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Appalti pubblici – Avvalimento – Requisiti (TAR Sardegna, n. 683/2013)

Redazione

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 339 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

S.A.L. di ***********, rappresentato e difeso dagli avvocati ****************** e *************, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. ****************** in Cagliari, via Gianturco n. 4;

contro

il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del Ministro pro tempore,

Agenzia Entrate Direzione Generale Sardegna, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in Cagliari, via Dante n. 23;

nei confronti di

Ing G.B. ******;

per l’annullamento

– la comunicazione del 21.3.2013, emessa dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, con la quale viene comunicata l’aggiudicazione provvisoria e l’esclusione del ricorrente;

– il verbale di gara ufficiosa del 20.3.2013 contenente l’aggiudicazione provvisoria alla controinteressata;

– la comunicazione di aggiudicazione provvisoria alla controinteressata del 21.3.2013;

– tutti gli atti presupposti, inerenti e conseguenziali.

e con i motivi aggiunti depositati il 16.5.2013:

– della comunicazione prot. 3175 del 24.4.2013 di aggiudicazione definitiva;

– della comunicazione prot.3176 del 24.4.2013, inviata al ricorrente, di aggiudicazione definitiva;

– tutti i verbali della commissione di gara.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e di Agenzia Entrate Direzione Generale Sardegna;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 ottobre 2013 il dott. ************* e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – L’impresa ricorrente ha partecipato alla procedura di cottimo fiduciario per l’affidamento di «lavori di manutenzione straordinaria sulla vetrata continua», indetta dal Provveditorato Interregionale per le OOPP (sede Coordinata di Cagliari), in nome e per conto dell’Agenzia delle Entrate. Poiché la ricorrente non era in possesso della qualificazione SOA richiesta dalla lettera di invito, stipulava contratto di avvalimento con la società “Campidania s.r.l. unipersonale”, in possesso del predetto requisito.

In sede di documentazione di gara, la ricorrente presentava, oltre alla dichiarazione di volersi avvalere dei requisiti della Campidania s.r.l. e al contratto di avvalimento stipulato, anche la dichiarazione del legale rappresentante dell’impresa ausiliaria in ordine al possesso dei requisiti generali di cui all’art. 38 del codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163/2006), redatta su modello predisposto dalla stessa stazione appaltante e allegato alla lettera di invito (“modello E”, da compilare solo in caso di avvalimento).

Nella seduta del 20 marzo 2013, l’offerta della S.A.L. di *********** veniva esclusa per l’omessa dichiarazione sostitutiva di cui all’art. 38, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006 relativa al direttore tecnico dell’impresa ausiliaria Campidania s.r.l..

Con nota del 24 aprile 2013, n. 3176, la stazione appaltante comunicava, alle imprese partecipanti alla procedura, l’aggiudicazione definitiva dei lavori all’impresa Ing. G.B. ********* .

2. – Con il ricorso introduttivo, l’impresa ricorrente chiede l’annullamento dell’atto di esclusione, sopra richiamato; con i motivi aggiunti, estende l’impugnazione all’aggiudicazione definitiva.

3. – Si è costituita in giudizio l’amministrazione intimata, chiedendo che il ricorso e i motivi aggiunti siano respinti.

4. – Con ordinanza collegiale del 22 maggio 2013, n. 169, la Sezione ha accolto la domanda cautelare della ricorrente.

Con ordinanza del Consiglio di Stato, sez. IV, 25 settembre 2013, n. 3771, è stato respinto l’appello cautelare.

5. – All’udienza pubblica del 9 ottobre 2013, la causa è stata trattenuta in decisione.

6. – Con il ricorso introduttivo, l’impresa ricorrente deduce un unico articolato motivo, basato sulla violazione dell’art. 49, comma 2, lett. c), del codice dei contratti pubblici, nella parte in cui prevede, in caso di avvalimento, la presentazione di «una dichiarazione sottoscritta da parte dell’impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’articolo 38». Si sostiene che tale disposizione non fa riferimento ad altri soggetti, quali il direttore tecnico; né tale previsione era contenuta nel disciplinare di gara. Pertanto, la dichiarazione sostitutiva della Campidania s.r.l. è stata sottoscritta dal solo legale rappresentante. Anche il modello predisposto dalla stazione appaltante, e allegato alla lettera di invito (modello E), prevedeva (quale soggetto tenuto a rendere la dichiarazione sostitutiva) esclusivamente il titolare o legale rappresentante dell’impresa ausiliaria.

Con i motivi aggiunti, l’impresa ricorrente deduce l’invalidità derivata dell’aggiudicazione definitiva, conseguenza dell’illegittimità del’esclusione.

6.1. – Il motivo è fondato.

6.2. – La questione giuridica sollevata dall’impresa ricorrente è chiara: si tratta di stabilire se, in caso di avvalimento, l’impresa ausiliaria sia tenuta a produrre la dichiarazione sostitutiva volta a dimostrare il possesso dei requisiti generali di cui all’art. 38 cit., oltre che del legale rappresentante (ovvero, nel caso delle società di capitali, degli amministratori muniti di potere di rappresentanza), anche degli altri soggetti indicati nella disposizione da ultimo richiamata, fra i quali il direttore tecnico.

6.3. – La Sezione ha avuto recentemente occasione di pronunciarsi sulla questione (T.A.R. Sardegna, sez. I, 11 gennaio 2013, n. 23, pagg. 17-18 della parte in diritto). In quel caso, muovendo dal presupposto che «la lex specialis di gara non imponeva alle imprese ausiliarie di presentare la dichiarazione ex art. 38 del d.lgs. 163/2006», la Sezione ha affermato che «atteso che l’obbligo di presentare la predetta dichiarazione non è – ex se – estensibile a soggetti terzi (in assenza di esplicito rinvio), ne consegue che le imprese ausiliarie erano tenute a fornire le sole dichiarazioni espressamente richieste dall’art. 49, comma 2, lett. c) del medesimo d.lgs. 163/2006. Infatti, nel regolamentare gli obblighi informativi che gravano sul concorrente che si avvalga di una impresa terza, il citato art. 49 prevede l’obbligo di fornire la sola “dichiarazione sottoscritta da parte dell’impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’articolo 38”, ricollegando la sanzione espulsiva al solo caso di dichiarazioni mendaci (di cui al comma 3 del citato art. 49). Non v’è dubbio, pertanto, che la comminatoria di esclusione che la lex specialis di gara ricollega alla mancata presentazione delle dichiarazioni di cui all’art. 38, nell’assenza di una formale e specifica estensione all’impresa ausiliaria, non può ritenersi applicabile a quest’ultima».

6.4. – Nel caso di specie, non vi sono ragioni per discostarsi dalla soluzione accolta nel citato precedente.

Rammentato che la lettera di invito, contenente la regolamentazione per la partecipazione alla gara ufficiosa, non prevedeva alcunché in ordine all’estensione degli obblighi dichiarativi anche al direttore tecnico dell’impresa ausiliaria; e che ciò trova conferma nel contenuto del modello di dichiarazione, riservato alle imprese ausiliarie, predisposto dalla stessa stazione appaltante, nel quale si fa esclusivo riferimento alla “qualità di titolare – rappresentante legale dell’impresa”; ne deriva come conseguenza che la sola base giuridica idonea a disciplinare la fattispecie in questione è costituita dall’art. 49, comma 2, lett. c), cit. . Disposizione che sulla scorta sia del tradizionale principio di stretta interpretazione delle cause di esclusione, sia dell’attuale principio di tassatività delle cause di esclusione testualmente sancito dall’art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici, deve essere intesa come riferita esclusivamente al soggetto titolare dell’impresa o legale rappresentante.

6.5. – Anche la giurisprudenza del Consiglio di Stato, formatasi sull’argomento, appare convergere sulla soluzione prospettata.

L’analisi deve muovere dall’affermazione, pienamente condivisibile, secondo cui «il combinato disposto degli articoli 38 e 49 del codice dei contratti pubblici impone, alla luce del dato letterale e dell’argomento teleologico, a tutti i soggetti che a qualunque titolo concorrono ai pubblici appalti, in veste di affidatari, sub-affidatari, consorziati, componenti di a.t.i. e ausiliari in sede di avvalimento, non solo di essere in possesso dei requisiti previsti dall’art. 38 cit., ma anche di dichiararne il possesso e di fornirne la relativa dimostrazione a termini di legge e in conformità alla disciplina di gara» (Cons. St., Sez. V, 4 dicembre 2012, n. 6164, che, peraltro, non affronta specificamente il problema della cerchia di soggetti dell’impresa ausiliaria tenuti a rendere le dichiarazioni sostitutive, posto che nel caso deciso rilevava la mancata produzione, da parte dell’impresa ausiliaria, del DURC, del certificato camerale e del documento di valutazione dei rischi.).

Tuttavia, come ulteriormente chiarito, l’estensione dell’ambito di applicazione soggettivo degli obblighi dichiarativi di cui all’art. 38 cit. trova un limite testuale nell’art. 49, comma 2, lett. c), cit., che individua nella sola impresa ausiliaria (e quindi nel legale rappresentante della stessa) il soggetto tenuto a rendere la «dichiarazione sottoscritta (…)attestante il possesso (…)dei requisiti generali di cui all’articolo 38» (in tal senso Consiglio di Stato sez. V,19 settembre 2012, n. 4970, citata adesivamente anche in T.A.R. Sardegna, sez. I, 11 gennaio 2013, n. 23). La decisione sostiene tale affermazione osservando come «l’obbligo di presentare la predetta dichiarazione non è – ex se- estensibile a soggetti terzi (in assenza di esplicito rinvio)»; con il che, appare del tutto evidente l’implicito rimando a quei principi sopra invocati (stretta interpretazione delle disposizioni contenenti cause di esclusione; tassatività di queste ultime). Richiamo che diventa del tutto esplicito nella più recente sentenza Cons. St., sez. V, 14 febbraio 2013, n. 911, in cui il principio di tipicità delle cause di esclusione fonda la conclusione secondo cui «la norma recata dall’art. 38, co. 1 lett. C) di cui si controverte, non (è) suscettibile di interpretazione tale da introdurre ulteriori e non previste cause ostative».

