Puglia

Ottemperanza decreto di liquidazione somme previste ex lege n. 89/01 (TAR Puglia, Lecce n. 1747/2012)

Redazione

FATTO e DIRITTO

Con decreto del 15/7/2010 la Corte d’Appello di Lecce in accoglimento della domanda di equa riparazione proposta dai ricorrenti per la irragionevole durata del processo – instaurato dinanzi al Tribunale civile di Bari – ha condannato il Ministero della Giustizia al pagamento della somma di €.11.000,00 in favore di ciascuno di essi, oltre interessi legali dalla domanda al soddisfo, con compensazione delle spese.
Con il ricorso all’esame pertanto i ricorrenti hanno richiesto l’esecuzione del giudicato formatosi in relazione al decreto citato.
L’art. 3, terzo comma, della legge 24 marzo 2001 n.89, così come modificato dall’art. 1, comma 1224, della legge n.296 del 2006 prevede che il ricorso, contenente la domanda di equa riparazione, “è proposto nei confronti del Ministro della giustizia quando si tratta di procedimenti del giudice ordinario, al Ministro della difesa quando si tratta di procedimenti del giudice militare. Negli altri casi è proposto nei confronti del Ministro dell’economia e delle finanze”, sostituendo la formula originaria “ del Ministro delle finanze quando si tratta di procedimenti del giudice tributario. Negli altri casi è proposto nei confronti del Presidente del Consiglio dei Ministri” con la formula “Negli altri casi è proposto nei confronti del Ministro dell’economia e delle finanze”.
Il successivo comma 1225 stabilisce che “Le disposizioni di cui al comma 1224 si applicano ai procedimenti iniziati dopo la data di entrata in vigore della presente legge. Al fine di razionalizzare le procedure di spesa ed evitare maggiori oneri finanziari conseguenti alla violazione di obblighi internazionali, ai pagamenti degli indennizzi procede, comunque, il Ministero dell’economia e delle finanze. I pagamenti di somme di denaro conseguenti alle pronunce di condanna della Corte europea dei diritti dell’uomo emanate nei confronti dello Stato italiano sono effettuati dal Ministero dell’economia e delle finanze. Con successivo decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, d’intesa con il Ministro dell’economia e delle finanze, sono individuate le risorse umane, strumentali e finanziarie da trasferire per lo svolgimento delle funzioni di cui al comma 1224 ed al presente comma”.
La disciplina introdotta dal D.L.83/2012 ribadisce al comma 2 dell’art.55 che “2. Il ricorso è proposto nei confronti del Ministro della giustizia quando si tratta di procedimenti del giudice ordinario, del Ministro della difesa quando si tratta di procedimenti del giudice militare. Negli altri casi è proposto nei confronti del Ministro dell’economia e delle finanze”, mentre al successivo comma 2 bis che “L’articolo 1, comma 1225, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, si interpreta nel senso che il Ministero dell’economia e delle finanze procede comunque ai pagamenti degli indennizzi in caso di pronunce emesse nei suoi confronti e nei confronti della Presidenza del Consiglio dei Ministri”.
Nella specie il ricorso riguarda un procedimento instaurato dinanzi al giudice ordinario sicché l’intimazione del Ministero della Giustizia è in linea con le disposizioni legislative testè esaminate.
Il ricorso è fondato e meritevole di accoglimento.
Secondo condivisibile orientamento espresso dal Consiglio di Stato (sent. N. 5887 del 23 agosto 2010) in materia di irragionevole durata del processo, il decreto di condanna emesso dalla Corte d’Appello ai sensi dell’art. 3 della L. n. 89/2001 ha natura decisoria in materia di diritti soggettivi ed, essendo idoneo ad assumere valore ed efficacia di giudicato, vale ai fini dell’ammissibilità del ricorso per l’ottemperanza.
Con riferimento al caso di specie, il Collegio rileva la regolarità in rito del proposto ricorso per l’ottemperanza, atteso che il decreto di cui in premessa ha valore di cosa giudicata, essendo stato allegata l’attestazione rilasciata dalla Corte d’Appello di Lecce dalla quale risulta l’assenza di proposizione di ricorso per cassazione ai sensi dell’art. 325 c.p.c.
Il decreto è stato notificato, in formula esecutiva, il 17 febbraio 2011 presso la sede del Ministero della Giustizia sicchè sussistono i presupposti di cui all’art. 14 del D.L. n. 669/1996, convertito in L. n. 30/1997 e ss.mm.ii, secondo il quale l’azione esecutiva nei confronti della P.A. debitrice non può essere iniziata se non dopo l’infruttuosa scadenza del termine di 120 giorni, decorrente dalla notifica all’Amministrazione del titolo esecutivo, ai sensi dell’art. 14 del d.l. n.669 del 1996.
Conclusivamente il ricorso per ottemperanza in oggetto deve essere accolto e, conseguentemente, deve essere dichiarato l’obbligo del Ministero della Giustizia di dare piena esecuzione al decreto di cui in epigrafe e ordinato alla predetta Amministrazione di corrispondere a1 ricorrente, nel termine di giorni 60 giorni decorrenti dalla comunicazione o notifica della presente decisione, tutte le somme indicate in premessa.
In caso di perdurante inerzia della P.A. va, sin d’ora, nominato quale Commissario ad acta la dott.ssa ******************* affinché la stessa provveda, nel termine di sessanta giorni (successivo a quello affidato alla P.A.), a dare corretta e completa esecuzione al decreto citato.
Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Prima, accoglie il ricorso e per l’effetto:
– ordina alla P.A. intimata di dare esecuzione al decreto di cui in epigrafe nel termine di gg. 60 decorrente dalla comunicazione e/o notificazione del presente provvedimento;
– assegna al Commissario ad acta, ut supra nominato, l’ulteriore termine di gg. 60 per l’esecuzione del decreto citato in caso di perdurante inerzia della P.A. nei termini suindicati.
Condanna l’Amministrazione intimata al pagamento delle spese della presente procedura, liquidate in € 400,00, oltre a quelle che saranno determinate per il compenso del Commissario ad acta.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 10 ottobre 2012

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Va annullato il concorso per l’assunzione di vigili in mancanza di un formale provvedimento di nomina della commissione giudicatrice(TAR Sent. N.01683/2012)

Redazione

N. 01683/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00173/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 173 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

-della graduatoria finale di merito del concorso pubblico indetto dal Comune di San Giorgio Jonico per la assunzione di n.2 Istruttori di vigilanza – cat. C1, approvata con determinazione 11.01.2012 n.3 del Capo dell’Area di vigilanza del Comune di San Giorgio Jonico;

-di tutti gli atti con i quali si è proceduto alla nomina della Commissione giudicatrice, e quindi delle determinazioni del Capo Area vigilanza del 14.04.2011 n.27, del 22.04.2011 n.31 e del 7.10.2011 n.57 citate nella determinazione di approvazione della graduatoria ed, ove occorra, della nota 11.11.2011, prot. n.17606 del capo area vigilanza;

-dei verbali dal n.1 al n.8 (e di tutti gli atti agli stessi allegati), adottati dalla Commissione ed in generale di tutti gli atti, i giudizi e le valutazioni della commissione giudicatrice, ivi compresa la non ammissione del ricorrente alla prova orale;

-di ogni altro atto presupposto, collegato, connesso e/o consequenziale;

nonché, a seguito di motivi aggiunti depositati in data 10.03.2012, per l’annullamento del c.d. “preliminare di determinazione” n. 61 del 14 novembre 2011;

 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di San Giorgio Ionico

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Sig.ra Gallo Alessandra;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Sig.ra Maglie Paola;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 giugno 2012 il dott. ************* e uditi per le parti l’avv.to ********* (in sostituzione dell’avv.to ***********), l’avv.to ************, l’avv.to V. Parato e l’avv.to ********** (in sostituzione dell’avv.to *************);

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

Il ricorrente, dipendente a tempo indeterminato del Comune di San Giorgio Jonico, inquadrato in categoria B, ha partecipato ad un concorso pubblico, per titoli ed esami, indetto dall’Ente di appartenenza per la copertura di n. 2 posti di Istruttore di vigilanza (categoria C).

Dopo aver rappresentato di aver superato la prima prova scritta, con voto di 28/30, e di aver riportato per la categoria titoli punti 5,95, il ricorrente fa rilevare di aver conseguito nella seconda prova scritta punti 19,5/30 e, quindi, di non essere stato ammesso a sostenere le prove orali (il punteggio minimo richiesto per la seconda prova scritta era di 21/30).

Detto ciò, il ricorrente contesta la legittimità della procedura di concorso per i seguenti motivi:

– Eccesso di potere. Disparità di trattamento. Violazione del bando. Violazione criteri di valutazione stabiliti dalla Commissione. Violazione e/o falsa applicazione art. 31, comma 2, lett. c, del Regolamento degli Uffici e dei Servizi. Difetto assoluto di motivazione.

In subordine, il ricorrente manifesta l’interesse alla rinnovazione della procedura di concorso, deducendo i seguenti motivi di impugnativa:

– Illegittimità della composizione della Commissione giudicatrice. Violazione e/o falsa applicazione art. 35 d.lgs. 165/2001. Violazione art.9 d.P.R. 487/94. Violazione regolamento comunale sull’ordinamento degli uffici e dei servizi approvato con deliberazione G.C. n. 226/2000;

– Violazione e/o falsa applicazione art. 14, comma VII, d.P.R. n. 487/94. Violazione e/o falsa applicazione del regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi. Violazione delle disposizioni in materia di anonimato e pubblicità delle sedute. Violazione del principio di trasparenza.

Si è costituito in giudizio il Comune di San Giorgio Jonico, eccependo la irricevibilità/inammissibilità di alcune censure e contestando nel merito la proposta impugnativa.

Si sono costituite in giudizio per resistere alle domande del ricorrente anche la Sig.ra Gallo Alessandra e la Sig.ra Maglie Paola, classificate rispettivamente al 1° ed al 2° posto della graduatoria finale di merito.

Con motivi aggiunti notificati in data 1-2 marzo 2012 e depositati in data 10 marzo 2012, il ricorrente ha impugnato il c.d. “preliminare di determinazione” n. 61 del 14 novembre 2011 (allegato alla memoria di costituzione del Comune di San Giorgio Jonico), approfondendo ulteriormente alcune delle censure formulate nel ricorso introduttivo del giudizio.

Con memoria depositata in data 9 marzo 2012 la controinteressata ****************, dopo aver rappresentato il suo interesse alla conservazione degli effetti della procedura di concorso, ha rappresentato al collegio la necessità di valutare prioritariamente il primo gruppo di censure formulate dal ricorrente (cioè, quelle relative alla valutazione della seconda prova scritta del ricorrente), evidenziando, peraltro, che “il primo gruppo di censure dedotte dal ricorrente appare fondato, non potendosi sottovalutare il macroscopico errore di valutazione in cui sembra essere incorsa la commissione esaminatrice nel valutare le prove del dott. *********, macroscopico errore di valutazione risultante dal confronto tra la prova insufficiente del ricorrente e quelle sufficienti di altri concorrenti”.

Con ordinanza n. 242/2012, depositata in segreteria in data 6 aprile 2012, è stata accolta l’istanza cautelare di sospensione della efficacia dei provvedimenti impugnati.

Con diverse memorie depositate nel corso del giudizio, le parti costituite hanno avuto modo di rappresentare le rispettive tesi difensive.

Alla pubblica udienza del 14 giugno 2012, su richiesta della parti, la causa è stata posta in decisione.

1.1 Preliminarmente, il collegio ritiene di doversi soffermare sulla questione relativa all’ordine di trattazione dei motivi di impugnativa.

Il Supremo Consesso Amministrativo (Consiglio di Stato, Sez. V, 6 aprile 2009 n. 2143), con chiarezza espositiva esemplare, ha avuto modo di enunciare, con riguardo alla problematica relativa all’ordine di trattazione dei motivi di impugnativa, i seguenti canoni ermeneutici:

– il principio dispositivo, che caratterizza ogni tipo di processo ad impulso di parte, ed il giudizio amministrativo in particolare, comporta che il ricorrente abbia il potere di scegliere le domande da proporre e la possibilità di indicare l’ordine con il quale ritiene che i motivi, all’interno della domanda, debbano essere esaminati, dichiarando l’interesse all’accoglimento di alcuni di essi solo in via subordinata, per l’ipotesi in cui altri non vengano accolti;

– tale principio non può essere però condiviso nella sua assolutezza, dovendo essere coordinato con l’opposta tesi, sviluppata dalla giurisprudenza tradizionale, secondo cui rientra nel potere del giudice amministrativo, riveniente dal particolare oggetto del giudizio impugnatorio legato all’esercizio della funzione pubblica, decidere l’ordine di trattazione delle censure sulla base della loro consistenza oggettiva e del rapporto fra le stesse esistente sul piano logico giuridico, non alterabile dalla semplice richiesta dell’interessato (cfr. ex plurimis, Consiglio di Stato, Sez. V, 5 settembre 2006, n. 5108; Sez. VI, 5 settembre 2002, n. 4487);

– impugnata una graduatoria concorsuale, il ricorrente non può pretendere che sia esaminata prima la censura che conduca al conseguimento della nomina o dell’aggiudicazione e poi, in caso di mancato accoglimento, far valere un motivo di illegittimità riguardante l’intera procedura; ciò sul rilievo secondo cui non si può conseguire una nomina o una aggiudicazione a seguito di una selezione la cui procedura sia integralmente invalida (cfr. ex plurimis, Consiglio di Stato, Sez. V, 25 febbraio 1997, n. 184);

– in tal caso, infatti, il giudice procede nell’ordine logico segnato da quei motivi che evidenziano in astratto una più radicale illegittimità del provvedimento, comunque idonei, in caso di accoglimento, a soddisfare l’interesse sostanziale dedotto in giudizio (cfr. Cons. St., sez. V, 5 settembre 2006, n. 5108).

Applicando i condivisibili principi sopra richiamati, dai quali non si ravvisa ragione alcuna di discostarsi (anche alla luce delle disposizioni del codice del processo amministrativo), il collegio ritiene di dover esaminare la fondatezza del proposto gravame, partendo dalla censura relativa alla dedotta illegittimità della composizione della Commissione giudicatrice, avendo detta censura un rilievo logico giuridico prioritario rispetto alle altre.

1.2 Anzitutto, debbono essere disattese le numerose eccezioni di inammissibilità sollevate a riguardo dal Comune di San Giorgio Jonico.

1.3 Sostiene l’Amministrazione comunale resistente che la censura in questione sarebbe tardiva, in quanto il ricorrente avrebbe dovuto tempestivamente far rilevare l’illegittima composizione della Commissione esaminatrice.

Pur consapevole del consolidato orientamento giurisprudenziale, secondo il quale il provvedimento di nomina della Commissione esaminatrice non deve necessariamente essere impugnato in maniera autonoma, al pari delle clausole di bando direttamente lesive, potendo essere impugnato contestualmente al provvedimento conclusivo della procedura concorsuale, l’Amministrazione resistente sostiene che detto orientamento dovrebbe essere rimeditato alla luce di una recente pronuncia giurisprudenziale (TAR, Campania, Napoli, Sez. III 14 settembre 2010 n. 17412), secondo la quale la contestazione della composizione della Commissione giudicatrice di un concorso, se non dedotta “ab initio”, nei termini decorrenti dalla partecipazione al concorso o dalla piena conoscenza dell’atto di nomina, è ammissibile successivamente solo se corredata da un’adeguata prospettazione e deduzione circa la concreta ed effettiva incidenza negativa, di tale asseritamene errata composizione, sulla valutazione delle prove del ricorrente o, comunque sull’esito complessivamente ingiusto della procedura.

L’eccezione è infondata.

Il principio enunciato dal precedente giurisprudenziale sopra richiamato non può, infatti, essere applicato nel caso di specie per la semplice circostanza che la Commissione esaminatrice del concorso de quo, nella sua effettiva composizione, non risulta consacrata in alcun provvedimento formale. Mancava, quindi, un atto provvedimentale avverso il quale il ricorrente avesse l’onere di insorgere nel prescritto termine decadenziale.

1.3 L’Amministrazione resistente eccepisce, altresì, l’inammissibilità della censura per difetto di interesse, sostenendo che nel caso di specie mancherebbe l’interesse alla riedizione della procedura di concorso, non avendo il ricorrente allegato alcun elemento dal quale si possa ragionevolmente ritenere, secondo una valutazione di carattere prognostico, che l’illegittima composizione della Commissione abbia influito sul buon esito della procedura concorsuale.

L’eccezione è manifestamente infondata.

Diversamente da quanto rappresentato dalla Amministrazione resistente, la correttezza formale della nomina della Commissione esaminatrice e la identità personale dei singoli componenti della Commissione non sono elementi giuridicamente irrilevanti o trascurabili nelle procedure concorsuali. Né si può imporre al candidato, ai fini della ammissibilità della impugnativa, l’onere di fornire la prova del fatto che, secondo un giudizio prognostico, una diversa composizione della Composizione gli avrebbe consentito di conseguire il bene della vita cui aspira, trattandosi chiaramente di una probatio diabolica.

Diversamente opinando si dovrebbe ritenere che l’Amministrazione che indice un concorso possa prescindere dalla adozione di un atto formale di nomina della Commissione esaminatrice o sostituirne in via informale i componenti nel corso dell’espletamento della procedura senza che ciò abbia rilevanza giuridica, laddove il candidato non riesca a fornire la prova della incidenza dell’illegittimo operare della Amministrazione sul buon esito del concorso.

Non v’è chi non veda la inaccettabilità di questa tesi.

1.4 L’Amministrazione resistente eccepisce poi la inammissibilità della censura per omessa notifica del gravame ai componenti della Commissione. Sostiene infatti che sussisterebbe in capo a questi ultimi l’interesse materiale e morale alla salvaguardia della legittimità della azione amministrativa, rappresentati rispettivamente dall’interesse a percepire il compenso spettante per il servizio espletato e dall’interesse a veder riconosciuto il proprio ruolo all’interno della Commissione.

In sostanza, secondo la prospettazione dell’Amministrazione resistente, i singoli componenti della Commissione esaminatrice assumerebbero la qualifica di controinteressati

L’eccezione è manifestamente infondata.

In disparte la considerazione che il compenso spettante ai pubblici dipendenti per incarichi che non rientrino nei loro doveri d’ufficio, ove contrattualmente previsto, non può considerarsi condizionato dalla legittimità dell’azione amministrativa (potendo configurarsi una responsabilità dei pubblici dipendenti per danno erariale solo ove nei loro confronti siano riconosciuti sussistenti dal giudice contabile i presupposti della responsabilità amministrativo-contabile), il collegio fa rilevare che, secondo un orientamento giurisprudenziale consolidato, la Commissione esaminatrice è organo dell’Amministrazione e gli atti da essa compiuti sono imputabili, in base al rapporto di immedesimazione organica, direttamente alla Amministrazione che l’ha nominata. Conseguentemente, nel caso di specie, il contraddittorio è stato correttamente instaurato con la notifica della impugnativa alla Amministrazione che indetto il concorso ed ha approvato la graduatoria sulla base dei verbali redatti dalla Commissione esaminatrice.

Diversamente opinando si dovrebbe ritenere che l’impugnativa di ogni provvedimento amministrativo debba essere notificato anche alla persona fisica preposta all’organo che lo ha adottato.

1.5 Nel merito, la parte ricorrente, dopo aver fatto rilevare che ai lavori della Commissione esaminatrice ha partecipato la dott.ssa ***************** senza che la sua nomina sia stata consacrata nel provvedimento di nomina della Commissione esaminatrice, deduce violazione dell’art. 35 del d.lgs. n. 165/2001 e dell’art. 9 del d. P.R. n. 487/1994.

Di contro, l’Amministrazione resistente si difende sostenendo che era stato richiesto ed ottenuto dall’Ente di appartenenza della dott.ssa ******** (Comune di Taranto) il nulla osta alla sua nomina quale componente della Commissione e che il Responsabile del servizio aveva predisposto un preliminare di determinazione, che però non sarebbe stato poi pubblicato all’Albo pretorio dell’Ente. Invoca, comunque, l’applicazione dell’art. 21-octies, sostenendo che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

1.6 La tesi della parte ricorrente merita di essere condivisa per le ragioni di seguito indicate.

Occorre premettere che:

– con determinazione n. 310 del 14 aprile 2011 il Comandante della Polizia municipale del Comune di San Giorgio Jonico, richiamato l’art. 18 del regolamento comunale dei concorsi e delle procedure di assunzione, procedeva alla nomina della Commissione esaminatrice;

– con successiva determinazione n. 354 del 22 aprile 2011 il Comandante della Polizia municipale, in relazione alla indisponibilità di un componente della Commissione precedentemente nominata (dott.ssa ***************), procedeva alla sua sostituzione con la dott.ssa ******************;

– con ulteriore determinazione n. 762 del 7 ottobre 2011 il Comandante della Polizia municipale, rilevate la cessazione dell’incarico del segretario comunale di San Giorgio Jonico e la rinuncia all’incarico della dott.ssa *****, procedeva alla loro sostituzione rispettivamente con il dott. *********** e con la dott.ssa ***************;

– con nota dell’11 novembre 2011 (prot. 17606- P) il Comandante della Polizia municipale del Comune di San Giorgio Jonico richiedeva alla dott.ssa ***************** del Comune di Taranto la manifestazione della disponibilità alla nomina quale componente della Commissione de qua, invitandola ad inviare il curriculum vitae ed il nulla osta dell’’Ente di appartenenza;

– con nota dell’11 novembre 2011 (prot. 0017684/2011) il dirigente della Polizia municipale del Comune di Taranto rilasciava il nulla osta richiesto.

Premesso ciò, il collegio non può non rilevare che nessun provvedimento ulteriore è stato adottato dal Comandante della Polizia municipale del Comune di San Giorgio Jonico in ordine alla nomina della Commissione de qua e che in nessun atto avente valenza provvedimentale del Comune di San Giorgio Jonico è stato specificato quale componente della Commissione la dott.ssa ***************** sia stata chiamata a sostituire né per quale motivo sia avvenuta la predetta sostituzione (solo dai verbali della Commissione è lecito inferire che la dott.ssa ******** ha, di fatto, preso il posto della dott.ssa ********).

Anzitutto, il collegio fa rilevare che è principio generale dell’ordinamento, espressamente riconosciuto dalla giurisprudenza amministrativa, quello secondo il quale una commissione di esame o di valutazione di un concorso, prima di potersi insediare e procedere all’espletamento del concorso, deve essere formalmente investita delle sua funzioni mediante un regolare provvedimento di nomina (Tar Piemonte, Torino, sez. I, 1 dicembre 2009 n. 3213).

