Puglia

Espropriazione per pubblica utilità (TAR Puglia, Lecce, n. 2310/2013)

Redazione

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 155 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da: ***********, rappresentato e difeso dall’avv. ************, con domicilio eletto presso *********************** in Lecce, piazza Mazzini, 72;
contro
Comune di Grottaglie, rappresentato e difeso dagli avv. **************** e *************, con domicilio eletto presso **************** in Lecce, via 95° Rgt. ********, 9;
per la condanna
del Comune di Grottaglie a risarcire tutti i danni patrimoniali subìti dal ricorrente per effetto del fatto illecito permanente rappresentato dall’irreversibile trasformazione dell’area di mq. 3.867 effettuata dal Comune intimato con la realizzazione del progetto di sistemazione di viale dello Sport (già via dello Stadio) e con il pagamento degli interessi e della rivalutazione monetaria dal giorno dell’occupazione al soddisfo, nonché per la restituzione della predetta area, previa riduzione in pristino a spese del Comune di Grottaglie.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Grottaglie;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 Novembre 2013 il Cons. ************ d’Arpe e uditi per le parti gli avv.ti ************ e *************;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il ricorrente – proprietario (all’epoca dei fatti di causa) di talune aree site nel centro urbano di Grottaglie, estese oltre tre ettari, distinte in catasto al foglio 55 particella 23 – con atto notificato al Comune di Grottaglie in data 30 Gennaio 2012, riassume dinanzi a questo T.A.R. (ai sensi dell’art. 59 della Legge n° 69/2009 e dell’art. 11 secondo comma c.p.a.) il giudizio intrapreso il 10 Maggio 2005 (n° 105/2005 R.G.) davanti al Tribunale Civile di Taranto (Sezione Distaccata di Grottaglie), definito con sentenza n° 184 del 9 Novembre 2011 (passata in giudicato il 20 Gennaio 2012), che ha declinato la giurisdizione dell’A.G.O. in favore del Giudice Amministrativo (fissando il termine di giorni 90 per la riassunzione della causa davanti al T.A.R. di Lecce), chiedendo la condanna del Comune di Grottaglie a risarcire tutti i danni subìti per effetto del fatto illecito permanente rappresentato dall’irreversibile trasformazione dell’area di mq. 3.867 (4.267 mq. occupati col decreto sindacale di occupazione d’urgenza del 14 Maggio 1981, meno 400 mq. ceduti con la convenzione urbanistica del 19 Giugno 1984) effettuata dal Comune di Grottaglie con la realizzazione del progetto di sistemazione di viale dello Sport (già via dello Stadio), danni da quantificarsi previa apposita C.T.U. e con il pagamento degli interessi e della rivalutazione monetaria dal giorno dell’occupazione al soddisfo. Con motivi aggiunti notificati in data 15 Gennaio 2013, il ricorrente chiede, altresì, la restituzione della predetta area, previa riduzione in pristino a spese del Comune di Grottaglie.
Dopo avere diffusamente illustrato il fondamento giuridico delle domande azionate con il ricorso introduttivo del giudizio e con i motivi aggiunti proposti in corso di causa, il ricorrente concludeva come sopra riportato.
Si è costituito in giudizio il Comune di Grottaglie, depositando articolate memorie difensive con le quali ha puntualmente replicato alle argomentazioni della controparte, concludendo per la declaratoria di inammissibilità ed, in ogni caso, per la reiezione del ricorso e dei motivi aggiunti.
Alla pubblica udienza del 13 Novembre 2013, su richiesta di parte, la causa è stata posta in decisione.
Si ritiene possibile prescindere dall’esame dell’eccezione di inammissibilità dei motivi aggiunti, sollevata dalla difesa del Comune resistente, poiché il ricorso è infondato nel merito e va respinto.
In via preliminare, il Collegio rileva che il giudizio iniziato dal ricorrente (nel 2005) è stato tempestivamente e ritualmente riassunto dinanzi a questo T.A.R. (nel rispetto del termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della sentenza n° 184/2011 del Tribunale Civile di Taranto – Sezione Distaccata di Grottaglie che ha declinato la giurisdizione), e che sussiste nella presente controversia la giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo, ai sensi dell’art. 133 primo comma lettera g) del Codice del Processo Amministrativo (“Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo….. g) le controversie aventi ad oggetto gli atti, i provvedimenti, gli accordi e i comportamenti riconducibili, anche mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere, delle Pubbliche Amministrazioni in materia di espropriazione per pubblica utilità, ferma restando la giurisdizione del giudice ordinario per quelle riguardanti la determinazione e la corresponsione delle indennità in conseguenza dell’adozione di atti di natura espropriativa o ablativa”).
Infatti, in punto di giurisdizione, la Sezione non ha motivo per discostarsi nella circostanza dall’ormai consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo il quale, nella materia dei procedimenti di espropriazione per pubblica utilità, ad eccezione delle ipotesi in cui manchi del tutto una dichiarazione di pubblica utilità dell’opera e l’Amministrazione espropriante abbia agito nell’assoluto difetto di una potestà ablativa (devolute come tali alla giurisdizione ordinaria), spettano alla giurisdizione amministrativa esclusiva, ex art. 133 primo comma lettera g) c.p.a., le controversie (come quella de qua) nelle quali si faccia questione – anche ai fini della tutela risarcitoria – di attività di occupazione e trasformazione di un bene immobile conseguenti ad una dichiarazione di pubblica utilità e con essa congruenti, anche se il procedimento ablatorio all’interno del quale sono state espletate non sia sfociato in un tempestivo e formale atto traslativo della proprietà, purchè vi sia un collegamento – anche mediato – all’esercizio della pubblica funzione (“ex multis”: Consiglio di Stato, IV Sezione, 4 Aprile 2011 n° 2113; T.A.R. Lombardia, Brescia, I Sezione 18 Dicembre 2008 n°1796; Consiglio di Stato, Adunanza plenaria 30 Luglio 2007 n° 9 e 22 Ottobre 2007 n° 12; T.A.R. Basilicata, 22 Febbraio 2007 n° 75; T.A.R. Puglia, Bari, III Sezione, 9 Febbraio 2007 n° 404; T.A.R. Lombardia, Milano, II Sezione, 18 Dicembre 2007 n° 6676; T.A.R. Lazio, Roma, II Sezione, 3 Luglio 2007 n° 5985; T.A.R. Toscana, I Sezione, 14 Settembre 2006 n° 3976; Corte di Cassazione, Sezioni Unite Civili, 20 Dicembre 2006 nn° 27190, 27191 e 27193).
Nel merito, va subito rammentato – in punto di fatto – sia che l’odierno ricorrente ha stipulato con il Comune di Grottaglie una convenzione urbanistica in data 19 Giugno 1984 (relativa al Piano di Lottizzazione approvato dal Consiglio Comunale di Grottaglie con deliberazione n° 116 dell’11 Maggio 1983) con cui ha ceduto al demanio comunale un’area di mq. 1.934, comprensiva della superficie di mq. 400, facente parte dell’area di mq. 4.267 occupata in forza del decreto sindacale di occupazione d’urgenza del 14 Maggio 1981 (e trasformata per la realizzazione del progetto di sistemazione di viale dello Sport), sia che il Comune resistente non ha mai perfezionato il procedimento ablatorio della predetta area di proprietà del ricorrente (di mq. 4.267 meno mq. 400 ceduti nel 1984) con l’emanazione del decreto finale di esproprio, nemmeno (successivamente) ai sensi degli artt. 42-bis e/o 43 del D.P.R. 8 Giugno 2001 n° 327 (Testo Unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità).
Ciò premesso, deve essere – in primo luogo – disattesa l’eccezione, sollevata dalla difesa del Comune di Grottaglie, incentrata sull’affermazione secondo cui l’odierno ricorrente avrebbe già ceduto al demanio comunale, con l’impegno (“di lasciare le strade, così come riportate in allegata planimetria, senza nulla pretendere”) contenuto nella richiesta di approvazione di un Piano di Lottizzazione presentata il 21 Marzo 1962, le aree in questione (mq. 4.267) sulle quali il Comune di Grottaglie ha poi realizzato viale dello Sport (già via dello Stadio).
Infatti, dalla documentazione versata agli atti del processo, emerge chiaramente che il predetto progetto di Piano di Lottizzazione è stato solo “autorizzato” dal Sindaco del Comune di Grottaglie (dapprima in data 12 Dicembre 1962, e successivamente in data 16 Novembre 1964 e 28 Gennaio 1965), ma non si è mai perfezionato, ai sensi dell’art. 28 della Legge 17 Agosto 1942 n° 1150 e ssmm., con l’approvazione del P.d.L. da parte del (competente) Consiglio Comunale di Grottaglie e con la stipula della relativa convenzione urbanistica.
Ed è noto – in diritto – che l’art. 28 della Legge 17 Agosto 1942 n° 1150 e ssmm. (rubricato “Lottizzazione di aree”) dispone (ai commi quinto e seguenti) che: “L’autorizzazione comunale è subordinata alla stipula di una convenzione, da trascriversi a cura del proprietario, che preveda: 1) la cessione gratuita entro termini prestabiliti delle aree necessarie per le opere di urbanizzazione primaria, precisate dall’articolo 4 della Legge 29 Settembre 1964 n° 847, nonché la cessione gratuita delle aree necessarie per le opere di urbanizzazione secondaria………. La convenzione deve essere approvata con deliberazione consiliare nei modi e forme di legge. Il rilascio delle licenze edilizie nell’ambito dei singoli lotti è subordinato all’impegno della contemporanea esecuzione delle opere di urbanizzazione primaria relative ai lotti stessi. Sono fatte salve soltanto, ai fini del quinto comma, le autorizzazioni rilasciate sulla base di deliberazioni del Consiglio Comunale, approvate nei modi e forme di legge, aventi data anteriore al 2 Dicembre 1966….. Le autorizzazioni rilasciate dopo il 2 Dicembre 1966 e prima dell’entrata in vigore della presente legge e relative a lottizzazioni per le quali non siano stati stipulati atti di convenzione contenenti gli oneri e i vincoli precisati al quinto comma del presente articolo, restano sospese fino alla stipula di dette convenzioni”.
D’altra parte, di ciò era consapevole anche il Comune odierno resistente, posto che – da un lato – il Sindaco di Grottaglie, con l’esibita nota prot. n° 3789/62 del 23 Febbraio 1968, ha esplicitamente invitato il **************** “a ripresentare il Piano di Lottizzazione (presentato nel 1962 e autorizzato, ma non deliberato) del terreno di sua proprietà relativo alla parte non ancora attuata secondo le modalità fissate dall’art. 8 della Legge 6 Agosto 1967 n° 765”; e – dall’altro – con deliberazione consiliare n° 169 del 6 Ottobre 1980 (nell’approvare il progetto per la sistemazione di viale dello Sport), è stato approvato il piano particellare di esproprio (riportante tra le Ditte espropriande R. Giovanni), seguito dal decreto sindacale del 14 Maggio 1981 di occupazione d’urgenza dell’area di mq. 4.267 di proprietà del ricorrente.
Dunque, si ritiene corretta la conclusione (sul punto) cui giunge il C.T.U. nominato dal Tribunale Civile di Taranto (Sezione Distaccata di Grottaglie), nella relazione tecnica d’ufficio a chiarimenti depositata il 18 Dicembre 2009, secondo cui: “tali aree non sono state mai traslate all’Ente Comune per il semplice “impegno” del ****************…”, considerato che (ovviamente) non è giuridicamente possibile acquisire la proprietà di un’area unicamente in virtù di un semplice “impegno di lasciare al Comune la strada”.
Invece, è fondata l’ulteriore eccezione della parte resistente basata sulla tesi che la proprietà dell’area di sedime della strada in questione si è trasferita al demanio comunale in forza di usucapione ex art. 1158 c.c..
Va premesso che il Giudice Amministrativo può esaminare tale eccezione (implicante l’accertamento dell’esistenza del diritto di proprietà della P.A. in conseguenza del mero possesso ultraventennale, e quindi estranea alla sfera della giurisdizione esclusiva in materia espropriativa) in via incidentale, ai sensi dell’art. 8 c.p.a. (trattandosi di una questione incidentale relativa a diritti la cui risoluzione è necessaria per pronunciare sulla questione principale) e che il menzionato art. 1158 c.c. dispone che: “La proprietà dei beni immobili e gli altri diritti reali di godimento sui beni medesimi si acquistano in virtù del possesso continuato per venti anni”.
In proposito, va precisato che la strada di che trattasi (viale dello Sport, già via dello Stadio) – come condivisibilmente affermato dal C.T.U. nominato dal Tribunale Civile di Taranto (Sezione Distaccata di Grottaglie) nella relazione tecnica d’ufficio a chiarimenti depositata il 18 Dicembre 2009 – è stata effettivamente realizzata solo alla fine degli anni ’80 (al riguardo, il Collegio intende avvalersi del disposto dell’art. 11 sesto comma c.p.a., statuente che: “Nel giudizio riproposto davanti al giudice amministrativo, le prove raccolte nel processo davanti al giudice privo di giurisdizione possono essere valutate come argomenti di prova”), e sottolineato che questo T.A.R. ha già chiarito che, in simili fattispecie, l’inizio della situazione giuridica utile per l’usucapione, ossia la trasformazione della (mera) detenzione in possesso, si verifica solo dopo la scadenza del termine massimo di occupazione legittima del terreno (Cfr. “ex plurimis”: T.A.R. Puglia Lecce, I Sezione, 2 Novembre 2011 n° 1913).
Pertanto, considerato che l’occupazione d’urgenza dell’area in questione, disposta dal Sindaco di Grottaglie con decreto emanato il 14 Maggio 1981, è divenuta illegittima in data 6 Ottobre 1986 (alla scadenza del termine di cinque anni per l’ultimazione dei lavori e delle espropriazioni fissato dal Comune con la deliberazione consiliare n° 169 del 6 Ottobre 1980, prorogato di un anno dall’art. 1 comma 5-bis del Decreto Legge 22 Dicembre 1984 n° 901, convertito dalla Legge 1° Marzo 1985 n° 42) e che l’atto di citazione introduttivo del presente giudizio (poi riassunto dinanzi a questo T.A.R.) è stato notificato il 10 Maggio 2005, quindi, prima del compimento dei venti anni necessari per la maturazione dell’usucapione dei beni immobili (ai sensi dell’art. 1158 Codice Civile) – in linea di principio – dovrebbe essere rigettata la predetta eccezione, anche tenuto conto che, in forza dell’art. 11 secondo comma c.p.a., “sono fatti salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda (originaria) se il processo è riproposto innanzi al giudice indicato nella pronuncia che declina la giurisdizione, entro il termine perentorio di tre mesi dal suo passaggio in giudicato”.
Il Collegio osserva, però, che con l’azione civile proposta in data 10 Maggio 2005 non era stata richiesta la restituzione del bene immobile de quo, sicchè la relativa domanda giudiziale (poi riassunta dinanzi a questo T.A.R.) non è idonea, ai sensi dell’art. 1165 codice civile, ad interrompere il termine ventennale previsto dall’art. 1158 c.c. per il perfezionamento dell’acquisizione per usucapione del bene immobile.
Infatti, la Suprema Corte di Cassazione ha più volte chiarito che, in tema di usucapione, non può riconoscersi efficacia interruttiva se non ad atti che comportino, per il possessore, la perdita materiale del potere di fatto sulla cosa, ovvero ad atti giudiziali diretti ad ottenere “ope iudicis” la privazione del possesso nei confronti del possessore usucapente (ex multis: Cassazione Civile, II Sezione, 25 Luglio 2011 n° 16234).
Infatti, il ricorrente ha chiesto la restituzione delle aree di che trattasi solo con i motivi aggiunti proposti il 15 Gennaio 2013, quando – ormai – l’acquisto dei beni immobili per usucapione si era già perfezionato in capo al Comune di Grottaglie, con il decorso del termine ventennale (dal 6 Ottobre 1986 al 6 Ottobre 2006) previsto dall’art. 1158 codice civile.
Né sono invocabili, nel caso di specie, le ulteriori reiterate proroghe (automatiche) dei termini di scadenza delle occupazioni d’urgenza normativamente stabilite (art. 1 Decreto Legge 28 Febbraio 1986 n° 48, art. 14 secondo comma ************* 29 Dicembre 1987 n° 534, art. 22 Legge 20 Maggio 1991 n° 158, art. 4 Legge 1° Agosto 2002 n° 166), in quanto – sottolineato che l’art. 1 del Decreto Legge 28 Febbraio 1986 n° 48 riguarda unicamente le occupazioni temporanee d’urgenza poste in essere nell’ambito della speciale legislazione post terremoto del 1980 (Cfr: Corte di Cassazione Civile, I Sezione, 22 Agosto 1997 n° 7860) – il Collegio rileva che, notoriamente, le proroghe dei termini di scadenza delle occupazioni d’urgenza disposte (in via generale) dall’art. 14 secondo comma del Decreto Legge 29 Dicembre 1987 n° 534 e dell’art. 22 Legge 20 Maggio 1991 n° 158 sono condizionate alla circostanza che al momento dell’intervento legislativo il termine eventualmente già prorogato, per provvedimento esplicito o automaticamente per legge, non sia ancora scaduto (“ex multis”: Corte di Cassazione Civile, 4 Settembre 2001 n° 11391), nel mentre nella vicenda de qua, al momento dell’entrata in vigore dell’art. 14 secondo comma del Decreto Legge 29 Dicembre 1987 n° 534 (“Per le occupazioni d’urgenza in corso, la scadenza del termine di cui al secondo comma dell’articolo 20 della Legge 22 Ottobre 1971 n° 865, già prorogato dall’articolo 1 comma 5-bis del Decreto Legge 22 Dicembre 1984 n° 901, convertito con modificazioni dalla Legge 1° Marzo 1985 n° 42, concernente proroga delle occupazioni d’urgenza, è ulteriormente prorogato di due anni”), l’occupazione d’urgenza disposta dal Comune di Grottaglie con decreto sindacale del 14 Maggio 1981 era già scaduta in data 6 Ottobre 1986 (allo spirare del termine di cinque anni per l’ultimazione dei lavori e delle espropriazioni fissato dal Comune con la deliberazione consiliare n° 169 del 6 Ottobre 1980, prorogato di un anno dall’art. 1 comma 5-bis del Decreto Legge 22 Dicembre 1984 n° 901, convertito dalla Legge 1° Marzo 1985 n° 42).
A questo punto, il Tribunale ritiene possibile (nella fattispecie concreta oggetto del presente processo) prescindere da ogni altra questione di merito sollevata dalle parti (che si appalesa irrilevante ai fini di causa), limitandosi a rilevare che – alla stregua dell’insegnamento prevalente e condivisibile della giurisprudenza civile e amministrativa – la possibilità del privato proprietario del bene immobile occupato dalla P.A. (e sottoposto a procedimento ablatorio non perfezionato con l’emanazione del decreto finale di esproprio o con atto di cessione volontaria) di rivendicare il bene stesso e chiederne la restituzione incontra, comunque, il limite dell’intervenuta usucapione eccepita dall’Amministrazione convenuta, che non appare preclusa dalla disciplina contenuta nel D.P.R. 8 Giugno 2001 n° 327, anche perché in tal caso la possibilità per la P.A. di un acquisto postumo del diritto di proprietà con un provvedimento amministrativo avente efficacia sanante (ex art. 42-bis) è logicamente incompatibile con il già intervenuto acquisto del bene immobile a titolo di usucapione (ex multis: Corte di Cassazione Civile, I Sezione, 4 Luglio 2012 n° 11147).
In conclusione, nella vicenda de qua, l’accertamento (in via incidentale) dell’eccepito acquisto per usucapione da parte del Comune di Grottaglie della proprietà dell’area in questione (perfezionatosi in data 6 Ottobre 2006) determina l’estinzione dei diritti azionati dal ricorrente (l‘invocata tutela reale e obbligatoria) e far venir meno “ab origine” l’elemento costitutivo della fattispecie risarcitoria, consistente nell’illiceità della condotta lesiva della situazione giuridica soggettiva dedotta, non solo per il periodo successivo al decorso del termine ventennale, ma anche per quello anteriore, in virtù della retroattività degli effetti dell’acquisto a titolo originario per usucapione (Cfr: Corte di Cassazione Civile, Sezioni Unite, 19 Ottobre 2011 n° 21575; Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione siciliana, 14 Gennaio 2013 n° 9).
Per le ragioni sopra sinteticamente illustrate il ricorso deve essere respinto.
Sussistono evidenti gravi ed eccezionali motivi per disporre la compensazione integrale tra le parti delle spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Terza, definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Lecce nella Camera di Consiglio del giorno 13 Novembre 2013

