Ammissibilità dell’impugnazione della segnalazione all’Autorità di vigilanza, se intervenuta, atteso che essendo l’attività dell’A.V.C.P. meramente esecutiva ed essendo stata impugnata l’esclusione, vi è interesse all’impugnazione della segnalazione;

2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 d.lgs. n. 163/2006 – Violazione del disciplinare di gara “Avvertenze”, “Procedura di aggiudicazione”, lett. A) – Eccesso di potere per difetto di motivazione – Eccesso di potere per erroneità nei presupposti – Difetto di istruttoria, atteso che il DURC è presupposto imprescindibile per la stipula del contratto, ma non per la partecipazione alla gara.

Né sono sufficienti modeste irregolarità, peraltro non note al soggetto interessato che, non appena le ha conosciute, le ha comunque sanate.

D’altra parte, per come esposto in punto di fatto, la ricorrente non ha reso alcuna falsa dichiarazione stante il DURC regolare del 30/3/2012, allegato alla domanda di partecipazione; segue da ciò che non doveva essere disposta alcuna segnalazione né all’A.G.O. né all’AV.C.P.;

3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 e 48 d.lgs. n. 163/2006 – Eccesso di potere per difetto di motivazione – Eccesso di potere per erroneità nei presupposti – Difetto di istruttoria, atteso che il mancato possesso dei requisiti generali di partecipazione non giustifica l’escussione della cauzione provvisoria.

Sotto tale profilo è illegittima anche la previsione contenuta nel disciplinare di gara in quanto viola l’art. 48 d.lgs. n. 163/2006 che consente di applicare tale sanzione solo in caso di mancanza dei requisiti speciali.

Conclude quindi per l’accoglimento del ricorso e della preliminare istanza cautelare.

Si sono costituite in giudizio tutte le Amministrazioni intimate, al fine di resistere al ricorso.

Con ordinanza n. 563/2012 è stata disposta la fissazione dell’udienza per la discussione del ricorso nel merito, senza concessione della misura cautelare.

Le parti hanno quindi depositato memorie difensive insistendo nelle rispettive tesi.

All’udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2013, uditi i difensori delle parti, come da verbale, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Ritiene il Collegio che il ricorso sia fondato solo in parte e nei limiti di seguito specificati.

Occorre preliminarmente rilevare che la ricorrente non aspira ad ottenere l’aggiudicazione del contratto in quanto, quand’anche fosse stata ammessa alla gara di cui trattasi, non avrebbe presentato un ribasso sufficiente ad ottenere una utile collocazione in graduatoria.

Ciò posto l’interesse della ricorrente è quindi limitato a non subire l’esclusione dalla gara e gli effetti che ne sono conseguiti (escussione della cauzione provvisoria e segnalazione all’A.V.C.P. e all’A.G.O. in virtù della presunta falsità della dichiarazione).

Così individuato il petitum, si ritiene che il provvedimento dell’esclusione risulta immune dai vizi denunziati.

Invero, costituisce ius receptum il principio secondo il quale ai sensi del combinato disposto di cui all’art. 38, c. 1, lett. i), e c. 2 d.lgs. n. 163/2006, a fronte di violazioni ostative al rilascio di DURC regolare – che si presumono gravi senza che residui in capo alla stazione appaltante alcun margine di discrezionalità – il singolo concorrente non solo non può risultare aggiudicatario dell’appalto e non può stipulare il contratto, ma deve essere escluso dalla partecipazione alla procedura di gara (v. Ad. Plen. Cons. Stato 4 maggio 2012, n. 8, secondo cui: “ai sensi e per gli effetti dell’art. 38, comma 1, lett. i), d.lgs. n. 163 del 2006, anche nel testo vigente anteriormente al d.l. n. 70 del 2011, secondo cui costituiscono causa di esclusione dalle gare di appalto le gravi violazioni alle norme in materia previdenziale e assistenziale, la nozione di “violazione grave non è rimessa alla valutazione caso per caso della stazione appaltante, ma si desume dalla disciplina previdenziale, e in particolare dalla disciplina del documento unico di regolarità contributiva; ne consegue che la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti a procedure di gara per l’aggiudicazione di appalti con la pubblica amministrazione è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni (durc) si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto”.

Ciò posto, è ovvio che durante tutta la procedura di gara (dal momento della presentazione della domanda di partecipazione a quello della stipula del contratto) il concorrente deve essere sempre in regola nel versamento dei contributi previdenziali e assistenziali.

La sopravvenuta mancanza del requisito generale nel caso di specie costituisce quindi oggettivamente causa legittima di esclusione dalla gara di cui trattasi.

Il problema è quello di stabilire se dall’esclusione legittimamente disposta per mancanza del requisito generale debbano discendere automaticamente anche le ulteriori conseguenze pregiudizievoli verificatesi nel caso di specie.

Per quanto attiene alle segnalazioni all’A.V.C.P. e all’A.G.O., rileva il Collegio, da un lato, che la prima costituisce atto dovuto ai sensi dell’art. 8, c. 2, lett. r), d.p.r. 5/10/2010, n. 207, sussistendo l’obbligo per la stazione appaltante di comunicare tutti i provvedimenti di esclusione (v. determinazione A.V.C.P. 12 gennaio 2010, n. 1), e, dall’altro lato, che entrambe sono comunque prive di autonoma efficacia lesiva, posto che l’effetto pregiudizievole per la singola impresa sarà dato solo dalla effettiva annotazione nel casellario informatico e dall’effettiva iscrizione nel registro delle notizie di reato (nel caso di specie la ricorrente non ha peraltro informato il Collegio né dell’uno né dell’altro evento).

