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Tutela giurisdizionale “pre-elettorale” (TAR Piemonte, n. 1073/2013)

Redazione

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 490 del 2013, proposto da:
D.N. Marco – Presentatore Lista Forza Juve – Movimento Bunga Bunga, rappresentato e difeso dall’avv. Ric. Elettorale Difesa In Proprio, con domicilio eletto presso ***************** in Torino, via Gropello, 2;

contro

Commissione Elettorale Di Strambino, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale, domiciliata in Torino, corso Stati Uniti, 45; Prefettura Di Torino, Comune Di Borgomasino, Procura Della Repubblica Presso Tribunale Di Ivrea;

per l’annullamento

del provvedimento Verbale della proclamazione eletti in data 27 maggio 2013 dal Presidente di seggio 1 dell’ufficio elettorale di Borgomasino con il quale la lista sopra menzionata (LISTA CIVICA PLI PER BORGOMASINO) sono stati proclamati 2 eletti alla carica di consigliere nonostante 10 schede da me contestate ma ritenute valide e vi sono gravi irregolarità dell’autenticatore della firma alla partecipazione all’Elezioni Amministrative del 25 – 26 maggio 2013 Comune di Borgomasino per la candidatura a Sindaco e dei 6 Consiglieri Comunali, nonchè degli atti tutti a detto provvedimento antecedenti, preordinati e sequenziali.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Commissione Elettorale Di Strambino;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 ottobre 2013 il dott. ***************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso di cui in epigrafe il sig. ********** residente in Vesime via senza fissa dimora 1, in qualità di presentatore della lista FORZA JUVE – MOVIMENTO BUNGA BUNGA nonché in qualità di ******************** e candidato e delegato e Rappresentante di lista chiede l’annullamento del provvedimento Verbale della proclamazione eletti in data 27 Maggio 2013 dal Presidente di seggio 1 dell’ufficio elettorale di Borgomasino “con il quale la lista sopra menzionata (LISTA CIVICA PLI PER BORGOMASINO) sono stati proclamati 2 eletti alla carica di consigliere nonostante 10 schede da me contestate ma ritenute valide è vi sono gravi irregolarità dell’autenticatore della firma alla partecipazione all’Elezioni Amministrative del 25 — 26 Maggio 2013 Comune di Borgomasino per la Candidatura a Sindaco e dei 6 Consiglieri Comunali, nonché degli atti tutti a detto provvedimento antecedenti, preordinati e sequenziali”, con il seguente contenuto “1) Il ricorrente sono, rispettivamente, il presentatore del lista FORZA JUVE – MOVIMENTO BUNGA BUNGA nonché il *************** in qualità di DELEGATO DI LISTA e RAPPRESENTANTE DI LISTA e candidato consigliere. Nonostante che in 10 schede si evidenziavano gravi irregolarità e da me contestate in cui si evince tramite macchie di inchiostro e diverse croci sovrapposte nel segno di preferenza come se l’elettore voleva farsi riconoscere. Più precisamente che aveva dato il suo voto alla LISTA CIVICA PLI PER BORGOMASINO pertanto sono stati proclamati 2 eletti alla carica di consigliere escludendo l’elezione del 2 Consiglieri Comunale della lista FORZA JUVE – MOVIMENTO BUNGA BUNGA SIERRA NUNEZ KARINA e D.N. *****. Come evidenziato nel atti accettazione alla Carica di Sindaco e Consiglieri Comunali presentati presso Ufficio Elettorale presso il Comune Borgomasino nel modello di presentazione della lista manca la firma rendendo nulla la sua validità in modo particolare nel autentica di firma dei 2 candidati del Sig. MARCHESINO CLAUDIO nato MONDOVI il 10/08/1956 e ******************** nato a Torino 1/5 1948 non vi è il nome e cognome e la carica possesso di chi autentica la firma pertanto rendendo atto nullo e