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Atto amministrativo nullo (TAR Puglia, Bari, n. 1506/2013)

Redazione

SENTENZA NON DEFINITIVA

sul ricorso numero di registro generale 1074 del 2013, proposto da ********************, rappresentato e difeso dall’avv. ***************, con domicilio eletto presso lo studio legale **** – Papa in Bari, via Calefati, 133;

contro

Ministero dell’Interno, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari, domiciliataria in Bari, via Melo, 97;

per l’ottemperanza e l’esatto adempimento

della sentenza del T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, n. 865/2013, regolarmente notificata in data 12.6.2013, con cui è stato accolto il ricorso r.g. n. 837/2012;
nonché, ove occorra, per l’annullamento del provvedimento dell’11.7.2013 prot. n. 333.D/45742;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il dott. ****************** e udito nella camera di consiglio del giorno 23 ottobre 2013 per la parte ricorrente il difensore avv. ***************;
Visto l’art. 36, comma 2 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Con l’atto introduttivo del giudizio r.g. n. 837/2012 l’odierno ricorrente ******************** (assistente capo presso la Sezione di Polizia Stradale di Bari) impugnava il provvedimento del 3.5.2012 di rigetto dell’istanza del 25.9.2010 di trasferimento ex artt. 55 d.p.r. n. 335/1982 e 33, comma 5 legge n. 104/1992 al fine di assistere la propria nonna *********** (portatrice di handicap grave).
Il citato provvedimento del 3.5.2012 giustificava il diniego di trasferimento presso qualsiasi comando e ufficio ubicati in Lecce e Provincia, unicamente in considerazione della esistenza di altri parenti che potevano prendersi cura della sig.ra *****.
Con sentenza n. 865/2013 questo Tribunale accoglieva il ricorso r.g. n. 837/2012 così motivando:
«… Come correttamente evidenziato da parte ricorrente, la giurisprudenza amministrativa di primo e di secondo grado, alla cui conclusioni questo Collegio ritiene di aderire, ha ormai riconosciuto il definitivo superamento dei requisiti della esclusività e della continuità della assistenza ai fini della fruizione dei benefici di cui all’art. 33 legge n. 104/1992 a seguito della novella legislativa di cui all’art. 24 legge n. 183/2010 (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 11 gennaio 2013, 252; Cons. Stato, Sez. IV, 13 novembre 2012, n. 5716; Cons. Stato, Sez. IV, 9 luglio 2012, n. 4047).
Peraltro, la citata giurisprudenza amministrativa non ha mancato di sottolineare l’immediata operatività della previsione normativa di cui all’art. 24 legge n. 183/2010 anche con riferimento al pubblico impiego non contrattualizzato, pur in mancanza della disciplina attuativa richiamata dall’art. 19 legge n. 183/2010.
Conseguentemente, la presenza di altri familiari non impossibilitati alla prestazione della dovuta assistenza in favore del soggetto portatore di handicap non può più costituire di per sé ostacolo alla concessione del beneficio richiesto, nel caso di specie, dal *****.
Erra, pertanto, l’Amministrazione nel porre a fondamento del censurato diniego la presenza di altri familiari del disabile oggettivamente non impossibilitati a fornire la dovuta assistenza. …».
Successivamente, il Ministero dell’Interno adottava il provvedimento dell’11.7.2013 prot. n. 333.D/45742 contestato in questa sede.
Con detto provvedimento l’Amministrazione resistente respingeva nuovamente l’istanza del *****, questa volta tenendo conto delle modifiche normative di cui all’art. 24 legge n. 183/2010 (i.e. definitivo superamento dei requisiti della esclusività e della continuità della assistenza ai fini della fruizione dei benefici di cui all’art. 33 legge n. 104/1992 ed immediata operatività della novella anche con riferimento al pubblico impiego non contrattualizzato) e ponendo in essere un bilanciamento degli interessi in gioco (pubblici e privati), con prevalenza assegnata all’interesse pubblico alla funzionalità dell’ufficio (per via del sottorganico della Sezione di Bari).
Con il presente ricorso il ***** censurava il menzionato provvedimento dell’11.7.2013, sostenendone la nullità per violazione/elusione del giudicato di cui alla sentenza n. 865/2013 ovvero l’annullabilità.
A tal proposito, l’interessato poneva in discussione la sussistenza della situazione di sottorganico dell’ufficio di Bari (posta a fondamento del nuovo provvedimento di rigetto).
Si costituiva il Ministero dell’Interno, resistendo al gravame.
Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che la domanda di ottemperanza di cui al ricorso debba essere respinta.
Invero, come recentemente evidenziato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con sentenza n. 2 del 15 gennaio 2013, il giudizio di ottemperanza – in forza delle nuove disposizioni del codice del processo amministrativo (cfr. artt. 112 e seguenti) – assume carattere di “polisemicità”, con la conseguenza che il giudice dell’ottemperanza è ormai il giudice naturale della conformazione dell’attività amministrativa successiva al giudicato e delle obbligazioni che da quel giudicato discendono e che in esso trovano il proprio presupposto.
È, quindi, possibile esperire avverso un provvedimento adottato successivamente al giudicato di annullamento con un unico ricorso – come appunto accaduto nel caso di specie – un’azione impugnatoria ed un’azione di ottemperanza finalizzata ad ottenere la declaratoria di nullità del provvedimento per violazione/elusione del giudicato.
Nel caso di specie, tuttavia, non si può affermare che il provvedimento di rigetto dell’11.7.2013 costituisca violazione/elusione del giudicato, venendo in rilievo una riedizione del potere conseguente ad una nuova valutazione.
Per giurisprudenza costante (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 25 giugno 2013, n. 3439; T.A.R. Puglia, Bari, Sez. III, 27 ottobre 2010, n. 3842) perché possa ravvisarsi il vizio di violazione o elusione del giudicato – che comporta ai sensi degli artt. 21 septies legge n. 241/1990 e 114 cod. proc. amm. la radicale nullità dei provvedimenti che ne sono affetti ed è deducibile direttamente in sede di ottemperanza, indipendentemente dalla loro impugnazione nel termine di decadenza – “non è sufficiente che la nuova attività posta in essere dall’amministrazione dopo la formazione del giudicato alteri l’assetto degli interessi definito dalla pronuncia passata in giudicato, essendo necessario che l’amministrazione eserciti nuovamente la medesima potestà pubblica, già illegittimamente esercitata, in contrasto con il puntuale contenuto precettivo del giudicato amministrativo, oppure cerchi di realizzare il medesimo risultato con un’azione connotata da un manifesto sviamento di potere, mediante l’esercizio di una potestà pubblica formalmente diversa in palese carenza dei presupposti che lo giustificano; di conseguenza non è prospettabile tale vizio qualora l’amministrazione incida sull’assetto degli interessi definiti dal giudicato esercitando, per un fine suo proprio, un potere diverso da quello già utilizzato ovvero utilizzando un nuovo istituto giuridico e al di fuori della figura del manifesto sviamento di potere.”.
Permane, pertanto, in capo all’Amministrazione, in sede di riesercizio del potere, la potestà di stabilire un diverso assetto degli interessi coinvolti, fermo restando, naturalmente, l’eventuale azione impugnatoria per l’accertamento dei vizi di legittimità del nuovo provvedimento, da far valere nei modi, termini e garanzie proprie del giudizio ordinario di cognizione.
Il nuovo provvedimento reca, infatti, una differente motivazione rispetto al precedente del 3.5.2012 annullato con la sentenza n. 865/2013 ed una differente valutazione degli interessi in gioco.
Viceversa, se il menzionato provvedimento dell’11 luglio 2013 avesse nuovamente posto ad esclusivo fondamento del diniego l’esistenza di altri parenti che potevano prendersi cura della sig.ra *****, lo stesso sarebbe stato affetto da nullità per violazione/elusione del giudicato.
La domanda di ottemperanza deve, pertanto, essere disattesa.
Conseguentemente, dovrà disporsi la conversione dell’azione per la prosecuzione del giudizio dianzi a questo Tribunale con il rito ordinario (cfr. Ad. Plen. n. 2/2013).
Come evidenziato dalla citata sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 2/2013, ciò appare consentito dall’art. 32, comma 2, primo periodo cod. proc. amm., in base al quale “il giudice qualifica l’azione proposta in base ai suoi elementi sostanziali”, e la conversione dell’azione è ben possibile – ai sensi del secondo periodo del medesimo comma – “sussistendone i presupposti”.
Ciò, peraltro, presuppone che tale azione “impugnatoria” sia proposta non già entro il termine proprio dell’actio iudicati (dieci anni, ex art. 114, comma 1 cod. proc. amm., cui rinvia l’art. 31, comma 4 cod. proc. amm.), bensì entro il termine di decadenza previsto dagli artt. 29 e 41 cod. proc. amm.: il rispetto del termine decadenziale per la corretta instaurazione del contraddittorio è reso necessario, oltre che dalla disciplina del giudizio impugnatorio, anche dall’espresso richiamo alla necessità della sussistenza dei “presupposti” (tra i quali occorre certamente comprendere l’osservanza del termine decadenziale), effettuato dall’art. 32, comma 2 cod. proc. amm.
Giova osservare, infine, che la conversione dell’azione può essere disposta dal giudice dell’ottemperanza e non viceversa, perché solo questo giudice, per effetto degli artt. 21 septies legge n. 241/1990 e 114, comma 4, lett. b) cod. proc. amm., è competente, in relazione ai provvedimenti emanati dall’Amministrazione per l’adeguamento dell’attività amministrativa a seguito di sentenza passata in giudicato, per l’accertamento della nullità di detti atti per violazione o elusione del giudicato, e dunque della più grave delle patologie delle quali gli atti amministrativi possono essere affetti (cfr. Ad. Plen. n. 2/2013).
Nella fattispecie in esame, il presente ricorso (notificato in data 25.7.2013) è stato proposto dinanzi al giudice amministrativo dell’ottemperanza avverso un provvedimento dell’11.7.2013, così rispettando il termine decadenziale di cui agli artt. 29 e 41 cod. proc. amm.
In conclusione, dalle argomentazioni espresse in precedenza discende la reiezione dell’azione di ottemperanza.
Deve, infine, disporsi la prosecuzione del giudizio per la definizione della domanda impugnatoria secondo il rito ordinario ai sensi dell’art. 32 cod. proc. amm.
La statuizione in ordine alle spese di giudizio viene rinviata alla decisione finale.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, non definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, così provvede:
1) respinge l’azione di ottemperanza;
2) dispone la prosecuzione del giudizio per la definizione della domanda impugnatoria secondo il rito ordinario ai sensi dell’art. 32 cod. proc. amm.
Spese al definitivo.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 23 ottobre 2013

