Puglia

Appartiene al giudice ordinario la giurisdizione sui provvedimenti di revisione della patente di guida a seguito della perdita totale di punteggio, costituendo misura accessoria alle sanzioni amministrative pecuniarie (TAR Sent. N. 00840/2012)

Redazione

N. 00840/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00348/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 348 del 2012, proposto da***

contro***

per l’annullamento

della nota 23/01/2012 n. 784/154 dell’Ufficio Provinciale di Taranto della Direzione Generale per la Motorizzazione Civile, notificata al ricorrente in data 15/2/2012 e degli atti tramite questo conosciuti ed allo stesso presupposti, collegati, connessi e/o consequenziali e, in particolare, della comunicazione dell’Anagrafe Nazionale degli abilitati alla guida di data 3/10/2011 “dalla quale risulta che è esaurito il punteggio di 20 punti attribuiti alla S.V.”, quest’ultima mai notificata al ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Motorizzazione Civile di Taranto;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 aprile 2012 il dott. ***************** e uditi per le parti l’avv. **********************, in sostituzione dell’avv. *****************, e l’avv. dello Stato ****************;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Il sig. ….. impugna la nota del 23/1/2012 con la quale la Motorizzazione Civile di Taranto, dopo che l’Anagrafe nazionale degli abilitati alla guida ha comunicato il 3/10/2011 che è stato esaurito il punteggio di venti punti, attribuito all’atto del rilascio della patente (art. 126-bis del Codice della strada), ne ha disposto la revisione mediante nuovo esame di idoneità tecnica.

Espone che non gli sono mai state notificate le note presupposte al provvedimento, evidenziando in particolare che – sebbene edotto della decurtazione dei punti dall’organo accertatore delle violazioni al Codice della Strada contestategli – non è stata effettuata l’autonoma e specifica comunicazione della variazione di punteggio, prevista dal terzo comma del suindicato art. 126-bis.

Sulla scorta di ciò, premettendo che la controversia è da intendersi devoluta alla giurisdizione amministrativa, ha articolato avverso il provvedimento i seguenti motivi di ricorso:

I. Violazione dell’art. 7 L. n. 241/90 e della Circolare del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti n. 60396 del 15 luglio 2010. Mancata comunicazione di avvio del procedimento;

II. Violazione di legge. Violazione artt. 126-bis e 128 d.lgs. 30 aprile 1992 n. 285. Violazione art. 6 D.M. 29/07/2003 n. 1159. Eccesso di potere.

Si è costituita in giudizio la Motorizzazione Civile di Taranto per resistere al ricorso, chiedendo che sia dichiarato irricevibile, inammissibile e, gradatamente, rigettato, depositando successivamente rapporto informativo con allegata documentazione.

Il ricorrente ha replicato con memoria depositata il 6/4/2012 e, all’udienza in camera di consiglio dell’11 aprile 2012, il ricorso è stato assegnato in decisione ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.

DIRITTO

Il ricorso va dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione.

La revisione della patente di guida, di cui all’art. 126-bis, sesto comma, del d.lgs. 30 aprile 1992, n. 285, costituisce misura accessoria alle sanzioni amministrative pecuniarie, che consegue alla perdita totale del punteggio attribuito all’atto del rilascio del permesso.

Secondo la disciplina recata dal Codice della strada al Titolo VI, Sezione II (“Delle sanzioni amministrative accessorie a sanzioni amministrative pecuniarie”), nelle stesse sono da ricomprendere le “sanzioni concernenti i documenti di circolazione e la patente di guida” (art. 210, primo comma, lett. c).

Il che comporta che la contestazione ad essa rivolta va proposta, ex art. 204-bis del Codice della strada, nelle forme dell’opposizione e secondo il rito ora stabilito dall’art. 7 del d.lgs. 1° settembre 2011, n. 150, innanzi al Giudice di pace competente.

Come ha rimarcato la giurisprudenza della Corte di Cassazione, i rimedi approntati dal d.lgs. n. 285/92 assumono carattere di rimedio generale esperibile per tutte le sanzioni amministrative per violazioni del codice della strada (dal cui novero – per quanto detto – non v’è ragione di escludere la misura della revisione della patente ex art. 126-bis), attesa “l’omogeneità del sistema sanzionatorio del C.d.S.” e la necessità di evitare “una divaricazione delle forme di tutela giurisdizionale, priva di ogni ragionevole giustificazione e, come tale, non compatibile con i principi della nostra Carta costituzionale e, segnatamente, con quelli sanciti dagli artt. 3 e 24 Cost.” (SS.UU., 29 luglio 2008 n. 20544; sul punto, cfr. altresì Cons. Stato – Sez. IV, 2 settembre 2011 n. 4962).

Il Collegio non ignora che nella giurisprudenza amministrativa, anche di questo Tribunale, è stato talvolta affermato, per un verso, che la revisione della patente di guida per esaurimento dei punti vada accomunata all’ipotesi di cui all’art. 128 dello stesso Codice (revisione disposta per i dubbi sulla persistenza dei requisiti fisici e psichici o dell’idoneità tecnica alla guida), mentre per altro verso si è accentuato l’aspetto formale (obbligo di comunicare le singole decurtazioni, al fine di consentire all’interessato di riacquistare il punteggio attraverso la frequentazione dei corsi di aggiornamento), delineando sotto tale profilo lo snodarsi di un iter amministrativo, valevole a radicare la giurisdizione del G.A.

Entrambi i rilievi non convincono.

Quanto al primo, si deve segnalare la profonda differenza con la fattispecie ex art. 128 del Codice della strada (in cui viene in rilievo l’adozione di un provvedimento rientrante nella discrezionalità dell’amministrazione di disporre il nuovo accertamento), mentre per l’art. 126-bis la sottoposizione all’esame di idoneità tecnica fa seguito alla perdita dei punti con effetto automatico e quale ulteriore misura accessoria alle sanzioni, senza che sia rinvenibile l’esercizio di alcuna discrezionalità (cfr. TAR Lombardia – Brescia, 4 febbraio 2010 n. 574).

In ordine all’altro aspetto sopra indicato, occorre osservare che l’art. 126-bis del d.lgs. n. 285/92 consente di riacquistare sei punti con i corsi di aggiornamento organizzati dalle autoscuole o dai soggetti autorizzati, “purché il punteggio non sia esaurito” (quarto comma); corsi ai quali è possibile iscriversi dopo aver ricevuto la comunicazione di decurtazione del punteggio (art. 6 D.M. 29/7/2003 n. 11590).

Nel rapporto informativo depositato il 30/3/2012, l’Amministrazione ha indicato che “le comunicazioni di avvenuta decurtazione risultano regolarmente spedite all’indirizzo del ricorrente”; la circostanza che allo stesso siano state effettivamente comunicate è comprovata dalla sua partecipazione ad uno dei detti corsi, che gli ha consentito di riottenere sei punti in data 26/7/2008 (cfr. l’estratto cronologico allegato al rapporto informativo).

Peraltro, il terzo comma dello stesso art. 126-bis, pur disponendo che “ogni variazione di punteggio è comunicata agli interessati dall’anagrafe nazionale degli abilitati alla guida”, stabilisce che “ciascun conducente può controllare in tempo reale lo stato della propria patente con le modalità indicate dal Dipartimento per i trasporti terrestri”, rimettendo dunque alla diligenza del singolo nell’informarsi la possibilità di scongiurare l’effetto ultimo che deriverebbe dalla definitiva sottrazione dell’intero punteggio.

Del resto, la commissione di ogni violazione reca la comunicazione dei punti sottratti e rende edotto l’interessato delle future possibili conseguenze, di tal che in giurisprudenza è stato pure affermato che non “può sostenersi che, in assenza di comunicazione, il titolare del permesso di guida non sarebbe messo in condizioni di recuperare i punti decurtati attraverso la frequenza di corsi previsti dall’art. 126-bis, comma 4, così impedendogli la salvaguardia del titolo abilitativo” (Cons. Stato – Sez. IV, 29 settembre 2011 n. 5410).

Né la previsione di uno specifico iter procedimentale può farsi derivare dal contenuto della Circolare ministeriale del 1° luglio 2010 prot. n. 60396, che non costituisce fonte del diritto e che, in ogni caso, formula il suggerimento agli uffici “di far precedere il provvedimento di revisione della patente di guida per azzeramento del punteggio ex art. 126 bis dalla comunicazione di avvio” nella piena consapevolezza della non obbligatorietà e al solo intento di prevenire il contenzioso, in quanto la comunicazione “può, per l’esperienza acquisita, svolgere un’utile funzione di risoluzione anticipata delle controversie” (Circolare cit.).

In sintesi, la comunicazione relativa alla decurtazione del punteggio è contenuta nell’atto che eleva la contravvenzione, sicché una ripetizione della stessa contraddice l’esigenza di celerità e snellezza del procedimento amministrativo.

Per le ragioni suesposte, il ricorso va dunque dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione, spettante al Giudice ordinario ed in particolare, in applicazione dell’art. 7 del d.lgs. 1° settembre 2011, n. 150 (richiamato dall’art. 204-bis del d.lgs. 30 aprile 1992, n. 285) al Giudice di pace competente.

Sussistono giusti motivi, attesa la parziale novità della questione trattata, per compensare le spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione, spettante al Giudice di pace competente.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 11 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

*****************, Presidente

*****************, Primo Referendario, Estensore

************************, Referendario

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/05/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Il ritardo nel ricorso comporta l’applicazione dell’art 1227 cc mancato riconoscimento del danno ingiusto (TAR Sent.N.00885/2012)

Redazione

N. 00885/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00938/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 938 del 2011, integrato da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

dell’atto con cui la società resistente ha aggiudicato definitivamente alla *************************** s.p.a. l’appalto per la progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di completamento della linea Bari – Bitritto con nuovo percorso tra S. Andrea e Bari Centrale;

per la dichiarazione di inefficacia del contratto e per il risarcimento in forma specifica ovvero per equivalente;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ferrovie Appulo Lucane s.r.l. e di *************************** s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 aprile 2012 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori avv.ti ********************, ***************** (per delega di ******************) e ******************;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Con bando di gara del 29 gennaio 2010, la Ferrovie Appulo Lucane s.r.l. ha indetto una procedura aperta per l’affidamento della progettazione esecutiva e della realizzazione dei lavori di completamento della linea Bari – Bitritto con nuovo percorso tra S. Andrea e Bari Centrale, di importo presunto pari ad euro 21.599.749,25 (per lavori) ed euro 524.330,64 (per progettazione), da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Prima classificata ed aggiudicataria definitiva è risultata la **********************************, con il punteggio complessivo di 94,00.

La Ricorrente Angelo s.r.l., classificatasi seconda con il punteggio complessivo di 88,49, impugna l’affidamento dell’appalto ed il relativo contratto, deducendo motivi così rubricati:

1) violazione degli artt. 46, 47 e 48 del D.P.R. n. 445 del 2000 ed eccesso di potere per illogicità: l’aggiudicataria avrebbe allegato una dichiarazione autocertificata, sottoscritta dal legale rappresentante *************************, priva di data e perciò non valida ai fini dell’ammissione;

2) violazione del disciplinare di gara ed eccesso di potere per illogicità: l’aggiudicataria non avrebbe sottoscritto in ogni pagina il capitolato speciale d’appalto, come viceversa prescritto dalla lex specialis di gara a pena d’esclusione;

3) eccesso di potere per illogicità manifesta, difetto di motivazione, carenza d’istruttoria ed erroneità dei presupposti: l’aggiudicataria non avrebbe indicato, nella propria offerta tecnico-economica, la voce specifica relativa alla fornitura delle rotaie (per il paragrafo AM.BN.A.201.I);

4) eccesso di potere per illogicità manifesta, difetto di motivazione, carenza d’istruttoria ed erroneità dei presupposti: la commissione di gara avrebbe dovuto escludere la società aggiudicataria, per avere quest’ultima proposto l’eliminazione della deviata (alla progr. Km 2+238) e la realizzazione di un flesso, senza illustrarne i dettagli tecnici ed il costo, ed anzi prefigurando una miglioria progettuale irrealizzabile e pericolosa per la sicurezza pubblica;

5) eccesso di potere per illogicità manifesta, carenza d’istruttoria ed erroneità dei presupposti: l’aggiudicataria avrebbe previsto, nella propria offerta economica, un costo sottostimato ed incongruo della manodopera, specialmente in relazione al premio di assicurazione INAIL;

6) eccesso di potere per illogicità manifesta, carenza d’istruttoria ed erroneità dei presupposti: le giustificazioni rese dall’aggiudicataria sull’anomalia dell’offerta sarebbero insufficienti e contraddittorie con riferimento alla manodopera, ai materiali ed ai trasporti.

La ricorrente chiede inoltre la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno in forma specifica ovvero per equivalente monetario.

Si è costituita la Ferrovie Appulo Lucane s.r.l., chiedendo il rigetto dell’impugnativa in quanto inammissibile e comunque infondata.

Successivamente, si è costituita la controinteressata **********************************, al solo scopo di eccepire la nullità delle notifiche del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti.

La domanda di sospensiva è stata respinta con ordinanza di questa Sezione n. 775 del 22 settembre 2011.

Il contratto d’appalto tra Ferrovie Appulo Lucane s.r.l. e *************************** s.p.a. è stato sottoscritto in data 28 novembre 2011.

Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 4 aprile 2012, nella quale la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1. In rito, le parti resistenti hanno concordemente eccepito l’inammissibilità dell’impugnativa, in quanto sia il ricorso introduttivo che i motivi aggiunti (questi ultimi proposti dalla Ricorrente Angelo s.r.l. a seguito del compiuto accesso agli atti di gara, avvenuto soltanto in data 19 maggio 2011) sarebbero stati notificati all’aggiudicataria *************************** s.p.a. oltre il termine decadenziale di trenta giorni previsto dall’art. 120, quinto comma, cod. proc. amm. per i giudizi in materia di pubblici appalti.

L’eccezione è fondata.

Come è noto, ai sensi dell’art. 41, secondo comma, cod. proc. amm. il ricorso deve essere notificato entro il termine decadenziale anche ad almeno uno dei controinteressati: tale era, nella fattispecie, la **********************************, aggiudicataria definitiva.

E’ però accaduto che parte ricorrente ha indicato ai fini della notifica, in calce al ricorso originario, l’indirizzo di viale Japigia n. 145 – Bari, diverso da quello della sede legale della *************************** s.p.a. risultante dalla visura camerale, ossia via ********* n. 21 – Bari.

Nella relata di notifica del 29 aprile 2011, l’ufficiale giudiziario ha perciò attestato di non aver potuto consegnare l’atto, in quanto la società è trasferita altrove.