di conseguenza mancando il numero II numero minimo della lista. Vi è una disparità di trattamento in quanto da parte del presidente di seggio e visto che nel seggio vi era un via vai di gente di sinistra, tra cui gli scrutatori, anche non autorizzata ( possono confermarlo i carabinieri li presenti) e visto che la lista civica FORZA JUVE — MOVIMENTO BUNGA BUNGA è stata descritta come lista civetta appartenente alla Fiamma Tricolore in quanto io ero segretario ********************* d’Aosta. Hanno dichiarato nulla diverse schede tra cui una con regolare croce posta sul simbolo FORZA JUVE – MOVIMENTO BUNGA BUNGA e annullata perché presentava le stesse irregolarità di quelle da me contestate e assegnate”….. “2) Nella sopra descritta situazione vi sono gli estremi per annullamento della proclamazione degli eletti in quanto 2 consiglieri Comunali della LISTA CIVICA PLI PER BORGOMASINO sono stati eletti a causa di 10 schede contestate e ritenute valide invece vi è addirittura l’esclusione dei Candidato Presidente e dei 2 candidati del Sig. MARCHESINO CLAUDIO nato MONDOVI il 10/08/1956 e ******************** nato a Torino 1/5 1948 che non ha regolarmente adempito regolarmente a tutti i requisiti di legge per la presentazione della lista presso I Ufficio Elettorale presso il Comune di Borgomasino RENDENDO NULLA LA LISTA . Consegue da quanto sopra che il provvedimento impugnato Verbale della Proclamazione degli Eletti in data 27 Maggio 2013 dal Presidente di seggio 1 dell’ufficio elettorale di Borgomasino è illegittimo per violazioni di legge nonché da eccesso di potere per travisamento dei fatti. mancata considerazione di circostanze nonché per disparità di trattamento. A sostegno di quanto qui rilevato valga insegnamento di Consiglio di Stato , V, n. 4373/08. Riguardo alla fattispecie in esame, il Presidente di seggio 1 dell’ufficio elettorale di Borgomasino ha proclamato gli eletti su consultazione del Sindaco nonostante la mia istanza che le schede da me ritenute nulle come CONTESTATE E NON ASSEGNATE e non CONTESTATE ED ASSEGNATE…
PER TUTTE LE SOVRAESPOSTE CONSIDERAZIONI. il ricorrente chiede al Ecc.mo Tribunale Amministrativo Regionale del Piemonte in accoglimento del presente ricorso voglia: in via istruttoria disporre l’acquisizione della documentazione tutta relativa al provvedimento impugnato ed a quelli prodromici richiamati nello stesso e nel presente ricorso per il che si riserva la deduzione di motivi aggiunti IN MODO PARTICOLARE : I VERBALI DELA PROCLOAMAZIONE DEGLI ELETTI. GLI ATTI IN CUI SONO DELEGATO DI LISTA E RAPPRESENTANTE DI LISTA) nel merito annullare, per i sovraesposti motivi e con le conseguenze di legge il provvedimento impugnato, quale meglio indicato nella epigrafe e nel testo del ricorso e disporre la proclamazione degli eletti ******************* e D.N. MARCO e la RICUSAZIONE della Lista. Con vittoria di spese ed onorari di causa”.
Il ricorso ed il decreto di fissazione dell’udienza sono stati notificati alla Commissione elettorale di Strambino, alla Prefettura di Torino, al Comune di Borgomasinio ed alla Procura della repubblica presso il Tribunale di Ivrea; non sono stati notificati ad alcun candidato consigliere eletto i cui si contesta l’elezione.
Nessuna delle Parti resistenti si è costituita in giudizio.
Alla pubblica udienza del 9 ottobre 2013 la causa è passata in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è inammissibile sotto vari profili.
L’art. 130, comma 3, CPA (.**** n. 104 del 2010) dispone che il ricorso relativo alle operazioni elettorali riguardanti le consultazioni amministrative deve essere notificato “all’ente della cui elezione si tratta”, oltre che alle altre parti che vi abbiano interesse.