Questo principio ha il suo fondamento positivo nell’art. 9, comma 1, del d.P.R. 09.05.1994, n. 487 (Regolamento recante norme sull’accesso agli impieghi presso le pubbliche amministrazioni), a norma del quale “le commissioni esaminatrici dei concorsi previste degli articoli precedenti sono nominate (…) con provvedimento del competente organo amministrativo negli altri casi”.

Oltre a ciò, il collegio ritiene che, diversamente da quanto rappresentato dalla Amministrazione resistente, la necessaria presenza di un provvedimento formale di nomina della Commissione esaminatrice non costituisca vuoto formalismo, ma garanzia di trasparenza ed imparzialità dell’azione amministrativa nell’espletamento delle procedure di concorso.

In relazione alla fattispecie dedotta in giudizio, vengono in rilievo le seguenti disposizioni normative:

– l’art. 9 del d.P.R. 9 maggio 1994 n. 487 (recante norme sull’accesso agli impieghi presso le Pubbliche amministrazioni), che, oltre a richiedere un provvedimento (formale) di nomina della Commissione adottato dal competente organo amministrativo, individua i requisiti professionali richiesti per essere nominati componenti delle Commissioni esaminatrici, in relazione alle varie tipologie di concorso ed alla qualifica (rectius, categoria) del posto per il quale è indetta la selezione;

– l’art. 11, comma 1, del d.P.R. n. 487/1994, che individua tra i primi adempimenti cui i componenti della Commissione esaminatrice debbono provvedere quello di prendere visione dell’elenco dei partecipanti al concorso e di sottoscrivere la dichiarazione che non sussistono situazioni di incompatibilità tra essi ed i concorrenti, ai sensi degli articoli 51 e 52 del codice di procedura civile;

– l’art. 31 del regolamento comunale degli uffici e dei Servizi del Comune di San Giorgio Jonico, che, dopo aver richiamato espressamente l’art. 9 del d.P.R. n. 487/1994, al comma 6, precisa: “Le Commissioni giudicatrici sono nominate prima del termine di scadenza del concorso fissato dal bando”:

Sulla base delle disposizioni sopra richiamate, non si può ritenere che il provvedimento formale di nomina della Commissione esaminatrice sia giuridicamente irrilevante o comunque da esso si possa prescindere, salvo che il candidato non dimostri che la illegittima formazione della Commissione esaminatrice abbia influito negativamente sul buon esito del concorso.

Ogni candidato di una procedura di concorso è titolare di un interesse giuridico differenziato e qualificato in ordine al rispetto della normativa sopra richiamata, sia con riguardo al possesso da parte dei componenti della Commissione dei requisiti professionali normativamente richiesti per poterne fare parte, sia con riguardo alla insussistenza di cause di incompatibilità tra i componenti della Commissione ed i candidati.

L’unico strumento giuridico per assicurare, secondo principi di imparzialità e trasparenza, adeguata tutela al predetto interesse è quello di procedere alla nomina della Commissione esaminatrice con provvedimento formale adottato prima dell’inizio delle operazioni di concorso.

Orbene, nel caso di specie, il provvedimento di nomina della Commissione nella sua composizione definitiva manca del tutto, non potendosi attribuire valenza provvedimentale alla mera richiesta di nulla-osta al Comune di Taranto per la nomina della dott.ssa ********. Non c’è un solo atto formalmente adottato dal Comune di San Giorgio Jonico che attesti che la dott.ssa ***************** era in possesso dei requisiti professionali normativamente richiesti per far parte della Commissione de qua ed indichi le ragioni della sostituzione del componente della commissione precedentemente nominato (anche nella determinazione del Responsabile dell’Area finanziaria n. 9 dell’11 gennaio 2012, con la quale è stata approvata la graduatoria finale di merito, continuano ad essere richiamate, con riguardo alla nomina della Commissione di concorso, le sole determinazioni del Responsabile della Polizia municipale n. 310/2011, n. 354/2011 e n. 762/2011).

In base al sopra richiamato art. 9, comma 1, del d.P.R. n. 487/1995, deve ritenersi illegittima l’attività svolta dalla commissione esaminatrice di concorso prima che l’organo competente abbia provveduto alla nomina dei suoi componenti, risultando irrilevante che fosse già intervenuta la loro designazione da parte del soggetto competente ad effettuarla (cfr. Tar Piemonte, Torino, sez. I, 1 dicembre 2009 n. 3213).

Né tale valenza provvedimentale può essere assunta da quello che l’Amministrazione resistente definisce un “preliminare di determinazione”. Trattasi al più di mero atto interno predisposto dall’Ufficio e privo di rilevanza giuridica esterna.

Il collegio fa rilevare che nell’ordinamento degli Enti locali le determinazioni dirigenziali sono costituite dai provvedimenti adottati dai Dirigenti e dai Responsabili dei servizi, nell’esercizio delle funzioni gestionali ad essi conferite. Perché questi atti possano assumere rilevanza giuridica esterna è necessario, quantomeno, che siano sottoscritti dal soggetto legittimato ad adottarli e che siano adeguatamente pubblicizzati secondo le modalità stabilite dallo Statuto e dal Regolamento sull’ordinamento degli Uffici e dei servizi (di regola, tale pubblicità è assicurata attraverso l’affissione all’Albo pretorio dell’Ente).

Sarebbe invero ben strano che le pubbliche amministrazioni potessero attribuire valenza provvedimentale a meri atti interni non sottoscritti, non registrati e non pubblicizzati secondo le forme previste dal rispettivo ordinamento.

Stando così le cose, non può, nel caso di specie, essere invocato l’art. 21-octies della legge n. 241/1990. Come evidenziato già in sede cautelare, la predetta disposizione può essere applicata ai provvedimenti illegittimi, non anche con riguardo ai provvedimenti giuridicamente inesistenti (tale dovendosi ritenere il c.d. preliminare di determina).

In altre parole, se fosse consentito alle Amministrazioni pubbliche, che hanno indetto un concorso e nominato la relativa Commissione, sostituire in via informale, sulla base di atti interni, privi di rilevanza giuridica esterna, i componenti della Commissione esaminatrice precedentemente nominata, non potrebbe essere in alcun modo garantito il rispetto dei principi di trasparenza ed imparzialità dell’azione amministrativa nelle procedure di concorso. Non assumendo valenza esterna, detti atti, anche ove conosciuti dai candidati, non sarebbero impugnabili in sede giurisdizionale e, conseguentemente, sarebbe denegata ai candidati la possibilità di verificare che la sostituzione informale dei commissari non sia avvenuta per esigenze incompatibili con i principi costituzionali di imparzialità e buon andamento (art. 97 Cost.), di cui le disposizioni regolamentari sopra richiamate debbono considerarsi espressione.

In conclusione, assorbita ogni altra censura, il proposto gravame va accolto con il conseguente annullamento della intera procedura di concorso.

In considerazione della natura della controversia e della peculiarità della vicenda, il collegio ritiene che le spese di giudizio possano essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti della intera procedura di concorso.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 14 giugno 2012 con l’intervento dei magistrati:

****************, Presidente

Enrico d’Arpe, Consigliere

*************, Referendario, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/10/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Anche quando il ricorso è proposto nella qualità di elettore, incombe sul ricorrente dimostrare l’incidenza delle lamentate irregolarità sul risultato elettorale conclusivo (TAR Sent. N.01763/2012)

Redazione

N. 01763/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00776/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la PUGLIA

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 776 del 2012, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

– dei provvedimenti iscrizione al voto di 225 comunitari non cittadini italiani, presunti residenti

in ***, i cui nomi risultano nelle liste aggiunte ex d.lgs. n.197/96 e come individuate dai provvedimenti conservati presso l’Ufficio Elettorale del Comune di ***;

– del verbale della adunanza dei presidenti di seggio del giorno 8 maggio 2012 e delle successive operazioni della commissione elettorale circondariale, ivi compresi i verbali relativi alle operazioni elettorali e allo scrutinio dei voti, della delibera del Consiglio Comunale di Proclamazione degli eletti alla carica di Sindaco e dei componenti il Consiglio comunale del Comune di San *** formata il 25 maggio 2012, relativa alle elezioni svoltesi in San ***, nei giorni 6-7 maggio 2012;

-di tutti gli atti connessi;

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di San ** di **, della Commissione Elettorale Provincia ** e del Ministero dell’Interno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 ottobre 2012 la dott.ssa ***************** e uditi per le parti i difensori avv. **************** e avv. ******************, su delega dell’avv. ********************;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue;

 

FATTO e DIRITTO

1.- Con ricorso depositato in data 9.6.2012 e successivamente notificato in data 19.6.2012 unitamente al decreto di fissazione dell’udienza di discussione, i ricorrenti hanno proposto gravame avverso i risultati della competizione elettorale tenutasi nel Comune di S. ** per l’elezione del Sindaco e dei consiglieri comunali nei giorni 6 e 7 maggio 2012, assumendone l’intervenuta alterazione in virtù dell’illegittima iscrizione alle liste elettorali aggiunte ex d.lgs. n.197/96 di n.225 cittadini comunitari non italiani; nonché avverso i presupposti provvedimenti di iscrizione.

Il ricorso ruota essenzialmente intorno a due questioni: quella –cui si è appena accennato- dell’illegittimità sotto diversi profili dell’iscrizione alle liste elettorali aggiunte di un cospicuo numero di cittadini comunitari; quella della presunta irregolarità della procedura seguita che –secondo l’assunto di parte ricorrente- avrebbe dovuto prevedere la fase del ballottaggio superando i cittadini residenti nel Comune di S. ** le quindicimila unità.

Si sono costituite in giudizio tutte le Amministrazioni intimate; in particolare il Ministero dell’Interno e la Commissione elettorale circondariale della provincia *** con atto depositato in data 3 luglio 2012 hanno chiesto l’estromissione dal giudizio; il Comune di S. **, con atto in pari data, la dichiarazione di inammissibilità del gravame e, comunque, la reiezione dello stesso.

All’udienza dell’11.10.2012 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

2.- La difesa dell’Amministrazione comunale ha articolato una serie di eccezioni di inammissibilità del gravame che debbono essere esaminate con priorità unitamente alla richiesta di estromissione dal giudizio formulata dall’Amministrazione statale.

2.1- Sotto tale ultimo profilo deve richiamarsi l’orientamento già espresso da questa Sezione secondo cui gli organi funzionalmente preposti alla cura dei procedimenti preparatori alle consultazioni elettorali svolgono mere funzioni di garanzia e sono destinati a sciogliersi subito dopo la proclamazione degli eletti. Non sono quindi portatori di alcun interesse giuridicamente apprezzabile al mantenimento dei propri atti, in ragione della posizione di neutralità che assumono; con la conseguenza che soltanto alla pubblica Amministrazione cui l’elezione si riferisce vanno imputati i risultati elettorali e soltanto questa deve essere individuata quale parte necessaria del giudizio, restando esclusa ogni legittimazione passiva di tipo formale in capo ad enti diversi (cfr. sentenze di questa Sezione nn.2483/2009 e 2905/2009).

Nella specie, pertanto, l’ente legittimato passivamente è il Comune di S. ** e deve essere dichiarata la carenza di legittimazione passiva della Commissione elettorale centrale e del Ministero intimati.

2.2.- Veniamo dunque alle preliminari eccezioni di inammissibilità opposte dalla difesa dell’Amministrazione comunale:

a) mancata –valida- notifica ad almeno uno dei controinteressati;

b) carenza di interesse all’impugnazione da parte dei ricorrenti, sia che abbiano agito nella qualità di candidati sia in quella di meri elettori;

c) mancata prova di resistenza;

d) in ogni caso, genericità delle censure dedotte.

Molte della considerazioni svolte a sostegno delle riportate eccezioni sono in effetti condivisibili ed assorbenti.

In primo luogo, i ricorrenti non hanno chiarito in quale veste abbiano inteso proporre gravame; ciò che indiscutibilmente si riflette sulla qualificazione del relativo interesse al ricorso.

Ad ogni buon conto, ove l’impugnazione sia stata proposta nella qualità di candidati, l’inammissibilità si apprezzerebbe sotto due distinti profili.

Per quanto concerne i sigg.ri ** e ** si rileverebbe una totale assenza di interesse per essere gli stessi risultati eletti all’esito della competizione elettorale gravata; sicchè alcuna utilità ricaverebbero dall’annullamento delle elezioni (anzi ne riceverebbero un danno).

Quanto invece all’interesse fatto valere dal sig. ** (quello distinto all’elezione alla carica di Sindaco), apparirebbe –nella prospettiva esaminata- confliggente con l’interesse azionato dagli altri due ricorrenti, profilando fondati dubbi di ammissibilità del ricorso collettivo proposto.

Né i ricorrenti tutti hanno fornito prova della loro qualità di cittadini elettori; sicchè anche la corretta instaurazione del procedimento giurisdizionale in tale qualità ne risulterebbe compromessa (cfr. per tutte C.d.S., V, 13.7.2010 n.4517).

In ogni caso –e tali considerazioni sono effettivamente dirimenti- non risulta in alcun modo dimostrato che l’esito delle elezioni sia dipeso dal voto espresso dai cittadini comunitari di cui si contesta l’illegittima iscrizione alle liste aggiunte; nè le censure articolate superano il vaglio dell’assoluta genericità sia pure valutata –alla stregua di consolidato orientamento giurisprudenziale dal quale il Collegio non ritiene di discostarsi- alla luce di criteri meno rigorosi, in considerazione della tipologia di azione esperita.

Sotto il primo profilo deve invero osservarsi che comunque, anche quando il ricorso venga proposto nella qualità di elettore con conseguente recessione dell’onere della prova di resistenza, incombe sulla parte ricorrente dimostrare l’incidenza delle lamentate irregolarità sul risultato elettorale conclusivo (cfr. da ultimo C.G.A.S. 30.6.2011 n.469 e Tar Campania, I, 14.11.2011, n.1830); e nella fattispecie all’esame non si fornisce alcun elemento –neanche indiziario- teso a dimostrare che i voti espressi dai cittadini comunitari di cui si discute siano stati idonei a condizionare i risultati delle contestate elezioni.

Sotto il diverso profilo della genericità delle censure deve poi distinguersi tra quelle dirette a contestare l’asserita illegittima iscrizione alle liste aggiunte da quelle preordinate a lamentare il mancato esperimento della fase del ballottaggio.

Nel primo caso, nonostante l’intervenuto accesso agli atti, parte ricorrente non precisa neanche i nominativi dei soggetti che sarebbero stati iscritti –presuntivamente- in modo illegittimo; né fornisce un qualche elemento concreto a sostegno delle proprie argomentazioni che finiscono per risolversi, dunque, in mere supposizioni.

Parimenti nel secondo caso, i ricorrenti formulano generici dubbi circa l’ipotetico e non dimostrato superamento della soglia dei quindicimila abitanti; senza trascurare in proposito, con riferimento al merito della vicenda, che -come correttamente fatto rilavare dalla difesa dell’Amministrazione comunale- il legislatore ancora il conteggio della popolazione ai risultati dell’ultimo censimento (cfr. art.37, comma 6, d.lgs. n.267/2000) che, nel caso di specie, risalirebbe al 2001 attestando un numero di abitanti inferiore alla predetta soglia.

3.- Alla luce di tutto quanto precede il Ministero e la Commissione elettorale intimati devono essere estromessi dal giudizio e il ricorso dichiarato inammissibile; le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la ** (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così dispone:

a) estromette dal giudizio il Ministero dell’Interno e la Commissione Elettorale circondariale della Provincia **;

b) dichiara il ricorso inammissibile;

c) condanna in solido i ricorrenti alla rifusione delle spese del presente giudizio in favore di tutte le parti costituite, nella misura di complessivi €. 2500,00 (duemilacinquecento/00) di cui €.1.500,00 (millecinquecento/00) da liquidarsi in favore dell’Amministrazione comunale ed €.1.000,00 (mille/00) in favore del Ministero dell’interno estromesso dal giudizio; oltre spese ed accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in BARI nella camera di consiglio del giorno 11 ottobre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Sabato Guadagno, Presidente

*************, Consigliere

*****************, Primo Referendario, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/10/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Appalti pubblici: le clausole di esclusione sono di stretta interpretazione, dovendosi dare esclusiva prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute (TAR Sent. N.01646/2012)

Redazione

N. 01646/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00419/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 419 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

– del provvedimento prot. n. 9301, del 13 febbraio 2012, con cui l’Azienda Sanitaria Locale di Brindisi ha dato comunicazione della esclusione della *** Italia s.r.l. dalla procedura negoziata per la fornitura di un sistema video in alta definizione per la U.O. di urologia dello S.O. “A. ***” di Brindisi;

– del verbale di gara n. 4 del 27 settembre 2011, nella parte in cui la Commissione Aggiudicatrice ha disposto l’esclusione della ricorrente dalla gara in quanto la società non avrebbe osservato “in toto” i dettami previsti dalla lettera di invito/disciplinare di gara, relativamente al plico della “Documentazione tecnica”, poiché ha omesso di presentare quanto richiesto al punto 5) e precisamente la “Scheda tecnica analitica del materiale di consumo proposto…”;

– del provvedimento di aggiudicazione provvisoria dell’appalto in questione, non conosciuto;

– ove occorra, dell’invito/disciplinare di gara prot. n. 63768 nella parte in cui, a pagina 7, tra i documenti da includere nel plico b) “Documentazione tecnica” è stata prevista, a pena di esclusione, una “Scheda tecnica analitica dei materiali di consumo”;

– di tutti gli atti presupposti, connessi e/o comunque consequenziali, anche se non conosciuti.

nonchè

– per l’accertamento dell’inefficacia dell’eventuale contratto stipulato nelle more tra l’Azienda Sanitaria Locale di Brindisi e la società partecipante individuata come aggiudicataria provvisoria;

– del diritto della *** Italia s.r.l. di subentrare all’eventuale aggiudicataria per l’esclusione dell’appalto ai sensi degli artt. 245 bis e ss. del d.lgs. n. 163/2006 e s.m.i.;

e per l’annullamento dei seguenti atti impugnati con motivi aggiunti depositati in data 18.04.2012:

– provvedimento prot. n. 18742 del 22 marzo 2012, con cui l’Azienda Sanitaria Locale di Brindisi ha dato comunicazione alla *** Italia S.r.l. dell’aggiudicazione definitiva alla ditta *** srl di Foggia della procedura negoziata indetta per la fornitura di un sistema video in alta definizione per la U.O. di urologia dello S.O. “A.***” di Brindisi;

– deliberazione n. 514 del 15.03.2012 con la quale è stata approvata l’aggiudicazione definitiva dell’appalto alla ditta *** s.r.l.;

– invito/disciplinare di gara prot. n. 63768 del 18 ottobre 2010;

– tutti i verbali di gara, conosciuti in data 28 marzo 2012;

– tutti gli atti presupposti, connessi e/o comunque consequenziali, anche se non conosciuti.

 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale di Brindisi;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 luglio 2012 la dott.ssa **************** e uditi per le parti gli avv.ti **********, in sostituzione dell’avv. V. Ciardo, e ***********;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

 

FATTO e DIRITTO

I. La società ricorrente ha impugnato gli atti indicati in epigrafe con cui l’ASL di Brindisi ha disposto la sua esclusione dalla gara, avviata con procedura negoziata, per la fornitura di un sistema video ad alta definizione per l’U.O. del reparto di Urologia dell’ospedale “A. ***” di Brindisi; detta esclusione è dipesa dall’asserita violazione della disposizione di cui al punto 5) della lettera di invito, che prevedeva l’obbligo, a pena di esclusione, di produrre, nella busta contenente la documentazione tecnica, la scheda analitica del materiale di consumo proposto, in lingua italiana o in lingua straniera con corrispondente traduzione, sottoscritta dal legale rappresentante della Ditta o da altro soggetto idoneo per Statuto a rappresentarlo.

La *** ha partecipato alla gara facendo pervenire, in tempo utile, la propria offerta, ma, con particolare riferimento alla documentazione tecnica allegata, ha dichiarato che “per la tipologia dei prodotti offerti non sono previsti materiali di consumo” (cfr. punto 5 dell’offerta tecnica presentata da ***).

Con nota prot. 9301 del 13.2.2012, quindi, l’Azienda Sanitaria ha comunicato l’esclusione dalla gara della ricorrente, come disposta nel verbale n. 4 del 27.9.2011 dalla Commissione giudicatrice, ritenendo che la dichiarazione resa da *** non fosse sufficiente a soddisfare il requisito richiesto dal punto 5) della lettera di invito.

Di qui il presente ricorso, con cui la ricorrente lamenta l’illegittimità degli atti impugnati per i seguenti motivi:

1) violazione degli artt. 42, comma 3, e 46 del d.lgs. n. 163/2006, violazione della lex specialis di gara e dei principi comunitari in materia di appalti pubblici, violazione della par condicio e del favor partecipationis, eccesso di potere sotto distinti profili;

2) violazione degli artt. 46 del d.lgs. n. 163/2006 e 18 della legge n. 241/1990, violazione dei principi comunitari in materia di appalti pubblici, violazione della par condicio e del favor partecipationis, eccesso di potere sotto distinti profili;

3) violazione degli artt. 46 del d.lgs. n. 163/2006 e 3 della legge n. 241/1990, violazione dei principi comunitari in materia di appalti pubblici, violazione della par condicio e del favor partecipationis, eccesso di potere sotto distinti profili;

4) violazione dell’art. 46 del d.lgs. n. 163/2006 e della lettera di invito, con particolare riferimento al punto riguardante la documentazione tecnica, eccesso di potere sotto distinti profili;

5) violazione dell’art. 68 del d.lgs. n. 163/2006 e dei principi comunitari in materia di appalti pubblici, difetto di motivazione;

6) violazione dell’art. 79, comma 5, lett. b) del d.lgs. n. 163/2006 e dell’art. 97 Cost., violazione del principio del buon andamento e della trasparenza.

Con atto depositato in data 13.4.2012 si è costituita in giudizio l’ASL di Brindisi per resistere al ricorso.

Con motivi aggiunti depositati il 18 aprile 2012 la società *** ha impugnato gli ulteriori atti indicati in epigrafe, sia deducendone l’illegittimità derivata per i medesimi vizi già denunciati con il ricorso introduttivo, sia per illegittimità propria.