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Commissario ad acta (TAR Puglia, Lecce, n. 2146/2013)

Redazione

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 695 del 2013, proposto da:
S. Giuseppe, rappresentato e difeso dall’avv. ********************************, elettivamente domiciliato presso la Segreteria del TAR in Lecce, via F. Rubichi, 23;

contro

Comune di Montemesola, n.c.;

per l’esecuzione

del giudicato formatosi sulle sentenze n. 8327/2002 del 18 dicembre 2002, resa sul ricorso n. 533/1997, e n. 8912 del 13 dicembre 2003, resa sul ricorso n. 1195/2003, pronunciate dal TAR Puglia, Sezione II di Lecce;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’art. 114 cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 settembre 2013 la dott.ssa **************** e udito l’avv. *********, in sostituzione dell’avv. ***********************, per il ricorrente;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

I. Con il ricorso n. 533/1997 il ricorrente ha chiesto l’esecuzione della sentenza di questo Tribunale n. 8327 del 18 dicembre 2002 che ha riconosciuto il suo diritto ad ottenere le differenze retributive per le mansioni superiori di Cancelliere dell’Ufficio di Conciliazione svolte in virtù di autorizzazione rilasciata dal Presidente del Tribunale di Taranto con decreto del 21 marzo 1990.
In particolare, la citata sentenza ha riconosciuto le predette mansioni superiori e il diritto a percepire il trattamento economico corrispondente per il periodo dal 21 marzo 1990 al 26 ottobre 1994, con la precisazione che per il periodo dal 21 marzo al 30 settembre 1994 spettavano i compensi relativi alla VI qualifica funzionale; ha riconosciuto, altresì, in maniera cumulativa, sia gli interessi legali che la rivalutazione monetaria, trattandosi di ratei maturati in epoca antecedente al 1° gennaio 1995, e la regolarizzazione previdenziale e assicurativa del dipendente.
Essendo rimasta tale sentenza ineseguita da parte del Comune di Montemesola, il ricorrente ha proposto ricorso per l’ottemperanza iscritto al n. 1195/2003, conclusosi innanzi a questa sezione con sentenza n. 8912 del 13 dicembre 2003 con cui, in accoglimento del ricorso, è stato ordinato al predetto Ente di dare esecuzione alla sentenza di questo Tribunale n. 8327/2002, in mancanza della quale, avrebbe provveduto il Commissario “ad acta” nella persona del rag. ******************.
Essendo perdurata l’inerzia del Comune, il Commissario “ad acta” ha provveduto in sua vece con atti deliberativi n. 1 del 25 maggio 2004 e n. 2 del 28 ottobre 2004, riservandosi di liquidare le ulteriori differenze retributive spettanti al dipendente non appena l’Amministrazione comunale avrebbe fornito i necessari prospetti.
Poiché, anche a seguito dei successivi atti di diffida, l’Amministrazione è rimasta ancora inerte nell’eseguire le disposizioni del Commissario “ad acta” finalizzate a dare compiuta esecuzione alla sentenza indicata in epigrafe, il ricorrente ha proposto il presente ricorso per chiedere che venga ordinato al Comune di Montemesola di ottemperare al “dictum” del giudice anche fornendo indicazioni al riguardo o nominando nuovamente un Commissario “ad acta”, con la condanna dell’Amministrazione al pagamento di una penalità di mora per ogni giorno di ulteriore ritardo e al risarcimento dei danni derivanti dalla mancata esecuzione.
Nessuno si è costituito per l’Amministrazione comunale intimata.
Alla camera di consiglio del 12 settembre 2013 la causa è stata trattenuta per la decisione.
II. Il ricorso va accolto in parte per le ragioni di seguito evidenziate.
Occorre innanzitutto precisare, in via generale, che il Commissario “ad acta”, in quanto “longa manus” del giudice amministrativo, ha gli stessi poteri di quest’ultimo, con la conseguenza che deve essere ritenuto titolare del potere di emanare i necessari provvedimenti amministrativi anche in deroga alle norme che disciplinano sia la competenza alla loro emanazione, sia la stessa attività sostanziale. Ciò perché, in sede di ottemperanza, la priorità assoluta è l’esecuzione del giudicato, che non può essere ostacolata dai normali itinera burocratici, che avrebbero dovuto essere messi in atto a tempo debito (T.A.R. Sicilia Catania, sez. I, 12 febbraio 2013, n. 415).
Ciò posto, l’Amministrazione comunale non può lasciare ineseguiti gli atti del Commissario, potendo solamente, nel caso in cui ritenga di dover contrastarli perchè illegittimi, insorgere avverso i medesimi per la tutela dell’interesse giuridicamente qualificato al corretto esercizio delle potestà comunali (Consiglio di Stato, sez. V, 28 dicembre 2011, n. 6953).
Quanto sopra, per il fatto che “la relazione che s’instaura tra il Comune ed il Commissario “ad acta”, nominato per l’adozione di uno specifico atto, è di natura intersoggettiva, perché il Commissario esercita poteri autonomi, aventi gli stessi effetti verso i terzi di quelli dell’ente sostituito per provvedere in vece di questo e per superare la paralisi dell’azione amministrativa, e non interorganica sicché, se il Comune non può rimuoverli in autotutela, come nell’ipotesi in cui avesse esso stesso esercitato il potere e ne ravvisasse la necessità del ritiro, quanto meno deve ritenersi che debba essere legittimato ad impugnare con incidente di esecuzione i provvedimenti commissariali ritenuti illegittimi” (Consiglio di Stato, sez. IV, 18 aprile 2013, n. 2184; conferma TAR Puglia, Bari, sez. II, n. 2394 del 2009).
II.1. Nel caso in esame, le determinazioni adottate dal Commissario per l’esecuzione delle sentenze indicate in epigrafe sono state del tutto disattese dal Comune di Montemesola, che anzi risulta aver tenuto un comportamento ostruzionistico e non collaborativo nei confronti del medesimo, violando un preciso obbligo di collaborazione a che l’attività di quest’ultimo potesse essere compiutamente svolta.
Né il Comune ha impugnato le deliberazioni del Commissario eventualmente ritenute illegittime, con l’unica conseguenza di aver ostacolato l’esecuzione del giudicato pur a fronte di un pronunciamento del giudice amministrativo che ne ha sancito l’obbligo.
III. Pertanto, va ordinato al Comune di Montemesola, in persona del sindaco p.t., di dare esatta esecuzione alle sentenze n. 8327/2002 del 18 dicembre 2002, resa sul ricorso n. 533/1997, e n. 8912 del 13 dicembre 2003, resa sul ricorso n. 1195/2003, pronunciate dal TAR Puglia, Sezione II di Lecce, tenendo conto delle prescrizioni in esse indicate quanto a sorte capitale, accessori del credito e spese.
In particolare, per le modalità esecutive, il Comune di Montemesola dovrà liquidare, oltre alla sorte capitale calcolata dal Commissario “ad acta” nelle deliberazioni n. 1 del 25 maggio 2004 e n. 2 del 28 ottobre 2004, le eventuali differenze retributive ancora dovute sulla base del prospetto completo di tutti gli emolumenti percepiti dal ricorrente, nonché corrispondere al medesimo interessi e rivalutazione monetaria sulla sorte capitale così calcolata sino all’effettivo soddisfo e le spese di giudizio liquidate in sentenza.
Detta esecuzione dovrà avvenire nel termine di 60 (sessanta) giorni dalla comunicazione e/o notificazione della presente sentenza.
Si fissa sin da ora la somma di € 5,00 (cinque/00) che il Comune di Montemesola, in persona del sindaco p.t., dovrà corrispondere al ricorrente per ogni giorno di ulteriore ritardo rispetto al termine di 60 giorni sopra indicato, ai sensi dell’art. 114, comma 4, lett. e), c.p.a.
III.1. Non può invece essere accolta la domanda di risarcimento dei danni conseguenti all’omessa esecuzione del giudicato e/o alla sua violazione, in quanto gli stessi non sono stati provati.
IV. Le spese del giudizio sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Seconda, accoglie il ricorso nei sensi e nei limiti indicati in motivazione.
Condanna il Comune di Montemesola, in persona del sindaco p.t., al pagamento, in favore del ricorrente, delle spese del presente giudizio che si liquidano in complessivi € 700,00 (settecento/00), oltre IVA e CPA come per legge.
Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 12 settembre 2013

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Competenza della giunta comunale (TAR Puglia, Bari, n. 1376/2013)

