Puglia

La mancata sottoscrizione del contratto non è avvenuta per fatto dell’affidatario (TAR Sent. N.00364/2012)

Redazione

N. 00364/2012 REG.PROV.COLL.

N. 01813/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1813 del 2010, proposto da***

contro***

per l’annullamento

a) della determinazione dirigenziale n. 1607 del giorno 11.8.2010, mai notificata, avente ad oggetto “Servizio di gestione della Biblioteca dei Ragazzi – Revoca aggiudicazione ed affidamento sotto riserva di legge”;

b) della determinazione dirigenziale n. 2072 del 12.10.2010, avente ad oggetto “Servizio biblioteca dei ragazzi sotto riserva di legge. Cauzione provvisoria”;

c) della deliberazione di Giunta comunale n. 169 del 30.9.2010, avente ad oggetto “Biblioteca dei ragazzi – indirizzo per l’avvio delle procedure di affidamento”, nella parte in cui si fa riferimento alla revoca dell’aggiudicazione;

d) di ogni altro atto presupposto e consequenziale.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Barletta;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 dicembre 2011 il cons. **************** e uditi per le parti i difensori, avv.ti ********************, per delega dell’avv. ****************, e ******************;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

A. L’Associazione Ricorrente – Onlus è risultata aggiudicataria della gara, indetta dal Comune di Barletta, per l’assegnazione del “Servizio di gestione della Biblioteca dei Ragazzi”, anche a seguito della sentenza 9 settembre 2009 n. 2064, con cui questa Sezione, dopo aver concesso la misura cautelare con ordinanza n. 174/2008, ha accolto il ricorso n. 1360/2008, proposto dalla medesima Associazione.

Dal 12 novembre 2009, la stessa ha allora iniziato a svolgere il servizio.

Per una migliore comprensione della controversia, occorre premettere che, in sede di offerta tecnica, l’Associazione Ricorrente – Onlus si era così espressa: “L’associazione metterà a disposizione della gestione del servizio della biblioteca dei ragazzi il proprio patrimonio librario composto da oltre 6500 volumi”.

Nell’attribuzione del punteggio la commissione aveva assegnato 16 punti alla Ricorrente, con la seguente motivazione: “La Commissione, in possesso delle offerte relative alla lettera f) della qualità economica di entrambi partecipanti, attribuisce all’associazione Ricorrente n. 16 punti per n. 6400 libri cartacei, aggiuntivi ai 100 richiesti nel capitolato speciale d’appalto, mentre non si attribuisce alcun punteggio ai libri multimediali in quanto non precisati in termini numerici”.

Al proposito si deve ricordare che in base all’articolo 13 del capitolato speciale d’appalto, quarto capoverso, “il soggetto aggiudicatario si obbliga ad ampliare la dotazione libraria della Biblioteca dei ragazzi e ad attivare una biblioteca multimediale, nei primi n. 2 mesi di attività, con un numero minimo di libri pari a n. 100 e un numero di libri multimediali pari a n. 15” e che, in concreto, l’offerta di 100 libri da parte della Ricorrente si ricava dalla sua offerta economica, nella parte in cui evidenzia il costo di € 600.

In realtà, l’Ente municipale ha inteso tale voce della proposta nel senso che l’associazione avrebbe promesso il passaggio di proprietà dei 6400 libri alla scadenza degli 11 mesi di servizio. Tale interpretazione è stata per la prima volta esplicitata, dopo l’espletamento della gara, nella nota della Dirigente del 2 febbraio 2009 e in seguito, dopo l’aggiudicazione, il Comune ha insistito affinché venisse sottoscritto il contratto comprensivo dell’impegno della cessione di tutti volumi all’esaurirsi del servizio.

Stante l’impossibilità di superare le divergenze in ordine al contenuto del contratto da concludere, in data 4 agosto 2010 la Ricorrente comunicava il recesso ex articolo 11, comma nono, del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163.

A questo punto la Dirigente con atto 11 agosto 2010 n. 1607 ha revocato l’aggiudicazione, evidenziando che, nonostante i numerosi inviti, la Ricorrente non ha mai voluto sottoscrivere il contratto; con determinazione dirigenziale 12 ottobre 2010 n. 2072 ha disposto l’incameramento della cauzione provvisoria e il pagamento delle prestazioni effettuate; con delibera della Giunta comunale 30 settembre 2010 n. 169 sono stati dati gli indirizzi per l’avvio delle nuove procedure di affidamento.

La Ricorrente ha allora proposto il ricorso in esame, chiedendo il risarcimento del danno per la mancata sottoscrizione del contratto, con annullamento degli atti impugnati.

Si è costituita l’Amministrazione, eccependo il difetto di giurisdizione di questo Tribunale e chiedendo in ogni caso il rigetto del ricorso.

Sulle conclusioni delle parti, la causa è stata riservata per la decisione all’udienza del 6 dicembre 2011.

B.1. In via preliminare il Collegio rileva che la controversia in esame riguarda la revoca di un’aggiudicazione che é intervenuta prima della stipula del relativo contratto. Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale (Consiglio Stato, Sez. V, 14 marzo 2007 n. 1248; T.A.R. Toscana, Sez. I, 12 maggio 2011 n. 818; Cass. SS.UU. 17 dicembre 2008 n. 29425) sussiste la giurisdizione esclusiva amministrativa anche sul segmento procedimentale compreso tra l’aggiudicazione e la stipulazione del contratto, a norma dell’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1), del codice del processo amministrativo, poiché anch’esso rientra nell’ambito della procedura di affidamento, la quale può dirsi conclusa unicamente con la sottoscrizione del contratto.

B.2. Nel merito, la domanda risarcitoria avanzata dalla associazione istante, in relazione alla mancata sottoscrizione del contratto di servizio, dev’essere respinta.

La ricorrente infatti, proprio sul medesimo presupposto del ritardo nella formazione del vincolo convenzionale, ha scelto liberamente la via del recesso, ai sensi dell’articolo 11, comma nono, del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, per il quale “Divenuta efficace l’aggiudicazione definitiva, e fatto salvo l’esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti, la stipulazione del contratto di appalto o di concessione ha luogo entro il termine di sessanta giorni, salvo diverso termine previsto nel bando o nell’invito ad offrire, ovvero l’ipotesi di differimento espressamente concordata con l’aggiudicatario. Se la stipulazione del contratto non avviene nel termine fissato, ovvero il controllo di cui all’articolo 12, comma 3, non avviene nel termine ivi previsto, l’aggiudicatario può, mediante atto notificato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto. All’aggiudicatario non spetta alcun indennizzo, salvo il rimborso delle spese contrattuali documentate”.

D’altra parte, nella fattispecie, non è possibile individuare, sulla base delle deduzioni dell’istante, le conseguenze economiche negative delle suesposte vicende, considerato che la Ricorrente ha comunque svolto – rispetto agli 11 mesi previsti dagli atti di gara – circa 9 mesi di servizio (dal 12 novembre 2009 al 6 agosto 2010) e, per queste prestazioni, è stata compensata nella misura richiesta (come risulta dalla determinazione dirigenziale 12 ottobre 2010 n. 2072, che per il resto dispone l’incameramento della cauzione provvisoria).

B.3. Restano da esaminare le censure dedotte a sostegno dell’azione demolitoria diretta contro l’atto 11 agosto 2010 n. 1607, con il quale è stata revocata l’aggiudicazione, contro la determinazione dirigenziale 12 ottobre 2010 n. 2072, nella parte in cui ha disposto l’incameramento della cauzione provvisoria, e contro la delibera della Giunta comunale 30 settembre 2010 n. 169 (nei limiti dell’interesse), che ha fornito indirizzi per l’avvio delle nuove procedure di affidamento.

Esse sono fondate.

La ricorrente ha soprattutto interesse ad evitare l’incameramento della cauzione provvisoria (della quale invero nessuna delle parti ha ulteriormente specificato la natura e la durata) e dunque al rispetto delle norme regolanti le garanzie a corredo dell’offerta.

In base all’articolo 75, sesto comma, del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, “La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo”.

Il Collegio è dunque chiamato ad accertare se la mancata conclusione negoziale sia dipesa dal “fatto dell’affidatario” e di converso se il comportamento di quest’ultimo giustifichi il provvedimento di ritiro emanato.

Occorre precisare in fatto che il capitolato speciale d’appalto, che regolava la gara non imponeva la cessione di libri (per un arricchimento permanente della biblioteca) in misura eccedente i 100 volumi menzionati nell’articolo 13; la rivendicazione della proprietà finale di tutte le 6400 opere (più 100) si rinviene chiaramente solo negli atti difensivi del primo giudizio (ricorso n. 1360/2008) e nella già citata nota del 2 febbraio 2009, che optano per un’interpretazione dell’offerta espressamente contestata nella memoria difensiva conclusiva del 24-25 maggio 2009, pagine 10-11, prodotta nell’ambito di quella controversia. Su tale punto però la sentenza, che ha definito il precedente giudizio, non si è pronunciata, lasciando così impregiudicata l’attività ermeneutica del giudice in questa sede.

Di conseguenza, rimane da concentrarsi sul significato dell’offerta della Ricorrente (“L’associazione metterà a disposizione della gestione del servizio della biblioteca dei ragazzi il proprio patrimonio librario composto da oltre 6500 volumi”). Essa deve intendersi, già sulla base degli elementi letterali e testuali, come mera possibilità di utilizzo nell’ambito e per il tempo della gestione del servizio della stessa associazione, implicando una sorta di comodato pienamente compatibile con la natura durevole del bene-libro.

D’altra parte, anche se si volesse accedere alla tesi (che il Collegio non condivide) di un’oscurità o di un’ambiguità dell’espressione usata dalla Ricorrente, essa dovrebbe essere intesa “nel senso meno gravoso per l’obbligato”, come indicato dall’articolo 1371 del codice civile, con un esito quindi non diverso da quello sopraprospettato.

In definitiva, la mancata sottoscrizione del contratto non è avvenuta “per fatto dell’affidatario”, ma in conseguenza di un equivoco sull’offerta in cui è caduta l’Amministrazione e che sarebbe stato facilmente evitato se si fosse adeguatamente considerato che l’assunzione dell’impegno di cedere in proprietà i 6400 volumi avrebbe scardinato l’equilibrio economico dell’operazione, visto che l’importo posto a base d’asta ammontava a € 27.500,00, I.V.A. inclusa.

In conclusione quindi vanno annullati l’atto 11 agosto 2010 n. 1607, con il quale è stata revocata l’aggiudicazione, nei limiti dell’interesse della ricorrente (ovvero nella parte in cui il provvedimento è finalizzato a giustificare il successivo incameramento della cauzione) e la determinazione dirigenziale 12 ottobre 2010 n. 2072, mentre nessun’utilità potrebbe produrre l’annullamento della delibera della Giunta comunale 30 settembre 2010 n. 169, che ha fornito indirizzi per l’avvio delle nuove procedure di affidamento, poiché la ricorrente aveva già manifestato la propria volontà di recedere.

L’esito del giudizio, tenendo conto della sorte dell’azione risarcitoria e di quella demolitoria, giustifica l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (Sezione prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo respinge e in parte lo accoglie, come da motivazione, e, per l’effetto, annulla l’atto 11 agosto 2010 n. 1607 e la determinazione dirigenziale 12 ottobre 2010 n. 2072.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 6 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

******************, Presidente

****************, ***********, Estensore

Savio Picone, Referendario

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/02/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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L’incertezza sulle modalità di custodia dei plichi, rende invalida l’intera procedura (TAR Sent. N.00307/2012)

Redazione

N. 00307/2012 REG.PROV.COLL.

N. 01560/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1560 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

– della Determina n. 148 del 9 agosto 2011 del Dirigente del Servizio Appalti e Contratti del Comune di Taranto, ricevuta in data 25 agosto 2011;

– della nota prot. n. 124289 del 19 agosto 2011 a cura della Direzione del Servizio Appalti e Contratti;

– della nota prot. n. 33707 dell’ 1 marzo 2011 della Direzione Pubblica Istruzione, Cultura, ********** e *****;

– della Determina n. 319/2010 del Dirigente del Servizio Appalti e Contratti del Comune di Taranto;

– della nota prot. n. 180270 del 15 novembre 2010 a cura della Direzione del Servizio Appalti e Contratti;

– del Verbale n. 1 del 19 ottobre 2010, n. 2 del 21 ottobre 2010 e n. 3 del 11 novembre 2010;

nonchè, in via subordinata, per il risarcimento dei danni come da conclusioni;

 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Taranto e del Consorzio Controinteressata;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2012 la dott.ssa ************* e uditi nei preliminari l’avv. Caricato per la ricorrente, l’avv. *********, in sostituzione dell’avv. ********** per il Comune e l’avv. *********, in sostituzione dell’avv. D’amico, per il controinteressato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

1. Il Comune di Taranto, con bando pubblicato sulla G.U. dell’Unione Europea, ha posto in gara il servizio di presidiamento/custodia e pulizia dei nove asili nido e delle tre scuole di infanzia comunali per la durata di tre anni scolastici.

Con il ricorso all’esame la ricorrente impugna gli atti epigrafati relativi alla suindicata procedura di gara deducendo le seguenti censure:

I) Violazione art. 38 lett. C del C.d.A. – Violazione art. 46 e 47 DPR 445/2000 – violazione art. 2 lett. a. 3 del disciplinare di gara – punto 6 – Eccesso di potere: violazione del giusto procedimento – erroneità nei presupposti di fatto e diritto.

II) Violazione art. 3 lett. A. 6 del disciplinare – sotto altro profilo laddove il medesimo prescrive che la dichiarazione sostitutiva da rendersi nella forma dell’assunzione della diretta responsabilità civile e penale debba esser resa anche dai soggetti cessati dalle cariche ivi descritti.

III) Violazione del disciplinare art. 2 lett. a. 5) dichiarazione sostitutiva.

IV) Violazione art. 5 L. 12 marzo 1999 n. 68 – Violazione art. 2 punto A. 3 del disciplinare laddove si impone di dichiarare la posizione dell’azienda nei confronti della normativa in tema di obbligatorietà delle assunzioni – Eccesso di potere – perplessità.

V) Violazione art. 2 lett. A. 6) laddove la dichiarazione sostitutiva ivi prevista è stata sottoscritta solo dal legale rappresentante del consorzio e non anche dalla consorziata indicata come effettiva esecutrice dei servizi per i quali si è concorso.

VI) Violazione del disciplinare art. 3 (offerta economica) n. 1 – violazione del disciplinare art. 3 (offerta economica) n. 2 –Eccesso di potere travisamento – erroneità – violazione delle regole che impongono di non sottoporre a ribasso gli oneri relativi alla sicurezza.

VII) Violazione art. 3 L. 241/1990 – art. 87 e 88 C.d.A. – Eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione – omessa istruttoria – incongruità.

VIII) Violazione del C.C.N.L. di comparto vigente e tabelle ministeriali – costo orario del lavoro – Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione nella verifica delle giustificazioni – inesistenza dei presupposti di fatto e di diritto nelle stesse – violazione delle regole che sovrintendono al giusto procedimento – evidente contraddittorietà – ingiustizia manifesta.

IX) Violazione art. 87 comma 3 laddove sancisce la non ammissibilità delle giustificazioni in relazione ai trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge – violazione del c.c.n.l. di comparto vigente e tabelle ministeriali – costo orario del lavoro – Eccesso di potere per difetto d’istruttoria e di motivazione nella verifica delle giustificazioni – inesistenza dei presupposti di fatto e di diritto nelle stesse – loro illogicità manifesta – violazione delle regole che sovrintendono al giusto procedimento – evidente contraddittorietà – ingiustizia manifesta sotto altro profilo.

X) Violazione art. 42 c.c.n.l. di comparto (all.27) – violazione art. 87 comma 3 laddove sancisce la non ammissibilità delle giustificazioni in relazione ai trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge – violazione del c.c.n.l. di comparto vigente e tabelle ministeriali – costo orario del lavoro – Eccesso di potere per difetto d’istruttoria e di motivazione nella verifica delle giustificazioni – inesistenza dei presupposti di fatto e di diritto nelle stesse – loro illogicità manifesta – violazione delle regole che sovrintendono al giusto procedimento – evidente contraddittorietà – ingiustizia manifesta sotto altro profilo.

1.1. Successivamente alla notifica del ricorso la ricorrente ha avanzato istanza di accesso agli atti di gara, alla quale l’Amministrazione ha risposto che, al fine di riscontrare la richiesta, doveva effettuare le verifiche del caso in quanto in data 28 maggio la struttura era stata oggetto di intrusione perpetrata ad opera di ignoti.