In particolare il presidente, con decreto fissa l’udienza di discussione della causa in via di urgenza, designa il relatore, ordina le notifiche, autorizzando, ove necessario, qualunque mezzo idoneo, ordina il deposito di documenti e l’acquisizione di ogni altra prova necessaria, ordina che a cura della segreteria il decreto sia immediatamente comunicato, con ogni mezzo utile, al ricorrente.
Il ricorso è notificato, unitamente al decreto di fissazione dell’udienza, a cura di chi lo ha proposto, entro dieci giorni dalla data della comunicazione del decreto presidenziale di fissazione dell’udienza all’ente della cui elezione si tratta, in caso di elezioni di Comuni, Province, Regioni, nonchè alle altre parti che vi hanno interesse, e comunque ad almeno un controinteressato.
Assumono la veste formale di controinteressati al ricorso elettorale i candidati eletti e nella fattispecie il ricorso non è stato notificato ad alcun contro interessato; da ciò deriva un primo profile di ianmmissibilità
Il ricorso nella parte in cui contesta l’esito delle operazioni elettorali è inammissibile anche per genericità delle censure.
Nel processo elettorale i requisiti di specificità del ricorso si concretano nell’indicazione di tre elementi:
il vizio, con indicazione della sua natura e del suo carattere essenziale, che inficia l’operazione;
il numero delle schede denunziate;
la sezione elettorale ove le irregolarità lamentate si sarebbero avverate. Conseguentemente, la prospettazione di vizi generici, come nella fattispecie, in cui manca il requisito dì specificità, non essendo indicati i caratteri essenziali dei vizi, ed essendo specificate e nemmeno le sezioni dove sarebbero state attribuite le schede recanti preferenza in favore dei candidati eletti rende inammissibile il ricorso, poiché non può ammettersi che il ricorso elettorale si trasformi, per effetto della sua genericità, in uno strumento per provocare un vasto o generale riesame delle schede, condotto in sede giurisdizionale.
Il ricorso è inammissibile anche per quanto riguarda le censure (alquanto confuse) riguardanti la fase di ammissione delle liste e dei candidati alla competizione elettorale.
L’articolo 130 CPA disciplina il rito relativo alle operazioni elettorali di Comuni, Province, Regioni e Parlamento europeo.
Il principio cardine di detta tipologia dei giudizio è che contro tutti gli atti del procedimento elettorale successivi all’emanazione dei comizi elettorali è ammesso ricorso soltanto alla conclusione del procedimento elettorale, unitamente all’impugnazione dell’atto di proclamazione degli eletti,
Una volta concluso il procedimento elettorale gli atti preparatori non possono più essere impugnatio insieme alla proclamazione degli eletti (art. 130 d.lgs. n. 104/2010 – CPA).
Il testo originario dell’art. 129 CPA, prima delle modifiche introdotte dal D.L.vo n. 160 del 2012 (secondo correttivo) prevedeva che i provvedimenti relativi al procedimento preparatorio per le elezioni comunali, provinciali e regionali concernenti l’esclusione di liste o candidati potevano essere immediatamente impugnati, esclusivamente da parte dei delegati delle liste e dei gruppi di candidati esclusi.
Al di fuori dei provvedimenti di esclusione dalla procedura elettorale ogni provvedimento relativo al procedimento, anche preparatorio, per le elezioni era impugnabile soltanto alla conclusione del procedimento elettorale, unitamente all’atto di proclamazione degli eletti.
Era già emersa, pur tuttavia, nella giurisprudenza una lettura costituzionalmente orientata dell’art. 129 CPA in tema di atti impugnabili immediatamente lesivi individuati anche negli atti di ammissione delle liste (con particolare riguardo alle doglianze relative alla confondibilità dei simboli di lista).
