Puglia

In caso di omessa pronuncia sull’istanza di distrazione delle spese proposta dal difensore, il rimedio esperibile è costituito dal procedimento di correzione degli errori materiali (TAR Bari, n. 379/2013)

Redazione

DECRETO COLLEGIALE

Vista la domanda depositata in data 31 gennaio 2013 da Palazzo Fonte, rappresentato e difeso dagli avv.ti ************************ e ****************, con domicilio in Bari, piazza Massari, presso la Segreteria del T.A.R. Puglia, sede di Bari

per la correzione

della sentenza n. 1948 del 15 novembre 2012, pronunciata da questa Sezione sul ricorso r.g. n. 723/2012;

Relatore il dott. ****************** e udito nella camera di consiglio del giorno 20 febbraio 2013 per la parte ricorrente il difensore avv. *****************, su delega dell’avv. ************************;

Vista la sentenza n. 1948 del 15 novembre 2012, con cui questa Sezione ha dichiarato improcedibile il ricorso r.g. n. 723/2012, proposto da Palazzo Fonte per l’ottemperanza della sentenza n. 18878/2009 del Tribunale di Bari in funzione di Giudice del Lavoro, ponendo le spese di lite a carico dell’INPS;

Vista l’istanza di correzione ex art. 86 cod. proc. amm.;

Rilevato che con la menzionata istanza parte ricorrente chiede la correzione della sentenza n. 1948/2012 per omessa indicazione, nel dispositivo della stessa, della distrazione delle spese in favore dei difensori dichiaratisi anticipatari nell’atto introduttivo;

Visto l’art. 86, comma 1 cod. proc. amm. che consente la correzione anche di “omissioni”;

Ritenuto che, in caso di omessa pronuncia sull’istanza di distrazione delle spese proposta dal difensore, il rimedio esperibile, in assenza di un’espressa indicazione legislativa, è costituito dal procedimento di correzione degli errori materiali di cui all’art. 86 cod. proc. amm. e non dagli ordinari mezzi di impugnazione (cfr., con riferimento al procedimento di cui agli artt. 287 e 288 cod. proc. civ., Cass. civ., Sez. III, 13 aprile 2012, n. 5894 e Cass. Civ., Sez. Un., 7 luglio 2010, n. 16037);

Ritenuto, conseguentemente, che la predetta istanza possa essere accolta;

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, accoglie l’istanza ex art. 86 cod. proc. amm. e, per l’effetto, è disposta nei termini che seguono la correzione della sentenza n. 1948/2012, che rimane così modificata:

– a pagina 5, al rigo 16 dopo le parole “oltre accessori di legge” è inserito: “da distrarsi in favore dei procuratori dichiaratisi anticipatari”.

La Segreteria provvederà alla annotazione di cui all’art. 86, comma 3 cod. proc. amm. nei sensi indicati.

Manda alla Segreteria per gli adempimenti e le comunicazioni di rito.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 20 febbraio 2013

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Non è possibile considerare il box una pertinenza in quanto “non risulta asservito ad alcuna edificio principale” (TAR Puglia, Bari, n. 99/2013)

Redazione

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1023 del 2008, proposto da:
****************, rappresentato e difeso dall’avv. **************, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. ************************ in Bari, via Calefati, n. 137;

contro

Comune di Ruvo di Puglia, in persona del Sindaco, legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. ************, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. ************* in Bari, via Nicolai, n. 29;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

“dell’ordinanza n. 60/23 del 15/4/2008, prot. n. 8209, emessa dal direttore del settore Urbanistica – Edilizia – Catasto del Comune di Ruvo di Puglia, avente ad oggetto la rimozione del box metallico con dimensioni planimetriche di mt. 5,08 x 3,50, realizzato sine titulo sul fondo censito in catasto al fg. 29/A p.lle 1081 e 1083.”

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Ruvo di Puglia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista l’ordinanza n. 463 del 12 settembre 2008, di rigetto dell’istanza incidentale di sospensione cautelare;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 gennaio 2013 la dott.ssa ***************** e uditi per le parti i difensori, gli avv.ti ***************** e ************;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Con ricorso ritualmente notificato il 30 giugno 2008 e depositato in data 21 luglio 2008, il sig. **************** ha chiesto l’annullamento dell’ordinanza n. 60/23 prot. n. 8209 del 15 aprile 2008, notificata il 2 maggio 2008, con la quale il Comune di Ruvo di Puglia aveva disposto nei suoi confronti la rimozione del box metallico con dimensioni planimetriche di mt. 5,08 x 3,50, in quanto realizzato sine titulo sul fondo censito in catasto al fg. 29/A p.lle 1081 e 1083.

A sostegno del gravame il ricorrente ha dedotto i seguenti motivi di censura: 1) eccesso di potere, violazione di legge e difetto di motivazione; 2) difetto di istruttoria; 3) violazione di legge; 4) eccesso di potere, inesistenza presunta e violazione amministrativa.

Il ricorrente ha prodotto documentazione.

Si è costituito a resistere in giudizio il Comune di Ruvo di Puglia chiedendo il rigetto del gravame.

Parte resistente ha depositato una memoria per la camera di consiglio.

Alla camera di consiglio. del 12 settembre 2008, con ordinanza n. 463, è stata rigettata l’istanza incidentale di sospensione cautelare.

Parte resistente ha depositato una ulteriore memoria per l’udienza di discussione nella quale in punto di fatto ha rappresentato che esso Comune, con ordinanza n. 60/11 del 20 marzo 2008, aveva rilasciato nei confronti del sig. ******** il permesso di costruire in sanatoria, richiesto con istanza prot. n. 14860 del 26 settembre 2007, relativamente alle opere di pavimentazione dell’intero suolo e per la realizzazione di una struttura metallica con telo ombreggiante ed aveva nel contempo disposto l’irrogazione della sanzione pecuniaria minima; ha esposto altresì che con la stessa ordinanza erano stati comunicati al medesimo ricorrente i motivi ostativi all’accoglimento della suddetta istanza di permesso di costruire in sanatoria relativamente alla realizzazione di un box metallico in quanto ricadente su area destinata a viabilità pubblica (svincolo stradale) nel vigente P.R.G. ed in quanto costituente nuova costruzione dal punto di vista del volume e degli altri parametri urbanistici; aggiunge che parte ricorrente aveva prodotto una nota del 28 marzo 2008, a firma del suo legale, nella quale aveva evidenziato la natura pertinenziale dell’opera; che esso ente locale, con l’ordinanza impugnata, aveva disposto il diniego di sanatoria del box metallico e contestualmente la demolizione del box stesso. In diritto il Comune ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per difetto di interesse in quanto parte ricorrente si sarebbe limitata a contestare mere presunte violazioni procedimentali e non avrebbe, di contro, dimostrato la doppia conformità dell’opera alla disciplina urbanistica vigente sia al momento di realizzazione delle opere per cui è causa sia al momento della presentazione dell’istanza; ha dedotto l’infondatezza del ricorso e ne ha chiesto, pertanto, il rigetto.

All’udienza pubblica del 10 gennaio 2013 la causa è stata chiamata e assunta in decisione.

 

DIRITTO

Il Collegio ritiene, innanzitutto, di poter prescindere dall’esame dell’eccezione di inammissibilità sollevata dal Comune di Ruvo di Puglia essendo il ricorso infondato nel merito.

Nel merito, come anticipato, l’odierno gravame è infondato e deve, pertanto, essere respinto.

Con il primo motivo di ricorso il sig. **************** ha dedotto le seguenti censure: eccesso di potere, violazione di legge e difetto di motivazione in quanto il Comune resistente non gli avrebbe consentito la partecipazione al procedimento.

L’eccezione è infondata in punto di fatto.

Come prospettato dal Comune di Ruvo di Puglia, infatti, risulta in atti che esso Comune, con ordinanza n. 60/11 del 20 marzo 2008, oltre a rilasciare nei confronti del sig. ******** il permesso di costruire in sanatoria relativamente alle opere di pavimentazione dell’intero suolo ed alla realizzazione di una struttura metallica con telo ombreggiante, aveva nel contempo comunicato al medesimo ricorrente i motivi ostativi all’accoglimento della suddetta istanza di permesso di costruire in sanatoria relativamente alla realizzazione del box metallico per cui è causa; risulta altresì in atti che parte ricorrente aveva prodotto la nota del 28 marzo 2008, a firma del suo legale, prodotta dalla stessa ricorrente, nella quale, “in relazione al mancato accoglimento dell’istanza di sanatoria per l’avvenuta realizzazione del box metallico” aveva evidenziato la natura pertinenziale dell’opera.

Con il secondo motivo di ricorso il ricorrente ha dedotto l’illegittimità del provvedimento impugnato per difetto di istruttoria; ad avviso di parte ricorrente il provvedimento risulterebbe viziato in quanto mancherebbe il confronto e la disamina fra quanto riferito nella relazione del responsabile del procedimento e quanto descritto ed elaborato nella istanza di sanatoria.

Il motivo è privo di pregio.

Il Comune resistente, come peraltro riportato dallo stesso ricorrente nel ricorso, nella precedente ordinanza n. 60/11 del 20 marzo 2008, richiamata per relationem nel provvedimento impugnato, aveva rappresentato che in riferimento al box non era ravvisabile la doppia conformità, ossia la conformità dell’opera alla disciplina urbanistica vigente sia al momento di realizzazione del box per cui è causa sia al momento della presentazione dell’istanza, doppia conformità necessaria ai sensi dell’art. 36 del d.p.r. n. 380 del 2001 ai fini del rilascio del permesso di costruire in sanatoria e ritenuta insussistente nella fattispecie oggetto di gravame in quanto il suolo ricadrebbe in una zona nella quale il P.R.G. prevederebbe la realizzazione di uno svincolo stradale e, pertanto, tale previsione sarebbe incompatibile con l’esecuzione di un intervento di nuova costruzione, quale il box realizzato da parte ricorrente.

Alla luce di quanto sopra, considerato altresì che lo stesso ricorrente nella sua istanza ammette di aver realizzato le opere sine titulo e che il provvedimento impugnato dà anche atto delle osservazioni presentate da parte ricorrente, si ritiene immune da vizi la fase istruttoria effettuata dal Comune; né, occorre evidenziare, parte ricorrente ha dedotto alcuna censura in merito alla motivazione del provvedimento relativa alla insussistenza della suddetta doppia conformità del box realizzato.

Con il terzo motivo di ricorso il sig. ******** ha dedotto l’illegittimità dell’ordinanza oggetto di gravame per violazione di legge in quanto il Comune resistente avrebbe adottato l’ordinanza impugnata ai sensi del d.p.r. n. 380 del 2001 senza specificate tuttavia gli articoli e gli istituti applicati nella fattispecie concreta, con grave pregiudizio del diritto di difesa di esso ricorrente.

L’eccezione è infondata in punto di fatto.

Nell’ordinanza n. 60/23 prot. n. 8209 del 15 aprile 2008 sono, infatti, espressamente indicati gli articoli applicati e posti a fondamento dell’ordinanza stessa e specificatamente: in oggetto l’art. 31, comma 2, concernente la demolizione delle opere abusive, nonché tra i visti gli artt. 36 e 37, l’art. 27, comma 2, ed inoltre il Titolo IV – “vigilanza sull’attività urbanistico – edilizia, responsabilità e sanzioni” del d.p.r. n. 380 del 2001; risulta infine non solo richiamato, ma riportato nel suo contenuto, nella parte finale dell’avviso, l’art. 31, commi 2, 3 e 4 del suddetto d.p.r..

Con il quarto ed ultimo motivo di ricorso il ricorrente ha dedotto le seguenti censure: eccesso di potere, inesistenza presunta, violazione amministrativa; parte ricorrente lamenta che il box per cui è causa sarebbe una pertinenza in quanto destinata al rimessaggio di attrezzi e prodotti agricoli a servizio della produzione floreale insita sul fondo; in quanto pertinenza sarebbe soggetta ad autorizzazione gratuita e, pertanto, non soggetta a demolizione, ma unicamente alla sanzione pecuniaria.

Il motivo è infondato.

Secondo una consolidata giurisprudenza che questa Sezione ha già fatto propria e dalla quale non ha motivo di discostarsi, la nozione di pertinenza urbanistica ha peculiarità sue proprie, che la differenziano da quella civilistica di cui all’art. 817 c.c., dal momento che il manufatto deve essere non solo preordinato ad un’oggettiva esigenza dell’edificio principale e funzionalmente inserito al suo servizio, ma anche sfornito di autonomo valore di mercato e dotato comunque di un volume modesto rispetto all’edificio principale in modo da evitare il c.d. carico urbanistico, sicché gli interventi che, pur essendo accessori a quello principale, incidono con tutta evidenza sull’assetto edilizio preesistente, determinando un aumento del carico urbanistico, devono ritenersi sottoposti a permesso di costruire (cfr. T.A.R. Bari, Sezione III, n. 429 del 10 marzo 2011).

Occorre quindi distinguere il concetto di pertinenza previsto dal diritto civile di cui all’art. 817 c.c. dal più ristretto concetto di pertinenza inteso in senso urbanistico, che non trova applicazione in relazione a quelle costruzioni che, pur potendo essere qualificate come beni pertinenziali secondo la normativa privatistica, assumono tuttavia una funzione autonoma rispetto ad altra costruzione, con conseguente loro assoggettamento al regime del permesso di costruire.