A seguito di ciò la ricorrente proponeva motivi aggiunti depositati in data 3 novembre 2011 avverso i medesimi atti già impugnati con il ricorso principale deducendo le seguenti ulteriori censure:

XI) Violazione del principio del buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa- Violazione del principio di segretezza delle offerte – violazione della par condicio tra i concorrenti.

1.2. Nel corso del giudizio, sia il Comune di Taranto, sia il controinteressato Consorzio Controinteressata si costituivano depositando memorie e insistendo per la reiezione del ricorso.

Nella pubblica udienza del 26 gennaio 2012 la causa è stata introitata per la decisione.

DIRITTO

2. Deve in primo luogo essere esaminata l’eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata dalla difesa del Consorzio Controinteressata rilevando quest’ultima l’irregolarità della notifica del ricorso originario non risultando giunto, a suo dire, a destinazione.

L’eccezione è infondata.

Invero, nella specie, il ricorrente ha notificato, in data 11 novembre al Consorzio Controinteressata i motivi aggiunti con i quali, oltre a riproporre le medesime censure già dedotte nel ricorso principale, ha altresì dedotto ulteriori censure.

A seguito di ciò il controinteressato si è costituito in giudizio in data 28 novembre 2011.

Deve rilevarsi che la notifica dei motivi aggiunti ripropositivi, fra le altre, delle censure rassegnate nel ricorso principale, risulta tempestivamente avvenuta anche con riferimento agli atti impugnati con il ricorso principale ( in particolare, determina del 9 agosto 2011 n. 148 di aggiudicazione definitiva della gara al Consorzio Controinteressata), sicchè tale atto ben può assolvere la funzione di atto introduttivo del giudizio.

A ciò aggiungasi che l’art. 44 del c.p.a., al 3° comma prevede espressamente che “la costituzione degli intimati sana la nullità della notificazione del ricorso”.

Nel caso di specie è innegabile la costituzione del Consorzio controinteressato, attesa la produzione, da parte del medesimo, di una memoria difensiva che esplicitamente si riferisce alle contestazioni contenute nel ricorso principale stesso.

2.1. Effettuata tale precisazione può ora passarsi ad esaminare il ricorso principale e i motivi aggiunti.

All’uopo, deve preliminarmente rilevarsi che la ricorrente ha richiesto l’accesso agli atti dei verbali delle sedute riservate dedicate alla verifica della congruità dell’offerta dell’aggiudicataria, nonché dei documenti prodotti dall’aggiudicataria in sede di gara tra i quali le referenze bancarie e l’attestato dei lavori che il Consorzio Controinteressata ha dichiarato di aver eseguito.

A tale istanza la P.A. non ha dato riscontro in quanto “la struttura è stata oggetto, fra le altre, di intrusione perpetrata ad opera di ignoti”.

Tale circostanza consente al Collegio di richiamare i principi già espressi dalla Sezione in un caso analogo, con sentenza n. 818/2011( peraltro richiamata dalla stessa ricorrente) con la quale, preso atto della mancanza, agli atti della procedura, di un determinato decisivo documento, “tale mancanza, di cui è allo stato ignota la causa, oltre a precludere attualmente ogni possibilità di verifica sul documento medesimo, determina anche, e soprattutto una situazione di obiettiva incertezza sulla complessiva custodia degli atti di gara.

In tale contesto, dunque, deve ritenersi condivisibile l’indirizzo interpretativo secondo cui l’integrità dei plichi contenenti le offerte delle imprese partecipanti costituisce un elemento sintomatico della segretezza delle stesse e della par condicio di tutti i concorrenti, elementi che, a loro volta, servono ad assicurare il rispetto dei principi di buon andamento ed imparzialità cui deve conformarsi l’azione amministrativa.

Le misure di cautela relative alla conservazione dei plichi sono volte a salvaguardare la possibilità, e non l’effettività, della manomissione.

Pertanto è sufficiente che vi sia la prova in atti che la documentazione di gara sia rimasta esposta al rischio di manomissione per ritenere invalide le operazioni di gara, non potendosi porre a carico dell’interessato l’onere di provare che vi sia stato in concreto l’evento che le misure cautelari intendono prevenire (Consiglio Stato, V, 16 marzo 2011, n. 1617).

Le considerazioni appena richiamate discendono, in definitiva, dalla stessa ratio che sorregge e giustifica il ricorso alla gara pubblica, in quanto l’integrità dei plichi contenenti le offerte delle imprese partecipanti è uno degli elementi sintomatici della segretezza delle stesse e della par condicio di tutti i concorrenti, assicurando il rispetto dei principi, consacrati dall’art. 97 cost., di buon andamento e imparzialità cui deve conformarsi l’azione amministrativa.(Consiglio Stato, V, 20 marzo 2008, n. 1219): non è dunque percorribile, in parte qua, l’indirizzo giurisprudenziale che assegna alla mancanza delle su citate cautele un ruolo indiziario rispetto alla dimostrazione di elementi che facciano dubitare della corretta conservazione, venendo in considerazione in tali circostanze una fattispecie di pericolo e non una fattispecie di danno.

È sufficiente che dalle risultanze processuali emerga che, per inosservanza di norme precauzionali, la documentazione di gara sia rimasta esposta al rischio di manomissione per ritenere invalide le operazioni di gara, senza che a carico dell’interessato possa configurarsi un onere -del resto impossibile da adempiere- di provare un concreto evento di danno (Consiglio Stato, V, 21 maggio 2010, n. 3203).

Nel caso in esame, peraltro, a ben vedere, per un verso l’evento di danno deve reputarsi consumato, posto che la manomissione, se non altro involontaria o comunque accidentale, è testimoniata dalla mancanza del documento e, per altro verso, tale mancanza crea obiettive incertezze sulle modalità di custodia degli atti della gara, riferibili alla incompletezza delle relative attestazioni nei verbali della selezione (in specie con riguardo al periodo successivo all’aggiudicazione provvisoria, e, soprattutto, al dato dell’attuale mancanza di un documento decisivo, dato rilevante in senso obiettivo (a prescindere dalle, allo stato sotto nessun profilo emergenti, responsabilità dell’Amministrazione, e dal valore fidefaciente dei verbali, posto che tale mancanza, in ogni caso, preclude ad oggi qualunque controllo sui contenuti delle dichiarazioni mancanti).

I rilievi appena esposti, dunque, comportano l’invalidità delle operazioni di gara (Consiglio Stato, V, 16 marzo 2011, n. 1617)”.

Inoltre, il carattere della causa d’invalidità riscontrata dal Collegio è tale da risultare assorbente di ogni altra questione, posto che, determinatasi una situazione di incertezza sulle modalità di custodia dei plichi, e, per l’effetto, sulla genuinità e completezza di tutti gli atti della procedura, la stessa ne risulta invalidata senza che vi sia lo spazio per ulteriori verifiche, la cui attendibilità sarebbe comunque, almeno astrattamente, compromessa dai dubbi sulla integrità dei documenti di gara.

2.2. A ciò aggiungasi che nel processo amministrativo il giudice non è vincolato dall’ordine impresso dalla parte ricorrente alla trattazione dei motivi di doglianza, in quanto, pur dovendo l’attore determinare l’ambito e i limiti della cognizione sulla legittimità del provvedimento amministrativo definendo, con i motivi e le loro argomentazioni, le ragioni per le quali ne chiede l’annullamento, tuttavia spetta al giudice, sulla base della valutazione delle priorità logiche e del principio di economia processuale, individuare l’ordine nel quale le censure vanno esaminate, tenendo conto della loro consistenza oggettiva e della relazione fra le stesse esistente, indipendentemente dalla richiesta delle parti (Cons.Stato, VI Sez., 27 maggio 2003 n. 2958; 5 settembre 2002 n. 4487; 8 febbraio 2001 n. 551; V Sez., 29 ottobre 1992 n. 1095).

Da ciò consegue che, indipendentemente dall’ordine delle doglianze posto dalla ricorrente, il Collegio ritiene prevalente e assorbente quelle inerente l’invalidità della gara per le violazioni sopra enunciate.

2.3. A ciò aggiungasi che la ricorrente non ha fornito la c.d. prova di resistenza, risultando la sua offerta giudicata non congrua dalla stazione appaltante con determina dirigenziale del 15 novembre 2010 e non avendo la stessa fornito la prova contraria.

Secondo la costante giurisprudenza amministrativa, in presenza di controversie aventi per oggetto selezioni pubbliche non può prescindersi dalla verifica della c.d. prova di resistenza, con riferimento alla posizione della parte ricorrente rispetto alla procedura selettiva le cui operazioni sono prospettate come illegittime, dovendosi dichiarare inammissibile il gravame, allorquando, in esito a una verifica prognostica, risulti che la parte ricorrente non otterrebbe il bene della vita ambito, in ipotesi di accoglimento della domanda. (T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 09 novembre 2010 , n. 7211).

Anche in materia di gare difatti si è ritenuto con orientamento condivisibile l’inammissibilità del ricorso per il quale non venga fornita la c.d. prova di resistenza ossia che, in mancanza delle illegittimità denunciate, la ricorrente avrebbe vinto la gara. (Consiglio Stato , sez. VI, 05 ottobre 2010 , n. 7300)

2.4. Tale circostanza, oltre ad aver consentito al Collegio di esaminare in via principale la censura inerente l’invalidità della procedura di gara, non avendo la ricorrente fornito la prova di poter conseguire il bene della vita costituito dall’aggiudicazione, risulta rilevante anche sotto il profilo risarcitorio, risultando l’unico interesse della stessa spostatosi verso la possibilità di partecipare a una nuova procedura comparativa soddisfatto dall’annullamento delle operazioni di gara.

Non può pertanto trovare accoglimento ogni diversa istanza risarcitoria.

3. Conclusivamente, il ricorso nei limiti innanzi indicati, deve essere accolto.

3.1. Sussistono giustificati motivi, anche in considerazione del parziale accoglimento del ricorso, per compensare le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Terza definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

– lo accoglie nei sensi e limiti di cui in motivazione.

– dichiara l’inefficacia del contratto stipulato tra il Comune di Taranto e il Consorzio Stabile Controinteressata a far data dalla pubblicazione della presente decisione.

– compensa le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:

****************, Presidente

Ettore Manca, Consigliere

*************, ***********, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/02/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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I limiti del potere di agire in autotutela (TAR N. 00139/2012)

Redazione

N. 00139/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00711/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso n. 711 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

– della deliberazione della Giunta Comunale del Comune di Manduria n. 54 del 11 marzo 2011, pubblicata sull’albo pretorio del Comune in data 24 marzo 2011, non comunicata alla ricorrente;

– della nota prot. 29096/Gen del 15 novembre 2010, richiamata nella deliberazione della Giunta Comunale n. 54/2011, con la quale il Sindaco del Comune di Manduria ha impartito direttive per l’annullamento della gara di appalto dei lavori di ristrutturazione del Palazzo Municipale;

– della relazione del Dirigente dell’Area Tecnica del Comune di Manduria trascritta nella deliberazione della Giunta Comunale di Manduria n. 54 del 2011;

– dell’ulteriore relazione del Dirigente dell’Area Tecnica del Comune di Manduria n. 4785 del 25 febbraio 2011, della quale non si conosce il contenuto, avente ad oggetto: “Fabbricato comunale lungo la strada di circonvallazione inizialmente destinato a centro polivalente possibilità utilizzo quale sede comunale – comunicazioni”, richiamata nella predetta delibera;

– dei pareri di regolarità tecnico amministrativa e contabile espressi ai sensi e per gli effetti dell’art. 49 del d.lgs. n. 267/2000 e richiamati nella deliberazione n. 54/2011;

– di ogni altro atto preordinato, connesso e consequenziale all’adozione della predetta deliberazione, tra cui: a) la determinazione del Responsabile del Procedimento e della stazione appaltante nel corso del procedimento di gara di non dichiarare, esplicitamente, aggiudicataria definitiva l’impresa Ricorrente e di sottoporre, successivamente alla chiusura dei lavori della commissione, l’offerta di quest’ultima alla verifica dell’anomalia; b) la nota proc. 7319 del 29 marzo 2011, inviata dal Comune di Manduria allo Studio Legale Vosa, con la quale il predetto Comune ha rigettato le censure prospettate da quest’ultimo nell’interesse dell’impresa Ricorrente.

 

Visti il ricorso e i motivi aggiunti.

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Manduria.

Visti gli atti della causa.

Relatore all’udienza pubblica del 24 novembre 2011 il dott. ************ e uditi l’Avv. ************* -in sostituzione degli ***********- e l’Avv. ************** -in sostituzione dell’Avv. *************.

Osservato quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1.- Nel ricorso si espone che:

– il Comune di Manduria indiceva, con bando del 20 ottobre 2009, una gara avente a oggetto i lavori di riqualificazione e ristrutturazione del locale Palazzo Municipale (per un importo a base d’asta di 2.000.000 di euro);

– la selezione, cui partecipavano 24 concorrenti, veniva aggiudicata in via provvisoria alla ******à Ricorrente ***************** di Costruzione s.r.l. (seduta 31 maggio 2010);

– i verbali di gara venivano quindi approvati con d.d. n. 504 del 14 giugno 2010;

– con nota del 16 giugno 2010, prot. n. 15043, quindi, il responsabile del procedimento chiedeva alla ricorrente le giustificazioni sui prezzi offerti e poi, con nota del 18 agosto successivo, rispondendo alle sollecitazioni della ditta, precisava che “l’aggiudicazione dei lavori è congelata”;

– a seguito di ulteriori diffide della Ricorrente, infine, il Comune, con note del 29 marzo e del 28 aprile 2011 del Dirigente dell’Area Tecnica, comunicava che la procedura era stata annullata dalla delibera di Giunta n. 54 dell’11 marzo 2011 per ragioni inerenti a problematiche di tipo finanziario e organizzativo;

– della delibera di G.C. n. 54 del 2011 prendeva poi formalmente atto lo stesso Dirigente con propria determinazione n. 325 del 21 aprile 2011.

2.- Veniva quindi proposto il ricorso in esame, per i seguenti motivi:

A) Violazione degli artt. 7 e 8 l. n. 241 del 1990: mancata comunicazione del procedimento volto all’annullamento della gara.

B) Errata qualificazione della posizione dell’impresa ricorrente. Eccesso di potere. Motivazione errata e carente. Travisamento dei fatti. Violazione ed errata applicazione del disciplinare di gara. Violazione ed errata applicazione dell’art. 12 d.lgs. n. 163 del 2006.

C) Violazione del programma triennale e del programma annuale approvati dal Consiglio Comunale. Incompetenza della Giunta Municipale a modificare le previsioni di cui ai citati programmi, approvati dal Consiglio Comunale.

D) Insussistenza dei presupposti per l’annullamento della gara. Violazione dell’art. 21 octies e nonies l. n. 241 del 1990 ss.mm.ii..

E) Insussistenza dei presupposti di cui all’art. 21 quinques l. n. 241 del 1990.

F) Interesse dell’impresa all’esecuzione dell’appalto e, in subordine, al risarcimento del danno per equivalente.

G) Riproposizione dei motivi di ricorso fin qui enunciati anche nei confronti delle d.d. del Dirigente dell’Area Tecnica in data 21 aprile 2011, n. 325, e 28 aprile, n. 9622 (motivi aggiunti depositati il 26 maggio 2011).

3.- All’udienza pubblica del 24 novembre 2011 la causa era introitata per la decisione.

4.- Tanto esposto in fatto, rileva il Collegio che il ricorso è infondato e va respinto con riferimento all’azione impugnatoria, mentre è fondato e merita di essere accolto, nei termini che poi si preciseranno, con riferimento all’azione risarcitoria pure esercitata.

5.- Quanto al primo profilo. Il Collegio osserva, decisivamente, che tutti i motivi di ricorso formulati rispetto alla determinazione del Comune contraria alla conclusione della procedura di gara risultano superati ove si consideri, soltanto, che la determinazione medesima, coinvolgente, come subito si scriverà, valutazioni di fondo relative all’organizzazione degli uffici pubblici e all’utilizzo delle risorse finanziarie disponibili, rientrava nella ampia discrezionalità del Comune, il quale dunque ben poteva, del tutto legittimamente, mutare il proprio iniziale “disegno” e, in specie, ritirare gli atti della gara.

Come più volte precisato dalla giurisprudenza, difatti, la pubblica amministrazione conserva, anche in relazione ai procedimenti di scelta dei contraenti, il potere di annullare o revocare in via di autotutela il bando, le singole operazioni di gara e lo stesso provvedimento di aggiudicazione, ancorché definitivo, in presenza di vizi della procedura o di preminenti ragioni di salvaguardia del pubblico interesse.

Tale potere di autotutela trova fondamento nei principi costituzionali predicati dall’articolo 97 della Costituzione, sicchè neppure il provvedimento di aggiudicazione definitiva, e tanto meno quello di aggiudicazione provvisoria, ostano al suo esercizio, il quale incontra il solo limite, ai fini di cui poi si scriverà, del rispetto dei principi di buona fede e correttezza alla cui osservanza è tenuta anche la pubblica amministrazione.