7. – In conclusione, il ricorso e i motivi aggiunti debbono essere accolti, con il conseguente annullamento dell’esclusione e dell’aggiudicazione definitiva.

8. – Considerata la relativa novità della questione esaminata, si giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso e i motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 9 ottobre 2013 

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Il Comune doveva incamerare la polizza cauzione per il pagamento degli oneri di urbanizzazione

Redazione

N. 00540/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00287/2012 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso proposto da: ***

contro ***

per l’accertamento

– della non fondatezza della pretesa del comune di Iglesias al pagamento, da parte della ricorrente, di quanto richiesto a titolo di sanzioni per il ritardato versamento degli oneri concessori dalla stessa dovuti per il rilascio in suo favore della concessione edilizia n. 110 del 5 luglio 2005;

nonchè, per quanto occorrer possa, per l’annullamento

– dell’ordinanza ingiunzione n. 13 del 27 gennaio 2012, con il quale il Comune resistente ha richiesto alla ricorrente il pagamento della somma di € 3.941,16, per i titoli di cui sopra;

– dei provvedimenti comunali (se esistenti, ma non conosciuti) di iscrizione a ruolo della somma suindicata, a titolo di sanzioni per il ritardato pagamento di detti oneri;

– di tutti gli atti presupposti, consequenziali o, comunque, connessi e segnatamente, degli atti di accertamento delle predette sanzioni, allo stato non conosciuti.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 maggio 2012 il dott. *************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

 

CONSIDERATO:

CHE il ricorso deve essere accolto, in conformità ai principi già espressi dal Tribunale con le sentenze n. 1723 dell’11 novembre 2009, n. 528 del 10 aprile 2009 e n. 602 del 13 maggio 2003, e dal Consiglio di Stato con la sentenza della V Sezione n. 32 del 10 gennaio 2003, nonché con la sentenza n. 334 del 28 marzo 2012, emessa in un caso del tutto identico, la cui motivazione può essere ripresa per la controversia in esame;

CHE appare fondata la censura, proposta con il primo motivo, di violazione del principio di correttezza di cui all’articolo 1175 del cod, civ., nonché del disposto di cui all’art. 1227, secondo comma, del cod. civ.;

CHE il Comune, in base al principio sulla leale collaborazione tra debitore e creditore, avrebbe dovuto escutere il fideiussore in quanto l’art. 4 della polizza in data 25/3/1998 non condizionava il pagamento del debito garantito alla previa escussione del contraente;

CHE la previsione legislativa (art. 19 L.R. 11.10.1985 n. 23) di sanzioni consistenti (fino al 100 % per pagamenti effettuati oltre i sessanta giorni dalla scadenza) per il ritardato pagamento degli oneri concessori, si giustifica con la necessità per l’Ente locale di disporre tempestivamente delle somme spettanti, atteso l’interesse pubblico alla celere realizzazione e completamento delle opere di urbanizzazione;

CHE la sollecita escussione della polizza fideiussoria è funzionale proprio all’interesse pubblico ad ottenere, nei tempi programmati, il pagamento delle somme spettanti per oneri concessori;

CHE la scelta del Comune di non incamerare la fideiussione si pone in contrasto con l’esigenza di una celere realizzazione delle opere di urbanizzazione e determina un ingiustificato aggravamento della posizione del debitore;

CHE simile scelta non appare, pertanto, giustificabile e finisce per ledere il principio di correttezza e buona fede, tenuto conto che al privato è stato imposto un onere finanziario (costo della polizza) per una finalità (certezza di tempi nella disponibilità della somma) che l’Ente pubblico, per scelta non aderente alla funzione della disposizione normativa (art. 19 cit.), abbandona per perseguire, nella sostanza, una finalità secondaria (ottenere una consistente maggior somma) a danno del privato, il quale presumibilmente non adempie nei termini per temporanei problemi di liquidità, tenuto conto che l’obbligazione di pagamento non viene meno, ma cambia soltanto il soggetto creditore (da Comune ad assicurazione), con l’aggravio del pagamento degli interessi convenuti in polizza;

CHE, pertanto, il ricorso deve essere accolto;

CHE le spese del giudizio vanno poste a carico del Comune soccombente e liquidate nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando, accoglie, nei sensi di cui in motivazione, il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati e dichiara che la società ricorrente non é obbligata al pagamento della somma richiestagli dal Comune.

Condanna la parte soccombente al pagamento delle spese del giudizio, in favore della parte vittoriosa, che liquida nella complessiva somma di € 2.500,00 (duemilacinquecento/00), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 16 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

***************, Presidente, Estensore

*****************, Consigliere

Tito Aru, Consigliere

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/05/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Bisogna dare prova dell’esistenza del pregiudizio economico di cui si chiede il risarcimento

Redazione

N. 00489/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00830/2005 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

proposto da * * *

contro * * *

per la condanna di * * * 

Visti il ricorso e i relativi allegati.

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di * * *

Viste le memorie difensive depositate dalle parti.

Visti tutti gli atti della causa.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Con determinazione 16/12/2002 n. 7375 il comune di Villamar ha autorizzato la Controinteressata Tre s.r.l. ad aprire una media struttura commerciale per la vendita di prodotti alimentari e non alimentari.

Sennonchè la suddetta determinazione è stata annulla da questo Tribunale con sentenza 20/9/2004 n. 1347, pronunciata su ricorso della Cooperativa RICORRENTE (RICORRENTE.), anch’essa gerente di un supermercato nello stesso comune.

Quest’ultima, ha, quindi, proposto l’odierno ricorso col quale, chiede la condanna del Comune al risarcimento dei danni che le sarebbero derivati dall’indebito esercizio del commercio da parte della Controinteressata Tre, nel periodo 16/12/2002 – 20/9/2004.

La ricorrente, affermata la riconducibilità del pregiudizio patito alla condotta colposa dell’ente, lamenta le seguenti voci di danno:

a) minori utili, per un totale di € 160.685/88;

b) limitazione delle potenzialità di crescita, per un totale di € 80.000/00;

c) perdita di avviamento e sviamento di clientela, quantificabile in € 80.000/00;

d) danno esistenziale e danno morale da liquidare in via equitativa.

In via istruttoria chiede che venga ammessa consulenza tecnica d’ufficio atta ad appurare l’entità dell’asserita diminuzione del “trend di crescita degli utili e delle vendite”, nonché “l’incidenza dei minori investimenti (e) della perdita di avviamento e clientela sul futuro trend di crescita”, con i conseguenti danni.

Si è costituita in giudizio l’amministrazione intimata, depositando memoria con cui si è opposta all’accoglimento del ricorso.

Alla pubblica udienza del 3/5/2012 la causa, su richiesta delle parti, è stata posta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso non merita accoglimento.

Occorre preliminarmente rilevare che, in applicazione del principio espresso dall’art. 2697 cod. civ., colui che agisce in giudizio per ottenere il risarcimento dei danni provocati dall’illegittimo esercizio del potere amministrativo deve dimostrare i fatti costitutivi della domanda, fornendo, in particolare, la rigorosa prova dell’esistenza dei danni subiti (T.A.R. Sardegna, I Sez., 24/10/2009 n. 1562; Cons. Stato, V Sez., 28/2/2011 n. 1271).

Per costante giurisprudenza, inoltre, il deficit probatorio relativo alla sussistenza del danno non può essere supplito dalla richiesta di disporre consulenza tecnica (la quale costituisce non già un mezzo di ricerca della prova bensì di valutazione di elementi tecnici già acquisiti) o di procedere alla liquidazione in via equitativa, la quale postula che, quantomeno, sia data prova dell’esistenza del pregiudizio (cfr., fra le tante, T.A.R. Sardegna, I Sez., 5/2/2009 n. 162; Cons. Stato, V Sez., 5/9/2011 n. 4977; 13/6/2008 n. 2967; C.Si., 7/11/2011 n. 785).

Nel caso di specie, la ricorrente non ha fornito la prova dei danni richiesti.

Occorre innanzitutto osservare che dalla documentazione che la medesima ha depositato in giudizio, non risulta affatto un “consistente calo di ricavi” nel periodo di illegittima apertura dell’esercizio commerciale gestito dalla Controinteressata Tre (16/12/2002 – 20/9/2004).

Anzi, dall’esame del conto economico relativo a ciascuna delle annualità da considerare, emerge un incremento degli utili.

Tutto ciò, inoltre, fa supporre, in assenza di controprove, che nel detto periodo non si sia verificato il denunciato calo di avviamento e di clientela.

A sostegno, poi, del reclamato danno da diminuzione del proprio trend di crescita, l’istante deposita in giudizio una consulenza tecnica di parte, ma quest’ultima si risolve in una serie di tabelle numeriche, rimaste, però, prive di qualunque riscontro documentale. Da qui la sua assoluta inidoneità ai fini probatori per i quali è stata prodotta.

La ricorrente lamenta, infine, genericamente, di aver subito una lesione della propria “immagine commerciale” che le avrebbe creato un danno esistenziale e un danno morale.

Orbene, a prescindere dal verificare se tali specifiche voci di pregiudizio, rientranti nella generale categoria del danno non patrimoniale (Cass. Civ. SS.UU. 11/11/2008, n. 26972 e III Sez. 1/12/2010 n. 24401) siano state, nella fattispecie, correttamente evocate, ciò che conta e che le stesse, per pacifica giurisprudenza, possono essere risarcite solo laddove il danneggiato, fornisca concreti elementi atti a dimostrarne la sussistenza, mentre nel caso concreto tale prova è del tutto mancata; così come l’istante non ha provato e nemmeno allegato, in che modo la propria immagine commerciale sia rimasta pregiudicata dall’illecita condotta tenuta dal Comune.