Con particolare riferimento a quest’ultima, la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 97 Cost. e dell’art. 2 del d.lgs. n. 163/2006, l’eccesso di potere sotto distinti profili e la violazione delle disposizioni di gara soprattutto quelle poste a presidio della regola della segretezza delle offerte; lamenta, altresì, la violazione dell’art. 243 bis del d.lgs. n. 163/2006, per non avere, l’Amministrazione, dato risposta alcuna al preavviso di ricorso inoltrato da *** e per non aver dato riscontro alle controdeduzioni dell’interessata.

Entrambe le parti costituite hanno depositato memorie difensive.

Alla pubblica udienza del 26 luglio 2012 la causa, sulle conclusioni delle parti, è stata posta in decisione.

II. Il Collegio reputa di dover affrontare per prima la questione relativa all’applicabilità, alla gara in questione, della disposizione contenuta nell’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163/2006, come introdotta dal D.L. n. 70 del 13.5.2011.

La predetta disposizione stabilisce che “La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

In proposito, la giurisprudenza amministrativa ha chiarito che nel caso in cui il bando di gara per l’assegnazione di un appalto pubblico sia stato pubblicato in data anteriore all’entrata in vigore del D.L. n. 70/2011 (convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 12 luglio 2011, n. 106), il nuovo regime che disciplina le cause di esclusione non è applicabile, non possedendo, la intervenuta novella normativa sopra richiamata, il requisito della retroattività. Né rileva che l’esclusione della ricorrente sia intervenuta dopo l’entrata in vigore del nuovo testo dell’art. 46 del codice dei contratti, il quale può trovare applicazione solo con riferimento alle gare bandite dopo la sua entrata in vigore (T.A.R. Sicilia – Catania, sez. III, 12 dicembre 2011, n. 2961; T.A.R. Veneto, sez. I, 2 dicembre 2011, n. 1791).

Poiché nella fattispecie la lettera di invito reca la data del 18.10.2010, quindi è anteriore all’entrata in vigore della novella normativa che ha riguardato l’art. 46 del codice dei contratti, il comma 1 bis della predetta disposizione non può essere applicato, ratione temporis, al caso in esame, con la conseguenza che le clausole previste a pena di esclusione dalla Stazione Appaltante non possono essere considerate nulle.

III. Il Collegio reputa che l’esclusione della ricorrente dalla gara sia comunque illegittima per i motivi di seguito riportati.

a) A pag. 7 della lettera di invito, nella parte relativa alla documentazione tecnica da allegare a pena di esclusione, ai punti n. 1, n. 2 e n. 5 è stato chiesto di produrre: 1) scheda tecnica analitica dei prodotti proposti…, 2) depliants illustrativi dei prodotti proposti…, 5) scheda tecnica analitica del materiale di consumo proposto…; in tutti e tre i casi la documentazione tecnica richiesta fa riferimento ai prodotti e materiali “proposti”, ossia a quelli che le ditte partecipanti avrebbero dovuto offrire in quanto compresi nell’oggetto dell’appalto.

L’oggetto della gara è dettagliatamente individuato all’art. 1 del Capitolato speciale, che in nessun caso fa riferimento alla fornitura di materiali di consumo (non potendosi ritenere tali i cavi a fibre ottiche che, invece, costituiscono materiale durevole).

Parte resistente sostiene che per il funzionamento di talune componenti del sistema video ad alta definizione elencate all’art. 1 del Capitolato (in particolare, la fonte di luce con lampada allo xenon da 300 watt compresa di n. 2 cavi a fibre ottiche, la stampante fotografica a colori, professionale e medicale, ed il sistema di registrazione su DVD) è necessario l’utilizzo di materiali di consumo, quali appunto lampade, inchiostro, toner, carta, supporti DVD. Pertanto, benché essi non siano oggetto della fornitura, sussisterebbe comunque un interesse della Stazione Appaltante a conoscere le caratteristiche di tali materiali, atteso che gli stessi incidono sui futuri costi di gestione dell’apparecchiatura e quindi sulla valutazione qualitativa dell’offerta tecnica.

Il Collegio non conviene con tale prospettazione.

La dicitura utilizzata al punto 5) della lettera di invito “scheda tecnica analitica del materiale di consumo proposto” non può che riferirsi, come per i precedenti punti 1) e 2), in cui è stato fatto analogo riferimento ai “prodotti proposti”, al materiale di consumo oggetto della fornitura. Qualora, invece, la Stazione Appaltante avesse voluto acquisire anche informazioni dettagliate sui materiali di consumo necessari per il funzionamento delle apparecchiature offerte, benché non compresi nell’oggetto dell’appalto, al fine di effettuare una compiuta valutazione sui futuri costi di gestione, avrebbe dovuto far riferimento non al “materiale di consumo proposto”, bensì a quello che sarebbe stato necessario utilizzare per il funzionamento dei macchinari proposti.

Il punto 5) della lettera di invito, quindi, la cui applicazione ha indotto l’Amministrazione ad escludere la ricorrente dalla gara in questione e, per lo stesso motivo, ad escludere ulteriori tre ditte partecipanti, è una clausola dalla dubbia formulazione che, come tale, deve essere interpretata nel suo significato letterale, in ossequio al principio del favor partecipationis. Ed è proprio interpretando la suddetta clausola nel suo significato letterale, che le Ditte escluse hanno tutte dichiarato che tra i prodotti offerti non erano previsti materiali di consumo, riferendosi evidentemente al materiale di consumo “proposto”, ossia a quello oggetto della gara e non a quello che sarebbe stato necessario acquistare in futuro per il funzionamento dell’apparecchiatura (come detto estraneo all’oggetto della fornitura e, quindi, anche inidoneo a determinare variazioni dell’offerta complessiva).

La valutazione del materiale di consumo necessario all’utilizzo dei macchinari avrebbe al più potuto avere un peso sulla valutazione qualitativa dell’offerta tecnica in termini di punteggio e non determinare in radice l’esclusione.

E’ principio pacifico, in materia di procedure ad evidenza pubblica, che le clausole di esclusione sono di stretta interpretazione, dovendosi dare esclusiva prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute e restando preclusa ogni forma di estensione analogica diretta ad evidenziare significati impliciti, che rischierebbero di vulnerare l’affidamento dei partecipanti, il principio della par condicio dei concorrenti e l’esigenza della più ampia partecipazione (Consiglio di Stato, sez. VI, 10 aprile 2012, n. 2064; T.A.R. Basilicata, sez. I, 19 aprile 2012, n. 177).

Data la difformità tra il senso letterale della disposizione di cui al punto 5) della lettera di invito e l’interpretazione che di essa ha dato la Stazione Appaltante, il Collegio reputa illegittima e contraria al principio della più ampia partecipazione l’esclusione della ricorrente dalla gara in questione.

b) Peraltro, le schede tecniche relative ai materiali di consumo prodotte delle Ditte ammesse alla gara (tra cui anche quelle dell’aggiudicataria) riportano l’indicazione dei codici dei prodotti e delle quantità contenute nelle confezioni e, solo in taluni casi, riportano una sintetica descrizione dei prodotti medesimi; esse, pertanto, sono inidonee a consentire una compiuta valutazione sui futuri costi di gestione delle apparecchiature oggetto della fornitura in relazione ai materiali di consumo utilizzabili, poiché solo l’indicazione di analitiche voci di prezzo e dei quantitativi necessari a coprire l’intero periodo di fornitura sarebbe stata utile a tal fine.

Pertanto, anche sotto questo ulteriore profilo, l’esclusione della ricorrente si rivela illegittima e posta in essere in violazione del principio del favor partecipationis.

I suesposti profili di illegittimità rivestono carattere assorbente e sono sufficienti a provocare una pronuncia di annullamento degli atti impugnati (anche di quelli impugnati con motivi aggiunti), esimendo il Collegio dall’esame delle ulteriori censure proposte.

III. Sussistono tuttavia valide ragioni (anche la dubbia formulazione della clausola contenuta al punto 5) della lettera di invito), per disporre la compensazione delle spese del giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, e sui motivi aggiunti, li accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 26 luglio 2012 con l’intervento dei magistrati:

****************, Presidente

*************, Primo Referendario

****************, Referendario, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/10/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Brevi riflessioni sulla compartecipazione degli enti locali alle spese per il trasporto dei disabili e per l’assistenza socio-sanitaria(TAR Sent.N.00464/2012)

Redazione

N. 00464/2012 REG.PROV.COLL.

N. 03021/1998 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3021 del 1998, proposto da***

contro***

per l’annullamento

della delibera del direttore generale dell’AUSL Bari 4 n. 1856 del 27.7.1998, trasmessa con nota pervenuta il 31.7.1998,

del presupposto e ivi menzionato parere espresso dall’Assessorato alla Sanità della Regione Puglia il 25.11.1997, prot. n. 24/27775/431 (ed ove occorra della risposta quesito di cui alla nota del Ministero della Sanità il 6.4.1998 indirizzata alla Regione Puglia) e di ogni atto presupposto e/o consequenziale, emanato dall’ASL in ottemperanza alla delibera ed ai pareri summenzionati.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Azienda U.S.L. Ba/4;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 febbraio 2012 il dott. *****èe ***** e uditi per le parti i difensori: omissis

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

Il Comune di Bitonto ricorre avverso la delibera dell’ Azienda U.S.L. Ba/4 n. 1856 del 27.7.1998 con cui questa ha preso atto delle deleghe dei Comuni di Bari e ******* per la gestione del servizio trasporto dei soggetti diversamente abili ai sensi dell’art. 3, co 3, d.lgs.502/1992, con oneri a carico dei comuni deleganti ed ha affidato ad un consorzio di imprese di autotrasporti tale servizio, con determinazione dei relativi costi a carico degli enti locali.

Di tale delibera il Comune ricorrente censura la legittimità per violazione della normativa di settore ed in particolare degli artt. 5, co 1 e 12, co 1 e 2, L.R. 10/97, dell’art. 3, co 3, d.lgs.502/1992, dell’art. 51 l.833/78, dell’art 30 l. 730/83 e del DPCM 8.8.1995.

Sostiene, in estrema sintesi, che la natura strettamente accessoria del servizio di trasporto a quello sanitario-riabilitativo imporrebbe all’Azienda U.S.L. di sopportarne i relativi costi.

Afferma, infatti, la difesa di parte ricorrente che dal combinato disposto delle norme nazionali menzionate in rubrica emergerebbe il principio per il quale se la prestazione socio-assistenziale abbia il fine esclusivo (o prevalente) di consentire al disabile di ricevere tutela sanitaria (ad es. trasporto in ospedale o altra struttura socio-sanitaria) il suo costo dovrebbe essere sopportato dal servizio sanitario nazionale, laddove se la medesima prestazione socio-assistenziale sia resa per fini non sanitari (es. trasporto a scuola), il costo della prestazione deve essere integralmente posto a carico dell’Ente locale.

La tesi non è condivisibile sia che si qualifichi il servizio in questione come servizio di trasporto, sia che se ne ponga in rilievo la natura assorbente di servizio socio-assistenziale.

Sotto il primo profilo rileva, infatti, la normativa di cui agli artt. 112 e ss. T.U.E.L. (d.lgs 267/2000) che assegna agli enti locali la gestione – ed i relativi oneri- dei servizi pubblici che abbiano per oggetto la produzione di attività rivolte alla comunità locale, tra cui indiscutibilmente rientra il servizio di trasporto locale.

Più correttamente, come la stessa difesa di parte ricorrente sostiene, il trasporto dei disabili oggetto di controversia (che la difesa di parte ricorrente circoscrive a quello a fini sanitari – v. pagg.2 e 3 ricorso introduttivo- mentre la difesa dell’ Azienda U.S.L. Ba/4 interpreta in modo omnicomprensivo –v. pag 2 memoria di cost. “per coprire i percorsi dalle abitazioni a tutti i servizi/strutture, anche sanitari”) rappresenta una peculiare species del servizio di trasporto pubblico locale, caratterizzato dalla qualificante natura socio-assistenziale.

Ciò posto non emerge dalle norme citate alcuna indicazione nel senso sostenuto dal Comune ricorrente.

Al contrario milita in senso decisamente opposto l’art. 3, co 3 d.lgs. n. 502 /1992 che nel prevedere che “L’unità sanitaria locale può assumere la gestione di attività o servizi socio-assistenziali su delega dei singoli enti locali”, ne pone i relativi oneri a carico degli stessi.

Analoghe indicazioni possono trarsi dall’art. 26 co 1 e 2, L. n. 104/1992 (Mobilità e trasporti collettivi.) che prevede testualmente che: “1. Le regioni disciplinano le modalità con le quali i comuni dispongono gli interventi per consentire alle persone handicappate la possibilità di muoversi liberamente sul territorio, usufruendo, alle stesse condizioni degli altri cittadini, dei servizi di trasporto collettivo appositamente adattati o di servizi alternativi.

2. I comuni assicurano, nell’ambito delle proprie ordinarie risorse di bilancio, modalità di trasporto individuali per le persone handicappate non in grado di servirsi dei mezzi pubblici.”, con ciò fornendo un’ulteriore indicazione circa la titolarità passiva dell’obbligazione in questione, posto che non viene fatto riferimento alcuno ad eventuali oneri a carico delle A.S.L.

Infine anche la normativa regionale depone nel senso indicato dal Collegio.

La L.R. n. 10/1997 che reca ” Norme per la prevenzione, la riabilitazione e l’ integrazione sociale dei portatori di handicap”, all’art. 12 (rubricato: “Aiuto alla persona, attività sociali e centri socio – riabilitativi”) testualmente recita: “1. Gli interventi in favore delle persone handicappate con difficoltà o problemi di tipo familiare, lavorativo e di inserimento sociale sono esercitati dai Comuni e dalle USL che hanno lo scopo di mantenere, inserire o reinserire i soggetti assistiti nell’ambito delle relazioni familiari, sociali, scolastiche e di lavoro, evitando ogni forma di esclusione.

2. Le attività in favore delle persone handicappate, in aggiunta agli altri interventi socio – assistenziali previsti dalla vigente normativa statale e regionale, riguardano:

a) , b) omissis;

c) trasporto dall’ abitazione ai servizi e viceversa o, se necessario, accompagnamento e trasporto speciale;

d), e), f) omissis;”

Le disposizioni appena menzionate depongono nel senso indicato per un duplice ordine di ragioni:

Il primo comma affida alle USL ed ai Comuni il compito di esercitare gli interventi a favore dei disabili. La norma non pone alcuna deroga a quelle ordinarie, sicchè, risulta agevole desumere che gli interventi vanno effettuati ciascuno nell’ambito delle proprie competenze. Il servizio di trasporto è di competenza dei Comuni, per ciò a loro carico sono le relative spese;

Il trasporto dall’ abitazione ai servizi e viceversa, nonché l’ accompagnamento e il trasporto speciale vengono contemplati invece dal secondo comma tra “gli altri” interventi socio – assistenziali. A tanto consegue che il trasporto dei disabili è considerato dalla normativa regionale quale servizio socio-assistenziale, la cui pacifica competenza comunale non è smentita da alcuna delle norme citate da parte ricorrente. Anche sotto tale profilo la relativa spese va posta a carico del Comune.

Per le ragioni appena esposte non può essere accolta neppure la domanda subordinata di dichiarare che l’onere in questione grava pro pari quota a carico del Comune e dell’ASL.

Il ricorso va, pertanto, respinto.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

A tale fine il Collegio non può esimersi dal valutare il comportamento precontenzioso del Comune ricorrente che ha impugnato la delibera in esame pur avendone indotto l’adozione con l’accettazione degli oneri relativi al servizio di trasporto (v. del. G.M. 205/1998), salvo poi a revocare tale clausola con successiva (v. del. **** n. 717/1998).

Tanto esclude che possa procedersi a compensazione anche parziale delle spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna il Comune di Bitonto al pagamento, in favore dell’ Azienda U.S.L. Ba/4 , delle spese processuali, che liquida in via omnicomprensiva di diritti, onorari e spese in Euro 3.500,00 oltre IVA, CPA e rifusione del contributo unificato come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 2 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Sabato Guadagno, Presidente

*************, Consigliere

Desirèe *****, Primo Referendario, Estensore

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 01/03/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

N. 06999/2011 REG.PROV.COLL.

N. 03558/2005 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3558 del 2005, proposto da***

contro***

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO: SEZIONE I n. 00784/2004, resa tra le parti, concernente REGOLE PROCEDIMENTALI PER TUTELARE DISABILI GRAVI

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 ottobre 2011 il Cons. **************** e uditi per le parti gli avvocati omisissis;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

La ricorrente, persona con disabilità permanente e progressiva, ha adito il T.a.r. Lombardia per ottenere la condanna del Comune di Como a finanziare il proprio progetto di “vita indipendente”, un piano personalizzato volto a garantire una vita indipendente con un finanziamento indicato, per l’anno 2003, in euro 4.548,00 mensili, invocando l’applicazione della legge 21 maggio 1998, n. 162, della legge regionale 6.12.1999, n. 23 e della delibera del Consiglio comunale n. 25 del 26.4.1999, istitutiva del Servizio di aiuto per la vita indipendente.

Il T.a.r. , ritenendo la normativa richiamata inidonea a dare fondamento giuridico alla pretesa azionata, non facendo sorgere un diritto pieno , ma prevedendo regole procedimentali da attuare nel rispetto della disponibilità di bilancio, così come fatto dal Comune di Como mediante l’ammissione della ricorrente a godere di sostegno nell’ambito del servizio di aiuto per la vita indipendente, nei limiti delle disponibilità finanziarie a tal scopo destinate, ha respinto il ricorso.

Ha proposto appello l’interessata, in primis per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo , sul rilievo che la sua pretesa si fonderebbe su di un diritto soggettivo primario e fondamentale, costituzionalmente garantito, rispetto al quale non ricorre un potere autorizzativo dell’amministrazione comunale e che la controversia non ricade tra quelle, in materia di servizi pubblici, devolute alla cognizione del giudice amministrativo, alla luce di quanto stabilito dalla Corte Costituzionale nella pronuncia n. 204 del 2004.

Nel merito, lamenta – in fatto – che l’amministrazione comunale aveva provveduto a concedere contributi economici in misura sufficiente per la permanenza presso una casa-famiglia, ma non per la conduzione di una vita indipendente (cui erano finalizzate anche opere di adeguamento del proprio appartamento per una migliore fruibilità), secondo la richiesta presentata reiteratamente, senza risposta, all’assessorato competente del Comune, da ultimo pronunciatosi , con nota del Sindaco del 19 agosto 2002, nel senso dell’adeguatezza del contributo corrisposto.

In diritto, ripropone i motivi esposti in primo grado di violazione della Costituzione e delle convenzioni internazionali volte a dare degna protezione ed adeguato sostegno alle persone disabili, della legge n. 104/1992 ed in particolare dell’art. 39 lett. l-ter , introdotto dalla legge n. 162/1998, che riconosce il diritto ad una vita indipendente alle persone con disabilità, della legge regionale n. 23/1999 , contenente modalità di finanziamento per la realizzazione del progetto di vita indipendente, nonché eccesso di potere , arbitrarietà e carenza di motivazione, censurando la sentenza per avere erroneamente disatteso tali doglianze.

Si è costituito il Comune di Como resistendo all’appello e chiedendo la conferma della sentenza di primo grado.

All’udienza del 25 ottobre 2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

L’appellante, persona con disabilità permanente e progressiva, ha presentato al Comune di Como un progetto personalizzato di vita indipendente, per un importo stimato per l’anno 2003 in euro 4.548,00 mensili, di cui chiede il riconoscimento in via giudiziale ai sensi della legge n. 104 del 1992, della legge n. 162/1998, della legge della regione Lombardia n. 23/1999 e della delibera del Consiglio Comunale di Como n. 25 del 26.4.1999, istitutiva del Servizio di aiuto per la vita indipendente.

Va, in primo luogo, affermata la giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere della presente controversia, alla luce di quanto stabilito dalla Suprema Corte di Cassazione (SS.UU, 23.11.2000, n. 1201; 22.7.2002, n. 10689) , secondo cui il riparto tra giudice ordinario e giudice amministrativo deve essere attuato distinguendo le ipotesi in cui il contributo o la sovvenzione è riconosciuta direttamente dalla legge e alla pubblica amministrazione è demendato esclusivamente il controllo in ordine alla effettiva sussistenza dei presupposti indicati dalla legge, in cui sussiste la giurisdizione del giudice ordinario, da quelle in cui la legge attribuisce alla pubblica amministrazione il potere di riconoscere l’ausilio pecuniario, apprezzando l’an, il quid ed il quomodo dell’erogazione, in cui la giurisdizione è del giudice amministrativo.

Nel caso di specie, regolato – come meglio si vedrà – dalla deliberazione comunale n. 25 del 1999, adottata in attuazione della legge regionale n. 23 del 1999, all’autorità amministrativa è rimessa la facoltà di erogare , per il soddisfacimento di un pubblico interesse, la prestazione pecuniaria in favore del soggetto disabile ed il provvedimento assume natura concessoria, con consistenza della situazione soggettiva di vantaggio del beneficiario di interesse legittimo al corretto esercizio del potere , la cui tutela è stata correttamente azionata dinanzi al giudice amministrativo.

Venendo al merito del ricorso, occorre brevemente richiamare il contenuto della disciplina invocata.

L’art. 39, comma 2 della legge 5 febbraio 1992 n. 104 (Legge-quadro per l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate), nel testo integrato dall’art. 1 della legge 21 maggio 1998, n. 162, prevede che “Le regioni possono provvedere, sentite le rappresentanze degli enti locali e le principali organizzazioni del privato sociale presenti sul territorio, nei limiti delle proprie disponibilità di bilancio:………l –ter) a disciplinare, allo scopo di garantire il diritto ad una vita indipendente alle persone con disabilità permanente e grave limitazione dell’autonomia personale nello svolgimento di una o più funzioni essenziali della vita, non superabili mediante ausili tecnici, le modalità di realizzazione di programmi di aiuto alla persona, gestiti in forma indiretta, anche mediante piani personalizzati per i soggetti che ne facciano richiesta, con verifica delle prestazioni erogate e della loro efficacia”.

La legge regionale della Regione Lombardia 6.12.1993, n. 23, all’art. 4, prevede una serie di misure di sostegno per interventi socio – sanitari tra cui quelli per l’integrazione ed il reinserimento sociale e professionale di portatori di handicap mediante l’erogazione di contributi per l’acquisto di strumenti tecnologicamente avanzati, senza alcun limite di età e “compatibilmente con le risorse disponibili”.