Con l’entrata in vigore dell’art. 21 quinques della l. n. 241/90, d’altronde, il legislatore ha accolto una nozione ampia di revoca, prevedendo tre presupposti alternativi che ne legittimano l’adozione: <<a) per sopravvenuti motivi di pubblico interesse; b) per mutamento della situazione di fatto; c) per nuova valutazione dell’interesse pubblico originario (c.d. jus poenitendi). La revoca di provvedimenti amministrativi è, quindi, consentita non solo in base a sopravvenienze, ma anche per una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario>> (Cons. Stato, V, 6 ottobre 2010, n. 7334; v., anche Cons. Stato, VI, 17 marzo 2010, n. 1554).

Nel caso di specie, la motivazione del provvedimento di ritiro era appunto costituita da una nuova valutazione dell’interesse pubblico, posto che l’Amministrazione, preso atto di un proprio disequilibrio di bilancio di circa 1,6 milioni di euro, delle difficoltà logistiche esistenti per il trasferimento degli uffici durante l’esecuzione dei lavori (<<l’aspetto organizzativo relativo al trasferimento mostra aspetti di criticità in quanto, da una parte, l’appalto non prevede un frazionamento dei lavori e, dall’altro, la mancata propedeutica indagine atta alla individuazione di strutture idonee alla bisogna impedisce, di fatto, un immediato trasloco>>) e di quelle economiche pure riscontrate (<<l’onere riveniente dal pagamento di canoni di locazione di immobili di privati non è sostenibile per le casse comunali>>), mutava il proprio originario indirizzo e si determinava, così, all’annullamento degli atti di gara.

Considerato, quindi, che nell’esercizio dello jus poenitendi l’Amministrazione gode, soprattutto nel caso di scelte aventi carattere di ampio respiro, di significativi margini di discrezionalità, tale motivazione può certamente ritenersi idonea a supportare la scelta compiuta.

Né assume particolare rilievo il tema del “giusto procedimento” posto dalla ricorrente, atteso che, per la natura degli interessi considerati, non si riesce a cogliere alcun profilo rispetto al quale essa avrebbe potuto offrire apporti tali da influire sulla valutazione finale.

Così come infondate sono le censure rivolte a contestare la violazione del programma triennale e dell’elenco annuale delle opere pubbliche, anche sotto il profilo della dedotta incompetenza della Giunta a variare previsioni programmatiche riconducibili al Consiglio Comunale: la circostanza che l’opera rientrasse nelle previsioni dei richiamati strumenti di pianificazione, difatti, non escludeva la possibilità, sulla base di una nuova valutazione dell’interesse pubblico, non già di variare il contenuto del programma ma di decidere, in quella parte, di non realizzarlo, e tale valutazione, nel riparto di competenze di cui al t.u.e.l., ricadeva appunto in quella residuale e generale della Giunta (in disparte i dubbi sulla configurabilità, per la ricorrente, di un interesse giuridicamente significativo al rispetto degli atti in oggetto).

6.- Resta, invece, il tema della responsabilità dell’Amministrazione Comunale: come già scritto, difatti, fermo quanto fin qui esposto, e dunque ribadita la legittimità degli atti impugnati, non può non evidenziarsi come le valutazioni in parola ben potevano e dovevano dalla p.a. essere compiute già in una fase precedente, e, così, scoraggiare la stessa dal dare corso alla gara.

Va dunque configurata una responsabilità del Comune che, dopo aver bandito la gara pubblica e dopo che la ricorrente vi aveva vittoriosamente partecipato, ne ritirava d’ufficio gli atti sulla base della loro non conformità ai principi della logica e della buona amministrazione: con l’indizione della procedura si procurava infatti, in violazione dei prima richiamati principi di buona fede e di correttezza ex art. 1337 c.c., un danno alla ricorrente, la quale, confidando nella legittimità della stessa, sosteneva delle spese per parteciparvi, apprestava i mezzi occorrenti all’espletamento dell’incarico e rinunciava alla partecipazione ad altre gare.

Tale danno era inoltre sicuramente ingiusto, derivando da atti che lo stesso soggetto resistente poi revocava per la loro illegittimità o, comunque, inopportunità, ed inoltre colposamente prodotto, proprio per l’inescusabilità degli errori compiuti dal Comune, che con superficialità e negligenza (emergenti dagli stessi atti con i quali si formava la scelta di porre nel nulla la procedura), trascurava le difficoltà pure esistenti (per l’ipotesi di colpa dell’Amministrazione per aver iniziato una procedura ed averla portata avanti in mancanza di una diligente verifica delle proprie disponibilità, cfr. T.a.r. Sardegna Cagliari, I, 7 settembre 2010, n. 2167).

La responsabilità è infine di carattere precontrattuale, ipotesi tra l’altro configurabile, appunto, nei casi in cui l’amministrazione, pur avendo adottato provvedimenti legittimi, abbia tenuto una condotta qualificabile come illecita in quanto lesiva delle legittime aspettative ingenerate nel contraente privato ovvero della ragionevole convinzione del danneggiato circa il buon esito delle trattative (T.a.r. Sicilia Catania, IV, 16 dicembre 2010, n. 4730).

In questa prospettiva, dunque, riscontrandosi una condotta colposa dell’Amministrazione, quello spettante alla ditta non è un indennizzo ex art. 21-quinquies l. n. 241 del 1990 (comprendente, come espressamente stabilito nel comma 1 bis dell’articolo, il solo danno emergente, ossia le spese effettivamente sostenute in vista della conclusione dell’affare), ma un vero e proprio risarcimento, sia pure a titolo di responsabilità precontrattuale e non, invece, da inadempimento (e, quindi, esteso anche al lucro cessante, nella forma però del cd. interesse negativo, riferibile alle occasioni contrattuali perse per aver confidato nell’impegno assunto, restando invece escluso il risarcimento dell’interesse positivo, ossia dell’utile che si sarebbe conseguito con l’esecuzione del contratto; fra le ultime, Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giurisd., 25 gennaio 2011, n. 83; T.a.r. Puglia Bari, I, 12 gennaio 2011, n. 20).

Deve, in definitiva, <<farsi applicazione dell’orientamento giurisprudenziale secondo cui, ai fini della configurabilità della responsabilità precontrattuale della p.a., non si deve tener conto della legittimità dell’esercizio della funzione pubblica cristallizzato nel provvedimento amministrativo, bensì della correttezza del comportamento complessivamente tenuto dall’Amministrazione durante il corso delle trattative e della formazione del contratto, alla luce dell’obbligo delle parti di comportarsi secondo buona fede ai sensi dell’art. 1337 c.c. (Cons. Stato, V, 7 settembre 2009, n 5245, Ad. Plen. 5 settembre 2005, n. 6)>> (T.a.r. Lecce, III, 24 novembre 2011, n. 2039).

7.- Quanto, infine, alla commisurazione del danno, il Collegio osserva che la giurisprudenza ha fissato i seguenti principi:

– la responsabilità precontrattuale costituisce una forma di responsabilità extracontrattuale, con la conseguenza che la prova dell’esistenza e dell’ammontare del danno è a carico del danneggiato;

– nel rispetto del principio generale sancito dall’art. 2697 c.c. la parte che invoca il danno da perdita di chance ne deve fornire la prova rigorosa;

– le occasioni favorevoli di cui si lamenta la perdita, inoltre, non devono essere astratte, ma avere un minimo di concretezza;

– ai sensi dell’art. 1227, comma 2, c.c., il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza.

7.1 In concreto, nel caso in esame, tenendo conto della documentazione prodotta in atti (fatture, polizze assicurative, corrispondenza fra la ricorrente e altri committenti), dei criteri di cui agli artt. 345, all. F), l. 20 marzo 1845 n. 1865 e 122 d.p.r. n. 554 del 1999 e di parametri presuntivi ed equitativi basati sull’id quod plerumque accidit, il danno in parola deve essere stimato in complessivi euro 50.000,00 (cinquantamila/00), di cui euro 15.000 per i costi della formulazione dell’offerta e delle giustificazioni (così ridotti rispetto alle richieste della ricorrente per la considerazione che i lavoratori impiegati erano dipendenti della stessa ditta, che deve presumere si dedicassero anche a impegni diversi e ulteriori; e, ancora, che alcune voci, quali ad esempio le spese generali, non erano provate) e il resto per la perdita di ulteriori occasioni contrattuali (tenendo conto, però, del fatto che la scelta di non concludere un diverso contratto può comunque non essere completamente riconducibile alla partecipazione alla procedura poi venuta meno ma derivare, in concreto, da fattori diversi, e che, in ogni caso, essa è almeno in parte dipendente anche dalle più o meno ampie capacità dell’impresa. E, ancora, escluso il prezzo delle polizze per la cauzione definitiva e la responsabilità verso terzi, stipulate prima dell’aggiudicazione definitiva, nonchè il valore della perdita di chance rispetto al rapporto con la ALFA. Gas Technology s.a.s., interrotto quando invece il disposto congelamento della gara avrebbe “consigliato” diversamente).

7.2 Sugli importi dovuti per le predette causali dovrà poi essere calcolata la rivalutazione monetaria (trattandosi di debito di valore, riconducibile a responsabilità extracontrattuale) e gli interessi legali -a decorrere dalla domanda giudiziale.

8.- Sussistono giustificati motivi per compensare in parte le spese di giudizio, così complessivamente liquidate in euro 3.500, oltre agli accessori di legge.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Terza di Lecce, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 711 del 2011 indicato in epigrafe, lo accoglie in parte, nei sensi e limiti indicati in motivazione, e, per l’effetto, condanna il Comune di Manduria al pagamento in favore della ricorrente delle somme ivi indicate.

Condanna inoltre il Comune intimato al pagamento delle spese processuali che, parzialmente compensate, si liquidano in complessivi 3.500 euro, oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella camera di consiglio del 24 novembre 2011, con l’intervento dei magistrati:

****************, Presidente

Ettore Manca, Consigliere, Estensore

*************, Primo Referendario

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/01/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Responsabilità precontrattuale per non aver annullato la gara prima dell’aggiudicazione definitiva (Sent. N.00139/2012)

Redazione

N. 00139/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00711/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso n. 711 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

– della deliberazione della Giunta Comunale del Comune di Manduria n. 54 del 11 marzo 2011, pubblicata sull’albo pretorio del Comune in data 24 marzo 2011, non comunicata alla ricorrente;

– della nota prot. 29096/Gen del 15 novembre 2010, richiamata nella deliberazione della Giunta Comunale n. 54/2011, con la quale il Sindaco del Comune di Manduria ha impartito direttive per l’annullamento della gara di appalto dei lavori di ristrutturazione del Palazzo Municipale;

– della relazione del Dirigente dell’Area Tecnica del Comune di Manduria trascritta nella deliberazione della Giunta Comunale di Manduria n. 54 del 2011;

– dell’ulteriore relazione del Dirigente dell’Area Tecnica del Comune di Manduria n. 4785 del 25 febbraio 2011, della quale non si conosce il contenuto, avente ad oggetto: “Fabbricato comunale lungo la strada di circonvallazione inizialmente destinato a centro polivalente possibilità utilizzo quale sede comunale – comunicazioni”, richiamata nella predetta delibera;

– dei pareri di regolarità tecnico amministrativa e contabile espressi ai sensi e per gli effetti dell’art. 49 del d.lgs. n. 267/2000 e richiamati nella deliberazione n. 54/2011;

– di ogni altro atto preordinato, connesso e consequenziale all’adozione della predetta deliberazione, tra cui: a) la determinazione del Responsabile del Procedimento e della stazione appaltante nel corso del procedimento di gara di non dichiarare, esplicitamente, aggiudicataria definitiva l’impresa Ricorrente e di sottoporre, successivamente alla chiusura dei lavori della commissione, l’offerta di quest’ultima alla verifica dell’anomalia; b) la nota proc. 7319 del 29 marzo 2011, inviata dal Comune di Manduria allo Studio Legale Vosa, con la quale il predetto Comune ha rigettato le censure prospettate da quest’ultimo nell’interesse dell’impresa Ricorrente.

Visti il ricorso e i motivi aggiunti.

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Manduria.

Visti gli atti della causa.

Relatore all’udienza pubblica del 24 novembre 2011 il dott. ************ e uditi l’Avv. ************* -in sostituzione degli ***********- e l’Avv. ************** -in sostituzione dell’Avv. *************.

Osservato quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Nel ricorso si espone che:

– il Comune di Manduria indiceva, con bando del 20 ottobre 2009, una gara avente a oggetto i lavori di riqualificazione e ristrutturazione del locale Palazzo Municipale (per un importo a base d’asta di 2.000.000 di euro);

– la selezione, cui partecipavano 24 concorrenti, veniva aggiudicata in via provvisoria alla ******à Ricorrente ***************** di Costruzione s.r.l. (seduta 31 maggio 2010);

– i verbali di gara venivano quindi approvati con d.d. n. 504 del 14 giugno 2010;

– con nota del 16 giugno 2010, prot. n. 15043, quindi, il responsabile del procedimento chiedeva alla ricorrente le giustificazioni sui prezzi offerti e poi, con nota del 18 agosto successivo, rispondendo alle sollecitazioni della ditta, precisava che “l’aggiudicazione dei lavori è congelata”;

– a seguito di ulteriori diffide della Ricorrente, infine, il Comune, con note del 29 marzo e del 28 aprile 2011 del Dirigente dell’Area Tecnica, comunicava che la procedura era stata annullata dalla delibera di Giunta n. 54 dell’11 marzo 2011 per ragioni inerenti a problematiche di tipo finanziario e organizzativo;

– della delibera di G.C. n. 54 del 2011 prendeva poi formalmente atto lo stesso Dirigente con propria determinazione n. 325 del 21 aprile 2011.

2.- Veniva quindi proposto il ricorso in esame, per i seguenti motivi:

A) Violazione degli artt. 7 e 8 l. n. 241 del 1990: mancata comunicazione del procedimento volto all’annullamento della gara.

B) Errata qualificazione della posizione dell’impresa ricorrente. Eccesso di potere. Motivazione errata e carente. Travisamento dei fatti. Violazione ed errata applicazione del disciplinare di gara. Violazione ed errata applicazione dell’art. 12 d.lgs. n. 163 del 2006.

C) Violazione del programma triennale e del programma annuale approvati dal Consiglio Comunale. Incompetenza della Giunta Municipale a modificare le previsioni di cui ai citati programmi, approvati dal Consiglio Comunale.

D) Insussistenza dei presupposti per l’annullamento della gara. Violazione dell’art. 21 octies e nonies l. n. 241 del 1990 ss.mm.ii..

E) Insussistenza dei presupposti di cui all’art. 21 quinques l. n. 241 del 1990.

F) Interesse dell’impresa all’esecuzione dell’appalto e, in subordine, al risarcimento del danno per equivalente.

G) Riproposizione dei motivi di ricorso fin qui enunciati anche nei confronti delle d.d. del Dirigente dell’Area Tecnica in data 21 aprile 2011, n. 325, e 28 aprile, n. 9622 (motivi aggiunti depositati il 26 maggio 2011).

3.- All’udienza pubblica del 24 novembre 2011 la causa era introitata per la decisione.

4.- Tanto esposto in fatto, rileva il Collegio che il ricorso è infondato e va respinto con riferimento all’azione impugnatoria, mentre è fondato e merita di essere accolto, nei termini che poi si preciseranno, con riferimento all’azione risarcitoria pure esercitata.

5.- Quanto al primo profilo. Il Collegio osserva, decisivamente, che tutti i motivi di ricorso formulati rispetto alla determinazione del Comune contraria alla conclusione della procedura di gara risultano superati ove si consideri, soltanto, che la determinazione medesima, coinvolgente, come subito si scriverà, valutazioni di fondo relative all’organizzazione degli uffici pubblici e all’utilizzo delle risorse finanziarie disponibili, rientrava nella ampia discrezionalità del Comune, il quale dunque ben poteva, del tutto legittimamente, mutare il proprio iniziale “disegno” e, in specie, ritirare gli atti della gara.

Come più volte precisato dalla giurisprudenza, difatti, la pubblica amministrazione conserva, anche in relazione ai procedimenti di scelta dei contraenti, il potere di annullare o revocare in via di autotutela il bando, le singole operazioni di gara e lo stesso provvedimento di aggiudicazione, ancorché definitivo, in presenza di vizi della procedura o di preminenti ragioni di salvaguardia del pubblico interesse.