Anche la notifica dei motivi aggiunti alla *************************** s.p.a. non è andata a buon fine, avendo parte ricorrente nuovamente indicato l’erroneo indirizzo di viale Japigia n. 145 (cfr. la relata in data 18 giugno 2011, ove di nuovo l’ufficiale giudiziario ha confermato l’avvenuto trasferimento della sede legale della destinataria, stavolta indicando l’attuale indirizzo in via Toscanini n. 21).

Il ricorso originario ed i motivi aggiunti sono stati alfine correttamente notificati alla *************************** s.p.a. in data 29 agosto 2011, quando ormai era ampiamente decorso il termine decadenziale breve di trenta giorni, decorrente dalla conoscenza degli atti impugnati.

Difettano, in tale situazione, i presupposti per riconoscere l’errore scusabile e la rimessione nei termini, giacché parte ricorrente avrebbe potuto diligentemente verificare il nuovo domicilio della società controinteressata, quanto meno dopo l’esito negativo della prima notifica. Ed invece l’errore è stato reiterato, allorquando era già conoscibile l’avvenuto trasferimento della sede legale della ********************************** (risultante, come si è detto, dalla relata di notifica del ricorso introduttivo del 29 aprile 2011).

D’altronde, la nuova ubicazione delle sede legale in via Toscanini n. 21 risultava, oltre cha dalla ordinaria visura camerale, anche dalla documentazione allegata all’offerta tecnica della *************************** s.p.a., depositata in giudizio dalla stessa ricorrente il 4 luglio 2011 unitamente ai motivi aggiunti.

Per le stesse ragioni, non ricorrevano i presupposti per la concessione del termine ai fini della rinnovazione della notifica ex art. 44, ultimo comma, cod. proc. amm., essendo l’errore imputabile al notificante.

Non sussistono, dunque, le condizioni per il riconoscimento dell’errore scusabile, che l’art. 37 cod. proc. amm. consente in presenza di oggettive ragioni di incertezza su questioni di diritto o di gravi impedimenti di fatto, con previsione che è di stretta interpretazione (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 2 dicembre 2010 n. 3).

Né può connettersi effetto sanante, ai sensi dell’art. 44, terzo comma, cod. proc. amm., alla costituzione in giudizio della *************************** s.p.a., avvenuta il 15 settembre 2011 (quando ormai era spirato il termine per impugnare l’aggiudicazione definitiva) all’unico dichiarato fine di eccepire l’inammissibilità del ricorso. La regola della sanatoria per effetto del conseguimento dello scopo, infatti, risulta applicabile solo quando la costituzione della parte intimata sia avvenuta prima della scadenza del termine di legge per la proposizione del ricorso (cfr., per la giurisprudenza anteriore al nuovo Codice di rito: Cons. Stato, sez. V, 8 gennaio 1998 n. 60; Id., sez. IV, 10 agosto 2004 n. 5508).

Per quanto detto, deve essere dichiarata irricevibile l’impugnativa proposta dalla Ricorrente Angelo s.r.l. avverso l’aggiudicazione definitiva dell’appalto.

2. E’ conseguentemente inammissibile, ai sensi degli artt. 121-ss. cod. proc. amm., la domanda di caducazione del contratto e di accertamento del diritto al subentro, rivestendo carattere pregiudiziale il previo annullamento da parte del giudice del provvedimento di aggiudicazione.

3. L’irricevibilità dell’impugnativa comporta la reiezione della domanda di risarcimento del danno per equivalente, alla luce dei principi recentemente espressi dalla giurisprudenza amministrativa (cfr., per tutte: Cons. Stato, Ad. plen., 23 marzo 2011 n. 3, alla cui ampia motivazione si rinvia) e da questa stessa Sezione in relazione a vicende affini (cfr. TAR Puglia, Bari, sez. I, 22 marzo 2011 n. 442; Id., sez. I, 17 maggio 2011 n. 745, quest’ultima confermata in appello da Cons. Stato, sez. VI, 28 marzo 2012 n. 1849).

In particolare, trova applicazione la regola della non risarcibilità dei danni evitabili con la tempestiva impugnazione del provvedimento lesivo, oggi sancita dall’art. 30, terzo comma, cod. proc. amm., ricognitiva di principi già evincibili dal secondo comma dell’art. 1227 cod. civ.: tale opzione valorizza il ruolo rivestito, nella valutazione relativa al comportamento complessivo delle parti, dalla diligenza nell’attivare i mezzi offerti dal sistema per far valere la protezione di quel bene della vita cui risulta funzionale l’interesse alla legittimità dell’azione amministrativa.

Nel caso di specie, la tardiva impugnazione dell’aggiudicazione ha reso intangibile l’affidamento dell’appalto all’impresa controinteressata e, quindi, è a tale negligente condotta che va innanzitutto imputato il danno lamentato, poiché il ritardo nella rituale notifica del ricorso ha determinato l’irrecuperabilità di quel bene della vita che si assume illegittimamente sottratto.

Del resto, l’istanza di sospensiva proposta dall’odierna ricorrente è stata rigettata, nella camera di consiglio del 22 settembre 2011, proprio sull’esplicito rilievo della fondatezza delle eccezioni di rito sollevate dalle parti resistenti.

In conclusione, è respinta la domanda di risarcimento del danno.

4. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata in dispositivo, che tiene conto dell’attività difensiva svolta dalle parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara irricevibile, in parte lo dichiara inammissibile ed in parte lo respinge.

Condanna la Ricorrente Angelo s.r.l. al pagamento delle spese di giudizio in favore di Ferrovie Appulo Lucane s.r.l., nella misura di euro 6.000 (seimila), e di **********************************, nella misura di euro 4.000 (quattromila), il tutto oltre i.v.a., c.a.p. ed accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 4 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

******************, Presidente

Savio Picone, Primo Referendario, Estensore

**************, Referendario

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/05/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Legittimo, anche per la tassatività delle cause di esclusione, non ammettere l’impresa la cui offerta tecnica non è firmata (TAR Sent.N.00760/2012)

Redazione

N. 00760/2012 REG.PROV.COLL.

N. 01905/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1905 del 2011, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

– del provvedimento di aggiudicazione definitiva n. 293 del 6 dicembre 2011, determinazione n. 772 Reg.Gen., del Responsabile del III Settore presso il Comune di Collepasso;

– della nota del 6 dicembre 2011 prot. n.8835;

– dei verbali di gara nn. 2 e 3 e n. 6;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale;

per la declaratoria di inefficacia del contratto e del subentro della ricorrente nel contratto per l’esecuzione dei lavori;

e per il risarcimento del danno per equivalente;

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Collepasso;

Visto l’atto di costituzione in giudizio e il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata Controinteressata Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 marzo 2012 la dott.ssa ***************** e uditi l’avv. *********** per la ricorrente, l’avv. Quinto L. per la controinteressata e l’avv. *****, in sostituzione dell’avv. *********, per la P.A.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

I. La società ricorrente, seconda classificata, impugna l’aggiudicazione definitiva dei “lavori” e delle “forniture” per la realizzazione di un centro diurno per anziani mediante recupero di un ex asilo all’impresa Controinteressata srl nonché gli atti a essa presupposti, chiedendo, altresì, la dichiarazione di inefficacia del contratto, il subentro in luogo dell’aggiudicataria e, in subordine, il risarcimento per equivalente.

II. A sostegno del gravame deduce i seguenti motivi di diritto:

a) violazione del bando di gara;

b) eccesso di potere per falsa presupposizione.

III. Si sono costituite l’Amministrazione intimata e la società aggiudicataria, controinteressata, concludendo per il rigetto del ricorso. La società aggiudicataria ha, altresì, interposto ricorso incidentale.

IV. All’udienza pubblica del 29 marzo 2012, fissata per la trattazione, la causa è stata trattenuta per la decisione.

V. In aderenza all’indirizzo espresso dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (n. 4/2011), il Collegio ritiene di dovere esaminare, prioritariamente, il ricorso incidentale proposto dall’aggiudicataria nella parte in cui risulta diretto a contestare la legittimazione della ricorrente principale mediante la censura dell’illegittimità della sua ammissione alla procedura di gara.

Come specificato dal Supremo Collegio, “il giudice ha il dovere di decidere la controversia secondo l’ordine logico che, di regola, pone la priorità della definizione delle questioni di rito rispetto alle questioni di merito, e fra le prime la priorità dell’accertamento della ricorrenza dei presupposti processuali rispetto alle condizioni dell’azione”. Ciò posto, “qualora il ricorso incidentale abbia la finalità di contestare la legittimazione al ricorso principale, il suo esame assume carattere necessariamente pregiudiziale. E la sua accertata fondatezza preclude al giudice l’esame del merito delle domande proposte dal ricorrente”. Ne consegue, infatti, che, “la definitiva esclusione o l’accertamento dell’illegittimità della partecipazione alla gara impedisce di assegnare al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti a impugnare gli esiti della procedura selettiva”.

Il ricorso incidentale va accolto.

V.1. Con il primo motivo di censura la ricorrente incidentale, aggiudicataria, si duole della mancata esclusione della ricorrente principale per la violazione delle prescrizioni del bando di gara, previste a pena di esclusione, nella parte relativa alla necessaria sottoscrizione di tutti i documenti costituenti l’offerta tecnica da parte del legale rappresentante e del tecnico abilitato dell’impresa concorrente.

Il motivo è fondato.

V.1.2. Il bando di gara, rispettivamente, dispone:

a) con riferimento alla busta B, contenente l’offerta tecnica:

“I documenti tutti che l’impresa intende presentare e costituenti l’offerta tecnica, elaborati in maniera chiara e dettagliata, … dovranno essere sottoscritti, a pena di esclusione, dal legale rappresentante della ditta concorrente …Inoltre, tutti gli elaborati progettuali dell’offerta tecnica, relativi alla sola esecuzione dei lavori, dovranno essere sottoscritti, a pena di esclusione, da tecnici abilitati ed iscritti all’albo di appartenenza” (pag. 12);

b) con riguardo alle cause di esclusione (Tit. VI):

“Saranno escluse dalla gara, dopo l’apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica, le offerte: a) i cui documenti, costituenti l’offerta tecnica, attinenti l’esecuzione dei lavori, non risultano firmati da tecnici abilitati … e/o non sottoscritti dall’operatore economico concorrente …” (pag. 18).

V.1.3. Ora, i documenti costituenti l’offerta tecnica dell’impresa concorrente, da intendersi comprensiva anche degli elaborati grafici progettuali e delle schede tecniche allegate, fatte proprie dal proponente (“i documenti tutti”, pag. 12, bando), non risultano integralmente sottoscritti, come richiesto.

In particolare:

1. elaborato relativo al criterio A2.1. (“Qualità e pregio tecnico delle opere e/o lavorazioni migliorative e/o integrative che, intervenendo sulla struttura architettonica, nella salvaguardia della localizzazione, della sagoma strutturale e della struttura portante, determinano il contenimento dei consumi energetici”): non sono sottoscritti né i depliant né le schede tecniche.

2. elaborato relativo al criterio A2.2. (“Qualità e pregio tecnico delle proposte migliorative e/o integrative finalizzate alla produzione di energia da fonti rinnovabili e/o al contenimento dei consumi di energia riveniente da fonti tradizionali”): è sottoscritta solo la prima relazione, non la seconda (n.2 “sistemi di produzione energia elettrica”: impianto fotovoltaico) né gli elaborati grafici progettuali, comprensivi di lavori, né le schede tecniche, privi sia della firma del legale rappresentante, sempre necessaria, che del tecnico abilitato.

3. elaborato relativo al criterio A2.3. (“Qualità e pregio tecnico delle soluzioni migliorative e/o integrative finalizzate all’efficientamento e/o incremento degli impianti di climatizzazione e all’ottimizzazione degli stessi in relazione al contenimento dei consumi energetici, al miglioramento complessivo della vivibilità degli ambienti da parte degli utenti, nonché al contenimento dei costi della successiva manutenzione degli impianti”: non sono sottoscritti i depliant e le schede tecniche.

4. elaborato relativo al criterio A.3.1. (“Migliorie qualitative, tecniche, prestazionali ed estetiche offerte dal concorrente sulle attrezzature e sugli arredi da fornire, posti a base di gara, rispetto ai requisiti minimi (tipologici, dimensionali, funzionali, ecc.) richiesti dalla stazione appaltante”): è sottoscritta la relazione, sono privi di sottoscrizione i depliant e le schede tecniche.

5. elaborato relativo al criterio A.3.2. (“Qualità, pregio tecnico e caratteristiche funzionali ed estetiche delle forniture aggiuntive di elementi di arredo e/o di attrezzature ritenute dal concorrente utili per una migliore utilizzazione della struttura da parte degli utenti”): non risultano sottoscritti i depliant e le schede tecniche informative.

V.1.4. Conseguentemente l’impresa ricorrente doveva essere esclusa, per mancata sottoscrizione di tutta la documentazione costituente l’offerta tecnica, prescritta dal bando di gara a pena di esclusione, con assorbimento delle ulteriori censure dedotte.

V.2. A tal proposito, non appare ultroneo osservare che:

a) la disposizione di gara è coerente con il disposto di cui all’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. 163/2006 che consente alle stazioni appaltanti di escludere i concorrenti in caso di difetto di sottoscrizione dell’offerta, rispettando il principio di tassatività delle clausole di esclusione;

b) la sottoscrizione svolge una duplice funzione che non è solo quella di rendere l’offerta riferibile al presentatore ma anche quella di vincolarlo all’impegno assunto.

Nelle procedure di evidenza pubblica, l’offerta è, infatti, qualificabile come dichiarazione di volontà del privato volta alla costituzione di un rapporto giuridico e la sua sottoscrizione, secondo le regole previste dalla “lex specialis di gara”, assolve alla funzione di assicurare la provenienza, la serietà, l’affidabilità e l’insostituibilità dell’offerta stessa; la relativa sottoscrizione assume pertanto il connotato di condizione essenziale per l’ammissibilità dell’offerta, sia sotto il profilo formale, sia sotto il profilo sostanziale e la mancanza anche parziale della sottoscrizione inficia la validità e la ricevibilità della manifestazione di volontà contenuta nell’offerta: da ciò la sua imprescindibilità (T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 7 aprile 2011, n. 625; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 19 aprile 2010, n. 5498).

c) l’Amministrazione, con la formulazione delle regole costituenti la “lex specialis” di gara, si è preventivamente autovincolata al loro rispetto, senza che residui spazio all’esercizio di attività discrezionale in relazione a nessuna parte del suo contenuto.