La deliberazione del Consiglio comunale di Como n. 25 del 26 aprile 1999 reca approvazione del progetto Servizio di aiuto per la vita indipendente e del relativo regolamento. Quest’ultimo stabilisce le finalità del servizio (garantire il diritto ad una vita indipendente alle persone con disabilità permanente e grave, attraverso al realizzazione di programmi di aiuto alla persona), i destinatari del servizio , la tipologia di interventi (finalizzati alla cura della persona, all’aiuto domestico, alla mobilità, all’autosufficienza), le modalità di accesso, per le quali l’Assessorato servizi sociali, ricevuti dagli interessati i piani personalizzati , entro il mese di novembre inoltra al Ministero ed alla Regione Lombardia il numero degli aventi diritto e l’entità dei trasferimenti richiesti. Viene precisato che “Qualora la copertura finanziaria non fosse sufficiente a soddisfare pienamente le richieste, il Comune, fatta salva l’eventualità di integrare con fondi propri il finanziamento, predisporrà una graduatoria sulla base della data di accesso al servizio di assistenza domiciliare o di ricovero in istituto o comunità, in secondo luogo sulla base della presentazione della domanda……” Il pagamento avviene attraverso la corresponsione di un contributo mensile pari ad 1/12 della somma annuale assegnata.

Alla luce del quadro così delineato delle previsioni di interventi regionali a sostegno delle persone con gravi disabilità, preordinati alla realizzazione di una vita indipendente mediante l’integrazione ed il reinserimento sociale, non può considerarsi fondata la pretesa di ottenere il contributo nella misura destinata a coprire, per intero, tutti i costi preventivati nel progetto di vita indipendente proposto dall’interessato.

Sia la disciplina regionale, sia la deliberazione comunale prevedono , infatti, la compatibilità degli interventi, nel loro complesso, con le disponibilità di bilancio, ossia con i finanziamenti appostati per la copertura di tale tipologia di servizi, stabilendo un procedimento di concessione del contributo dipendente dal finanziamento regionale e non necessariamente corrispondente all’entità del complesso delle richieste pervenute e giudicate ammissibili dall’assessorato servizi sociali del comune.

La dipendenza del finanziamento integrale del progetto , oltre che dalla positiva valutazione dei presupposti per l’ammissione, anche dalla erogazione di sufficienti finanziamenti regionali non contrasta, peraltro, con l’impianto e le finalità della legge-quadro n. 104/1992.

Sul punto, vale richiamare la sentenza della Corte costituzionale 4 luglio 2008, n. 251 con cui è stato riconosciuto che il sistema di tutela delle persone disabili trova base costituzionale nella garanzia della dignità della persona e del fondamentale diritto alla salute degli interessati e si ispira alle disposizioni comunitarie e internazionali contenute, in particolare, all’art. 13, par 1 del Trattato, nella Convenzione sui diritti delle persone con disabilità adottata il 13 dicembre 2006 dall’Assemblea Generale delle nazioni Unite e nella Risoluzione del Consiglio dell’Unione Europea e dei rappresentanti dei governi degli Stati membri del 17 marzo 2008, sulla situazione delle persone con disabilità dell’Unione Europea. Osserva la Corte che “Il sistema è tuttavia connotato dalla concreta valutazione anche di altri interessi, tra i quali non possono escludersi quelli relativi agli oneri economici eventualmente derivanti, allo stato, dalla tutela prescelta.” e che la stessa Convenzione delle Nazioni Unite “recepisce un sistema di tutela delle persone disabili che sia, però, in concreto compatibile con altri interessi che non possono essere pretermessi e che devono essere , invece, bilanciati con quello, superiore, alla tutela ottimale delle medesime persone”. Ritiene , pertanto che legislatore, nell’adozione “delle misure necessarie a rendere effettiva la tutela delle persone disabili, alla stregua degli articoli 2, 3 e 32 della costituzione, ben possa graduare l’adozione delle stesse in vista dell’attuazione del principio di parità di trattamento, tenuto conto di tutti i valori costituzionali in gioco, fermo comunque il rispetto di un nucleo indefettibile di garanzie per gli interessati.”

E’ chiaro quindi che tra gli interessi da bilanciare ben possa ricomprendersi, oltre a quello alla parità di trattamento di tutti i richiedenti, anche quello posto dai limiti di bilancio dell’amministrazione, peraltro correlato al primo, il quale non può che costituire un limite , ammissibile e ragionevole, al riconoscimento della misura piena del contributo richiesto in relazione al progetto proposto.

Ciò considerato, non è in contrasto con la normativa surrichiamata, né risulta affetto da eccesso di potere o da arbitrarietà il provvedimento ammissivo al contributo nei limiti degli stanziamenti disponibili e del complessivo numero di domande pervenute all’ente e giudicate comunque ammissibili ad un sussidio pecuniario.

Con la nota del Sindaco in data 19 agosto 2002, è stata fornita spiegazione esauriente dei motivi per i quali il Comune non può far fronte all’erogazione del contributo nella misura richiesta, essendo i fondi assegnati per disabili gravi residenti nei 163 comuni della provincia di Como insufficienti a coprire l’intero costo del progetto proposto. La valutazione ivi contenuta dell’entità del contributo erogato come adeguato , anche in considerazione della percezione della pensione di invalidità e dell’indennità di accompagnamento, lungi dal costituire una indebita intrusione nella “ricostruzione del reddito” dell’interessata, ha la sola finalità di evidenziare il rispetto dei principi di adeguatezza e di proporzionalità del contributo ed il criterio seguito nello sforzo da parte del comune di contemperare gli interessi di tutti i richiedenti con il rispetto del limite della disponibilità di bilancio, che risulta immanente alla disciplina invocata.

In conclusione, l’appello è da respingere.

La novità della controversia induce, tuttavia, a disporre la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, respinge l’appello e, per l’effetto, conferma la sentenza di primo grado.

Spese compensate .

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

 

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

*******************, Presidente

**************, Consigliere

***************, Consigliere

Francesca Quadri, ***********, Estensore

*************, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/12/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

01585/2010 REG.SEN.

 

N. 01585/2010 REG.SEN.

N. 01567/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Terza)

 

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1567 del 2009, proposto da:
Omissis in proprio e nella loro qualità di genitori di omissis, rappresentati e difesi omisissis;

contro

COMUNE DI BINAGO, in persona del Sindaco P.T., rappresentato e difeso omissis;

nei confronti di

REGIONE LOMBARDIA, rappresentata e difesa omisissis;
ASL DI COMO, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– delle note sindacali 5 maggio 2009 n. 2887 e 16 marzo 2009 n. 1705, con le quali il Comune ha determinato i criteri di compartecipazione al costo del servizio fruito da omissis o comunque le modalità di partecipazione al costo del servizio CDD o in generale del servizi per i disabili gravi;

 

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Binago in Persona del Sindaco P.T. e di Regione Lombardia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 gennaio 2010 il dott. ************* e uditi per le parti: omisissis

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso depositato il 25 giugno 2009, i ricorrenti deducono: – che la loro figlia, omissis, è persona con accertata disabilità grave, inserita presso il CCD gestito dalla cooperativa sociale XXX; – che il Comune resistente ha posto il 70% della retta del servizio a carico della famiglia, costi pari ad € 850,00 mensili dal 2009, cui si aggiungono i costi di trasporto per i quali non vi è contributo. Hanno, pertanto, impugnato i provvedimenti in epigrafe chiedendo al Tribunale di disporne l’annullamento, in quanto viziati da violazione di legge ed eccesso di potere.

Si sono costituite in giudizio le amministrazioni resistenti, chiedendo il rigetto del ricorso.

Sul contraddittorio così istauratosi, la causa è stata discussa e decisa con sentenza definitiva all’odierna udienza del 21 gennaio 2010.

2. Il ricorso è fondato nei termini che seguono.

2.1. Il ricorrente lamenta: – la violazione dell’art. 3, comma 2 ter, del d.lgs. 1998 n. 109, in quanto il regolamento comunale in relazione alle persone con disabilità grave o anziani non autosufficienti non applica il principio della evidenziazione della situazione economica del solo assistito; – che le disposizioni di cui al d.lgs. 1998 n. 109 non possono essere interpretata nel senso dell’attribuzione agli enti erogatori della facoltà di cui all’art. 438, I comma, c.c. nei confronti dei componenti il nucleo familiare del richiedente la prestazione sociale agevolata; la violazione del DPCM 14 febbraio 2001, in relazione al riparto, tra Comune e SSN, degli oneri dei servizi semiresidenziali per i disabili gravi; – la violazione, in relazione alla compartecipazione ai costi tramite l’indennità di accompagnamento, del principio di indipendenza del disabile e di proporzionalità, giacché il contributo personale richiesto finisce per comprimere interamente il diritto del disabile a godere, almeno parzialmente il proprio patrimonio.

3. La valutazione delle censure richiede una preventiva ricostruzione del quadro normativo di riferimento, tenendo presente il riparto della funzione legislativa nelle materie de qua emergente dall’art. 117 Cost., nel testo introdotto dalla legge cost. 2001 n. 3.

3.1. La materia dei servizi sociali non è elencata né nell’art. 117, comma 2, Cost., relativo agli ambiti di legislazione statale esclusiva, né nel comma 3 del medesimo art. 117, relativo agli ambiti di legislazione regionale concorrente – tra i quali va invece compresa la “tutela della salute” – sicché l’ambito dei servizi sociali va ricondotto alle materie di legislazione esclusiva regionale, ai sensi del comma 4 dell’art. 117 Cost., ove si prevede che spetta alle Regioni la potestà legislativa in riferimento ad ogni materia non espressamente riservata alla legislazione dello Stato (cfr. Corte Cost., 30 aprile 2009, n. 124). Il giudice costituzionale ha precisato che, anche a seguito della riforma del titolo V, resta fermo che per la delimitazione della nozione di “servizi sociali” è necessario fare riferimento, in primo luogo, alla legge 8 novembre 2000, n. 328 (Legge quadro per la realizzazione del sistema integrato di interventi e servizi sociali), la quale, all’art. 1, comma 1, nel fissare i principi generali e la finalità perseguite, afferma che “la Repubblica assicura alle persone e alle famiglie un sistema integrato di interventi e servizi sociali, promuove interventi per garantire la qualità della vita, pari opportunità, non discriminazione e diritti di cittadinanza, previene, elimina o riduce le condizioni di disabilità, di bisogno e di disagio individuale e familiare, derivanti da inadeguatezza di reddito, difficoltà sociali e condizioni di non autonomia, in coerenza con gli articoli 2, 3 e 38 della Costituzione”. Esiste un “nesso funzionale tra i servizi sociali, quali che siano i settori di intervento (ad esempio famiglia, minori, anziani, disabili) e la rimozione o il superamento di situazioni di svantaggio o di bisogno, per la promozione del benessere fisico e psichico della persona” (cfr. Corte costituzionale, 28 luglio 2004, n. 287). Il comma 2 del medesimo articolo 1, l. 8 novembre 2000, n. 328, precisa che per interventi e servizi sociali si intendono tutte le attività previste dall’articolo 128 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 112 (recante il conferimento di funzioni e compiti amministrativi dello Stato alle regioni e agli enti locali, in attuazione del capo I della legge 15 marzo 1997, n. 59).

Il decreto legislativo n. 112 del 1998, agli artt. da 128 a 134, disciplina le funzioni e i compiti amministrativi relativi alla materia dei servizi sociali e, al comma 2 dell’art. 128, specifica che con tale nozione si intendono tutte le attività relative alla predisposizione ed erogazione di servizi, gratuiti e a pagamento, o di prestazioni economiche destinate a rimuovere e superare le situazioni di bisogno o di difficoltà che la persona umana incontra nel corso della sua vita, escluse soltanto quelle assicurate dal sistema previdenziale e da quello sanitario, nonché quelle assicurate in sede di amministrazione della giustizia.

La materia dei servizi sociali si presta ad interferenze da parte del legislatore statale, in esercizio della competenza che gli spetta in via esclusiva in materia di determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale, ai sensi dell’art. 117, comma 2 lett. m), Cost.; in particolare, la competenza esclusiva in quest’ultima materia attribuisce al legislatore statale un fondamentale strumento per garantire il mantenimento di un’adeguata uniformità di trattamento sul piano dei diritti di tutti i soggetti, pur in un sistema caratterizzato da un livello di autonomia regionale e locale decisamente accresciuto. La forte incidenza dello Stato sull’esercizio delle funzioni nelle materie assegnate alle competenze legislative ed amministrative delle Regione e delle Province autonome impone che queste scelte, almeno nelle loro linee generali, siano operate dallo Stato con legge, che dovrà inoltre determinare adeguate procedure e precisi atti formali per procedere alle specificazioni ed articolazioni ulteriori che si rendano necessarie nei vari settori (cfr. Corte costituzionale, 27 marzo 2003, n. 88).

Occorre esaminare il quadro normativo di legislazione statale ordinaria (anche anteriore alla riforma del Titolo V della Costituzione, per gli aspetti ancora compatibili).

3.2. L’art. 25 della n. 328/2000 specifica che “ai fini dell’accesso ai servizi disciplinati dalla presente legge, la verifica della condizione economica del richiedente è effettuata secondo le disposizioni previste dal decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 109, come modificato dal decreto legislativo 3 maggio 2000 n. 130.” Gli artt. 1, 2 e 3 del d.lgs. 31 marzo 1998 n. 109 individuano criteri unificati di valutazione della situazione economica di coloro che richiedono prestazioni o servizi sociali o assistenziali non destinati alla generalità dei soggetti o comunque collegati nella misura o nel costo a determinate situazioni economiche. In particolare, il comma 1 dell’art. 1 del decreto n. 109 specifica che le disposizioni si applicano “alle prestazioni o servizi sociali e assistenziali, con esclusione della integrazione al minimo, della maggiorazione sociale delle pensioni, dell’assegno e della pensione sociale e di ogni altra prestazione previdenziale, nonché della pensione e assegno di invalidità civile e delle indennità di accompagnamento e assimilate”. Il successivo art. 2, comma 1, individua nell’I.S.E.E. – indicatore della situazione economica equivalente – il criterio di valutazione della situazione economica del richiedente, che va determinata con riferimento alle informazioni relative al nucleo familiare cui egli appartiene. In definitiva, il legislatore valorizza la capacità economica del richiedente, ma solo nel quadro dell’I.S.E.E. rapportato al suo nucleo familiare, mentre il successivo comma 2 dell’art. 2 specifica che ai fini della disciplina in esame “ciascun soggetto può appartenere ad un solo nucleo familiare. Fanno parte del nucleo familiare i soggetti componenti la famiglia anagrafica. I soggetti a carico ai fini I.R.P.E.F. fanno parte del nucleo familiare della persona di cui sono a carico. I coniugi che hanno la stessa residenza anagrafica, anche se risultano a carico ai fini I.R.P.E.F. di altre persone, fanno parte dello stesso nucleo familiare. Il figlio minore di 18 anni, anche se risulta a carico ai fini I.R.P.E.F. di altre persone, fa parte del nucleo familiare del genitore con il quale convive”. Il comma 4 definisce l’indicatore della situazione economica equivalente come la somma di valori reddituali e patrimoniali, da combinare tra loro in base a predeterminate percentuali e secondo le previsioni della tabella 1 allegata al decreto. Inoltre, il comma 6 dell’art. 2 stabilisce che “Le disposizioni del presente decreto non modificano la disciplina relativa ai soggetti tenuti alla prestazione degli alimenti ai sensi dell’art. 433 del codice civile e non possono essere interpretate nel senso dell’attribuzione agli enti erogatori della facoltà di cui all’articolo 438, primo comma, del codice civile nei confronti dei componenti il nucleo familiare del richiedente la prestazione sociale agevolata”. L’art. 3 riserva uno spazio di disciplina agli enti locali in sede di definizione dei parametri per l’accesso ai servizi, stabilendo che gli enti erogatori possono prevedere, ai sensi dell’articolo 59, comma 52, della legge 27 dicembre 1997, n. 449, accanto all’indicatore della situazione economica equivalente “criteri ulteriori di selezione dei beneficiari”.

Con riferimento alle prestazioni che devono essere garantite sull’intero territorio nazionale, nel contesto del sistema integrato di interventi e servizi sociali, l’art. 2 della legge 2000 n. 328 prescrive che tale sistema ha carattere di universalità, con la precisazione, da un lato, che il sistema “garantisce i livelli essenziali di prestazioni”, dall’altro, che gli enti locali, le Regioni e lo Stato devono attuarlo nel rispetto dei principi di sussidiarietà, cooperazione, efficacia, efficienza ed economicità, omogeneità, copertura finanziaria e patrimoniale, responsabilità ed unicità dell’amministrazione, autonomia organizzativa e regolamentare degli enti locali. Il successivo art. 22 della legge n 328 individua in che cosa consistono i livelli essenziali delle prestazioni nella materia de qua, erogabili sotto forma di beni e servizi, comprendendovi tra l’altro – comma 2 lett. g) – gli “ interventi per le persone anziane e disabili per favorire la permanenza a domicilio, per l’inserimento presso famiglie, persone e strutture comunitarie di accoglienza di tipo familiare, nonché per l’accoglienza e la socializzazione presso strutture residenziali e semiresidenziali per coloro che, in ragione della elevata fragilità personale o di limitazione dell’autonomia, non siano assistibili a domicilio”. Il comma 4 dell’art. 22 elenca poi alcune prestazioni la cui erogazione deve essere prevista dalle leggi regionali, tra le quali – lettere c), d), e) – l’assistenza domiciliare; l’istituzione di strutture residenziali e semiresidenziali per soggetti con fragilità sociali, nonché l’attivazione di centri di accoglienza residenziali o diurni a carattere comunitario.

Ai sensi dell’art. 8, lett. l, della stessa legge n. 328, alle Regioni spetta la definizione dei criteri per la determinazione del concorso da parte degli utenti al costo delle prestazioni, sulla base dei criteri determinati ai sensi dell’art. 18, comma 3, lettera g; norma quest’ultima che rinvia ai criteri fissati dal “Piano nazionale degli interventi e dei servizi sociali” per la disciplina del concorso al costo dei servizi sociali da parte degli utenti, tenuto conto dei principi stabiliti dal decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 109.

3.3. Il quadro normativo ora sinteticamente descritto, derivante dal coordinamento tra il d.lgs. 1998 n. 109 e la legge 2000 n. 228, pur essendo anteriore alla riforma del titolo V è coerente con il già ricordato riparto della funzione legislativa tra lo Stato e le Regioni risultante dal vigente art. 117 Cost.. Difatti, nel settore in esame il legislatore statale ha limitato il proprio intervento alla sola definizione dei livelli essenziali delle prestazioni, lasciando gli ulteriori profili di disciplina alla legislazione regionale. Pertanto, la normativa richiamata, anche se anteriore alla modificazione costituzionale, rimette in concreto alle Regioni la disciplina legislativa della materia dei servizi sociali, consentendo allo Stato di incidervi solo in sede di definizione dei livelli essenziali delle prestazioni.

Occorre però precisare che la determinazione di siffatti livelli non comprende solo la specificazione delle attività e dei servizi da erogare, in quanto è del tutto coerente ritenere che anche la definizione dei criteri di accesso a questi benefici integri un livello essenziale di prestazioni da garantire in modo uniforme sull’intero territorio nazionale. In particolare, se la legge considera una certa attività o un determinato servizio di natura essenziale, imponendone l’erogazione in modo uniforme su tutto il territorio nazionale, la realizzazione di questo obiettivo postula che tutti gli interessati possano accedere in condizioni di parità a simili prestazioni. Pertanto, è necessario che il criterio in forza del quale vengono selezionati i soggetti destinatari di prestazione ritenute essenziali dal legislatore statale sia definito una volta per tutte proprio dal legislatore statale, in quanto esprime, a sua volta, un livello essenziale di prestazione da garantire in modo uniforme sul territorio nazionale. In altre parole il criterio di individuazione dei soggetti aventi diritto a prestazioni ritenute essenziali dalla legge statale non può essere diverso da un territorio regionale all’altro, in quanto ciò provocherebbe un diverso trattamento tra persone oggettivamente nelle stesse condizioni, sicché, pur a parità di condizioni, la stessa prestazione, essenziale in base alla legge, sarebbe accessibile per alcuni e non per altri. Diversamente opinando si renderebbe inutile l’individuazione stessa di determinati servizi ed attività come prestazioni essenziali, da garantire in quanto tali in modo omogeneo ed uniforme su tutto il territorio nazionale, atteso che tale esigenza di uniformità sarebbe vanificata dalla possibilità di introdurre diversi criteri di accesso alle prestazioni.

Va, pertanto, ribadito che i criteri stabiliti dal decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 109, essendo funzionali all’accesso alle attività e ai servizi essenziali delineati dalla legge 2000 n. 328 (sul punto si richiama ancora l’art. 25 della legge n. 328), sono preordinati al mantenimento di livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che debbono essere garantiti su tutto il territorio nazionale ai sensi e per gli effetti dell’articolo 117, comma 2 lettera m), Cost., sicché integrano essi stessi un livello essenziale di prestazione, la cui definizione spetta al legislatore statale (cfr. simili conclusioni sono coerenti con le considerazioni svolte da C.d.S., sez. cons. atti norm., 29 agosto 2005, n. 4699/03, nonché C.d.S., sez. V, ord. 14 settembre 2009, n. 4582). Naturalmente spetta al legislatore statale stabilire anche il limite entro il quale l’individuazione di un criterio selettivo integra un livello essenziale delle prestazioni, nel senso che non è da escludere che il legislatore nazionale, una volta fissato il criterio fondamentale, riconosca alle Regioni uno spazio di intervento destinato a rendere coerente l’uniformità del criterio con le specificità delle singole realtà territoriali. E’ evidente che eventuali regole di accesso ai servizi lasciate al legislatore regionale, o alla potestà amministrativa degli enti locali, nei termini ora precisati, non integrano livelli essenziali delle prestazioni, ma sono solo strumenti di adeguamento locale del criterio fissato in modo omogeneo ed uniforme dal legislatore statale.

Il criterio generale di selezione esplicitato dal d.lgs. 1998 n. 109, da ricondurre perciò al novero dei livelli essenziali di prestazioni, è, come sopra riportato, l’indicatore della situazione economica equivalente, ossia un parametro basato su fattori reddituali e patrimoniali riferibili all’interessato e al suo nucleo familiare, come definito dall’art. 2, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 109.