Tale potere di autotutela trova fondamento nei principi costituzionali predicati dall’articolo 97 della Costituzione, sicchè neppure il provvedimento di aggiudicazione definitiva, e tanto meno quello di aggiudicazione provvisoria, ostano al suo esercizio, il quale incontra il solo limite, ai fini di cui poi si scriverà, del rispetto dei principi di buona fede e correttezza alla cui osservanza è tenuta anche la pubblica amministrazione.

Con l’entrata in vigore dell’art. 21 quinques della l. n. 241/90, d’altronde, il legislatore ha accolto una nozione ampia di revoca, prevedendo tre presupposti alternativi che ne legittimano l’adozione: <<a) per sopravvenuti motivi di pubblico interesse; b) per mutamento della situazione di fatto; c) per nuova valutazione dell’interesse pubblico originario (c.d. jus poenitendi). La revoca di provvedimenti amministrativi è, quindi, consentita non solo in base a sopravvenienze, ma anche per una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario>> (Cons. Stato, V, 6 ottobre 2010, n. 7334; v., anche Cons. Stato, VI, 17 marzo 2010, n. 1554).

Nel caso di specie, la motivazione del provvedimento di ritiro era appunto costituita da una nuova valutazione dell’interesse pubblico, posto che l’Amministrazione, preso atto di un proprio disequilibrio di bilancio di circa 1,6 milioni di euro, delle difficoltà logistiche esistenti per il trasferimento degli uffici durante l’esecuzione dei lavori (<<l’aspetto organizzativo relativo al trasferimento mostra aspetti di criticità in quanto, da una parte, l’appalto non prevede un frazionamento dei lavori e, dall’altro, la mancata propedeutica indagine atta alla individuazione di strutture idonee alla bisogna impedisce, di fatto, un immediato trasloco>>) e di quelle economiche pure riscontrate (<<l’onere riveniente dal pagamento di canoni di locazione di immobili di privati non è sostenibile per le casse comunali>>), mutava il proprio originario indirizzo e si determinava, così, all’annullamento degli atti di gara.

Considerato, quindi, che nell’esercizio dello jus poenitendi l’Amministrazione gode, soprattutto nel caso di scelte aventi carattere di ampio respiro, di significativi margini di discrezionalità, tale motivazione può certamente ritenersi idonea a supportare la scelta compiuta.

Né assume particolare rilievo il tema del “giusto procedimento” posto dalla ricorrente, atteso che, per la natura degli interessi considerati, non si riesce a cogliere alcun profilo rispetto al quale essa avrebbe potuto offrire apporti tali da influire sulla valutazione finale.

Così come infondate sono le censure rivolte a contestare la violazione del programma triennale e dell’elenco annuale delle opere pubbliche, anche sotto il profilo della dedotta incompetenza della Giunta a variare previsioni programmatiche riconducibili al Consiglio Comunale: la circostanza che l’opera rientrasse nelle previsioni dei richiamati strumenti di pianificazione, difatti, non escludeva la possibilità, sulla base di una nuova valutazione dell’interesse pubblico, non già di variare il contenuto del programma ma di decidere, in quella parte, di non realizzarlo, e tale valutazione, nel riparto di competenze di cui al t.u.e.l., ricadeva appunto in quella residuale e generale della Giunta (in disparte i dubbi sulla configurabilità, per la ricorrente, di un interesse giuridicamente significativo al rispetto degli atti in oggetto).

6.- Resta, invece, il tema della responsabilità dell’Amministrazione Comunale: come già scritto, difatti, fermo quanto fin qui esposto, e dunque ribadita la legittimità degli atti impugnati, non può non evidenziarsi come le valutazioni in parola ben potevano e dovevano dalla p.a. essere compiute già in una fase precedente, e, così, scoraggiare la stessa dal dare corso alla gara.

Va dunque configurata una responsabilità del Comune che, dopo aver bandito la gara pubblica e dopo che la ricorrente vi aveva vittoriosamente partecipato, ne ritirava d’ufficio gli atti sulla base della loro non conformità ai principi della logica e della buona amministrazione: con l’indizione della procedura si procurava infatti, in violazione dei prima richiamati principi di buona fede e di correttezza ex art. 1337 c.c., un danno alla ricorrente, la quale, confidando nella legittimità della stessa, sosteneva delle spese per parteciparvi, apprestava i mezzi occorrenti all’espletamento dell’incarico e rinunciava alla partecipazione ad altre gare.

Tale danno era inoltre sicuramente ingiusto, derivando da atti che lo stesso soggetto resistente poi revocava per la loro illegittimità o, comunque, inopportunità, ed inoltre colposamente prodotto, proprio per l’inescusabilità degli errori compiuti dal Comune, che con superficialità e negligenza (emergenti dagli stessi atti con i quali si formava la scelta di porre nel nulla la procedura), trascurava le difficoltà pure esistenti (per l’ipotesi di colpa dell’Amministrazione per aver iniziato una procedura ed averla portata avanti in mancanza di una diligente verifica delle proprie disponibilità, cfr. T.a.r. Sardegna Cagliari, I, 7 settembre 2010, n. 2167).

La responsabilità è infine di carattere precontrattuale, ipotesi tra l’altro configurabile, appunto, nei casi in cui l’amministrazione, pur avendo adottato provvedimenti legittimi, abbia tenuto una condotta qualificabile come illecita in quanto lesiva delle legittime aspettative ingenerate nel contraente privato ovvero della ragionevole convinzione del danneggiato circa il buon esito delle trattative (T.a.r. Sicilia Catania, IV, 16 dicembre 2010, n. 4730).

In questa prospettiva, dunque, riscontrandosi una condotta colposa dell’Amministrazione, quello spettante alla ditta non è un indennizzo ex art. 21-quinquies l. n. 241 del 1990 (comprendente, come espressamente stabilito nel comma 1 bis dell’articolo, il solo danno emergente, ossia le spese effettivamente sostenute in vista della conclusione dell’affare), ma un vero e proprio risarcimento, sia pure a titolo di responsabilità precontrattuale e non, invece, da inadempimento (e, quindi, esteso anche al lucro cessante, nella forma però del cd. interesse negativo, riferibile alle occasioni contrattuali perse per aver confidato nell’impegno assunto, restando invece escluso il risarcimento dell’interesse positivo, ossia dell’utile che si sarebbe conseguito con l’esecuzione del contratto; fra le ultime, Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giurisd., 25 gennaio 2011, n. 83; T.a.r. Puglia Bari, I, 12 gennaio 2011, n. 20).

Deve, in definitiva, <<farsi applicazione dell’orientamento giurisprudenziale secondo cui, ai fini della configurabilità della responsabilità precontrattuale della p.a., non si deve tener conto della legittimità dell’esercizio della funzione pubblica cristallizzato nel provvedimento amministrativo, bensì della correttezza del comportamento complessivamente tenuto dall’Amministrazione durante il corso delle trattative e della formazione del contratto, alla luce dell’obbligo delle parti di comportarsi secondo buona fede ai sensi dell’art. 1337 c.c. (Cons. Stato, V, 7 settembre 2009, n 5245, Ad. Plen. 5 settembre 2005, n. 6)>> (T.a.r. Lecce, III, 24 novembre 2011, n. 2039).

7.- Quanto, infine, alla commisurazione del danno, il Collegio osserva che la giurisprudenza ha fissato i seguenti principi:

– la responsabilità precontrattuale costituisce una forma di responsabilità extracontrattuale, con la conseguenza che la prova dell’esistenza e dell’ammontare del danno è a carico del danneggiato;

– nel rispetto del principio generale sancito dall’art. 2697 c.c. la parte che invoca il danno da perdita di chance ne deve fornire la prova rigorosa;

– le occasioni favorevoli di cui si lamenta la perdita, inoltre, non devono essere astratte, ma avere un minimo di concretezza;

– ai sensi dell’art. 1227, comma 2, c.c., il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza.

7.1 In concreto, nel caso in esame, tenendo conto della documentazione prodotta in atti (fatture, polizze assicurative, corrispondenza fra la ricorrente e altri committenti), dei criteri di cui agli artt. 345, all. F), l. 20 marzo 1845 n. 1865 e 122 d.p.r. n. 554 del 1999 e di parametri presuntivi ed equitativi basati sull’id quod plerumque accidit, il danno in parola deve essere stimato in complessivi euro 50.000,00 (cinquantamila/00), di cui euro 15.000 per i costi della formulazione dell’offerta e delle giustificazioni (così ridotti rispetto alle richieste della ricorrente per la considerazione che i lavoratori impiegati erano dipendenti della stessa ditta, che deve presumere si dedicassero anche a impegni diversi e ulteriori; e, ancora, che alcune voci, quali ad esempio le spese generali, non erano provate) e il resto per la perdita di ulteriori occasioni contrattuali (tenendo conto, però, del fatto che la scelta di non concludere un diverso contratto può comunque non essere completamente riconducibile alla partecipazione alla procedura poi venuta meno ma derivare, in concreto, da fattori diversi, e che, in ogni caso, essa è almeno in parte dipendente anche dalle più o meno ampie capacità dell’impresa. E, ancora, escluso il prezzo delle polizze per la cauzione definitiva e la responsabilità verso terzi, stipulate prima dell’aggiudicazione definitiva, nonchè il valore della perdita di chance rispetto al rapporto con la ALFA. Gas Technology s.a.s., interrotto quando invece il disposto congelamento della gara avrebbe “consigliato” diversamente).

7.2 Sugli importi dovuti per le predette causali dovrà poi essere calcolata la rivalutazione monetaria (trattandosi di debito di valore, riconducibile a responsabilità extracontrattuale) e gli interessi legali -a decorrere dalla domanda giudiziale.

8.- Sussistono giustificati motivi per compensare in parte le spese di giudizio, così complessivamente liquidate in euro 3.500, oltre agli accessori di legge.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Terza di Lecce, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 711 del 2011 indicato in epigrafe, lo accoglie in parte, nei sensi e limiti indicati in motivazione, e, per l’effetto, condanna il Comune di Manduria al pagamento in favore della ricorrente delle somme ivi indicate.

Condanna inoltre il Comune intimato al pagamento delle spese processuali che, parzialmente compensate, si liquidano in complessivi 3.500 euro, oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella camera di consiglio del 24 novembre 2011, con l’intervento dei magistrati:

****************, Presidente

Ettore Manca, Consigliere, Estensore

*************, Primo Referendario

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/01/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Giurisdizione del giudice amministrativo per restituzione importo escussione cauzioni (TAR N. 00179/2012)

Redazione

N. 00179/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00109/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 109 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per la dichiarazione

– della inefficacia sopravvenuta della “cessione a titolo gratuito” del 28/12/1988, per notaio in Bari, avv. ***************, rep. n. 310390, racc. n. 7377, relativa al trasferimento di suoli e porzioni di vecchi manufatti siti in Bari alla c.da “Graziamonte” a favore del Comune di Bari e conseguente trascrizione della emananda sentenza, con esonero del Conservatore dei RR.II. di Bari da ogni responsabilità;

per la condanna

– del Comune di Bari al pagamento di quanto versato dalla ricorrente alla compagnia di assicurazioni “La Compagnia garante- COMPAGNIA GARANTE” per polizze fideiussorie per l’esecuzione delle opere di urbanizzazione, a partire dalla scadenza della convenzione di lottizzazione e cioè dal 20.9.1992 (7 anni dalla sottoscrizione della convenzione intervenuta il 20.9.1985), per l’importo di Euro 12.670,00 (sino al 2010: 18 anni x 703,92) con maggiorazione di interessi e svalutazione a partire dai singoli pagamenti dei premi;

nonché per l’annullamento previa sospensiva

– della modifica al piano di lottizzazione in variante al PRG di Via Amendola, Bari, del Comparto A della maglia 21 di PRG per attività terziarie del Comune di Bari, all’epoca adottato con delibera di C.C. del 17.9.1984 n. 1102, approvato con delibera di C.C. del 27.3.1985 n. 1551 e convenzionato in data 20.9.1985, che interessa anche la maglia n. 20, **********, costituito dai seguenti atti:

– nota della Controinteressata s.r.l. al Comune di Bari, acquisita al protocollo n.147681 del 3.6.2008, con allegati relazione illustrativa e n. 12 elaborati grafici, di richiesta della modifica del piano di lottizzazione, da approvare con accordo di programma, in variante al PRG;

– tavole integrative e modificative di progetto nn. 3, 5, 16 e 17 nonché 13 e 14, successivamente depositate dalla Controinteressata s.r.l., e che, con note prot. n. 36226/09 e del 13.3.2009, prot. n. 67795, della Ripartizione Urbanistica ed Edilizia Privata del Comune di Bari, erano inviate alla Regione Puglia;

– nota del 20.1.2009, prot. n. 13221, del Sindaco del Comune di Bari che chiedeva alla Regione Puglia l’accordo di programma per il completamento del Comparto A del piano di lottizzazione della maglia 21 del PRG per attività terziarie in Via Amendola, Bari, in variante al PRG ;

– conferenze di servizi tenutesi presso il Comune di Bari nei giorni 13.1.2009, 4.2.2009, 23.2.2009 e 17.3.2009;

– relazione istruttoria finale del Direttore della Ripartizione Urbanistica ed Edilizia Privata del Comune di Bari del 20.3.2009, trasmessa, con nota in pari data prot. n. 74787, alla Regione Puglia;

– delibera di G.R. del 7.4.2009 n 536 con la quale si autorizzava, con prescrizioni, il Presidente della Giunta regionale a sottoscrivere con il Comune di Bari l’accordo di programma, ai sensi dell’art. 34

del D. L.vo n. 267/00, per il completamento del Comparto A del piano di lottizzazione della maglia 21 per attività terziarie in Via Amendola in variante al PRG, su progetto proposto dalla società Controinteressata s.r.l.;

– rilievo celerimetrico (non realizzato in contraddittorio) depositato con nota dell’Controinteressata s.r.l. del 18.5.2009, prot. n. 129177;

– progetto aggiornato al rilievo celerimetrico dell’intero comparto, depositato dalla Controinteressata s.r.l. in data 22.5.2009, prot. n. 134355;

– nota del 26.5.2009, prot. n. 137104, della Ripartizione Urbanistica ed Edilizia Privata del Comune di Bari;

– nota del 15.7.2009, prot. n. 7969, della Regione Puglia che chiedeva al Comune puntuali deduzioni all’atto stragiudiziale del 18.6.2009 dei comproprietari delle aree comprese nel Comparto A;

– nota del Direttore della Ripartizione Urbanistica del Comune di Bari del 28.7.2009, prot. n. 191439, che condivideva il parere reso dal legale di fiducia della società Controinteressata s.r.l. e lo trasmetteva alla Regione;

– nota del 7.9.2009, prot. n. 213440, dell’Assessore-del Comune di Bari che allegava una relazione istruttoria integrativa di quella del 20.3.2009;

– relazione tecnica “definitiva” della Ripartizione Urbanistica ed Edilizia Privata del Comune di Bari, allegata alla nota comunaledel 7.9.2009, prot. n. 213440;

– relazione illustrativa del progetto e delle 18 tavole e planimetrie della Controinteressata s.r.l. allegate alla nota comunale del 7.9.2009, prot. n. 213440;

– delibera di G.R. n. 1825 del 6.10.2009 di modifica ed integrazione della precedente delibera di G.R. n. 536 del 7.4.2009 e di autorizzazione, con prescrizioni, al Presidente della Giunta regionale a sottoscrivere con il Comune di Bari l’accordo di programma di cui all’art. 34 del d. lgs. n. 267/00;

– accordo di programma tra la Regione Puglia ed il Comune di Bari sottoscritto dal Presidente della Regione e dal Sindaco del Comune in data 30.10.2009;

– schema di convenzione tra il Comune di Bari e la Controinteressata s.r.l.;

– delibera di C.C. del Comune di Bari n. 82 del 26.11.2009 di ratifica dell’accordo di programma del 30.10.2009, intervenuto tra la Regione ed il Comune, al fine di conseguire la variante urbanistica, di approvazione dello schema di convenzione, di previsione di conseguimento degli effetti propri del permesso di costruire, successivamente alla stipula della convenzione;

– decreto del Presidente della Giunta regionale, qualora sia intervenuto e, comunque, non conosciuto, di approvazione finale anche per la variante agli strumenti urbanistici, sul quale si riservano espressamente motivi aggiunti anche in riferimento a tutti gli atti innanzi indicati;

– di tutti gli atti endoprocedimentali, istruttori, preparatori e ogni altro atto, ancorché innanzi non elencati.

quanto ai motivi aggiunti depositati il 26 marzo 2011

– del decreto del Presidente della Giunta Regionale Pugliese del 21 gennaio 2010, n.43, pubblicato sul B.U.R.P. n.23 del 4 febbraio 2010, recante: “Approvazione Accordo di Programma sottoscritto in data 30 ottobre 2009 tra Regione Puglia ed il Comune di Bari per l’intervento di completamento del comparto “A” del Piano di Lottizzazione della maglia 21 per attività terziaria in via Amendola, in variante al P.R.G. vigente, progetto proposto dalla Soc. “Controinteressata s.r.l.”;

– di ogni altro atto precedente, seguente e comunque connesso a quello gravato, con particolare riferimento alla convenzione ed agli eventuali permessi di costruire, se rilasciati dal Comune di Bari ai fini della realizzazione dei lavori relativi sia al mercato che agli edifici originariamente destinati a terziario, nonostante la previsione della delibera di C.C. di Bari n.82 del 26.11.2009 che al punto 4 del dispositivo stabilisce il “conseguimento degli effetti propri del permesso di costruire successivamente alla stipula della convenzione”.

quanto ai motivi aggiunti depositati l’11 marzo 2011

– del permesso di costruire n. 150 del 4 maggio 2011, rilasciato dal comune di Bari alla Controinteressata s.r.l. ai fini della realizzazione del complesso edilizio per cui è causa;

– di ogni altro atto precedente, seguente o comunque connesso a quello gravato, ancorché non conosciuto, specie con riferimento ad eventuali provvedimenti di deroga anche solo temporanea alla necessità di costruire il mercato coperto coevamente agli immobili destinati a terziario e residenza.