Il Consiglio di Stato sez. V con la sentenza n. 2551 del 29 aprile 2011 ha ritenuto che “Se è vero, infatti, che l’articolo 129 c.p.a. ammette espressamente la impugnazione soltanto dei provvedimenti di esclusione (ricusazione) delle liste o di candidati dalla competizione elettorale, occorre ricordare che la Corte Costituzionale con la sentenza n. 236 del 7 luglio 2010 ha dichiarato l’incostituzionalità dell’art. 83 undecies del D.P.R. 16 maggio 1960, n. 570, proprio nella parte in cui escludeva un’autonoma immediata impugnativa degli atti endoprocedimentali, ancorché immediatamente lesivi: l’immediata impugnabilità di detti atti si riconnette, secondo il ragionamento della Corte ai principi di effettività e tempestività della tutela delle situazioni giuridiche soggettive immediatamente lese, atteso che “…l’interesse del candidato è quello di partecipare ad una determinata consultazione elettorale, in un definito contesto politico e ambientale”, così che “…ogni forma di tutela che intervenga ad elezioni concluse appare inidonea ad evitare che l’esecuzione del provvedimento illegittimo di esclusione abbia nel frattempo prodotto pregiudizio”. Quantunque le ricordate argomentazioni della Corte non possano trovare automatica ed immediata applicazione anche allorchè si tratti dell’impugnazione di provvedimenti di ammissione di liste o di candidati, ipotesi nelle quali una lesione concreta ed attuale non si è ancora definitivamente verificata e può dipendere in concreto dall’esito delle elezioni rispetto alla lista o ai candidati ammessi asseritamente in modo illegittimo, pur tuttavia nel caso di specie deve ammettersi l’impugnazione dell’ammissione della Lista Lega Todaro in ragione delle peculiari prospettate ragioni di illegittimità, fondate sull’astratto pericolo di confusione nell’elettorato determinato dall’uso da parte della predetta Lista ….. di un contrassegno asseritamente confondibile con quello utilizzato dalla lista ……. e sul connesso interesse da evitare un possibile sviamento dell’elettorato. In tali termini il ricorso di primo grado doveva e deve essere considerato ammissibile”.
Il d.lgs. 14 settembre 2012 n. 160, recante disposizioni correttive e integrative del codice del processo amministrativo ha innovato a detta limitazione in ordine agli atti impugnabili della fase preparatoria delle elezioni.
Tra le innovazioni che riguardano il contenzioso elettorale in relazione alla fase del procedimento elettorale preparatorio (art. 129 c.p.a.), la modifica sostanziale che si intendeva apportare non è di lineare contenuto dispositivo (pur rimanendo nel titolo dell’articolo il riferimento alla impugnazione della esclusione di liste e candidati, dovuto verosimilmente ad un difetto di coordinamento delle norme novellate).
Mentre in base al testo previgente erano impugnabili solo le esclusioni, e solo da parte di alcuni soggetti nominati, e solo in relazione alle elezioni amministrative, adesso sono impugnabili, più in generale, tutti “i provvedimenti immediatamente lesivi del diritto del ricorrente a partecipare al procedimento elettorale preparatorio”, senza limiti espressi di legittimazione attiva, e con estensione al contenzioso elettorale per il Parlamento europeo.
La ragione di tale innovazione è correlata all’esigenza di dare piena applicazione ai principi enunciati nella decisione sopra richiamata della Corte costituzionale 7 luglio 2010 n. 236, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 83-undecies, d.P.R. 16 maggio 1960 n. 570, nella parte in cui esclude la possibilità di un’autonoma impugnativa degli atti del procedimento preparatorio alle elezioni, ancorché immediatamente lesivi, anteriormente alla proclamazione degli eletti.
Sebbene la pronuncia sia stata resa con riguardo al caso di impugnazione di un provvedimento di esclusione ha, pututtavia, una portata generale e va intesa nel senso che tutti gli atti lesivi che fanno parte del procedimento elettorale preparatorio sono immediatamente impugnabili.
Dalla formulazione della novella legislativa non è esplicitato che tale risultato venga raggiunto con la previsione del correttivo.
L’intento perseguito era più chiaro nel testo licenziato dalla commissione speciale del Consiglio di Stato: ivi si disponeva che sono impugnabili “i provvedimenti immediatamente lesivi relativi al procedimento elettorale preparatorio”.