3.4. Da quanto sinora esposto discendono le seguenti conseguenze. In primo luogo, va osservato che l’art. 3, comma 1, del decreto 109, nella parte in cui attribuisce agli enti locali la facoltà di prevedere, accanto all’indicatore della situazione economica equivalente, “criteri ulteriori di selezione dei beneficiari”, va inteso nel senso che consente di attribuire rilevanza a fattori diversi da quelli reddituali o patrimoniali, per i quali il limite della rilevanza è stato definito dal legislatore statale in sede di determinazione del parametro I.S.E.E., la cui applicazione per l’accesso ai servizi esprime di per sé un livello essenziale di prestazioni da applicare in modo uniforme. Gli enti locali potranno valorizzare elementi di vario tipo, collegati alle peculiarità sociali di una determinata zona, ma non potranno, tuttavia, introdurre ulteriori criteri fondati su elementi reddituali o patrimoniali, in quanto ciò determinerebbe un’alterazione irragionevole dell’assetto voluto dal legislatore statale che ha scelto di valorizzare questi elementi solo nel quadro dell’indicatore della situazione economica equivalente (cfr. in argomento Tar Lombardia Milano, sez. I, 07 febbraio 2008 n. 303; T.A.R. Lombardia Brescia, sez. I, 02 aprile 2008, n. 350; Tar Umbria, 06 febbraio 2002, n. 271).

Inoltre, la circostanza che il legislatore abbia valorizzato la capacità economica e patrimoniale solo nel quadro degli elementi costitutivi dell’I.S.E.E. e solo in relazione al nucleo familiare definito dall’art. 2, commi 2 e 3, del d.lgs. 1998 n. 109, esclude che gli enti locali possano tenere in considerazione la capacità economica di soggetti non appartenenti a tale nucleo, sempre ai fini dell’accesso alle prestazioni essenziali e della determinazione dei costi gravanti sull’utente. In particolare, non può essere valorizzata la presenza di eventuali obbligati alimentari che non siano riconducibili ai soggetti da considerare necessariamente ai fini dell’I.S.E.E., altrimenti si introdurrebbero criteri ulteriori di apprezzamento della capacità economica dell’interessato, al di fuori del nucleo familiare I.S.E.E., diversi da Comune a Comune e perciò tali da creare una irragionevole disparità di trattamento tra persone che versano nelle stesse condizioni. Ecco allora che la presenza di soggetti riconducibili al novero degli obbligati alimentari non può integrare, direttamente o indirettamente, un parametro per l’accesso ai servizi, in quanto si traduce nella valorizzazione della capacità economica di soggetti estranei al meccanismo di funzionamento dell’I.S.E.E., individuato dal legislatore statale come criterio uniforme in ambito nazionale per l’accesso ai servizi.

Simili valutazioni trovano conforto nel trattamento che il d.lgs. 1998 n. 109 riserva agli obbligati alimentari nel contesto della complessiva disciplina dettata in materia. Invero, il già ricordato art. 2, comma 6, del d.lgs. 1998 n. 109 esclude che le descritte regole di accesso ai servizi modifichino la disciplina dei soggetti tenuti alla prestazione degli alimenti, ai sensi dell’art. 433 c.c., precisando che agli enti erogatori non spetta la facoltà di cui all’articolo 438, primo comma, c.c. nei confronti dei componenti il nucleo familiare del richiedente la prestazione sociale agevolata. Tale previsione esclude che le Regioni possano intervenire sulla disciplina dell’obbligazione alimentare di cui all’art. 433 c.c., modificando i caratteri del credito alimentare, che rimane, pertanto, un diritto strettamente personale ed indisponibile, secondo un assetto coerente, anche per il profilo in esame, con il novellato Titolo V della Costituzione, che ex art. 117, comma 2 lett. l), riserva la materia “ordinamento civile” alla legislazione statale esclusiva. In tale ambito anche la potestà regolamentare spetta allo Stato, ex art. 117, comma 6, Cost., sicché neppure gli enti locali possono incidere sui caratteri del credito alimentare in esercizio dei poteri normativi di secondo grado di cui sono titolari. Pertanto, resta fermo che il credito alimentare, di natura personale, non può essere oggetto di azione surrogatoria da parte dei creditori dell’avente diritto (come emerge dal combinato disposto degli art. 438, comma 1 e dell’art. 2900 c.c.), il quale non può disporre del proprio credito, che, difatti, non può essere ceduto, né fatto oggetto di compensazione, ex art. 447 c.c.; del resto, il credito alimentare neppure si estingue per prescrizione, atteso che l’art. 2948, n. 2, c.c. prevede la prescrizione quinquennale solo per le annualità scadute. In coerenza con la generale preclusione dell’azione surrogatoria, l’art. 2, comma 6, d.lgs. 1998 n. 109 esclude che gli enti erogatori possano sostituirsi al richiedente la prestazione sociale agevolata, azionando il credito alimentare verso i componenti del suo nucleo familiare.

Ne deriva che, da un lato, la preventiva attivazione del credito alimentare da parte dell’interessato non può integrare un criterio di accesso ai servizi, perché ciò contrasterebbe con la immutata natura personale del credito alimentare, dall’altro, la presenza di obbligati alimentari non giustifica la valorizzazione di parametri economici ulteriori, legati al reddito o al patrimonio di questi soggetti, perché comporterebbe l’introduzione di un parametro di accesso ai servizi di matrice economica ma estraneo al criterio fissato in modo uniforme dal legislatore statale, infine, gli enti erogatori non possono surrogarsi al richiedente e far valere il credito alimentare che quest’ultimo decide di non azionare. Occorre ulteriormente precisare che l’impossibilità per gli enti locali di valorizzare, nei termini suindicati, la presenza di obbligati alimentari, ai fini dell’accesso ai servizi, ha portata generale, perché è connessa alla ricordata natura personale del credito alimentare, sottratta ad interventi normativi regionali o locali, sicché attiene a tutti i servizi disciplinati dalla legge 2000 n. 328 e non solo a quelli espressamente considerati dal legislatore statale come livelli essenziali di prestazioni.

Il Tribunale ha, del resto, già in altra occasione precisato che il d.lgs. 1998 n. 109 contiene la definizione di criteri unificati di valutazione della situazione economica dei soggetti che richiedono prestazioni sociali agevolate, fissando i parametri di determinazione dell’indicatore della situazione economica equivalente (I.S.E.E.) e utilizzando a tale fine le informazioni relative al nucleo familiare di appartenenza, fermo restando però che i criteri di calcolo dell’I.S.E.E. servono per individuare “il reddito dell’avente diritto alla prestazione con riferimento al reddito familiare, ma non per considerare obbligati alle spese anche altri familiari”, sicché obbligato al pagamento è il richiedente “anche se il suo reddito viene calcolato con riferimento alla situazione familiare” (cfr. Tar Lombardia Milano, sez. I, 07 febbraio 2008, n. 291; sul punto si veda anche Tar Brescia, sez. I, 08 luglio 2009, n. 1457).

3.5. In relazione alla normativa dettata in materia dalla Regione Lombardia, va rilevato che l’art. 8, comma 3, della legge reg. 2008 n. 3 è coerente con il quadro sinora delineato, in quanto stabilisce che “Le persone che accedono alla rete partecipano, in rapporto alle proprie condizioni economiche, così come definite dalle normative in materia di Indicatore della situazione economica equivalente (ISEE) e nel rispetto della disciplina in materia di definizione dei livelli essenziali di assistenza, alla copertura del costo delle prestazioni mediante il pagamento di rette determinate secondo modalità stabilite dalla Giunta regionale, previa consultazione dei soggetti di cui all’articolo 3 e sentita la competente commissione consiliare. Partecipano altresì i soggetti civilmente obbligati secondo le modalità stabilite dalle normative vigenti”. In particolare, con riguardo ai criteri economici di accesso ai servizi e, quindi, anche per la determinazione della quota di costo da porre a carico degli utenti, la legge regionale richiama integralmente sia la disciplina dei livelli essenziali di assistenza, sia il criterio I.S.E.E., quale parametro per la determinazione della situazione economica di ciascun soggetto che chiede di accedere ai servizi. Pertanto, la legge regionale rispecchia il quadro costituzionale già descritto, perché rinvia alla normativa statale sia in relazione ai livelli essenziali delle prestazioni, sia in relazione al criterio economico di accesso ai servizi e di riparto dei costi, stabilito in modo uniforme dal legislatore statale. L’ulteriore inciso con il quale si prevede che “partecipano altresì i soggetti civilmente obbligati secondo le modalità stabilite dalle normative vigenti” non è in contrasto con il quadro normativo descritto, in quanto la legge regionale non ha disposto la necessaria partecipazione ai costi del servizio da parte degli obbligati alimentari, ma ha introdotto una norma di rinvio, che consente la partecipazione degli obbligati alimentari nella misura in cui ciò sia consentito dalla normativa vigente. Tuttavia, la normativa vigente è quella statale, ai sensi degli artt. 433 e seg. c.c. e dell’art. 2, comma 6, del d.l.vo 1998 n. 109, la quale non consente agli enti locali né di subordinare l’accesso ai servizi alla preventiva attivazione del credito alimentare, né di parametrare il costo del servizio gravante sull’utente alla capacità economica degli obbligati alimentari, né di surrogarsi al richiedente pretendendo il pagamento di una parte dei costi da parte degli obbligati alimentari. Pertanto, per il profilo in esame la norma regionale non si presta a supportare l’introduzione di criteri che ai fini dell’accesso ai servizi o della quantificazione dei costi gravanti sull’utente valorizzino la presenza di obbligati alimentari.

3.6. In definitiva, la prima conclusione cui perviene il Collegio, al fine dell’accoglimento del ricorso, è che il d.lgs. 1998 n. 109 esclude la possibilità di valorizzare la presenza di obbligati alimentari ai fini della valutazione dei presupposti di capacità economica dell’utente per accedere ai servizi sociali, in coerenza con la personalità del credito alimentare e con il divieto di surrogarsi all’avente titolo nell’esercizio di tale diritto. Ne deriva che gli obbligati alimentari non possono essere vincolati dall’amministrazione a sostenere oneri tariffari per l’accesso ai servizi da parte dei loro congiunti (sul punto sono già state richiamate le sentenze Tar Lombardia Milano, sez. I, 07 febbraio 2008, n. 291 e Tar Brescia, sez. I, 08 luglio 2009, n. 1457).

3.7. Quanto evidenziato in ordine alla coerenza con i precetti costituzionali della disciplina dettata dal d.lgs. 1998 n. 109 in relazione alla posizione degli obbligati alimentari, rende manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale che sembrerebbe (sia pure non esplicitamente) adombrata dall’amministrazione comunale mercè il richiamo all’autonomia di entrata e di spesa fissata dall’art. 119 Cost. Sul punto è sufficiente ricordare che la disciplina dell’obbligazione alimentare di cui all’art. 433 c.c. afferisce alla materia “ordinamento civile”, riservata ex art. art. 117, comma 2 lett. l), alla legislazione statale esclusiva, sicché la disciplina dettata sul punto dall’art. 3, comma 2 ter del d.lgs. 1998 n. 109 non contrasta con il riparto di competenze legislative delineato dalla Costituzione.

4. La pretesa dei ricorrenti è fondata anche alla stregua del seguente concorrente profilo.

4.1. Si è già evidenziato che il d.lgs. 1998 n. 109 introduce l’I.S.E.E. come criterio generale di valutazione della situazione economica delle persone che richiedono prestazioni sociali agevolate e l’applicazione di tale parametro comporta che la condizione economica del richiedente sia definita in relazione ad elementi reddituali e patrimoniali del nucleo familiare cui egli appartiene. Rispetto a particolari situazioni, il decreto n. 109 prevede però l’utilizzo di un diverso parametro, basato sulla situazione del solo interessato.

In particolare, l’art. 3, comma 2 ter – come modificato dall’art. 3, comma 4, D.L.vo 3 maggio 2000, n. 130 – stabilisce che “limitatamente alle prestazioni sociali agevolate assicurate nell’ambito di percorsi assistenziali integrati di natura sociosanitaria, erogate a domicilio o in ambiente residenziale a ciclo diurno o continuativo, rivolte a persone con handicap permanente grave, di cui all’articolo 3, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, accertato ai sensi dell’articolo 4 della stessa legge, nonché a soggetti ultra sessantacinquenni la cui non autosufficienza fisica o psichica sia stata accertata dalle aziende unità sanitarie locali, le disposizioni del presente decreto si applicano nei limiti stabiliti con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta dei Ministri per la solidarietà sociale e della sanità. Il suddetto decreto è adottato, previa intesa con la Conferenza unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, al fine di favorire la permanenza dell’assistito presso il nucleo familiare di appartenenza e di evidenziare la situazione economica del solo assistito, anche in relazione alle modalità di contribuzione al costo della prestazione, e sulla base delle indicazioni contenute nell’atto di indirizzo e coordinamento di cui all’articolo 3-septies, comma 3, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, e successive modificazioni”.

La norma presenta un ambito di riferimento ben delimitato, in quanto: 1) riguarda solo persone con handicap permanente grave (come la figlia dei ricorrenti), accertato ai sensi degli artt. 3, comma 3, e 4 della legge 1992, n. 104, nonché i soggetti ultra sessantacinquenni la cui non autosufficienza fisica o psichica sia stata accertata dalle A.S.L.; 2) si riferisce solo alle prestazioni inserite in percorsi integrati di natura sociosanitaria, erogate a domicilio o in ambiente residenziale, di tipo diurno oppure continuativo. In relazione a tali situazioni la disposizione prevede che debba essere evidenziata la situazione economica del solo assistito, anche per ciò che attiene alle modalità di contribuzione al costo della prestazione.

Vale ricordare che in quest’ultimo ambito la determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni è avvenuta con il D.P.C.M. 29 novembre 2001 – adottato sulla base dell’art. 6 del decreto-legge 18 settembre 2001, n. 347 recante interventi urgenti in materia di spesa sanitaria, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge 16 novembre 2001, n. 405 – che elenca una serie di prestazioni che devono essere assicurate sull’intero territorio nazionale. Tra queste (cfr. tabella 1 C del D.P.C.M. 29 novembre 2001, che esplicitamente riguarda le tipologie erogative di carattere socio sanitario, nonché quelle sanitarie di rilevanza sociale, ovvero le prestazioni nelle quali la componente sanitaria e quella sociale non risultano operativamente distinguibili) vengono comprese le attività di assistenza territoriale a favore di persone anziane e persone diversamente abili, attività che comprendono, a seconda dei casi, prestazioni diagnostiche, terapeutiche e socio-riabilitative in regime domiciliare, semiresidenziale e residenziale (cfr. sulla funzione del D.P.C.M. rispetto alla definizione dei livelli essenziali di assistenza ai sensi dell’art. 117, comma 2 lett. m), Cost., si consideri Corte costituzionale, 27 marzo 2003, n. 88)

D’altro canto, come già ricordato, la norma in esame specifica che, nei confronti delle categorie di persone considerate, le disposizioni del decreto legislativo n. 109 si applicano nei limiti stabiliti con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, da adottare previa intesa con la Conferenza unificata, con la specificazione della duplice finalità da perseguire consistente sia nel favorire la permanenza dell’assistito presso il nucleo familiare di appartenenza, sia di evidenziare la situazione economica del solo assistito.

4.2. Il riferimento all’emanazione di un apposito D.P.C.M., per stabilire i limiti di applicazione del decreto nei confronti di disabili gravi e anziani non autosufficienti, pone il problema della immediata applicabilità della norma nella parte in cui prevede che, in tali casi, si debba evidenziare la situazione economica del solo assistito e non più del suo nucleo familiare, secondo l’ordinario parametro I.S.E.E. Sul punto si sono sviluppati tre orientamenti interpretativi.

Il primo orientamento esclude l’immediata applicabilità del principio, in quanto a) è la stessa disposizione che subordina l’applicazione ad un apposito D.P.C.M., sicché il comma 2 ter integra una norma di mero indirizzo; b) il riferimento della norma alla situazione economica del solo assistito si accompagna al contestuale richiamo alla necessità di favorire la permanenza dell’assistito medesimo presso il nucleo familiare di origine, di modo che la realizzazione del primo risultato non può prescindere da quella del secondo; c) il comma 2 ter richiede che il D.P.C.M. sia adottato previa intesa con la Conferenza Stato-Regioni unificata con la Conferenza Stato-città ed autonomie locali, ex art. 8 D.Lgs. n. 281/97 e ciò conferma l’efficacia non immediatamente precettiva della disposizione, in linea sia con le prerogative costituzionalmente riconosciute a Regioni ed autonomie locali in una materia che ne vede coinvolti gli interessi, sia con il principio della leale collaborazione che informa i rapporti tra i diversi livelli di Governo dopo la riforma del Titolo V Cost. (cfr. Tar Toscana, sez. II, 25 agosto 2009, n. 1409; C.d.S., sez. III, parere del 24 marzo 2009, n. 569/2009).

Il secondo orientamento ritiene, invece, che la norma in esame introduca un principio giuridico sufficientemente preciso, tale da vincolare l’amministrazione anche in assenza del decreto di attuazione del Presidente del Consiglio. In particolare si considera che “nelle situazioni di maggiore difficoltà come quelle che investono i soggetti diversamente abili le regole ordinarie dell’I.S.E.E. incontrano una deroga necessaria, dovendo obbedire alla prioritaria esigenza di facilitare il protrarsi della loro permanenza nel nucleo familiare ospitante: tale obiettivo è perseguito attraverso l’evidenziazione della situazione economica del solo assistito, anche in relazione al concorso alle spese dovute per i servizi fruiti”. Nondimeno, secondo questa impostazione la regola della evidenziazione della situazione economica del solo assistito non va intesa in senso assoluto ed incondizionato, ma lascia alle amministrazioni locali la facoltà di “ricercare soluzioni concrete in sede di individuazione dei criteri di compartecipazione ai costi dei Centri frequentati”. In particolare si ritiene che “il dato letterale di riferimento sembra fornire indicazioni in tal senso quando afferma che l’applicazione dei principi sull’I.S.E.E. è limitata ad ipotesi circoscritte, individuate con il decreto che deve (o avrebbe dovuto) riconoscere un rilievo predominante alla situazione economica del solo assistito nell’ottica di facilitare la sua convivenza con il nucleo familiare. Al riguardo non sembra condivisibile una lettura della seconda parte del comma 2-ter tesa a riconoscere un principio assoluto ed incondizionato, mentre al D.P.C.M. sarebbe demandata la funzione, esclusiva ed eventuale, di limitarne la portata. Da una lettura complessiva emerge viceversa che la disposizione affida all’autorità statale, in via contestuale, sia il compito di raggiungere il delineato obiettivo a favore dei soggetti tutelati sia la determinazione dei limiti residuali entro i quali l’I.S.E.E. familiare può comunque trovare applicazione: spetta in altre parole al Presidente del Consiglio dare attuazione al principio e delimitarne la portata, individuando le ipotesi marginali nelle quali può riespandersi la disciplina generale dell’I.S.E.E. familiare. In assenza del suddetto decreto, pare evidente che la proposizione normativa – come già detto immediatamente precettiva – debba essere nella sua globalità tradotta in scelte concrete dalle amministrazioni titolari delle funzioni amministrative in materia di interventi sociali sul territorio” (cfr. T.A.R. Lombardia Brescia, sez. I, 02 aprile 2008, n. 350; T.A.R. Lombardia Brescia, sez. II, 13 luglio 2009, n. 1470; T.A.R. Lombardia Brescia, sez. II, 14 gennaio 2010, n. 18).

Viceversa il terzo orientamento considera che la regola della evidenziazione della situazione economica del solo assistito, rispetto alle persone con handicap permanente grave e ai soggetti ultra sessantacinquenni la cui non autosufficienza fisica o psichica sia stata accertata dalle aziende unità sanitarie locali, integra un criterio immediatamente applicabile ai fini della fruizione di prestazioni afferenti a percorsi assistenziali integrati di natura sociosanitaria, erogate a domicilio o in ambiente residenziale a ciclo diurno o continuativo, senza lasciare spazio normativo alle amministrazioni locali (cfr. Tar Lombardia Milano, sez. III, ordinanza 08 maggio 2009 n. 581; Tar Lombardia Milano, sez. III, ordinanza 08 maggio 2009 n. 582; Tar Lombardia Milano, sez. IV, 10 settembre 2008 n. 4033; T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 24 ottobre 2009, n. 1562; Tar Marche Ancona, sez. I, ordinanza 27 settembre 2007 n. 521; Tar Sicilia Catania, 11 gennaio 2007 n. 42).

Il Tribunale ritiene di dover confermare la propria adesione a quest’ultimo orientamento interpretativo. Si è già osservato (retro punto 4.1 della motivazione) che la determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni è rimessa, anche nella materia de qua, al legislatore statale e che la definizione dei criteri per l’accesso alle prestazioni di cui si tratta integra un livello essenziale, la cui definizione spetta al legislatore statale, in quanto se determinate attività e determinati servizi devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale è necessario che anche i parametri di accesso ai medesimi siano uniformi. Ne deriva che rispetto alle prestazioni sociali agevolate assicurate nell’ambito di percorsi assistenziali integrati di natura sociosanitaria, erogate a domicilio o in ambiente residenziale a ciclo diurno o continuativo rivolte ad handicappati gravi e anziani non autosufficienti, che integrino livelli essenziali di assistenza – c.d. ****** – secondo quanto definito dal D.P.C.M. 29.11.2001, il criterio di accesso e di parametrazione dei costi a carico del richiedente è rimesso alla definizione del legislatore statale. In tale ambito non vi è spazio per un’integrazione lasciata alle singole amministrazioni comunali, che non possono modificare o integrare, in mancanza di norme ad hoc, il criterio dettato in modo necessariamente uniforme dal legislatore statale. Invero, va ribadito che in relazione alle materie di legislazione statale esclusiva, come la definizione dei livelli essenziali delle prestazioni, anche il potere regolamentare spetta allo Stato, ex art. 117, comma 6, Cost., salva la possibilità di delegarlo alle Regioni, delega che non sussiste nella materia in esame. Proprio l’attribuzione allo Stato del potere regolamentare esclude la configurabilità di un potere normativo di secondo grado in capo agli Enti locali, in ordine alla definizione del criterio di valutazione della situazione economica da applicare nei confronti di disabili gravi e anziani non autosufficienti, ai fini dell’erogazione di prestazioni sociali agevolate.