 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Bari, della Regione Puglia e della controinteressata “Controinteressata s.r.l.”;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 dicembre 2011 il dott. ************** e uditi per le parti i difensori gli avv.ti *************** e ***************, per la parte ricorrente; l’avv. *************************, su delega dell’avv. ************, per il Comune resistente; l’avv. **********, per la Regione Puglia; l’avv. ************, per la parte controinteressata.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1. Espone in necessaria sintesi (art 3 comma 2 c.p.a.) la ricorrente che nel corso del 1985 (delib. C.C. n.1551 del 27 marzo 1985) veniva approvata la lottizzazione “*******-************” suddivisa in due distinti comparti “A” (maglia 21) e “B” (maglia 20).

I due comparti seguivano autonome vie di realizzazione, e mentre per il comparto “B” venivano eseguite le costruzioni previste, nel comparto “A” rimanevano inedificati parte dei manufatti destinati al terziario.

Seguivano richieste provenienti dalla VI Circoscrizione del Comune di Bari tese a proporre la realizzazione di un mercato rionale nell’ambito del comparto “A”, quale opera di urbanizzazione secondaria, al posto della scuola media e delle strutture coperte e scoperte, a carico della società “Controinteressata”, in cambio di mutamento di destinazione di parte della volumetria da attività terziarie a residenziali.

La “Controinteressata” odierna controinteressata proponeva modifica alla lottizzazione del 1985 mediante Accordo di programma ex art 34 t.u.e.l. allo scopo di apportare le modifiche al PRG, necessaria per la soppressione della viabilità di PRG rappresentata da un anello sopraelevato del diametro di circa mt. 200 per il quale erano state cedute dalla “Controinteressata” al Comune le relative aree.

In sostanza, mediante tale variazione si provvedeva, tra l’altro, alla sostituzione della scuola media e delle collegate strutture sportive con la realizzazione del predetto mercato rionale, con soppressione dell’originaria viabilità del PRG.

La ricorrente in qualità di privato lottizzante in virtù della convenzione sottoscritta il 20 settembre 1985, non provvedeva alla realizzazione delle opere di urbanizzazione di propria competenza entro i 7 anni di efficacia pattuiti. Seguiva un fitto scambio di corrispondenza tra la ricorrente e l’Amministrazione comunale vertente sull’adempimento delle obbligazioni derivanti dalla predetta convenzione di lottizzazione, e sull’istanza di svincolo delle polizze fideiussorie a garanzia del completamento delle opere.

Precisava la ricorrente che in data 28 dicembre 1988, con atto pubblico a rogito notarile (rep. n. 310390), effettuava in favore del Comune di Bari cessione gratuita di propri suoli e porzioni di vecchi manufatti siti in Bari alla c.da “Graziamonte” contraddistinte catastalmente al fg. 33 (p.lle varie) al solo scopo di consentire al Comune di Bari la realizzazione della viabilità di PRG.

Con ricorso notificato in data 11 gennaio 2010 ritualmente depositato, l’odierna ricorrente come sopra rappresentata e difesa, chiede l’accertamento dell’inefficacia sopravvenuta della “cessione a titolo gratuito” del 28 dicembre 1988 avente ad oggetto le suddette aree a favore del Comune di Bari.

Chiede altresì la condanna del Comune di Bari al pagamento di quanto versato dalla ricorrente alla compagnia di assicurazioni “La Compagnia garante- COMPAGNIA GARANTE” per polizze fideiussorie per l’esecuzione delle opere di urbanizzazione, a partire dalla scadenza della convenzione di lottizzazione e cioè dal 20 settembre 1992 (7 anni dalla sottoscrizione della convenzione intervenuta il 20.9.1985), per l’importo complessivo di euro 12.670,00 con maggiorazione di interessi e rivalutazione a partire dai singoli pagamenti dei premi.

Domanda infine l’annullamento degli atti e provvedimenti inerenti la serie procedimentale preordinata al perfezionamento dell’Accordo di Progranma stipulato tra Comune di Bari, Regione Puglia e “Controinteressata” con cui sono state approvate le modalità di completamento del comparto “A” del piano di lottizzazione “******-*******.”

Quanto alla domanda di accertamento, prospetta la difesa della ricorrente la sopravvenuta carenza della causa dell’atto di cessione gratuita effettuato nel 1988, essendo venuta meno la giustificazione del negozio traslativo, consistente esclusivamente nella realizzazione da parte del Comune cessionario della prevista viabilità di PRG, con conseguente istanza di retrocessione. Riteneva la ricorrente nell’atto introduttivo del giudizio e nelle successive memorie depositate, che il suddetto atto di cessione non doveva ritenersi funzionalmente connesso alla convenzione di lottizzazione del 1985 in quanto in essa non stabilita, così come la mancanza nell’atto di cessione di ogni riferimento alla convenzione o agli obblighi scaturenti da quest’ultima nei confronti dei proprietari lottizzanti. Negava pertanto la riconduzione del negozio de quo a causa di scambio o di liberalità, sussumendo la fattispecie nell’ambito dell’atto unilaterale con “causa atipica gratuita”, laddove l’interesse patrimoniale della ricorrente consisteva nella realizzazione da parte dell’Amministrazione della viabilità di PRG, pena il difetto genetico della causa, con conseguente nullità ex art. 1418 comma 2 c.c. All’accertamento dell’inefficacia conseguiva poi la richiesta di restituzione delle aree oggetto della cessione.

Quanto alla domanda di condanna, rilevava che essendo la convenzione di lottizzazione scaduta nel 1993 a nulla rilevava il mancato completamento delle opere di urbanizzazione a carico del lottizzante, non essendo più le medesime realizzabili, ed essendo oramai del tutto ingiustificate le somme pagate dalla scadenza dell’efficacia sino al 2010.

Quanto infine alla domanda demolitoria, deduceva le seguenti articolate censure

III Violazione art 55 l.r. Puglia n.56/80 e s.m.

IV Eccesso di potere per errore di diritto e travisamento dei fatti ed inefficacia della lottizzazione approvata nel 1985; violazione art 5 Convenzione del 20.9.1985 rep 291945 Notaio Fiandaca; eccesso di potere per illogicità ed ingiustizia manifesta, sviamento;

V Violazione art 34 d.lgs 267/2000; eccesso di potere per sviamento, illogicità ed ingiustizia manifesta;

VI Violazione della normativa sulla pubblicità e partecipazione dei cittadini alla variante di PRG; violazione art 16 l.r.Puglia 56/80, eccesso di potere per illogicità, ingiustizia e sviamento; violazione art 97 Cost., giusto procedimento e principi di buon andamento, imparzialità e buona amministrazione;

VII Violazione art 27 l.r. Puglia 56/80, art 11 l.241/90; eccesso di potere per irrazionalità, illogicità ed ingiustizia manifesta;

VIII Violazione delle previsioni pianificatorie e standards urbanistici; violazione d.m. 1444/1968.

IX Eccesso di potere per errore e travisamento dei fatti, sviamento, contraddittorietà, illogicità ed ingiustizia manifesta

X Violazione art 15, 16, 20 e 27 l.r. Puglia 56/80 nonché criteri per la formazione degli strumenti urbanistici adottai ai sensi dell’art 51 l.r. 56/80 con del. GR 6320/1989; eccesso di potere per sviamento, ingiustizia manifesta,contraddittorietà.

XI Violazione art 13 l.64/74; eccesso di potere per erronea presupposizione di fatto, illogicità ed ingiustizia manifesta, disparità di trattamento, contraddittorietà.

XII Violazione normativa regolamentare del Comune per omessa richiesta di parere Ripartizione Comunale Commercio e Mercati; eccesso di potere per sviamento, illogicità manifesta, contraddittorietà.

XIII Violazione art 39 e 50 NTA PRG di Bari; Violazione normativa delle distanze tra il costruendo mercato ed i fabbricati esistenti, nonché tra gli edifici a costruirsi e quelli esistenti, verso l’estamurale ******** e verso il fascio di binari della sud est.

Si costituivano sia la controinteressata “Controinteressata s.r.l.”, sia la Regione Puglia ed il Comune di Bari.

La difesa di “Controinteressata” sollevava l’eccezione di difetto di giurisdizione in riferimento sia all’azione dichiarativa che a quella di condanna. Quanto alla prima, essendo rivolta a far dichiarare non già l’inefficacia di accordo sostitutivo di provvedimento, con conseguente giurisdizione del G.A. ex art. 11 l.241/90, bensì di un negozio di diritto comune, le cui controversie in ordine alla validità ed efficacia pertengono alla giurisdizione del G.O. In merito alla seconda, perché diretta alla ripetizione di somme indebitamente versate, come tale investendo posizioni di diritto soggettivo ricadenti nella giurisdizione del G.O. quale giudice naturale dei diritti.

Sia le Amministrazioni resistenti che la controinteressata eccepivano preliminarmente vari profili di inammissibilità dell’azione demolitoria per carenza di interesse.

Rilevava la “Controinteressata” tra l’altro, che l’intervento approvato con l’impugnato Accordo di Programma ricade esclusivamente su aree di proprietà del Comune di Bari e della stessa “Controinteressata”, senza minimamente invece interessare aree di proprietà della ricorrente, depositando al riguardo ampia documentazione, tra cui Rappresentazione grafica planimetrica con delimitazione proprietà della “Ricorrentel”. Ne conseguirebbe ad avviso di “Controinteressata” l’evidente difetto di interesse all’impugnativa poiché dalle previsioni dell’Accodo di Programma non deriverebbe a carico di “Ricorrentel” alcuna specifica lesione ai suoi diritti proprietari. Evidenziava all’uopo una intima ed insanabile contraddittorietà tra le due domande proposte dalla ricorrente di restituzione delle aree a suo tempo cedute e di annullamento dell’Accordo di Programma.

Eccepiva poi “Controinteressata” la stessa carenza di legittimazione sostanziale in capo alla ricorrente in merito alla contestazione della scelta comunale di destinazione delle aree cedute in adempimento di convenzione di lottizzazione, richiamando costante giurisprudenza della Cassazione, non modificando l’Accordo di programma in alcun modo il perimetro della vecchia lottizzazione, la quale non prevedeva quale tipologia di opera pubblica dovesse realizzarsi come standards, limitandosi alla generica qualificazione di “servizi per la residenza”.

Quanto al merito, sia la difesa delle Amministrazioni resistenti che dell’odierna controinteressata controdeducevano su tutte le doglianze ex adverso dedotte, chiedendo il rigetto del gravame nel suo complesso, sia quanto alla domanda di annullamento che alle domande di accertamento e di condanna, ove questo giudice dovesse ritenere sussistente la propria giurisdizione.

In particolare, quanto alla domanda dichiarativa dell’inefficacia dell’atto di cessione del 1988 sottolineava l’erroneità della ricostruzione operata dalla difesa della ricorrente in merito alla pretesa “causa gratuita atipica”, essendo il negozio de quo invece chiaramente accessorio alla convenzione di lottizzazione del 1985, quale quota degli oneri gravanti sul privato lottizzante, ed avendo pertanto causa onerosa tipica di tali convenzioni/accordi pubblicistiche. Ne conseguirebbe la completa infondatezza della richiesta di restituzione delle predette aree, essendo il negozio valido, efficace ed adempiuto, così come del tutto improprio il richiamo all’istituto della retrocessione, non invocabile – a tacer d’altro – in ipotesi come nella fattispecie per cui è causa, di trasferimento della proprietà mediante cessione volontaria. Ribadiva inoltre l’inconsistenza della pretesa ex adverso avanzata in merito alla contestazione della destinazione delle arre cedute in sede di adempimento di convenzione di lottizzazione – rientrando nella più ampia discrezionalità dell’Amministrazione comunale (rectius nel merito) – specie laddove come nella fattispecie, il Comune si è limitato a mutare la sola finalità dell’uso della strada (accesso alla struttura mercatale in luogo dell’originario accesso all’anello stradale) senza neppure incidere sulla natura delle opere di urbanizzazione previste. La difesa di “Controinteressata” poi avanzava domanda di condanna al risarcimento dei danni prodotti da temeraria azione giudiziaria ai sensi degli art 26 c.p.a. e 96 c.p.c. per importo non inferiore a 500.000 euro o altra somma determinata in via equitativa dal Collegio.

Con il primo atto di motivi aggiunti parte ricorrente estendeva l’azione demolitoria al decreto del Presidente della Giunta Regionale pugliese del 21 gennaio 2010, n.43 di approvazione dell’Accordo di Programma; con secondo atto di motivi aggiuntivi impugnava altresì il permesso di costruire n. 150 del 4 maggio 2011, rilasciato dal comune di Bari alla “Controinteressata s.r.l.” ai fini della realizzazione del complesso edilizio per cui è causa, deducendo con entrambi i motivi aggiunti censure in via derivata rispetto a quanto dedotto in sede di ricorso introduttivo del giudizio.

Alla camera di consiglio del 6 ottobre 2011 il Collegio, con ordinanza n.819/2011, anche in relazione alla complessità degli elementi fattuali dedotti, riteneva di apprezzare adeguatamente le esigenze cautelari della ricorrente mediante la sollecita fissazione della discussione nel merito.

All’udienza pubblica del 15 dicembre 2011 la causa veniva trattenuta per la decisione.

2. Preliminarmente va affrontata l’eccezione di difetto parziale di giurisdizione sollevata dalla difesa della controinteressata “Controinteressata”, in relazione alle sole domande di accertamento dell’inefficacia della cessione sottoscritta il 28 dicembre 1988 nonchè di condanna del Comune di Bari al pagamento di quanto versato dalla ricorrente alla compagnia di assicurazioni “La Compagnia garante- COMPAGNIA GARANTE” per polizze fideiussorie per l’esecuzione delle opere di urbanizzazione.

Ritiene il Collegio complessivamente infondata l’eccezione, dovendosi affermare anche su entrambe le suindicate domande la giurisdizione esclusiva del G.A. ai sensi dell’art 11 l.241/90 (oggi art 133 comma 1 lett. a.2 e f) c.p.a.)

Quanto alla domanda di accertamento, va detto che l’adesione in ipotesi alla tesi della ricorrente circa la riconduzione del negozio di cessione allo schema della causa gratuita atipica, darebbe effettivamente corpo all’eccezione di difetto di giurisdizione, quale atto civilistico esterno ed autonomo rispetto alla convenzione di lottizzazione del 1985, in ordine al quale le questioni inerenti la relativa validità ed efficacia non potrebbero che ricadere nella generale giurisdizione del G.O. sulle posizioni di diritto soggettivo (Cassazione Sezioni Unite 18 luglio 2008 n.19805, id. Sez. Un. 28 dicembre 2007 n.27169)

Esclude però il Collegio di poter configurare la causa del suddetto negozio di cessione nello schema della causa atipica gratuita, non condividendo la ricostruzione giuridica operata da “Ricorrentel”. Innanzitutto, se è pur vero che l’atto di cessione del 1988 non menziona la precedente convenzione di lottizzazione e non si qualifica quale suo negozio di adempimento, come evidenziato da parte ricorrente, va evidenziato che l’art 2 della convenzione di lottizzazione rinvia proprio “a successivi atti unilaterali” la cessione delle aree necessarie per le urbanizzazioni. E’ evidente la riconducibilità sotto il profilo causale dell’atto unilaterale all’accordo di lottizzazione, di cui costituisce negozio funzionalmente collegato.