Il testo definitivo, come detto, si riferisce testualmente ai “provvedimenti immediatamente lesivi del diritto del ricorrente a partecipare al procedimento elettorale preparatorio”.
Nello schema di decreto legislativo era, pertanto, chiaro che si intendesse estendere l’ambito oggettivo del contenzioso alle ammissioni, e la legittimazione attiva a tutti i cittadini elettori.
Nel testo finale, il riferimento agli atti lesivi del diritto del ricorrente a partecipare al procedimento elettorale preparatorio è poco chiara.
La volontà di ampliare il novero degli atti impugnabili, ricomprendendovi quelli di ammissione delle liste e dei candidati, è desumibile anche facendo applicazione del criterio ermeneutico logico sistematico.
Sul piano teorico, ha poco senso la disposizione che fa riferimento al “diritto a partecipare al procedimento elettorale preparatorio” dal momento che il diritto tutelato è quello alla partecipare alle elezioni.
La Corte Costituzionale ha ritenuto incostituzionale la posticipazione dell’impugnabilità degli atti di esclusione e di ammissione di liste o candidati ad un momento successivo allo svolgimento delle elezioni per violazione degli artt. 24 e 113 Cost., in quanto l’interesse del candidato – si legge in motivazione – “è quello di partecipare ad una determinata consultazione elettorale, in un definito contesto politico e ambientale” per cui ogni forma di tutela che intervenga ad elezioni concluse “appare inidonea ad evitare che l’esecuzione del provvedimento illegittimo di esclusione abbia, nel frattempo, prodotto un pregiudizio”.
Sussiste, infatti, un interesse legittimo strumentale al corretto svolgimento del procedimento elettorale preparatorio (nel corso del quale le competenti commissioni elettorali decidono sulle ammissioni ed esclusioni di liste, contrassegni, candidati).
La potenziale lesività non è tanto correlata al procedimento elettorale preparatorio in sé, ma alle decisioni che nel suo ambito vengono assunte e che si sostanziano nella esclusione o nella ammissione di liste, contrassegni, candidati.
Detti atti finali ledono l’interesse della lista o del candidato a partecipare alle elezioni, ossia al procedimento elettorale nella sua interezza con la potenziale capacità di inficiare la proclamazione degli eletti e non si limita a quello preparatorio.

E’ vero che la giurisdizione del giudice amministrativo in materia di contenzioso elettorale tradizionalmente è stata ascritta al novero della giurisdizione di legittimità e di merito e che il contenzioso elettorale non è menzionato tra i casi di giurisdizione esclusiva di cui all’art. 133 c.p.a., ma nell’art. 134 tra i casi di giurisdizione di merito. Pur tuttavia la qualificazione del diritto a partecipare al procedimento elettorale preparatorio, ha verosimilmente introdotto una materia di giurisdizione esclusiva.
Non assume rilevo, infatti, determinante la circostanza che l’art. 133 c.p.a. continua a non menzionare il contenzioso elettorale nella elencazione, ma questa ha un carattere non esaustivo posto che il comma 1 recita “Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, salvo ulteriori previsioni di legge”.
Al di là dei dubbi teorici che solleva il novellato art. 129 c.p.a., sul piano pratico, la menzione del diritto del ricorrente a partecipare al procedimento elettorale (preparatorio), induce a ritenere i provvedimenti lesivi di tale diritto sono:
– i provvedimenti di esclusione dei candidati che delle liste dalla competizione elettorale.
– i provvedimenti di ammissione rispettivamente di candidati e liste.
Questi ultimi devono ritenersi atti immediatamente lesivi del diritto del candidato, del pari ammesso, a partecipare al procedimento elettorale in un quadro di potenziali concorrenti definito ed immune da possibili contestazioni all’esito del procedimento elettorale costituito dalla proclamazione degli eletti.