In altri termini, una volta indicato nel bando o nel disciplinare o nel capitolato speciale la necessità che i singoli partecipanti tengano conto di una serie di precisi adempimenti a pena di esclusione nel caso di omissione, l’Amministrazione ha già operato una scelta sulle modalità di redazione della domanda di partecipazione, ponendo a sé stessa e a tutti gli offerenti regole inequivocabili, dalle quali tanto l’Amministrazione, quanto gli offerenti non potranno prescindere e ciò proprio ove la sanzione dell’esclusione sia del tutto univoca (T.A.R. Trentino Alto Adige, Trento, sez. I, 10 febbraio 2011, n. 38; T.A.R. Liguria, Genova, sez. II, 13 maggio 2010, n. 2534).

VI. Sulla base delle sovraesposte considerazioni, va accolto il ricorso incidentale e dichiarato inammissibile il ricorso principale.

VII. Attese le reciproche posizioni delle parti, sussistono ragioni di equità per compensare le spese e competenze di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Terza definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

a) accoglie il ricorso incidentale;

b) dichiara inammissibile il ricorso principale.

Compensa tra le parti le spese e competenze di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 29 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

****************, Presidente

Ettore Manca, Consigliere

*****************, Referendario, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/05/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Nei settori speciali non si applica l’articolo 75 del codice dei contratti (TAR Sent.N.00728/2012)

Redazione

N. 00728/2012 REG.PROV.COLL.

N. 01505/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1505 del 2011, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

– del verbale di gara delle sedute del 2-3-4-14 marzo 2011 con cui si valuta la regolarità e completezza della documentazione presentata dai concorrenti e si ammette CONTROINTERESSATA Centro Controinteressata al prosieguo delle operazioni di gara;

– del verbale di gara delle sedute del 31 marzo 2011 e 12-13 aprile 2011 di dichiarazione della completezza della documentazione amministrativa e, in parte qua, si declama la regolarità di quella di CONTROINTERESSATA e si ammette quest’ultima all’apertura della busta “B-Offerta Tecnica”;

– dei verbali di gara del 3-4-5- maggio 2011, 7-8 giugno 2011 e 13 giugno 2011, con i quali la Commissione di gara ha proceduto alla valutazione delle offerte tecniche e ha esaminato e quindi valutato positivamente l’offerta di CONTROINTERESSATA;

– del verbale di gara del 23 agosto 2011, con il quale la medesima Commissione ha stabilito di proporre l’aggiudicazione dell’appalto in favore dell’impresa CONTROINTERESSATA;

– della delibera n. 265 del 1 settembre 2011, con la quale il Responsabile della Direzione Acquisti Industriali di Trenitalia S.p.A. ha disposto l’aggiudicazione definitiva dell’appalto in favore dell’impresa CONTROINTERESSATA Centro Controinteressata;

– della nota, prot. TRNIT-DACQ.AIVR/P/2011/35319, del 2 settembre 2011 con la quale Trenitalia ha comunicato a Ricorrente Sud s.r.l. l’esito dell’aggiudicazione definitiva in favore di CONTROINTERESSATA Centro Controinteressata;

– di ogni altro atto presupposto, connesso, e/o consequenziale;

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Trenitalia Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 marzo 2012 la dott.ssa ************* e uditi per le parti gli avv.ti. **********, in sostituzione dell’avv. *********, ********* ;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

1. La ricorrente ha partecipato alla gara indetta da Trenitalia S.p.a per l’affidamento dell’appalto dei “lavori di progettazione e realizzazione di una rete di raccolta e un sistema impiantistico di depurazione e trattamento delle acque reflue civili, industriali e meteoriche presso la OMR di Taranto – CG 05974127F8”, classificandosi seconda.

1.1. Con il ricorso all’esame la stessa impugna gli epigrafati atti di gara deducendo le seguenti censure:

I) Violazione della lex specialis di gara: Violazione del disciplinare di gara e del capitolato speciale. Mancato rilievo della nullità dell’offerta da parte della Commissione di gara. Eccesso di potere. Violazione del principio di imparzialità, correttezza e trasparenza dell’azione amministrativa.

II) Violazione lex specialis – reiterata illegittimità dell’operato da parte della Commissione di gara – valutazione manifestamente illogica basata su falsi presupposti di fatto – errore di giudizio.

III) Violazione dell’art. 75 del d.lgs. n. 163/2006. Violazione del termine di scadenza della presentazione dell’offerta – violazione della lex specialis.

1.2. Con memoria depositata in data 31 ottobre 2011 si è costituita in giudizio Trenitalia SpA insistendo per la reiezione del ricorso.

1.3. Con ordinanza n.755/2011 la Sezione ha respinto l’istanza cautelare proposta dalla ricorrente considerato che : “a) le schede tecniche relative alle attrezzature impiantistiche da impiegare, seppure formalmente redatte in lingua non italiana (cfr.punto IV disciplinare di gara) presentano altresì disegni tecnici che, come tali, consentono in ogni caso la comprensione circa il funzionamento delle apparecchiature stesse; b) la garanzia provvisoria è stata prestata nei termini previsti dal bando, senza che gli ordinari tempi tecnici legati al calcolo della valuta per il beneficiario, in base alle consuete regole bancarie, possano in alcun modo rivelarsi incompatibili con la suddetta funzione di garanzia; c) l’attestazione dell’operazione on line del bonifico relativo alla suddetta cauzione mediante stampa del dettaglio di tale operazione costituisce a tal fine, data l’esistente prassi bancaria, l’unica prova possibile, prova peraltro del tutto coerente con la finalità di velocizzazione del traffico propria del mezzo utilizzato; d) i requisiti della garanzia fideiussoria previsti dal richiamato art. 75 (relativi in particolare alla rinunzia al beneficio della preventiva escussione e al termine di validità) non risultano applicabili, ai sensi dell’art. 206 del codice degli appalti, ai settori speciali”.

1.4. Nella pubblica udienza dell’8 marzo 2012 la causa è stata introitata per la decisione.

DIRITTO

2. Il ricorso è infondato e va respinto.

Vanno, difatti, richiamate integralmente le considerazioni già espresse dalla Sezione nella citata ordinanza cautelare n. 755/2011.

A ciò deve essere aggiunto solo quanto segue.

2.1. Non coglie nel segno la prima censura con la quale la ricorrente deduce la inammissibilità dell’offerta dell’aggiudicataria in quanto contenente schede relative ad apparecchiature e materiali redatte in lingua inglese (schede specifiche tecniche 05, parte della 25, 39 e 40, tutte contenute nell’elaborato n. R8 titolato schede e apparecchiature materiali).

Invero, legittimamente risulta non esclusa la CONTROINTERESSATA atteso che la documentazione in esame consta di schede di specifiche tecniche contenenti sostanzialmente documentazione grafica con annotazioni in inglese (riguardanti prodotti con brevetti internazionali) esplicative del funzionamento dell’impianto e delle relative caratteristiche tecniche, le quali comunque vengono rappresentate graficamente e con indicazioni numeriche.

Appare quindi evidente che le annotazioni in lingua inglese contenute nelle schede citate risultano del tutto ultronee e aggiuntive rispetto a quanto comprensibilmente esplicitato .

2.2. Del pari infondata è la seconda censura con la quale la ricorrente contesta il punteggio attribuito all’aggiudicataria.

La Commissione di gara, per l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, gode di un’ampia discrezionalità nell’attribuzione del punteggio agli elementi costituenti l’offerta tecnica, purché in linea con i criteri predefiniti nella lex specialis di gara. Tale discrezionalità di natura tecnico-amministrativa non può essere oggetto di sindacato giurisdizionale se non in presenza di macroscopiche irrazionalità e incongruenze, non presenti nella fattispecie.

All’uopo basti solo precisare che mentre la ricorrente ha ottenuto un punteggio totale di 38,800, la CONTROINTERESSATA 57,800.

In particolare, quest’ultima ha ottenuto i seguenti punteggi: 18,500 in relazione al dettaglio dei dati tecnici e della progettazione precisandosi che “sono proposti significativi miglioramenti al progetto base di capitolato”; 15,000 in relazione alla “robustezza e dimensionamento”; 14,300 quanto alla “completezza della documentazione” con la seguente annotazione: “la relazione tecnica si presenta esaustiva e risponde alle esigenze di capitolato, sono presenti nel dettaglio i particolari costruttivi, le caratteristiche i marchi di fabbrica, sono rispettate le prescrizioni di cui al paragrafato 17.1 del capitolato speciale”; 10,00 per “termini di consegna” in 119 giorni.

La ditta ricorrente ha invece ottenuto i seguenti punteggi: 12,00 per “dettaglio dati tecnici e progettazione” precisandosi, fra l’altro, che “non sono adeguatamente descritte le caratteristiche degli impianti elettrici e tecnologici”; 10,00 per “robustezza e dimensionamento” ove risulta che “non è valutabile la componente elettrica e tecnologica- non esaustive le indicazioni relative alla manutenzione degli impianti”; 9,800 per “completezza della documentazione” con la seguente annotazione “la documentazione tecnica presentata risulta sufficiente per le componenti di processo strutturale mentre è carente per quanto riguarda gli aspetti legati alle rimanenti prescrizioni di capitolato; carente la documentazione relativa agli impianti elettrici e tecnologici”; 7,00 per “termini di consegna”.

La comparazione tra le valutazioni delle due offerte legittima e giustifica il giudizio positivo ottenuto dalla CONTROINTERESSATA rispetto a quello della ricorrente tanto più che quest’ultima non censura la valutazione in concreto effettuata dalla stazione appaltante della sua offerta in termini di carenza e mera sufficienza.

2.3. Con il terzo motivo la ricorrente deduce la inammissibilità dell’offerta della CONTROINTERESSATA quanto al deposito cauzionale, deducendo la violazione dell’art. 75 del d.lgs. n. 163/2006 nonché rilevando che il versamento dell’importo sarebbe stato effettuato on line in data 11 febbraio 2011 con valuta a decorrere dal successivo 14 febbraio, mediante la sola stampa del dettaglio dell’operazione.

In disparte la non applicabilità dell’art. 75 ai settori speciali di cui alla parte III del d.lgs. 163/2006, atteso che l’art. 206 non menziona detto articolo, il Collegio ritiene che la prestazione della garanzia da parte della CONTROINTERESSATA sia conforme alle prescrizioni di gara.

In particolare, quanto alla data di valuta, deve rilevarsi che il bonifico bancario è stato eseguito on line il 10 febbraio 2011 con data valuta per ordinante l’11 febbraio 2011(termine ultimo di presentazione delle offerte).

Il Collegio ritiene che dalla data dell’ordine bancario la garanzia sia operativa e ciò in quanto è a tale data che si verifica l’assunzione concreta dell’obbligo da parte del solvens, laddove la c.d. “valuta” riguarda il mero posizionamento dell’operazione in base alla data di maturazione degli interessi.

Inoltre, quanto alle prescrizioni della lex specialis circa la necessità della produzione della copia autentica del dispositivo di versamento rilasciato all’istituto bancario (art. 4 del bando) il Collegio ritiene che tale disposizione vada interpretata alla stregua del normale flusso bancario le cui operazioni sono consentite ed effettuate anche on line con il rilascio della sola annotazione dell’operazione eseguita.

3. La legittimità degli atti impugnati consente al Collegio di respingere anche l’istanza risarcitoria avanzata dalla ricorrente, stante l’assenza dei presupposti all’uopo necessari.

4. Per le considerazioni che precedono il ricorso deve essere respinto.

4.1. Sussistono nondimeno giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Prima definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

*****************, Presidente

*************, ***********, Estensore

*****************, Primo Referendario

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/04/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Se l’Agenzia delle entrate non ritiene idonea un polizza fideiussoria, il ricorso va davanti al giudice ordinario (TAR Sent.N.00804/2012)

Redazione

N. 00804/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00664/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 664 del 2010, proposto da***

contro***

per l’annullamento,

della disposizione dell’Agenzia delle Entrate – Direzione Provinciale di Bari – uff. Controlli dell’1.3.10 prot. n. 4325/2010, avente ad oggetto il rigetto dell’iscrizione della polizza fideiussoria n. 27011979 del 2.2.10;

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Agenzia delle Entrate – Direzione Provinciale di Bari;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 gennaio 2012 la dott.ssa ***************** e uditi per le parti i difensori avv. ****************, su delega dell’avv. ********** e avv. dello Stato ************;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue;

 

FATTO e DIRITTO

1.-Con il gravame in epigrafe la società ricorrente ha impugnato la disposizione dell’Agenzia delle Entrate – Direzione Provinciale di Bari – uff. Controlli dell’1.3.10 prot. n. 4325/2010, avente ad oggetto il rigetto dell’iscrizione della polizza fideiussoria n. 27011979 del 2.2.2010.

Tale polizza era stata emessa in favore dell’Agenzia delle entrate a garanzia della rateizzazione del debito accertato in capo alla società “P_ ************ e *********** s.n.c.”, con sede in Altamura, ex d.lgs. n.218/1997.

A seguito della determinazione negativa qui gravata con la quale l’Agenzia delle entrate ha ritenuto la polizza in questione non idonea ai fini dell’ammissione della richiesta di rateizzazione poiché non rispondente ai requisiti di legge, il contribuente ha optato per il pagamento del debito tributario in unica soluzione. Il gravame è stato proposto dalla società che aveva emesso la polizza controversa.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione finanziaria con atto depositato in data 23 agosto 2010 ed ha successivamente eccepito il difetto di giurisdizione di questo Tar.

All’udienza del 12.1.2012, la causa è stata trattenuta per la decisione.

2.- L’eccezione di difetto di giurisdizione è fondata.

La società ricorrente ha in effetti proposto un’azione di accertamento del diritto della stessa a prestare garanzie fideiussorie in favore dell’Amministrazione finanziaria. L’atto amministrativo di rigetto della rateizzazione del debito tributario per inadeguatezza della garanzie viene in considerazione soltanto come antefatto logico così come anche il tributo resta sullo sfondo, quale vicenda presupposta.

In buona sostanza, il provvedimento amministrativo e il sottostante rapporto restano estranei al petitum sostanziale del giudizio in esame e solo incidentalmente la pretesa azionata inerisce ad un procedimento tributario.

Ciò conduce per un verso ad escludere la giurisdizione di questo Tar; per altro verso la giurisdizione tributaria in quanto circoscritta a “..tutte le controversie aventi ad oggetto i tributi di ogni genere e specie, comunque denominati…e il contributo per il Servizio sanitario nazionale, nonché le sovraimposte e le addizionali, le sanzioni amministrative, comunque irrogate da uffici finanziari, gli interessi e ogni altro accessorio”.

La giurisdizione spetta dunque all’Autorità giurisdizionale ordinaria.