La destinazione delle aree cedute a “Ricorrentel” alla viabilità di piano – a prescindere dalla considerazione che l’impugnato Accordo di Programma non ne muta la destinazione a viabilità – non rappresenta una condizione risolutiva ex art 1353 c.c. né presupposto obiettivo comune determinante ai fini del consenso (secondo la nota elaborazione pretoria della presupposizione) ma negozio preordinato a realizzare e completare il medesimo assetto di interessi perseguito con la convenzione di lottizzazione, e necessario a “Ricorrentel” per ottenere il titolo abilitativo all’esecuzione del proprio comparto.

Appare evidente al Collegio il nesso teleologico tra l’accordo di lottizzazione del 1985 e il successivo atto di cessione del 1988, volti entrambi alla regolamentazione degli interessi reciproci delle parti nell’ambito di una finalità pratica consistente in un assetto economico globale ed unitario, configurandosi dunque un collegamento negoziale (Cassazione civile, sez. III, 17 maggio 2010, n. 11974, id. sez. un., 14 giugno 2007, n. 13894, id., sez. I, 18 aprile 1984, n. 2544) laddove il comune intento delle parti, sotto il profilo soggettivo, pur se non manifestato in forma espressa, può desumersi anche tacitamente (Cassazione civile, sez. I, 18 aprile 1984, n. 2544).

La causa dell’atto di cessione è dunque esterna, di tipo solutorio (solvendi causa) e va dunque individuata nell’adempimento della convenzione di lottizzazione, non condividendosi la ricostruzione operata dalla difesa della ricorrente sull’asserita causa atipica gratuita – da intendersi come distinta sia dalla causa di scambio, sia dalla liberalità – laddove la prestazione, pur prestata in assenza di corrispettivo, è sorretta da interesse economico di chi la esegue.

Infatti, a parte il fatto non certo trascurabile che la giurisprudenza, pur ammettendo pacificamente il contratto gratuito atipico ex art 1322 c.c. (Cassazione sez III 28 gennaio 2002 n.982) ne circoscrive l’oggetto alle sole prestazioni di fare e non anche a quelle di dare, collegando gli effetti reali traslativi ai soli contratti con causa di scambio o di liberalità (Cassazione Sezioni Unite 26 gennaio 2000, n.6, Cass. sez I 18 dicembre 1996, n.11311) ritiene il Collegio evidente la riconduzione causale della fattispecie allo schema tipico della convenzione di lottizzazione di cui all’art 28 comma 5. l. n.1150/1942

Ciò premesso, la domanda dichiarativa azionata dalla ricorrente ricade nell’ampia giurisdizione esclusiva del G.A.codificata dall’art 11 l.241/90 (oggi art 133 c.1 a) 2) Codice del processo amministrativo approvato con d.lgs. 2 luglio 2010 n.104), in materia di “formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi integrativi o sostitutivi di provvedimento amministrativo e degli accordi fra pubbliche amministrazioni”. Posto che la giurisprudenza sia della Cassazione che del G.A. è pacifica nell’inquadrare le convenzioni di lottizzazione tra gli accordi sostitutivi di provvedimento (Cassazione Sezioni Unite 1 luglio 2009 n.15288, id. 30 marzo 2009 n.7573, id. 20 novembre 2007 n.24009, 25 maggio 2007 n.12186, Consiglio di Stato sez IV 23 agosto 2010 n.5904) va affermata la giurisdizione del G.A. in ordine alla controversia inerente l’accertamento della perdurante efficacia di atto unilaterale traslativo della proprietà di aree preordinate alla realizzazione delle opere di urbanizzazione, accessorio e funzionalmente collegato ad una convenzione di lottizzazione. (T.A.R. Liguria 18 novembre 2010, n.10403).

Quanto alla domanda di condanna parimenti azionata con il ricorso, va parimenti affermata la giurisdizione del G.A.

Se in prima approssimazione è incontestabile l’appartenenza della giurisdizione al giudice ordinario sulle controversie aventi ad oggetto la domanda del privato intesa ad ottenere dall’Amministrazione la restituzione di somme da essa indebitamente percepite, atteso che la materia del contendere investe posizioni di diritto soggettivo (Consiglio Stato, sez. V, 19 ottobre 2009, n. 6411) allorquando la domanda di restituzione trae la propria giustificazione dalla contestata efficacia di un rapporto pubblicistico di convenzione urbanistica, si ricade nella giurisdizione esclusiva del G.A. codificata dall’art 11 l.241/90 (oggi art 133 c.1 a) 2 c.p.a) e dall’art 133 comma 1 lett f) c.p.a.).

Va evidenziato che la domanda di parte ricorrente non può qualificarsi quale azione di ripetizione di indebito ex art.2033 c.c., non essendo rivolta nei confronti dell’accipiens unico legittimato passivo, bensì quale azione di responsabilità contrattuale per inadempimento della sottostante convenzione.

Tale ambito di giurisdizione esclusiva infatti, a differenza di altre ipotesi contemplate dal legislatore ed in primis a quella in materia di procedure di affidamento di appalti pubblici (art 133 c. 1 e.1 c.p.a.) , appare molto più ampia e comprensiva delle questioni in materia di esecuzione, tra cui vi rientrano le domande di condanna alla restituzione di somme indebitamente versate dal privato lottizzante al garante, a fronte di specifiche richieste del Comune, in quanto pur sempre presupponenti l’accertamento dell’efficacia della convenzione, forma “mediata di esercizio del potere” secondo i fondamentali arresti della Corte Costituzionale (sent. n.204/2004, n.191/2006).

3. Va dunque affermata la giurisdizione del G.A. sia sulla domanda di accertamento che su quella di condanna, oltre che ovviamente sulla domanda di annullamento, in relazione alla quale nulla è stato eccepito sulla giurisdizione.

4. Preliminarmente debbono essere affrontate le eccezioni in rito di inammissibilità del gravame sollevate dalle Amministrazioni resistenti e dalla controinteressata “Controinteressata”.

L’eccezione di inammissibilità per difetto di interesse e di legittimazione al ricorso è fondata, sotto più profili.

Innanzitutto, la corposa documentazione depositata in giudizio dalle parti dimostra come l’impugnato Accordo di Programma riguardi interventi da realizzare nel comparto “A” da parte di “Controinteressata” e non già nel comparto “B”, rimasto estraneo alle previsioni dell’Accordo, eccezion fatta per la soppressione della strada anulare (prevista sempre nel comparto A) e la realizzazione al suo posto della viabilità di accesso al mercato. L’Accordo incide su aree di proprietà del Comune di Bari e della stessa “Controinteressata” ma non su terreni di proprietà della ricorrente, circostanza questa già sufficiente a far venir meno ogni interesse all’impugnativa (vedi in fattispecie simile Consiglio Stato, sez. IV, 22 giugno 2006, n. 3889).

Con l’ultima memoria depositata, la ricorrente, pur negando di non essere proprietaria di alcuna area incisa dall’Accordo di Programma, invoca a supporto del proprio interesse anche la qualità di proprietario posto in stabile collegamento con la zona interessata (secondo il consueto criterio della vicinitas) lamentando l’aggravio di traffico e il detrimento ai valori immobiliari connesso alla sostituzione della scuola con il mercato rionale.

In disparte ogni considerazione sulla genericità di tale del tutto eventuale lesione, ritiene il Collegio come nella fattispecie “Ricorrentel” agisca espressamente nella propria qualità di proprietario lottizzante, dovendosi come tale circoscrivere l’interesse a ricorrere in relazione a previsioni urbanistiche incidenti negativamente sulle proprie aspettative edificatorie, il che non sussiste nella fattispecie per cui è causa.

Mette conto evidenziare come la convenzione di lottizzazione sottoscritta il 20 settembre 1985 non preveda puntualmente quale opera pubblica realizzarsi come standard, limitandosi alla generica previsione della “destinazione a servizi per la residenza”. Risulta invece che il denunziato mutamento di destinazione riguarda soltanto la finalità dell’uso della strada, non più come viabilità di accesso all’anello stradale, bensì alla struttura mercatale (e al condominio *****).

E’ pertanto per tabulas smentita la stessa affermazione della ricorrente volta ad affermare la previsione di una destinazione a scuola.

Deve pertanto negarsi che il privato lottizzante abbia interesse (e legittimazione) a contestare la scelta di destinare le aree cedute per le urbanizzazioni alla realizzazione di opera pubblica diversa o alle relative modalità di utilizzo, poiché la cessione in favore dell’Amministrazione comunale non priva il Comune di imprimere alle aree una diversa destinazione (Cassazione sez II 14 agosto 2007 n. 17698, id. 28 agosto 2000 n.11208) rientrando tale scelta nel merito dell’azione amministrativa, con conseguente carenza di legittimazione della ricorrente non essendo quest’ultima al riguardo titolare di una posizione sostanziale protetta dall’ordinamento, riferita ad un bene della vita oggetto della funzione svolta dall’Amministrazione (ex multis Consiglio Stato Adunanza Plenaria, 07 aprile 2011, n. 4).

5. L’azione di annullamento di cui al ricorso introduttivo e di cui ai successivi atti di motivi aggiunti va pertanto dichiarata inammissibile ex art. 35 comma 1 lett b. c.p.a.

6. Quanto all’azione di accertamento, essa deve ritenersi infondata e va respinta.

Come già anticipato nell’esame dell’eccezione di giurisdizione, l’atto unilaterale di cessione del 1988 funzionalmente accessorio e collegato alla convenzione di lottizzazione, ne costituisce adempimento delle obbligazioni ivi previste, secondo lo schema causale tipico di cui all’art. art 28 comma 5 l. n.1150/1942, senza che sussista alcuna carenza sopravvenuta della causa, non essendo invocabile l’istituto del negozio atipico gratuito. La previsione nell’atto unilaterale di cessione dello scopo “di consentire al Comune la realizzazione della viabilità di PRG” non costituisce quindi una condizione risolutiva (di cui peraltro sarebbe dubbia la stessa liceità ex art 1354 c.c.) o tantomeno un modus ex art 648 c.c., poiché come in precedenza esposto, trattasi semmai di mero motivo della parte contraente, irrilevante ai fini del giudizio di validità/efficacia al di fuori dei limiti di cui all’art 1345 c.c., nell’ambito di una fattispecie negoziale, come visto, collegata e solutoria.

Ne discende che la ricorrente non ha titolo per avanzare alcuna pretesa restitutoria susseguente alla pretesa inefficacia o nullità del suddetto atto di cessione, da reputarsi invece pienamente valido ed essendosene definitivamente esauriti gli effetti reali.

Sul punto del tutto errato appare al Collegio il richiamo operato da “Ricorrentel” alla retrocessione, istituto previsto dall’ordinamento (artt. 46-48 t.u. espropriazioni) in ipotesi di restituzione dell’area a seguito di mancata esecuzione del decreto di esproprio per pubblica utilità; manca nella fattispecie il valido compimento di un procedimento espropriativo conclusosi con il decreto di esproprio o cessione volontaria ex art 45 t.u. espropriazioni che costituiscono il presupposto della retrocessione (ex multis Consiglio di Stato sez IV 15 dicembre 2011, n.6619) non presentando evidentemente l’atto unilaterale di cessione gli elementi essenziali tipici del contratto di cessione volontaria (ex multis Cassazione sez I 27 aprile 2011, n.9390, id. sez II 22 maggio 2009 n.11955) differenziandosene per struttura e causa, mancando totalmente, tra l’altro, il corrispettivo spettante in favore del privato proprietario.

7. Parimenti infondata è infine l’azione di condanna, con cui la ricorrente pretende dal Comune di Bari la restituzione di quanto versato dalla ricorrente alla compagnia di assicurazioni “La Compagnia garante- COMPAGNIA GARANTE” per polizze fideiussorie inerenti l’esecuzione delle opere di urbanizzazione, a partire dalla scadenza della convenzione di lottizzazione e cioè dal 20 settembre 1992 (7 anni dalla sottoscrizione della convenzione intervenuta il 20 settembre 1985), per l’importo di Euro 12.670,00 (sino al 2010: 18 anni x 703,92) con maggiorazione di interessi e svalutazione a partire dai singoli pagamenti dei premi.

Rileva parte ricorrente l’intervenuta scadenza dell’efficacia della convenzione sin dal 1993 in virtù della previsione contenuta nell’art 5 della convenzione che fissava la durata in 7 anni, o tuttalpiù nel 1995, considerando il termine legale di efficacia di cui all’art 28 comma 5 l.1150/1942.

Eccepisce la controinteressata la perdurante efficacia della convenzione de quo, sia in virtù della proroga disposta con deliberazione C.C. n.33 del 3 marzo 2003, rimasta inoppugnata, sia delle richieste di esecuzione delle obbligazioni convenzionalmente assunte, le quali avrebbero comunque spiegato effetto interruttivo ex art. 2943 c.c.

Ritiene il Collegio che la convenzione di lottizzazione in oggetto sia tutt’ora efficace, in relazione alla proroga disposta con deliberazione C.C. n.33 del 3 marzo 2003, espressamente riguardante anche la lottizzazione “******-*******” e rimasta tutt’ora inoppugnata.

Deve essere evidenziato comunque che l’art. 28 della l. 17.8.1942, n. 1150 al comma 5, n. 3), fissa un termine massimo di 10 anni, entro il quale deve essere terminata l’esecuzione delle opere di urbanizzazione, oggetto della convenzione che accede al piano di lottizzazione.

Ciò posto, deve rilevarsi che, se corrisponde al vero che, entro il detto termine di dieci anni (o entro il termine inferiore convenzionalmente pattuito) la parte obbligata deve eseguire sua sponte le opere previste, nella convenzione accessiva alla lottizzazione e dalla stessa sottoscritta, non per ciò solo lo spirare del suddetto termine fa venir meno l’obbligazione già assunta, che, all’opposto, diviene esigibile proprio con la ridetta scadenza del termine entro il quale era prevista l’esecuzione volontaria delle opere. Al contrario, dalla detta data comincia a decorrere il termine prescrizionale entro il quale il creditore può esercitare il suo diritto, attraverso la messa in mora e l’accertamento dell’obbligo rimasto inadempiuto (in questi esatti termini T.A.R. Lombardia Brescia 3 febbraio 2003, n.65, T.A.R. Emilia Romagna Bologna sez I 11 febbraio 2004, n.205).

Trattandosi di obbligazione di natura contrattuale, si applica dunque l’ordinario termine decennale di cui all’art. 2946 c.c., entro il quale l’Amministrazione può far valere la sua pretesa.

Pertanto, nel caso di specie, anche ove si volesse aderire alla tesi di parte ricorrente circa la scadenza della convenzione nel 1993, da tal data decorrerebbe il termine per la prescrizione del diritto di credito che il Comune di Bari può esercitare, peraltro oggetto di interruzione (art 2943 c.c.) mediante le diverse diffide comunicate dal Comune a “Ricorrentel” (ad es la nota a firma Dirigente UTC prot 1463 del 19 gennaio 2001) le quali hanno impedito il verificarsi della prescrizione.

Ne consegue, in ogni caso, la fondatezza dell’eccezione dell’Amministrazione resistente circa la perdurante esigibilità dei diritti derivanti dalla convenzione, con consequenziale inconsistenza dell’azione di condanna promossa da “Ricorrentel” nei confronti del Comune, essendo pacifico tra le parti la mancata realizzazione da parte di “Ricorrentel” di parte delle opere di urbanizzazione dovute, il che giustifica le richieste comunali di mantenimento delle relative garanzie.

L’azione di condanna deve dunque essere respinta perché infondata.

8. Per i suesposti motivi il ricorso va dichiarato inammissibile per carenza di interesse e legittimazione quanto alla domanda demolitoria, mentre va respinto quanto alle concorrenti domande di accertamento e di condanna.

Le spese seguono la soccombenza, secondo dispositivo.

9. Va invece respinta la domanda avanzata dalla controinteressata di condanna al risarcimento del danno ex art 26 c.p.a. e 96 c.p.c. in ragione della invocata temerarietà dell’azione.