Ne consegue che, condivisibilmente con quanto rappresentato dal Comune resistente nell’ordinanza impugnata, non è possibile considerare il box una pertinenza in quanto “non risulta asservito ad alcuna edificio principale”; infatti manca la condizione principale per la configurazione di una pertinenza, essendo il ricorrente solo proprietario di un’area ove coltiva e vende fiori; inoltre, come rappresentato nello stesso provvedimento impugnato, il box per cui è causa, oltre a non essere coessenziale ad un bene principale, non può ritenersi di volume modesto e, date le sue dimensioni, mt. 5,08 x 3,50, deve ritenersi altresì suscettibile di utilizzazione anche in modo autonomo e separato.

Conclusivamente, per i suesposti motivi, il ricorso deve essere respinto.

Le spese, secondo la regola della soccombenza, devono porsi a carico della parte ricorrente, nell’importo liquidato nel dispositivo.

 

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna il sig. **************** al pagamento delle spese processuali e degli onorari di giudizio, che liquida in complessivi €. 2.000,00 (duemila/00) in favore del Comune di Ruvo di Puglia.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 10 gennaio 2013

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Vendita all’asta di immobili di proprietà comunale (TAR Puglia, Lecce, n. 22/2013)

Redazione

FATTO e DIRITTO

1. Con determina dirigenziale CDR XVII n. 95 il Comune di Lecce ha indetto avviso pubblico per la vendita all’asta di n. 51 lotti; la ***** s.p.a. ha partecipato all’asta pubblica per l’acquisto del lotto n. 26, consistente in un terreno sito in Lecce alla via Merine della superficie di mq 3.774,00, con prezzo fissato in € 905.760,00.

Alla gara per il lotto n. 26 sono pervenute due sole offerte, quella della ricorrente principale e quella della controinteressata RE.DE s.r.l.

Quest’ultima è stata in un primo momento esclusa dal prosieguo della procedura di vendita all’asta poiché, all’atto dell’apertura della busta contenente la documentazione amministrativa, il presidente della Commissione ha rilevato la mancata produzione dell’attestazione rilasciata dal responsabile del procedimento di avvenuta presa visione dello stato giuridico del bene, richiesta dalla lex specialis a pena di esclusione; l’aggiudicazione provvisoria, quindi, è stata disposta in favore della ricorrente principale.

Tuttavia, a seguito di diffida inoltrata dalla RE.DE. contro la disposta esclusione, la Commissione ha deciso la riammissione di quest’ultima alle operazioni di vendita, fissando una nuova seduta pubblica per il prosieguo.

Dopo l’apertura dell’offerta economica della RE.DE. s.r.l., constatata che essa fosse migliore di quella della ricorrente principale, la Commissione ha disposto l’aggiudicazione provvisoria in suo favore.

Avverso gli atti indicati in epigrafe è insorta la ***** s.p.a., lamentandone l’illegittimità per violazione di legge e della lex specialis di gara, per violazione dei principi del giusto procedimento, della par condicio fra i concorrenti e di segretezza delle offerte, nonché per eccesso di potere sotto distinti profili.

Con atto depositato in data 11.6.2012 si è costituito in giudizio il Comune di Lecce per resistere al ricorso.

In data 22.6.2012, la controinteressata RE.DE. s.r.l. ha depositato il proprio controricorso unitamente al ricorso incidentale notificato l’11.6.2012.

Con quest’ultimo atto, in particolare, la RE.DE. ha impugnato il bando per violazione dell’art. 46 del d.lgs. n. 163/2006, se e nella parte in cui prevede l’esclusione della concorrente nell’ipotesi di mancata produzione dell’attestazione rilasciata dal responsabile del procedimento di avvenuta presa visione dello stato giuridico del bene.

Nel corso del giudizio sono state depositate memorie difensive.

Alla pubblica udienza dell’8 novembre 2012 la causa, sulle conclusioni delle parti, è stata posta in decisione.

2. Il Collegio reputa di dover procedere prioritariamente allo scrutinio del ricorso principale proposto dalla ***** s.p.a., atteso che il ricorso incidentale proposto dalla RE.DE. s.r.l., non sollevando questioni che afferiscono alla legittimazione e all’interesse al ricorso della ricorrente principale, non mira all’esclusione di quest’ultima dalla procedura.

Il ricorso principale è fondato e va accolto.

2.1. Sostiene la ricorrente principale che la mancanza dell’attestazione rilasciata dal responsabile del procedimento di avvenuta presa visione dello stato giuridico del bene è sanzionata dalla lex specialis (in particolare, paragrafo 4 dell’Avviso pubblico nella parte riguardante la documentazione amministrativa) con l’esclusione, senza che in capo alla Commissione residui alcun potere discrezionale nell’effettuare valutazioni diverse.

Illegittima pertanto sarebbe la riammissione in gara della RE.DE. s.r.l., motivata sul rilievo che l’autocertificazione prodotta da tale ultima società, contenente la dichiarazione di ben conoscere il cespite immobiliare oggetto dell’asta nello stato di fatto e di diritto in cui si trova, sarebbe già sufficiente ad assolvere all’onere documentale richiesto dall’Avviso, mentre l’attestazione del responsabile del procedimento sarebbe ultronea e ripetitiva e non risponderebbe al principio di snellimento del procedimento amministrativo, costituendo, invece, un inutile aggravio di esso.

Sostiene, al contrario, la ricorrente principale che l’autocertificazione resa ex D.P.R. n. 445/2000 e l’attestazione rilasciata dal pubblico ufficiale non possono ritenersi equivalenti, data la diversa natura e la differente funzione cui le stesse assolvono, soprattutto quando, come nel caso in esame, è proprio la lex specialis che esclude tale efficacia equivalente nel richiedere espressamente la produzione di entrambe.

I rilievi sollevati dalla ricorrente principale sono condivisibili.

Al punto 4), rubricato “Documentazione da presentare”, l’Avviso pubblico stabilisce che nella busta n. 1, contenente la documentazione amministrativa, avrebbe dovuto essere inserita una dichiarazione unica, come da fac-simile in allegato B, contenente, tra l’altro, la dichiarazione di “ben conoscere il cespite immobiliare oggetto dell’asta – per cui intende partecipare – nello stato di fatto e di diritto in cui si trova nonché nello stato manutentivo e conservativo e di giudicare quindi il prezzo fissato a base d’asta congruo e tale da consentire l’aumento che andrà ad offrire” nonché l’ “attestazione rilasciata dal responsabile del procedimento di avvenuta presa visione dello stato giuridico del bene cui si intende partecipare”.

La Commissione, nel riammettere in gara la RE.DE. s.r.l., ha ritenuto ultronea ed inutilmente gravatoria del procedimento questa seconda attestazione.

Reputa, invece, il Collegio che la clausola in esame mira a garantire che i partecipanti alla vendita immobiliare abbiano piena contezza delle caratteristiche del bene che si accingono ad acquistare e che detta partecipazione avvenga in maniera responsabile, mediante la presentazione di offerte aderenti e congrue rispetto al valore effettivo del bene medesimo.

Considerata la finalità cui l’attestazione del responsabile del procedimento assolve, essa non può essere sostituita in maniera equivalente dalla dichiarazione del concorrente di ben conoscere il cespite immobiliare oggetto dell’asta (che, peraltro, il più delle volte si risolve in una clausola di stile inserita nel modello predisposto dall’Amministrazione). Ed invero, la predetta attestazione viene rilasciata da un pubblico ufficiale per documentare che il concorrente ha preso visione di tutta la documentazione in possesso dell’Amministrazione relativa allo stato giuridico dell’immobile, che non è solo quella volta a conoscere la situazione ipotecaria o catastale dello stesso, ma quella atta a documentarne tutta la situazione giuridico-amministrativa (ivi comprese le caratteristiche urbanistiche ed edilizie del bene, la sua destinazione, ecc.).

Per tali ragioni “deve escludersi che la clausola divistata miri ad imporre un ingiustificato aggravio della procedura, dovendosi al contrario ritenere del tutto proporzionata rispetto agli scopi (partecipazione informata delle imprese partecipanti alla gara) che essa mira a realizzare” (cfr. T.A.R. Puglia – Lecce, sez. I, 4 giugno 2012, n. 1025).

2.2. Né può sostenersi, nel caso di specie, l’applicazione dell’art. 46, commi 1 ed 1 bis, del d.lgs. n. 163/2001, atteso che tutta la disciplina contenuta nel codice dei contratti pubblici non si applica, per espressa previsione dell’art. 19, comma 1, lett. a) del d.lgs. n. 163/2006, ai contratti pubblici “aventi per oggetto l’acquisto o la locazione, quali che siano le relative modalità finanziarie, di terreni, fabbricati esistenti o altri beni immobili o riguardanti diritti su tali beni”.

Inoltre, l’art. 1, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006 delimita l’ambito di applicazione del codice dei contratti pubblici ai “contratti delle stazioni appaltanti, degli enti aggiudicatori e dei soggetti aggiudicatori, aventi per oggetto l’acquisizione di servizi, prodotti, lavori e opere”.

Ne deriva che, al contrario di quanto sostenuto dalla ricorrente incidentale, le disposizioni ed i principi contenuti nella normativa regolante le procedure ad evidenza pubblica non possono trovare piana applicazione nelle procedure di dismissione e vendita di beni immobili da parte dello Stato e delle altre Amministrazioni pubbliche, se non quando siano espressamente richiamati negli atti generali che costituiscono la lex specialis autovincolante per l’Amministrazione (T.A.R. Lazio – Roma, sez. II, 22 settembre 2008, n. 8429).

Nel caso in esame l’avviso d’asta non contiene alcun richiamo alla disciplina contenuta nel d.lgs. n. 163/2006.

La fondatezza delle doglianze della ricorrente principale appena esaminate ed il carattere assorbente delle stesse esimono il Collegio dall’esame delle ulteriori censure.

Per tutto quanto sopra esposto, il ricorso principale proposto dalla ***** s.p.a. va accolto, mentre va respinto il ricorso incidentale proposto dalla RE.DE. s.r.l.

3. Sussistono valide ragioni (le peculiarità fattuali della controversia) per disporre la compensazione delle spese processuali tra le parti.

 

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, accoglie il ricorso principale e respinge il ricorso incidentale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 8 novembre 2012

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Alunni disabili: riduzione ore di sostegno (TAR Puglia, n. 2189/2012)

Redazione

FATTO e DIRITTO

Espongono in fatto gli odierni ricorrenti, tutti genitori esercenti la potestà o affidatari di minori con diversi gradi di disabilità, che l’amministrazione scolastica ed in particolare i Dirigenti degli istituti cui sono iscritti rispettivamente tutti i minori de quibus, con gli atti di assegnazione degli insegnanti di sostegno in epigrafe meglio indicati, avrebbe indebitamente operato un’assegnazione inadeguata dell’imprescindibile ausilio didattico richiesto dalle patologie riscontrate e dalle diagnosi funzionali.

In particolare le singole diagnosi funzionali versate in atti, avrebbero dato compiutamente conto delle ore necessarie per ogni alunno, ben superiori a quelle, invece, assegnate (in misura notevolmente ridotta, in alcuni casi anche oltre la metà).

Chiedono, pertanto, l’annullamento, in parte qua, di tutti gli atti dell’amministrazione scolastica ed in particolare di quelli di concreta assegnazione in numero ridotto delle ore con assistenza di insegnate di sostegno, denunciandone la violazione della normativa di settore e di quella di rango costituzionale.

Dopo l’accoglimento in fase cautelare, la causa è stata trattenuta in decisione all’udienza del 13.12.2012.

Il ricorso è fondato.

Con sentenza 26 febbraio 2010, n. 80, in ragione del fatto che il potere discrezionale del legislatore non ha carattere assoluto, ma trova un limite nel rispetto di un nucleo indefettibile di garanzie per gli interessati, la Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità dei commi 413 e 414 dell’art. 2 della legge 24 dicembre 2007, n. 244, quanto al primo, “nella parte in cui fissa un limite massimo al numero dei posti degli insegnanti di sostegno” e, quanto al secondo, “nella parte in cui esclude la possibilità, già contemplata dalla legge 27 dicembre 1997, n. 449, di assumere insegnanti di sostegno in deroga, in presenza nelle classi di studenti con disabilità grave, una volta esperiti gli strumenti di tutela previsti dalla normativa vigente”.

Alla stato della legislazione positiva, perciò, è venuta meno la “necessità” di operare un’assegnazione ridotta nei termini operati dall’amministrazione scolastica.

La Sezione ha già avuto modo di affermare che la posizione giuridica fatta valere si ricollega ad un diritto fondamentale della persona costituzionalmente garantito ai sensi degli artt. 3 co. 2, 34 e 38 Cost., sia con riferimento alla rilevanza prioritaria dei principi e delle norme che tutelano i diritti della persona, sia con riferimento, in particolare, al diritto all’assistenza del disabile, espressamente sancito dalla L. n. 104 del 1992 (artt. 12, 13, 14, 15 e 16), nonché dal T.U. n. 297/94, con conseguente illegittimità degli atti di assegnazione degli insegnate di sostegno per un “monte ore” inferiore a quello risultante dalla diagnosi funzionale aggiornata.