A quanto sopra occorre aggiungere che, alla luce delle considerazioni in diritto poc’anzi illustrate, la riscontrata inosservanza dell’onere probatorio non può essere sanata disponendo la richiesta consulenza tecnica o procedendo a liquidare il danno in via equitativa.

Il ricorso va, in definitiva, respinto.

Sussistono validi motivi per disporre l’integrale compensazione di spese ed onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda)

Rigetta il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 3 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

***************, Presidente

*****************, ***********, Estensore

********, Consigliere

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/05/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Il ricorrente non ha provato che la propria immagine sia stata compromessa

Redazione

 

N. 00489/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00830/2005 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA * * *

contro * * *

per la condanna * * *

 

Visti il ricorso e i relativi allegati.

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Villamar.

Viste le memorie difensive depositate dalle parti.

Visti tutti gli atti della causa.

Nominato relatore per l’udienza pubblica del giorno 3 maggio 2012 il Consigliere ***************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Con determinazione 16/12/2002 n. 7375 il comune di Villamar ha autorizzato la Controinteressata Tre s.r.l. ad aprire una media struttura commerciale per la vendita di prodotti alimentari e non alimentari.

Sennonchè la suddetta determinazione è stata annulla da questo Tribunale con sentenza 20/9/2004 n. 1347, pronunciata su ricorso della Cooperativa RICORRENTE (RICORRENTE.), anch’essa gerente di un supermercato nello stesso comune.

Quest’ultima, ha, quindi, proposto l’odierno ricorso col quale, chiede la condanna del Comune al risarcimento dei danni che le sarebbero derivati dall’indebito esercizio del commercio da parte della Controinteressata Tre, nel periodo 16/12/2002 – 20/9/2004.

La ricorrente, affermata la riconducibilità del pregiudizio patito alla condotta colposa dell’ente, lamenta le seguenti voci di danno:

a) minori utili, per un totale di € 160.685/88;

b) limitazione delle potenzialità di crescita, per un totale di € 80.000/00;

c) perdita di avviamento e sviamento di clientela, quantificabile in € 80.000/00;

d) danno esistenziale e danno morale da liquidare in via equitativa.

In via istruttoria chiede che venga ammessa consulenza tecnica d’ufficio atta ad appurare l’entità dell’asserita diminuzione del “trend di crescita degli utili e delle vendite”, nonché “l’incidenza dei minori investimenti (e) della perdita di avviamento e clientela sul futuro trend di crescita”, con i conseguenti danni.

Si è costituita in giudizio l’amministrazione intimata, depositando memoria con cui si è opposta all’accoglimento del ricorso.

Alla pubblica udienza del 3/5/2012 la causa, su richiesta delle parti, è stata posta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso non merita accoglimento.

Occorre preliminarmente rilevare che, in applicazione del principio espresso dall’art. 2697 cod. civ., colui che agisce in giudizio per ottenere il risarcimento dei danni provocati dall’illegittimo esercizio del potere amministrativo deve dimostrare i fatti costitutivi della domanda, fornendo, in particolare, la rigorosa prova dell’esistenza dei danni subiti (T.A.R. Sardegna, I Sez., 24/10/2009 n. 1562; Cons. Stato, V Sez., 28/2/2011 n. 1271).

Per costante giurisprudenza, inoltre, il deficit probatorio relativo alla sussistenza del danno non può essere supplito dalla richiesta di disporre consulenza tecnica (la quale costituisce non già un mezzo di ricerca della prova bensì di valutazione di elementi tecnici già acquisiti) o di procedere alla liquidazione in via equitativa, la quale postula che, quantomeno, sia data prova dell’esistenza del pregiudizio (cfr., fra le tante, T.A.R. Sardegna, I Sez., 5/2/2009 n. 162; Cons. Stato, V Sez., 5/9/2011 n. 4977; 13/6/2008 n. 2967; C.Si., 7/11/2011 n. 785).

Nel caso di specie, la ricorrente non ha fornito la prova dei danni richiesti.

Occorre innanzitutto osservare che dalla documentazione che la medesima ha depositato in giudizio, non risulta affatto un “consistente calo di ricavi” nel periodo di illegittima apertura dell’esercizio commerciale gestito dalla Controinteressata Tre (16/12/2002 – 20/9/2004).

Anzi, dall’esame del conto economico relativo a ciascuna delle annualità da considerare, emerge un incremento degli utili.

Tutto ciò, inoltre, fa supporre, in assenza di controprove, che nel detto periodo non si sia verificato il denunciato calo di avviamento e di clientela.

A sostegno, poi, del reclamato danno da diminuzione del proprio trend di crescita, l’istante deposita in giudizio una consulenza tecnica di parte, ma quest’ultima si risolve in una serie di tabelle numeriche, rimaste, però, prive di qualunque riscontro documentale. Da qui la sua assoluta inidoneità ai fini probatori per i quali è stata prodotta.

La ricorrente lamenta, infine, genericamente, di aver subito una lesione della propria “immagine commerciale” che le avrebbe creato un danno esistenziale e un danno morale.

Orbene, a prescindere dal verificare se tali specifiche voci di pregiudizio, rientranti nella generale categoria del danno non patrimoniale (Cass. Civ. SS.UU. 11/11/2008, n. 26972 e III Sez. 1/12/2010 n. 24401) siano state, nella fattispecie, correttamente evocate, ciò che conta e che le stesse, per pacifica giurisprudenza, possono essere risarcite solo laddove il danneggiato, fornisca concreti elementi atti a dimostrarne la sussistenza, mentre nel caso concreto tale prova è del tutto mancata; così come l’istante non ha provato e nemmeno allegato, in che modo la propria immagine commerciale sia rimasta pregiudicata dall’illecita condotta tenuta dal Comune.

A quanto sopra occorre aggiungere che, alla luce delle considerazioni in diritto poc’anzi illustrate, la riscontrata inosservanza dell’onere probatorio non può essere sanata disponendo la richiesta consulenza tecnica o procedendo a liquidare il danno in via equitativa.

Il ricorso va, in definitiva, respinto.

Sussistono validi motivi per disporre l’integrale compensazione di spese ed onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda)

Rigetta il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 3 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

***************, Presidente

*****************, ***********, Estensore

********, Consigliere

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/05/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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L’amministrazione ha l’obbligo di verificare d’ufficio la regolarità contributiva

Redazione

N. 00456/2012 REG.PROV.COLL.

N. 01131/2011 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1131 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da: * * *

contro * * *

nei confronti di * * *

Controinteressata, rappresentato e difeso dagli avvocati ***************** e ******* per l’annullamento

– degli atti e delle operazioni concernenti la gara indetta dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti per l’affidamento dei lavori di realizzazione di una caserma per la locale Compagnia Guardia di Finanza nel Comune di Olbia,

– dei provvedimenti di aggiudicazione provvisoria e definitiva alla controinteressata;

– della nota prot. 10962 del 28.10.2011,

– di tutti gli atti e verbali relativi alla attività della Commissione di gara, nella parte in cui non ha disposto l’esclusione della controinteressata;

– in subordine, dei verbali di gara nella parte in cui la Commissione ha erroneamente valutato l’offerta delle ricorrenti;

– in via ulteriormente subordinata, degli atti di gara, ivi compreso il bando di gara, per avere la Commissione proceduto alla apertura in seduta riservata delle buste contenenti le offerte tecniche;

nonché,

per la condanna al risarcimento dei danni subiti dalle ricorrenti.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e di Controinteressata;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 marzo 2012 il dott. ************* e uditi l’avv. ************************ per le ricorrenti, l’avv. **************, avvocato dello Stato, per l’Amministrazione resistente e gli avvocati ***************** e ************** per la controinteressata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Le società ricorrenti hanno partecipato, in associazione temporanea di imprese, alla procedura di gara aperta indetta dal Provveditorato Interregionale alle OO.PP. Sardegna, per la realizzazione di una caserma per la Compagnia della Guardia di Finanza, nel Comune di Olbia, da aggiudicarsi con il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa. In particolare il bando di gara prevedeva la elaborazione di proposte progettuali migliorative del progetto esecutivo posto a base di gara. Il bando e il disciplinare richiedevano, altresì, il possesso della abilitazione di sicurezza (N.O.S.) per realizzare le opere.

All’esito delle operazioni di gara, l’offerta della società Controinteressata. veniva classificata al primo posto della graduatoria provvisoria; l’offerta del raggruppamento ricorrente al secondo posto.

Con nota del 24 novembre 2011, l’amministrazione appaltante comunicava alla RICORRENTE s.r.l. l’avvenuta aggiudicazione definitiva dell’appalto alla Controinteressata. .

2. – Con il ricorso e con i motivi aggiunti, le ricorrenti impugnano l’aggiudicazione alla controinteressata, nonché gli ulteriori atti meglio indicati in epigrafe, deducendo articolate censure, sia in via principale che in via subordinata.

3. – Si è costituito in giudizio il Ministero delle Infrastrutture, chiedendo che il ricorso sia respinto.

4. – Si è costituita in giudizio anche la controinteressata Controinteressata, la quale – in via preliminare di rito – chiede che il ricorso sia dichiarato inammissibile per la carenza di interesse ad agire; ovvero, con riguardo alla dedotta violazione del principio di pubblicità della seduta di gara dedicata alla apertura delle offerte tecniche, sia dichiarato irricevibile per tardività.

5. – Con la memoria del 24 febbraio 2012, eccepisce, altresì, la tardività dei motivi aggiunti (notificati il 20 febbraio 2012) posto che con gli stessi la RICORRENTE impugna l’aggiudicazione definitiva (comunicata alla ricorrente con nota del 24 novembre 2011, prot. n. 11970) ben oltre il termine decadenziale dei trenta giorni.