Redazione

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 696 del 2007, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Ragno Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. **************** e *************, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Bari, via Q. Sella 36;

contro

Comune di Bitetto, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. **************** La Gala, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Bari, via Abate Gimma, 94;
Regione Puglia;

nei confronti di

So.Gra.Co. ******;

per l’annullamento

della deliberazione di Giunta Comunale n. 19 dell’8 marzo 2007, pubblicata all’Albo Pretorio Comunale dal 13.3.2007 al 27.3.2007, avente ad oggetto “Definizione perimetrazione dei tessuti urbanistici – edilizi – ambientali del P.I.R.P.” ed individuazione immobili da inserire nel Programma Integrato di Riqualificazione per il Comune di Bitetto – Approvazione schema di bando;
dell’avviso pubblico concorrenziale prot. 2189 del 9 marzo 2007, a firma del Sindaco di Bitetto, per “l’individuazione dei soggetti privati interessati all’attuazione degli interventi privati dei programmi integrati di riqualificazione delle periferie P.I.R.P.”;
di ogni altro atto connesso, compresa la delibera di G.M. n. 45 del 2.5.2007;

quanto al ricorso per motivi aggiunti notificato il 3.11.2007:
della delibera del Consiglio Comunale n. 23 dell’11.5.2007, avente ad oggetto “P.I.R.P. – Approvazione atti del P.I.R.P. finalizzati alla candidatura del Comune di Bitetto al relativo bando regionale e ulteriori provvedimenti”;
della delibera di Giunta Comunale n. 42 del 23 aprile 2007, avente ad oggetto “Approvazione graduatoria dei richiedenti il contributo per recupero abitativo nel centro storico da inserire nel P.I.R.P.”;
della delibera di Giunta Comunale n. 35 del 4 aprile 2007, avente ad oggetto “Avviso pubblico concorrenziale per l’individuazione dei soggetti privati interessati all’attuazione degli interventi privati dei P.I.R.P.”;
di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale;

quanto al secondo ricorso per motivi aggiunti notificato il 13.4.2010:
della delibera del Consiglio Comunale n. 7 del 26 febbraio 2010 di ratifica dell’adesione del Sindaco all’Accordo di programma stipulato con la Regione Puglia avente ad oggetto il P.I.R.P. approvato con gli atti impugnati con il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti;
del decreto del Presidente della Giunta Regionale n. 295 del 17.3.2010 di approvazione dell’Accordo di programma;
dell’Accordo di programma stipulato il 29.1.2010 avente ad oggetto il P.I.R.P.;

quanto al terzo atto di motivi aggiunti notificato il 14.11.2012:
della delibera del Consiglio Comunale n. 14 del 31.7.2012 di approvazione definitiva del P.U.G., nella parte in cui ha integralmente recepito il P.I.R.P.;
e per la condanna dell’Amministrazione resistente al risarcimento del danno.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Bitetto;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore la dott.ssa *********************;
Uditi per le parti nell’udienza pubblica del giorno 3 luglio 2013 i difensori avv.ti ************* e **************** La Gala;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso in epigrafe la Ragno Costruzioni s.r.l., proprietaria di un suolo nel Comune di Bitetto compreso nel Comparto C2/5, ha chiesto l’annullamento della deliberazione n. 19 dell’8.3.2007 della Giunta Comunale, avente ad oggetto “Definizione perimetrale dei Tessuti Urbanistici – edilizi – ambientali del P.I.R.P. ed individuazione immobili da inserire nel Programma Integrato di Riqualificazione per il Comune di Bitetto – Approvazione schema di bando”, nella parte in cui ha incluso il suolo di sua proprietà tra quelli da destinare ad edilizia residenziale convenzionata con servizi alla residenza ed aree a standard (verde attrezzato e parcheggi); ha chiesto altresì l’annullamento dell’avviso pubblico concorrenziale per l’individuazione dei soggetti interessati all’attuazione degli interventi.
La ricorrente ha esposto che la Regione Puglia con delibera del 19 giugno 2006 aveva approvato il bando per l’accesso dei Comuni ai finanziamenti dei “Programmi Integrati delle Periferie (P.I.R.P.)”; che il Comune di Bitetto con deliberazione del 17 gennaio 2007 aveva determinato di candidarsi al finanziamento regionale, elaborando un P.I.R.P.; che il Consiglio Comunale con deliberazione n. 8 del 14 febbraio 2007, esaminata la proposta di perimetrazione elaborata da tecnici esterni cui era stato affidato il relativo incarico, aveva approvato la perimetrazione stessa disponendo l’inserimento di ulteriori tre siti nelle zone di intervento, tra le quali non risultavano comprese aree di proprietà privata site in zona C da destinare ad edilizia residenziale pubblica.
Ha dedotto altresì che la Giunta Comunale, con la deliberazione n. 19 dell’8 marzo 2007, aveva disposto non solo di limitare l’ampliamento dei siti di intervento così come approvato dal Consiglio Comunale, ma anche di ampliare la perimetrazione stessa al fine di consentire la realizzazione di un intervento di edilizia residenziale convenzionata in zona C e di definire la maglia urbana interclusa; quindi, nello schema di avviso pubblico concorrenziale per l’individuazione dei soggetti privati interessati all’attuazione degli interventi privati dei P.I.R.P, approvato con la stessa delibera, la Giunta aveva localizzato l’intervento di edilizia residenziale convenzionata nell’area contrassegnata con il comparto C2/5 del P.R.G., da espropriare ai proprietari ed assegnare al soggetto individuato dalla procedura selettiva di cui al suddetto avviso pubblico.
A sostegno del gravame sono state dedotte le seguenti censure:
1. incompetenza, violazione dell’art. 42 del D.Lgs. n. 267 del 2000, violazione dell’art. 8, punto 8.1.2) del bando di gara regionale per l’accesso ai finanziamenti per la riqualificazione delle periferie, approvato con delibera di G.R. Puglia n. 870/2006, avendo la Giunta inserito nel P.I.R.P. aree ulteriori rispetto a quelle individuate dal Consiglio Comunale;
2. violazione del bando di gara regionale per l’accesso ai finanziamenti per la riqualificazione delle periferie, approvato con delibera n. 870/2006 della Giunta Regionale, eccesso di potere sotto vari profili;
3. violazione dell’art. 23 L. 1150/1942, violazione dell’art. 15 L.R. 6/79, violazione dei principi di efficienza e buon andamento, violazione dell’art. 97 Cost., non avendo il Comune interpellato i proprietari delle aree site nel comparto sulla volontà di eseguire direttamente le opere programmate;
4. violazione dei punti 8) e 9) del bando di gara regionale e dei principi generali in materia di pianificazione e procedimento espropriativo, essendo stata prevista l’attuazione del programma di iniziativa privata anche a prescindere dall’approvazione della parte pubblica del P.I.R.P. a livello regionale.
Si è costituito il Comune di Bitetto chiedendo il rigetto del gravame.
Con un primo atto di motivi aggiunti la ricorrente ha chiesto l’annullamento, per i medesimi motivi, degli atti successivi di approvazione del P.I.R.P., tra cui la delibera del Consiglio Comunale n. 23 dell’11.5.2007 e le delibere di Giunta Comunale n. 42 del 23 aprile 2007 e n. 35 del 4 aprile 2007.
Con il secondo atto di motivi aggiunti la Ragno Costruzioni ha impugnato la delibera del Consiglio Comunale n. 7 del 26 febbraio 2010 di ratifica dell’adesione del Sindaco all’Accordo di programma stipulato con la Regione Puglia avente ad oggetto il P.I.R.P., il decreto del Presidente della Giunta Regionale n. 295 del 17.3.2010 di approvazione dell’Accordo di programma, e l’Accordo di programma stesso.
L’impugnazione è stata affidata alle doglianze del ricorso principale e agli ulteriori seguenti motivi:
5. violazione dell’art. 11 D.P.R. 327/2001, violazione dell’art. 7 L. 241/90, eccesso di potere sotto vari profili, per l’omessa comunicazione di avvio del procedimento;
6. eccesso di potere per difetto di istruttoria e dei presupposti, non essendo stata garantita la partecipazione dei cittadini mediante le dovute forme di pubblicità;
7. eccesso di potere sotto vari profili, essendo stati previsti interventi di edilizia residenziale pubblica quando in precedenza lo stesso Comune aveva riscontrato la mancanza di fabbisogno abitativo;
8. violazione dell’art. 15 L.R. 20/2001, dovendo il P.I.R.P. operare su aree in tutto o in parte edificate, mentre quella della ricorrente era inedificata;
9. violazione dell’art. 17 L. 765/67 e del D.M. 1444/68, eccesso di potere.
Infine, con il terzo e ultimo atto di motivi aggiunti, è stata impugnata la delibera del Consiglio Comunale n. 14 del 31.7.2012 di approvazione definitiva del P.U.G., nella parte in cui ha integralmente recepito il P.I.R.P., sollevando le censure già esposte negli atti precedenti e un ulteriore profilo di eccesso di potere per violazione del principio di perequazione essendo prevista la concentrazione della volumetria residenziale e la cessione gratuita al Comune delle aree rimanenti.
Il Comune resistente nella memoria depositata il 4 gennaio 2013 ha eccepito l’improcedibilità dell’azione proposta dal ricorrente per sopravvenuto difetto di interesse.
La ricorrente nelle memorie depositate il 7 dicembre 2012 e il 31 maggio 2013 ha espressamente rinunciato alla domanda risarcitoria e all’ultimo motivo del terzo atto di motivi aggiunti.
All’udienza pubblica del 3 luglio 2013 la causa è stata trattenuta in decisione.
Va preliminarmente esaminata l’eccezione di improcedibilità del ricorso, sollevata dal Comune di Bitetto con riferimento ai sopravvenuti atti con cui il Comune avrebbe deliberato di soprassedere agli interventi previsti sui suoli di proprietà della ricorrente.
L’eccezione deve essere disattesa, in quanto dal contenuto degli atti depositati dal Comune non si evince con chiarezza l’effettiva rimodulazione del P.I.R.P. con esclusione dei terreni della Ragno Costruzioni, di tal che non può dirsi venuto meno l’interesse della ricorrente all’accoglimento del gravame.
Deve quindi procedersi all’esame nel merito del ricorso introduttivo e dei tre ricorsi per motivi aggiunti, che devono essere accolti in quanto fondati.
Con il primo motivo di censura la Ragno Costruzioni s.r.l. ha dedotto il vizio di incompetenza e la violazione dell’art. 42 del D.Lgs. n. 267 del 2000, dell’art. 15 della L. R. n. 20 del 2001 e degli artt. 4 e 5 della L. R. n. 26 del 1990, lamentando che la Giunta comunale non avrebbe potuto discostarsi dagli indirizzi formulati dal Consiglio comunale, né dettare indirizzi in materia urbanistica – territoriale, essendo competente in materia il Consiglio comunale.
Il motivo è fondato.
Come già affermato da questo Tribunale con la sentenza n. 3181/2010, infatti, con la deliberazione n. 19 dell’8.3.2007 la Giunta Comunale non si è limitata a dare esecuzione alla delibera consiliare di approvazione della perimetrazione del Piano, ma ha disposto non solo di limitare l’ampliamento dei siti di intervento così come approvato dal Consiglio Comunale, ma anche di ampliare la perimetrazione stessa al fine di consentire la realizzazione di un intervento di edilizia residenziale convenzionata in zona C e di definire la maglia urbana interclusa.
Come già evidenziato anche nella sentenza n. 1893/2007 di questa Sezione, il vizio non può dirsi superato né sanato dalla successiva delibera consiliare n. 23 dell’11.5.2007, impugnata con il primo ricorso per motivi aggiunti.
Secondo il costante orientamento della giurisprudenza la ratifica, per spiegare efficacia sanante sul vizio di incompetenza, deve contenere la precisa menzione dell’atto e del vizio che si intende sanare e la chiara e univoca volontà di eliminarlo (c.d. animus confitendi o convalidandi, ovvero la manifestazione della consapevole volontà di assumere come valido e far proprio l’atto affetto dal vizio di incompetenza) (cfr. Consiglio di Stato, Sezione VI, n. 2840/2009); contenuti questi che non si ravvisano nella delibera consiliare citata.
Ulteriore argomento che esclude che la delibera consiliare abbia fatto proprio l’operato della Giunta comunale, sanando il vizio di incompetenza di cui è pacificamente affetta, è dato dalla circostanza, già evidenziata dal Tribunale nelle sentenze 1893/2007 e 3181/2013, che dal contenuto della delibera non si evince con chiarezza a quale perimetrazione sia riferita l’approvazione del P.I.R.P., facendosi richiamo in dispositivo, ai fini della perimetrazione, unicamente all’originaria delibera consiliare n. 8 del 2007.
Risulta del pari fondato il quarto motivo di ricorso, con il quale è stata dedotta la violazione dell’art. 15 della L. R. n. 20 del 2001 ed il vizio di eccesso di potere (sviamento) in quanto l’intervento sarebbe stato previsto anche su aree, come quella di proprietà di essa ricorrente, non edificate, mentre la citata normativa consentirebbe l’attuazione del programma integrato unicamente su aree in tutto o in parte edificate.
La norma sopra richiamata prevede infatti espressamente, per quello che in questa sede interessa, che “Nella formazione dei programmi integrati di intervento di cui all’articolo 16 della L. n. 179/1992 i comuni perseguono obiettivi …. Tali programmi definiscono…. Il programma integrato si attua su aree, anche non contigue tra loro, in tutto o in parte edificate.”
Considerato che la norma indica specificatamente le aree in tutto o in parte edificate come oggetto dei programmi in questione, essa non può che interpretarsi, ad avviso del Collegio, nel senso che il legislatore abbia inteso escludere le aree inedificate, quale è, pacificamente, quella di proprietà della ricorrente.
L’accoglimento di tali doglianze comporta l’accoglimento del ricorso e dei motivi aggiunti, con assorbimento delle ulteriori censure e annullamento degli atti impugnati nella parte di interesse della ricorrente.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati nella parte relativa ai suoli di proprietà della ricorrente.
Condanna il Comune di Bitetto alla rifusione in favore della ricorrente delle spese processuali, che liquida in € 3.000,00 oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 3 luglio 2013

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Se l’ASL non rispetta il Disciplinare di gara a cui si era auto-vincolata l’aggiudicazione è illegittima e va annullata per violazione della par condicio tra i concorrenti

Redazione

N. 02083/2013 REG.PROV.COLL.

N. 01060/2013 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Ex art. 60 c.p.a., sul ricorso n. 1060 del 2013, proposto da:
– ***., rappresentata e difesa dall’Avv. xxxxxx, con domicilio eletto presso lo studio del difensore, in Lecce;

contro

– l’Azienda Sanitaria Locale di ***;

nei confronti di

– ****;

per l’annullamento

– della deliberazione n. 996 del 28 maggio 2013 con cui l’ASL di ** – Area Gestione Patrimonio ha provveduto alla approvazione di tutti gli atti della procedura negoziata, espletata ai sensi dell’art. 125 d.lgs. n. 163/2006 e avente ad oggetto la fornitura di n. 1 sistema video ad alta definizione per l’U.O. di Urologia della ** di ** ed ha quindi aggiudicato definitivamente la stessa in favore della ditta *** s.r.l.;

– di ogni atto presupposto, connesso e/o consequenziale e, ove occorra, del provvedimento di aggiudicazione provvisoria in favore della *** s.r.l.;

– del rigetto del preavviso di ricorso presentato dalla ricorrente in data 30 maggio 2013;

– e per la declaratoria di nullità/inefficacia del contratto nelle more eventualmente sottoscritto e del diritto della ricorrente a subentrare nello stesso a titolo di risarcimento in forma specifica e, solo in subordine, del risarcimento per equivalente.