Il diritto conculcato, infatti, costituisce diritto fondamentale della persona costituzionalmente protetto, con evidente priorità assoluta rispetto a eventuali esigenze di bilancio o relative agli aspetti organizzativi dell’attività scolastica, nel senso che quest’ultima deve essere rapportata e organizzata in modo tale da assicurare il soddisfacimento del diritto fondamentale di che trattasi, i cui contenuti concreti non possono che essere quelli indicati come necessari dalla A.S.L. competente, in occasione dell’accertamento medico.

Deve, infatti, rilevarsi che l’affermazione del diritto al sostegno e all’assistenza scolastica del disabile come diritto fondamentale della persona costituisce affermazione generale e di principio, che necessita di ricevere un concreto contenuto in relazione alla specifica fattispecie.

Ciò vuol dire che il contenuto della prestazione di sostegno o assistenziale non deve essere determinato e specificato né dai genitori esercenti la potestà sul disabile, né tantomeno dall’Amministrazione Scolastica, bensì esclusivamente ed unicamente dalla A.S.L., organo tecnico competente e in grado, quindi, di attribuire al diritto il concreto contenuto rapportato alle esigenze del disabile.

L’Amministrazione, pertanto, non dispone in proposito di discrezionalità alcuna, essendo tenuta ad erogare esattamente al minore il livello di intervento terapeutico e assistenziale indicato dalla A.S.L., configurandosi come secondario e recessivo ogni altro interesse antagonista, ivi compresa l’esigenza di contenimento di spesa o di non disponibilità finanziaria.

Diversamente opinando il diritto di che trattasi non risulterebbe adeguatamente tutelato secondo la sua natura di diritto fondamentale prioritario, essendo, peraltro, evidente che una prestazione assistenziale o un intervento di sostegno inadeguato e sottodimensionato rispetto alle indicazioni terapeutiche dell’organo tecnico costituisce situazione del tutto inutile ed equiparabile alla mancata erogazione del servizio.

La natura di diritto fondamentale non consente, infatti, alcuna elasticità nella erogazione né alcuna discrezionalità dell’Amministrazione, fermo restando che il massimo numero di ore di sostegno cui possono aspirare gli alunni particolarmente gravi – ipotesi di gravità non ricorrente nel caso di specie – è quello coincidente con l’orario di cattedra dei docenti stessi: 25 ore per la scuola dell’infanzia, 24 per la scuola primaria e 18 ore per la media e il superiore (v. in tal senso sent. di questo Tar nn. 1616/2009 ; 74/2010 e 232/2011 tutte rimaste inappellate da parte dell’Amministrazione soccombente).

Sulla scorta delle considerazioni appena esposte il ricorso va accolto per come precisato in parte motiva, con conseguente annullamento in parte qua degli atti impugnati, con travolgimento di tutti gli atti adottati dai Dirigenti d’istituto, ivi compresi i piani educativi individuali (c.d. PEI) nella parte in cui prevedono un numero di ore inferiore a quello ritenuto necessario dalle diagnosi funzionali.

Si ritiene di dover compensare integralmente le spese di lite, in ossequio alla giurisprudenza di questa Sezione formatasi sulle decisioni di analoghi ricorsi.

 

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti indicati in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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Esame avvocati: è illegittima la motivazione con cui la Commissione ritiene di aver ravvisato nell’elaborato deficienze di carattere esteriore e contenutistiche, se nessuno di questi aspetti negativi è rinvenibile nell’elaborato

Redazione

N. 02020/2012 REG.PROV.COLL.

N. 01645/2012 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1645 del 2012, proposto da: 
……….., rappresentata e difesa dall’avv. *****************, con domicilio presso Segreteria Tar in Lecce, via F. Rubichi 23; 

contro

Ministero della Giustizia, Commissione Esami di Avvocato – sessione anno 2011 presso la Corte d’Appello di Lecce e Commissione Esami di Avvocato – sessione anno 2011 presso la Corte d’Appello di Salerno, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata in Lecce, via F. Rubichi n. 23; 

per l’annullamento

del provvedimento analitico e sintetico, di cui al Verbale della Adunanza del 25 maggio 2012, con cui la II Sotto-Commissione per gli esami di Avvocato, presso la Corte d’Appello di Salerno per la sessione 2011, competente per l’esame degli elaborati degli iscritti presso la Corte di Appello di Lecce, valutando insufficiente l’elaborato di diritto penale redatto dalla ricorrente, ha determinato di conseguenza la sua non idoneità a sostenere le prove orali, nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia, della Commissione Esami di Avvocato – sessione anno 2011 presso la Corte d’Appello di Lecce e della Commissione Esami di Avvocato – sessione anno 2011 presso la Corte d’Appello di Salerno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 novembre 2012 il dott. ***************** e uditi per le parti l’avv. ***********, in sostituzione dell’avv. *****************, e l’avvocato dello Stato ****************;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

 

FATTO e DIRITTO

1.- La dott.ssa ………. ha partecipato alla sessione di esami 2011 per l’abilitazione all’esercizio della professione forense presso la Corte di Appello di Lecce, sostenendo le prove scritte (la cui correzione è stata effettuata dalla II Sottocommissione istituita presso la Corte di Appello di Salerno).

Non essendo il suo nominativo incluso tra gli ammessi a sostenere la prova orale, ed seguito di accesso agli atti, la ricorrente ha appreso di aver riportato il giudizio complessivo di 85 nelle tre prove scritte, inferiore al minino richiesto di 90.

In particolare, è stato giudicato insufficiente il compito consistente nella redazione di un parere in materia penale, al quale è stato assegnato il punteggio di 25/50 (con la motivazione: “Forma non scorrevole; assenza di motivazione; errori grammaticali”), mentre ha conseguito la sufficienza (30/50) nelle altre due prove (parere in materia di diritto civile e redazione di un atto giudiziario).

Avverso il giudizio riportato è stato proposto il presente ricorso, deducendo:

– violazione degli artt. 21 e 22 R.D.L. 27 novembre 1933, n. 1578 e degli artt. 17-bis e 34 R.D. 22 gennaio 1934, n. 37; contraddittorietà: dagli elaborati non è possibile evincere la valutazione espressa da ogni componente (ad eccezione del compito giudicato insufficiente), non consentendo al candidato di rendersi conto della qualità del proprio scritto;

– violazione del giusto procedimento, in particolare degli artt. 7 e 12 della legge 7 agosto 1990, n. 241 e dell’art. 12 del D.P.R. n. 487/94; violazione dell’art. 97 Cost.; eccesso di potere per illogicità manifesta: su due degli elaborati è riportato esclusivamente il voto numerico, non sono apposti segni grafici o note a margine da cui si evincano gli aspetti della prova valutati negativamente, né vi è collegamento ai criteri di giudizio predeterminati;

– violazione del giusto procedimento ed eccesso di potere per illogicità manifesta: il voto espresso non è corroborato da motivazione e non è attinente alla realtà degli elaborati, avendo la ricorrente utilizzato un pregevole ordine sistematico nell’esporre le tematiche, individuato le disposizioni normative applicabili, mostrato maturità nel rappresentare le strade percorribili ed adottato una soluzione corretta.

L’Amministrazione si è costituita in giudizio con atto del 7/11/2012 ed ha chiesto che il ricorso sia dichiarato irricevibile, inammissibile e, gradatamente, rigettato, depositando documentazione in data 16/11/2012.

Alla Camera di Consiglio del 22 novembre 2012 il ricorso è stato trattenuto per la decisione in forma semplificata, ai sensi dell’art. 60 cpa.

2.- Occorre evidenziare che, dal tenore dell’impugnativa, appare che la ricorrente intende sottoporre al sindacato giurisdizionale la valutazione di tutte le prove sostenute, anche di quelle che hanno riportato un giudizio di sufficienza.

Sennonché, in relazione a queste ultime difetta il suo interesse alla decisione, non avendo la stessa minimamente dimostrato quale utilità conseguirebbe da una diversa e migliore valutazione, mentre è evidente che la dott.ssa Ratti vanta la pretesa ad essere ammessa a sostenere la prova orale.

Essendo tale pretesa preclusa dal solo voto negativo riportato nello scritto di diritto penale, l’esame devoluto al Tribunale va ad esso circoscritto.

Tanto evidenziato, il Tribunale intende premettere che l’operato delle commissioni di abilitazione o di concorso ha natura mista, contenendo un aspetto “provvedimentale”, con riguardo all’ammissione alla fase successiva, ed uno prettamente di “giudizio”, circa la preparazione del candidato (cfr., da ultimo, Cons. Stato – Sez. IV, 6 giugno 2011 n. 3402).

Essendo i due aspetti strettamente congiunti, il generale sindacato del Giudice Amministrativo sull’attività provvedimentale della P.A. (al fine di assicurare pienezza ed effettività della tutela, secondo il fondamentale canone ora codificato dall’art. 1 cpa) non può essere limitato e, quindi, coinvolge l’attività valutativa della Commissione, verificando la coerenza e logicità del risultato finale raggiunto, rispetto agli elementi che emergono dalla prova oggetto di valutazione e che il Giudice ben può apprezzare, pur con una certa prudenza nell’evitare che la propria valutazione si sovrapponga a quella operata dall’Amministrazione.

A tal fine, soccorre l’esame dei criteri che vengono predeterminati ed a cui deve attenersi la Commissione, i quali costituiscono la base per la verifica del Giudice sulla correttezza del suo operato.

Nella specie, la Commissione Centrale presso il Ministero della Giustizia ha predisposto in data 5/12/2011 i criteri per la valutazione degli elaborati scritti (che, come espressamente stabilito, sono stati recepiti dalle Commissioni istituite nei Distretti di Corte d’Appello), i quali tra l’altro – per quanto direttamente interessa in questa sede – richiedevano che i compiti rispondessero ai seguenti parametri:

“a) correttezza della forma grammaticale, sintattica ed ortografica e padronanza del lessico italiano e giuridico”;

“b) chiarezza, pertinenza e completezza espositiva, capacità di sintesi, logicità e rigore metodologico delle argomentazioni ed intuizione giuridica”;

“g) capacità di argomentare adeguatamente le conclusioni tratte, anche se difformi dal prevalente indirizzo giurisprudenziale e/o dottrinario”.

Come detto innanzi, la valutazione negativa dei compiti della ricorrente ha riguardato il parere di diritto penale, al quale è stato assegnato il punteggio di 25/50, con la motivazione: “Forma non scorrevole; assenza di motivazione; errori grammaticali”.

Al Collegio è noto che la traccia assegnata richiedeva di esprimere parere in veste di legale di ****, che – dopo aver consegnato a Tizio della merce in conto vendita (per esporla nel negozio di questi e venderla al prezzo determinato entro 4 mesi, oppure restituirla) – non riceveva notizia del fatto che la merce era rimasta invenduta, ma apprendeva detta circostanza a distanza di tempo dalla segretaria di Tizio, risolvendosi allora a tutelare le proprie ragioni in sede penale; in particolare, era richiesto al candidato di analizzare “la fattispecie configurabile nel caso di specie, soffermandosi in particolare sulle problematiche correlate alla procedibilità dell’azione penale”.

Ciò posto, da quanto riportato risulta che la Commissione ha ravvisato nell’elaborato deficienze di carattere esteriore (relative alla forma e alla presenza di errori) e contenutistiche (mancando un’appropriata spiegazione al tema trattato).

Nessuno di questi aspetti negativi è rinvenibile nell’elaborato.

Per ciò che concerne la forma (ritenuta “non scorrevole” dalla Commissione) la stessa si dimostra sostanzialmente corretta ed è tutto sommato agevole la lettura del compito, in quanto:

– la ricorrente ha sviluppato l’argomento esponendo in buon ordine la successione dei passaggi (riferimento alla normativa applicabile; citazione e commento delle norme, descrizione dell’elemento materiale del reato e dell’elemento soggettivo; procedibilità dell’azione penale; conclusione);

– nei paragrafi più lunghi la punteggiatura separa i periodi, che ove necessario sono introdotti dall’avverbio “inoltre”.

Quanto agli errori grammaticali, gli stessi non appaiono commessi: a tal proposito, è opportuno chiarire che manca qualsivoglia tratto di penna che li metta in evidenza, come sarebbe stato necessario in quanto, seppure l’annotazione di segni grafici non è necessaria per la valutazione del compito (potendo le singole parti essere esaminate in connessione tra loro e con riguardo all’intero sviluppo del tema), lo stesso non può dirsi allorché si riscontrino errori grammaticali che, come d’abitudine, sono segnalati almeno con la sottolineatura.

In ordine all’assenza di motivazione, non può dirsi che la ricorrente non abbia argomentato il proprio parere, come si evince dalla (seppur sintetica) esposizione conclusiva, avendo in essa qualificato il rapporto tra le parti come di prestazione d’opera, considerato che, se v’è l’elemento fiduciario, ricorre l’aggravante ex art. 61, n. 11, c.p. (abuso di relazione di prestazione d’opera) ed, infine, espresso l’avviso che il reato è perseguibile d’ufficio (mentre deve ascriversi a scrupolo difensivo, nell’interesse del cliente, la precisazione della possibilità di procedere a querela di parte, “non essendo trascorsi più di tre mesi dalla conoscenza del fatto costitutivo di reato”).

Per le suesposte ragioni, è dunque illegittimo e va conseguentemente annullato il giudizio negativo (25/50) assegnato all’elaborato della ricorrente, unitamente al provvedimento di non ammissione alle prove orali che ne è conseguito.