L’art. 26 secondo comma c.p.a., recentemente modificato per effetto del d.lgs. 15 novembre 2011 n.195, correttivo al Codice del processo amministrativo, statuisce che “Il giudice condanna d’ufficio la parte soccombente al pagamento di una sanzione pecuniaria, in misura non inferiore al doppio e non superiore al quintuplo del contributo unificato dovuto per il ricorso introduttivo del giudizio, quando la parte soccombente ha agito o resistito temerariamente in giudizio. Al gettito delle sanzioni previste dal presente comma si applica l’articolo 15 delle norme di attuazione”

La speciale responsabilità processuale ivi prevista, indipendentemente dal suo non pacifico inquadramento già in riferimento al testo antecedente l’entrata in vigore del Decreto correttivo (Consiglio di Stato sez V 23 maggio 2011 n.3083) presuppone comunque l’elemento della “temerarietà della lite”, da ritenersi qui insussistente, anche in relazione alla complessità delle questioni trattate sia in punto di fatto che di diritto, stimandosi pertanto equo limitare il “danno da processo” lamentato da “Controinteressata” nel limite della condanna alle spese, secondo soccombenza

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

– dichiara inammissibile come da motivazione l’azione demolitoria di cui al ricorso introduttivo e di cui agli atti di motivi aggiunti;

– respinge le azione di accertamento e di condanna;

Condanna parte ricorrente alla refusione delle spese processuali in favore delle controparti costituite, quantificate in complessivi 7.000,00 euro, oltre agli accessori di legge, di cui 3.000,00 in favore della controinteressata “Controinteressata”, 2.000,00 in favore del Comune di Bari e 2.000,00 in favore della Regione Puglia.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

************, Presidente

**************, Referendario, Estensore

*********************, Referendario

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/01/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Il risarcimento del danno non può essere riconosciuto per mancanza di prova (TAR Sent. N. 00077/2012)

Redazione

N. 00077/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00186/2007 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 186 del 2007, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

– della determinazione del 14.1.2005 del Responsabile del settore tecnico ambientale del Comune di Deliceto con cui viene disposta l’approvazione dei verbali di gara relativa ai lavori di risanamento dei dissesti zona a valle di Piazza Europa (importo a base d’asta: € 1.000.000,00 e scadenza 13.1.2005) e l’aggiudicazione definitiva dell’appalto all’Controinteressata. Controinteressata 2 s.r.l. – Controinteressata 3 s.p.a.;

– nonché di ogni atto connesso e consequenziale, ivi compresi i verbali di gara del 12-13-14.1.2005, il contratto ove stipulato, il provvedimento di consegna dei lavori in parte qua e, per quanto possa occorrere, il bando di gara, il disciplinare di gara ed il modello allegato ed il C.S.A.;

nonché per la condanna al risarcimento del danno in forma specifica attraverso l’aggiudicazione della gara all’A.T.I. ricorrente, ovvero per equivalente;

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Deliceto e dell’A.T.I. Controinteressata. Controinteressata 2 R.g.m.b. s.r.l. – Controinteressata 3. s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 novembre 2011 il dott. ****************** e uditi per le parti i difensori avv.ti *****************, *************, su delega dell’avv. ************, e ************, su delega dell’avv. ********************;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

 

FATTO e DIRITTO

Le ricorrenti Ricorrente ************************** s.r.l. e Ricorrente 2 del geom. **************, riunite in una costituenda A.T.I. (di cui la prima ditta è mandataria e la seconda è mandante) impugnano gli atti della procedura di gara avente ad oggetto l’affidamento dei lavori di risanamento dei dissesti verificatisi nella zona a valle di Piazza Europa sita nel Comune di Deliceto.

Detta gara veniva aggiudicata in via definitiva alla controinteressata A.T.I. Controinteressata. Controinteressata 2 R.g.m.b. s.r.l. (mandataria) – Controinteressata 3. ****** (mandante) con provvedimento gravato in questa sede.

Le istanti chiedono altresì la condanna dell’Amministrazione municipale al risarcimento del danno in forma specifica (mediante il conseguimento dell’aggiudicazione della gara) ovvero, in subordine, per equivalente.

Rileva parte ricorrente (seconda classificata) che dalla visione della documentazione di gara resa disponibile soltanto a partire dal 9.3.2005 è stato possibile appurare l’illegittima ammissione dell’A.T.I. aggiudicataria e di altre sette concorrenti; che dall’esclusione dell’A.T.I. aggiudicataria ovvero dall’esclusione congiunta delle altre sette imprese citate deriva in ogni caso l’aggiudicazione diretta ed immediata dell’appalto in esame (a seguito del ricalcolo della media) in proprio favore.

In particolare, evidenziano le odierne deducenti che l’A.T.I. aggiudicataria faceva pervenire la propria offerta in data 11.1.2005 con dichiarazioni sottoscritte il 3.1.2005; che per l’impresa controinteressata Controinteressata. Controinteressata 2 veniva prodotta in sede di gara un’attestazione SOA non più in corso di validità, essendo stata già da tempo sostituita con altra rilasciata in data 28.12.2004; che il legale rappresentante e direttore tecnico della Controinteressata. Controinteressata 2 (***************), sottoscrittore delle dichiarazioni di gara e dell’offerta, era in realtà cessato dalla carica il 4.11.2004 e quindi due mesi prima della presentazione dell’offerta e della scadenza fissata dal bando; che pertanto sussiste una violazione della lex specialis di gara, essendo stata prodotta dalla controinteressata una SOA non in corso di validità; che le altre sette imprese concorrenti non risultano in possesso della categoria scorporabile ed espressamente qualificata dalla lex specialis di gara come non subappaltabile OG8; che le stesse dovevano essere conseguentemente escluse.

Si costituivano il Comune di Deliceto e la controinteressata A.T.I. Controinteressata. Controinteressata 2 R.g.m.b. s.r.l. – Controinteressata 3. s.p.a., resistendo al gravame.

Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che, delle domande avanzate dall’A.T.I. ricorrente, quella impugnatoria debba essere dichiarata improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, mentre quella risarcitoria debba essere respinta.

Quanto alla domanda demolitoria, posto che l’intera procedura di gara oggetto d’impugnativa risulta ormai completamente esaurita, essendo stato l’appalto de quo integralmente eseguito (cfr. pagg. 1 e 2 della memoria del Comune di Deliceto, depositata in data 20 ottobre 2011: lavori ultimati in data 4.7.2007; visita finale effettuata in data 9.10.2008; certificato di collaudo depositato presso l’Ufficio del Genio Civile di Foggia in data 7.10.2008), è conseguentemente venuto meno qualsivoglia interesse delle ricorrenti all’annullamento giurisdizionale degli atti di gara contestati in questa sede (cfr. art. 122 del codice del processo amministrativo e Cons. Stato, Sez. V, 24 febbraio 2011, n. 1193).

A tal proposito, va evidenziato che, ai sensi dell’art. 34, comma terzo, del codice del processo amministrativo (“Quando, nel corso del giudizio, l’annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente, il giudice accerta l’illegittimità dell’atto se sussiste l’interesse ai fini risarcitori.”) ed in considerazione della formulazione e consistenza della proposta azione risarcitoria, l’annullamento giurisdizionale degli atti gravati non risulta più “utile” per l’A.T.I. Ricorrente ************************** s.r.l. e Ricorrente 2 del geom. **************.

L’azione risarcitoria formulata dall’A.T.I. ricorrente nell’atto introduttivo, invero, è rimasta totalmente sfornita di supporto probatorio in ordine al quantum, pur essendo la stessa parte gravata di un preciso onere sul punto ai sensi dell’art. 64 del codice del processo amministrativo.

Come rilevato da Cons. Stato, Sez. VI, 18 marzo 2011, n. 1672 “In tema di responsabilità della p.a. da ritardo o da attività provvedimentale lesiva di interessi legittimi pretensivi il ricorrente ha l’onere di provare, secondo i principi generali la sussistenza e l’ammontare dei danni dedotti in giudizio. Infatti, la limitazione dell’onere della prova gravante sulla parte che agisce in giudizio, che caratterizza il processo amministrativo, si fonda sulla naturale ineguaglianza delle parti di consueto connotante il rapporto amministrativo di natura pubblicistica intercorrente tra la parte privata e la p.a., mentre l’esigenza di un’attenuazione dell’onere probatorio a carico della parte ricorrente viene meno con riguardo alla prova dell’an e del quantum dei danni azionati in via risarcitoria, inerendo in siffatte ipotesi i fatti oggetto di prova alla sfera soggettiva della parte che si assume lesa (soprattutto qualora questa agisca per il risarcimento dei danni non patrimoniali), e trovandosi le relative fonti di prova normalmente nella sfera di disponibilità dello stesso soggetto leso”.

La domanda risarcitoria, quindi, deve essere respinta a prescindere – in applicazione della citata previsione normativa di cui all’art. art. 34, comma 3 del codice del processo amministrativo – dall’accertamento dell’eventuale illegittimità dell’agere dell’amministrazione.

Non sussiste, infatti, alcun interesse di parte ricorrente al suddetto accertamento ai fini risarcitori, dovendo l’azione risarcitoria – come visto in precedenza – essere comunque disattesa per carenza di prova.

Dalle considerazioni espresse in precedenza discende la declaratoria d’improcedibilità per sopravvenuto difetto d’interesse della domanda impugnatoria e la reiezione della domanda risarcitoria.

In considerazione della natura, della peculiarità e dell’esito della presente controversia, sussistono gravi ed eccezionali ragioni di equità per compensare le spese di giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto,

1) dichiara improcedibile per sopravvenuto difetto d’interesse la domanda impugnatoria;

2) respinge la domanda risarcitoria.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 9 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

****************, Presidente FF

Savio Picone, Referendario

******************, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/01/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Accesso ai documenti amministrativi (TAR N. 02079/2011)

Redazione

N. 02079/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01086/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1086 del 2011, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

del silenzio serbato dal Comune di Lecce alla richiesta di accesso ai documenti amministrativi ex art. 22 e ss., L. n. 241/1990 formulata dai coniugi ******-******* in data 19/04/2011;

per l’accertamento del diritto dei ricorrenti a prendere visione della documentazione oggetto della richiesta di accesso agli atti formulata in data 19/04/2011;

nonché per la condanna del Comune di Lecce – Settore Pianificazione Sviluppo e Gestione del Territorio – a rilasciare copia della documentazione oggetto di richiesta.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Lecce;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 ottobre 2011 il dott. ***************** e uditi per le parti gli avv.ti ******************, in sostituzione dell’avv. ********, ed *****************;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1.- Con istanza del 19 aprile 2011 i ricorrenti, nella loro qualità di proprietari dell’immobile in cui risiedono, con annesso parco-giardino, sito nel Comune di Lecce alla Via Taranto ed identificato nel N.C.E.U. al fg. 194, p.lle 151-152-82, hanno chiesto di poter visionare ed estrarre copia di tutti i provvedimenti adottati dall’Amministrazione Comunale resistente e riferiti agli interventi edilizi assentiti, anche in sanatoria, per gli immobili confinanti di proprietà Sunland S.r.l..

Non avendo ottenuto riscontro nei termini di legge, hanno quindi impugnato il silenzio diniego con il presente ricorso, con cui si lamenta la violazione dell’art. 25 della legge n. 241/1990, dell’art. 97 Cost., del giusto procedimento, nonché l’eccesso di potere per irragionevolezza ed illogicità dell’azione amministrativa, la violazione e falsa applicazione del DPR n. 184 del 2006 e del Regolamento comunale per l’esercizio del diritto di accesso, chiedendo la condanna del Comune di Lecce all’esibizione degli atti oggetto della domanda di accesso.

Il Comune intimato si è costituito in giudizio per resistere alla pretesa, rappresentando in ogni caso che l’Ente, dopo aver trasmesso la richiesta di accesso alla Sunland (che vi si è opposta), con nota dirigenziale del 13/7/2011 ha accolto l’istanza di accesso per la parte relativa alla domanda di condono dell’immobile confinante e alla documentazione relativa all’installazione di un impianto fotovoltaico, respingendola per il resto per assoluta genericità, nella parte in cui “si risolve, in definitiva, nella ricerca di atti indeterminati e di incerta esistenza”.

Alla camera di consiglio del 26 ottobre 2011 il ricorso è stato assegnato in decisione.

2.- Preliminarmente, avendo il Comune di Lecce accolto limitatamente l’istanza di accesso, con la richiamata nota del Dirigente del 13/7/2011, va per tale parte della domanda dichiarata la cessazione della materia del contendere, che concerne il punto 1) dell’istanza del 19/4/2011 (“richiesta di condono in sanatoria dell’immobile di cui alla particella n° 196 ed eventuali richieste e autorizzazioni riguardanti variazioni di destinazione d’uso dello stesso, nonché documentazione relativa all’installazione di impianto fotovoltaico, riguardante lo stesso immobile”).

3.- Per la restante parte della richiesta (punto 2: “documentazione tecnica riferita a richieste ed eventuali autorizzazioni D.I.A., S.C.I.A., progettazione di strutture, infrastrutture interne, accessi, installazione di impianto fotovoltaico ed eventuali richieste e autorizzazioni di variazione di destinazione d’uso del terreno di cui alle particelle n° 100 e 386”), il Collegio osserva che l’art. 24, comma 3, della legge n. 241/90 esclude che siano ammissibili istanze di accesso preordinate ad un controllo generalizzato dell’operato delle pubbliche amministrazioni, ovvero relative a documenti la cui esistenza è incerta e solo eventuale.

Per espresso dettato normativo e per giurisprudenza consolidata (cfr., tra le altre, TAR Campania – Napoli, Sez. V, 2 luglio 2008, n. 6673; TAR Calabria – Reggio Calabria, 21 settembre 2004, n. 712), l’accesso è un istituto preordinato alla conoscenza di documenti (sicuramente) preesistenti e non può essere utilizzato allo scopo di promuovere la costituzione di nuovi documenti in cui siano contenute le informazioni richieste o di ottenere notizie sullo stato di un procedimento.

L’istanza di accesso, quindi, non può avere un contenuto esplorativo, diretta cioè a conoscere qualsiasi provvedimento formato o detenuto dall’Amministrazione, ove eventualmente esistente, e relativo ad un determinato procedimento (T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 15 luglio 2010, n. 26070).

Nel caso di specie i ricorrenti, chiedendo di accedere a tutta la documentazione tecnica e alle eventuali autorizzazioni, senza peraltro avere la certezza che detti provvedimenti siano stati effettivamente adottati dall’Amministrazione Comunale, hanno inoltrato un’istanza dal contenuto generico, preordinata a conoscere quale sia lo stato dei procedimenti incardinati dalla Sunland S.r.l..

La richiesta risulta quindi incompiutamente formulata, con consequenziale inammissibilità del ricorso (cfr. T.A.R. Sardegna – Sez. I, 28 settembre 2010 n. 2274: “L’accesso agli atti è ammissibile quando il documento sia stato formato e quindi sia venuto ad esistenza; pertanto, laddove l’esistenza del documento sia incerta, solo eventuale o ancora di là da venire l’azione di accesso agli atti non può essere ritenuta ammissibile – né in sede amministrativa né in sede giudiziale – in quanto viene a mancare l’oggetto della richiesta da parte dell’interessato così come tutelata dal legislatore”).

4.- Le spese di giudizio vanno compensate tra le parti, sussistendo giusti motivi in ragione della reciproca soccombenza virtuale in relazione alle distinte parti della domanda di accesso formulata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Seconda

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara in parte cessata la materia del contendere e per il resto lo dichiara inammissibile, come chiarito in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 26 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Enrico d’Arpe, Presidente FF

*****************, Referendario, Estensore

*************, Referendario

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/12/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Anche se il valore della provvisoria rientra tra i poteri di firma dell’Agente di assicurazioni, non è detto che vi sia la possibilità, automatica, di sottoscrivere anche la polizza definitiva (Sent. N. 01808/2011)

Redazione

N. 01808/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01462/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1462 del 2010, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento,

anche ai sensi dell’art. 245 e ss. del D. lgs. n. 163/2006, come novellato dal D. lgs. n. 53/2010 (in particolare art. 8 comma 2-octies), ed ex art. 55 del D.lgs. n. 104/2010 e norme ivi richiamate e sue successive modificazioni ed integrazioni,

a) dei verbali delle sedute;

b) della comunicazione del presidente della commissione di aggiudicazione provvisoria in data 27.7.2010, inviata alla sola designata mandataria del raggruppamento ricorrente, con cui si comunicava che quest’ultimo era classificato secondo col punteggio di 60,459 e prima e aggiudicataria provvisoria la Controinteressata ************** col punteggio di 76,428, e

c) della successiva comunicazione del presidente della commissione datata 30.7.2010 e inviata alla sola designata mandataria del raggruppamento ricorrente, con cui si comunicava che l’appalto era stato definitivamente aggiudicato alla Controinteressata ************** con determina del V Settore n. 264 del 30.7.2010;

d) di quest’ultima determina citata, n. 264 del 30.7.2010;

inerenti l’appalto per i lavori di consolidamento versante collinare nord -zona “Ospedale” – VI e VII intervento, dell’importo base di € 6.762.626,28 (di cui 97.755,23 per oneri di sicurezza e 114.462,13 per oneri di progettazione esecutiva e eventuali modifiche del piano di sicurezza), da cui risulta l’ammissione della controinteressata e l’aggiudicazione alla stessa e da cui risulta in capo al raggruppamento ricorrente la sua posizione di seconda classificata dietro la controinteressata ammessa alla gara,

e) della nota prot.33729 datata 27.8.2010 del R.U.P. Ing. ********;

f) dell’aggiudicazione in favore della controinteressata ************************* s.p.a.,

g) e ogni altro atto con cui è stata determinata la ammissione della controinteressata ut supra e dei provvedimenti con cui è stata disposta l’aggiudicazione della predetta gara ed il relativo contratto, ove intervenuto, e di ogni altro atto o determinazione, anche se non conosciuti o comunicati integralmente, comunque presupposti, connessi, collegati o conseguenti, con espressa riserva di motivi aggiunti,

h) e per l’annullamento dell’ammissione della controinteressata e per l’aggiudicazione al raggruppamento ricorrente e comunque per il pieno risarcimento dei danni.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Lucera e della Controinteressata **************;

Visto il ricorso incidentale prodotto dalla controinteressata:

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 ottobre 2011 il cons. **************** e uditi per le parti i difensori, avv.ti ***************, ***************, per delega dell’avv. ****************, e ******************, per delega dell’avv. *************;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1. La Ricorrente Mediterranea S.r.l., in costituenda associazione temporanea d’impresa con la De Ricorrente 2 Salvatore & ********* e con il dott. ******************* 3, ha partecipato alla gara d’appalto per i lavori di consolidamento del versante collinare nord – zona “Ospedale” (VI e VII intervento), dell’importo base di € 6.762.626,28, indetta dal Comune di Lucera.