Nel merito, conclude per il rigetto del ricorso e dei motivi aggiunti, in quanto infondati.

6. – All’udienza del 7 marzo 2012 la causa è stata trattenuta in decisione.

7. – Preliminarmente deve essere esaminata l’eccezione di inammissibilità sollevata dalla difesa della controinteressata, secondo la quale – anche in caso di accoglimento del primo motivo e di conseguente esclusione dalla gara della aggiudicataria – l’aggiudicazione del contratto non spetterebbe automaticamente alla ricorrente (seconda classificata), perché l’applicazione del criterio di aggiudicazione del c.d. “confronto a coppie”, previsto dal disciplinare di gara, imporrebbe il rinnovo delle valutazioni e dei punteggi delle offerte rimanenti in gara; e il conseguente integrale rifacimento della graduatoria. Pertanto, in nessun modo può essere tutelato l’interesse della ricorrente alla aggiudicazione del contratto.

Tuttavia, l’argomentazione non può essere condivisa, posto che l’interesse a ricorrere (al fine di ottenere l’aggiudicazione del contratto), anche nel caso di specie, si traduce necessariamente (ed in primo luogo) nella richiesta al giudice dell’annullamento dell’aggiudicazione disposta a favore della controinteressata (anche se in via derivata, quale conseguenza della illegittima ammissione dell’offerta della controinteressata). Come esattamente osservato dalla ricorrente, una diversa ricostruzione comporterebbe il venir meno di qualunque tutela giurisdizionale per gli interessati, partecipanti alla procedura di gara in cui l’offerta economicamente più vantaggiosa sia selezionata con il metodo del “confronto a coppie” (o metodo aggregativo-compensatore).

8. – Nel merito, è infondato il primo motivo del ricorso introduttivo, con il quale la ricorrente deduce la illegittima ammissione alla procedura di gara dell’offerta della aggiudicataria Controinteressata., per la violazione della lex specialis (punto 13, lett. c, del bando; punto 1, n° 3, lett. y, del disciplinare) nella parte in cui prescrive, quale requisito soggettivo, il «possesso dell’abilitazione di sicurezza (N.O.S.) per realizzare lavori eseguibili con particolari misure di sicurezza». In particolare, nell’offerta tecnica di Opere Stradali erano inserite delle proposte migliorative del progetto esecutivo dei lavori posto a base di gara, cui il bando di gara ricollegava l’assegnazione dei punti secondo quanto previsto al paragrafo 2 (Criteri e procedure di aggiudicazione) del disciplinare di gara. Tali elaborati progettuali indicavano come incaricati della progettazione due società di progettazione (Costruire Energie s.r.l. e Planarch s.r.l.), delle quali almeno una (Costruire Energie s.r.l.) composta da progettisti privi dell’abilitazione di sicurezza richiesta.

8.1. – Inoltre, sotto altro profilo, premesso che la commissione di gara ha ritenuto di ammettere la controinteressata (pur in assenza del N.O.S. dei progettisti) per il fatto che l’offerta tecnica era stata firmata solo dai legali rappresentanti della Controinteressata., e non dai progettisti privi di N.O.S., la ricorrente deduce ulteriore violazione della lex specialis di gara secondo cui il progettista incaricato delle varianti migliorative doveva firmare gli elaborati unitamente al legale rappresentante dell’impresa concorrente.

8.2. – Il quadro normativo di riferimento, per la soluzione della questione prospettata con il motivo in esame, muove dall’art. 17 del codice dei contratti pubblici (di cui al d.lgs. n. 163/2006); che, nel testo applicabile rationetemporis (prima della integrale sostituzione avvenuta ad opera dell’art. 33, comma 3, del d.lgs. 15 novembre 2011, n. 208), richiedeva, in primo luogo, la dimostrazione del possesso dell’abilitazione di sicurezza con riguardo all’ipotesi, di carattere generale, della esecuzione delle prestazioni contrattuali (al comma 3 dell’art. 17 cit.). Inoltre, e distintamente, prendeva in considerazione (al comma 6) l’affidamento di incarichi di progettazione (oltre che di direzione e di collaudo), prescrivendo il possesso dell’abilitazione di sicurezza ove tali soggetti fossero esterni all’amministrazione.

8.3. – Nel caso di specie, occorre osservare come la norma del bando (sopra riportata) si limita a richiedere la dichiarazione di “essere in possesso dell’abilitazione di sicurezza” solo per la realizzazione dei lavori, non per la progettazione; e non occorre citare precedenti giurisprudenziali per rammentare pacifici principi in tema di divieto di disapplicazione del bando da parte della stazione appaltante.

8.4. – Una soluzione nel senso che il possesso del N.O.S. non era richiesto per i soggetti incaricati della predisposizione delle proposte tecniche migliorative, appare, altresì, conforme al contenuto del contratto di appalto, della cui aggiudicazione si tratta, il cui oggetto è costituito dalla sola esecuzione dei lavori sulla base del progetto esecutivo approvato dall’amministrazione. La possibilità, prevista dal bando e dal disciplinare, di proporre offerte tecniche migliorative in variante si muove nell’ambito della previsione di cui all’art. 76 del codice dei contratti pubblici e del criterio di aggiudicazione adottato dall’amministrazione aggiudicatrice, quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la cui disciplina si connota per prendere in considerazione elementi che riguardano, in specie, la qualità tecnica dell’offerta, affidando, in tal modo, l’esito della gara non al solo elemento del costo economico delle prestazioni contrattuali richieste.

8.5. – Pertanto, sia la lettera della disposizione di lexspecialis, sia la natura del contratto oggetto dell’affidamento, sia – infine – il riferimento all’art. 17 cit., orientano nel senso che, nel caso di specie, il bando non prescriveva il possesso dell’abilitazione di sicurezza per coloro i quali avessero predisposto le varianti tecniche migliorative.

8.6. – E’ infondata anche l’ulteriore doglianza (mancata sottoscrizione delle offerte tecniche migliorative da parte dei progettisti incaricati), sia per le ragioni appena esposte, sia in conseguenza dell’applicazione della disposizione del disciplinare secondo la quale (con riguardo anche alla documentazione di cui alla busta “B – Offerta tecnica migliorativa”) «Tutta la documentazione presentata dovrà essere (…) sottoscritta dal legale rappresentante dell’impresa concorrente (…)».

Come si è accennato, e come d’altronde risulta dalla documentazione in atti, le proposte migliorative risultano sottoscritte dai legali rappresentanti di Opere Stradali s.r.l. .

9. – Con il secondo motivo, in via subordinata, le ricorrenti deducono eccesso di potere per illogicità, incongruità, irragionevolezza e disparità di trattamento, in relazione alla erronea attribuzione dei punteggi, da parte della commissione di gara, in sede di valutazione e quotazione del sub-elemento T.1.1.3. (“caratteristiche estetico, qualitative, funzionali e prestazionali degli infissi esterni”) per il quale erano previsti 10 punti.

9.1. – La commissione, inoltre, avrebbe illegittimamente operato omettendo di prendere in considerazione le ulteriori migliorie proposte dalle ricorrenti, con riguardo alla indicazione di avvolgibili in alluminio rinforzato coibentato e all’utilizzo di tende a rullo volte a ottenere un migliore effetto filtrante, di oscuramento e abbattimento luminoso ed energetico.

9.2. – In linea di fatto, occorre precisare che, per l’elemento qualitativo in questione, all’offerta delle ricorrenti sono stati attribuiti 4,56 pt., mentre all’offerta di Opere Stradali sono stati assegnati 8,30 pt. .

9.3. – In ordine al primo profilo, si deve osservare come la commissione (nella seduta riservata del 21 giugno 2011) abbia rilevato che la proposta migliorativa delle ricorrenti riguardante gli infissi in alluminio «nulla prevedesse relativamente ai vetricamera come da normativa attuale». Circostanza sostanzialmente ammessa dalle ricorrenti, le quali sul punto propongono una argomentazione di carattere logico-deduttivo: la proposta degli infissi in questione – si sostiene – “non può che ricomprendere anche vetri-camera necessariamente adeguati agli infissi stessi …”. Con il che, peraltro, si ammette che nessuna indicazione specifica era contenuta nella proposta. La valutazione della commissione, pertanto, non appare fondata su travisamenti del fatto, né sui vizi logici dedotti dalle ricorrenti.

9.4. – Anche la seconda censura, essenzialmente incentrata sul difetto di motivazione, non può essere accolta, posto che nell’ambito del metodo del c.d. confronto a coppie, come affermato dalla prevalente giurisprudenza amministrativa (cfr. T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, I, 14 gennaio 2009, n. 15; Cons. St., sez. V, 23 giugno 2010, n° 3697; T.A.R. Puglia, Lecce, III, 21 aprile 2011, n. 721), la motivazione dei giudizi espressi sugli elementi qualitativi risiede nelle stesse preferenze accordate ai vari elementi considerati nel raffronto tra ciascuno dei progetti con gli altri, secondo un metodo che legittima un’indicazione preferenziale ragguagliata a determinati indici e non richiede alcuna estrinsecazione logico – argomentativa della scelta effettuata. Pertanto, il punteggio numerico può essere considerato sufficiente a motivare gli elementi dell’offerta economicamente più vantaggiosa (purché, ovviamente, il bando di gara contenga una specifica predeterminazione dei criteri di valutazione, secondo la dettagliata disciplina di cui all’art. 83 del codice dei contratti pubblici; peraltro, nel caso in esame, la questione non si pone, atteso che le previsioni del bando non risultano censurate dalle ricorrenti).

9.5. – Anche il secondo motivo è, conseguentemente, infondato.