L’attuale formulazione normativa ha voluto estendere, pertanto, l’ambito oggettivo del contenzioso elettorale preparatorio sino a includervi le ammissioni che determinano una potenziale perturbazione della competizione elettorale a prescindere dal risultato conseguente alla proclamazione degli eletti.
Le ammissioni o esclusioni delle liste e dei candidati non sono qualificabili atti endoprocedimentali privi di potenziale lesività immediata sin dalla adozione a prescindere dall’esito elettorale.
Gli atti ammissivi delle liste e dei candidati definiscono fasi autonome del procedimento.
Discende da tale assunto che gli atti che chiudono una fase, se immediatamente lesivi, ancorché prodromici a successivi sviluppi, sono suscettibili di autonoma e doverosa impugnazione.
Denegando la possibilità di una impugnativa tempestiva dell’atto che chiude la fase di ammissione, si realizza la potenziale violazione degli artt. 24 e 113 Cost.
Rilievo quest’ultimo che rende necessaria una esegesi costituzionalmente orientata dell’art. 129 CPA.
Ciò perché – seguendo il ragionamento della Corte – l’interesse del candidato è quello di partecipare ad una determinata consultazione elettorale in un definito contesto politico e ambientale, ed altresì – occorre aggiungere – temporale.
Ogni forma di tutela che intervenga ad elezioni concluse appare inidonea ad evitare che l’esecuzione del provvedimento illegittimo abbia, nel frattempo, prodotto un pregiudizio.
In nessun altro procedimento, come quello elettorale, gli effetti dannosi di atti preparatori illegittimi si riverberano in modo irreversibile sulla rinnovazione di quegli stessi atti a seguito di una pronunzia di annullamento ex post per la indiscutibile non omogeneità tra due procedimenti elettorali reiterati nel tempo.
L’argomentazione è comune sia per l’ipotesi di illegittima esclusione di una lista, che per quella di illegittima ammissione di una lista concorrente.
Peraltro a confermare sul piano fattuale che un pregiudizio può derivare anche dall’ammissione illegittima di una singola candidatura o di una lista assume rilevanza la natura del sistema elettorale ormai vigente nelle elezioni comunali, provinciali e regionali, ancorato fortemente al principio maggioritario; sicché la partecipazione alla competizione elettorale con candidature o liste formate e presentate in modo del tutto irregolare ha una influenza decisiva sul risultato elettorale, determinandolo nel suo esito finale.
Da qui la lesione immediata dell’interesse di un candidato, che è quello di partecipare ad una consultazione elettorale nella situazione politico-amministrativa esistente alla data prefissata, secondo le regole del gioco.
Va, inoltre, rilevato che una correzione o riedizione della competizione in un momento successivo, non sarebbe pienamente satisfattiva, perché influenzata dalle modificazioni, medio tempore verificatesi, del contesto politico-ambientale in diretta dipendenza di quegli atti di ammissione illegittimi, che hanno condizionato il risultato elettorale.
Il diniego di una tempestiva tutela giurisdizionale fin dalla fase preparatoria estesa a tutti gli atti (di ammissione e di esclusione) è destinato a ledere l’interesse del candidato, anche perché la rinnovazione della consultazione elettorale potrà essere direttamente influenzata dalla funzione pubblica medio tempore esercitata da chi ha potuto giovarsi dell’esecuzione di un provvedimento illegittimo di ammissione alla competizione stessa.
In linea generale per i competitori politici, ottenere la ripetizione delle elezioni, in un tempo successivo della vicenda elettorale in caso di vizi della fase preparatoria, non è realmente satisfattivo.
E ciò vale per qualsiasi vizio afferente l’ammissione o l’esclusione di una lista; infatti il decorrere del tempo nella materia elettorale non è certamente un fattore neutrale.
Vi sono, peraltro, casi specifici in cui i vizi afferenti l’ammissione di una lista, non tempestivamente rilevati, hanno un effetto dirompente sulla stessa possibilità di una effettiva presenza delle altre liste di altri candidati.