Sussistono tuttavia giusti motivi, considerata la natura della controversia involgente un’attività valutativa, per compensare tra le parti le spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il giudizio ed il provvedimento impugnati, come chiarito in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 22 novembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

*****************, Presidente

*****************, Primo Referendario, Estensore

****************, Referendario

 

 

 

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/12/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Esame forense: è illegittima la valutazione negativa attribuita agli elaborati redatti dal candidato se questi risultano rispondenti ai criteri fissati dalla Commissione(TAR Sent.N.01915/2012)

Redazione

N. 01915/2012 REG.PROV.COLL.

N. 01455/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1455 del 2012, proposto da***

contro***

per l’annullamento

nei limiti dell’interesse del ricorrente, dei giudizi analitici e sintetici sui suoi elaborati indicati nel verbale di adunanza del 20/04/2012 della II^ Sottocommissione per gli esami di Avvocato presso la Corte di Appello di Salerno, sessione 2011, individuata per la correzione delle prove scritte degli elaborati provenienti dalla Corte di Appello di Lecce, nonché del consequenziale provvedimento di non ammissione del ricorrente alle prove orali degli esami di Avvocato, sessione 2011, e di ogni altro atto comunque presupposto, connesso e/o consequenziale.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero della Giustizia, Commissione Esami di Avvocato – sessione anno 2011 presso la Corte d’Appello di Lecce e Commissione Esami di Avvocato – sessione anno 2011 presso la Corte d’Appello di Salerno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 ottobre 2012 il dott. ***************** e uditi per le parti l’avv. ****************** e l’avvocato dello Stato ***************;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

 

FATTO e DIRITTO

1.- Il dott. …. ha partecipato alla sessione di esami per l’iscrizione nell’Albo degli Avvocati presso la Corte di Appello di Lecce, sostenendo le prove scritte.

Pubblicati in data 18-20 giugno 2012 gli esiti della correzione degli elaborati, effettuata dalla II Sottocommissione istituita presso la Corte di Appello di Salerno, ed a seguito di accesso agli atti, il ricorrente ha appreso di aver riportato il giudizio complessivo di 84 nelle tre prove scritte, inferiore al minino richiesto di 90 e, quindi, senza essere ammesso alla prova orale.

In particolare, sono stati giudicati insufficienti due dei tre compiti svolti, essendo stato assegnato il punteggio di 26/50 al parere in diritto civile (con la motivazione: “Soluzione poco convincente e non adeguatamente motivata. Non pertinente il richiamo a Cass., 13 ottobre 2011, n. 21907”), ed il punteggio di 28/50 all’atto giudiziario in materia di diritto penale (con la motivazione: “Atto generico e del tutto insufficiente. Carente la motivazione”).

Avverso i giudizi riportati è stato proposto il presente ricorso, denunciando con un unico motivo la violazione degli artt. 3 e 12 della legge n. 241/90 e dell’art. 12 del D.P.R. n. 487/94, nonché l’eccesso di potere per errore sui presupposti di fatto e di diritto, difetto di istruttoria, travisamento del fatto, manifesta illogicità, contraddittorietà ed irrazionalità delle valutazioni rispetto ai criteri (generali ed astratti) predeterminati.

Si afferma che la motivazione dei giudizi è resa con formulazione stereotipata (che impedisce di comprendere i rilievi critici operati), senza apporvi correzioni o segni grafici, ed è sostanzialmente errata, considerando che gli elaborati redatti si mostrano corretti quanto alla forma espressiva e al lessico giuridico, con contenuti corrispondenti al compiti da svolgere; si contesta poi che i compiti siano stati esaminati, assieme a numerosi altri scritti, nella seduta in cui è stato impiegato un insufficiente tempo medio per ciascuno di essi (4,37 minuti).

L’Amministrazione si è costituita in giudizio ed ha chiesto che il ricorso sia dichiarato irricevibile, inammissibile e, gradatamente, rigettato, depositando documentazione in data 18/10/2012.

Il ricorrente ha prodotto note d’udienza alla Camera di Consiglio del 24 ottobre 2012, nella quale il ricorso è stato trattenuto per la decisione in forma semplificata, ai sensi dell’art. 60 cpa.

2.- Il Tribunale intende premettere che l’operato delle commissioni di abilitazione o di concorso ha natura mista, contenendo un aspetto “provvedimentale”, con riguardo all’ammissione alla fase successiva, ed uno prettamente di “giudizio”, circa la preparazione del candidato (cfr., da ultimo, Cons. Stato – Sez. IV, 6 giugno 2011 n. 3402).

Essendo i due aspetti strettamente congiunti, il generale sindacato del Giudice Amministrativo sull’attività provvedimentale della P.A. (al fine di assicurare pienezza ed effettività della tutela, secondo il fondamentale canone ora codificato dall’art. 1 cpa) non può essere limitato e, quindi, coinvolge l’attività valutativa della Commissione, verificando la coerenza e logicità del risultato finale raggiunto, rispetto agli elementi che emergono dalla prova oggetto di valutazione e che il Giudice ben può apprezzare, pur con una certa prudenza nell’evitare che la propria valutazione si sovrapponga a quella operata dall’Amministrazione.

A tal fine, soccorre l’esame dei criteri che vengono predeterminati ed a cui deve attenersi la Commissione, i quali costituiscono la base per la verifica del Giudice sulla correttezza del suo operato.

Passando al caso di specie, si è detto innanzi che le valutazioni negative hanno riguardato l’elaborato consistente nel parere di diritto civile (che ha conseguito la votazione di 26/50, con la motivazione: “Soluzione poco convincente e non adeguatamente motivata. Non pertinente il richiamo a Cass., 13 ottobre 2011, n. 21907”), ed il compito riguardante un atto giudiziario in materia di diritto penale (che ha riportato il voto di 28/50, con la motivazione: “Atto generico e del tutto insufficiente. Carente la motivazione”).

Con riguardo al primo, il Collegio evidenzia che lo svolgimento del compito denota una buona conoscenza del tema ed una apprezzabile articolazione degli argomenti trattati, poiché:

– il tema è introdotto con efficace sintesi espressiva (“La questione proposta riguarda la vexata quaestio delle obbligazioni solidali e in particolare il principio di solidarietà passiva con riferimento alle obbligazioni condominiali”);

– fanno seguito, in buon ordine, l’esposizione del risalente orientamento di dottrina e giurisprudenza, l’intervento di Cass., SS.UU., 8 aprile 2008 n. 9148 (riassunto sinteticamente e senza errori), il riferimento alla opposta giurisprudenza di merito e alla ratio sottesa di tutela del creditore, l’indicazione degli articoli del codice civile e la spiegazione degli istituti dell’obbligazione solidale e indivisibile e del requisito della indivisibilità della prestazione;

– chiudono il tema il riferimento al caso concreto (prestazione chiesta dal fornitore del combustibile al Condominio) e la soluzione proposta al supposto cliente.

A questo punto, è necessario precisare che gli indirizzi forniti dalla Commissione Centrale richiedevano ai candidati “chiarezza, pertinenza e completezza espositiva, capacità di sintesi, logicità e rigore metodologico delle argomentazioni ed intuizione giuridica (vedi la lett. b) dei criteri del 5/12/2011), oltre alla dimostrazione “della conoscenza dei fondamenti teorici degli istituti giuridici trattati, nonché degli orientamenti della giurisprudenza” e “di concreta capacità di risolvere problemi giuridici anche attraverso riferimenti alla dottrina e l’utilizzo di giurisprudenza” (lettere c) e d) degli stessi criteri).

In relazione ad essi ed alla stregua di quanto osservato, deve reputarsi illegittimo il giudizio negativo assegnato, poiché il candidato palesa una sufficiente padronanza del tema e la buona articolazione degli argomenti (in forma priva di errori grammaticali e con lessico giuridico corretto).

Non assume, infatti, carattere decisivo che il richiamo alla sentenza della Cassazione del 13 ottobre 2011 n. 21907 non sia pertinente, atteso che tale richiamo è contenuto a pag. 2, tra parentesi e in un contesto in cui è citata anche la giurisprudenza di merito, per cui trattasi di errore lieve (incidente sul voto da assegnare), ma certamente non significativo nell’economia del discorso.

Anche l’ulteriore connotato negativo rinvenuto dalla Commissione, secondo cui la soluzione è poco convincente, non osta ad un giudizio favorevole, stante l’espressa previsione della possibilità, per il candidato, di trarre conclusioni difformi dall’indirizzo giurisprudenziale o dottrinario, purché motivate (v. il punto g) degli indirizzi diramati dal Ministero della Giustizia in data 5/12/2011).

Nella specie, il dott. …… ha consigliato all’ipotetico cliente di “mettersi al riparo da un’eventuale azione esecutiva” provvedendo al pagamento dell’intera fornitura e agendo in regresso verso gli altri condomini, prospettando una soluzione che può dirsi frutto di eccessivo timore ma che non è solo per ciò censurabile (e che appare, peraltro, plausibile con riguardo alle oscillazioni registrate in giurisprudenza).

Quanto all’atto giudiziario in materia penale (dichiarazione di appello avverso sentenza di condanna per il reato di cui all’art. 314 c.p.), il candidato rappresenta bene e sinteticamente le proprie tesi, in forma corretta e con adeguato ordine espositivo, esordendo con l’illustrazione del convincimento del Giudice di prime cure, per poi passare a descrivere il delitto di peculato e gli orientamenti formatisi in dottrina e giurisprudenza, richiamando il carattere dell’offensività della condotta, per escludere infine la ricorrenza del reato nella specie (collegamento a siti non istituzionali, da parte di dipendente pubblico, avendo l’Ente un contratto di utenza onnicomprensivo di spese).

Appare dunque il sufficiente possesso delle nozioni giuridiche, unitamente (come richiesto dalla lettera h) degli indirizzi ministeriali citati) alla capacità di compiere una scelta difensiva e alla padronanza delle tecniche di persuasione.

In tal senso, le conclusioni rassegnate sono infatti chiare e coerenti: “Posta in questi termini la questione, è del tutto evidente che la condotta del pubblico dipendente ****, non avendo arrecato alcun danno patrimoniale alla Pubblica Amministrazione, è priva dell’elemento offensivo e quindi, scevra di disvalore penale (in tal senso Cass. Penale Sezione VI 19 ottobre 2010, n. 41709)”.

Ne discende che il compito, sebbene sintetico, non può dirsi generico né, soprattutto, “del tutto insufficiente” (avendo peraltro conseguito il voto di sufficienza di tre commissari), e neppure carente quanto alla motivazione, che invece risulta rassegnata dal candidato.

Per le suesposte ragioni, sono illegittimi e vanno conseguentemente annullati i censurati giudizi degli elaborati del ricorrente, unitamente al provvedimento di non ammissione alle prove orali.

Sussistono tuttavia giusti motivi, considerata la natura della controversia, per compensare tra le parti le spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i giudizi ed il provvedimento impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 24 ottobre 2012 con l’intervento dei magistrati:

*****************, Presidente

*****************, Primo Referendario, Estensore

****************, Referendario

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/11/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Project financing e contratto di concessione (TAR Puglia, Bari, n. 1957/2012)

Redazione

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 367 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da ************, rappresentata e difesa dagli avv.ti **************, ************* e *******************, con domicilio eletto presso l’avv. ******************* in Bari, via Piccinni, 150;

contro

Comune di Altamura, rappresentato e difeso dagli avv.ti ************** e **************** La Gala, con domicilio eletto presso l’avv. **************** La Gala in Bari, via Abate Gimma, 94;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

– della deliberazione della Giunta Comunale del Comune di Altamura n. 1 in data 12 gennaio 2010, mediante la quale è stato dato indirizzo al dirigente del 7° Settore “di revocare tutti gli atti connessi alla procedura di gara per l’ampliamento, manutenzione straordinaria e concessione della gestione della pubblica illuminazione cittadina e artistica del centro storico”;

– della conseguente determinazione dirigenziale, se emanata ed esistente;

– ove occorra, della nota prot. n. 3672 in data 21.1.2010, mediante la quale è stato dato avvio al procedimento di revoca degli atti di cui al project financing relativo alla pubblica illuminazione cittadina;

– e, ancora, sempre ove occorra, della determinazione del Dirigente del 7° Settore n. 1461 in data 6.11.2009, nella parte in cui reputa, in tutto o in parte, non adeguata tecnologicamente e/o economicamente la proposta della ricorrente;

quanto al primo ricorso per motivi aggiunti depositato in data 19 aprile 2010, per il risarcimento del danno o, in subordine, per la liquidazione del giusto indennizzo;

quanto al secondo ricorso per motivi aggiunti depositato in data 7 luglio 2011, per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

– della deliberazione della Giunta Comunale del Comune di Altamura n. 59 del 19.5.2011 – comunicata con nota prot. n. 24843 del 24.5.2011 e ricevuta in data 3.6.2011 a firma del Dirigente del 7° Settore – che “preso atto delle valutazioni negative espresse dalla Commissione tecnica giudicatrice dell’appalto … riconvocata con determinazione dirigenziale n. 1389 del 27.10.2010 in merito agli aspetti tecnico economici … della relazione del Dirigente dei VI Settore LL.PP. datata 7.04.2011, allegata alla presente” ha deliberato di annullare in autotutela il proprio provvedimento n. 85 del 28.7.2008, con cui si approvava il progetto preliminare per l’ampliamento, manutenzione straordinaria e gestione della pubblica illuminazione cittadina e si nominava la ricorrente Citelum S.A. promotore nel procedimento di project financing, e gli atti ad esso connessi;

– della nota prot. n. 24843 del 24.5.2011 e ricevuta in data 3.6.2011 a firma del Dirigente del 7° Settore;

– della non conosciuta, né mai comunicata, determinazione dirigenziale n. 89 del 27.10.2010 con la quale è stata riconvocata la Commissione giudicatrice “ai fine di acquisire ulteriori delucidazioni in ordine agli aspetti tecnico economici”;

– di tutti gli atti della Commissione, in specie del verbale in data 18.11.2010, del verbale in data 4.3.2011 e dei rispettivi allegati A e B, della relazione per la Giunta Comunale stilata dal Dirigente del VI Settore in data 7.4.2011;

– ove occorra, delle note in data 2.11.2010 e 18.1.2011, entrambe a firma del Dirigente del VI Settore;

– della determinazione del Dirigente del 6° Settore del Comune di Altamura n. 734 del 31.5.2011 – comunicata con nota prot. n. 26345 in data 7.6.2011 a firma del Dirigente del 6° Settore – mediante la quale sono state annullate in autotutela le proprie precedenti determinazioni nn. 1760 del 9.11.2008, 598 del 29.4.2009 e 14.7.2009;

– della nota prot. n. 26345 in data 7.6.2011 a firma del Dirigente del 6° Settore;

– ove occorra, della nota prot. n. 17006 del 8.4.2011;

e per il risarcimento di tutti i danni, anche da ritardo, subiti dalla ricorrente Citelum S.A. o, in stretto subordine, per la liquidazione del giusto indennizzo;

 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Altamura;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il dott. ****************** e uditi nell’udienza pubblica del giorno 10 ottobre 2012 per le parti i difensori avv.ti **************, *******************, ************** e **************** La Gala;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

 

FATTO e DIRITTO

Il Comune di Altamura con deliberazione del Consiglio Comunale n. 30 del 30.5.2006 approvava le modifiche al programma triennale delle opere pubbliche 2006/2008.