Visto il ricorso.

Visti gli atti della causa.

Relatore alla camera di consiglio del 26 settembre 2013 il Cons. ************ e udito l’Avv. yyyyyy -in sostituzione dell’Avv. xxxxxx.

Sentita la parte ai sensi dell’art. 60 c.p.a..

Richiamata l’ordinanza n. 346 del 23 luglio 2013 con la quale la Sezione, ritenendo necessario un approfondimento istruttorio e in assenza di costituzione della ASL, richiedeva <<alla Commissione di gara di fornire i propri chiarimenti circa la conformità del sistema video offerto dalla ditta aggiudicataria alle previsioni cui l’Amministrazione si era auto-vincolata con il Disciplinare/Lettera d’invito (quanto, soprattutto, al formato 16:10 dell’immagine e alla risoluzione 1080p a scansione progressiva, oltre che agli altri profili oggetto di censura)>>.

Vista la relazione di chiarimenti della Commissione di gara.

Ritenuto:

– che nella medesima, pur offrendosi una serie di considerazioni almeno astrattamente significative a sostegno della scelta compiuta, non vengono tuttavia smentite le deduzioni articolate dalla difesa della ricorrente con riguardo alla <<conformità del sistema video offerto dalla ditta aggiudicataria alle previsioni cui l’Amministrazione si era auto – vincolata con il Disciplinare/Lettera d’invito>> (quanto, si ribadisce, al formato 16:10 dell’immagine e alla risoluzione 1080p a scansione progressiva).

– che, secondo il costante indirizzo della giurisprudenza amministrativa, le clausole della lex specialis di ogni procedura di gara sono predisposte dall’amministrazione anche in funzione di autolimitazione della propria discrezionalità e si impongono anzitutto al rispetto della medesima amministrazione, che è tenuta ad applicarle senza alcun margine di discrezionalità a garanzia della ‘par condicio’ fra i concorrenti (fra le molte, T.a.r. Campania Napoli, V, 20 dicembre 2012, n. 5287; T.a.r. Marche, I, 13 settembre 2012, n. 578).

– che, nei sensi e per le ragioni fin qui esposte, il ricorso va dunque accolto.

– che sussistono tuttavia giuste ragioni per compensare tra le parti le spese di questo giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Seconda di Lecce, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 1060 del 2013 indicato in epigrafe, lo accoglie.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella camera di consiglio del 26 settembre 2013, con l’intervento dei magistrati:

****************, Presidente

Ettore Manca, Consigliere, Estensore

****************, Primo Referendario

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/09/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Valutazione delle offerte di gara con punteggio numerico (TAR Puglia, Bari, n. 1338/2013)

Redazione

FATTO e DIRITTO

L’odierna ricorrente Prodeo s.p.a. partecipava alla gara di appalto, indetta dal Comune di Bisceglie da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento del servizio di archiviazione, custodia e gestione della documentazione dell’archivio del Comune di Bisceglie per la durata di 48 mesi dalla sottoscrizione del contratto.
L’appalto veniva aggiudicato alla controinteressata CNI s.p.a.
Il raggruppamento *************** – ITS e Prodeo s.p.a. si classificavano rispettivamente al secondo ed al terzo posto della graduatoria.
L’interessata contestava con l’atto introduttivo del presente giudizio il provvedimento di aggiudicazione definitiva, i verbali della Commissione giudicatrice e l’avviso di gara (par. 21) nella parte in cui ha previsto l’attribuzione di un punteggio sintetico con corrispondente scala di valori, senza determinare sub criteri di valutazione sufficientemente dettagliati.
Chiedeva, inoltre, la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e del proprio diritto al subentro in luogo della controinteressata CNI.
Invocava, infine, l’accertamento – incidenter tantum – della nullità e/o inefficacia della dichiarazione di CNI del 14.3.2012 di disponibilità a titolo di conduttore del deposito sito in Rutigliano da adibire all’espletamento del servizio.
Deduceva censure così sinteticamente riassumibili:
1) nullità ovvero inefficacia della dichiarazione della controinteressata CNI datata 14 marzo 2012, prodotta agli atti di gara, di disponibilità, a titolo di conduttore, del deposito sito in **********; violazione del par. 21, lett. d) dell’avviso di gara; illegittimità dell’aggiudicazione per omessa esclusione di CNI s.p.a.: la dichiarazione della controinteressata del 14 marzo 2012 di disponibilità – a titolo di conduttore – dell’immobile sito in Rutigliano sarebbe nulla poiché tale dichiarazione ed il titolo di conduttore di CNI deriverebbero dal contratto di locazione stipulato tra CNI e Beni Stabili Gestioni s.p.a. in data 30 gennaio 2008; tuttavia, tale contratto sarebbe nullo per violazione della convenzione del 15 gennaio 2002 (artt. 7, 8, 9 e 10) stipulata tra la società Eurologistica s.r.l. (dante causa della Beni Stabili Gestioni s.p.a.) ed il Comune di Rutigliano; tale ultima convenzione del 2002 contemplerebbe sia il divieto della libera cessione del fabbricato, sia il divieto di libera locazione; sotto altro profilo, il contratto di locazione del 2008 sarebbe parimenti nullo in quanto posto in essere da un soggetto (Beni Stabili Gestioni s.r.l.) divenuto proprietario in violazione dell’art. 8 della convenzione del 2002 (che faceva divieto assoluto di alienazione per un periodo di 20 anni); la dichiarazione di disponibilità resa da CNI in data 14 marzo 2012 sarebbe nulla per violazione dell’art. 10 della convenzione del 2002 in forza del quale gli atti compiuti in violazione delle disposizioni contenute negli artt. 7, 8 e 9 della stessa convenzione sono nulli;
2) inefficacia sopravvenuta della dichiarazione di CNI datata 14 marzo 2012 di disponibilità del certificato antincendio per il deposito sito in **********; violazione del par. 21, lett. d) dell’avviso di gara: il certificato di prevenzione incendi (prodotto da CNI e risalente al 27.7.2010) conterrebbe la prescrizione di non variare alcuna delle condizioni in cui trovasi l’esercizio nei riguardi della prevenzione incendi senza autorizzazione del Comando Provinciale dei Vigili del Fuoco; lo stesso Comando con nota del 13 gennaio 2012 avrebbe evidenziato la circostanza della concessione in uso ad altre aziende di alcune porzioni di due capannoni; di fatto tale nota del Comando avrebbe reso inefficace la precedente certificazione di prevenzione incendi (subordinata al divieto di variazioni delle condizioni in cui si trovava l’esercizio); pertanto, il certificato di prevenzione incendi sarebbe divenuto, in via sopravvenuta, inidoneo;
3) mancata esclusione del RTI Stella ******** – ITS s.r.l.; violazione del par. 21 dell’avviso di gara per mancanza del requisito concernente il fatturato per “servizi analoghi”: si sarebbe dovuto procedere alla esclusione del RTI (secondo classificato) Stella ******** – ITS poiché non vi sarebbe prova in atti che detto raggruppamento abbia complessivamente raggiunto un fatturato triennale per servizi analoghi di entità almeno pari ad €. 327.272,73;
4) violazione dell’art. 83 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, come modificato dall’art. 1, comma 1, lett. u), dlgs 11 settembre 2008, n. 152; difetto di motivazione dei verbali della Commissione giudicatrice; illegittimità derivata dell’aggiudicazione definitiva: l’avviso di gara (par. 21) contemplerebbe criteri valutativi e correlati punteggi massimi, senza tuttavia prescrivere per l’attribuzione del punteggio per ogni singolo parametro e sub parametro, le specifiche tecniche di dettaglio, affidando alla Commissione giudicatrice significativi margini di discrezionalità tecnica non compiutamente definiti; pertanto, la motivazione dei punteggi sarebbe affidata semplicemente a formule sintetiche (per es. “apprezzabile”, “adeguato”, “confacente”, “idoneo”, ecc.); i punteggi attribuiti non sarebbero supportati da alcuna motivazione, così lasciando indefiniti e significativi margini di discrezionalità tecnica alla Commissione; l’incongruità motivazionale investirebbe la valutazione complessiva espressa dalla Commissione di gara sulle offerte tecniche; sarebbe possibile – in virtù del principio di conservazione dell’effetto utile degli atti giuridici – procedere all’annullamento del solo segmento procedimentale relativo alla valutazione delle offerte tecniche.
Si costituivano l’Amministrazione comunale, CNI s.p.a. e Beni Stabili Gestioni s.p.a. – ******à di Gestione del Risparmio, resistendo al gravame.
Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che il ricorso sia infondato.
Preliminarmente, va evidenziato che, relativamente alla domanda di parte ricorrente di accertamento della nullità e/o inefficacia della dichiarazione di CNI del 14.3.2012 di disponibilità a titolo di conduttore del deposito sito in Rutigliano da adibire all’espletamento del servizio, sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo.
Invero, la domanda di accertamento incidentale formulata dalla società Prodeo è evidentemente strumentale alla dimostrazione della mancanza del requisito di partecipazione consistente nella disponibilità, da parte della aggiudicataria CNI, di un immobile idoneo per l’espletamento del servizio ed, in ultima analisi, della doverosità della esclusione della controinteressata da parte della stazione appaltante.
Ne consegue che, relativamente al suddetto accertamento incidentale, vi è, ai sensi dell’art. 8 cod. proc. amm., cognizione del giudice amministrativo.
Detta domanda (contenuta nel motivo di gravame sub 1) va, tuttavia, disattesa, posto che la stazione appaltante non ha fatto altro che prendere atto del possesso, da parte della controinteressata, del requisito alla luce della dichiarazione di CNI del 14.3.2012 e del contratto del 30.1.2008, non potendo evidentemente effettuare alcuna valutazione in ordine alla validità, sul piano civilistico, della suddetta dichiarazione e del menzionato contratto del 2008.
In ogni caso, va evidenziato che con l’art. 2, comma 2 dell’atto aggiuntivo del 18.12.2003 rep. n. 2633, la società ************* (dante causa della Beni Stabili Gestioni s.p.a.) e il Comune di Rutigliano hanno espressamente convenuto di annullare gli effetti degli artt. 7, 8, 9 e 10 della originaria convenzione del 15.1.2002 che prevedevano il divieto di alienazione e locazione degli immobili costruiti nelle aree degli insediamenti produttivi di Rutigliano.
Pertanto, il contratto di locazione stipulato dalla odierna ricorrente in data 30.1.2008 risulta pienamente valido alla luce della convenzione del 15.1.2002 come modificata dall’atto aggiuntivo del 18.12.2003.
Il motivo di ricorso sub 2), con cui parte ricorrente sostiene la necessità della esclusione di CNI per la sopravvenuta inidoneità del certificato di prevenzione incendi prodotto in sede di gara, non può trovare accoglimento.
Secondo la difesa di Prodeo il certificato, prodotto dalla controinteressata, risalente al 27 luglio 2010, sarebbe stato superato e reso inefficace dalla successiva nota prot. n. 1565 del 13 gennaio 2012 del Comando Provinciale dei Vigili del Fuoco di Bari.
Tuttavia, con quest’ultima nota il Comando dei Vigili del Fuoco si è semplicemente limitato a disporre talune verifiche, con riferimento alle porzioni degli spazi interni concessi in uso ad altre aziende (peraltro non con riferimento alle aree occupate da CNI).
Non risulta, comunque, essere mai intervenuto alcun provvedimento di revoca del certificato di prevenzione incendi prodotto in sede di gara, tale non essendo il contenuto della citata nota del 13.1.2012.
Le disposizioni del d.p.r. n. 151/2011 richiamate da detta nota (cfr. art. 4, comma 3) delineano, infatti, il discrimine tra l’ipotesi ricorrente nel caso di specie (di semplice attivazione di verifiche) e quella, insussistente, della revoca del certificato, prevedendo che soltanto “in caso di accertata carenza dei requisiti e dei presupposti per l’esercizio delle attività previste dalla normativa di prevenzione incendi, il Comando adotta motivati provvedimenti di divieto di prosecuzione dell’attività e di rimozione degli eventuali effetti dannosi dalla stessa prodotti”.
Nella fattispecie concreta in esame, non è stata riscontrata la carenza dei predetti requisiti e presupposti, né è stata disposta alcuna revoca o emesso divieto di prosecuzione dell’attività.
Pertanto, deve ritenersi pienamente valido ed efficace il certificato di prevenzione incendi prodotto da CNI.
Quanto alla doglianza sub 3), va evidenziato che parte ricorrente non ha dimostrato in alcun modo (pur gravando su di essa il relativo onere probatorio ai sensi dell’art. 64 cod. proc. amm.) l’assunto secondo cui il raggruppamento (secondo classificato) Stella ******** – ITS non avrebbe complessivamente raggiunto un fatturato triennale per servizi analoghi di entità almeno pari ad €. 327.272,73 così come richiesto dalla lex specialis di gara.
Inoltre, la Commissione di gara nel corso della seduta del 15.5.2012 ha verificato la documentazione prodotta da tale RTI (dichiarazione di ITS del 14.3.2012 e nota dell’ASL Matera del 10.2.2012) comprensiva anche delle attestazioni dell’avvenuto conseguimento del fatturato richiesto dalla legge di gara.
Infine, con riferimento all’ultimo motivo di ricorso relativo all’illegittimità dell’intera gara, va sottolineato che, diversamente da quanto sostenuto dalla deducente, il bando è estremamente dettagliato nell’indicazione dei criteri e dei sub-criteri (con i relativi sub-punteggi) per l’attribuzione del punteggio ai concorrenti (cfr. art. 21 dell’avviso di gara).
Inoltre, la Commissione di gara ha motivato, sia pure in modo sintetico, la valutazione espressa in relazione a ciascuno dei predetti sub-criteri per tutti i concorrenti (cfr. verbali di gara).
A tal riguardo, ha evidenziato Cons. Stato, Sez. V, 29 dicembre 2009, n. 8833: “Nelle gare indette per l’aggiudicazione di appalti con la Pubblica amministrazione il solo punteggio numerico può essere sufficiente, in relazione agli elementi di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, quando i criteri prefissati siano estremamente dettagliati, di modo che anche il solo punteggio numerico, di cui sono prestabiliti il minimo e il massimo, risulta idoneo a dimostrare la logicità e congruità del giudizio tecnico; in caso contrario occorre invece, al fine di rendere percepibile l’iter logico seguito, che nei verbali siano esposti, se non diffuse argomentazioni relative al contenuto delle varie voci e punti dell’offerta tecnica ed ai singoli giudizi resi, quanto meno taluni elementi che concorrano ad integrare e chiarire la valenza del punteggio e le ragioni dell’apprezzamento sinteticamente espresso con l’indicazione numerica.”.
Nel caso di specie il mero punteggio numerico sarebbe stato di per sé sufficiente, in relazione agli elementi di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in presenza di criteri indicati nell’art. 21 della legge di gara (per la valutazione del pregio tecnico dell’offerta) in modo estremamente dettagliato (a.1 – Qualità complessiva del progetto e della metodologia adottata: max 25 punti; a.2 – Struttura logistica dei depositi archivistici e luogo di lavoro dove verrà svolto il servizio: max 10 punti; a.3 – Qualità delle attrezzature e dei sistemi informatici adottati per lo svolgimento del servizio: max 10 punti; a.4 – Gruppo di lavoro impiegato nella realizzazione del servizio: max 5 punti; a.5 – Tempi di presa in carico e di avvio dell’attività: max 5 punti; a.6 – Eventuali servizi aggiuntivi migliorativi: max 5 punti).
Tuttavia, la legge di gara ed i verbali di gara (che alla stessa si uniformano) prevedono l’attribuzione di un giudizio sintetico al fine di rendere percepibile l’iter logico seguito in relazione ai citati elementi che in tal modo concorrono ad integrare e chiarire la valenza del punteggio e le ragioni dell’apprezzamento sinteticamente espresso con l’indicazione numerica.
Pertanto, non sussiste alcuna violazione dell’art. 83 dlgs n. 163/2006, dal momento che risultano puntualmente indicati i dettagliati sub-criteri di valutazione dell’offerta con i corrispondenti sub-punteggi.
Conseguentemente, non si può ritenere che la lex specialis abbia rimesso al mero arbitrio della Commissione l’attribuzione dei punteggi.
Per altro verso, la motivazione di questi ultimi, oltre ad essere stata esternata nei verbali di gara anche in relazione a ciascun sub-punteggio, è comunque ampiamente ricostruibile sulla scorta dei dettagliati sub-criteri stabiliti dal bando alla stregua del costante orientamento della giurisprudenza (cfr., ex multis, per tutte, Cons. Stato, Sez. V, 12 giugno 2012, n. 3445: “Per quanto attiene alla valutazione delle offerte da parte della commissione di gara pubblica, l’attribuzione dei punteggi in forma soltanto numerica può essere consentita solo quando il numero delle sottovoci, con i relativi punteggi, entro i quali ripartire i parametri di valutazione di cui alle singole voci, sia sufficientemente analitico da delimitare il giudizio della commissione nell’ambito di un minimo e di un massimo, rendendo così evidente l’iter logico seguito nel valutare i singoli progetti sotto il profilo tecnico, in applicazione di puntuali criteri predeterminati, controllandone la logicità e la congruità essendo altrimenti necessaria una puntuale motivazione del punteggio attribuito.”).
Dall’analisi del menzionato art. 21 dell’avviso di gara emerge come il numero delle sottovoci, con i relativi punteggi, entro i quali ripartire i parametri di valutazione di cui alle singole voci, è sufficientemente analitico da delimitare il giudizio della Commissione nell’ambito di un minimo e di un massimo, rendendo così evidente l’iter logico seguito nel valutare i singoli progetti sotto il profilo tecnico.
Dalle argomentazioni espresse in precedenza discende la reiezione del ricorso.
Essendo stata riscontrata la legittimità dei provvedimenti censurati, non può trovare accoglimento la domanda risarcitoria (sia in forma specifica, sia per equivalente) azionata dalla società Prodeo s.p.a.
Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la ricorrente Prodeo s.p.a. al pagamento delle spese di giudizio in favore del Comune di Bisceglie, liquidate in complessivi €. 2.000,00, oltre accessori come per legge.
Condanna la ricorrente Prodeo s.p.a. al pagamento delle spese di giudizio in favore di CNI s.p.a., liquidate in complessivi €. 2.000,00, oltre accessori come per legge.
Condanna la ricorrente Prodeo s.p.a. al pagamento delle spese di giudizio in favore di Beni Stabili Gestioni s.p.a. – ******à di Gestione del Risparmio, liquidate in complessivi €. 2.000,00, oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 19 giugno 2013