Del resto, si è già evidenziato che l’art. 3 del d.lgs. 1998 n. 109, nella parte in cui riserva uno spazio di disciplina agli enti locali in sede di definizione dei parametri per l’accesso ai servizi, stabilendo che essi possono prevedere accanto all’indicatore della situazione economica equivalente “criteri ulteriori di selezione dei beneficiari” va inteso nel senso che consente di attribuire rilevanza a fattori diversi da quelli reddituali o patrimoniali, per i quali il limite della rilevanza è stato definito dal legislatore statale in sede di determinazione, in generale, del parametro I.S.E.E. e, rispetto a anziani non autosufficienti ed handicappati gravi, mediante la valorizzazione della situazione economica del solo assistito (cfr. in argomento Tar Lombardia Milano, sez. I, 07 febbraio 2008 n. 303; T.A.R. Lombardia Brescia, sez. I, 02 aprile 2008 , n. 350; Tar Umbria, 06 febbraio 2002, n. 271). Quanto alla diretta applicabilità della regola dell’evidenziazione del situazione economica del solo assistito, va osservato, in primo luogo, che, trattandosi di un livello essenziale di prestazione, la definizione di tale criterio è necessariamente riservata al legislatore statale, in base al vigente art. 117 Cost.. Parimenti spetta al legislatore statale stabilire entro quali limiti tale criterio vada applicato, nel senso che esigenze e situazioni ulteriori possono rendere opportuno il ripristino del criterio dell’I.S.E.E. familiare, come criterio generale di accesso alle prestazioni di cui al decreto legislativo 1998 n. 109; criterio che, come tale, integra già un livello essenziale di prestazioni, secondo quanto già evidenziato (retro punto 4.1 della motivazione). Tale considerazione consente di definire la portata dell’art. 3, comma 2 ter, del d.lgs. 1998 n. 109, nella parte in cui rimette ad un apposito D.P.C.M. la determinazione dei limiti di applicabilità del d.lgs. nei confronti delle categorie in esame “al fine di favorire la permanenza dell’assistito presso il nucleo familiare di appartenenza e di evidenziare la situazione economica del solo assistito, anche in relazione alle modalità di contribuzione al costo della prestazione”. La disposizione rimette ad un apposito D.P.C.M. la possibilità di valorizzare peculiari situazioni sociali, ambientali o familiari, tali da giustificare limiti all’applicabilità delle norme del decreto legislativo ed in particolare al criterio della situazione economica del solo assistito, qualora ciò sia funzionale a favorire la permanenza dell’utente presso il nucleo familiare di appartenenza. In particolare, spetta al D.P.C.M. stabilire quali siano le fattispecie particolari nelle quali la permanenza presso il nucleo familiare di persone handicappate gravi o di anziani non autosufficienti è favorita mediante l’applicazione del criterio I.S.E.E. in luogo del criterio fondato sulla situazione economica del solo assistito (in senso conforme, in relazione al ruolo del D.P.C.M. si vedano: T.A.R. Lombardia Brescia, sez. II, 13 luglio 2009, n. 1470; T.A.R. Lombardia Brescia, sez. II, 14 gennaio 2010 n. 18) Tale profilo, coinvolgendo ampie valutazioni incide direttamente sulle modalità di erogazione dei servizi sociali – materia di competenza regionale esclusiva – e questo spiega perché la norma prescriva il necessario coinvolgimento delle amministrazioni regionali, attraverso lo strumento dell’intesa in sede di conferenza unificata, in applicazione del principio di leale collaborazione (in ordine al quale si vedano, tra le altre, Corte Cost., 8 giugno 2005, n. 222 e Corte Cost., 1 ottobre 2003, n. 303). Tuttavia, queste ulteriori specificazioni non incidono sul contenuto del criterio, di tipo individualistico, prescelto dal legislatore statale nei confronti delle categorie di persone di cui si tratta; criterio che è già sufficientemente precisato dal legislatore e risulta, nella sua oggettività, immediatamente applicabile.

In altre parole, il D.P.C.M. non è destinato ad incidere sulla struttura del criterio prescelto dal legislatore, ma solo a limitarne in determinati casi l’applicazione in favore del criterio generale dell’I.S.E.E. e la configurabilità di eccezioni alla regola generale per la fruizione dei servizi, sulla base di ulteriori valutazioni, non osta all’immediata applicabilità della regola stessa. Va ribadito che la possibilità di individuare eccezioni al parametro della situazione economica del solo assistito non lascia spazio ad un potere regolamentare degli enti locali, in quanto, come già evidenziato, la definizione del criterio di capacità economica da utilizzare ai fini dell’erogazione di prestazioni sociali agevolate attiene ai livelli essenziali di prestazioni, la cui determinazione è riservata al legislatore statale, senza spazi per un potere normativo degli enti locali. Pertanto, non è condivisibile la tesi secondo la quale, in assenza del suddetto decreto, la norma in esame consentirebbe l’effettuazione di scelte concrete da parte delle amministrazioni titolari delle funzioni amministrative in materia di interventi sociali sul territorio, in quanto implica l’attribuzione ai Comuni di un potere regolamentare in assenza di una specifica norma di legge e, comunque, al di fuori del riparto costituzionale del potere normativo di secondo grado, stabilito dall’art. 117, comma 6, Cost.

4.3. Con particolare riferimento alla posizione delle persone colpite da disabilità va osservato che non solo il quadro costituzionale, ma anche l’interpretazione sistematica con le norme di derivazione internazionale conduce a ritenere immediatamente applicabile il criterio di cui si tratta, che sottende la valorizzazione del disabile come persona autonoma e non solo come componente di un particolare nucleo familiare. In tal senso, occorre fare riferimento alla legge 3 marzo 2009 n. 18 che ha ratificato la Convenzione di New York del 13 dicembre 2006 sui “diritti delle persone con disabilità”. La giurisprudenza ha già sottolineato che la Convenzione si basa sulla valorizzazione della dignità intrinseca, dell’autonomia individuale e dell’indipendenza della persona disabile (cfr. tra le altre T.A.R. Lombardia Brescia, sez. II, 13 luglio 2009, n. 1470). Sul punto è sufficiente ricordare che l’art. 3 della Convenzione, dopo avere considerato nel preambolo, tra l’altro, che “la maggior parte delle persone con disabilità vive in condizioni di povertà”, con conseguente “necessità di affrontare l’impatto negativo della povertà sulle persone con disabilità”, individua come principi generali “il rispetto per la dignità intrinseca, l’autonomia individuale, compresa la libertà di compiere le proprie scelte, e l’indipendenza delle persone” con disabilità. In tale contesto è significativo che, in relazione al diritto alla salute delle persone disabili, l’art. 25 stabilisca che “Gli Stati Parti adottano tutte le misure adeguate a garantire loro l’accesso a servizi sanitari che tengano conto delle specifiche differenze di genere, inclusi i servizi di riabilitazione. In particolare, gli Stati Parti devono: (a) fornire alle persone con disabilità servizi sanitari gratuiti o a costi accessibili, che coprano la stessa varietà e che siano della stessa qualità dei servizi e programmi sanitari forniti alle altre persone, compresi i servizi sanitari nella sfera della salute sessuale e riproduttiva e i programmi di salute pubblica destinati alla popolazione” Quindi la Convenzione impone di tutelare i diritti del soggetto disabile, anche in ambito sanitario, valorizzando la sua dignità intrinseca, la sua autonomia individuale ed indipendenza, anche quando egli individualmente considerato versa in precarie condizioni economiche. Insomma, la disciplina internazionale impone agli Stati aderenti un dovere di solidarietà nei confronti dei disabili, in linea con i principi costituzionali di uguaglianza e di tutela della dignità della persona, che nel settore specifico rendono doveroso valorizzare il disabile di per sé, come soggetto autonomo, a prescindere dal contesto familiare in cui è collocato, anche se ciò può comportare un aggravio economico per gli enti pubblici. I principi della Convenzione supportano, in relazione alla posizione delle persone disabili, la tesi dell’immediata applicabilità del comma 2 ter dell’art. 3 del d.l.vo 1998 n. 109 nella parte in cui introduce il criterio fondato sulla situazione economica del solo assistito, trattandosi di un parametro che riflette proprio l’esigenza di considerare in modo autonomo ed individuale i soggetti disabili ai fini dell’erogazione di prestazioni sociali agevolate.

4.4. Quanto evidenziato in ordine alla coerenza con il quadro costituzionale del principio della necessaria evidenziazione della situazione economica del solo assistito, in relazione alla posizione dei disabili gravi e degli anziani non autosufficienti, solleva il Giudicante da ogni dubbio di legittimità costituzionale dell’art. 3, comma 2 ter, del d.lgs. 1998 n. 109, se ritenuto immediatamente applicabile, per contrasto con il principio di uguaglianza posto dalla Costituzione. Sul punto, è sufficiente ricordare che il parametro della evidenziazione della situazione economica del solo assistito, oltre ad integrare di per sé un livello essenziale di prestazione rimesso alla legislazione esclusiva dello Stato ai sensi dell’art. 117 Cost., è coerente con l’esigenza di rimuovere la particolare posizione di svantaggio in cui versano i soggetti suindicati, in linea con il principio di uguaglianza sostanziale tutelata a livello Costituzionale e con i valori della solidarietà e della necessaria protezione della persona umana in quanto tale parimenti garantiti dalla legge fondamentale.

4.5. Le considerazione appena svolte conducono a ritenere illegittimi i provvedimenti impugnati anche nella parte in cui non applicano il principio della evidenziazione della situazione economica del solo assistito nel definire le condizioni per l’accesso ai servizi da parte delle persone con disabilità grave o degli anziani non autosufficienti, ai fini della erogazione di prestazioni sociali agevolate.

4.6. Con riguardo alla compartecipazione al costo dei servizi socio assistenziali della indennità di accompagnamento, la Sezione ha già precisato (sentenza n. 570/2010) quanto segue.

L’indennità di accompagnamento costituisce un assegno di natura assistenziale erogato dall’INPS ai soggetti invalidi totali che necessitano di assistenza continua e non sono in grado di compiere gli atti quotidiani della vita. Data la finalità della predetta provvidenza, che è quella di contribuire economicamente agli aiuti che il soggetto totalmente inabile necessita per lo svolgimento anche dei più elementari atti della vita quotidiana, il legislatore ha previsto che la sua erogazione non sia dovuta nel caso in cui l’inabile sia gratuitamente ricoverato presso una struttura pubblica. Pertanto, nei riguardi dei soggetti che debbano farsi carico in tutto o in parte della retta, il diritto alla percezione dell’assegno trova la sua ragion d’essere proprio nell’onere economico che l’inabile deve sopportare per far fronte alle sue obbligazioni nei confronti della struttura residenziale che lo assiste. Tuttavia, il costo di compartecipazione deve essere tale da conservare in capo al disabile una quota, pari al 50 per cento del reddito minimo di inserimento calcolato ai sensi dell’art. 23 della L. 328 del 2000. La suddetta conclusione si fonda sull’art. 24, comma 1, lett. G, della L. 328 del 2000 il quale esprime un principio direttivo a cui le amministrazioni, pur in difetto di attuazione della delega legislativa prevista dalla predetta norma, ed in assenza di diversa disciplina regionale, devono conformarsi nell’esercitare il diritto di rivalsa delle spese di ricovero sostenute a favore delle persone non autosufficienti. Le medesime conclusioni valgono per tutti gli altri emolumenti derivanti da invalidità civile, cecità e sordomutismo.

5. Le ulteriori censure restano assorbite, dal momento che il loro eventuale favorevole scrutinio nessuna utilità sostanziale potrebbe aggiungere al carattere già pienamente satisfattivo dei motivi accolti.

6. Si ravvisano giusti motivi per compensare tra le parti le spese della lite, attesa la oggettiva difficoltà della materia trattata. Resta fermo l’onere di cui all’art. 13 del d.p.r. 30.05.2002 n. 115, nel testo integrato dal comma 6 bis dell’art. 21 del d.l. 223 del 2006, come modificato dalla legge di conversione n. 248 del 2006, a carico della parte soccombente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe:

Accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla i provvedimenti in epigrafe;

Compensa interamente le spese di lite tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 21 gennaio 2010 con l’intervento dei Magistrati:

*****************, Presidente

*********************, Referendario

*************, Referendario, Estensore

 

 

 

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/05/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO

N. 05154/2012 REG.PROV.COLL.

N. 05903/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5903 del 2009, proposto da***

contro***

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la Lombardia, Sede di Milano, Sezione I, n. 1405 del 9 maggio 2008, resa tra le parti, concernente la richiesta di contribuzione alle spese di ricovero in struttura assistenziale.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di XXX;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 maggio 2012 il Cons. *******’******* e uditi per le parti omisissis;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1.- La signora XXX aveva impugnato davanti al T.A.R. per la Lombardia il provvedimento (n. 804202 del 25 agosto 2006) con il quale il dirigente del Settore Anziani e Strutture Residenziali del Comune di Milano, nell’autorizzare il suo ricovero nella struttura assistenziale Y di Milano, aveva disposto:

a) che fosse rilasciata delega al Comune per la riscossione al 100% delle pensioni a qualsiasi titolo percepite, fatta salva la pensione di guerra;

b) che fosse rilasciata delega per la trattenuta del 100% dell’indennità di accompagnamento con i relativi arretrati maturati;

c) la restituzione al ricoverato della quota mensile di € 104,00 e del 50% della tredicesima;

d) il riconoscimento di risparmi accertati dall’ultimo estratto conto bancario, pari ad € 5.902,10 (al 28.7.2006) per il pagamento della retta privata fino al 14 novembre 2006, sino al raggiungimento di € 2.500,00, limite stabilito dalla deliberazione della Giunta Comunale n. 1246/03 per accedere al contributo comunale;

e) la rivalsa sui beni di proprietà del ricoverato, compresi quelli pervenuti durante e dopo il ricovero, fino all’effettiva concorrenza dell’effettiva spesa sostenuta dall’amministrazione comunale.

La signora XXX aveva sostenuto, in particolare, che la componente reddituale, da considerare ai fini della partecipazione agli oneri delle prestazioni agevolate, non doveva comprendere la pensione per l’invalidità civile e l’assegno di accompagnamento che non fanno parte del reddito imponibile per effetto dell’istituzione, con il d. lgs. n. 109 del 1998, dei criteri unificati di valutazione della situazione economica dei soggetti che richiedono prestazioni sociali agevolate.

2.- Il T.A.R. per la Lombardia, Sede di Milano, con sentenza della Sezione I, n. 1405 del 9 maggio 2008, ha accolto il ricorso.

Secondo il TAR, infatti, la legge n. 328 del 2000 (legge quadro per la realizzazione del sistema integrato di interventi e servizi sociali) contiene una serie di disposizioni che fanno ritenere che le regioni, nell’emanare la disciplina di loro competenza sui servizi sociali assistenziali agevolati, siano comunque vincolate al sistema ISEE.

Infatti l’art. 8, comma 3, lett. l) della citata legge prevede che spetta alle regioni stabilire i criteri per la determinazione del concorso da parte degli utenti al costo delle prestazioni, sulla base dei criteri determinati ai sensi del successivo art. 18, comma 3, lett. g). E tali criteri debbono essere determinati tenuto conto dei principi stabiliti dal d. lgs. n. 109 del 1998 che ha introdotto il sistema ISEE.

In particolare, ha aggiunto il T.A.R., l’art. 25 della legge n. 328 del 2000 prevede che, ai fini dell’accesso ai servizi disciplinati dalla legge, «la verifica della condizione economica del richiedente è effettuata secondo le disposizioni previste dal decreto legislativo 31 marzo 1998 n. 109, come modificato dal decreto legislativo 3 maggio 2000 n. 130».

3.- Il Comune di Milano ha appellato l’indicata sentenza ritenendola erronea sotto diversi profili.

Secondo il Comune il riferimento all’ISEE, di cui al d. lgs. n. 109 del 1998, poteva infatti ritenersi applicabile alla fattispecie solo ai fini della valutazione dell’accesso ai servizi, come previsto dall’art. 25 della legge quadro n. 328 del 2000, e non anche ai fini del concorso da parte dell’interessato al pagamento delle prestazioni. Mentre il principio della compartecipazione alle spese da parte degli utenti, che discende dall’art. 1, comma 3 della legge n. 328 del 2000, è poi regolato dal successivo art. 8, comma 3, che attribuisce alle regioni la definizione dei criteri per la determinazione del concorso da parte degli utenti al costo delle prestazioni.

Secondo il Comune, inoltre, la sentenza si pone in contrasto con tutta le disposizioni che prevedono la partecipazione degli utenti alla spesa per i servizi sanitari e assistenziali, fatta eccezione per le ipotesi di indigenza dell’assistito, e non tiene conto del principio di sussidiarietà e dell’autonomia comunale stabilito dall’art. 118 della Costituzione.

Il Comune ha anche chiesto, in via subordinata, che la Sezione sollevi questione di legittimità costituzionale delle disposizioni contenute nel d. lgs. n. 109 del 1998, come modificato dal d. lgs. n. 130 del 2000, se interpretate nel senso di non consentire l’emanazione di disposizioni per la partecipazione degli utenti alla spesa per i servizi assistenziali.

4.- All’appello si oppone la signora XXX che ha sostenuto che la legge regionale n. 3 del 2008, comunque successiva alla fattispecie, ha confermato, in armonia con i principi enunciati dalla legge n. 328 del 2000, la cogenza del sistema ISEE anche per i servizi assistenziali.

5.- Prima di passare all’esame del merito della questione sollevata, occorre ricordare, in fatto, che la signora XXX, invalida al 100% e con impossibilità di deambulare senza l’aiuto di un accompagnatore, era stata ricoverata, in data 9 maggio 2006, come solvente, presso la struttura assistenziale Y di Milano. Il successivo 4 agosto la signora XXX aveva poi inoltrato al Comune la richiesta di intervento economico per il pagamento della retta di ricovero nella detta struttura.

Il Comune di Milano, con l’atto impugnato in primo grado, aveva quindi determinato di assumere l’onere del pagamento della retta di ricovero (pari ad € 55,00 al giorno), prevedendo peraltro la compartecipazione alla spesa della signora XXX alle condizioni che si sono prima ricordate.

Il Comune, infatti, con precedenti disposizioni (richiamate nel provvedimento impugnato) aveva regolamentato l’erogazione dei servizi assistenziali in favore dei soggetti disabili e degli anziani non autosufficienti, prevedendo la compartecipazione degli assistiti al costo della retta (concordato con le strutture assistenziali) secondo una tabella parametrica che ne determinava l’ammontare in funzione del reddito dei soggetti ricoverati e con onere, per il residuo, a carico dell’amministrazione comunale, che assumeva totalmente a suo carico la spesa solo in assenza di disponibilità economica dei componenti il nucleo familiare del soggetto ricoverato.

6.- Ciò precisato può ora essere esaminata la questione sulla legittimità delle condizioni che sono state poste dal Comune di Milano alla signora ******* per poter fruire del ricovero in struttura assistenziale con oneri (anche) a carico del Comune.

In primo luogo non possono essere oggetto di censura le citate disposizioni generali (peraltro non direttamente impugnate) dettate in materia di prestazioni sociali dal Comune di Milano che, in assenza delle (previste ma all’epoca ancora non emanate) determinazioni regionali, ha ritenuto di poter disciplinare autonomamente le modalità ed anche le forme di partecipazione o di compartecipazione alla spesa sostenuta per le prestazioni assistenziali.

In ogni caso le disposizioni dettate dal Comune e, in particolare, la previsione di forme di partecipazione alla spesa, secondo criteri legati al reddito familiare, dei portatori di grave handicap e degli anziani non autosufficienti, appaiono, nelle loro linee generali, del tutto logiche.

7.- La signora XXX ha peraltro sostenuto che fra le somme da considerare per la determinazione del reddito (e quindi ai fini della compartecipazione alla spesa per il ricovero) non potevano essere considerate anche la pensione di invalidità e l’indennità di accompagnamento che sono (pacificamente) escluse dagli elementi valutabili, nella determinazione dell’ISEE, per poter beneficiare delle prestazioni assistenziali.

Il T.A.R. di Milano, con l’appellata sentenza, ha ritenuto fondata la censura ritenendo, come si è prima ricordato, che i criteri per la determinazione del concorso da parte degli utenti al costo delle prestazioni assistenziali debbono essere determinati dalle regioni, tenendo conto dei principi stabiliti dal d. lgs. n. 109 del 1998; che le regioni, nell’emanare la disciplina di loro competenza sui servizi sociali assistenziali agevolati, sono comunque vincolati al sistema ISEE; che il Comune quindi non poteva procedere, per la parte contestata, senza fare applicazione dei criteri dettati dal sistema ISEE.

8.- Tale conclusione nella fattispecie non può essere condivisa.

Se è vero infatti che, ai fini dell’erogazione delle prestazioni assistenziali, occorre fare riferimento all’ISEE (Indicatore della Situazione Economica Equivalente), che permette di misurare, ai sensi del decreto legislativo 31 marzo 1998 n. 109, la condizione economica delle famiglie sulla base del loro patrimonio (mobiliare ed immobiliare) e dei redditi percepiti, non può tuttavia escludersi che, per la compartecipazione alla spesa di determinate prestazioni assistenziali (come per il ricovero in una struttura assistenziale), possa tenersi conto anche di redditi che non sono normalmente considerati ai fini della determinazione del reddito utile ai fini ISEE.

L’ISEE, che costituisce l’indicatore della situazione economica per poter accedere alle diverse prestazioni sociali e assistenziali, non può infatti ritenersi, per quel che riguarda la compartecipazione alle spese che le amministrazioni sostengono per il ricovero in una struttura assistenziale residenziale o semiresidenziale, l’unico elemento di valutazione della capacità reddituale.

9.- Nella fattispecie la signora ******* si era lamentata, in particolare, del fatto che il Comune aveva previsto che la sua compartecipazione alla spesa per il ricovero nella struttura assistenziale doveva tenere conto anche della pensione di invalidità e dell’indennità di accompagnamento da lei percepite, che pacificamente non rientrano fra i redditi utili per il calcolo dell’ISEE.

In proposito occorre peraltro considerare che, con il ricovero in una struttura assistenziale convenzionata con il Comune, all’interessata sarebbero stati assicurati tutti i servizi necessari ai bisogni della vita.

Non risulta pertanto illogica (e quindi illegittima) la richiesta del Comune di considerare, ai fini della compartecipazione alla spesa, anche la pensione di invalidità e l’indennità di accompagnamento percepite dall’interessata.