Tra queste era compreso l’ampliamento e la manutenzione straordinaria della pubblica illuminazione cittadina e dell’illuminazione artistica nel centro storico, da finanziarsi mediante procedura di project financing con oneri a totale carico del proponente e a costo invariato rispetto all’attualità.

L’Amministrazione procedeva, quindi, con la pubblicazione di un avviso pubblico indittivo di project financing, in seguito al quale l’odierna ricorrente ************ presentava la propria domanda.

In data 22.5.2007 la Commissione giudicatrice, valutate le offerte pervenute, assegnava a quella della ricorrente un punteggio tecnico pari a 99 punti su 100 disponibili, qualificando, quindi, la proposta di Citelum come straordinaria e di pubblico interesse.

La Giunta con deliberazione n. 85 del 28.7.2008 deliberava l’approvazione del progetto preliminare, presentato dalla dedudente, come modificato in esito agli accordi intercorsi con il Comune nelle riunioni tenutesi nei giorni 10.12.2007, 22.1.2008 e 7.2.2008, nominandola contestualmente soggetto promotore.

In data 9.11.2008 con determinazione n. 1760, il Comune indiceva la procedura selettiva per l’aggiudicazione dei lavori di ampliamento, manutenzione straordinaria e concessione della gestione della pubblica illuminazione, alla quale, tuttavia, non partecipava alcuna impresa.

Successivamente la procedura di gara veniva rinnovata con determinazione n. 598 del 29.4.2009.

Considerato che anche la seconda procedura di gara andava deserta, in data 14.7.2009 il Dirigente del 7° Settore del Comune di Altamura determinava di dare atto della diserzione della gara indetta ed allo stesso tempo comunicava “la presa d’atto al promotore e contestualmente … l’inoltro della documentazione di rito”.

In data 6.11.2009 il Dirigente del 7° Settore si esprimeva nei termini di seguito indicati:

«… Ritenuto indispensabile …, prima di procedere al completamento dell’iter giuridico – amministrativo di affidamento dei lavori e del servizio come previsto dalla vigente normativa in materia di P.F., con stipula del relativo contratto, di dover acquisire un autorevole parere in merito alla validità tecnologica ed economica del Progetto di Finanza;

Ritenuto che i Componenti tecnici della Commissione Giudicatrice allora nominata dalla A.C. per la verifica del progetto abbiano la necessaria competenza tecnica per la rivisitazione del progetto all’attualità non solo, ma abbiano una buona conoscenza del progetto stesso avendolo già esaminato e giudicato; …

… determina … di stabilire, per le ragioni espresse in narrativa, di verificare la convenienza all’attualità per l’Amministrazione Comunale di stipulare il contratto con la Citelum S.A. di Parigi alle condizioni offerte nel Progetto di Finanza dalla stessa Ditta come approvate dalla Giunta Comunale con deliberazione n. 85 del 28/07/2008 di individuazione dell’impresa “Promotore”;

di stabilire che venga riconvocata, al fine di verificare la validità alla data attuale del Progetto di Finanza della P.I. della Ditta “Promotore” Citelum S.A. di Parigi e la eventuale onerosità del contratto da stipularsi, la Commissione Giudicatrice del Progetto nominata con deliberazione di G.C. n. 40 del 2/5/2007 …».

La Commissione giudicatrice, riunitasi al tal fine in data 24.11.2009, stabiliva di riconfermare “… il permanere della validità tecnica e la congruità economica del progetto presentato dalla Citelum”.

Nonostante tale parere, la Giunta Comunale, con il provvedimento impugnato (deliberazione n. 1/2010), dava indirizzo al Dirigente del VII Settore di revocare tutti gli atti connessi alla procedura di gara per l’ampliamento, manutenzione straordinaria e concessione della gestione della pubblica illuminazione cittadina e artistica del centro storico sulla base della seguente motivazione:

«… durante gli anni trascorsi tra la valutazione del progetto da parte della Commissione appositamente nominata sono sopraggiunte sostanziali modifiche normative e rilevanti innovazioni tecnologiche; in particolare: l’ENEL non detiene più il monopolio della fornitura di energia elettrica per cui occorre valutare ed individuare il fornitore di riferimento rispetto al quale impostare la determinazione del canone annuale di avvio del servizio … utilizzo di lampade a LED; occorre verificare la fattibilità sia tecnica che contrattuale dell’utilizzo di tecnologie più avanzate (quali l’utilizzo dei LED) per la ottimizzazione dei consumi e con quali ricadute di risparmio economico per l’Amministrazione comunale».

Ed ancora: «… Verificato … il quadro normativo di riferimento ed accertato che la legge regionale n. 15 del 23 novembre 2005 recante “misure urgenti per il contenimento dell’inquinamento luminoso e per il risparmio energetico” obbliga i Comuni a dotarsi del piano comunale per il risparmio energetico e la riduzione dell’inquinamento luminoso da inserire nel PUG e nei PUE, al fine di tendere ad uno sviluppo sostenibile e migliorabile della qualità della vita. Accertato che il regolamento regionale n. 13 del 22 agosto 2006, di attuazione della predetta legge regionale n. 15/2005, nel ribadire l’obbligatorietà del piano, ha previsto incentivi per i Comuni che intendono dotarsi di piani per l’illuminazione a più basso impatto ambientale e l’ammissione al finanziamento nell’ambito del POR Puglia degli interventi inseriti nei piani di risanamento ambientale dei predetti piani e inseriti nel bilancio ambientale di previsione dell’Ente. Ribadita dal predetto regolamento la necessità di dotarsi, entro quattro anni dall’entrata in vigore della legge regionale n. 15/2005, di piani necessari per disciplinare le nuove istallazioni in accordo con il dlgs 30 aprile 1992, n. 285 “Nuovo codice della strada” e successive integrazioni e modifiche, con le leggi statali 9 gennaio 91 n. 9 e n. 10 “Piano energetico nazionale”, con il DM Infrastrutture e Trasporti del 5 novembre 2001 “Norme funzionali e geometriche per la costruzione delle strade” …».

La ricorrente Citelum S.A. impugna con l’atto introduttivo la citata deliberazione della Giunta Comunale di Altamura n. 1/2010, la nota prot. n. 3672 del 21.1.2010 mediante la quale è stato dato avvio al procedimento di revoca degli atti di cui al project financing e la determinazione del dirigente del 7° Settore n. 1461 del 6.11.2009 nella parte in cui reputa, in tutto o in parte, non adeguata tecnologicamente e/o economicamente la proposta formulata dalla stessa Citelum.

Deduce motivi così sinteticamente riassumibili:

1) violazione dell’art. 21 quinquies legge 7 agosto 1990, n. 241; eccesso di potere per illogicità e carenza di pubblico interesse alla revoca degli atti di gara; violazione del giusto procedimento; difetto di motivazione: il provvedimento gravato sarebbe stato posto in essere in violazione dell’art. 21 quinquies legge n. 241/1990 poiché non ricorre nel caso di specie alcuna sopravvenienza che legittimerebbe l’Amministrazione alla revoca; il mutamento del quadro normativo di cui si fa menzione nella motivazione del provvedimento (i.e. liberalizzazione del mercato dell’energia elettrica e legge regionale n. 15/2005) sarebbe preesistente rispetto all’adozione dell’atto revocato; in ogni caso la Commissione giudicatrice ha attribuito il punteggio massimo al progetto proposto dalla odierna ricorrente e comunque, ove ritenuto necessario, avrebbe potuto concordare con la deducente le modifiche da apportare al progetto originario; comunque la Commissione in sede di parere ha ribadito in data 24.11.2009 la permanente validità e bontà del progetto proposto da Citelum;

2) eccesso di potere per illogicità manifesta e per violazione del giusto procedimento: l’Amministrazione comunale, sebbene abbia richiesto alla Commissione ed ottenuto espresso parere in ordine alla valenza tecnico – economica della proposta della ricorrente, non ne avrebbe tenuto conto; pertanto, l’Amministrazione si sarebbe discostata da un parere tecnico senza fornire giustificazione in ordine al non accoglimento dei rilievi dell’organo consultivo;

3) incompetenza: la procedura di project financing per cui è causa è stata bandita dall’Amministrazione comunale sulla base di una espressa deliberazione del Consiglio comunale; conseguentemente, la revoca sarebbe dovuta essere adottata non già dalla Giunta Municipale, bensì dallo stesso Consiglio comunale.

Con il primo ricorso per motivi aggiunti depositato in data 19 aprile 2010 Citelum S.A. invoca la condanna dell’Amministrazione comunale al risarcimento del danno derivante dall’adozione dei provvedimenti gravati con l’atto introduttivo ovvero, in subordine, la corresponsione di un congruo indennizzo ai sensi dell’art. 21 quinquies legge n. 241/1990.

Successivamente, a seguito di notifica di un atto di diffida da parte di Citelum, il Dirigente Comunale comunicava in data 2 novembre 2010 che la Commissione di gara era stata riconvocata.

In data 3 giugno 2011 la ricorrente veniva a conoscenza della definizione del procedimento che ha portato il Dirigente del VI Settore e la Giunta ad annullare tutti gli atti relativi alla gara di project financing.

Con il secondo ricorso per motivi aggiunti depositato in data 7 luglio 2011 Citelum S.A. impugna la deliberazione della Giunta comunale di Altamura n. 59/2011 di annullamento in autotutela del precedente provvedimento n. 85/2008 e la consequenziale determina dirigenziale n. 734/2011.

La deliberazione n. 59/2011 prende atto del parere negativo espresso alla Commissione giudicatrice in data 4.3.2011 “… sussistendo un interesse pubblico concreto ed attuale all’annullamento di tutta la procedura, stante, come sopra evidenziato, la manifesta violazione delle norme in materia di pubblici appalti e tenuto conto che non è ancora intervenuta l’aggiudicazione definitiva della gara”.

Inoltre, il sopracitato atto della Giunta dà atto della menzione nella relazione del 7.4.2011 del Dirigente del VI Settore di “un pregnante e assorbente profilo di illegittimità della procedura di project financing posta in essere dal Comune di Altamura, considerato che il progetto della Citelum non si inquadra nello schema normativamente prefigurato dall’art. 153 del Codice degli Appalti, in quanto il promotore si offre di realizzare l’ammodernamento e l’ampliamento degli impianti di pubblica illuminazione dietro la corresponsione di un canone annuo”.

Secondo la relazione del 7.4.2011 del Dirigente del VI Settore (richiamata dalla motivazione del provvedimento n. 59/2011 di cui costituisce parte integrante e sostanziale) «… il progetto a suo tempo approvato con deliberazione di G.C. n. 85/2008 non si inquadra nello schema normativo del c.d. project financing. Nella fattispecie che ci occupa, al contrario, il promotore propone la gestione per 25 anni dell’intero impianto di pubblica illuminazione comunale, ma offre di realizzare l’ammodernamento e l’ampliamento solo di una parte di esso, richiedendo il versamento di un canone annuo, sebbene la legge preveda al più il concorso pubblico mediante il pagamento di un prezzo sul valore dell’opera realizzata, e non mediante il pagamento di un canone periodico per l’erogazione del servizio (nella specie, manutenzione degli impianti elettrici). Nella fattispecie in esame risulta del tutto assente il profilo, essenziale nella concessione di costruzione e gestione di opere pubbliche, dello sfruttamento economico del bene da parte del concessionario, risolvendosi, il suo utile, nel solo introito di un canone periodico a carico dell’amministrazione concedente … Discende da tali rilievi la conclusione della radicale difformità dal modello legale dello schema procedurale adottato dall’amministrazione comunale, che induce lo scrivente dirigente a ritenere opportuno l’annullamento di tutti gli atti sinora adottati, …».