All’esito essa si è classificata al secondo posto in graduatoria, mentre è risultata prima e aggiudicataria la Controinteressata ************** con il punteggio di 76,428.

I componenti facenti parte del raggruppamento capeggiato dalla Ricorrente Mediterranea hanno perciò impugnato l’aggiudicazione provvisoria e quella definitiva, nonché gli atti della gara, come in epigrafe specificati.

La Controinteressata ************** ha notificato in data 15 ottobre 2009 un ricorso incidentale con il quale contesta la stessa ammissione della A.T.I. ricorrente.

Sulle conclusioni delle parti, affidate ad apposite memorie e note, la causa è stata riservata per la decisione all’udienza del 19 ottobre 2011.

2. Innanzitutto deve chiarirsi che nel caso in esame, in cui l’aggiudicataria ha proposto un ricorso incidentale teso a porre in dubbio la legittimità della stessa ammissione della A.T.I. ricorrente, seguendo le indicazioni in tal senso contenute nelle decisioni dell’Adunanza plenaria 10 novembre 2008 n. 11 e 7 aprile 2011 n. 4, risulta tuttavia preferibile esaminare prioritariamente il ricorso principale, poiché esso si presenta palesemente infondato.

Rispetto a quest’ultimo, deve osservarsi, in rito, che l’eccezione d’irricevibilità del ricorso, sollevata dalla Controinteressata e basata sull’affermazione che i termini per l’impugnazione degli atti relativi alle procedure di affidamento non sarebbero sospesi durante il periodo feriale, non trova alcun appiglio nel codice del processo amministrativo (articoli 119 e 120) e dev’essere perciò respinta.

I rilievi riguardanti invece l’ammissione dell’istante alla gara (avanzati per sostenere il difetto d’interesse e perciò l’inammissibilità dell’azione) sono stati correttamente trasfusi nel ricorso incidentale e sono perciò da considerare in quella sede.

Con il primo motivo di gravame, la Ricorrente Mediterranea S.r.l. sostiene che la certificazione di qualità dell’aggiudicataria Controinteressata non sia valida (e non abiliti perciò alla riduzione della cauzione) perché non riferita specificamente all’oggetto dell’appalto, ovvero alla categoria prevalente dei lavori, OG8 (categoria incontestatamente posseduta dall’aggiudicataria, con cl. VI).

Sul punto la Sezione si è già espressa con la sentenza 7 ottobre 2010 n. 3535. La medesima, aderendo all’orientamento già formatosi in giurisprudenza nel vigore della legge n. 109 del 1994 (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 6 giugno 2005 n. 1181), ha chiarito che nell’alternativa tra il ritenere necessario che il certificato di qualità menzioni espressamente le categorie delle lavorazioni oggetto della gara e il reputare sufficiente una certificazione ascritta al sistema gestionale complessivo dell’azienda, indipendentemente dall’indicazione delle singole categorie di lavorazioni di cui all’allegato A al D.P.R. n. 34 del 2000, deve prescegliersi, al cospetto del tenore letterale delle norme di legge, la “interpretazione più conforme al favor partecipationis, secondo la quale deve escludersi che, ai fini considerati, l’efficacia del certificato di qualità sia condizionata all’elencazione dettagliata delle singole denominazioni delle categorie in termini coincidenti con quelle indicate nell’allegato A al D.P.R. n. 34 del 2000, poiché la certificazione di qualità è normalmente riferita al sistema gestionale complessivo dell’azienda e, pertanto, in assenza di specifiche limitazioni, comprende tutti i processi di lavorazione che l’impresa esegue nell’espletamento della propria attività e per le quali ha conseguito l’attestazione SOA (cfr., in tal senso, l’art. 4, secondo comma, del D.P.R. n. 34 del 2000)”.

L’istante ha peraltro invocato gli argomenti dedotti dalla sentenza 3 giugno 2009 n. 1379 di questa Sezione; il richiamo però è inconferente in quanto la fattispecie concreta in quel caso esaminata era diversa, riguardando una certificazione di qualità, prodotta in gara, assai specifica (e comunque in definitiva considerata dal Collegio coerente e adeguata rispetto all’oggetto dell’appalto), mentre quella in possesso della Controinteressata ************** si presenta ampia e comprensiva di tutto il processo produttivo aziendale; come tale, d’altronde, essa è riportata, in riferimento alle varie categorie, nell’attestazione di qualificazione, in applicazione di quanto disposto dall’art. 40, terzo comma, lett. a), del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163.

Con la restante censura, la ricorrente lamenta la mancata esclusione dell’aggiudicataria in relazione al fatto che la cauzione provvisoria, prodotta tramite una fideiussione della Compagnia garante Assicurazioni, non sarebbe valida; ciò, secondo la tesi attorea, perché l’agente che l’ha sottoscritta é fornito di mandato di firma singola solo per i contratti non superiori a € 130.000.

Il ragionamento sviluppato dall’istante è così articolato: considerato che la fideiussione provvisoria (di valore pari a circa € 75.000) contiene la promessa di quella definitiva che è ben superiore, ciò travalicherebbe i poteri dell’agente.

Gli argomenti in sintesi riferiti non possono essere condivisi per motivi sia di ordine letterale sia logico. L’agente ha infatti concluso un contratto di fideiussione (provvisoria) perfettamente rientrante nei suoi poteri quanto a valore; le fideiussioni di tal fatta, rilasciate per garantire all’amministrazione la conclusione del contratto di appalto, non possono che comprendere la promessa di futura fideiussione (definitiva), perché altrimenti risulterebbero inutilizzabili e comporterebbero così l’esclusione del soggetto garantito, ai sensi dell’articolo 75, ottavo comma, del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163; di conseguenza, tale clausola promissoria è elemento imprescindibile della fideiussione provvisoria e perciò deve ritenersi rientrante nell’ambito della procura interpretata secondo gli ordinari canoni, di cui all’articolo 1362 e seguenti del codice civile. In concreto, la rilasciata procura appunto abilita espressamente e specificamente l’agente a sottoscrivere a nome dell’assicurazione “polizze fidejussorie a favore di Enti pubblici per partecipazione a gare d’appalto”.

Le censure avanzate devono perciò ritenersi infondate.

Tale conclusione consente di prescindere dalle ulteriori questioni sollevate dall’Amministrazione e dalla controinteressata in relazione al fatto che l’ultimo atto impugnato risulta essere l’aggiudicazione definitiva in favore della Controinteressata ******* s.p.a., mentre la ricorrente fa riferimento al contratto di appalto concluso tra le parti e formula, per la prima volta, la domanda di subentro nel medesimo solo nell’ultima memoria (non notificata) del 6 ottobre 2010 (peraltro tardivamente prodotta rispetto al – dimidiato – termine).

L’esito del gravame principale comporta poi, altresì, che il ricorso incidentale debba dichiararsi improcedibile.

Al rigetto della domanda demolitoria, come sopra motivato, consegue, non essendo riscontrabile l’ingiustizia del danno, che debba respingersi anche la pretesa risarcitoria.

Le spese seguono la soccombenza, come da liquidazione equitativa in dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia (Sezione prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Dichiara improcedibile il ricorso incidentale proposto dalla Controinteressata Claudio s.p.a.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali, nella misura di euro 15.000,00, oltre CPI e IVA, come per legge, in favore di ognuna delle controparti costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 19 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

******************, Presidente

****************, ***********, Estensore

Savio Picone, Referendario

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/11/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Esame avvocati: va ammessa con riserva alla prova orale la candidata i cui elaborati soddisfano i parametri predeterminati dalla Commissione (TAR N. 00753/2011)

Redazione

N. 00753/2011 REG.PROV.CAU.

N. 01489/2011 REG.RIC.           

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Prima

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1489 del 2011, proposto da***

contro***

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

dei provvedimenti con cui la Sottocommissione per gli Esami di Avvocato presso la Corte di Appello di Palermo per la sessione 2010 ha valutato insufficienti due dei tre elaborati della ricorrente e, in particolare, del provvedimento di non ammissione della ricorrente alle prove orali, provvedimenti pubblicati in data 28 giugno 2011; nonché di ogni altro atto presupposto, connesso o comunque consequenziale, e in particolare del verbale della medesima sottocommissione del 23/3/2011 n. 14 nel quale sono riportate le operazioni di correzione degli elaborati in questione.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Commissione Esami Avvocato c/o Corte Appello di Lecce e di Ministero della Giustizia e di Commissione Esame Avvocato c/o Corte di Appello di Palermo;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 3 novembre 2011 il dott. ************* e uditi per le parti i difensori **************, ***************.;

Considerato che gli elaborati redatti dalla ricorrente sembrano soddisfare i parametri predeterminati dalla Commissione centrale in quanto garantiscono una trattazione essenziale ma sufficientemente esaustiva degli istituti dei quali i candidati sono stati chiamati a fare applicazione;

considerato che la chiarezza e la sinteticità degli atti processuali costituiscono, se accompagnate – come nella specie- all’esaustività della trattazione un obiettivo da perseguire , come è stato sottolineato di recente dall’articolo 3, comma secondo, C.P.A

rilevato che gli stessi elaborati appaiono meritevoli di diversa valutazione;

ritenuto opportuno concedere la tutela cautelare attraverso l’ammissione della ricorrente con riserva alle prove orali dell’esame di abilitazione in argomento;

 

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Prima

Accoglie la suindicata domanda cautelare e per l’effetto:

a) ammette la ricorrente con riserva al sostenimento delle prove orali dell’esame di abilitazione ;

b) fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica dell’8 febbraio 2012 .

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 3 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

*****************, Presidente

*************, Primo Referendario, Estensore

***************, Referendario

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/11/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Esame avvocato: è illegittimo l’annullamento della prova scritta per plagio se le parti incriminate concernono principi giurisprudenziali consolidati o previsioni normative fondamentali(TAR N. 01837/2011)

Redazione

N. 01837/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01312/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1312 del 2011, proposto da***

contro***

per l’annullamento

nei limiti dell’interesse del ricorrente, dei provvedimenti di giudizio analitici e sintetici con cui la Sottocommissione distrettuale per gli esami di Avvocato, presso la Corte d’Appello di Palermo per la sessione 2010, ha annullato gli elaborati del ricorrente, determinando, di conseguenza, la sua inidoneità a sostenere le prove orali; nonché di ogni altro atto presupposto, connesso, collegato e/o consequenziale, ed in particolare del verbale 24 marzo 2011 della Sottocommissione presso la Corte di Appello di Palermo, nel quale sono riportate le operazioni di correzione degli elaborati del ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero della Giustizia e di Commissione Esami Avvocato Lecce e di Commissione Esami Avvocato Palermo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 ottobre 2011 il dott. *********** e udite altresì l’Avv. ****************** in sostituzione di ******************** per il ricorrente e l’Avv. dello stato ********* per le amministrazioni resistenti;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

 

Il ricorrente partecipava alla sessione 2010 degli esami di abilitazione all’esercizio della professione di Avvocato, sostenendo le prove scritte prescritte dalla legge.

A seguito della mancata inclusione del proprio nominativo nell’elenco dei candidati ammessi a sostenere le prove orali, apprendeva di non essere stato ammesso alle prove orali, per effetto dell’annullamento del terzo elaborato d’esame (relativo all’atto giudiziario in materia penale), da parte della II Sottocommissione presso la Corte d’Appello di Palermo; in particolare, l’annullamento dell’atto giudiziario in materia penale (ritenuto sufficiente come, del resto, gli altri due elaborati) era motivato sulla base della rilevazione di <<reiterati e significativi elementi di identità con l’elaborato del candidato n. 404, successivamente esaminato>>.

I provvedimenti meglio specificati in epigrafe erano impugnati dal ricorrente per violazione art. 13, 4° comma d.p.r. 487 del 1994, violazione art. 23 r.d. n. 37/1934 per come modificato dal d.l. 112/2003, conv. in l. 180/2003, violazione art. 3 l. 241 del 1990, eccesso di potere per carenza assoluta di motivazione e per contrasto con gli artt. 3 e 97 Cost., nonché per manifesta irrazionalità ed illogicità.

Si costituivano in giudizio le Amministrazioni intimate e la Sezione disponeva l’acquisizione <<degli elaborati d’esame contrassegnati dal numero 404, che hanno portato all’annullamento della terza prova d’esame>> (T.A.R. Puglia Lecce, sez. I, ord. 30 settembre 2011 n. 1696).

La prima parte del ricorso è infondata e deve pertanto essere rigettata.

Contrariamente ad altre vicende già decise dalla Sezione (in particolare, quella decisa con la sentenza 21 ottobre 2010 n. 2147), deve, infatti, rilevarsi come l’elaborato relativo alla terza prova d’esame del ricorrente rechi alcuni segni grafici (forse non adeguatamente evidenziati, ma pur sempre presenti) che evidenziano efficacemente le parti dell’elaborato che dimostrano qualche concordanza con la terza prova d’esame del candidato contrassegnato con il numero n. 404; nella vicenda che ci occupa, deve pertanto ritenersi che sia stata adeguatamente rispettata la previsione dell’art. 23, ult. comma del r.d. 22 gennaio 1934, n. 37 che impone, secondo costante giurisprudenza (Consiglio di Stato, sez. IV, 17 febbraio 2004, n. 616 che si pone nel solco di una giurisprudenza assolutamente consolidata), l’individuazione, da parte delle Commissioni, delle parti dell’elaborato che possano giustificare l’applicazione delle sanzioni previste per l’ipotesi del plagio.

A ben guardare però le parti dell’elaborato che hanno portato all’annullamento della prova d’esame, più che alla fattispecie del plagio, sembrano riportabili all’esposizione di principi giurisprudenziali consolidati o dello stesso contenuto di previsioni normative fondamentali, come l’art. 56 c.p.

Deve pertanto trovare applicazione l’altro principio già affermato dalla Sezione (T.A.R. Puglia Lecce, sez. I, 21 ottobre 2010 n. 2147) e relativo all’impossibilità di considerare come espressione di univoca corrispondenza con altri elaborati l’utilizzazione di formulazioni presenti in giurisprudenza (sempre possibile, in considerazione dell’utilizzazione di codici commentati) o la mera “copiatura” della formulazione delle norme; è, infatti, possibile presumere, come spesso avviene in procedure d’esame o concorsuali, che i passi “incriminati” possano trovare giustificazione nel ricorso a fonti (leggi, giurisprudenza) comuni o nelle <<ordinarie capacità mnemoniche>> (Consiglio Stato, sez. VI, 28 aprile 2010 n. 2440) dei candidati, che indubbiamente utilizzano testi di studio diffusi e comuni.

Del resto, in un’ottica sostanziale, l’elaborato del ricorrente e quello contrassegnato con il numero n. 404, al di là del necessario e inevitabile riferimento all’istituto del tentativo, sono caratterizzati dall’utilizzo di tentativi ricostruttivi talmente divergenti (nel caso del ricorrente, il riferimento alla possibile mancanza dell’elemento soggettivo e, nel caso dell’elaborato contrassegnato con il numero 404, all’accordo non punibile ex art. 115 c.p.) da portare a ritenere non credibile l’ipotesi del plagio che, si esaurirebbe, in buona sostanza, nella semplice parafrasi della formulazione e dell’elaborazione giurisprudenziale dell’art, 56 c.p.

Il ricorso deve pertanto essere accolto e deve essere disposto l’annullamento degli atti impugnati; sussistono ragioni per procedere alla compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Prima

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, come da motivazione e, per l’effetto, dispone l’annullamento degli atti impugnati.

Compensa le spese di giudizio tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 20 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

*****************, Presidente

Luigi Viola, Consigliere, Estensore

****************, Referendario

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/10/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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