In virtù della previsione normativa di cui all’art.11 c.p.a. si dispone pertanto la remissione della causa dinanzi al giudice ordinario competente, presso il quale il giudizio dovrà essere riassunto nei termini di legge (tre mesi dal passaggio in giudicato della sentenza) con conservazione degli effetti dell’originario ricorso.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia-Bari (Sezione Seconda) pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede:

-dichiara il proprio difetto di giurisdizione;

-visto l’art.11 c.p.a., rimette alle parti di riassumere il giudizio avanti la competente Autorità Giudiziaria Ordinaria nel termine di mesi tre dal passaggio in giudicato della presente sentenza;

-compensa tra le parti le spese della presente fase di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Sabato Guadagno, Presidente

*************, Consigliere

*****************, Referendario, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/04/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Fattispecie di esistenza di tutti gli elementi di cui all’art 2043 cc errore inescusabile (TAR Sent.N.00741/2012)

Redazione

N. 00741/2012 REG.PROV.COLL.

N. 01244/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1244 del 2009, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

– di tutte le operazioni di gara di appalto di pubblico incanto a procedura aperta n. 1459495 indetta dal Comune di Minervino Murge (Ba) con determina n. 812 R.G. del 31.12.2008, ai sensi degli artt. 3, comma 37 e 55, comma 5 dlgs n. 163/2006 per “Lavori di recupero funzionale ex Cinema Moderno” nel Comune di Minervino Murge (Ba) – Chiuso Piazza, di cui al progetto approvato con determina del responsabile del servizio lavori pubblici n. 223 R.G. del 2.4.2008 del Comune di Minervino Murge (Ba), per un importo complessivo del quadro economico di €. 1.000.000,00, con il criterio del massimo ribasso sull’importo delle opere a corpo posto a base di gara ai sensi dell’art. 82, comma 2, lettera b) dlgs n. 163/2006 mediante ribasso sull’elenco prezzi posto a base di gara ai sensi degli artt. 81 e 82, commi 1 e 2, lettera b) dlgs n. 163/2006, per importo complessivo di €. 700.909,24 soggetto a ribasso e €. 39.077,34 fisso ed invariabile non soggetto a ribasso d’asta in quanto relativo all’incidenza della sicurezza, oltre IVA come per legge;

– e precisamente, dei verbali di gara di appalto n. 1 del 19.2.2009 e n. 2 del 27.2.2009 con i quali venivano ammesse a partecipare alla gara le imprese Costruzioni Generali Alfa di N_, Beta. s.r.l. di G_ e Costruzioni Delta s.r.l. di CA_ di Puglia;

– dell’avviso di aggiudicazione provvisoria prot. n. 2708 del 2.3.2008 con il quale il responsabile del procedimento, aggiudicava provvisoriamente alla Controinteressata s.r.l. la gara di appalto n. 1459495;

– delle determine del responsabile del servizio n. 72 del 27.4.2009 R.P.S. e n. 309 dell’8.5.2009 R.G.S.C., con le quali si procedeva all’approvazione dei verbali di gara del 19.2.2009 e 27.2.2009 e all’aggiudicazione definitiva dell’appalto dei lavori all’impresa Controinteressata s.r.l.;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale compreso il contratto eventualmente nel frattempo sottoscritto tra l’impresa aggiudicataria e il Comune di Minervino Murge, atti tutti allo stato non conosciuti;

e per il risarcimento dei danni subiti e subendi dalla società ricorrente per la mancata aggiudicazione in suo favore della gara consistenti nel mancato guadagno;

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Minervino Murge;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il dott. ****************** e uditi nell’udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2012 per le parti i difensori avv.ti ***************** e **************;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

 

FATTO e DIRITTO

Con atto n. 812 R.G. del 31.12.2008 il Comune di Minervino Murge indiceva una gara di appalto pubblico ai sensi degli artt. 3, comma 37 e 55, comma 5 dlgs 12 aprile 2006, n. 163 per “Lavori di recupero funzionale ex Cinema Moderno”, di cui al progetto approvato con determina del responsabile del servizio lavori pubblici n. 223 R.G. del 2.4.2008, per un importo complessivo del quadro economico di €. 1.000.000,00, con il criterio del massimo ribasso sull’importo delle opere a corpo posto a base di gara ai sensi dell’art. 82, comma 2, lettera b) dlgs n. 163/2006 mediante ribasso sull’elenco prezzi posto a base di gara ai sensi degli artt. 81 e 82, commi 1 e 2, lettera b) dlgs n. 163/2006, per importo complessivo di €. 700.909,24 soggetto a ribasso ed €. 39.077,34 fisso ed invariabile non soggetto a ribasso d’asta in quanto relativo all’incidenza della sicurezza, oltre IVA come per legge.

La stazione appaltante procedeva all’individuazione della soglia di anomalia nella misura del 24,705%.

In un primo tempo risultava aggiudicataria provvisoria la società RICORRENTE Impianti s.r.l., avendo questa offerto un ribasso del 24,691%.

Tuttavia, a seguito di annullamento in autotutela e di riapertura della gara, essendo stati rilevati due plichi correttamente protocollati ma non esaminati, si procedeva alla nuova individuazione della soglia di anomalia pari al 24,684% con consequenziale aggiudicazione (dapprima provvisoria e poi definitiva) alla Controinteressata s.r.l. (offerente un ribasso del 24,676%).

La ricorrente RICORRENTE Impianti s.r.l. contesta in questa sede tutte le operazioni di gara, tra cui l’aggiudicazione provvisoria e quella definitiva in favore della controinteressata Controinteressata s.r.l., evidenziando che, all’esito dell’aggiudicazione definitiva, è stato possibile ottenere accesso agli atti della procedura e che nel calcolo di anomalia sono state considerate offerte di imprese per le quali si sarebbe dovuto procedere ad esclusione.

In particolare, osserva parte ricorrente che la ditta Costruzioni Generali Alfa s.r.l. ha presentato una domanda di partecipazione non contenente in calce alla stessa la sottoscrizione da parte del legale rappresentante della società; che le norme del codice dei contratti pubblici prescrivono – a pena di esclusione dalla gara – il possesso, da parte dei partecipanti, di una serie di requisiti di ordine generale e speciale; che tutti i requisiti devono essere certificati dalle imprese concorrenti attraverso la sottoscrizione dei modelli predisposti dalla stazione appaltante; che, nel caso di specie, i partecipanti dovevano presentare e sottoscrivere, a pena di esclusione, il modello di partecipazione di cui all’allegato A; che la ditta Costruzioni Generali Alfa s.r.l. ha presentato una domanda carente sotto tale profilo; che conseguentemente la mancanza di firma del dichiarante equivale all’inesistenza della manifestazione di volontà espressa; che non può essere considerata valida a tal fine la sola sigla apposta al lato o in alto alle pagine della domanda di partecipazione come timbro di congiunzione.

Rileva, altresì, che secondo la parte I del disciplinare di gara (art. 3, comma 1, lett. b) i concorrenti debbono utilizzare per l’offerta economica unicamente la lista vidimata in via preventiva su ogni foglio dall’incaricato della stazione appaltante; che in forza dell’art. 5, lett. c.6) della parte I del disciplinare di gara (rubricato “Cause di esclusione”) è causa di esclusione dalla gara l’omessa indicazione nell’offerta economica di uno o più prezzi unitari, ovvero l’indicazione di uno o più prezzi unitari in cifre ma non in lettere; che dalla lista delle lavorazioni e forniture presentata dalla ditta Cosver s.r.l. emerge come in alcuni casi (pagg. 17 [voce EL 03-002a] e 56 [voce T.10.003h] della suddetta lista) l’importo del prezzo sia indicato soltanto in cifre, e non in lettere; che ancora l’art. 3, lett. c) della parte I del disciplinare di gara ammette le correzioni al ribasso a condizione che il concorrente le abbia confermate singolarmente con firma a margine di ciascuna; che in varie ipotesi (pagg. 2, 19, 20, 39, 41, 44, 47, 49, 58 della lista de qua) la Cosver ha effettuato delle correzioni confermate con una sigla, senza peraltro indicare esattamente il numero della voce corretta e senza sottoscrizione della stessa.

Infine, rimarca l’odierna deducente che la ditta Costruzioni Delta s.r.l. ha presentato una lista della lavorazioni e delle forniture per l’esecuzione dell’opera e dei lavori, non convalidata nella modalità prevista – a pena di esclusione – dall’art. 3, lett. c) della parte I del disciplinare di gara e cioè con firma a margine; che, inoltre, la stessa impresa ha presentato l’allegato C “Requisiti di ordine generale” firmato dall’amministratore Delta Francesco e dal direttore tecnico Delta Antonio, a cui sono stati allegati documenti di identità di cui solo quello del primo è in corso validità, mentre quello del direttore tecnico risulta scaduto in data precedente alla produzione dell’offerta; che altri concorrenti sono stati correttamente esclusi dalla gara perché incorsi in una causa di esclusione; che ciò non è invece accaduto per i soggetti indicati in precedenza; che in virtù della previsione di cui all’art. 2, lett. a) della parte II del disciplinare di gara (lett. b.4) il RUP avrebbe dovuto verificare l’adeguatezza della documentazione presentata dai partecipanti e la correttezza della lista.

Secondo la prospettazione di parte ricorrente il RUP ha operato in modo errato nel momento in cui non ha disposto l’esclusione delle ditte Costruzioni Generali Alfa, ****** e Costruzioni Delta; l’esclusione delle suddette imprese (tutte o anche una soltanto) avrebbe determinato un diverso calcolo della soglia di anomalia e, conseguentemente, l’aggiudicazione della gara in favore della RICORRENTE.

La deducente chiede, inoltre, l’annullamento del contratto stipulato e, in subordine, il risarcimento del danno per equivalente.

Si costituiva l’Amministrazione comunale, resistendo al gravame.

Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che, delle domande avanzate dalla RICORRENTE nell’atto introduttivo, quella impugnatoria e di tutela in forma specifica debba essere dichiarata improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, mentre quella risarcitoria per equivalente vada accolta nei termini di seguito esposti.

Quanto all’azione demolitoria, va rilevato che è la stessa ricorrente a manifestare nella memoria depositata in data 14 gennaio 2012 di aver abbandonato la domanda di dichiarazione di nullità, annullabilità e/o inefficacia del contratto stipulato dalla stazione appaltante con la controinteressata Controinteressata, permanendo unicamente un interesse al risarcimento dei danni per equivalente in considerazione dell’avanzato stato dei lavori.

Residua, pertanto, ai sensi dell’art. 34, comma 3 cod. proc. amm. un interesse della società RICORRENTE all’accertamento, ai fini risarcitori, dell’illegittimità degli atti gravati.

Ritiene questo Collegio che l’attività amministrativa posta in essere dall’Amministrazione comunale sia censurabile e, pertanto, che la stessa sia fonte di responsabilità aquiliana della P.A.

Preliminarmente, va disattesa l’eccezione, formulata da parte resistente, di tardività del ricorso introduttivo (notificato in data 10.7.2009).

Invero, la società ricorrente ha avuto contezza della asserita illegittimità della ammissione delle società in precedenza indicate (Alfa, ****** e Delta) soltanto all’esito dell’accesso che è stato consentito in data 19.6.2009 dopo l’aggiudicazione definitiva.

Nel merito, va rilevato che le censure relative alla offerta economica della Cosver sono fondate poiché detta offerta è stata formulata in violazione delle prescrizioni del disciplinare di gara.

Infatti, secondo l’art. 5, lett. c.6) della parte I del disciplinare di gara (rubricato “Cause di esclusione”) è causa di esclusione l’omessa indicazione di uno o più prezzi unitari, ovvero l’indicazione di uno o più prezzi unitari in cifre ma non in lettere.

Dalla lista delle lavorazioni e forniture presentata dalla ditta Cosver s.r.l. emerge che in taluni casi (cfr. pagg. 17 [voce EL 03-002a] e 56 [voce T.10.003h] della suddetta lista) l’importo del prezzo è indicato soltanto in cifre, e non in lettere in contrasto con la citata clausola del disciplinare di gara.

Ancora, l’art. 3, lett. c) della parte I del disciplinare di gara ammette le correzioni al ribasso a condizione che il concorrente le abbia confermate singolarmente con firma a margine di ciascuna.

In forza dell’art. 5, lett. c.7) della parte I del disciplinare di gara è causa di esclusione la presentazione di offerte che rechino, in relazione all’indicazione di un solo prezzo unitario in lettere, segni di abrasioni, cancellature o altre manomissioni, che non siano espressamente confermate con sottoscrizione a margine ai sensi del Capo 3, lett. c).

In varie ipotesi (cfr. pagg. 2, 19, 20, 39, 41, 44, 47, 49, 58 della lista de qua) la Cosver ha effettuato delle correzioni confermate esclusivamente con una sigla senza peraltro indicare esattamente il numero della voce corretta e senza sottoscrizione della stessa, come invece imposto dal disciplinare di gara.

Ne consegue che la ****** sarebbe dovuta essere esclusa.

Procedendo al calcolo dell’anomalia dell’offerta ai sensi dell’art. 86, comma 1 dlgs n. 163/2006 (senza considerare la Cosver, dovendo la stessa – in base alle argomentazioni espresse in precedenza – essere esclusa) si giunge alla condivisibile conclusione aritmetica di cui a pag. 15 dell’atto introduttivo (soglia di anomalia pari a: 24,693%), con l’effetto che la migliore offerta non anomala sarebbe stata quella della ricorrente RICORRENTE (ribasso offerto del 24,691%) e che la stessa sarebbe risultata aggiudicataria dell’appalto per cui è causa.

E’, pertanto, accertata ai sensi dell’art. 34, comma 3 cod. proc. amm. l’illegittimità degli atti impugnati.

Ogni altra censura formulata da parte ricorrente (astrattamente rilevante in questa sede ai fini dell’accertamento di cui all’art. 34, comma 3 cod. proc. amm.) resta assorbita.

Deve, conseguentemente, essere accolta la domanda di risarcimento del danno per equivalente, che parte ricorrente riferisce nell’atto introduttivo al pregiudizio da mancato utile.