10. – In ordine logico, occorre esaminare, a questo punto, i motivi aggiunti, avviati alla notifica il 17 febbraio 2012 e depositati il successivo 22 febbraio, con i quali le ricorrenti deducono la violazione del combinato disposto del comma 1, lettera i), e del comma 2, dell’art. 38 del codice dei contratti pubblici, nonché dell’art. 48 del medesimo codice, atteso che dai controlli effettuati sul possesso dei requisiti dichiarati in gara dalla aggiudicataria Controinteressata., in ordine alla regolarità contributiva, è emersa la situazione di inadempimento attestata dal D.U.R.C. rilasciato in data 30 novembre 2011 dallo sportello unico INPS-INAIL-Cassa Edile.

10.1. – Inoltre, la stazione appaltante, ai sensi dell’art. 38, comma 3, cit., e dell’art. 2, comma 1, del decreto-legge 25 settembre 2002, n. 210, convertito nella legge n. 266 del 2002 (che prevede la conseguenza della revoca dell’affidamento ove l’affidatario non versi nella situazione di regolarità contributiva), avrebbe dovuto provvedere in autotutela all’annullamento dell’aggiudicazione definitiva – una volta acquisito il D.U.R.C. negativo, posto che se la procedura proseguisse fino alla stipula del contratto questo dovrebbe essere revocato in forza delle norme richiamate.

10.2. – La difesa della controinteressata sostiene, in primo luogo, che il documento unico emesso il 30 novembre 2011, sulle cui risultanze si basano le censure delle ricorrenti, riguarderebbe (non il controllo della veridicità delle dichiarazioni sostitutive presentate in gara ma) la successiva fase della stipula del contratto.

Afferma, inoltre, la difesa della controinteressata, che il D.U.R.C. del 30 novembre 2011 è stato erroneamente emesso dalla Cassa Edile, la quale successivamente ha provveduto a rettificarlo (come risulterebbe dalla nota della C.E. del 7 febbraio 2012, prot. n. 357/R).

10.3. – La difesa dell’amministrazione fa rilevare come, a seguito di chiarimenti richiesti dalla stazione appaltante alla Cassa Edile di Cagliari, quest’ultima ha precisato (con la nota citata del 7 febbraio 2012) che il successivo D.U.R.C. emesso il 2 dicembre 2011 attesti la regolarità contributiva della società aggiudicataria. fa rilevare, altresì, che il controllo sul requisito di regolarità contributiva dichiarato in gara dalla Controinteressata. è stato effettuato prima della aggiudicazione definitiva (avvenuta con provvedimento dell’11 novembre 2011), attraverso l’acquisizione di un D.U.R.C. regolare emesso dalla Cassa Edile in data 13 settembre 2011.

10.4. – I motivi aggiunti sono infondati, nei sensi di cui appresso.

10.5. – In linea di fatto, dalla documentazione in atti risulta che in data 30 novembre 2011, su richiesta dell’amministrazione appaltante del 15 novembre 2011, è stato acquisito il D.U.R.C. relativo alla società Controinteressata. nel quale veniva attestato che detta impresa «non risulta regolare con il versamento dei contributi al 21 novembre 2011». Tuttavia, come risulta dalla stessa intestazione del documento unico, versato in atti, e come implicitamente ammesso dalle ricorrenti, si tratta di un D.U.R.C. richiesto ed emesso in vista della stipula del contratto. Mentre, come emerge dalla documentazione prodotta dall’amministrazione resistente, il D.U.R.C. relativo alla verifica della dichiarazione sostitutiva presentata in gara dalla Controinteressata. è stato emesso il 13 settembre 2011, con attestazione di regolarità.

La censura, pertanto, ove diretta a far valere un vizio dell’aggiudicazione definitiva derivante dalla illegittima ammissione alla procedura di gara della società aggiudicataria, non può essere accolta.

10.6. – Tuttavia, la censura dedotta con i motivi aggiunti – come già osservato – mira anche ad accertare se l’affidatario (nel caso di specie: la società Controinteressata.) fosse, in vista della stipula del contratto, nella situazione di regolarità contributiva. Non si deve, infatti, tralasciare il principio (ricavabile dall’intera disciplina concernente il rispetto degli obblighi contributivi, previdenziali ed assistenziali in capo alle imprese) secondo cui gli operatori economici che aspirano all’aggiudicazione di contratti pubblici debbono possedere il requisito della regolarità contributiva lungo l’intero arco della procedura di gara, nel momento della stipula del contratto e nel corso del successivo svolgimento del rapporto contrattuale con l’amministrazione (si veda, per tutte, Cons. St., sez. V, 16 settembre 2011, n. 5194). Secondo l’art. 38, comma 3, cit., l’amministrazione è tenuta ad accertare la regolarità contributiva dell’affidatario attraverso l’acquisizione d’ufficio del documento unico di regolarità contributiva (cfr. art. 6, comma 3, del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, avente ad oggetto “Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/GE”; ed ora, anche, l’art. 14, comma 6-bis, del decreto-legge 9 febbraio 2012, n. 5, introdotto dalla legge di conversione 4 aprile 2012, n. 35), prima della stipula del contratto (cfr. lett. c dell’art. 6 del regolamento di esecuzione copra citato). Il medesimo comma 3 dell’art. 38 richiama, altresì, quanto previsto dall’art. 2, comma 1, del decreto-legge 25 settembre 2002, n. 210, convertito nella legge n. 266 del 2002, che prevede la conseguenza della revoca dell’affidamento ove l’affidatario non versi nella situazione di regolarità contributiva.

10.7. – Nel caso di specie, con riguardo alla nota della Cassa Edile di Cagliari, del 7 febbraio 2012, prot. n. 357/R, si deve rilevare come essa, pur non affermando esplicitamente la erroneità o non veridicità delle attestazioni contenute nel D.U.R.C. rilasciato il 30 novembre 2011, precisa che – a seguito di una nuova richiesta del 29 novembre 2011 (la prima richiesta era stata presentata dal Provveditorato il 15 novembre 2011) – in data 2 dicembre 2011 è stato emesso un D.U.R.C. regolare «a seguito di valutazioni aggiornate provenienti dagli enti preposti …». Il che lascia intendere (in assenza di ulteriori elementi di prova in senso contrario, che parte ricorrente non ha nemmeno adombrato) che tali “valutazioni aggiornate” possano riferirsi a errori verificatisi in sede di emissione del primo D.U.R.C. .

10.8. – In conclusione, anche sotto questo profilo, i motivi aggiunti sono da ritenersi infondati.

11. – In via ulteriormente subordinata, con il ricorso introduttivo, le società ricorrenti denunciano la illegittimità della aggiudicazione definitiva in conseguenza della violazione del principio di pubblicità delle sedute di gara con riferimento alla fase di apertura delle buste contenenti le offerte tecniche, operazione compita dalla commissione giudicatrice in seduta riservata. A tal fine estende l’impugnazione anche alle disposizioni del disciplinare di gara (punto 2.3.) in cui si è previsto che «la Commissione giudicatrice, in una o più sedute riservate, procederà all’apertura e all’esame della documentazione contenuta nella busta “B Offerta Tecnica Migliorativa” …».

11.1. – Sul punto,la controinteressata eccepisce la tardività della impugnazione della disposizione del disciplinare di gara, sopra riportata. L’eccezione deve essere respinta, considerato che la previsione di lex specialis non può essere qualificata come clausola immediatamente lesiva. Secondo principi ormai consolidati (quantomeno a seguito della sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 1 del 2003), in tale ambito rientrano esclusivamente le clausole escludenti, ovvero quelle che rendono particolarmente difficoltosa la presentazione delle offerte (e quindi la partecipazione alla procedura). In nessuna delle due ipotesi rientra quella di cui trattasi.

11.2. – Nel merito, il motivo è fondato.

11.3. – La questione è stata affrontata dalla Sezione anche in recenti occasioni (si veda sez. I, 15 ottobre 2010, n. 2299), con statuizioni che hanno trovato autorevole conferma in sede di appello al Consiglio di Stato (definito da Ad. Plen., 28 luglio 2011, n. 13).

In quell’occasione, la Sezione osservò come il principio di pubblicità delle sedute di gara, nel corso delle quali vengono svolti gli adempimenti connessi alla verifica della regolarità della documentazione richiesta dalle regole di gara, ai fini della ammissibilità delle offerte, è applicazione (alle gare pubbliche) del più generale principio di pubblicità e trasparenza dell’azione amministrativa, che trova un preciso aggancio costituzionale nel principio di imparzialità di cui all’art. 97 Costituzione, posto a garanzia (oltre che degli interessi pubblici richiamati) anche dei privati che partecipano alle procedure contrattuali pubbliche, i quali in tal modo sono posti in condizione di verificare la correttezza dell’attività amministrativa nelle singole gare. La seduta pubblica deve essere adottata dalle stazioni appaltanti sia quando si tratti della verifica preliminare ed esterna della regolarità delle buste contenenti le offerte tecniche, sia quando si tratti della apertura delle stesse e della verifica del contenuto relativo alla documentazione costituente l’offerta tecnica.

11.4. – Questa affermazione non confligge, evidentemente, con l’altro consolidato principio, applicabile nei procedimenti di gara in cui l’aggiudicazione non avvenga con criteri automatici ma sia l’esito di valutazioni tecnico-discrezionali (come nel caso di specie in cui il criterio di aggiudicazione era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa), principio secondo cui l’esame degli elementi valutativi delle offerte tecniche deve essere effettuato in seduta riservata (al fine di evitare i condizionamenti che possono derivare dalla presenza dei concorrenti diretti interessati). Principio attraverso il quale si vuole tutelare la genuinità del giudizio in ordine agli elementi tecnici dell’offerta e che costituisce, anch’esso, applicazione, sotto diverso profilo, del principio di imparzialità dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost. [si veda Cons. St., sez. V, 16 giugno 2009, n. 3902, che opportunamente sottolinea il costante orientamento della giurisprudenza secondo cui «il principio di pubblicità delle gare ad evidenza pubblica vale in termini assoluti solo per la fase di apertura dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e le offerte economiche e può, viceversa, essere derogato quando la commissione debba effettuare la valutazione delle offerte tecniche, che opportunamente avviene, di norma, in seduta riservata (Cons. Stato, sez. V, 7 novembre 2006 n. 6529; Sez. V, 16 giugno 2005 n. 3166; Sez. V, 19 marzo 2002 n. 5421; Sez. IV, 5 aprile 2003 n. 1787)»].