La Citelum deduce censure così sinteticamente riassumibili:

1) eccesso di potere per illogicità manifesta; eccesso di potere per sviamento; eccesso di potere per errore di fatto; violazione del giusto procedimento; difetto di istruttoria: la deducente avrebbe rispettato pedissequamente quanto imposto dalla lex specialis di gara; le contestazioni mosse nel provvedimento di annullamento in autotutela riguarderebbero aspetti espressamente contemplati nel bando e comunque non imputabili alla Citelum (la gestione per 25 anni era, infatti, stabilita dal bando stesso; l’ampliamento e l’ammodernamento è attualmente relativo solo ad una parte dell’impianto per esclusiva responsabilità della stazione appaltante in quanto a distanza di 3 anni la consistenza e la necessità di ulteriori impianti e del numero dei punti luce è evidentemente aumentata; per quanto concerne la mancanza dello sfruttamento economico del bene da parte del concessionario, la Citelum ha presentato una proposta e ha vinto la gara sulla base di un bando formato ed imposto dalla Amministrazione comunale; la constatazione della non ricorrenza nel caso di specie di una ipotesi di concessione di costruzione e gestione di opere pubbliche non è dipeso dalla deducente, ma da quanto imposto dalla legge di gara); in ogni caso nessuno degli elementi indicati dalla stazione appaltante sarebbe ostativo ad un aggiornamento della proposta; in ogni caso, l’Amministrazione avrebbe deciso di non affidare la gara alla Citelum; invece di proporre variazioni, il dirigente comunale e la Giunta comunale hanno deciso di annullare in autotutela una gara asseritamente valida, legittima e conveniente; inoltre – secondo la prospettazione di parte ricorrente – non sarebbe sussistente nel caso di specie l’interesse pubblico, concreto ed attuale, all’annullamento della gara, interesse su cui la resistente non motiva adeguatamente; la decisione presa sarebbe – anche sotto tale punto di vista – arbitraria, illegittima ed illogica; peraltro, la Commissione di gara si sarebbe esclusivamente limitata ad affermare nel parere del 4.3.2011 che “la proposta corretta con le modifiche e/o integrazioni suggerite dalla Commissione nelle relazioni tecniche …, garantirebbe un nuovo equilibrio economico all’operazione …”; pertanto, la scelta del Dirigente di proporre successivamente alla Giunta comunale di annullare in autotutela la gara de qua perché “il progetto a suo tempo approvato con deliberazione di Giunta comunale n. 85/2008 non si inquadra nello schema normativo del project financing” è irragionevole in quanto la Citelum avrebbe osservato pedissequamente il bando di gara e l’intera lex specialis di gara;

2) l’istante richiama i vizi precedentemente proposti con l’atto introduttivo.

La Citelum ripropone, infine, l’istanza risarcitoria ovvero, in subordine, la domanda di corresponsione dell’indennità di cui all’art. 21 quinquies legge n. 241/1990.

Si è costituito il Comune di Altamura, resistendo al gravame.

Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 10 ottobre 2012, nella quale la causa è passata in decisione.

Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che il ricorso introduttivo debba essere dichiarato inammissibile.

Invero, gli atti impugnati con il ricorso introduttivo hanno natura meramente endoprocedimentale e, quindi, non possono essere considerati lesivi, in quanto non suscettibili di incidere immediatamente sulla posizione giuridica dell’interessato.

Viene, in particolare, in rilievo un mero atto di indirizzo (i.e. deliberazione di Giunta Comunale n. 1/2010) diretto al Dirigente del 7° Settore al fine di revocare tutti gli atti connessi alla procedura di project financing per cui è causa.

Trattasi, infatti, di atti non immediatamente impugnabili, in quanto non idonei ad interrompere definitivamente il procedimento e, quindi, non immediatamente lesivi (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 8 giugno 2011, n. 3458).

Quanto alla domanda demolitoria formulata con il secondo ricorso per motivi aggiunti depositato in data 7 luglio 2012 avverso la deliberazione della Giunta Comunale di Altamura n. 59/2011 (di annullamento in autotutela del precedente provvedimento n. 85/2008), va evidenziato che la citata delibera n. 59/2011 appare – ad avviso di questo Collegio – congruamente e correttamente motivata ai sensi dell’art. 21 nonies legge n. 241/1990 in ordine alla sussistenza dei presupposti normativi legittimanti l’Amministrazione ad esercitare il potere di annullamento in autotutela.

A tal riguardo, va rimarcato che la procedura di “project financing” per cui è causa (così definita dall’avviso pubblico il quale richiama espressamente l’art. 153 dlgs n. 163/2006 in tema di “Finanza di progetto”) posta in essere dal Comune di Altamura non si inquadra – a ben vedere – nello schema normativamente previsto dall’art. 153 dlgs n. 163/2006 nella versione vigente all’epoca della pubblicazione dell’avviso pubblico (“I soggetti di cui al comma 2, di seguito denominati «promotori», possono presentare alle amministrazioni aggiudicatrici proposte relative alla realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità, inseriti nella programmazione triennale di cui all’articolo 128, ovvero negli strumenti di programmazione formalmente approvati dall’amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente, tramite contratti di concessione, di cui all’articolo 143, con risorse totalmente o parzialmente a carico dei promotori stessi”).

Peraltro, ai sensi dell’art. 143, comma 1 dlgs n. 163/2006 “Le concessioni di lavori pubblici hanno, di regola, ad oggetto la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l’esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità, e di lavori ad essi strutturalmente e direttamente collegati, nonché la loro gestione funzionale ed economica”.

Ed ancora, in forza del comma 3 dell’art. 143 dlgs n. 163/2006 “La controprestazione a favore del concessionario consiste, di regola, unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente tutti i lavori realizzati.”.

Le disposizioni analizzate operano un evidente riferimento alla nozione comunitaria di “concessione” cui si ricollega il project financing, nozione implicante il diritto di gestione dell’opera da parte del concessionario cui si accompagna un prezzo con conseguente assunzione, da parte del concessionario, del rischio legato alla gestione del servizio in questione.

Pertanto, la concessione, sia di lavori sia di servizi, si caratterizza per la remunerazione degli investimenti compiuti dall’operatore economico privato selezionato attraverso il diritto di gestire funzionalmente ed economicamente il servizio con rischio a proprio carico, legato alla aleatorietà della domanda di prestazioni.

Nel caso di specie, tale rischio non sussiste in quanto l’art. 6 del bando di gara (allegato alla determinazione n. 1760/2008 che richiama i concetti di “project financing” e di affidamento in “concessione”) contempla espressamente un corrispettivo in favore del concessionario posto a carico dell’Amministrazione comunale.

Ne deriva che la società ricorrente non si accollerebbe alcun rischio dall’assumere la gestione delle opere per cui è causa; né si verificherebbe alcun trasferimento del rischio gestionale ed economico dalla Pubblica Amministrazione al concessionario, trasferimento costituente il carattere fondamentale della “concessione”.

Dunque, il bando di gara in esame snatura la struttura stessa del project financing in quanto è del tutto assente lo sfruttamento economico del bene da parte del concessionario, risolvendosi il suo utile esclusivamente nel mero introito del canone annuo – ai sensi del bando – posto a carico dell’Amministrazione.

All’opposto, il vero project financing presuppone un contratto di concessione in senso stretto “con utilizzo di risorse totalmente o parzialmente a carico dei soggetti proponenti” (cfr. art. 153 dlgs n. 163/2006).

Sono, quindi, evidenti i profili di illegittimità (violazione dell’art. 153 dlgs n. 163/2006) presenti nel provvedimento n. 85/2008 che hanno indotto l’Amministrazione comunale ad agire in autotutela ai sensi dell’art. 21 nonies legge n. 241/1990.

Sono del pari manifeste le ragioni di interesse pubblico che legittimano – ai sensi dell’art. 21 nonies legge n. 241/1990 – l’esercizio del potere di annullamento in autotutela, “… sussistendo un interesse pubblico concreto ed attuale all’annullamento di tutta la procedura, stante, …, la manifesta violazione delle norme in materia di pubblici appalti e tenuto conto che non è ancora intervenuta l’aggiudicazione definitiva della gara …” (cfr. parte finale della motivazione del gravato provvedimento).

A tal proposito, va sottolineato che, avuto riguardo al tempo trascorso, ricorrono comunque gli estremi di un interesse pubblico (in via presuntiva attuale e concreto) all’annullamento in autotutela ai sensi dell’art. 1, comma 136 legge 30 dicembre 2004, n. 311 (“Al fine di conseguire risparmi o minori oneri finanziari per le amministrazioni pubbliche, può sempre essere disposto l’annullamento di ufficio di provvedimenti amministrativi illegittimi, anche se l’esecuzione degli stessi sia ancora in corso. L’annullamento di cui al primo periodo di provvedimenti incidenti su rapporti contrattuali o convenzionali con privati deve tenere indenni i privati stessi dall’eventuale pregiudizio patrimoniale derivante, e comunque non può essere adottato oltre tre anni dall’acquisizione di efficacia del provvedimento, anche se la relativa esecuzione sia perdurante.”): è stato, infatti rispettato dall’operatore pubblico il termine di 3 anni per cui l’interesse pubblico all’annullamento si può ritenere sussistente in re ispa.

Come evidenziato sul punto da Cons. Stato, Sez. V, 7 aprile 2010, n. 1946, “In assenza di coordinamento tra l’art. 21 nonies, comma 1 legge 7 agosto 1990 n. 241 e l’art. 1, comma 136 legge 30 dicembre 2004, n. 311, deve ritenersi che tale ultima norma abbia individuato l’unica ipotesi di annullamento d’ufficio per ragioni di pubblico interesse in re ipsa di provvedimenti che comportano un indebito esborso di danaro pubblico con esclusione di altri casi non connessi a risparmi o minori oneri per la Pubblica Amministrazione.”.

Quindi, non si può reputare leso l’affidamento ingenerato dalla Amministrazione nel promotore Citelum, essendo prevalente l’interesse pubblico al risparmio ed alla tutela della immagine della Amministrazione (come correttamente evidenziato nel corpo motivazionale del gravato provvedimento: “… l’interesse pubblico alla eliminazione dell’atto è rappresentato dalla necessità di evitare il nocumento all’immagine di correttezza dell’Amministrazione e impedire che siano posti in essere ulteriori atti illegittimi, in considerazione della manifesta violazione delle norme in materia di pubblici appalti; … l’adozione di un provvedimento di annullamento in autotutela risulta corrispondente ai criteri di economicità, efficacia e di trasparenza dell’azione amministrativa …”) e non essendo la posizione del privato assimilabile a quella di un’impresa che ha vinto una gara.

Pertanto, diversamente da quanto sostenuto da parte ricorrente, il provvedimento risulta congruamente motivato ai sensi dell’art. 21 nonies legge n. 241/1990.

Infine, per quanto concerne la domanda, formulata da ************ nel primo ricorso per motivi aggiunti e reiterata nei secondi motivi aggiunti, volta ad ottenere la condanna dell’Amministrazione comunale al risarcimento del danno derivante dall’adozione dei provvedimenti gravati ovvero, in subordine, la corresponsione di un congruo indennizzo ai sensi dell’art. 21 quinquies legge n. 241/1990, va rilevato quanto segue.

Con riferimento alla richiesta di risarcimento dei danni, la stessa va disattesa poiché il provvedimento (realmente lesivo, ossia quello censurato con i secondi motivi aggiunti: deliberazione n. 59/2011), in base alle argomentazioni in precedenza analizzate, è legittimo. Ne consegue che lo stesso non può considerarsi produttivo di un danno ingiusto.

Parimenti, non spetta alla società ricorrente alcun indennizzo ai sensi dell’art. 21 quinquies legge n. 241/1990, posto che il citato provvedimento lesivo (i.e.deliberazione n. 59/2011) deve essere correttamente qualificato – in forza degli argomenti sopra analizzati – alla stregua di atto di annullamento in autotutela (fondato su di un vizio di legittimità dell’atto ritirato) per il quale l’art. 21 nonies legge n. 241/1990 non contempla, diversamente da quanto statuito dall’art. 21quinquies legge n. 241/1990 per l’ipotesi della revoca (presupponente un vizio di merito/opportunità dell’atto revocato), l’obbligatoria corresponsione di alcun indennizzo.

Infine, non può trovare applicazione la speciale previsione normativa di cui all’art. 1, comma 136, secondo periodo legge n. 311/2004 in tema di indennizzo a seguito di annullamento in autotutela (“L’annullamento di cui al primo periodo di provvedimenti incidenti su rapporti contrattuali o convenzionali con privati deve tenere indenni i privati stessi dall’eventuale pregiudizio patrimoniale derivante, e comunque non può essere adottato oltre tre anni dall’acquisizione di efficacia del provvedimento, anche se la relativa esecuzione sia perdurante.”).

Non viene, infatti, in rilievo nel caso di specie un’ipotesi di annullamento in autotutela di provvedimenti incidenti su rapporti contrattuali o convenzionali in atto, non essendosi mai addivenuti ad una aggiudicazione definitiva in favore della Citelum, né, conseguentemente, alla stipula del contratto.