In ordine al riparto dell’onere probatorio in tema di illecito aquiliano della P.A., Cons. Stato, Sez. V, 15 settembre 2010, n. 6797 ha affermato che “La domanda di risarcimento dei danni è regolata dal principio dell’onere della prova di cui all’art. 2697 cod. civ., in base al quale chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento, per cui grava sul danneggiato l’onere di provare, ai sensi del citato articolo, tutti gli elementi costitutivi della domanda di risarcimento del danno per fatto illecito (danno, nesso causale e colpa); segue da ciò che il risarcimento del danno non è una conseguenza automatica e costante dell’annullamento giurisdizionale, richiedendo la positiva verifica, oltre che della lesione della situazione soggettiva di interesse tutelata dall’ordinamento, della sussistenza della colpa o del dolo dell’Amministrazione e del nesso causale tra l’illecito e il danno subito; in particolare il risarcimento del danno conseguente a lesione di interesse legittimo pretensivo è subordinato, pur in presenza di tutti i requisiti dell’illecito (condotta, colpa, nesso di causalità, evento dannoso), alla dimostrazione, secondo un giudizio di prognosi formulato ex ante, che l’aspirazione al provvedimento fosse destinata nel caso di specie ad esito favorevole, quindi alla dimostrazione, ancorché fondata con il ricorso a presunzioni, della spettanza definitiva del bene collegato a tale interesse, ma siffatto giudizio prognostico non può essere consentito allorché detta spettanza sia caratterizzata da consistenti margini di aleatorietà.”.

Nel caso di specie, sicuramente sono integrati gli estremi della lesione (i.e. ingiustizia del danno ex art. 2043 cod. civ.) della situazione soggettiva di interesse tutelata dall’ordinamento facente capo alla società ricorrente (i.e. aggiudicazione dei lavori per cui è causa in proprio favore laddove fosse stata esclusa la Cosver), della sussistenza dell’elemento oggettivo (adozione degli atti di gara che questo Collegio ha accertato essere illegittimi nei termini esposti in precedenza), dell’elemento soggettivo dell’Amministrazione resistente (che ha adottato provvedimenti illegittimi, così violando regole di buona amministrazione e prudente apprezzamento) e del nesso causale tra l’illecito e il danno subito (è evidente che l’azione amministrativa illegittima è causativa, secondo l’id quod plerumque accidit, di un pregiudizio alla sfera della odierna ricorrente che sarebbe dovuta essere aggiudicataria dell’appalto).

Peraltro, sul punto della prova dell’elemento psicologico dell’illecito aquiliano della P.A. Cons. Stato, Sez. VI, 13 febbraio 2009, n. 775 ha evidenziato che:

«…, in presenza di un’attività illegittima posta in essere dall’Amministrazione e foriera di danno per il privato, quest’ultimo non sarà onerato di un particolare sforzo probatorio in ordine alla sussistenza di una condotta colposa da parte dell’Amministrazione, ben potendosi limitare ad allegare la sola illegittimità del provvedimento quale elemento idoneo a fondare una presunzione (semplice) circa la colpa della P.A.

In tali ipotesi, spetterà quindi all’Amministrazione fornire la prova liberatoria a contrario, dimostrando in concreto che si sia trattato di un errore scusabile, configurabile – ad es. – in caso di contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione della norma, di formulazioni polisense di disposizioni di recente emanazione, ovvero di rilevante complessità del fatto sotteso alla determinazione amministrativa.».

Nella fattispecie oggetto del presente giudizio l’Amministrazione evocata in giudizio non ha fornito la prova liberatoria dell’assenza di colpa, né ha dimostrato la sussistenza in concreto di un errore scusabile.

Va, altresì, rimarcato che l’accertamento in sede giurisdizionale del carattere “non iure” dell’attività amministrativa posta in essere dalla stazione appaltante con consequenziale lesione dell’interesse legittimo dell’odierna ricorrente implica la consolidazione di un danno ingiusto ex art. 2043 cod. civ. nella sfera giuridica della stessa. In altri termini, la riscontrata illegittimità dell’azione amministrativa rappresenta l’indice della colpa dell’Amministrazione convenuta.

In tale eventualità spettava, pertanto, alla parte resistente fornire elementi istruttori o anche meramente assertori volti a dimostrare l’assenza di colpa, parte resistente che all’opposto è rimasta inerte sul punto.

Peraltro, deve essere evidenziato che, da ultimo, Corte Giust. CE, Sez. III, 30 settembre 2010, n. 314 ha ritenuto superfluo l’accertamento, ai fini della responsabilità della Amministrazione da provvedimento illegittimo, dell’elemento soggettivo della colpa: “La direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989 n. 89/665/Cee, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992 n. 92/50/Cee, deve essere interpretata nel senso che essa osta a una normativa nazionale, la quale subordini il diritto a ottenere un risarcimento a motivo di una violazione della disciplina sugli appalti pubblici da parte di un’Amministrazione aggiudicatrice al carattere colpevole di tale violazione, anche nel caso in cui l’applicazione della normativa in questione sia incentrata su una presunzione di colpevolezza in capo all’Amministrazione suddetta, nonché sull’impossibilità per quest’ultima di far valere la mancanza di proprie capacità individuali e, dunque, un difetto di imputabilità soggettiva della violazione lamentata.”.

Relativamente al profilo del quantum del danno da lucro cessante invocato da parte ricorrente, va evidenziato che secondo Cons. Stato, Sez. IV, 7 settembre 2010, n. 6485 “Agli effetti della quantificazione del danno per lucro cessante, che l’impresa partecipante a gara pubblica assume di aver ingiustamente sofferto per effetto dell’illegittima mancata aggiudicazione dell’appalto, occorre che essa fornisca la prova rigorosa della percentuale d’utile che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria, prova desumibile dall’esibizione dell’offerta economica da essa presentata al seggio di gara, non costituendo il criterio del 10% del prezzo a base d’asta un criterio automatico, ma solo presuntivo.”.

La deducente RICORRENTE ha prodotto in allegato al ricorso introduttivo la propria offerta economica con un ribasso del 24,691% così assolvendo il proprio onere probatorio sul punto.

Tuttavia, come rilevato da Cons. Stato, Sez. VI, 9 giugno 2008, n. 2751, “Il lucro cessante da mancata aggiudicazione può essere risarcito per intero se e in quanto l’impresa possa documentare di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze, lasciati disponibili, per l’espletamento di altri servizi, mentre quando tale dimostrazione non sia stata offerta è da ritenere che l’impresa possa avere ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di altri, analoghi servizi, così vedendo in parte ridotta la propria perdita di utilità, con conseguente riduzione in via equitativa del danno risarcibile. Si tratta di una applicazione del principio dell’aliunde perceptum, in base al quale, onde evitare che a seguito del risarcimento il danneggiato possa trovarsi in una situazione addirittura migliore rispetto a quella in cui si sarebbe trovata in assenza dell’illecito, va detratto dall’importo dovuto a titolo risarcitorio, quanto da lui percepito grazie allo svolgimento di diverse attività lucrative, nel periodo in cui avrebbe dovuto eseguire l’appalto in contestazione. Tuttavia, l’onere di provare (l’assenza del)l’aliunde perceptum grava non sull’Amministrazione, ma sull’impresa, e tale ripartizione muove dalla presunzione, a sua volta fondata sull’id quod plerumque accidit, secondo cui l’imprenditore (specie se in forma societaria), in quanto soggetto che esercita professionalmente una attività economica organizzata finalizzata alla produzione di utili, normalmente non rimane inerte in caso di mancata aggiudicazione di un appalto, ma si procura prestazioni contrattuali alternative dalla cui esecuzione trae utili.”.

Poiché, nel caso di specie la dimostrazione dell’assenza dell’aliunde perceptum non è stata offerta dalla società ricorrente su cui gravava il relativo onere probatorio, è da opinare nel senso che l’impresa possa avere ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di altri, analoghi lavori, così vedendo in parte ridotta la propria perdita di utilità.

Ritiene, pertanto, il Collegio, alla stregua delle considerazioni sopra esposte, di determinare l’ammontare della somma spettante alla società RICORRENTE, a titolo di lucro cessante, nel 10% dell’importo dell’offerta economica da quest’ultima presentata.

Tale somma, secondo quanto indicato in precedenza, va ridotta in via prudenziale al 5% dell’offerta economica, tenendo conto dell’aliunde perceptum dell’impresa.

Invero, secondo Cons. Stato, Sez. VI, 19 aprile 2011, n. 2427, “Non costituisce, normalmente e salvi casi particolari, condotta ragionevole immobilizzare tutti i mezzi di impresa nelle more del giudizio, nell’attesa dell’aggiudicazione in proprio favore, essendo invece ragionevole che l’impresa si attivi per svolgere altre attività. Di qui la piena ragionevolezza della detrazione dal risarcimento del mancato utile, nella misura del 50%, sia dell’aliunde perceptum sia dell’aliunde percipiendum con l’originaria diligenza.”.

Considerato che l’offerta economica presentata dalla ricorrente risulta pari ad €. 527.847,74 (a fronte del formulato ribasso del 24,691% sull’importo a base d’asta, a sua volta pari ad €. 700.909,24), la somma da liquidarsi a titolo di lucro cessante è pari ad €. 26.392,39 (5% di €. 527.847,74).

Ciò premesso, la complessiva somma di €. 26.392,39 riconosciuta alla RICORRENTE a titolo di risarcimento del danno da illecito aquiliano della P.A. (lucro cessante), trattandosi di debito di valore, va rivalutata anno per anno secondo gli indici ISTAT con decorrenza dalla data dell’illecito (i.e. momento storico [27 aprile 2009] dell’aggiudicazione definitiva), oltre interessi legali sulla somma non rivalutata, oltre gli interessi legali sugli importi annui della svalutazione, dalla relativa maturazione (cioè dalla scadenza di ogni anno successivo alla consumazione dell’illecito secondo il cosiddetto criterio “a scalare” individuato dalla Suprema Corte con la sentenza a Sezioni Unite n. 1712/1995).

Sul punto recentemente Cass. civ., Sez. I, 4 febbraio 2010, n. 2602 ha riaffermato la permanente validità del principio del riconoscimento d’ufficio della rivalutazione monetaria nonché degli interessi legali sulla somma rivalutata e dei criteri enunciati dalla sentenza delle Sezioni Unite n. 1712 del 1995 in tema di computo di rivalutazione ed interessi nelle obbligazioni di valore quali quelle derivanti – come nel caso di specie – da fatto illecito: “Il credito da occupazione appropriativa, trovando origine in un fatto illecito della p.a. ai sensi dell’art. 2043 cod. civ., costituisce una obbligazione di valore su cui devono riconoscersi d’ufficio la rivalutazione monetaria nonché gli interessi legali sulla somma rivalutata, da calcolarsi secondo i criteri enunciati dalla sentenza delle Sezioni Unite n. 1712 del 1995.”.

In conclusione, il Comune di Minervino Murge è condannato a risarcire il danno da lucro cessante patito dalla società ricorrente nella misura di €. 26.392,39, oltre rivalutazione ed interessi legali come sopra determinati.

Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

Questo Collegio ritiene opportuno trasmettere, a cura della Segreteria, copia del fascicolo d’ufficio e della presente sentenza alla Procura Regionale della Corte dei Conti per la Puglia in Bari per eventuali iniziative di propria competenza.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, così provvede:

1) dichiarata improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse la domanda impugnatoria e quella volta alla tutela in forma specifica;

2) accerta, ai sensi dell’art. 34, comma 3 cod. proc. amm., l’illegittimità degli atti gravati e, per l’effetto, accoglie la domanda risarcitoria per equivalente e condanna il Comune di Minervino Murge al risarcimento del danno in favore della ricorrente, nella misura di €. 26.392,39, oltre rivalutazione ed interessi legali, come in motivazione.

Condanna il Comune di Minervino Murge al pagamento delle spese di giudizio in favore della ricorrente RICORRENTE Impianti s.r.l., liquidate in complessivi €. 4.000,00, oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Dispone la trasmissione, a cura della Segreteria, di copia del fascicolo d’ufficio e della presente sentenza alla Procura Regionale della Corte dei Conti per la Puglia in Bari per gli eventuali seguiti di competenza.

Manda alla Segreteria per gli adempimenti e le comunicazioni di rito.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:

******************, Presidente

Savio Picone, Primo Referendario

******************, Referendario, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/04/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Il risarcimento in forma specifica è il doveroso rifacimento della gara (TAR Sent. N.00716/2012)

Redazione

N. 00716/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00066/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 66 del 2011, proposto da***

contro

nei confronti di***

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

– della nota prot. n. 5921/C del 26.11.2010 del Dirigente Scolastico del Liceo Scientifico Statale “*****************”, pervenuta il 3 dicembre 2010,con la quale si è comunicata all’odierna ricorrente l’aggiudicazione della gara per l’installazione di distributori automatici, di cui al bando del 29 ottobre 2010, alla ditta La Controinteressata giusta verbale del 17 novembre 2010;

– di tutti i verbali della Commissione di gara, successivamente acquisiti, ed in particolar modo del verbale del 17.11.2010 prot. n. 5787 e del successivamente conosciuto verbale del 19.11.2010 prot. n. 5813;

– ed, ove occorra, della nota del 18.12.2010 prot. n. 6303 a firma del Dirigente Scolastico del Liceo Scientifico Statale “*****************” di rigetto dell’istanza di attivazione dell’annullamento in autotutela ed eterointegrativa della motivazione;

– del bando del 29 ottobre 2010 prot. n. 5417/C;

– di ogni altro atto connesso, conseguente e/o presupposto, ancorché non conosciuto;

e per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente medio tempore stipulato ai sensi e per gli effetti degli artt. 121 e 122 cod. proc. amm.;

nonché per la reintegrazione in forma specifica mediante aggiudicazione del contratto di cui è causa in favore della ricorrente;

ovvero, in subordine, per il risarcimento dei danni subiti e subendi dalla ricorrente e derivanti dal mancato utile e dalla perdita curricolare, oltre interessi e rivalutazione;

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Liceo Scientifico Statale “*****************” Bari, del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca Scientifica, dell’Ufficio Scolastico Regionale per la Puglia e di La Controinteressata s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il dott. ****************** e uditi nell’udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2012 per le parti i difensori avv.ti ****************, ************* e **************;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

 

FATTO e DIRITTO

Con il bando del 29 ottobre 2010 il Liceo Scientifico “*****************” di Bari invitava cinque ditte, tra le quali l’odierna ricorrente RICORRENTE Ricorrente 2 s.r.l., alla gara per l’istallazione e la gestione di n. 12 distributori automatici all’interno del plesso scolastico.

In data 3 dicembre 2010 la RICORRENTE (che si classificava al secondo posto nella graduatoria di merito) veniva a conoscenza dell’aggiudicazione della gara in favore della controinteressata La Controinteressata s.r.l.

La RICORRENTE Ricorrente 2 s.r.l. contesta in questa sede tutti gli atti di gara.