11.5. – Nel caso di specie tali condizioni non si sono verificate, come emerge dai verbali di gara versati in atti, nei quali si attesta che l’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche si è svolta in seduta non pubblica.

11.6. – Ne deriva la illegittimità della clausola del disciplinare di gara sopra richiamata (punto 2.3.) e, in via derivata, dell’aggiudicazione; nonché degli atti della procedura di gara posti in essere a partire dalla fase di apertura delle buste contenenti le offerte tecniche, con la conseguente necessità per l’amministrazione di rinnovare il procedimento di gara a partire dalla fase di presentazione delle offerte, trattandosi di aggiudicazione basata sugli apprezzamenti tecnico-discrezionali connessi all’impiego del metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

11.7. – Va precisato, infatti, anche ai sensi dell’art. 34, comma 1, lettera e), del codice del processo amministrativo, che ove si procedesse alla rinnovazione della procedura di gara (e anche se a tal fine si dovesse nominare una nuova Commissione aggiudicatrice) con riguardo alle offerte tecniche pervenute, le quali sono state aperte e valutate nel corso del precedente procedimento di gara (colpito dall’annullamento giurisdizionale del provvedimento di aggiudicazione) – valutate, si noti, sia per l’aspetto qualitativo sia per quello del prezzo offerto –, il rinnovo della loro valutazione sotto il profilo qualitativo sarebbe compiuta dalla nuova Commissione aggiudicatrice conoscendo, o avendo la possibilità di conoscere, anche il contenuto delle offerte economiche presentate dalle singole imprese partecipanti. Con ciò violando quel principio di imparzialità cui si è fatto cenno sopra.

12. – La ricorrente propone, infine, in subordine rispetto alla domanda di tutela in forma specifica (costituita dall’accertamento del diritto all’aggiudicazione del contratto a suo favore), domanda di risarcimento per equivalente.

Peraltro, la domanda è infondata, posto che la ricorrente non assolve in alcun modo all’onere della prova sui danni subiti, che incombe a suo carico ai sensi dell’art. 2697 del codice civile.

13. – In definitiva, il ricorso deve essere accolto nei limiti sopra esposti. La domanda risarcitoria va rigettata.

14. – La disciplina delle spese segue la soccombenza, nei termini di cui al dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla:

– il disciplinare di gara, nonché gli atti della procedura di gara, nei limiti di cui in motivazione;

– l’aggiudicazione definitiva a favore della società Controinteressata., di cui alla nota del 24 novembre 2011, prot. n. 011970.

Condanna il Ministero delle Infrastrutture e la società Controinteressata. al pagamento delle spese giudiziali a favore delle società ricorrenti, liquidate in euro 3.000,00 a carico di ciascuna di esse; oltre alla rifusione, in solido, del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 7 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

************, Presidente

***********, Consigliere

Giorgio Manca, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/05/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Non aprire le buste tecniche in seduta pubblica, comporta il rifacimento della procedura

Redazione

N. 00456/2012 REG.PROV.COLL.

N. 01131/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1131 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
RICORRENTE – * * *
RICORRENTE 2. – * * *

contro * * *

nei confronti di * * *

per l’annullamento

– degli atti e delle operazioni concernenti la gara indetta dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti per l’affidamento dei lavori di realizzazione di una caserma per la locale Compagnia Guardia di Finanza nel Comune di Olbia,

– dei provvedimenti di aggiudicazione provvisoria e definitiva alla controinteressata;

– della nota prot. 10962 del 28.10.2011,

– di tutti gli atti e verbali relativi alla attività della Commissione di gara, nella parte in cui non ha disposto l’esclusione della controinteressata;

– in subordine, dei verbali di gara nella parte in cui la Commissione ha erroneamente valutato l’offerta delle ricorrenti;

– in via ulteriormente subordinata, degli atti di gara, ivi compreso il bando di gara, per avere la Commissione proceduto alla apertura in seduta riservata delle buste contenenti le offerte tecniche;

nonché,

per la condanna al risarcimento dei danni subiti dalle ricorrenti.

 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e di Controinteressata;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 marzo 2012 il dott. ************* e uditi l’avv. ************************ per le ricorrenti, l’avv. **************, avvocato dello Stato, per l’Amministrazione resistente e gli avvocati ***************** e ************** per la controinteressata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1. – Le società ricorrenti hanno partecipato, in associazione temporanea di imprese, alla procedura di gara aperta indetta dal Provveditorato Interregionale alle OO.PP. Sardegna, per la realizzazione di una caserma per la Compagnia della Guardia di Finanza, nel Comune di Olbia, da aggiudicarsi con il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa. In particolare il bando di gara prevedeva la elaborazione di proposte progettuali migliorative del progetto esecutivo posto a base di gara. Il bando e il disciplinare richiedevano, altresì, il possesso della abilitazione di sicurezza (N.O.S.) per realizzare le opere.

All’esito delle operazioni di gara, l’offerta della società Controinteressata. veniva classificata al primo posto della graduatoria provvisoria; l’offerta del raggruppamento ricorrente al secondo posto.

Con nota del 24 novembre 2011, l’amministrazione appaltante comunicava alla RICORRENTE s.r.l. l’avvenuta aggiudicazione definitiva dell’appalto alla Controinteressata. .

2. – Con il ricorso e con i motivi aggiunti, le ricorrenti impugnano l’aggiudicazione alla controinteressata, nonché gli ulteriori atti meglio indicati in epigrafe, deducendo articolate censure, sia in via principale che in via subordinata.

3. – Si è costituito in giudizio il Ministero delle Infrastrutture, chiedendo che il ricorso sia respinto.

4. – Si è costituita in giudizio anche la controinteressata Controinteressata, la quale – in via preliminare di rito – chiede che il ricorso sia dichiarato inammissibile per la carenza di interesse ad agire; ovvero, con riguardo alla dedotta violazione del principio di pubblicità della seduta di gara dedicata alla apertura delle offerte tecniche, sia dichiarato irricevibile per tardività.

5. – Con la memoria del 24 febbraio 2012, eccepisce, altresì, la tardività dei motivi aggiunti (notificati il 20 febbraio 2012) posto che con gli stessi la RICORRENTE impugna l’aggiudicazione definitiva (comunicata alla ricorrente con nota del 24 novembre 2011, prot. n. 11970) ben oltre il termine decadenziale dei trenta giorni.

Nel merito, conclude per il rigetto del ricorso e dei motivi aggiunti, in quanto infondati.

6. – All’udienza del 7 marzo 2012 la causa è stata trattenuta in decisione.

7. – Preliminarmente deve essere esaminata l’eccezione di inammissibilità sollevata dalla difesa della controinteressata, secondo la quale – anche in caso di accoglimento del primo motivo e di conseguente esclusione dalla gara della aggiudicataria – l’aggiudicazione del contratto non spetterebbe automaticamente alla ricorrente (seconda classificata), perché l’applicazione del criterio di aggiudicazione del c.d. “confronto a coppie”, previsto dal disciplinare di gara, imporrebbe il rinnovo delle valutazioni e dei punteggi delle offerte rimanenti in gara; e il conseguente integrale rifacimento della graduatoria. Pertanto, in nessun modo può essere tutelato l’interesse della ricorrente alla aggiudicazione del contratto.

Tuttavia, l’argomentazione non può essere condivisa, posto che l’interesse a ricorrere (al fine di ottenere l’aggiudicazione del contratto), anche nel caso di specie, si traduce necessariamente (ed in primo luogo) nella richiesta al giudice dell’annullamento dell’aggiudicazione disposta a favore della controinteressata (anche se in via derivata, quale conseguenza della illegittima ammissione dell’offerta della controinteressata). Come esattamente osservato dalla ricorrente, una diversa ricostruzione comporterebbe il venir meno di qualunque tutela giurisdizionale per gli interessati, partecipanti alla procedura di gara in cui l’offerta economicamente più vantaggiosa sia selezionata con il metodo del “confronto a coppie” (o metodo aggregativo-compensatore).

8. – Nel merito, è infondato il primo motivo del ricorso introduttivo, con il quale la ricorrente deduce la illegittima ammissione alla procedura di gara dell’offerta della aggiudicataria Controinteressata., per la violazione della lex specialis (punto 13, lett. c, del bando; punto 1, n° 3, lett. y, del disciplinare) nella parte in cui prescrive, quale requisito soggettivo, il «possesso dell’abilitazione di sicurezza (N.O.S.) per realizzare lavori eseguibili con particolari misure di sicurezza». In particolare, nell’offerta tecnica di Opere Stradali erano inserite delle proposte migliorative del progetto esecutivo dei lavori posto a base di gara, cui il bando di gara ricollegava l’assegnazione dei punti secondo quanto previsto al paragrafo 2 (Criteri e procedure di aggiudicazione) del disciplinare di gara. Tali elaborati progettuali indicavano come incaricati della progettazione due società di progettazione (Costruire Energie s.r.l. e Planarch s.r.l.), delle quali almeno una (Costruire Energie s.r.l.) composta da progettisti privi dell’abilitazione di sicurezza richiesta.

8.1. – Inoltre, sotto altro profilo, premesso che la commissione di gara ha ritenuto di ammettere la controinteressata (pur in assenza del N.O.S. dei progettisti) per il fatto che l’offerta tecnica era stata firmata solo dai legali rappresentanti della Controinteressata., e non dai progettisti privi di N.O.S., la ricorrente deduce ulteriore violazione della lex specialis di gara secondo cui il progettista incaricato delle varianti migliorative doveva firmare gli elaborati unitamente al legale rappresentante dell’impresa concorrente.