Si deve, infatti, considerare che tali emolumenti sono erogati agli aventi diritto, secondo le relative discipline, proprio al fine di consentire a soggetti che sono in difficoltà, a causa delle loro menomazioni, di provvedere ai bisogni della vita.

Ma se un soggetto pubblico, come nella fattispecie, interviene per consentire che ai bisogni della vita del soggetto inabile provveda la struttura assistenziale, non risulta irragionevole che una parte, anche rilevante, delle somme corrisposte (anche) a titolo di pensione di invalidità e di indennità di accompagnamento siano utilizzate per consentire il pagamento di quanto corrisposto dalla struttura per il sostentamento.

10.- L’indennità di accompagnamento, o assegno di accompagnamento, costituisce infatti un sostegno economico (a carico dello Stato e pagato dall’Inps) per le persone dichiarate totalmente invalide. Tale assegno ha la natura di un contributo forfettario assegnato per il rimborso delle spese conseguenti alla situazione di invalidità.

A tal fine le somme corrisposte sono spesso insufficienti ed i familiari delle persone inabili e degli anziani non autosufficienti devono quindi provvedere alle esigenze della vita di tali soggetti anche con altri mezzi.

Ma se il soggetto affetto da totale inabilità è ricoverato in una struttura assistenziale, come nella fattispecie, ed ai suoi bisogni provvedono gli operatori della struttura assistenziale, non si può logicamente escludere che, ai fini della compartecipazione al pagamento della struttura assistenziale (che svolge le funzioni che sarebbero state svolte dall’accompagnatore), possa tenersi conto anche dell’importo erogato a titolo di indennità di accompagnamento, determinandosi altrimenti un ingiustificato arricchimento del soggetto interessato (o dei suoi familiari) per la percezione di una indennità che, con il ricovero duraturo del beneficiario nella struttura residenziale, ha perso la sua causa.

Considerazioni analoghe possono essere svolte per la pensione di invalidità che ha natura di prestazione assistenziale in favore degli invalidi civili totali e parziali.

11. Sulla base delle esposte considerazioni non può quindi escludersi che, per la compartecipazione alla spesa di ricovero in una struttura assistenziale, possano essere considerati anche redditi normalmente non considerati nell’ISEE.

Tale conclusione risulta confortata dalla disposizione contenuta nella sopravvenuta legge regionale n. 2 del 24 febbraio 2012 che, all’art. 2, ha sostituito l’art. 8 (agevolazioni per l’accesso alle prestazioni sociali e sociosanitarie) della legge regionale n. 3 del 12 marzo 2008. In particolare, il comma 2 del nuovo articolo 8 prevede, alla lettera f), che la quota di compartecipazione al costo delle prestazioni sociali e la quota a valenza sociale delle prestazioni sociosanitarie sono stabilite dai comuni secondo modalità definite, con deliberazione della Giunta regionale, fra l’altro, computando le prestazioni economiche previdenziali o assistenziali, a qualsiasi titolo percepite, ai fini della determinazione del reddito della persona assistita, nel caso di accesso a unità d’offerta residenziali e, nel caso di accesso a unità d’offerta semiresidenziali, computando tali prestazioni economiche al cinquanta per cento.

12.-Non può ritenersi quindi illegittima, per i profili considerati, la richiesta fatta dal Comune di Milano alla signora XXX di compartecipazione alla spesa per il ricovero nella struttura assistenziale Y di Milano.

Nella fattispecie, peraltro, il Comune aveva comunque anche previsto che una parte (limitata) dei redditi erogati all’interessata, che fruiva anche di due pensioni di riversibilità, restasse nella sua disponibilità per i suoi bisogni personali e per le sue esigenze della vita di relazione.

13.- L’appello è quindi fondato e deve essere accolto e, per l’effetto, la sentenza del T.A.R. per la Lombardia, Sede di Milano, Sezione I, n. 1405 del 9 maggio 2008 deve essere annullata.

Considerata la particolarità della questione trattata, le spese del doppio grado di giudizio possono essere integralmente compensate fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza del T.A.R. per la Lombardia, Sede di Milano, Sezione I, n. 1405 del 9 maggio 2008, repinge il ricorso proposto in primo grado.

Dispone la compensazione fra le parti delle spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

*****************************************************, ***********, Estensore

Silvestro ***********, Consigliere

Lydia Ada **************, Consigliere

******************, Consigliere

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/09/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Esame avvocato: vanno sospesi i giudizi di insufficienza formulati dalla Commissione se palesemente contraddittori ed illogici (TAR Sent.N.00575/2012)

Redazione

 

N. 00575/2012 REG.PROV.CAU.

N. 01297/2012 REG.RIC.           

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Prima

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1297 del 2012, proposto da***

contro***

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

dei provvedimenti di giudizio con cui la sottocommissione per gli esami di avvocato presso la Corte di Appello di Salerno per la sessione 2011, ha valutato insufficienti i tre elaborati del ricorrente, determinando conseguentemente la sua inidoneità a sostenere le prove orali;

di ogni altro atto presupposto, connesso, consequenziale e/o comunque collegato ed, in particolare, del verbale del 07/05/2012 della i sottocommissione presso la Corte di Appello di Salerno, nel quale sono riportate le operazioni di correzione degli elaborati del ricorrente.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia e della Sottocommissione Esami Avvocato Corte Appello Lecce e della Sottocommissione Esami Avvocato Corte Appello Salerno;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 settembre 2012 la dott.ssa ************* e uditi per le parti gli avv.ti F. Massa, ************ , ********;

 

Considerato che:

– l’impugnato giudizio di insufficienza sugli elaborati del ricorrente appare, a un sommario esame proprio della fase cautelare, contenere la dedotta contraddittorietà;

– l’obiettiva disamina dei compiti evidenzia, infatti che: a) quanto al parere motivato di diritto civile non risulta venire alla luce la rilevata “mediocre padronanza del lessico italiano e giuridico” attesa la intelligibilità della terminologia utilizzata sia pur nella sua semplicità e pragmaticità; b) quanto al parere di diritto penale, il compito pur non esprimendo una esaustiva chiosa dell’istituto preso in considerazione, appare però concludere per una chiara linea difensiva (del resto l’approccio metodologico richiesto nella stesura di un parere pro- veritate deve tendere a fornire la soluzione giuridica alla problematica presa in esame e non già una dissertazione analitica dell’istituto tipica di un tema ove invece occorre analizzare oltre ai principi generali anche le connesse tesi dottrinali e giurisprudenziali applicabili); c) infine, anche l’atto giudiziario di diritto penale pur risentendo dello stile pragmatico del ricorrente appare presentare un’appropriata soluzione metodologica (rinnovazione dell’istruttoria dibattimentale) indicando gli elementi costituivi del reato di peculato e, nella fattispecie concreta esaminata, l’assenza di offensività della condotta ponendo in rilevo l’assenza del danno patrimoniale per la P.A. e quindi gli elementi essenziali richiesti.

Ritenuto che le considerazioni innanzi esplicitate appaiono evidenziare la contraddittorietà e illogicità dei giudizi di insufficienza formulati.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Prima:

Accoglie l’istanza cautelare di cui in epigrafe e per l’effetto:

a) sospende l’efficacia dei provvedimenti impugnati.

b) fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 12 dicembre 2012 .

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 19 settembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

*****************, Presidente

*************, ***********, Estensore

*****************, Primo Referendario

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/09/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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La mancata realizzazione dei marciapiedi è fonte di escussione della polizza

Redazione

N. 00841/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00620/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso proposto da: * * *

contro * * *

per l’annullamento

del provvedimento in data 24 gennaio 2011 prot. n. 535, conosciuto in data 26 febbraio 2011, con il quale si comunica, in danno delle parti ricorrenti, l’escussione delle somme di cui alle fideiussioni a suo tempo rilasciate per la realizzazione ed il completamento delle opere di urbanizzazione mancanti nella lottizzazione “*****”; della deliberazione di giunta comunale del 13 ottobre 2010 prot. n. 157 con la quale l’amministrazione ha dato atto del mancato completamento delle opere oggetto di convenzione di lottizzazione, nonché ha evidenziato i rischi per la pubblica e privata incolumità in ragione della localizzazione delle opere mancanti e dei manufatti da demolire; nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale;

nonché, per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, del provvedimento in data 20 aprile 2011, prot. n. 2971, conosciuto il 28 aprile successivo, con il quale il Comune ha ingiunto ai ricorrenti di pagare la somma di euro 16.500,00 corrispondente agli esborsi che dovrà sostenere il Comune per il completamento delle opere di urbanizzazione previste dalla convenzione di lottizzazione “*****”, e di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Con deliberazione del Consiglio Comunale di Arnesano n. 122 del 25 ottobre 1986 veniva approvato il progetto di lottizzazione privata denominato “Fondo *****”.

Con successiva deliberazione consiliare n. 38 del 1° luglio 1997 veniva approvata la variante al suddetto piano di lottizzazione.

Gli obblighi e i diritti delle ditte lottizzanti erano rispettivamente contemplati nella convenzione 2 aprile 1987 e nella convenzione in variante in data 5 novembre 1996. Esse prevedevano in particolare la realizzazione di opere stradali interne ed esterne al perimetro dell’area destinata alla suddetta lottizzazione.

Con note in data 11 marzo 2005 e in data 5 settembre 2007 il professionista incaricato dai ricorrenti comunicava all’amministrazione comunale di avere completato le opere a carico dei medesimi e chiedeva di conseguenza lo sgravio della fideiussione a suo tempo offerta in funzione di garanzia degli obblighi assunti con la suddetta convenzione.

Ritenendo che le opere di urbanizzazione a carico dei ricorrenti non fossero state in concreto completate, con il provvedimento in questa sede impugnato il Comune di Arnesano avviava il procedimento per “la realizzazione in danno delle ditte Ricorrente mediante escussione delle somme dalle polizze fideiussorie delle opere di completamento di urbanizzazione mancanti nella lottizzazione *****”. In particolare veniva contestata la mancata realizzazione dei marciapiedi (per una superficie pari a circa 200 mq) e delle alberature lungo la via Garibaldi.

Tale provvedimento veniva impugnato per violazione della legge regionale n. 56 del 1980 e della convenzione di lottizzazione in data 2 aprile 1987, dai cui articoli 3 e 4 sarebbe escluso ogni obbligo di realizzazione dei suddetti marciapiedi lungo la via Garibaldi; in merito a tale via sarebbe infatti unicamente previsto, a carico dei privati, l’obbligo di trasferire le relative aree al comune (art. 5).

Si costituiva in giudizio l’amministrazione comunale mediante articolate controdeduzioni che formeranno più avanti oggetto di specifica trattazione. Veniva in particolare sollevata eccezione di inammissibilità del gravame in quanto sarebbe stata impugnata la comunicazione di avvio del procedimento di escussione della garanzia fideiussoria e non anche il provvedimento definitivo del 20 aprile 2011.

Veniva poi in effetti formulato atto di motivi aggiunti avverso il provvedimento comunale definitivo di escussione in data 20 aprile 2011.

Con ordinanza n. 509 del 30 giugno 2011 veniva rigettata l’istanza di tutela cautelare.

Alla pubblica udienza del 14 dicembre 2011 la causa veniva infine trattenuta in decisione.

DIRITTO

Si prescinde dalle sollevate eccezioni di rito stante in ogni caso l’infondatezza del gravame per le ragioni di seguito indicate.

Nel merito si osserva, innanzitutto, come in effetti la convenzione 2 aprile 1987 non rechi la Via Garibaldi tra quelle ove realizzare le predette opere (marciapiedi). Ed infatti, mentre gli artt. 3 e 4 prevedono siffatti interventi per le strade A – B – C – D – E, l’art. 5 menziona la suddetta Via Garibaldi soltanto per le aree destinate a parcheggio che dovranno essere cedute gratuitamente al Comune.

Tuttavia si consideri: A) in primo luogo, che esiste un principio di integrazione eteronoma delle opere di urbanizzazione primaria funzionali e necessarie, come quelle di specie, per lo sviluppo edificatorio previsto dal Piano (cfr. T.A.R. Lombardia Milano, sez. II, 11 giugno 2010, n. 1800). In questa direzione, la circostanza che la convenzione non preveda espressamente la realizzazione di alcuni marciapiedi è irrilevante, posto che la realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria, in considerazione del vincolo di necessarietà che lega queste ultime agli insediamenti abitativi, discende direttamente dalla legge, che assurge di conseguenza ad elemento di integrazione del contenuto contrattuale, secondo la previsione dell’art. 1374 del codice civile; B) in secondo luogo, che la convenzione di cui sopra va letta congiuntamente alla variante al piano di lottizzazione (e relativi allegati) apportata con deliberazione consiliare n. 38 del 1° luglio 1997. Variante significativa perché da un lato razionalizza il piano e dall’altro aumenta i lotti, con conseguente incremento delle opere destinate a viabilità e in generale a soddisfare esigenze della collettività di riferimento.

In particolare, a tale ultimo riguardo si osserva che la convenzione allegata alla variante (all. 9 delibera CC n. 38/97) fa espresso riferimento alla Tavola n. 2 quale parte integrante della nuova e specifica disciplina urbanistica con essa introdotta. Stesso rinvio viene operato dalle norme tecniche di attuazione della variante stessa (all. 7 delibera n. 38/97 cit.), il cui art. 13 stabilisce che “le strade e i marciapiedi saranno realizzati come dalla Tav. n° 2”.

In sostanza la Tavola di progetto n. 2 (che poi è l’allegato n. 4 alla suddetta delibera consiliare n. 38/97), in quanto richiamata dai suddetti atti normativi di piano fa parte integrante degli stessi, con particolare riferimento alle prescrizioni ed agli obblighi gravanti sui privati, e soprattutto integra, sempre ai medesimi fini, quanto già previsto nel progetto originario e nei relativi atti di approvazione del piano di lottizzazione e della relativa convenzione (in particolare quella del 2 aprile 1987 sopra indicata): essa fa dunque parte, in sintesi, dello statuto normativo che regola i diritti e gli obblighi dei lottizzanti del predetto piano c.d. “Fondo *****”.

Ebbene, tanto considerato si osserva come la stessa la Tav. 2 riporti chiaramente, tra le opere da eseguire, anche i marciapiedi di Via Garibaldi. Ciò si può evincere dal medesimo segno grafico e dalla stessa retinatura utilizzata sia per la Via Garibaldi sia per le altre strade pacificamente rientranti nell’ambito degli interventi a carico dei privati (tutti considerati spazi pubblici, dunque standards, ai sensi del DM n. 1444 del 1968), nonché dalla delimitazione dell’area di intervento, graficamente rappresentata con pallini di colore nero, nel cui ambito rientra pienamente anche il lato interno della suddetta via – comprensivo di marciapiede – nella parte in cui costeggia la lottizzazione di cui si controverte.

Dunque, correttamente l’amministrazione comunale ha ritenuto che tali opere fossero da porre a carico delle parti private che oggi ricorrono in questa sede.

Di qui l’infondatezza del ricorso e la sua conseguente reiezione.

Data la complessità delle questioni affrontate sussistono peraltro giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia di Lecce – Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

*****************, Presidente

Luigi Viola, Consigliere

***************, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/05/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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E’ illegittima la sospensione dell’attività edilizia ordinata dalla Direzione Provinciale del Lavoro in assenza di prove sull’appartenenza dei lavoratori irregolari all’attività imprenditoriale(TAR Sent. N.01051/2012)

Redazione

N. 01051/2012 REG.PROV.COLL.

N. 01572/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1572 del 2011, proposto da:
……., in qualità di titolare della Ditta “……….”, rappresentato e difeso dall’avv. *****************,
con domicilio eletto presso **************** in Lecce, via Augusto Imperatore
16;

contro***

per l’annullamento

del provvedimento 21/7/2011, di sospensione dell’attività imprenditoriale ex
art. 14, comma 1, D.Lgs. 81/2008, come modificato dal D.Lgs. n. 106/2009,
adottato dal Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali – Direzione
Provinciale del Lavoro di Lecce; nonché di ogni altro atto presupposto,
collegato, connesso e/o consequenziale e, in particolare, della decisione n. 9,
notificata il 12/8/11, con cui il Direttore Regionale del Lavoro ha rigettato
il ricorso gerarchico proposto dal ricorrente avverso il richiamato
provvedimento di sospensione; nonché ancora, ove occorra, del verbale di primo
accesso ispettivo del 21/7/2011 effettuato dagli Ispettori del Lavoro della
Direzione Provinciale del Lavoro di Lecce.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero del Lavoro e delle
Politiche Sociali, Direzione Regionale del Lavoro di Bari e Direzione
Provinciale del Lavoro di Lecce;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore per l’udienza pubblica del giorno 10 maggio 2012 il dott. ********
******** e uditi per le parti l’avv. ******************, in sostituzione
dell’avv. *****************, e l’avvocato dello Stato ***************;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Il ricorrente è titolare della Ditta “………..”, operante nel settore edile.

Con l’impugnato provvedimento è stata disposta la sospensione dell’attività
imprenditoriale, ex art. 14, comma 1, del d.lgs. n. 81/2008, all’esito del
sopralluogo effettuato in pari data dagli ispettori del lavoro della Direzione
Provinciale di Lecce, nel cantiere sito in Santa Maria al Bagno, via Alvino n.
32, durante il quale veniva accertato “l’impiego di personale non risultante
dalla documentazione obbligatoria in misura pari o superiore al venti per
cento” (3 lavoratori su 3 rinvenuti nel cantiere)”.

Il ricorrente espone di aver effettuato lavori all’immobile di proprietà del
sig. *********, terminati l’11/7/2011, dopo di che il proprietario ha
commissionato direttamente ai lavoratori rinvenuti nel cantiere l’esecuzione
dei lavori di rifacimento dei parapetti dei balconi.

Sulla scorta di ciò, impugna il provvedimento del 21/7/2011, deducendo la
violazione e/o falsa applicazione dell’art. 14 del d.lgs. n. 81/2008 e l’
eccesso di potere per difetto di istruttoria, erroneità dei presupposti,
travisamento dei fatti e difetto di motivazione, sostenendo di non poter essere
ritenuto responsabile della mancata regolarizzazione dei lavoratori, che non
sono dipendenti della sua Ditta ed avendo infatti gli stessi, con dichiarazioni
sostitutive di atto di notorietà del 21/7/2011, dichiarato di essere stati
incaricati direttamente dal proprietario dell’immobile.

L’Amministrazione si è costituita in giudizio e ha chiesto che il ricorso sia
dichiarato irricevibile, inammissibile e, gradatamente, rigettato.

L’istanza cautelare è stata respinta con ordinanza del 17 novembre 2011 n.
787, riformata dal Consiglio di Stato con ordinanza della Sez. VI del 14
febbraio 2012, ai soli fini della sollecita definizione nel merito della
controversia.

Per l’udienza pubblica del 10 maggio 2012 il ricorrente ha prodotto
documentazione e memoria difensiva e la difesa erariale ha esibito il rapporto
informativo dell’Amministrazione.

All’udienza il ricorso è stato quindi posto in decisione.

Il ricorso è fondato.

Il potere di disporre la sospensione dell’attività imprenditoriale, esercitato
con il provvedimento impugnato, è volto a “contrastare il fenomeno del lavoro
sommerso e irregolare” (art. 14 d.lgs. 9 aprile 2008, n. 81).

In tutta evidenza, quindi, allorquando la misura sia adottata nei confronti di
un’Impresa, è necessario che sia debitamente accertato che l’impiego dei
lavoratori sia riconducibile alla Ditta medesima.

Nel caso di specie, il ricorrente contesta tale presupposto, rilevando che gli
ispettori non hanno adeguatamente accertato che i lavoratori erano stati
convocati direttamente dal proprietario dell’immobile, basandosi erroneamente
sulle dichiarazioni con cui gli stessi hanno riferito il nominativo della Ditta
che aveva già eseguito i lavori (mostrando, peraltro, incertezza sulla sua
denominazione).

Aggiunge che, come sopra riportato, gli stessi lavoratori hanno poi precisato
di non essere alle dipendenze della Ditta al momento dei lavori, commissionati
direttamente dal proprietario.

Ciò posto, va osservato che le deduzioni del ricorrente sono avvalorate dal
tenore delle dichiarazioni dei lavoratori, in particolare di quella del sig.
***** con cui si afferma: “questa mattina ho avuto un colloquio con il
proprietario *********************** che mi ha riferito sui lavori da fare”.

In tale dichiarazione è ravvisabile, ad avviso del Collegio, la veridicità
delle affermazioni del ricorrente circa la sua estraneità all’impiego dei
lavoratori (per l’effettuazione di lavori di rifinitura successivi alla
consegna dell’opera), essendo da essa ricavabile il convincimento che gli
stessi lavoratori erano stati convocati direttamente dal proprietario, che ha
dettato agli stessi i lavori da farsi.

L’accertamento compiuto risulta pertanto erroneo e, di conseguenza, si palesa
illegittimo il provvedimento adottato in danno del ricorrente.

Il ricorso va quindi accolto e, per l’effetto, va annullato il provvedimento
del 21/7/2011 del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali – Direzione
Provinciale del Lavoro di Lecce.

Le spese processuali vanno compensate tra le parti, sussistendo valide
ragioni, rinvenibili nelle perplessità che possono aver determinato l’operato
dell’Amministrazione.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Prima,
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo
accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento del 21/7/2011 del Ministero
del Lavoro e delle Politiche Sociali – Direzione Provinciale del Lavoro di
Lecce.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 10 maggio 2012 con
l’intervento dei magistrati:

*****************, Presidente

*****************, Primo Referendario, Estensore

************************, Referendario

 
L’ESTENSORE  IL PRESIDENTE
   

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 06/06/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Precedente inadempimento contrattuale, legittimo annullamento di aggiudicazione

Redazione

N. 00860/2012 REG.PROV.COLL.

N. 01404/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso proposto da: * * *

contro * * *

nei confronti di * * *

per l’annullamento

a) della nota prot. n. 629 dell’8 agosto 2011, a firma del sostituto del Dirigente del Settore Tributi;

b) della nota prot. n. 1558 del 4 agosto 2011 a firma del Dirigente del Settore Affari Legali;

c) per quanto di ragione, della nota prot. n. 605/Trib. del 3 agosto 2011, con cui il Settore Tributi ha richiesto il parere impugnato sub b), non conosciuta;

d) della determinazione n. 106 del 14 marzo 2011 del Comune di Brindisi, a firma del Dirigente del Settore AA.GG. Contratti e Appalti;

e) di tutti gli altri atti di gara – così come confermati dall’atto impugnato sub a);

f) della nota prot. n. 636/Trib. del 10 agosto 2011 a firma del Dirigente del Settore Tributi;

g) del contratto stipulato tra l’Amministrazione e la CONTROINTERESSATA S.p.A. in data 9 agosto 2011, con decorrenza del rapporto dal 1° ottobre 2011;

h) della determinazione 367/2011 di esclusione dalla gara e della relativa nota di comunicazione n. 76527/2011;

i) di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, prodromico, consequenziale e/o comunque connesso;

nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto ex artt. 121 e 122 c.p.a. e per la pronuncia di subentro della ricorrente nello stesso contratto;

nonché per il risarcimento dei danni;

 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Brindisi e di Controinteressata Spa;

Visto il ricorso incidentale proposto da Controinteressata Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 maggio 2012 il dott. *************** e uditi per le parti l’avv. *********** per la ricorrente, gli avv.ti ********* e ********* per la controinteressata e, nelle preliminari, l’avv. Astuto, in sostituzione degli avv.ti ******* e *****, per il Comune;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente Ricorrente e la controinteressata Controinteressata spa hanno partecipato a una gara bandita nel novembre 2010 dal Comune di Brindisi per l’affidamento di una serie di servizi in materia di accertamento, liquidazione e riscossione di tributi, entrate patrimoniali e sanzioni pecuniarie. All’esito delle operazioni di gara la stessa è stata aggiudicata alla Controinteressata spa.