Dalle argomentazioni espresse in precedenza discende la declaratoria di inammissibilità del ricorso introduttivo e la reiezione dei motivi aggiunti.

In considerazione della natura e della peculiarità della presente controversia, nonché della qualità delle parti e della novità delle questioni affrontate, sussistono gravi ed eccezionali ragioni di equità per compensare le spese di giudizio.

 

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, integrato da motivi aggiunti, così provvede:

1) dichiara inammissibile il ricorso introduttivo;

2) respinge i motivi aggiunti.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

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Se la P.A. indice un nuovo concorso la tutela spetta al giudice amministrativo (TAR Puglia, Bari, n. 1914/2012)

Redazione

FATTO e DIRITTO

La ricorrente ha partecipato utilmente ad un concorso e si è collocata tra gli idonei non vincitori.

Contesta la scelta regionale di indire una nuova procedura selettiva, senza attingere alla graduatoria ancora in vigore (con validità di tre anni dalla data di pubblicazione, ex art. 8 bando), per coprire profili professionali che ella asserisce essere assolutamente equivalenti.

In particolare espone in fatto, di aver partecipato alla selezione pubblica, per titoli e colloquio, indetta dalla Regione Puglia, con determina del Dirigente del Servizio Personale e Organizzazione n.1065 del 27.10.09, per l’assunzione di dieci unità di personale, con contratto di lavoro subordinato, categoria D e posizione economica D1, da collocare presso gli Uffici dell’Area Politiche per lo Sviluppo Rurale – Servizio Agricoltura e destinate all’attuazione del Programma di Sviluppo Rurale della Puglia 2007-2013 (PSR), previa costituzione di uno staff di controllo e di uno staff di gestione.

Alle unità lavorative da assumere, suddivise in quattro profili professionali e precisamente:

– profilo n. 1, contrassegnato dal codice D/SA1/09, n. 2 unità lavorative;

– profilo n. 2, contrassegnato dal codice D/SA2/09, n. 1 unità lavorativa;

– profilo n. 3, contrassegnato dal codice D/SA3/09, n. 3 unità lavorativa;

– profilo n. 4, contrassegnato dal codice D/SA4/09, n. 4 unità lavorativa;

è stato richiesto, quale requisito specifico d’ammissione:

a) il possesso di laurea riconducibile, in base alla selezione prescelta, in: scienze economiche, scienze giuridiche, scienze politiche, scienze e tecnologie agrarie e scienze delle relazioni internazionali o equipollenti;

b) il possesso di elevata competenza e specifica esperienza di almeno 18 mesi presso pubbliche amministrazioni e/o strutture, enti, soggetti, società da questa delegate in attività inerenti la figura professionale scelta dai candidati, che, per il profilo n. 3, riguardava le tematiche relative al PSR (programma per lo sviluppo rurale).

La dott.ssa ****** ha partecipato per il profilo n. 3 e si è classificata quale idonea non vincitrice, al VII posto.

Lamenta che, a distanza di appena 4 mesi dalla conclusione della prima selezione (l’approvazione della sua graduatoria è del Maggio 2011, mentre la determina di indizione del nuovo concorso è del Settembre 2011), la Regione Puglia ha di stabilito di reclutare ulteriore personale da utilizzare presso il Servizio Agricoltura, avviando una nuova procedura selettiva, invece che scorrendo la preesistente graduatoria.

Con determinazione dirigenziale n. 742 del 22.09.2011 è stato, infatti, bandito un concorso per l’assunzione di tredici unità di personale con contratto di lavoro subordinato a tempo determinato di cat. D -posizione economica D1 e di quattordici unità di personale con contratto di lavoro subordinato a tempo determinato di cat. C posizione economica C1”

Allega la ricorrente, per come esposto dalla stessa amministrazione nella determina impugnata, che le nuove unità lavorative sarebbero state adibite all’attività di gestione, anche come supporto tecnico-amministrativo, delle misure e degli interventi attivabili nell’ambito del Programma di Sviluppo Rurale (PSR) 2007-2012, con destinazione analoga, pertanto, al personale reclutato tramite il precedente concorso.

Sarebbe, peraltro, evidente l’identità di contenuto sostanziale tra i posti messi a concorso e quelli indicati nella precedente selezione con riferimento al profilo n. 3 (D/SA3/09), atteso che al nuovo personale da assumere (sempre di cat. D), destinato al Servizio Agricoltura della Regione, è richiesta un’esperienza specifica di 15 mesi, maturata presso pubbliche amministrazioni e/o strutture, enti, soggetti, società da questa delegate nell’attività di supporto tecnico-amministrativo e gestionale del Programma di Sviluppo Rurale Puglia (PSR) 2007/2013.

Inoltre, per partecipare alla nuova procedura, l’esperienza lavorativa richiesta è più limitata (15 mesi anziché 18) e il titolo di studio più generico, essendo richiesto il possesso di laurea triennale, senza alcun riferimento alla “tipologia”.

Impugna, pertanto, la scelta regionale, deducendo la mancanza di idonea motivazione a supporto della stessa e, comunque, la sua irragionevolezza.

All’udienza del 14.6.2012 la causa è stata trattenuta in decisione.

Va preliminarmente respinta, conformemente all’ordinanza cautelare, l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalla Regione e dai controinteressati.

Infatti, è ben vero che nell’ambito del pubblico impiego privatizzato, la pretesa al riconoscimento del diritto allo “scorrimento” della graduatoria del concorso espletato, avanzata dal candidato utilmente collocato nella graduatoria finale, appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, facendosi in tal caso valere, al di fuori dell’ambito della procedura concorsuale, il “diritto all’assunzione”.

Tuttavia, ove, vi sia un provvedimento di indizione di un nuovo concorso, la pretesa azionata implica la contestazione dell’esercizio del potere della P.A., a cui corrisponde una situazione di interesse legittimo, la cui tutela spetta al giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 63, comma 4, del D.L.vo n. 165 del 2001 (Corte Cass., s.u., 20 agosto 2009, n. 18499).

Pertanto, deve escludersi la giurisdizione amministrativa solo allorquando non si muovano contestazioni sulle relative procedure concorsuali e conseguenti graduatorie, ma si “pretenda” esclusivamente di far scorrere la graduatoria stilata.

Infatti, è propria della giurisdizione amministrativa, a norma dell’art. 63 D.lgs. n. 165 del 2001, la fase concorsuale – che si conclude con la stesura ed approvazione delle graduatorie – mentre, sussiste la generale giurisdizione del giudice ordinario in materia di rapporti di lavoro del c.d. pubblico impiego privatizzato anche quando si controverta dell’assunzione al lavoro a seguito di scorrimento.

Tali controversie, infatti, riguardano piuttosto l’utilizzo della graduatoria da parte del datore di lavoro.

In tale ultima ipotesi, si tratta, quindi, di una vicenda – e di un contenzioso – che si colloca a valle della procedura concorsuale, sicchè non viene affatto in rilievo la (eccezionale) deroga alla generale giurisdizione del giudice ordinario.

Vale, invece, a derogare la giurisdizione ordinaria, non solo l’ipotesi in cui si muovano contestazioni alla graduatoria, ma anche il caso in cui il preteso scorrimento si fondi sull’impugnazione del provvedimento di indizione di un nuovo concorso per l’accesso all’impiego, invece, che di utilizzazione della graduatoria già a disposizione dell’Amministrazione.

In questo caso la contestazione investe, infatti, l’esercizio del potere dell’amministrazione di indire una nuova procedura concorsuale e, pertanto, si verte nuovamente in materia di procedure concorsuali, la cui cognizione è demandata al G.A., vantando l’aspirante una posizione di interesse legittimo rispetto al corretto esercizio del potere.

In estrema sintesi, pertanto, quando si invochi lo scorrimento di una graduatoria, disatteso da una P.A., il discrimen per radicare la giurisdizione dinanzi al G.O., “naturalmente” competente per le controversie in tema di assunzione al lavoro, è dato dal concomitante esercizio del potere di bandire un nuovo concorso, perché laddove ciò si verifichi, la controversia dovrà essere conosciuta dal G.A. che, in primo luogo, dovrà delibare la legittimità dell’esercizio di tale potere.

Per ciò: le controversie in materia di “scorrimento” sono devolute alla G.O., ma se questo è negato perché è bandito un nuovo concorso, oggetto di contestazione, sarà il G.A. a dover decidere sulla controversia.

Deve dirsi parimenti superata la questione rilevata di ufficio dal Collegio (v. ord. coll. 1434/2012) in ordine alla possibile sopravvenuta improcedibilità del ricorso a causa della mancata impugnazione dei successivi esiti del concorso espletato in esecuzione della delibera impugnata.

Le parti hanno chiarito, infatti, che non è mai intervenuta la approvazione finale della graduatoria e la nomina dei vincitori.

Difettando l’atto di approvazione definitiva della graduatoria, difetta il requisito dell’attualità dell’interesse all’impugnazione dei relativi verbali, il cui gravame giurisdizionale rappresenta una facoltà ma non un onere decadenziale.

Nel merito il ricorso è fondato.

Come puntualmente osservato dalla difesa di parte ricorrente, la questione centrale dell’intera controversia consiste nello stabilire quale sia il rapporto tra due diverse modalità di reclutamento del personale pubblico:

a) “scorrimento”;

b) o indizione di un nuovo concorso.

Tale problematica ha trovato ora soluzione nella pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, (28 luglio 2011, n. 14).

Secondo l’Adunanza Plenaria “ Ferma restando, quindi, la discrezionalità in ordine alla decisione sul “se” della copertura del posto vacante, l’amministrazione, una volta stabilito di procedere alla provvista del posto, deve sempre motivare in ordine alle modalità prescelte per il reclutamento, dando conto, in ogni caso, della esistenza di eventuali graduatorie degli idonei ancora valide ed efficaci al momento dell’indizione del nuovo concorso.

Nel motivare l’opzione preferita, l’amministrazione deve tenere nel massimo rilievo la circostanza che l’ordinamento attuale afferma un generale favore per l’utilizzazione delle graduatorie degli idonei, che recede solo in presenza di speciali discipline di settore o di particolari circostanze di fatto o di ragioni di interesse pubblico prevalenti, che devono, comunque, essere puntualmente enucleate nel provvedimento di indizione del nuovo concorso”.

Il quadro normativo di riferimento, composto in particolare dall’art. 91 del t.u. enti locali (d.lgs. 267 del 2000); dall’art. 35, comma V ter, del Testo unico del pubblico impiego; dall’art. 46 R. R. n. 17/06 (che contempla il principio dell’efficacia triennale delle graduatorie dei concorsi espletati), depone, infatti, in modo univoco nel senso che il procedimento di scorrimento è la modalità ordinaria di provvista del personale, giustificata da finalità di contenimento della spesa pubblica, in relazione ai costi derivanti dall’espletamento delle procedure concorsuali.

Da ciò consegue che “detto dovere motivazionale è particolarmente rilevante nei casi in cui l’amministrazione ha dinanzi a sé una pluralità di opzioni, le quali possono determinare costi economici ed amministrativi diversificati e quando deve, comunque, considerare le posizioni giuridiche di determinati soggetti, titolari di aspettative protette dall’ordinamento.”

Il principio di diritto appena esposto già è dirimente nel caso di specie, in quanto della richiesta motivazione e soprattutto della comparazione tra l’interesse degli idonei e quello alla indizione di nuova procedura, non vi è traccia.

L’amministrazione regionale si difende sul punto facendo appello alle diversità tra i posti messi a concorso, sicchè non ricorrerebbero i presupposti di fatto per l’applicazione del principio di diritto invocato da parte ricorrente.

La tesi regionale non può essere condivisa.

Queste le caratteristiche del concorso cui ha partecipato utilmente la odierna ricorrente:

– categoria D, posizione economica D 1;

– assunzione finalizzata a garantire il funzionamento dello staff di controllo e di quello di gestione del PSR Puglia 2007/2013

– destinazione all’Area Politiche per lo Sviluppo Rurale

– laurea in specifiche materie

– 18 mesi di esperienza

Queste le caratteristiche del concorso impugnato:

– categoria D;

– assunzione finalizzata a garantire le attività di gestione dei bandi/ avvisi, nonché supporto tecnico –amministrativo e informatico ai Responsabili di Asse, Misura e Posizioni organizzative presso gli uffici provinciali dell’agricoltura, interessate alle misure del PSR Puglia 2007/2013

– laurea triennale, senza specificazione di alcuna materia in particolare;

– 15 mesi di esperienza

Dunque, dalla comparazione dei requisiti e delle caratteristiche delle due procedure emerge che la prima richiedeva una maggiore specializzazione dei candidati (come desumibile dal requisito della laurea in determinate materie o della maggiore esperienza lavorativa), mentre la seconda richiedeva requisiti maggiormente generici e di minore qualificazione del personale da assumere.

La maggiore qualificazione dei requisiti necessari per l’attività da svolgersi mediante reclutamento di personale con il I concorso, rende irragionevole la tesi sostenuta e seguita dall’amministrazione per giustificare la scelta di ricorrere ad un nuovo concorso, in quanto è di palmare evidenza che la maggiore qualificazione del personale già selezionato (dimostrata dai più selettivi requisiti di partecipazione) lo rende più che idoneo al disbrigo di mansioni di personale meno qualificato, benché da assumersi nella medesima categoria.