8.2. – Il quadro normativo di riferimento, per la soluzione della questione prospettata con il motivo in esame, muove dall’art. 17 del codice dei contratti pubblici (di cui al d.lgs. n. 163/2006); che, nel testo applicabile rationetemporis (prima della integrale sostituzione avvenuta ad opera dell’art. 33, comma 3, del d.lgs. 15 novembre 2011, n. 208), richiedeva, in primo luogo, la dimostrazione del possesso dell’abilitazione di sicurezza con riguardo all’ipotesi, di carattere generale, della esecuzione delle prestazioni contrattuali (al comma 3 dell’art. 17 cit.). Inoltre, e distintamente, prendeva in considerazione (al comma 6) l’affidamento di incarichi di progettazione (oltre che di direzione e di collaudo), prescrivendo il possesso dell’abilitazione di sicurezza ove tali soggetti fossero esterni all’amministrazione.

8.3. – Nel caso di specie, occorre osservare come la norma del bando (sopra riportata) si limita a richiedere la dichiarazione di “essere in possesso dell’abilitazione di sicurezza” solo per la realizzazione dei lavori, non per la progettazione; e non occorre citare precedenti giurisprudenziali per rammentare pacifici principi in tema di divieto di disapplicazione del bando da parte della stazione appaltante.

8.4. – Una soluzione nel senso che il possesso del N.O.S. non era richiesto per i soggetti incaricati della predisposizione delle proposte tecniche migliorative, appare, altresì, conforme al contenuto del contratto di appalto, della cui aggiudicazione si tratta, il cui oggetto è costituito dalla sola esecuzione dei lavori sulla base del progetto esecutivo approvato dall’amministrazione. La possibilità, prevista dal bando e dal disciplinare, di proporre offerte tecniche migliorative in variante si muove nell’ambito della previsione di cui all’art. 76 del codice dei contratti pubblici e del criterio di aggiudicazione adottato dall’amministrazione aggiudicatrice, quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la cui disciplina si connota per prendere in considerazione elementi che riguardano, in specie, la qualità tecnica dell’offerta, affidando, in tal modo, l’esito della gara non al solo elemento del costo economico delle prestazioni contrattuali richieste.

8.5. – Pertanto, sia la lettera della disposizione di lexspecialis, sia la natura del contratto oggetto dell’affidamento, sia – infine – il riferimento all’art. 17 cit., orientano nel senso che, nel caso di specie, il bando non prescriveva il possesso dell’abilitazione di sicurezza per coloro i quali avessero predisposto le varianti tecniche migliorative.

8.6. – E’ infondata anche l’ulteriore doglianza (mancata sottoscrizione delle offerte tecniche migliorative da parte dei progettisti incaricati), sia per le ragioni appena esposte, sia in conseguenza dell’applicazione della disposizione del disciplinare secondo la quale (con riguardo anche alla documentazione di cui alla busta “B – Offerta tecnica migliorativa”) «Tutta la documentazione presentata dovrà essere (…) sottoscritta dal legale rappresentante dell’impresa concorrente (…)».

Come si è accennato, e come d’altronde risulta dalla documentazione in atti, le proposte migliorative risultano sottoscritte dai legali rappresentanti di Opere Stradali s.r.l. .

9. – Con il secondo motivo, in via subordinata, le ricorrenti deducono eccesso di potere per illogicità, incongruità, irragionevolezza e disparità di trattamento, in relazione alla erronea attribuzione dei punteggi, da parte della commissione di gara, in sede di valutazione e quotazione del sub-elemento T.1.1.3. (“caratteristiche estetico, qualitative, funzionali e prestazionali degli infissi esterni”) per il quale erano previsti 10 punti.

9.1. – La commissione, inoltre, avrebbe illegittimamente operato omettendo di prendere in considerazione le ulteriori migliorie proposte dalle ricorrenti, con riguardo alla indicazione di avvolgibili in alluminio rinforzato coibentato e all’utilizzo di tende a rullo volte a ottenere un migliore effetto filtrante, di oscuramento e abbattimento luminoso ed energetico.

9.2. – In linea di fatto, occorre precisare che, per l’elemento qualitativo in questione, all’offerta delle ricorrenti sono stati attribuiti 4,56 pt., mentre all’offerta di Opere Stradali sono stati assegnati 8,30 pt. .

9.3. – In ordine al primo profilo, si deve osservare come la commissione (nella seduta riservata del 21 giugno 2011) abbia rilevato che la proposta migliorativa delle ricorrenti riguardante gli infissi in alluminio «nulla prevedesse relativamente ai vetricamera come da normativa attuale». Circostanza sostanzialmente ammessa dalle ricorrenti, le quali sul punto propongono una argomentazione di carattere logico-deduttivo: la proposta degli infissi in questione – si sostiene – “non può che ricomprendere anche vetri-camera necessariamente adeguati agli infissi stessi …”. Con il che, peraltro, si ammette che nessuna indicazione specifica era contenuta nella proposta. La valutazione della commissione, pertanto, non appare fondata su travisamenti del fatto, né sui vizi logici dedotti dalle ricorrenti.

9.4. – Anche la seconda censura, essenzialmente incentrata sul difetto di motivazione, non può essere accolta, posto che nell’ambito del metodo del c.d. confronto a coppie, come affermato dalla prevalente giurisprudenza amministrativa (cfr. T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, I, 14 gennaio 2009, n. 15; Cons. St., sez. V, 23 giugno 2010, n° 3697; T.A.R. Puglia, Lecce, III, 21 aprile 2011, n. 721), la motivazione dei giudizi espressi sugli elementi qualitativi risiede nelle stesse preferenze accordate ai vari elementi considerati nel raffronto tra ciascuno dei progetti con gli altri, secondo un metodo che legittima un’indicazione preferenziale ragguagliata a determinati indici e non richiede alcuna estrinsecazione logico – argomentativa della scelta effettuata. Pertanto, il punteggio numerico può essere considerato sufficiente a motivare gli elementi dell’offerta economicamente più vantaggiosa (purché, ovviamente, il bando di gara contenga una specifica predeterminazione dei criteri di valutazione, secondo la dettagliata disciplina di cui all’art. 83 del codice dei contratti pubblici; peraltro, nel caso in esame, la questione non si pone, atteso che le previsioni del bando non risultano censurate dalle ricorrenti).

9.5. – Anche il secondo motivo è, conseguentemente, infondato.

10. – In ordine logico, occorre esaminare, a questo punto, i motivi aggiunti, avviati alla notifica il 17 febbraio 2012 e depositati il successivo 22 febbraio, con i quali le ricorrenti deducono la violazione del combinato disposto del comma 1, lettera i), e del comma 2, dell’art. 38 del codice dei contratti pubblici, nonché dell’art. 48 del medesimo codice, atteso che dai controlli effettuati sul possesso dei requisiti dichiarati in gara dalla aggiudicataria Controinteressata., in ordine alla regolarità contributiva, è emersa la situazione di inadempimento attestata dal D.U.R.C. rilasciato in data 30 novembre 2011 dallo sportello unico INPS-INAIL-Cassa Edile.

10.1. – Inoltre, la stazione appaltante, ai sensi dell’art. 38, comma 3, cit., e dell’art. 2, comma 1, del decreto-legge 25 settembre 2002, n. 210, convertito nella legge n. 266 del 2002 (che prevede la conseguenza della revoca dell’affidamento ove l’affidatario non versi nella situazione di regolarità contributiva), avrebbe dovuto provvedere in autotutela all’annullamento dell’aggiudicazione definitiva – una volta acquisito il D.U.R.C. negativo, posto che se la procedura proseguisse fino alla stipula del contratto questo dovrebbe essere revocato in forza delle norme richiamate.

10.2. – La difesa della controinteressata sostiene, in primo luogo, che il documento unico emesso il 30 novembre 2011, sulle cui risultanze si basano le censure delle ricorrenti, riguarderebbe (non il controllo della veridicità delle dichiarazioni sostitutive presentate in gara ma) la successiva fase della stipula del contratto.

Afferma, inoltre, la difesa della controinteressata, che il D.U.R.C. del 30 novembre 2011 è stato erroneamente emesso dalla Cassa Edile, la quale successivamente ha provveduto a rettificarlo (come risulterebbe dalla nota della C.E. del 7 febbraio 2012, prot. n. 357/R).

10.3. – La difesa dell’amministrazione fa rilevare come, a seguito di chiarimenti richiesti dalla stazione appaltante alla Cassa Edile di Cagliari, quest’ultima ha precisato (con la nota citata del 7 febbraio 2012) che il successivo D.U.R.C. emesso il 2 dicembre 2011 attesti la regolarità contributiva della società aggiudicataria. fa rilevare, altresì, che il controllo sul requisito di regolarità contributiva dichiarato in gara dalla Controinteressata. è stato effettuato prima della aggiudicazione definitiva (avvenuta con provvedimento dell’11 novembre 2011), attraverso l’acquisizione di un D.U.R.C. regolare emesso dalla Cassa Edile in data 13 settembre 2011.

10.4. – I motivi aggiunti sono infondati, nei sensi di cui appresso.

10.5. – In linea di fatto, dalla documentazione in atti risulta che in data 30 novembre 2011, su richiesta dell’amministrazione appaltante del 15 novembre 2011, è stato acquisito il D.U.R.C. relativo alla società Controinteressata. nel quale veniva attestato che detta impresa «non risulta regolare con il versamento dei contributi al 21 novembre 2011». Tuttavia, come risulta dalla stessa intestazione del documento unico, versato in atti, e come implicitamente ammesso dalle ricorrenti, si tratta di un D.U.R.C. richiesto ed emesso in vista della stipula del contratto. Mentre, come emerge dalla documentazione prodotta dall’amministrazione resistente, il D.U.R.C. relativo alla verifica della dichiarazione sostitutiva presentata in gara dalla Controinteressata. è stato emesso il 13 settembre 2011, con attestazione di regolarità.