Rileva parte ricorrente che la domanda della controinteressata La Controinteressata è priva di valido documento di riconoscimento del proprio legale rappresentante in violazione del d.p.r. 28 dicembre 2000, n. 445 (censura sub 1); che l’aggiudicataria ha prodotto un certificato D.U.R.C. scaduto rispetto al termine indicato dalla lex specialis di gara per la presentazione dell’offerta e che i modelli F24 successivamente esibiti a tal fine sono privi di valore legale, non essendo muniti di attestazioni bancarie di presentazione e di ricevuta e della documentazione prevista dalla legge per la loro regolarità (censura sub 2); che la controinteressata andava, altresì, esclusa poiché ha offerto un contributo di rappresentanza a tutto il personale docente (amministrativo e di servizio) per un totale di 3.000 consumazioni da utilizzare tramite la chiavetta elettronica e che le menzionate chiavette costituiscono un mezzo di acquisto dei prodotti prepagato e quindi un’ulteriore offerta economica rispetto al canone, in violazione della lettera d’invito in quanto non prevista dalla stessa (censura sub 3).

Osserva ancora la deducente che le offerte non sono state aperte dalla stazione appaltante in seduta pubblica (censura sub 4.1); che nei verbali della Commissione del 17-19 novembre 2010 non vi è alcuna indicazione dei criteri in forza dei quali sono stati attribuiti i punteggi numerici e che i verbali di gara non motivano le scelte della stazione appaltante (censura sub 4.2); che il bando prevede l’attribuzione “fino a 2 punti per ciascuna offerta più concorrenziale sui prodotti in elenco” e che l’attribuzione di punti “zero” a quella meno concorrenziale (come avvenuto per la propria offerta) non è una possibilità contemplata dalla stessa lex specialis di gara; che, pertanto, la Commissione avrebbe dovuto procedere, prima dell’apertura delle buste, alla predisposizione di criteri valutativi oggettivi (censura sub 4.3); che il bando attribuisce “fino a 5 punti per suggerimenti migliorativi” e che, tuttavia, tale punteggio non è stato in concreto assegnato, non essendovi traccia nei verbali di gara (censura sub 4.4); che il bando di gara contempla , inoltre, l’assegnazione “fino a 10 punti per la qualità complessiva dell’offerta” e che, tuttavia, dai verbali di gara non è dato comprendere quale sia stato l’iter motivazionale seguito dalla Commissione per l’attribuzione del punteggio alle singole imprese partecipanti con riferimento a tale voce (censura sub 4.5); che in generale le operazioni svolte dalla Commissione di gara appaiano manifestamente erronee ed irrazionali (censura sub 4.6).

La società ricorrente formula, altresì, domanda di declaratoria di inefficacia del contratto (eventualmente medio tempore stipulato) e domanda volta alla reintegrazione in forma specifica mediante aggiudicazione in proprio favore del suddetto contratto e, in subordine, domanda risarcitoria per equivalente (al fine del ristoro del pregiudizio da mancato utile e da perdita curriculare).

Si costituivano l’Amministrazione e la società controinteressata Controinteressata s.r.l., resistendo al gravame.

Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che il ricorso sia fondato.

Preliminarmente, va rilevato che viene in rilievo nel caso di specie una concessione di servizio pubblico ex art. 30 dlgs 12 aprile 2006, n. 163 sottratta in linea generale alle previsioni normative contenute nel codice dei contratti pubblici (cfr. comma 1).

Tuttavia, ai sensi del comma 3 della disposizione da ultimo citata “La scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all’oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi.”.

A tal riguardo, ha rimarcato Cons. Stato, Sez. VI, 20 maggio 2011, n. 3019 che “Anche in sede di svolgimento di gara informale per la concessione dell’esercizio in esclusiva in ambito scolastico del servizio di vendita di alimenti e di installazione di distributori all’uopo destinati, l’art. 30 d.lg. 12 aprile 2006 n. 163 impone l’osservanza dei principi generali stabiliti per l’aggiudicazione dei contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità.”.

Anche questo T.A.R., Sez. I in una ipotesi simile (cfr. sentenza n. 315 del 17 febbraio 2009, confermata dal Consiglio di Stato, Sez. III con decisione n. 4128 dell’8 luglio 2011), sul presupposto che costituisce concessione di servizio pubblico ex art. 30 dlgs n. 163/2006 e non appalto di servizio l’installazione di distributori automatici di generi di ristoro/conforto in una struttura sanitaria, ha evidenziato che per detta procedura di gara, pur non essendo la stessa assoggettata in generale al codice dei contratti pubblici (cfr. comma 1 del citato art. 30), è comunque imposta dal comma 3 l’osservanza dei principi comunitari e dei principi generali relativi ai contratti pubblici (in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all’oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi).

Il Tribunale Amministrativo Pugliese accoglieva con la menzionata sentenza n. 315/2009 il ricorso di una società (operante nello specifico settore delle distribuzione automatica di beni di consumo) volto a contestare una delibera del Direttore Generale dell’A.S.L. impeditiva del confronto concorrenziale tra le imprese del settore per l’assegnazione del servizio costituito dalla installazione e gestione di distributori automatici di generi alimentari all’interno di strutture ospedaliere e quindi ritenuta in contrasto con i principi richiamati dall’art. 30, comma 3 dlgs n. 163/2006.

Il Consiglio di Stato con la citata decisione n. 4128/2011 ha reputato corretta la configurazione, da parte della sentenza n. 315/2009 del T.A.R. Bari, della assegnazione del servizio costituito dalla installazione e gestione di distributori automatici di generi alimentari all’interno di strutture ospedaliere alla stregua di una concessione di un servizio pubblico.

Pertanto, ritiene questo Collegio che anche l’assegnazione del servizio costituito dalla installazione e gestione di distributori automatici di generi alimentari all’interno di strutture scolastiche debba essere qualificata in termini di concessione di servizio pubblico ai sensi dell’art. 30 dlgs n. 163/2006.

In tal senso su fattispecie analoga T.A.R. Toscana, Firenze, Sez. II, 6 luglio 2010, n. 2313 ha rilevato che “L’effettivo oggetto di una procedura di gara per l’affidamento del servizio di somministrazione di alimenti e bevande tramite distributori automatici, indetta da un istituto scolastico, va ricostruito alla luce delle previsioni dettate dalla “lex specialis” (nella specie, il Tribunale ha ritenuto che la gara avesse ad oggetto non tanto e non solo la concessione in uso, da parte dell’istituto, dei locali ove installare i distributori, quanto e soprattutto l’assunzione in capo all’impresa aggiudicataria di tutti gli oneri e degli obblighi afferenti la gestione del servizio di somministrazione espletato tramite i distributori medesimi, ed ha pertanto qualificato la fattispecie in termini di concessione di servizi, come tale sottoposta – ai sensi dell’art. 30 d.lg. n. 163 del 2006 – alla medesima disciplina del contenzioso dettata per i contratti e, quanto alla scelta del concessionario, al rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità).”.

Appare evidente come la gara per cui è causa (soggetta – per disposizione del bando – al criterio dell’offerta più vantaggiosa) si sia svolta in carenza della doverosa predeterminazione dei criteri selettivi (espressamente imposta dall’ultimo inciso del comma 3 dell’art. 30 dlgs n. 163/2006) e quindi in violazione del principio di trasparenza (cfr. rubrica della censura sub 4 del ricorso introduttivo [pag. 16]) specificatamente richiamato dal citato comma 3, posto che la lex specialis di gara contiene criteri di attribuzione dei punteggi numerici estremamente indefiniti.

In particolare, la RICORRENTE approfondisce detto profilo di illegittimità (inficiante l’intera procedura di gara de qua) con le censure sub 4.2), 4.3), 4.5) e 4.6) che questo Collegio reputa fondate.

Come condivisibilmente evidenziato dalla deducente con il motivo sub 4.2), nei verbali della Commissione del 17-19 novembre 2010 non vi è alcuna indicazione dei criteri in forza dei quali sono stati attribuiti i punteggi numerici, né detti verbali di gara motivano le scelte operate dalla stazione appaltante nell’assegnazione del punteggio alle singole imprese partecipanti.

Pertanto, la Commissione avrebbe dovuto procedere, prima dell’apertura delle buste, alla predisposizione di criteri valutativi oggettivi (censura sub 4.3).

Con specifico riferimento alla voce “qualità complessiva dell’offerta” per la quale il bando di gara prevede la possibilità di assegnare fino a 10 punti, rileva correttamente la RICORRENTE con il motivo sub 4.5) che dagli atti di gara non è dato comprendere quale sia stato l’iter motivazionale che ha indotto la Commissione ad attribuire il punteggio alle singole imprese per tale voce.

Più in generale si può affermare che le operazioni svolte dalla Commissione di gara siano viziate da manifesta erroneità ed irrazionalità (cfr. censura sub 4.6).

A tal riguardo, va altresì rimarcato che, secondo Cons. Stato, Sez. V, 17 gennaio 2011 n. 222, “Nelle gare pubbliche il solo punteggio numerico assegnato agli elementi di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa può essere ritenuto idoneo a configurare motivazione sufficiente quando i prefissati criteri di valutazione, prevedenti un minimo ed un massimo, siano estremamente dettagliati, atteso che in questo caso sussiste comunque la possibilità di ripercorrere il percorso valutativo, quindi di controllare la logicità e la congruità del giudizio tecnico.”.

Detta pronuncia del Consiglio di Stato aveva ad oggetto una procedura negoziata mediante cottimo fiduciario indetta per l’affidamento del servizio di spazzamento delle strade del centro urbano e servizi collaterali.

Tuttavia, il principio affermato da Cons. Stato n. 222/2011 (i.e. della necessaria predeterminazione di criteri di valutazione estremamente dettagliati per l’assegnazione del punteggio numerico) deve trovare applicazione – in forza delle considerazioni espresse in precedenza – anche con riferimento all’ipotesi della concessione di servizi ex art. 30 dlgs n. 163/2006.

Peraltro, si può affermare che nella materia delle concessioni di servizi ex art. 30 dlgs n. 163/2006, il fondamentale principio sancito da Cons. Stato n. 222/2011 trova perfetta corrispondenza con quello della doverosa predeterminazione dei criteri selettivi espressamente richiamato dall’ultima parte del comma 3 dell’art. 30 dlgs n. 163/2006.

Come correttamente sottolineato da parte ricorrente nei motivi di doglianza sub 4.2), 4.3), 4.5) e 4.6), non è dato comprendere con quali criteri la Commissione di gara possa aver assegnato i punteggi numerici alle imprese partecipanti con riferimento alle singole voci, peraltro estremamente generiche, di cui alla lex specialis di gara; né consta che anteriormente alla apertura delle buste si sia provveduto, da parte della stazione appaltante, alla predisposizione in via generale di criteri motivazionali dettagliati cui la Commissione si sarebbe dovuta attenere nell’attribuzione, a ciascun criterio di valutazione individuato dal bando, del relativo punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dalla stessa lex specialis.

In definitiva, nella fattispecie oggetto del presente giudizio il solo punteggio numerico assegnato agli elementi di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa non può essere ritenuto affatto idoneo a configurare una motivazione sufficiente, essendo i prefissati criteri di valutazione, prevedenti un minimo ed un massimo, assolutamente generici ed indefiniti.

Il carattere generico dei criteri fissati nel bando non consente in alcun modo – come sottolineato da Cons. Stato n. 222/2011 – di ripercorrere l’iter valutativo e, quindi, di controllare la logicità e la congruità del giudizio tecnico espresso dalla Commissione di gara.

Anche in precedenza il Supremo Consesso della Giustizia amministrativa (Cons. Stato, Sez. V, 1° ottobre 2010, n. 7266) aveva rilevato: “Nelle gare indette per l’aggiudicazione di appalti pubblici il solo punteggio numerico ben può integrare la motivazione degli elementi di valutazione della offerta economicamente più vantaggiosa a condizione che i criteri prefissati di valutazione siano sufficientemente dettagliati da consentire di comprendere l’iter logico attraverso il quale l’Amministrazione è giunta ad un certo grado di giudizio.”.

Ancora una volta si evidenzia che i criteri di valutazione prefissati nella lex specialis della gara in esame non sono sufficientemente dettagliati al punto da consentire di comprendere l’iter logico attraverso il quale l’Amministrazione è giunta ad un certo grado di giudizio.

Infine, Cons. Stato, Sez. V, 29 dicembre 2009, n. 8833 ha sottolineato che “Nelle gare indette per l’aggiudicazione di appalti con la pubblica amministrazione il solo punteggio numerico può essere sufficiente, in relazione agli elementi di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, quando i criteri prefissati siano estremamente dettagliati, di modo che anche il solo punteggio numerico, di cui sono prestabiliti il minimo e il massimo, risulta idoneo a dimostrare la logicità e congruità del giudizio tecnico; in caso contrario occorre invece, al fine di rendere percepibile l’iter logico seguito, che nei verbali siano esposti, se non diffuse argomentazioni relative al contenuto delle varie voci e punti dell’offerta tecnica ed ai singoli giudizi resi, quanto meno taluni elementi che concorrano ad integrare e chiarire la valenza del punteggio e le ragioni dell’apprezzamento sinteticamente espresso con l’indicazione numerica.”.

Nel caso di specie, a fronte di criteri di valutazione, contenuti nel bando, estremamente generici, non sono esposti nei verbali di gara né diffuse argomentazioni relative al contenuto delle varie voci, ai punti delle offerte tecniche ed ai singoli giudizi resi, né elementi che concorrano ad integrare e chiarire la valenza del punteggio e le ragioni dell’apprezzamento sinteticamente espresso con l’indicazione numerica.

La stazione appaltante ha, pertanto, violato il principio della doverosa predeterminazione dei criteri selettivi di cui all’art. 30, comma 3, ultimo inciso dlgs n. 163/2006.

Dalle argomentazioni espresse in precedenza discende l’accoglimento della domanda impugnatoria e, per l’effetto, l’annullamento degli atti gravati.

Ogni altra censura formulata da parte ricorrente resta assorbita.

La domanda, formulata dalla RICORRENTE, di declaratoria di inefficacia del (e subentro nel) contratto eventualmente medio tempore stipulato deve essere, viceversa, disattesa, posto che l’intera procedura di gara per cui è causa va annullata e, conseguentemente, rinnovata a partire dalla predisposizione di un nuovo bando conforme alle prescrizioni di legge ed alle indicazioni espresse in precedenza.

Deve, infine, essere respinta la domanda di risarcimento del danno per equivalente, che parte ricorrente riferisce nell’atto introduttivo al pregiudizio da mancato utile ed al cd. danno curriculare.

Invero, la deducente RICORRENTE, all’esito dell’annullamento integrale della procedura selettiva, vanta al più una mera chance di aggiudicazione in cui verrà integralmente reintegrata in forma specifica quando si procederà alla nuova gara nel rispetto dei principi in precedenza indicati.