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Il TAR ordina al Comune di approvare il Piano per il Commercio dando un termine di 90 giorni

Redazione

N. 01959/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00879/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 879 del 2013, proposto da:
………….., rappresentata e difesa dall’avv. xxxxxx, con domicilio eletto presso ******* in Lecce;

contro

Comune di Copertino;

per l’accertamento dell’illegittimità

del silenzio serbato dal Comune di Copertino in relazione all’istanza diffida avanzata dalla ricorrente in data 9.4.2013 e finalizzata a sollecitare l’Amministrazione comunale alla adozione del Piano per il Commercio su aree pubbliche; nonché per la declaratoria dell’obbligo del Comune di Copertino di finalizzare il relativo procedimento con un provvedimento espresso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore per la camera di consiglio del giorno 4 settembre 2013 il dott. ***************** e udito l’avv. *******************, in sostituzione dell’****************;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1.- La ricorrente agisce per l’accertamento dell’illegittimità del silenzio serbato dal Comune di Copertino sull’istanza del 9/4/2013 (ricevuta dall’Ente il 12/4/2013), con cui ha invitato “a finalizzare il procedimento attivato in relazione alla adozione del Piano per il Commercio su aree pubbliche”. Espone che:

a) è titolare della Ditta individuale “************* di ………..”, in possesso di licenza alimentare di tipo B n. 402 del 28/2/2011, per la somministrazione di alimenti e bevande;

b) questo Tribunale, con sentenza n. 1387/2012, ha condannato l’Ente a provvedere sulla domanda di autorizzazione di tipo A, per posteggio su suolo pubblico con paninoteca mobile;

c) il successivo diniego dell’8/1/2013 è stato impugnato con ricorso R.G. 343/2013, con istanza di sospensiva, respinta dalla Sezione con ordinanza del 22 marzo 2013 n. 139, essendo applicabile l’art. 22, primo comma, lett. a), della L.R. n. 18/2001, che preclude il rilascio dell’autorizzazione sino all’approvazione del Piano per il commercio su aree pubbliche, fatta salva la facoltà all’interessato di esercitare l’azione avverso il silenzio sull’adozione del suddetto Piano.

Ciò premesso, la sig.ra ………… ha dapprima diffidato l’Ente a provvedere, con la citata istanza, ed ha poi proposto il presente ricorso (notificato il 24/5/2013 e depositato il 30/5/2013), deducendo la violazione dell’art. 2 della legge n. 241/90 e dei generali principi di buon andamento dell’azione amministrativa, nonché dell’art. 97 Cost. e dell’art. 13, primo comma, della L.R. n. 18/2001, chiedendo che sia dichiarata l’illegittimità del silenzio serbato ed ordinato al Comune di Copertino di concludere il procedimento, disponendo la nomina di un Commissario ad acta per l’ipotesi di ulteriore inerzia.

Il Comune di Copertino non si è costituito in giudizio.

Alla camera di consiglio del 4 settembre 2013 il ricorso è stato assegnato in decisione.

2. – Il ricorso è fondato.

Osserva il Collegio che l’art. 13 della Legge Regionale del 24 luglio 2001, n. 18 pone l’obbligo dei Comuni di dotarsi del Piano in questione, fissando un termine per l’approvazione dello strumento di programmazione del commercio sulle aree pubbliche (cfr. il primo comma: “I Comuni, entro centottanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge, sentite le associazioni provinciali di rappresentanza dei consumatori e delle imprese del commercio, approvano un piano per il commercio sulle aree pubbliche avente validità quadriennale. Il piano può essere aggiornato entro il 31 gennaio di ogni anno, con le stesse modalità previste per la prima adozione”).

Stante il preciso obbligo gravante sull’Ente locale, l’inerzia sull’istanza della ricorrente (la quale, in ragione di quanto detto, ha indubbio interesse all’approvazione del Piano) è qualificabile come silenzio-inadempimento, avverso il quale l’interessata può agire con il rimedio dell’azione avverso il silenzio ex art. 31 cpa, ritualmente proposta entro il termine annuale di cui al secondo comma.

Essendo dunque accertato l’inadempimento all’obbligo di concludere il procedimento amministrativo, come generalmente previsto dall’art. 2 della legge 7 agosto 1990, n. 241, il ricorso va accolto e, conseguentemente, va ordinato al Comune di Copertino di provvedere all’approvazione del Piano per il commercio sulle aree pubbliche, entro il termine di 90 (novanta) giorni dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, dichiara illegittimo il silenzio serbato dal Comune di Copertino e ordina all’Amministrazione Comunale di provvedere all’approvazione del Piano per il commercio sulle aree pubbliche, entro il termine di 90 (novanta) giorni dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza.

Condanna il Comune di Copertino, in persona del legale rappresentante pro tempore, al pagamento delle spese di giudizio in favore della ricorrente, liquidate in € 700,00 (settecento/00), oltre IVA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 4 settembre 2013 con l’intervento dei magistrati:

*************, Presidente FF

*****************, Primo Referendario, Estensore

************************, Referendario

 

 

 

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/09/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Il diritto di accesso ai documenti, preordinato all’esercizio della difesa in giudizio, prevale sul diritto alla riservatezza dei dati sensibili sullo stato di salute di un terzo.

Redazione

N. 01915/2013 REG.PROV.COLL.

N. 01095/2013 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1095 del 2013, proposto da:
………….., rappresentato e difeso dall’avv. xxxxxx, con domicilio eletto presso lo studio del predetto difensore in Lecce;

contro

Azienda Sanitaria Locale Lecce, rappresentata e difesa dall’avv. yyyyyy, con domicilio eletto presso lo studio del predetto difensore in Lecce, Azienda Sanitaria Locale Lecce;

per l’annullamento

della nota del 17.6.2013, prot. n. 1117, con la quale la Commissione medica locale presso l’ASL LE, ha rigettato l’istanza di accesso agli atti del ricorrente volta a conoscere tutte le particolari condizioni, anche mediche, che hanno consentito il rilascio al sig. …….. delle patenti di guida con le relative limitazioni;

per la declaratoria del diritto del ricorrente ad esercitare l’accesso agli atti e, perciò, a prendere visione di tutte le particolari condizioni, anche mediche, che hanno consentito il rilascio al sig. ………. delle patenti di guida con le relative limitazioni;

nonchè per la condanna della Commissione medica locale presso l’ASL all’esibizione dei documenti medesimi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria Locale Lecce;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 settembre 2013 il dott. ************* e uditi per le parti i difensori nei preliminari avv. *******, in sostituzione dell’avv. ***********, per il ricorrente e avv. ******** per la P.A.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il sig. …….., coinvolto in un sinistro stradale in relazione al quale è stata affermata nella competente sede giudiziaria la sua responsabilità in misura pari all’80%, ha chiesto di eseguire l’accesso agli atti detenuti dalla Commissione Medica Locale presso la Asl di Lecce allo scopo di avere accesso all’intera documentazione sanitaria relativa al sig. …….. – altro soggetto coinvolto nell’incidente stradale occorsogli.