L’aggiudicazione è stata gravata con il ricorso n. 735/2011 proposto dalla Ricorrente, respinto con sentenza di questo Tribunale 1658/2011, per la quale è pendente giudizio di appello.

Con il ricorso in epigrafe la Ricorrente spa ha impugnato il provvedimento 8 agosto 2011 con cui l’Amministrazione comunale di Brindisi ha concluso positivamente la verifica dei requisiti in capo alla Controinteressata, censurandone la mancata esclusione per violazione dell’art. 38, comma 1, lett. f, D.lgs 163/2006.

In pendenza del presente giudizio gli uffici comunali con determinazione n. 367/2011 hanno disposto l’esclusione dalla gara della stessa Ricorrente, in conseguenza dell’accertamento di un errore grave nell’esercizio dell’attività professionale, errore che, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. f, D.lgs. 163/2006, avrebbe fatto venire meno un requisito soggettivo di partecipazione alla gara.

L’esclusione è stata impugnata con motivi aggiunti.

Si è costituita l’Amministrazione comunale chiedendo la reiezione del ricorso.

La Controinteressata spa si è costituita in giudizio e ha proposto ricorso incidentale.

All’udienza del 3 maggio 2012 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

2. Il ricorso non può essere accolto.

3. Prioritario è l’esame dei motivi aggiunti, in quanto la legittimità dell’esclusione della Ricorrente costituisce questione pregiudiziale che investe la legittimazione della stessa ricorrente a proporre censure avverso gli atti di gara.

I motivi aggiunti sono infondati.

3.1 Con il primo motivo si contesta l’adozione dell’atto di esclusione da parte del Dott. ***********, in quanto la competenza sarebbe spettata piuttosto al Rag. Destino.

La censura è infondata.

In base alla lex specialis di gara il dott. *********** è responsabile del procedimento limitatamente alla fase di gara mentre il Rag. Destino è il responsabile dell’intera procedura di gara (RUP).

La verifica del possesso dei requisiti dei partecipanti è un atto tipico della procedura di gara, segnatamente della fase di prequalificazione, fase che deve intendersi riaperta con la comunicazione di avvio del 29 settembre 2010 a seguito di esposto della Controinteressata volto a sollecitare la verifica dei requisiti di partecipazione in capo alla Ricorrente.

Correttamente quindi l’atto di esclusione è stato assunto dal ***************** quale soggetto investito del potere decisionale limitatamente agli atti di gara, trattandosi di segmento procedimentale pertinente alla procedura competitiva.

3.2 Con il secondo motivo si deduce l’illegittimità dell’esclusione in quanto intervenuta allorché la procedura di gara era già conclusa.

La censura non può essere condivisa.

L’Amministrazione conserva il potere di verificare il possesso dei requisiti posti in capo ai partecipanti alla gara, quando questa non sia conclusa o come nel caso di specie l’esito di questa sia incerto in quanto oggetto di impugnativa giudiziale.

E’ infatti interesse pubblico primario della procedura di gara quello relativo alla stipula dell’Amministrazione con un soggetto privato che sia in possesso dei requisiti di affidabilità previsti dalla legge.

Nel caso di specie la sopravvenuta decisione di esclusione è imputabile poi all’omessa comunicazione da parte di Ricorrente della risoluzione del contratto con il Comune di Oria, risoluzione conosciuta dal Comune soltanto in virtù della comunicazione inviata dall’aggiudicataria nel settembre 2011.

Il relativo potere non può pertanto ritenersi esaurito per fatto non imputabile all’Amministrazione.

3.3 Con il terzo, quarto e quinto motivo la Ricorrente spa contesta l’assenza dei presupposti di fatto e diritto per l’estromissione dalla gara, in particolare dell’esistenza di un grave errore professionale ai sensi dell’art. 38, lett. f), D.lgs 163/2006.

Le censure, che possono essere oggetto di esame congiunto, sono infondate.

Non è condivisibile il rilievo secondo cui l’Amministrazione non avrebbe compiutamente motivato l’esercizio del potere.

Con l’atto di esclusione il responsabile della procedura ha infatti indicato il presupposto che dà origine alla perdita del requisito, rappresentato dalle inadempienze compiute dalla ricorrente nell’ambito del rapporto contrattuale intrattenute con il Comune di Oria.

In particolare si evidenzia nel citato provvedimento che:

– con provvedimento dell’8 giugno 2010 il Comune di Oria ha dichiarato l’immediata risoluzione di un contratto di appalto stipulato con la Ricorrente spa per l’accertamento di tributi comunali;

– sulla base di una delibera di GM del 1° ottobre 2010 è stato stipulato un accordo transattivo in virtù del quale la Ricorrente ha riconosciuto un debito di 112.496 euro a fronte di danni rappresentanti dal mancato gettito fiscale causati da errori professionali nell’esecuzione del rapporto;

– tali circostanze incidono sull’affidabilità della partecipante e sulla conseguente idoneità a svolgere professionalmente il servizio appalto.

Le inadempienze nell’ambito dell’attività di accertamento ***** e Ici emergono infatti diffusamente, in punto di fatto, dalla delibera di Giunta n. 165 del 1° ottobre 2010 e dall’atto di transazione intercorso in pari data fra le parti.

Tali inadempienze, secondo il giudizio motivato del Comune che risulta allo stato esente da censure, costituiscono elemento sintomatico della perdita del requisito di affidabilità e capacità professionale a fornire prestazioni che soddisfino gli interessi di rilievo pubblico perseguiti dall’ente committente.

Che tali mancanze non fossero poi pretestuosamente dedotte depone anche il fatto che, a fronte delle contestazioni del Comune di Oria, la Ricorrente, che ben avrebbe potuto agire in sede giudiziaria avverso l’atto comunale di risoluzione del contratto, ha preferito invece ristorare il Comune con la somma di euro 112.496,17 per il mancato gettito fiscale derivato da propri inadempimenti contrattuali.

Non sono poi rilevanti le giustificazioni offerte in giudizio dalla Ricorrente relativamente alle problematiche sorte nel corso del servizio svolto per il Comune di Oria, trattandosi di questioni che risultano assorbite o smentite dal successivo atto transattivo, che conferma in maniera evidente l’esistenza di diffuse e gravi violazioni della diligenza professionale da parte della ricorrente.

Non ha infine rilevanza la successiva revoca della delibera comunale di risoluzione, non essendo in argomento l’efficacia della risoluzione e dei relativi atti amministrativi quanto l’idoneità del fatto storico dell’inadempimento, come risultante dagli atti esaminati e ricostruito nel provvedimento di esclusione, a fungere da presupposto per la perdita dei requisiti di qualificazione.

Posto quindi che, secondo la giurisprudenza prevalente, l’ordinamento riconosce in capo alla stazione appaltante un ampio spazio discrezionale nella valutazione circa la sussistenza o meno del requisito di affidabilità relativo all’art. 38, lett. f D.lgs. 163/2006 (cfr. da ultimo Cons. Stato 409/2011) e che le argomentazioni dell’Amministrazione non appaiono né contraddittorie né irragionevoli, non risultano motivi per censurare in sede giudiziale il provvedimento di esclusione della Ricorrente.

Il Collegio non ritiene quindi di discostarsi da quanto deciso in precedenza da questa stessa Sezione in merito alla medesima questione coinvolgente la Ricorrente (cfr. Tar Lecce 2057/2011 a cui si rinvia quale precedente conforme).

Legittimamente quindi il Comune di Brindisi ha considerato dimostrata, in conformità ai parametri fissati già dall’art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163 del 2006 la sussistenza di errori gravi commessi dalla ricorrente nell’esercizio dell’attività professionale prestata presso il Comune di Oria.

4. Il sesto motivo è infine inammissibile trattandosi di censura rivolta avverso l’avviso di avvio del procedimento e relativa a dichiarazioni presuntivamente non veritiere compiute dalla Ricorrente.

Non essendo stata tale contestazione recepita nel provvedimento conclusivo, la censura non è infatti sostenuta da un interesse a ricorrere.

5. L’infondatezza dei motivi aggiunti rende inammissibili le censure rivolte in via principale avverso l’ammissione alla gara della Controinteressata spa per difetto di legittimazione della Ricorrente spa, in quanto (cfr. Ad. Plen. 7 aprile 2011, n. 4) la definitiva esclusione o l’accertamento della illegittimità della partecipazione alla gara impediscono di assegnare al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura competitiva.

6. L’infondatezza dell’impugnativa principale rende infine improcedibile per carenza di interesse il ricorso incidentale proposto dalla Controinteressata spa.

Le spese seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Terza definitivamente pronunciando:

– respinge i motivi aggiunti, in quanto infondati;

– dichiara inammissibile il ricorso principale;

– dichiara improcedibile il ricorso incidentale.

Condanna la ricorrente Ricorrente spa alla rifusione delle spese di giudizio in favore delle parti resistenti, liquidate complessivamente in euro 3.000 per ciascuna, oltre IVA e CPA e contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 3 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

****************, Presidente

*****************, Referendario

***************, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/05/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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L’inerzia processuale ha comporato l’aggravamento del danno

Redazione

N. 00943/2012 REG.PROV.COLL.

N. 01904/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso proposto da: * * *

contro * * *

per il risarcimento del danno

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Altamura;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 aprile 2012 il dott. *****èe ***** e uditi per le parti i difensori avv. Pasqua **********, su delega dell’avv. C. Teot e avv. **************;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

Espone in fatto la società ricorrente che la Contempo spa (ora RICORRENTE. spa), in data 28.3.2001, ha presentato istanza di concessione edilizia per la realizzazione di un opificio industriale, la cui costruzione era funzionale alla riscossione dei benefici ex l. 488/92.

*****è il Comune avesse addirittura richiesto il pagamento della prima e seconda rata degli oneri di urbanizzazione – la prima delle quali anche versata dalla allora richiedente- , indicando nella relativa richiesta il numero del provvedimento concessorio (n. 484/2001), questo non è stato mai rilasciato, sicchè la richiedente si sarebbe vista costretta a delocalizzare l’opificio in contrada di altro comune, sostenendo i relativi costi.

La ricorrente domanda – dopo aver adito il Giudice ordinario che ha definito la controversia con pronuncia declinatoria della giurisdizione- il risarcimento dei danni patiti per la violazione del ragionevole affidamento generato dall’amministrazione nel rilascio della concessione.

Il Comune si è difeso, allegando che il mancato rilascio è difeso esclusivamente dal comportamento della richiedente, per non aver mai realizzato le convenute opere di urbanizzazione primaria, poste a suo carico nella convenzione di lottizzazione ed anche autorizzate con provvedimento n. 441/2003.

All’udienza del 27.4.2012 la causa è stata trattenuta in decisione.

La domanda non può che essere qualificata, anche alla luce del complessivo contenuto del ricorso e delle allegazioni del pregiudizio patito, come domanda finalizzata ad ottenere il ristoro dei danni conseguenti il mancato rilascio della concessione richiesta.

Non sarebbe dato, infatti, comprendere in cosa consista la differenza tra pregiudizio derivante dalla violazione del ragionevole affidamento nel rilascio della concessione e pregiudizio per il mancato rilascio della stessa.

D’altro canto, tra i motivi di ricorso la RICORRENTE espressamente deduce la violazione dell’obbligo di concludere il procedimento amministrativo con un provvedimento espresso, sicchè la qualificazione dell’istanza risarcitoria non può che avvenire nei termini indicati.

Tanto premesso, la domanda risarcitoria, a prescindere dalla disamina dell’eccepita mancata realizzazione – come dianzi detto- delle opere di urbanizzazione primaria, poste a carico della ricorrente nella convenzione di lottizzazione ed anche debitamente autorizzate, non può comunque trovare accoglimento per un duplice ordine di ragioni.

In primo luogo il danno patito non è stato provato.

La ricorrente ha, infatti, dedotto (e neppure dimostrato) gli esborsi subiti in seguito al mancato rilascio della concessione edilizia agognata connessi alla realizzazione di altro capannone industriale, ma non ha neppure allegato la deminutio patrimoniale subita a causa della delocalizzazione (in agro del comune di Grumo Appula) dell’opera in questione.

Risulta del tutto evidente, infatti, che il mero esborso della somma per la realizzazione dell’opera in diverso agro ovvero per la locazione di altro capannone industriale non coincide con l’eventuale danno patito, dovendosi puntualmente allegare (e dimostrare) in che misura tale variazione della situazione giuridica del ricorrente, causata dall’inerzia dell’Ente comunale abbia condotto ad una diversa consistenza patrimoniale dell’asserito danneggiato (nella forma del decremento patrimoniale ovvero del mancato guadagno).

Tanto consegue dalla considerazione che un esborso per la realizzazione dell’originaria struttura in agro del comune di Altamura avrebbe, comunque, condotto ad una spesa per la sua realizzazione, spesa che potrebbe essersi risolta in un costo del tutto analogo a quello sostenuto per la realizzazione dell’opera in altro sito ovvero per la sua locazione.

A tali ragioni se ne aggiunge una ulteriore e dirimente che trova la sua giustificazione nei principi espressi dall’Adunanza Plenaria con sentenza n. 3/2011.

Il ricorrente pretende il risarcimento dei danni patiti a seguito del mancato rilascio della concessione.

La società, tuttavia, non risulta abbia mai azionato i poteri regionali sostitutivi per il rilascio dell’atto richiesto ovvero abbia proposto ricorso giurisdizionale per ottenere l’accertamento dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere sull’istanza di rilascio della concessione edilizia, eventualmente chiedendo anche l’accertamento della fondatezza della pretesa.

La proposizione tempestiva di tale iniziativa giurisdizionale avrebbe evidentemente consentito alla società di ottenere il bene della vita richiesto oppure di insorgere (laddove il procedimento si fosse concluso con un diniego) avverso il provvedimento reiettivo.

Ciò avrebbe consentito di ottenere la tutela reale oggi chiesta in via risarcitoria ovverosia il bene della vita, il cui mancato ottenimento viene paventato quale causa dei danni asseritamente patiti.

Parafrasando le parole della già citata decisione (A.P. n. 3/2011) “il codice, pur negando la sussistenza di una pregiudizialità di rito, ha mostrato di apprezzare, sul versante sostanziale, la rilevanza eziologica dell’omessa impugnazione ( ovvero dell’omessa proposizione del ricorso ex art. 21 bis l. Tar, ora art. 31 c.p.a., n.d.e.) come fatto valutabile al fine di escludere la risarcibilità dei danni che, secondo un giudizio causale di tipo ipotetico, sarebbero stati presumibilmente evitati in caso di tempestiva reazione processuale nei confronti del provvedimento potenzialmente dannoso (ovvero della mancata conclusione del procedimento, causativa di danni, n.d.e.).”

L’art. 30, comma 3, del codice dispone, infatti, al secondo periodo, che, nel determinare il risarcimento, “il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti”.

“La disposizione, pur non evocando in modo esplicito il disposto dell’art. 1227, comma 2, del codice civile, afferma che l’omessa attivazione degli strumenti di tutela previsti costituisce, nel quadro del comportamento complessivo delle parti, dato valutabile, alla stregua del canone di buona fede e del principio di solidarietà, ai fini dell’esclusione o della mitigazione del danno evitabile con l’ordinaria diligenza.”

L’Adunanza Plenaria, pur consapevole dell’inapplicabilità delle norme di natura sostanziale del codice, entrato in vigore il 16 settembre 2010, ad una fattispecie ed ad un giudizio risalenti ad epoca anteriore, ha peraltro reputato che la disciplina ora analizzata pervenga ad una soluzione interpretativa, estensibile a situazioni anteriori in quanto ricognitiva di principi evincibili dal sistema normativo antecedente all’entrata in vigore del codice.

In altri termini ha reputato che entrambi i principi affermati dal d.lgs. n. 104 del 2010 – quello dell’assenza di una stretta pregiudiziale processuale e quello dell’operatività di una connessione sostanziale di tipo causale tra rimedio giurisdizionale e azione risarcitoria – fossero ricavabili anche dal quadro normativo vigente prima dell’entrata in vigore del codice.

L’Adunanza ha affermato, per ciò, che la regola della non risarcibilità dei danni evitabili con la diligente utilizzazione e degli strumenti di tutela anche giurisdizionale previsti dall’ordinamento, oggi sancita dall’art. 30, comma 3, del codice del processo amministrativo, sia ricognitiva di principi già evincibili alla stregua di un’ interpretazione evolutiva del capoverso dell’articolo 1227 cit.

“In questo quadro la norma introduce un giudizio basato sulla cd. causalità ipotetica, in forza del quale non deve essere risarcito il danno che il creditore non avrebbe subito se avesse serbato il comportamento collaborativo cui è tenuto, secondo correttezza. Si vuole, a questa stregua, circoscrivere il danno derivante dall’inadempimento entro i limiti che rappresentano una diretta conseguenza dell’altrui colpa.” (così A.P.cit.)

La sentenza ha altresì affermato che “risulta così superato il tradizionale indirizzo restrittivo secondo il quale il canone della «diligenza» di cui all’art. 1227, comma 2, imporrebbe il mero obbligo (negativo) del creditore di astenersi da comportamenti volti ad aggravare il danno, mentre esulerebbe dallo spettro degli sforzi esigibili la tenuta di condotte di tipo positivo sostanziantesi in un facere. La giurisprudenza più recente, muovendo dal presupposto che la disposizione in parola non è formula meramente ricognitiva dei principi che governano la causalità giuridica consacrati dall’art. 1223 c.c. ma costituisce autonoma espressione di una regola precettiva che fonda doveri comportamentali del creditore imperniati sul canone dell’ auto-responsabilità, ha, infatti, adottato un’interpretazione estensiva ed evolutiva del comma 2 dell’art. 1227, secondo cui il creditore è gravato non soltanto da un obbligo negativo (astenersi dall’aggravare il danno), ma anche da un obbligo positivo (tenere quelle condotte, anche positive, esigibili, utili e possibili, rivolte a evitare o ridurre il danno).”

Si è, dunque, giunti alla rivisitazione dell’indirizzo che esclude le condotte processuali dal principio dell’esigibilità ex bona fide.

Applicando detto criterio interpretativo, si deve allora ritenere che il mancato esercizio di un agile strumento processuale (quale l’azione dichiarativa dell’obbligo di provvedere) può essere ritenuto un comportamento contrario a buona fede nell’ipotesi in cui si appuri che una tempestiva reazione avrebbe evitato o mitigato il danno (in questo senso, Cons. Stato, sez. VI, 24 settembre 2010, n. 7124; sez. VI, 22 ottobre 2008 , n. 5183; sez. V, 31 dicembre 2007, n. 6908; sez. IV 3 maggio 2005, n. 2136) .

Nella specie assume un ruolo decisivo la considerazione che la tecnica di tutela non praticata, quella di accertamento dell’obbligo di provvedere, se si eccettua il profilo del termine decadenziale, non implica costi ed impegno superiori a quelli richiesti per la tecnica di tutela risarcitoria, ed anzi si presenta più semplice e meno aleatoria nella misura in cui richiede il solo riscontro della presenza dell’obbligo di concludere il procedimento amministrativo con un provvedimento espresso, senza richiedere la dimostrazione degli altri elementi invece necessari a fini risarcitori, quali l’elemento soggettivo, il duplice nesso eziologico nonché l’esistenza e la consistenza del danno risarcibile in base ai parametri di cui agli artt.1223 e seguenti del codice civile.

La scelta di non avvalersi della forma di tutela specifica e non (comparativamente) complessa avrebbe sicuramente evitato, in tutto o in parte il danno ed integra violazione dell’obbligo di cooperazione, che spezza il nesso causale e, per l’effetto, impedisce il risarcimento del danno evitabile.

Deve allora darsi risposta alla duplice domanda se la condotta della società ricorrente abbia integrato violazione del canone comportamentale cristallizzato dall’art. 1227, comma 2, c.c. (oggi recepito dall’art. 30, comma 3, del codice del processo amministrativo) ed abbia spiegato un effetto eziologico nella produzione di un danno altrimenti evitabile.

Il Collegio ritiene che vada data risposta positiva ad entrambe le questioni perché l’impresa ha reagito con atto di citazione innanzi al Giudice civile solo il 28 maggio 2007, ossia dopo oltre 6 anni dalla data di deposito della richiesta di concessione.

La totale inerzia osservata nella coltivazione di rimedi giudiziali e di iniziative stragiudiziali (non risulta che siano stati neppure attivati i poteri sostitutivi regionali), integra, alla luce della gravità degli effetti lesivi denunciati, una chiara violazione degli obblighi cooperativi che gravano sul creditore danneggiato.

Quanto al profilo eziologico i danni lamentati (laddove davvero esistenti) sarebbero stati in toto evitati se la società si fosse tempestivamente avvalsa degli strumenti di tutela predisposti all’uopo dall’ordinamento.

Alla stregua delle considerazioni che precedono la domanda risarcitoria non può essere accolta.

Posto che la pronuncia è fondata su di un orientamento giurisprudenziale inaugurato successivamente alla proposizione del ricorso, sussistono giusti motivi per compensare le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese integralmente compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 27 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

Sabato Guadagno, Presidente

*************, Consigliere

Desirèe *****, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/05/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. p

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