La locuzione che in modo sintetico ma efficace esprime il principio dirimente nella presente controversia è che nel più sta anche il meno

Nè possono considerarsi quale motivo di ragionevole diversificazione tra posizioni lavorative, tale da giustificare il ricorso a diverse procedure selettive, circostanze che assumono la natura di meri dettagli rispetto al nucleo fondamentale delle caratteristiche richieste al candidato, individuato nel caso di specie dall’attività di gestione del PSR 2007/2013.

Peraltro, a parte le differenze terminologiche (che assumono, nell’ambito della complessiva comparazione, la natura di piccolezze) tra l’una e l’altra destinazione del personale, la Regione si è guardata bene dall’evidenziare in concreto quali siano queste sostanziali – o anche solo rilevanti – diversità di mansioni da svolgersi dai vincitori delle due diverse procedure di reclutamento.

Sulla scorta delle suesposte considerazioni può, dunque, affermarsi che le posizioni lavorative messe a concorso sono sostanzialmente analoghe.

La scelta regionale di bandire un nuovo concorso, per ciò, non solo non è adeguatamente motivata attraverso una esplicita indicazione delle ragioni che la sorreggono ma è in radice irragionevole perché la motivazione addotta, anche con gli scritti difensivi, non spiega – né può spiegare – realmente quali siano le diversità tra i due profili di assunzioni.

Il ricorso va, pertanto, accolto, con annullamento parziale del bando di concorso impugnato, limitatamente alla selezione del personale di categoria D.

Le spese possono essere integralmente compensate stanti le oscillazioni giurisprudenziali in materia, risolte solo con la decisione dell’Adunanza Plenaria già citata.

P.Q.M.

 

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla parzialmente la determinazione del dirigente del servizio personale e organizzazione della regione Puglia, n. 742 del 22.09.2011, pubblicata sul burp n. 151 del 29.09.2011, limitatamente alla categoria D- posizione economica D1.

Spese integralmente compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari, nelle camere di consiglio dei giorni 14 Giugno e 25 ottobre 2012

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Anonimato nei concorsi pubblici (TAR Puglia, Bari, n. 842/2012)

Redazione

ORDINANZA
sul ricorso numero di registro generale 1447 del 2012, proposto da:

L. V., rappresentato e difeso dall’avv. **************************, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, alla piazza Umberto I°, n. 62;
contro
Università degli Studi di Bari, in persona del Rettore p.t., rappresentato e difeso dagli avv. ***************** e ******************, con domicilio eletto presso la sede dell’Avvocatura dell’Università in Bari, alla piazza ******* n.1; Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Bari e presso la stessa domiciliata in Bari, alla via Melo n.97;
nei confronti di
********, S. D. T., M. T., A. F.;
per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia e/o adozione della misura cautelare ritenuta più idonea, nei limiti dell’interesse del ricorrente, del decreto rettorale n. 3346 del 29 giugno 2012 , successivamente conosciuto, con cui il Magnifico Rettore dell’Università degli Studi di Bari ha approvato le operazioni e gli atti della commissione giudicatrice del concorso per l’ammissione alla Scuola di Specializzazione in Ortopedia e Traumatologia per l’a.a. 2011/2012; dei verbali della commissione giudicatrice n. 1 del 12 giugno 2012, n. 2 del 12 giugno 2012, n. 3 del 12 giugno 2012, n. 4 del 14 giugno 2012, n. 5 del 14 giugno 2012, n. 6 del 20 giugno 2012, n. 7 del 20 giugno 2012 e n. 8 del 20 giugno 2012 sia nella parte in cui procedono (verbale n. 8) a non valutare la prova pratica del ricorrente perché “non valutato, perché ha utilizzato il foglio contenente il caso clinico per appunti” e quindi ad escluderlo dalla procedura sia nella parte in cui attribuiscono esclusivamente punti 8,50 per i titoli (verbale n. 4 ed allegata scheda n. 19); quindi della graduatoria finale approvata pure con decreto rettorale n. 3346 del 29 giugno 2012 nella quale il ricorrente non è stato inserito; nonché di ogni altro atto ad essi presupposto, conseguenziale e/o connesso, ancorchè non conosciuto, ivi compreso il provvedimento di immatricolazione del candidato collocato nella ultima posizione utile della graduatoria e del relativo contratto sottoscritto o a sottoscriversi;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Università degli Studi di Bari e del Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca;
Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;
Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 novembre 2012 la dott.ssa ***************** e uditi per le parti i difensori avv. **************, su delega dell’avv. ********************, avv. D.Carbonara e avv. *****************;
-considerato che la regola dell’anonimato non può essere interpretata nel senso che ogni astratta possibilità di diversità tra gli elaborati vada qualificata come segno di riconoscimento ma solo quando il segno oggetto di esame assuma un carattere anomalo rispetto alle ordinarie manifestazioni del pensiero;
ritenuto che, in quest’ottica, non possa essere interpretato quale segno di riconoscimento la cd. scaletta appuntata dal candidato sul foglio recante la traccia della prova giacchè risponde all’evidente esigenza di organizzare la stesura del compito scritto; tanto più che la Commissione in sede di prova pratica non aveva incluso il foglio della traccia nell’espresso avvertimento;
-ritenuto sussistere il periculum in mora considerato che le attività della scuola di specializzazione sono già iniziate;

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda) accoglie e per l’effetto dispone che la Commissione proceda alla valutazione della prova pratica del ricorrente con adozione delle conseguenti determinazioni. Spese compensate.
La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 8 novembre 2012

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Esame avvocato: qualora la commissione ritenga di aggiungere al voto di esame un giudizio – sia pur sintetico –, detto giudizio deve essere coerente con l’indicato voto numerico nonché scevro da errori e/o travisamento dei fatti(TAR Sent. N.01801/2012)

Redazione

N. 01801/2012 REG.PROV.COLL.

N. 01368/2012 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1368 del 2012, proposto da***

contro***

per l’annullamento

del provvedimento con il quale la 2° sottocommissione per l’esame di avvocato presso la Corte di Appello di Salerno ha decretato la non ammissione del ricorrente alla prova orale dell’esame per il conseguimento dell’abilitazione all’esercizio della professione forense, sessione 2011, per aver riportato il complessivo punteggio di 87, provvedimento conosciuto dal ricorrente in seguito alla pubblicazione dei risultati in data 20 giugno 2012;

nonché di ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso e segnatamente del verbale del 13 gennaio 2012 redatto in sede di correzione degli elaborati scritti dalla 2° sottocommissione per gli esami di avvocato costituita presso la Corte di Appello di Salerno;

nonché del verbale del 30 marzo 2012 nella parte in cui attribuisce al ricorrente il punteggio di 27 alla prima prova di diritto civile, verbale conosciuto dal ricorrente in data 12 luglio 2012 a seguito di presentazione di istanza di accesso agli atti;

di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali ed in particolare del provvedimento con cui sono stati approvati gli elenchi pubblicati per affissione in data 20 giugno 2012 presso la Corte di appello di Lecce nella parte in cui il nome del ricorrente non risulta menzionato tra gli ammessi agli orali in quanto escluso.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero della Giustizia e di Commissione Esami Avvocato Corte Appello Salerno e di Commissione Esami Avvocato Corte Appello Lecce;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 ottobre 2012 il dott. ************************ e uditi per le parti i difensori *****************, anche in sostituzione di *************, *****************;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1. È impugnato il provvedimento in epigrafe, con il quale la 2° Sottocommissione per gli esami di avvocato presso la Corte di Appello di Salerno ha disposto la non ammissione del ricorrente alla prova orale dell’esame per il conseguimento dell’abilitazione all’esercizio della professione forense, sessione 2011, per avere riportato il complessivo punteggio di 87, inferiore alla soglia minima, pari a 90, richiesta per superare la prova scritta.

All’udienza del 10.10.2012, fissata per la discussione sulla domanda cautelare, il Collegio, accertata la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria, sentite sul punto le parti costituite, ha definito il giudizio in camera di consiglio con sentenza in forma semplificata, ai sensi dell’art. 60 c.p.a.

2. Con l’unico motivo di ricorso, variamente articolato, il ricorrente si duole sostanzialmente di un presunto difetto di motivazione nel giudizio di non idoneità (27, in luogo del voto minimo di 30) relativo alla prima prova (parere di diritto civile), in relazione alla circostanza che lo stesso sarebbe stato espresso solo con voto alfanumerico, nonché con motivazione alquanto scarna, e inoltre l’elaborato risulterebbe privo di correzioni, glosse o segni grafici idonei a consentire una ricostruzione logica dell’iter che ha condotto alla non ammissione.

Il motivo è fondato.

2.1. E’ ben noto, da un punto di vista generale, il risalente e pacifico orientamento del Consiglio di Stato, secondo il quale: “negli esami di abilitazione alla professione di avvocato il punteggio assegnato alla prove sostenute è pacificamente sufficiente ad esprimere in forma sintetica il giudizio tecnico discrezionale demandato alla Commissione esaminatrice, senza bisogno di ulteriori spiegazioni e chiarimenti” (C.d.S, IV, 24.4.2012, n. 1609. In termini confermativi, cfr. altresì, ex plurimis, C.d.S, IV, 18 febbraio 2010 n. 953; idem, 17 febbraio 2009 n. 855;10 gennaio 2012 n. 63; 5 marzo 2008 n. 924; 3 marzo 2009 n. 1223; 4 maggio 2010 n. 2543).

Ed è appena il caso di osservare che tale orientamento è passato indenne dalle varie censure di incostituzionalità sollevate al riguardo., Invero, la Corte costituzionale, con sentenza 8 giugno 2011, n. 175, ha definitivamente chiarito, in parte motiva, che il punteggio numerico (peraltro diffusamente adottato nelle procedure concorsuali ed abilitative) rivela una valutazione che, attraverso la graduazione del dato numerico, conduce ad un giudizio di sufficienza o di insufficienza della prova espletata e, nell’ambito di tale giudizio, rende palese l’apprezzamento più o meno elevato che la commissione esaminatrice ha attribuito all’elaborato oggetto di esame.

Pertanto, non è sostenibile che il punteggio indichi soltanto il risultato della valutazione. Esso, in realtà, si traduce in un giudizio complessivo dell’elaborato, alla luce dei parametri dettati dall’art. 22, nono comma, del citato r.d.l. n. 1578 del 1933, suscettibile di sindacato in sede giurisdizionale, nei limiti individuati dalla giurisprudenza amministrativa. Il tutto senza trascurare che il criterio in questione risponde ad esigenze di buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97, primo comma, Cost.), che rendono non esigibile una dettagliata esposizione, da parte delle commissioni esaminatrici, delle ragioni che hanno condotto ad un giudizio di non idoneità, avuto riguardo sia ai tempi entro i quali le operazioni concorsuali o abilitative devono essere portate a compimento, sia al numero dei partecipanti alle prove.

2.3. Senonché, se ciò è vero, deve tuttavia aggiungersi che, qualora la commissione ritenga di aggiungere al voto di esame un giudizio – sia pur sintetico – in ordine alla prova svolta dal candidato, detto giudizio da un lato deve essere coerente con l’indicato voto numerico, e sotto altro profilo deve essere scevro da errori e/o travisamento dei fatti.

2.4. Ciò chiarito in termini generali, e venendo ora al caso di specie, emerge dalla documentazione in atti che la Commissione, unitamente all’espressione del voto numerico di “27” – costituente la risultanze di due “6”, e di tre “5” – risulta altresì avere espresso il seguente giudizio: “forma poco lineare, impostazione discutibile, argomentazioni non convincenti, errori di ortografia”.

Orbene, è evidente la contraddittorietà tra il suddetto giudizio sintetico espresso dalla commissione e il voto finale conseguito dal ricorrente, posto che, in presenza di “forma poco lineare, impostazione discutibile, argomentazioni non convincenti, errori di ortografia”, il voto finale avrebbe dovuto essere gravemente insufficiente, e non, invece, rasentare la sufficienza (sufficienza peraltro riconosciuta da due commissari di esame, su cinque componenti la sottocommissione).

2.5. Già soltanto per tale ragione, pertanto, l’impugnato provvedimento deve ritenersi affetto da illogicità, essendo del tutto evidente la contraddizione intrinseca, e non altrimenti sanabile, esistente tra il voto alfanumerico espresso dalla sottocommissione in ordine alla prima prova scritta svolta dal candidato, e il giudizio sintetico che lo accompagna.

2.6. Ciò premesso, non può poi non evidenziarsi un ulteriore profilo di illegittimità dell’impugnato provvedimento. Si allude, sul punto, al riferimento a presunti “…errori di ortografia”, asseritamente individuati dalla commissione esaminatrice, e di cui non vi è tuttavia traccia nella prova d’esame in commento. È evidente, allora, il travisamento dei fatti compiuto dalla commissione esaminatrice, avendo essa espresso una propria valutazione sulla base di presupposti fattuali (la presunta sussistenza di errori ortografici) smentiti dalla obiettiva realtà documentale.

3. Alla luce di tali considerazioni, il ricorso è fondato.

Ne consegue l’annullamento del provvedimento impugnato.

4. Ricorrono giusti motivi, rappresentati dalla natura del giudizio e dalla qualità delle parti, per la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Prima,

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, e annulla per l’effetto il provvedimento impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 10 ottobre 2012 con l’intervento dei magistrati:

 

*****************, Presidente

*************, Consigliere

************************, Referendario, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/10/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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