Ciò posto deriva l’inammissibilità dell’impugnazione proposta contro atti meramente endoprocedimentali, privi di valenza immediatamente lesiva (T.a.r. Piemonte – Torino, sez. I, 4 aprile 2012, n. 422; T.a.r. Lazio – Roma, sez. III, 7 settembre 2011 n. 7143; T.a.r. Toscana, sez. I, 20 luglio 2011, n. 1262; T.a.r. Sicilia – Palermo, sez. III, 18 marzo 2011, n. 504).

D’altra parte, non può esimersi il Collegio dall’evidenziare che non appare condivisibile la tesi delle Amministrazioni resistenti secondo le quali la ricorrente avrebbe reso una “falsa dichiarazione”. Risulta invero evidente che nel caso di specie la soc. ricorrente non ha certo dichiarato il falso, essendosi limitata ad attestare alla stazione appaltante quanto risultante dal DURC regolare ed in corso di validità (v. dichiarazione resa in data 9/4/2012 sulla base di un DURC rilasciato in data 30/3/2012 e allegato alla stessa domanda di partecipazione, per come risulta dalla documentazione in atti).

Per quanto attiene all’escussione della cauzione provvisoria, si rileva che la ricorrente ha impugnato la previsione contenuta del disciplinare di gara nella parte in cui nelle “Avvertenze”, “Procedura di aggiudicazione”, lett. c), prevede che all’amministrazione appaltante spetta provvedere all’escussione della cauzione provvisoria in ipotesi di esclusione dalla gara dei concorrenti per i quali non risulti confermato il possesso dei requisiti generali.

Ritiene innanzitutto il Collegio che la censura (contrariamente a quanto prospettato dalla difesa del Comune) sia ammissibile e tempestiva atteso che, è evidente, non trattandosi di una clausola escludente, l’interesse all’impugnazione è sorta in capo alla ricorrente solo a seguito del provvedimento di incameramento della cauzione.

Ciò posto ritiene il Collegio che sia fondato, sia pur nei limiti di seguito specificati, il terzo motivo di ricorso (Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 e 48 d.lgs. n. 163/2006 – Eccesso di potere per difetto di motivazione – Eccesso di potere per erroneità nei presupposti – Difetto di istruttoria), con il quale si sostiene che la stazione appaltante non avrebbe dovuto escutere la cauzione provvisoria.

Orbene, ritiene il Collegio che proprio l’orientamento espresso dall’Ad. Plen. del Cons. di Stato con la sopraccitata sentenza n. 8/2012, consente di affermare la parziale fondatezza del terzo motivo di ricorso.

Invero, la sentenza citata richiama l’art. 75, c. 6, d.lgs. n. 163/2006 a norma del quale: “La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo.”, e afferma: “la possibilità di incamerare la cauzione provvisoria discende dall’art. 75, comma 6, d.lgs. n. 163 del 2006 e riguarda tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, intendendosi per fatto dell’affidatario qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile, dunque non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali di cui all’art. 38”.

E’ evidente che nel caso sottoposto all’esame del Collegio l’impresa ricorrente non è stata individuata come aggiudicataria del contratto (né avrebbe mai potuto esserlo) di talché il mancato possesso del requisito generale di cui all’art. 38, c. 1, lett. i), d.lgs. n. 163/2006, non poteva giustificare l’escussione della cauzione provvisoria.

Segue da ciò l’illegittimità della previsione contenuta del disciplinare di gara nella parte in cui nelle “Avvertenze”, “Procedura di aggiudicazione”, lett. c), non limita l’escussione della cauzione provvisoria per mancanza dei requisiti generali di partecipazione alla gara in capo al concorrente affidatario del contratto (eventualmente anche a seguito di scorrimento della graduatoria).

Alla luce delle superiori considerazioni, il ricorso in parte è inammissibile, in parte infondato e per il resto è fondato, nei limiti sopra specificati con riferimento al disciplinare di gara e al conseguente provvedimento di escussione della cauzione provvisoria.

Tenuto conto della parziale novità della questione e della soccombenza reciproca, ritiene il Collegio che sussistano le eccezionali ragioni di cui all’art. 92, c. 2, c.p.c. per compensare tra le parti costituite le spese del giudizio.

Spese irripetibili nei confronti dell’aggiudicataria del contratto (Cantieri Edili s.r.l.), non costituita in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia – Sede di Palermo, Sezione terza, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, in parte lo dichiara inammissibile, in parte lo rigetta per il resto lo accoglie, nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati nella parte in cui è stata disposta l’escussione della cauzione provvisoria.

Spese compensate tra le parti costituite.

Spese irripetibili nei confronti di Cantieri Edili s.r.l.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Nicolo’ Monteleone, Presidente

****************, ***********, Estensore

**************, Referendario

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/01/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

© RIPRODUZIONE RISERVATA

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