Più in dettaglio, è stato chiesto il rilascio dell’estratto cronologico storico della patente di guida speciale, nonché dei referti medici o di commissione sanitaria che hanno consentito il rilascio allo stesso ………. delle rispettive patenti con le limitazioni di guida.

L’istanza di accesso agli atti è sorretta dalla necessità di proporre ricorso per revocazione avverso la sentenza che ha confermato,nella misura percentuale sopra enunciata, il concorso colposo del ricorrente nella causazione del sinistro stradale.

A detta istanza è stato dato negativo riscontro con la nota che forma oggetto della presente impugnazione, nel cui ambito si comunica il diniego di accesso agli atti in ragione della necessità di assicurare protezione dei dati sensibili attinenti alla salute.

Il ……….., il quale lamenta la violazione della normativa che disciplina l’accesso agli atti e ai documenti amministrativi, si è così rivolto al Tar al fine di ottenere la condanna della Commissione Medica Locale presso la Asl Lecce ad esibire i documenti richiesti.

Si è costituita in giudizio la Asl Le, la quale ha chiesto che il ricorso venga respinto siccome infondato.

La controversia è passata in decisione alla camera di consiglio del 12 settembre.

Il ricorso è meritevole di accoglimento.

E’ noto il tema della contrapposizione tra diritto di accesso ai documenti amministrativi e tutela della riservatezza.

In proposito, pare opportuno evidenziare che dal combinato disposto degli artt.24, comma 7 della legge 241 del 1990 e 60 del decreto legislativo 196 del 2003 si desume che quando il diritto di accesso ai documenti è preordinato all’esercizio della difesa in giudizio dei propri diritti e interessi legittimi, siffatto diritto deve poter essere esercitato anche quando si tratta di accedere a dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale di un terzo.

In questo senso depone la natura del diritto di difesa in giudizio il quale, essendo protetto al più alto livello delle fonti normative (art. 24 Cost), costituisce posizione giuridica riconducibile al catalogo dei diritti di pari rango rispetto alla riservatezza, per assicurare i quali la tutela della cd privacy può soffrire limitazioni non trattandosi di valore incomprimibile in assoluto.

In questo senso il ricorso merita accoglimento, con conseguente obbligo, per la P.a. intimata, di esibire i documenti richiesti.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Seconda

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, ordina alla Commissione Medica Locale presso Asl Le di esibire i documenti per come richiesti dal ricorrente nel termine di gg. 30 dalla notificazione o comunicazione in via amministrativa della presente sentenza.

Condanna l’Amministrazione al pagamento delle spese processuali che liquida in complessivi € 800,00, oltre *** e Cpa come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 12 settembre 2013 con l’intervento dei magistrati:

****************, Presidente

*************, Primo Referendario, Estensore

****************, Primo Referendario

 

 

 

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/09/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Contratti della p.a. – Project financing – Fasi – Individuazione – Competenze degli organi – Fattispecie (TAR Puglia, Bari, n. 1277/2013)

Redazione

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso in epigrafe la Panaro s.p.a. ha impugnato la nota con la quale il Comune di Alberobello le ha comunicato la non accoglibilità della proposta di project financing presentata per la realizzazione di un terminal turistico, chiedendo altresì il risarcimento dei danni subiti in conseguenza della illegittima condotta dell’Amministrazione.
La ricorrente ha esposto che, con determinazione del Commissario straordinario n. 51 del 26 marzo 2002, il Comune di Alberobello aveva approvato il programma dei lavori pubblici, includendovi la costruzione di un terminal turistico per l’accoglienza e il ristoro dei visitatori; la Panaro aveva presentato una proposta di realizzazione del terminale in project financing in data 28 giugno 2002, presentando poi, il 5 novembre e il 23 dicembre successivi, alcune integrazioni documentali richieste dal responsabile del procedimento.
Quest’ultimo, a conclusione dell’attività istruttoria, aveva relazionato ai competenti organi in merito alla fattibilità della proposta presentata con nota del 30 giugno 2003, ma successivamente il procedimento aveva subito un arresto.
La ricorrente aveva inviato un sollecito per richiedere la conclusione del procedimento, in data 4 luglio 2005, e una diffida in data 26 marzo 2007, alla quale l’Amministrazione aveva dato riscontro con la nota impugnata.
A sostegno del ricorso sono state articolate le seguenti censure:
1. violazione degli artt. 37 bis e 37 ter della L. 109/94 e 154 del D.Lgs. 163/2006, violazione dell’obbligo di conclusione esplicita del provvedimento, violazione dell’art. 48 D.Lgs. 267/2000, incompetenza, eccesso di potere per illogicità e contrarietà, non potendo ravvisarsi nella nota del responsabile del procedimento il provvedimento conclusivo sull’istanza della ricorrente, in assenza di determinazioni degli organi competenti;
2. violazione dell’art. 26 L.R. Puglia 13/2001, eccesso di potere per erronea presupposizione, carente istruttoria, contraddittorietà e illogicità, sviamento, non costituendo lo stralcio della proposta dal programma delle opere pubbliche un ostacolo insuperabile alla positiva definizione del procedimento;
3. violazione, sotto altro profilo, degli artt. 37 bis, 37 ter e 37 quater della L. 109/94, in quanto la nota del 14 luglio 2003 non poteva essere qualificata come conclusione sfavorevole del procedimento, avendo solo rilevato una serie di criticità demandando, comunque, l’esame della proposta alla Giunta comunale.
Si è costituito il Comune di Alberobello chiedendo il rigetto del ricorso.
Con atto depositato il 17 maggio 2013 la ricorrente ha formulato ulteriori motivi di impugnazione contro la delibera di Consiglio comunale n. 27/2004, depositata in giudizio in data 23 aprile 2013.
In particolare ha dedotto:
4.violazione dell’art. 26 L.R. Puglia 13/2001, eccesso di potere sotto vari profili, in quanto la norma citata prevedeva la possibilità di inserimento nel programma triennale dei lavori pubblici anche di proposte inizialmente non comprese nello stesso, a seguito di un’analisi della fattibilità tecnico-finanziaria e dell’utilità pubblica derivante dalla loro realizzazione;
5.1. violazione degli artt. 14, 37 bis e 37 ter della L. 109/94 e 154 D.Lgs. 163/2006, violazione degli artt. 2 e 3 L. 241/90, violazione dell’obbligo di conclusione esplicita del procedimento, violazione dell’art. 26 L.R. Puglia 13/2001, violazione dell’art. 48 D.Lgs. 267/2000, violazione dell’affidamento ed eccesso di potere sotto vari profili, non potendo lo stralcio dell’intervento dal programma triennale delle opere pubbliche costituire di per sé, per quanto sopra evidenziato, idoneo motivo di diniego, e non contenendo la delibera di approvazione del nuovo programma triennale alcuna motivazione sul punto;
5.2. violazione dell’art. 26 L.R. Puglia 13/2001, eccesso di potere sotto vari profili, contraddittorietà.
Alla pubblica udienza del 5 giugno 2013 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Il ricorso deve essere respinto in quanto infondato.
Le censure proposte possono essere esaminate congiuntamente in quanto strettamente connesse.
La ricorrente ha dedotto in primo luogo la violazione della disciplina in materia di project financing, rilevando che la nota impugnata non potrebbe essere qualificata come provvedimento conclusivo sulla proposta, dovendo esprimersi sulla stessa gli organi competenti, ovvero la Giunta comunale.
Risulta dall’esame degli atti che l’opera era contenuta nel programma triennale del 2002 e che, con relazione del 30 giugno 2003, il Responsabile del procedimento ha provveduto a redigere un’articolata analisi della proposta, ai fini della trasmissione alla Giunta comunale per i provvedimenti di sua competenza.
Quindi si è verificato uno stallo del procedimento, interrotto dalla diffida della ricorrente del 26 marzo 2007, alla quale ha fatto seguito il provvedimento che ha dichiarato l’inaccoglibilità della proposta, qui impugnato.
Al riguardo va, innanzitutto, evidenziato che il procedimento avente ad oggetto la realizzazione di opere pubbliche secondo il meccanismo del project financing si articola in più fasi: quella iniziale, di competenza del Consiglio comunale, è finalizzata all’inserimento dell’opera nel piano triennale delle opere pubbliche; segue poi la fase successiva di valutazione e concreta attuazione della proposta, che rientra nei compiti del dirigente competente e, limitatamente alla valutazione dell’interesse pubblico connesso al progetto ed alla sua revoca in autotutela, alla Giunta municipale (da ultimo in tal senso T.A.R. Napoli, Sez. I, n. 2358 del 22 maggio 2012).
Una volta ritenuto il progetto di rilievo per l’amministrazione, si apre la fase della procedura finalizzata alla verifica di fattibilità dello stesso, in cui la valutazione in ordine alla congruità della proposta di project financing, trattandosi di attività di valutazione tecnica e di gestione conseguenziale ad una scelta già effettuata, spetta al dirigente ai sensi dell’art. 107 del t.u. 18 agosto 2000 n. 267.
La scelta delle opere da offrire ai candidati promotori finanziari ha dunque luogo mediante la individuazione delle stesse nell’ambito del programma triennale dei lavori, di competenza del Consiglio comunale, ove si consuma integralmente l’attività politica di scelta delle opere da finanziare mediante l’apporto dei privati; mentre la procedura operativa, nell’ambito della quale vi è la presentazione di un progetto completo, la sua valutazione, il suo inserimento a base d’asta, insomma tutta l’attività successiva è attività di gestione, vale a dire attività di valutazione tecnica consequenziale a quella scelta che, coerentemente e necessariamente, ai sensi del D.Lgs. n. 267 del 2000, è nella esclusiva competenza dei dirigenti (C.d.S., sez. V, 1 settembre 2009, n. 5136).
Va quindi, innanzitutto, disattesa la censura di incompetenza, rientrando il provvedimento impugnato nella competenza dirigenziale in ordine alla valutazione di fattibilità della proposta.
Nel caso di specie con il provvedimento impugnato il Direttore dell’Ufficio tecnico del Comune di Alberobello, responsabile del procedimento, ha comunicato alla società ricorrente l’inaccoglibilità della diffida a concludere il procedimento e ad indire la gara sulla proposta di project financing, evidenziando, in primo luogo, lo stralcio dell’opera dal Programma triennale delle opere pubbliche approvato con la delibera n. 27/2004 e, in secondo luogo, che la relazione del precedente responsabile del procedimento sulla proposta in questione aveva sollevato dubbi e perplessità, muovendo dettagliati rilievi, con conseguente impossibilità di ravvisare in tale nota la valutazione favorevole, conclusiva della prima fase del procedimento, sull’assenza di elementi ostativi.
In particolare, riportando quanto segnalato nella precedente istruttoria, il responsabile ha ribadito le riserve sulla convenienza per il Comune della richiesta di concedere in diritto di superficie di 99 anni la quasi totalità del terminal turistico, le lacune della proposta dal punto di vista del rendimento dell’opera, essendo il piano economico-finanziario non chiaro in ordine all’ammortamento tecnico dell’investimento, alle tariffe da applicare e al valore economico e finanziario del piano.
In ordine a tali aspetti la ricorrente non ha introdotto alcuna contestazione sostanziale, non confutando in alcun modo i rilievi mossi ma limitandosi ad affermare che l’iter valutativo della proposta non poteva dirsi formalmente esaurito con il provvedimento dirigenziale.
Dalla lettura di quest’ultimo, tuttavia, si evince che l’Amministrazione ha ritenuto di non ammettere la proposta alla fase successiva della valutazione di pubblico interesse in considerazione di due circostanze: i rilievi critici mossi dal responsabile del procedimento all’esito dell’istruttoria svolta nel 2003 e il sopravvenuto stralcio, con la delibera n. 27 del 2004, dell’intervento dal programma triennale delle opere pubbliche.
Orbene, con riferimento al primo aspetto, come detto, la ricorrente non ha confutato le critiche mosse; con riferimento al secondo, è stata lamentata, con il secondo motivo del ricorso, la violazione dell’art. 26 L.R. Puglia 13/2001, che consentirebbe, anche in caso di proposte non comprese nel programma delle opere pubbliche, l’approvazione dell’intervento.
La norma prevede che “Qualora i soggetti promotori presentino ai soggetti di cui al comma 3 delle proposte relative alla realizzazione di opere pubbliche o di pubblica utilità non previste nei programmi triennali, le Amministrazioni possono inserirle negli stessi, successivamente a un’analisi relativa alla fattibilità tecnico-finanziaria, nonché sull’utilità pubblica che deriverebbe dalla loro realizzazione”.
Con tale disposizione è stata quindi inserita la facoltà, per l’Amministrazione, di inserire nel programma anche opere che inizialmente non vi fossero ricomprese, all’esito di una valutazione della fattibilità e dell’utilità pubblica dell’opera.
Come è agevole rilevare dal tenore letterale della norma, tuttavia, si tratta di una facoltà e non di un obbligo, essendo chiaramente disposto che le amministrazioni “possono” inserire nel programma opere non comprese, di tal che la previsione corrisponde ad un potere del tutto discrezionale.
A ciò si aggiunga che l’attività di programmazione delle opere pubbliche, sottratta alle garanzie partecipative dall’art. 13, l. n. 241 del 1990, già in generale si connota per l’amplissima discrezionalità di cui gode l’Amministrazione, tanto che la stessa variazione delle scelte programmatorie, secondo quanto affermato dalla giurisprudenza in materia, non richiede di per sé particolare motivazione.
Nel caso di specie l’intervento è stato eliminato dal nuovo programma triennale delle opere pubbliche, come richiamato dal Dirigente nel provvedimento impugnato.
Ne discende che, rientrando nella valutazione altamente discrezionale del Comune l’eventuale inserimento dell’opera nel programma triennale, ed avendo l’Amministrazione già esercitato tale scelta stralciandone l’intervento, correttamente il responsabile del procedimento ha ritenuto tale circostanza ostativa rispetto alla prosecuzione del procedimento di valutazione della proposta.
Né può essere efficacemente contestato il difetto di motivazione in ordine allo stralcio dell’opera dal programma, in quanto, data l’ampia discrezionalità vigente in materia, la motivazione può essere richiesta, analogamente a quanto riconosciuto relativamente alla programmazione urbanistica, solo allorquando, per effetto di un mutamento delle scelte programmatorie dell’ente, vengano meno gli affidamenti precedentemente maturati, come in tema di proposte di finanza di progetto reputate di pubblico interesse; infatti, non risultando le scelte programmatorie dell’Amministrazione condizionate dall’esistenza di una procedura di finanza di progetto almeno fino al momento in cui la proposta non sia stata dichiarata di pubblico interesse, solo la declaratoria di pubblico interesse della proposta comporta il sorgere e il radicamento degli affidamenti dei proponenti, con la conseguenza che la programmazione deve tenerne conto e motivare in ordine alle ragioni che giustificano un eventuale mutamento di avviso (T.A.R. Liguria, sez. II, 12 novembre 2010, n. 10360).
Nel caso di specie la proposta non aveva ancora ottenuto tale positiva valutazione, di tal che il cambiamento del programma triennale non richiedeva specifica motivazione al riguardo.
Alla luce di tali considerazioni vanno quindi respinti i tre motivi del ricorso principale, con conseguente rigetto della domanda risarcitoria.
In subordine la ricorrente ha chiesto l’indennizzo per il danno emergente, commisurato alle spese sostenute per la redazione del progetto e la presentazione della proposta.
Tale domanda non può trovare accoglimento.
L’indennizzo è previsto infatti, dall’art. 21 quinquies L. 241/90, per l’ipotesi di revoca di un provvedimento amministrativo ad efficacia durevole, per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, e nel caso in cui la revoca comporti pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l’amministrazione ha l’obbligo di provvedere al loro indennizzo.
Nel caso di specie, sulla base di quanto già argomentato, in favore della ricorrente non era stato emesso alcun provvedimento favorevole, non potendo dirsi tale il programma triennale contenente l’intervento in questione che, per sua natura, costituiva il mero presupposto per la presentazione della proposta, che non ha mai ottenuto la valutazione favorevole in ordine alla fattibilità e al pubblico interesse dell’operazione.
Nessun affidamento si è quindi consolidato sull’accoglimento della proposta.
Il ripensamento dell’Amministrazione comunale sull’inserimento dell’opera nel programma rientra, di contro, tra le scelte programmatorie e discrezionali che, come tali, non possono essere poste alla base dell’affidamento in ordine a successivi provvedimenti favorevoli per i singoli interessati all’attuazione degli interventi programmati.
Peraltro, come già evidenziato, la proposta della ricorrente era stata oggetto di numerosi rilievi critici nella relazione redatta dal responsabile del procedimento, rilievi che però la ricorrente non ha in alcun modo raccolto o seguito, operando eventuali modifiche, di tal che anche sotto questo profilo non è ravvisabile un affidamento indennizzabile.
Vanno invece dichiarate irricevibili le doglianze svolte con i motivi ulteriori proposti avverso la delibera n. 27 del 2004 che ha approvato il nuovo programma triennale delle opere pubbliche.
Trattandosi, infatti, di atto di natura generale e programmatoria, soggetto non a notificazione individuale, ma alla pubblicazione dell’atto in un apposito albo, il termine per proporre l’impugnazione decorre dal giorno in cui sia scaduto il periodo della pubblicazione e, quindi, era ampiamente decorso sia al momento della notifica del ricorso che alla data della proposizione, il 17 maggio 2013, dei motivi ulteriori.
Peraltro nello stesso ricorso principale si menziona la delibera in questione, e lo stralcio dell’intervento dal nuovo programma dalla stessa approvato, di tal che, in ogni caso, non è dubbia la conoscenza dell’atto da parte della ricorrente al momento della proposizione del ricorso principale.
Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Dichiara irricevibili i motivi ulteriori depositati il 17 maggio 2013.
Condanna la ricorrente alla rifusione in favore del Comune di Alberobello delle spese di lite, che si liquidano in complessivi euro 3.500 oltre i.v.a. e c.p.a. come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 5 giugno 2013