Come evidenziato da Cons. Stato, Sez. V, 30 agosto 2005, n. 4423, “Il risarcimento del danno per equivalente spetta laddove l’accoglimento del ricorso avverso l’aggiudicazione di appalto ad altra impresa, inidoneo a ricomprendere la conseguenza necessitata dell’aggiudicazione dell’appalto, non intervenga in tempo utile a restituire in forma specifica all’impresa interessata la chance di partecipazione alla gara da rinnovarsi da parte dell’amministrazione, consentendo quindi il soddisfacimento diretto e pieno dell’interesse fatto valere.”.

Rileva Cons. Stato, Sez. VI, 18 dicembre 2001, n. 6281 in una fattispecie analoga alla presente e con valutazioni che questo Collegio ritiene di condividere in quanto perfettamente applicabili al caso di specie:

«… il danno risarcibile è quello da perdita di chance di successo in una gara pubblica di appalto;

il ristoro è già in parte avvenuto mediante annullamento dell’affidamento illegittimo dell’appalto, e conseguente necessità di rinnovo della gara, con partecipazione dell’impresa ricorrente;

il rinnovo della gara è possibile, trattandosi di appalto di durata, che ha avuto sinora solo un principio di esecuzione;

il ristoro in forma specifica non elide, in astratto, ogni altro danno, per il periodo per il quale l’appalto ha già avuto esecuzione; ma la sussistenza o meno di danno in concreto va verificata all’esito del rinnovo della gara.

… va accolta la domanda di risarcimento del danno in forma specifica, con ordine all’amministrazione di procedere a gara pubblica; …».

Sempre la citata decisione del Consiglio di Stato n. 6281/2001 sottolinea:

«… l’annullamento dell’affidamento di appalto comporta che l’esecuzione dell’appalto si trova ad essere priva di titolo legittimante, sicché l’amministrazione è tenuta a rinnovare la procedura di affidamento.

Sicché, la domanda di annullamento di un atto amministrativo, contiene, in sé, implicita, la domanda di risarcimento in forma specifica, mediante il rinnovo, legittimo, dell’atto annullato. …».

Ne consegue che la RICORRENTE potrà vedersi totalmente “restituita” detta chance conseguendo il pieno soddisfacimento della propria pretesa azionata nel presente giudizio, quando l’Amministrazione procederà alla nuova gara.

Inoltre, va rimarcato che l’interessata ha espressamente formulato domanda di annullamento dell’intera procedura a pag. 20 dell’atto introduttivo nell’ambito del motivo di doglianza sub 4.6, motivo che – come visto in precedenza – questo Collegio ha reputato fondato.

Peraltro, la RICORRENTE non fornisce alcuna prova circa i calcoli dalla stessa operati alle pagg. 19 e 20 della memoria depositata in data 9 gennaio 2012 al fine di determinare il quantum del danno asseritamente subito, calcoli basati sul numero delle consumazioni preventivabile sulla scorta della popolazione studentesca (circa 1400 alunni), cui vengono aggiunti docenti della scuola e presenze varie.

I menzionati dati non sono, infatti, supportati da alcun elemento probatorio di conforto.

Dalle considerazioni espresse discende la reiezione della domanda risarcitoria per equivalente.

Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, disattesa ogni altra domanda, annulla gli atti gravati.

Condanna l’Amministrazione resistente al pagamento delle spese di giudizio in favore della ricorrente RICORRENTE Ricorrente 2 s.r.l., liquidate in complessivi €. 2.000,00, oltre accessori come per legge.

Condanna La Controinteressata s.r.l. al pagamento delle spese di giudizio in favore della ricorrente RICORRENTE Ricorrente 2 s.r.l., liquidate in complessivi €. 2.000,00, oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:

******************, Presidente

Savio Picone, Primo Referendario

******************, Referendario, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/04/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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L’articolo 21 octies della legge n. 241/90 può essere invocato per sanare provvedimenti illegittimi ma non anche provvedimenti giuridicamente inesistenti (Sent. N. 00242/2012)

Redazione

 

N. 00242/2012 REG.PROV.CAU.

N. 00173/2012 REG.RIC.           

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 173 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

-della graduatoria finale di merito del concorso pubblico indetto dal Comune di San Giorgio Jonico per la assunzione di n.2 Istruttori di vigilanza – Cat. C1, approvata con Determinazione 11.01.2012 n.3 del Capo Area Vigilanza del Comune di San Giorgio Jonico;

-di tutti gli atti con i quali si è proceduto alla nomina della Commissione giudicatrice, e quindi delle determinazioni del Capo Area Vigilanza 14.04.2011 n.27, 22.04.2011 n.31 e 7.10.2011 n.57 citate nella determinazione di approvazione della graduatoria ed, ove occorra, della nota 11.11.2011, prot. n.17606 del Capo Area Vigilanza;

-dei Verbali dal n.1 al n.8 (e di tutti gli atti agli stessi allegati), adottati dalla Commissione ed in generale di tutti gli atti, i giudizi e le valutazioni della Commissione Giudicatrice, ivi compresa la non ammissione del ricorrente alla prova orale; di ogni altro atto presupposto, collegato, connesso e/o consequenziale

Nonché, a seguito di motivi aggiunti depositati in data 10.03.2012, per l’annullamento della determinazione n. 61 del 14 novembre 2011;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di San Giorgio Ionico;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di ****************;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Maglie Paola;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 aprile 2012 il dott. ************* e uditi per le parti l’avv.to *********, in sostituzione dell’avv.to ***********, l’avv.to ************, l’avv.to V. Parato e l’avv.to **************, quest’ultimo in sostituzione dell’avv.to *************;

Considerato che, ad una sommaria delibazione, il proposto gravame appare suscettibile di accoglimento, in relazione alla mancanza di un provvedimento formale di nomina della Commissione esaminatrice, nella composizione definitiva, e che, peraltro, l’invocata applicazione dell’art. 21 octies del l. n. 241/1990 e s.m.i. può trovare applicazione in relazione ad un provvedimento illegittimo, non anche con riguardo ad un provvedimento giuridicamente inesistente;

Ritenuto del pari sussistente il prospettato pericolo di danno grave ed irreparabile;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Seconda accoglie l’istanza di sospensione della efficacia degli atti impugnati.

Fissa per la trattazione del merito l’udienza pubblica del 14 giugno 2012.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 5 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

****************, Presidente

Enrico d’Arpe, Consigliere

*************, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 06/04/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Anche il capitale sociale può essere oggetto di avvalimento (TAR Sent. N.00559/2012 )

Redazione

N. 00559/2012 REG.PROV.COLL.

N. 01747/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1747 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

– del verbale di gara 15 ottobre 2011 n. 8 con cui la Commissione di gara ha disposto l’esclusione di Ricorrente dalla procedura di gara indetta dal Comune di Monteiasi per l’affidamento del “servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani ed assimilati agli urbani con relative raccolte differenziate – trattamento rifiuti cimiteriali – spazzamento stradale meccanizzato – altri servizi accessori” e della relativa comunicazione, giusta nota del Comune 17 ottobre 2011 prot. n. 8087;

– del verbale di gara 26 ottobre 2011 con cui la Commissione di gara ha confermato l’esclusione di Ricorrente dalla gara e della relativa comunicazione giusta nota del Comune 27 ottobre 2011 prot. n. 8413;

– del verbale di gara 7 novembre 2011 con cui la Commissione di gara ha dichiarato l’aggiudicazione provvisoria a favore di Controinteressata;

– della determinazione 8 novembre 2011, n. 535, con cui l’Amministrazione ha approvato i verbali di gara e l’operato della Commissione e le decisioni cui è pervenuta in merito all’esclusione di Ricorrente e all’aggiudicazione della gara in favore di Controinteressata, nonché della relativa comunicazione giusta nota del Comune 8 novembre 2011 prot. n. 8751;

– di ogni altro atto antecedente, preparatorio, presupposto e consequenziale, ivi inclusi tutti i verbali di gara allo stato non conosciuti;

per la conseguente dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato tra il Comune di Monteiasi e Controinteressata, nonché dell’obbligo dell’Amministrazione di riammettere Ricorrente alla gara e di rinnovare parzialmente la procedura di gara;

per la condanna dell’Amministrazione stessa a risarcire i danni da essa causati alla ricorrente.

 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Monteiasi e di Controinteressata Srl;

Visto il ricorso incidentale e i relativi motivi aggiunti;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 febbraio 2012 il dott. *************** e uditi per le parti l’avv. **** per la ricorrente, l’avv. ********** per la controinteressata e, nelle preliminari, l’avv. ***********, in sostituzione di ***********, per il Comune;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1. Con bando del 22 giugno 2011 il Comune di Monteiasi ha indetto una procedura di gara per l’affidamento del servizio raccolta e trasporto dei rifiuti urbani e di servizi accessori.

Con nota del 17 ottobre 2011 del la Commissione di gara ha escluso la Ricorrente dalla procedura d’appalto per difetto dei requisiti richiesti dalla disciplina di gara.

Nella seduta del 7 novembre 2011 la gara è stata aggiudicata in via provvisoria alla Controinteressata srl.

Con il ricorso in epigrafe la Ricorrente impugna gli atti di gara svolgendo le seguenti doglianze:

– violazione della lex specialis, violazione del sistema di qualificazione e dei principi di concorrenza, trasparenza e favor partecipationis, violazione dell’art. 46, comma 1 bis D.lgs 163/2006, eccesso di potere;

– violazione della L. 82/1994 e del DM 274/1997, eccesso di potere;

– violazione della lex specialis, delle norme in materia di subappalto e in particolare dell’art. 118, comma 2 D.lgs 163/2006 e 170, comma 3 DPR 207/2010, violazione dell’art. 41 Cost, violazione dei principi di concorrenza, trasparenza e favor partecipationis, violazione art. 1 L. 241/1990, eccesso di potere;

– violazione della lex specialis e dell’art. 38 D.lgs 163/2006, violazione dell’art. 46 D.lgs 163/2006, eccesso di potere.

Si è costituita l’Controinteressata srl, chiedendo la reiezione del ricorso, proponendo altresì ricorso incidentale, integrato successivamente da motivi aggiunti.

2. All’udienza del 29 febbraio 2012 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Il ricorso della Ricorrente merita accoglimento.

3. Il ricorso incidentale non può essere accolto.

3.1 Il Collegio dichiara preliminarmente la tardività degli ulteriori motivi aggiunti al ricorso incidentale notificati in data 8 febbraio 2012.

Tali motivi aggiunti risultano infatti proposti oltre 30 giorni – ovvero entro il termine stabilito dal combinato disposto dagli artt. 42 e 120 cod. proc. amm. – dalla data di notifica del ricorso principale, perfezionatasi il 22 novembre 2011.

3.2 Con il primo motivo del ricorso incidentale e con motivi aggiunti allo stesso gravame incidentale, notificati il 19 dicembre 2011, Controinteressata srl lamenta la mancata esclusione della Ricorrente per essersi avvalsa dei requisiti patrimoniali dell’impresa ausiliaria ALFA spa, che non esercita attività di raccolta e trasporto rifiuti.

Il motivo deve essere respinto.

La Ricorrente ha partecipato all’appalto avvalendosi ex art. 49 D.lgs 163/2006 della capacità patrimoniale della ALFA spa, ai fini del rispetto del requisito richiesto dal bando e rappresentato da un patrimonio pari almeno a un milione di euro.

L’istituto dell’avvalimento, di origine comunitaria, si delinea quale strumento in grado di consentire la massima partecipazione dei concorrenti alle gare pubbliche permettendo alle imprese non in possesso di determinati requisiti, di sommare, unicamente per la gara in espletamento, le proprie capacità tecniche ed economico-finanziarie a quelle di altre imprese.

La disciplina dell’art. 49 non pone alcuna limitazione all’avvalimento se non per i requisiti strettamente personali di carattere generale, risultando con ciò preclusa alla Amministrazione la possibilità di operare restrizioni al suo utilizzo e, pertanto devono ritenersi insuscettibili di avvalimento i soli requisiti generali di cui agli artt. 38 e 39 del codice degli appalti, ossia quei requisiti di onorabilità, moralità e professionalità intrinsecamente legati al soggetto e alla sua idoneità a porsi come valido e affidabile contraente per l’Amministrazione.

Pertanto, ad eccezione di tali requisiti, all’istituto dell’avvalimento deve riconoscersi portata generale, in quanto posto a presidio della libertà di concorrenza, in modo da garantire la massima partecipazione alle procedure di gara (cfr. in termini analoghi Tar Salerno 813/2011).

L’istituto dell’avvalimento, così come delineato dall’art. 49, non richiede che l’impresa ausiliaria debba possedere tutti i requisiti per partecipare alla gara interessata, essendo sufficiente che sia dotata dei requisiti generali di cui agli artt. 38 e 39 D.lgs 163/2006 e del requisito oggetto dell’avvalimento.

È quindi ininfluente ai fini del giudizio che la ALFA spa non possieda tutti i requisiti per la partecipazione alla gara, in primis l’iscrizione all’albo dei gestori ambientali, atteso che l’avvalimento da parte della ricorrente si è limitato al solo requisito patrimoniale.

Alla luce di quanto appena esposto deve quindi ritenersi ammissibile l’avvalimento che la partecipante Ricorrente ha compiuto con riferimento al requisito patrimoniale della ALFA spa.

3.3. Non è peraltro condivisibile l’argomento posto dalla controinteressata, esposto con i motivi aggiunti al ricorso incidentale proposti il 19 dicembre 2011, secondo cui non sarebbe possibile avvalersi di un requisito immateriale come quello facente capo al capitale sociale.

La messa a disposizione del proprio capitale sociale, requisito di natura contabile-finanziaria, ampliando lo spettro della responsabilità per la corretta esecuzione dell’appalto ha infatti una ampia funzione di garanzia della prestazione (cd. avvalimento di garanzia), analoga a quella che offrirebbe lo stesso capitale sociale dell’impresa ausiliata (cfr. Tar Napoli 644/2011)

Non può quindi condividersi la tesi secondo cui il requisito di cui avvalersi debba necessariamente includere una dimensione “materiale”.

Il patrimonio netto rappresenta infatti una realtà contabile, che seppure priva di sostanza fisica, costituisce indubbiamente un valore riconosciuto dall’ordinamento, in quanto concorre ad assicurare la solidità finanziaria della società partecipante direttamente o per mezzo della società ausiliaria; nessun impedimento dunque può riconoscersi alla possibilità di avvalersi del suddetto requisito posto che, come dispone chiaramente il tenore letterale dell’art. 49, all’impresa partecipante è consentito di avvalersi del possesso dei requisiti di carattere economico e finanziario relativi ad altra impresa.