La censura, pertanto, ove diretta a far valere un vizio dell’aggiudicazione definitiva derivante dalla illegittima ammissione alla procedura di gara della società aggiudicataria, non può essere accolta.

10.6. – Tuttavia, la censura dedotta con i motivi aggiunti – come già osservato – mira anche ad accertare se l’affidatario (nel caso di specie: la società Controinteressata.) fosse, in vista della stipula del contratto, nella situazione di regolarità contributiva. Non si deve, infatti, tralasciare il principio (ricavabile dall’intera disciplina concernente il rispetto degli obblighi contributivi, previdenziali ed assistenziali in capo alle imprese) secondo cui gli operatori economici che aspirano all’aggiudicazione di contratti pubblici debbono possedere il requisito della regolarità contributiva lungo l’intero arco della procedura di gara, nel momento della stipula del contratto e nel corso del successivo svolgimento del rapporto contrattuale con l’amministrazione (si veda, per tutte, Cons. St., sez. V, 16 settembre 2011, n. 5194). Secondo l’art. 38, comma 3, cit., l’amministrazione è tenuta ad accertare la regolarità contributiva dell’affidatario attraverso l’acquisizione d’ufficio del documento unico di regolarità contributiva (cfr. art. 6, comma 3, del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, avente ad oggetto “Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/GE”; ed ora, anche, l’art. 14, comma 6-bis, del decreto-legge 9 febbraio 2012, n. 5, introdotto dalla legge di conversione 4 aprile 2012, n. 35), prima della stipula del contratto (cfr. lett. c dell’art. 6 del regolamento di esecuzione copra citato). Il medesimo comma 3 dell’art. 38 richiama, altresì, quanto previsto dall’art. 2, comma 1, del decreto-legge 25 settembre 2002, n. 210, convertito nella legge n. 266 del 2002, che prevede la conseguenza della revoca dell’affidamento ove l’affidatario non versi nella situazione di regolarità contributiva.

10.7. – Nel caso di specie, con riguardo alla nota della Cassa Edile di Cagliari, del 7 febbraio 2012, prot. n. 357/R, si deve rilevare come essa, pur non affermando esplicitamente la erroneità o non veridicità delle attestazioni contenute nel D.U.R.C. rilasciato il 30 novembre 2011, precisa che – a seguito di una nuova richiesta del 29 novembre 2011 (la prima richiesta era stata presentata dal Provveditorato il 15 novembre 2011) – in data 2 dicembre 2011 è stato emesso un D.U.R.C. regolare «a seguito di valutazioni aggiornate provenienti dagli enti preposti …». Il che lascia intendere (in assenza di ulteriori elementi di prova in senso contrario, che parte ricorrente non ha nemmeno adombrato) che tali “valutazioni aggiornate” possano riferirsi a errori verificatisi in sede di emissione del primo D.U.R.C. .

10.8. – In conclusione, anche sotto questo profilo, i motivi aggiunti sono da ritenersi infondati.

11. – In via ulteriormente subordinata, con il ricorso introduttivo, le società ricorrenti denunciano la illegittimità della aggiudicazione definitiva in conseguenza della violazione del principio di pubblicità delle sedute di gara con riferimento alla fase di apertura delle buste contenenti le offerte tecniche, operazione compita dalla commissione giudicatrice in seduta riservata. A tal fine estende l’impugnazione anche alle disposizioni del disciplinare di gara (punto 2.3.) in cui si è previsto che «la Commissione giudicatrice, in una o più sedute riservate, procederà all’apertura e all’esame della documentazione contenuta nella busta “B Offerta Tecnica Migliorativa” …».

11.1. – Sul punto,la controinteressata eccepisce la tardività della impugnazione della disposizione del disciplinare di gara, sopra riportata. L’eccezione deve essere respinta, considerato che la previsione di lex specialis non può essere qualificata come clausola immediatamente lesiva. Secondo principi ormai consolidati (quantomeno a seguito della sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 1 del 2003), in tale ambito rientrano esclusivamente le clausole escludenti, ovvero quelle che rendono particolarmente difficoltosa la presentazione delle offerte (e quindi la partecipazione alla procedura). In nessuna delle due ipotesi rientra quella di cui trattasi.

11.2. – Nel merito, il motivo è fondato.

11.3. – La questione è stata affrontata dalla Sezione anche in recenti occasioni (si veda sez. I, 15 ottobre 2010, n. 2299), con statuizioni che hanno trovato autorevole conferma in sede di appello al Consiglio di Stato (definito da Ad. Plen., 28 luglio 2011, n. 13).

In quell’occasione, la Sezione osservò come il principio di pubblicità delle sedute di gara, nel corso delle quali vengono svolti gli adempimenti connessi alla verifica della regolarità della documentazione richiesta dalle regole di gara, ai fini della ammissibilità delle offerte, è applicazione (alle gare pubbliche) del più generale principio di pubblicità e trasparenza dell’azione amministrativa, che trova un preciso aggancio costituzionale nel principio di imparzialità di cui all’art. 97 Costituzione, posto a garanzia (oltre che degli interessi pubblici richiamati) anche dei privati che partecipano alle procedure contrattuali pubbliche, i quali in tal modo sono posti in condizione di verificare la correttezza dell’attività amministrativa nelle singole gare. La seduta pubblica deve essere adottata dalle stazioni appaltanti sia quando si tratti della verifica preliminare ed esterna della regolarità delle buste contenenti le offerte tecniche, sia quando si tratti della apertura delle stesse e della verifica del contenuto relativo alla documentazione costituente l’offerta tecnica.

11.4. – Questa affermazione non confligge, evidentemente, con l’altro consolidato principio, applicabile nei procedimenti di gara in cui l’aggiudicazione non avvenga con criteri automatici ma sia l’esito di valutazioni tecnico-discrezionali (come nel caso di specie in cui il criterio di aggiudicazione era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa), principio secondo cui l’esame degli elementi valutativi delle offerte tecniche deve essere effettuato in seduta riservata (al fine di evitare i condizionamenti che possono derivare dalla presenza dei concorrenti diretti interessati). Principio attraverso il quale si vuole tutelare la genuinità del giudizio in ordine agli elementi tecnici dell’offerta e che costituisce, anch’esso, applicazione, sotto diverso profilo, del principio di imparzialità dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost. [si veda Cons. St., sez. V, 16 giugno 2009, n. 3902, che opportunamente sottolinea il costante orientamento della giurisprudenza secondo cui «il principio di pubblicità delle gare ad evidenza pubblica vale in termini assoluti solo per la fase di apertura dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e le offerte economiche e può, viceversa, essere derogato quando la commissione debba effettuare la valutazione delle offerte tecniche, che opportunamente avviene, di norma, in seduta riservata (Cons. Stato, sez. V, 7 novembre 2006 n. 6529; Sez. V, 16 giugno 2005 n. 3166; Sez. V, 19 marzo 2002 n. 5421; Sez. IV, 5 aprile 2003 n. 1787)»].

11.5. – Nel caso di specie tali condizioni non si sono verificate, come emerge dai verbali di gara versati in atti, nei quali si attesta che l’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche si è svolta in seduta non pubblica.

11.6. – Ne deriva la illegittimità della clausola del disciplinare di gara sopra richiamata (punto 2.3.) e, in via derivata, dell’aggiudicazione; nonché degli atti della procedura di gara posti in essere a partire dalla fase di apertura delle buste contenenti le offerte tecniche, con la conseguente necessità per l’amministrazione di rinnovare il procedimento di gara a partire dalla fase di presentazione delle offerte, trattandosi di aggiudicazione basata sugli apprezzamenti tecnico-discrezionali connessi all’impiego del metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

11.7. – Va precisato, infatti, anche ai sensi dell’art. 34, comma 1, lettera e), del codice del processo amministrativo, che ove si procedesse alla rinnovazione della procedura di gara (e anche se a tal fine si dovesse nominare una nuova Commissione aggiudicatrice) con riguardo alle offerte tecniche pervenute, le quali sono state aperte e valutate nel corso del precedente procedimento di gara (colpito dall’annullamento giurisdizionale del provvedimento di aggiudicazione) – valutate, si noti, sia per l’aspetto qualitativo sia per quello del prezzo offerto –, il rinnovo della loro valutazione sotto il profilo qualitativo sarebbe compiuta dalla nuova Commissione aggiudicatrice conoscendo, o avendo la possibilità di conoscere, anche il contenuto delle offerte economiche presentate dalle singole imprese partecipanti. Con ciò violando quel principio di imparzialità cui si è fatto cenno sopra.

12. – La ricorrente propone, infine, in subordine rispetto alla domanda di tutela in forma specifica (costituita dall’accertamento del diritto all’aggiudicazione del contratto a suo favore), domanda di risarcimento per equivalente.

Peraltro, la domanda è infondata, posto che la ricorrente non assolve in alcun modo all’onere della prova sui danni subiti, che incombe a suo carico ai sensi dell’art. 2697 del codice civile.

13. – In definitiva, il ricorso deve essere accolto nei limiti sopra esposti. La domanda risarcitoria va rigettata.

14. – La disciplina delle spese segue la soccombenza, nei termini di cui al dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla:

– il disciplinare di gara, nonché gli atti della procedura di gara, nei limiti di cui in motivazione;

– l’aggiudicazione definitiva a favore della società Controinteressata., di cui alla nota del 24 novembre 2011, prot. n. 011970.

Condanna il Ministero delle Infrastrutture e la società Controinteressata. al pagamento delle spese giudiziali a favore delle società ricorrenti, liquidate in euro 3.000,00 a carico di ciascuna di esse; oltre alla rifusione, in solido, del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 7 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

************, Presidente

***********, Consigliere

Giorgio Manca, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/05/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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