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Legittimo richiedere che il plico sia controfirmato in ogni lembo (TAR Sent.N.00706/2012)

Redazione

N. 00706/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00057/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 57 del 2011, proposto da***

contro***

per l’annullamento

– della comunicazione pervenuta il 25 novembre 2010 con cui il Responsabile del Procedimento comunicava l’esclusione della società ricorrente dalla procedura di gara relativa allo “intervento strutturale sul canale Fica Nera per la mitigazione del rischio idrogeologico”;

– dei verbali di gara redatti dalla commissione di gara del 31 agosto 2010 e seguenti, e ove occorra, della determina n. 634 del 24 novembre 2010 non trasmessa e sconosciuta;

– nonché di ogni altro atto presupposto e connesso ivi compreso il contratto se stipulato;

e per il risarcimento del danno per equivalente monetario e per il ristoro degli ulteriori danni subiti e subendi, ivi compresi la perdita di chanche e il danno per mancati lavori.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di San Pietro Vernotico;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 marzo 2012 la dott.ssa ***************** e uditi l’avv. **** per la ricorrente e l’avv. ******* per la P.A.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

I. La società ricorrente impugna l’esclusione dalla procedura di gara relativa all’esecuzione di interventi strutturali per la mitigazione del rischio idrogeologico, chiedendo, altresì, la dichiarazione d’inefficacia del contratto, ove “medio tempore” stipulato, e il risarcimento dei danni.

II. A sostegno del gravame deduce i seguenti motivi:

a) violazione dell’art. 79 del d.lgs. n. 163/2006 e del principio del giusto procedimento;

b) eccesso di potere per contraddittorietà, insufficiente istruttoria, erroneità dei presupposti.

III. Si è costituita l’Amministrazione intimata concludendo per il rigetto del ricorso.

IV. All’udienza pubblica del 14 marzo 2012, fissata per la trattazione, la causa è stata trattenuta per la decisione.

V. Il ricorso è infondato.

V.1. Con il primo motivo la parte lamenta la violazione degli obblighi di comunicazione di cui all’art. 79, comma 5, lett. b), a norma del quale “l’Amministrazione comunica di ufficio: … b) l’esclusione ai candidati e agli offerenti esclusi, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni dall’esclusione”.

La censura è infondata per i motivi di seguito esposti.

V.1.1. L’obbligo previsto dall’art 79, comma 5, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, di comunicare al partecipante a gara pubblica l’avvenuta sua esclusione dalla procedura selettiva entro un termine non superiore a cinque giorni, non contiene alcuna espressa sanzione; di conseguenza non può dedursi da un’omissione, che non ha arrecato alcun nocumento alla parte interessata, l’esistenza di un vizio tale da rendere annullabile il provvedimento recante l’esclusione stessa (Consiglio di Stato, sez. IV, 6 ottobre 2011, n. 5491). La tardività di tale comunicazione, pertanto, non incide sulla legittimità dell’aggiudicazione ma solamente sulla decorrenza del termine per l’impugnazione, anche in ragione della natura ordinatoria del termine previsto dall’art. 79 comma 5, del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 (T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 11 marzo 2011 , n. 1441; T.A.R. Sicilia Palermo, sez. I, 18 dicembre 2008, n. 1761).

V.1.2. Ora, nel caso in esame, non sono stati lesi i diritti a difesa della ricorrente che, intervenuta la comunicazione di esclusione in data 25 novembre 2010, il giorno, cioè, successivo a quello dell’adozione della determina di approvazione dei verbali di gara e della aggiudicazione definitiva (n. 634/2010), ha consegnato il ricorso per le notifiche il 23 dicembre 2010, nel rispetto del termine di cui all’art. 120, comma 5, c.p.a..

V.2. Con il secondo motivo di ricorso la parte lamenta l’eccesso di potere per l’avvenuta esclusione per assenza della controfirma del rappresentante della società su uno dei lembi preincollati collocati nella parte inferiore della busta.

La censura è priva di pregio.

V.2.1. Il bando di gara, nella sezione “Modalità di presentazione delle offerte”, espressamente prevede che “I plichi contenenti l’offerta e la documentazione devono pervenire debitamente chiusi in modo da garantirne l’inviolabilità e … devono: 1) essere controfirmati sui lembi di chiusura dai rappresentanti delle imprese partecipanti … A tal fine si precisa che per lembi di chiusura si intendono sia quelli predisposti per l’inserimento di documentazione sia quelli preincollati in sede di fabbricazione delle buste … Il mancato rispetto delle prescrizioni di cui ai precedenti punti … renderà irricevibili le offerte stesse”.

V.2.2. La disposizione è chiara nel richiedere la controfirma di tutti i lembi di chiusura del plico a pena d’irricevibilità dell’offerta, dunque prescrivendo la sanzione dell’esclusione dalla partecipazione in caso di violazione delle prescrizioni imposte.

E’, altresì, incontestato tra le parti che la ricorrente non abbia apposto la sottoscrizione sul lembo preincollato, non utilizzato per l’introduzione della documentazione.

V.2.3. Vero è che nella materia dei contratti pubblici, le formalità prescritte dal bando di gara sono dirette ad assicurare la trasparenza e l’imparzialità dell’Amministrazione e la parità di condizioni tra i concorrenti; dette formalità, pertanto, ove poste a pena di esclusione dalla gara, devono rispondere al comune canone di ragionevolezza, in stretta relazione con i richiamati principi. Ne deriva che l’inserimento di clausole che prevedono la sanzione dell’esclusione deve essere giustificata da un particolare interesse pubblico, evitando il mero formalismo non legato a finalità d’interesse pubblico e oneri procedimentali inutili ed eccessivi (T.A.R. Lecce Puglia, sez. III, 13 gennaio 2011, n. 15).

V.2.4. Trattasi, tuttavia, d’ipotesi che non ricorrono nel caso di specie, ove, come detto, la “lex specialis” di gara richiede, a pena di esclusione, la formalità della controfirma sui lembi di chiusura del plico, compresi quelli preincollati dal fabbricante. Tale modalità di autenticazione della chiusura della busta è, infatti, ragionevolmente finalizzata – ai fini della regolarità della procedura, interesse essenziale della Stazione Appaltante -, non solo a evitare il rischio della manomissione del plico e dell’alterazione del suo contenuto, e, quindi, ad assicurare la necessaria segretezza di tale offerta, a tutela della “par condicio”, funzione propria della sigillatura, ma anche a garantire che il contenuto della stessa sia quello approvato dal concorrente che lo ha presentato e, quindi, l’effettiva provenienza del plico e dell’offerta nel rispetto del principio dell’integrità e imputabilità dell’offerta che governa la materia delle gare pubbliche, senza con ciò imporre ai partecipanti alla gara di appalto oneri particolarmente gravosi.

Tale funzione non può essere assicurata, ad esempio, dalla mera apposizione del timbro sociale, che in teoria potrebbe essere stato apposto da un qualsiasi impiegato dell’impresa concorrente (T.A.R. Valle d’Aosta, Aosta, sez. I, 17 febbraio 2012, n. 15; Consiglio di Stato, sez. V, 23 maggio 2011, n. 3067; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 2 aprile 2008, n. 2818).

V.3. È conseguentemente legittima l’esclusione dalla gara dell’impresa che ometta la controfirma del plico contenente l’offerta sui lembi preincollati in sede di fabbricazione delle buste ove prevista a pena di irricevibilità dell’offerta (rectius, di esclusione del partecipante) dal bando di gara, indipendentemente dalla prova dell’effettiva manomissione.

VI. Una volta esclusi i profili di illegittimità di esclusione di un concorrente da una gara d’appalto, non ricorrono gli estremi di un danno “iniuria datum”, che possa dare ingresso alla pretesa risarcitoria per perdita di chance (Consiglio Stato, sez. VI, 2 marzo 2011, n. 1288).

VII. Sulla base delle sovra esposte considerazioni, il ricorso va respinto.

VIII. Atteso il consolidato orientamento della giurisprudenza sulle questioni affrontate nonché l’intelligibilità delle clausole del bando violate, chiaramente sancite a pena di esclusione dalla partecipazione alla procedura di gara, le spese e competenze di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Terza definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la parte soccombente alle spese di giudizio che liquida in €. 3.000,00 (tremila/00) oltre a I.V.A. e C.P.A. come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 14 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

****************, Presidente

Ettore Manca, Consigliere

*****************, Referendario, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/04/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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