Per queste stesse ragioni non può perciò ritenersi la nullità del contratto di avvalimento per irrealizzabilità dell’oggetto.

3.4 Con il secondo motivo del ricorso incidentale, si lamenta che la Ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per violazione dell’art. 23 bis DL 112/2008 e dell’art. 4 DL 138/2011 che vietano la partecipazione alle gare alle imprese affidatarie dirette di servizi pubblici locali.

Il motivo è infondato.

L’art. 23-bis DL 112/2008, convertito nella L. 133/2008, applicabile ratione temporis, prevede che le società che gestiscono il servizio in virtù di affidamento diretto “non possono acquisire la gestione di servizi ulteriori ovvero in ambiti territoriali diversi, né svolgere servizi o attività per altri enti pubblici o privati”.

Il Collegio non ritiene di discostarsi dall’indirizzo giurisprudenziale (cfr. Tar Brescia 334/2011, Tar Veneto 2906/2010) secondo cui la norma citata nel caso in cui l’affidamento del servizio alla società sia avvenuto per effetto di un provvedimento extra ordinem, assunto sulla base di presupposti di diritto del tutto diversi da quelli in base ai quali in via ordinaria si procede all’affidamento, non è assimilabile a tale ultima ipotesi e quindi non può costituire per la società istante impedimento per l’eventuale partecipazione ad altre gare.

In tale prospettiva si osserva che l’affidamento ottenuto dal Comune di Monteiasi, con determina n. 191 del 29 aprile 2011 non risulta affidamento effettuato in assenza di procedura ad evidenza pubblica, posto che il suddetto incarico è avvenuto in base all’art. 57 D.lgs 163/2006 secondo cui le stazioni appaltanti possono aggiudicare contratti pubblici mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara qualora come avvenuto nel caso di specie, in esito all’esperimento di una procedura aperta o ristretta, non sia stata presentata nessuna offerta.

Nella vicenda richiamata, dunque, si è svolta a monte dell’affidamento una procedura ad evidenza pubblica, che ha costituito il presupposto del provvedimento di assegnazione disposto ex art. 57 D.lgs 163/2006; non è stato pertanto violato il divieto di cui al richiamato art. 23-bis DL 112/2008.

Quanto agli affidamenti ottenuti dai Comuni di San Giorgio Ionico, Polignano a Mare, San Nicandro Garganico, questi sono stati disposti in virtù di ordinanze contingibili ed urgenti che hanno mirato a salvaguardare l’interesse pubblico all’indifferibilità del servizio, nelle more delle predisposizione degli atti per l’assegnazione dell’incarico mediante gara.

Pertanto il Collegio ritiene che, in linea con l’indirizzo giurisprudenziale richiamato, non sia invocabile il divieto di cui agli artt. 23 bis, comma DL 112/2008 e 4, comma 33 DL 138/2011, trattandosi di provvedimento extra ordinem i cui presupposti normativi sono diversi da quelli in base ai quali si assegna la gestione ordinaria del servizio.

4. Attesa l’infondatezza del ricorso incidentale, occorre quindi esaminare il gravame proposto dalla Ricorrente.

4.1 Deve essere disattesa l’eccezione di inammissibilità del ricorso principale.

Secondo quanto eccepito la Ricorrente non avrebbe impugnato l’atto di esclusione in relazione a tutti le ragioni di estromissione evidenziate dalla stazione appaltante.

L’eccezione è destituita di fondamento

Una piana lettura della comunicazione di esclusione non lascia intendere che l’Amministrazione abbia inteso escludere, come dedotto, la ricorrente per non aver indicato i servizi che intendeva subappaltare.

La presunta ragione di esclusione – l’omessa indicazione di tutti i servizi da subappaltare – non risulta in maniera esplicita o perspicua dalla comunicazione del 27 ottobre 2011 né dal verbale di gara 10/2011 sicchè non può essere considerata come elemento decisorio del provvedimento di esclusione adottato.

Risulta invece che la ricorrente è stata espulsa dalla gara per due ordini di ragioni rappresentati dalla mancata iscrizione all’albo delle imprese di pulizia e dalla mancata indicazione nominativa del subappaltatore; avverso le suddette ragioni di estromissione la Ricorrente ha ritualmente svolto le proprie doglianze.

4.2 Con il primo motivo la ricorrente contesta la propria esclusione per non possedere l’iscrizione all’albo delle società di pulizia ai sensi della L. 82/1994 e del DM 274/1997, seppure tale requisito non è richiesto dalla lex specialis di gara.

La censura è fondata.

Il bando indetto dal Comune di Monteiasi ha ad oggetto il “servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani ed assimilati agli urbani con relative raccolte differenziate – pulizia pozzetti stradali – trattamento rifiuti cimiteriali – spazzamento stradale meccanizzato – altri servizi accessori”.

Il disciplinare di gara prevede tra i servizi complementari, per quanto concerne il presente giudizio, “la disinfezione, la disinfestazione, la derattizzazione, la demuscazione e la raccolta di carogne”.

Tra i requisiti di ammissione alla gara il bando contempla l’iscrizione alla Camera di Commercio in categoria corrispondente al servizio da appaltare e l’iscrizione all’albo delle imprese esercenti il servizio di raccolta, trasporto e conferimento di rifiuti urbani.

Non è invece previsto che la concorrente sia iscritta all’albo delle imprese di pulizia, che peraltro non costituisce l’attività principale del servizio, ma un servizio complementare costituente circa l’1% dei servizi appaltati.

Alla luce di quanto riportato, l’esclusione della Ricorrente risulta illegittima.

In primo luogo, non può considerarsi sostitutiva di una previsione espressa dell’obbligo di possesso dell’abilitazione ex L. 82/1994 la semplice previsione della lex specialis che genericamente richiama la necessità dell’iscrizione alla Camera di Commercio “in categoria corrispondente al servizio da appaltare”; trattandosi peraltro di appalto per il servizio di igiene urbana tale obbligo deve intendersi riferito al servizio da svolgersi in via principale, ovvero come precisato dal bando stesso (punto II.1.2) quella afferente alla cat. 16 “eliminazione di scarichi di fogna e di rifiuti, disinfestazione e servizi analoghi”, categoria di riferimento per i servizi di igiene ambientale e distinta dalla categoria 14 relativa al servizio di “pulizia degli edifici” (cfr. all. II A, d.lgs 163/2006).

Deve essere poi disattesa una lettura del bando che intenda anche implicitamente la necessità dell’iscrizione all’albo delle società di pulizia.

Alla luce della disciplina di gara, nel caso di specie, l’iscrizione all’albo dei gestori ambientali costituisce il requisito minimo ed essenziale per consentire non solo alle imprese di operare in questo settore ma anche per assicurare all’Amministrazione il ricorso a soggetti dotati di alta professionalità e serietà.

Tenendo conto infatti del formalismo che caratterizza la disciplina delle procedure di gara, e che risponde, per un verso, ad esigenze pratiche di certezza e celerità, e, per altro verso, alla necessità di garantire l’imparzialità dell’azione amministrativa e la parità di condizioni tra i concorrenti, l’Amministrazione non può disporre l’esclusione dalla gara per cause diverse da quelle espressamente previste nella speciale disciplina di gara da essa stessa fissata, in virtù del principio dell’autovincolo e dell’affidamento, corollari dell’art. 97 Cost.

Non è condivisibile la tesi delle parti resistenti secondo cui essendo un requisito previsto dalla disciplina vigente, la disciplina sarebbe oggetto di eterointegrazione legale; è sufficiente osservare al riguardo che, in presenza di un’abilitazione o un’autorizzazione richiesta per l’esecuzione del servizio ma non prevista dalla disciplina di gara, il concorrente sprovvisto potrà correttamente dotarsene al momento dell’esecuzione dell’appalto e non necessariamente nell’anteriore fase di scelta del contraente.

4.3 Con il terzo motivo di impugnazione la Ricorrente deduce l’illegittimità dell’esclusione per non aver indicato l’impresa a cui affidare i servizi di pulizia in subappalto.

Il motivo è fondato.

L’art. 118 non contempla l’obbligo di indicazione preventiva delle imprese subappaltatrici ma solo quello dell’indicazione delle attività che si intendono subappaltare, potendo invece controinteressata l’indicazione nominativa al momento del deposito del contratto, ovvero almeno venti giorni prima della data di effettivo inizio dell’esecuzione delle relative prestazioni.

Infatti, soltanto la carenza dei requisiti di idoneità previsti dal bando in capo all’impresa partecipante alla gara imporrebbe a quest’ultima di indicare preventivamente il nominativo dell’impresa cui intende subappaltare le lavorazioni.

Nella fattispecie, posto che per le ragioni esposte in precedenza la qualificazione derivante dall’iscrizione all’albo delle imprese di pulizia non può considerarsi requisito di partecipazione, tale indicazione nominativa non risulta necessaria ai fini dell’ammissione alla gara.

5. In conclusione, per le ragioni esposte, il Tribunale respinge il ricorso incidentale e accoglie il ricorso principale e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati. Con assorbimento delle ulteriori censure.

L’Amministrazione è quindi tenuta, previa riammissione della ricorrente alla procedura, a rinnovare parzialmente le operazioni di gara.

L’accoglimento del ricorso principale costituisce reintegrazione in forma specifica del danno subito.

5.1 Sussistono giusti motivi, vista la natura delle questioni trattate, per compensare le spese di giudizio, eccettuato il contributo unificato versato dalla Ricorrente che è posto in solido a carico delle parti resistenti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Terza

definitivamente pronunciando:

– respinge il ricorso incidentale;

– accoglie il ricorso principale e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati;

Condanna in solido le parti resistenti alla rifusione in favore della parte ricorrente dell’importo del contributo unificato.

Spese compensate per il resto.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 29 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

****************, Presidente

*****************, Referendario

***************, Referendario, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/03/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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E’ illegittimo il provvedimento di revisione della patente di guida fondato su di un verbale annullato dal Giudice di Pace (TAR N. 00526/2012)

Redazione

N. 00526/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00150/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 150 del 2012, proposto da***

contro***

per l’annullamento

del provvedimento dell’Ufficio della Motorizzazione Civile di Lecce del 3/11/2011, N. 5866, notificato il 11/11/2011, con il quale,nei confronti della ricorrente veniva disposta la revisione della patente di guida della categoria B n. LE5304941X ai sensi dell’art. 128, comma 2 del C.d.S., ed inoltre per l’annullamento di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e di Motorizzazione Civile di Lecce;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 febbraio 2012 il dott. **************** e uditi l’avv.to ************, in sostituzione dell’avv.to ************, per la ricorrente, e l’avv. *********, per l’Avvocatura dello Stato;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

 

La ricorrente ha impugnato il provvedimento della Motorizzazione Civile di Lecce del 3 novembre 2011 con il quale è stata disposta la revisione della patente di guida mediante nuovo esame di idoneità tecnica.

Il ricorso è fondato.

È noto che le determinazioni dell’Amministrazione di sottoporre a revisione di idoneità fisica o capacità tecnica il titolare di patente si fondano su un giudizio prognostico, tipicamente discrezionale, il quale presuppone l’insorgenza, in capo alla stessa Amministrazione, di dubbi circa il possesso dei requisiti psicofisici, richiesti dall’art. 119 del Codice della strada, approvato con decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285. Questo dispone che non può ottenere la patente di guida, o l’autorizzazione ad esercitarsi alla guida, chi sia affetto da malattia fisica o psichica, deficienza organica o minorazione psichica, anatomica o funzionale tale da impedire di condurre con sicurezza veicoli a motore, ovvero non risulti in possesso dell’idoneità tecnica necessaria per il rilascio della patente di guida, la quale ai sensi dell’art. 121 del codice medesimo, si consegue superando una prova di verifica della capacità e dei comportamenti ed una prova di controllo delle cognizioni (Cons. Stato, II Sez. 15 giugno 2005, n. 3812).

Peraltro, anche se fondati su un giudizio prognostico, tipicamente discrezionale, i dubbi circa il possesso dei requisiti psicofisici o della capacità tecnica non possono avere carattere soggettivo, ma devono trovare fondamento in specifici fatti o comportamenti del soggetto ed esternazione in una puntuale ed esauriente motivazione.

Nel caso in esame, il provvedimento impugnato basa le proprie determinazioni sul verbale di contestazione della violazione di cui all’art. 145, commi 5 e 10 del codice della strada elevato dai Carabinieri di Carmiano il 22 agosto 2011.

Questo verbale, tuttavia, è stato oggetto di annullamento da parte del Giudice di Pace di Lecce che, nella sentenza del 21 dicembre 2011 n. 8681, ha ritenuto che “I verbalizzanti non rilevano alcun elemento da cui poter dedurre la violazione delle norme contestate non potendosi considerare sufficienti per far scaturire la tesi – per così dire colpevolista – le scarne deduzioni indicate in verbale conseguenti ad accertamenti eseguiti senza la diretta percezione”.

Quanto disposto dal Giudice di Pace comporta che non risulta supportata da alcuna ragione giuridica la decisione di disporre la revisione della patente di guida della ricorrente.

Infatti, pur se è vero che “L’esercizio del potere discrezionale sotteso all’art. 128 del Codice della Strada (revisione della patente di guida) prescinde dalla sussistenza di una situazione di colpa del titolare della patente in occasione di un incidente stradale o dalla sussistenza di una sanzione amministrativa nei suoi confronti, essendo sufficiente che vi siano stati comportamenti tali da far insorgere nei predetti uffici il solo dubbio sull’idoneità del conducente.” (Cons. ST., sez. VI, 6 giugno 2011, n. 338), è altresì necessario che l’insorgenza del dubbio in ordine alla sussistenza dei requisiti di idoneità alla guida e quindi il provvedimento conseguente che dispone la revisione, sia supportato da un’adeguata motivazione, attraverso la quale l’Amministrazione esterni le ragioni che hanno indotto a ritenere il comportamento tale da condurre alla necessità della riedizione della verifica di idoneità tecnica.

E questo soprattutto quando, come nel caso in esame, il verbale relativo all’accertamento effettuato dai carabinieri, posto alla base del provvedimento, sia stato annullato perché avvenuto solo successivamente e non è stato supportato “dalla diretta percezione” dei fatti contestati (cfr. sentenza Giudice di Pace).

In conclusione, il ricorso deve essere accolto perché il provvedimento impugnato è fondato su un verbale annullato dal Giudice di Pace.

Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Prima

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 22 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

*****************, Presidente

*****************, Primo Referendario

****************, Referendario, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/03/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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