Si pensi, ad esempio, alla violazione della norma che limita il numero massimo delle firme di sottoscrizione per la presentazione di una lista, allo scopo di non condizionare le possibilità degli altri elettori, e di non dar luogo ad una precostituita campagna elettorale.
In una fattispecie di tal genere, è evidente, che l’omessa rilevazione del vizio da parte di una commissione elettorale, ed il diniego della possibilità di una impugnativa immediata del provvedimento di ammissione della lista illegittimamente ammessa, comporterebbe una lesione immediata e difficilmente recuperabile attraverso la posticipazione dei ricorsi elettorali.
Si tutela così il principio della certezza delle situazioni giuridiche che nel diritto pubblico garantisce il perseguimento dell’interesse della collettività a garanzia del principio di democrazia sancito dall’art. 1 della Costituzione.
Né va sottaciuta l’esigenza di garantire il bilanciamento degli interessi dei soggetti coinvolti nel procedimento elettorale con quelli dell’Amministrazione ed in primo luogo a quello di evitare la rinnovazione della procedura elettorale che comporta costi a fronte di vizi che se rilevati tempestivamente nel corso di un rito dai tempi di definizione strettissimi, quale quello dell’art. 129 CPA, avviano il procedimento elettorale verso un percorso indenne da contestazioni.
Detti argomenti consentono di risolvere la questione della facoltatività o obbligatorietà del rito dell’art. 129 c.p.a, ovvero alla possibilità di dedurre vizi della fase preparatoria con riguardo all’atto di proclamazione degli eletti con il rito del successivo art. 130.
Nella versione originaria del c.p.a. l’impugnazione immediata dei provvedimenti di esclusione appariva non doverosa: l’art. 129, c. 1, versione originaria, c.p.a. usava la locuzione “possono essere immediatamente impugnati”, e l’art. 129, c. 2, c.p.a. versione originaria lasciava intendere che se l’interessato non si avvaleva di tale facoltà, restava la possibilità di contestare l’esclusione dopo la proclamazione degli eletti, con l’altro rito elettorale.
Detta conclusione è da ritenersi esclusa dall’art. 130 CPA che al comma 1 recita “Salvo quanto disposto nel Capo II del presente Titolo, contro tutti gli atti del procedimento elettorale successivi all’emanazione dei comizi elettorali è ammesso ricorso soltanto alla conclusione del procedimento elettorale, unitamente all’impugnazione dell’atto di proclamazione degli eletti…”.
Con la norma novellata dal d.lgs. n. 160 del 2012 il rito disciplinato dall’art. 129 ormai sembra essere, anche sotto il profilo testuale, obbligatorio, dal momento che il c. 1, dispone che gli atti ivi menzionati “sono impugnabili”, e l’art. 129, c. 2, come novellato, dispone che solo gli atti diversi da quelli di cui al c. 1 sono impugnati alla conclusione del procedimento elettorale unitamente all’atto di proclamazione degli eletti.
Il testo normativo novellato rafforza la finalità di separare nettamente gli effetti lesivi derivanti dagli atti conclusivi della procedura di ammissione delle liste e dei candidati da quella successiva della competizione elettorale che si conclude con la proclamazione degli eletti e che è tenuta indenne dai vizi della fase preparatoria sia attraverso la inoppugnabilità degli atti che attraverso la formazione del giudicato correlato alla particolarità del rito caratterizzato dalla accelerazione dei termini per la definizione delle controversie.
Non sono, pertanto, ammissibili in sede di impugnazione degli atti di proclamazione degli eletti censure riferibili alla fase di ammissione delle liste e dei candidati. I cui atti conclusivi sono divenuti inoppugnabili.
Nulla deve disporsi per le spese e gli onorari del giudizio in conseguenza della mancata costituzione delle parti convenute.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara inammissibile il ricorso di cui in epigrafe.
Nulla per le spese.
La sentenza va immediatamente trasmessa in copia, a cura della segreteria del Tribunale amministrativo regionale, al Sindaco di Borgomasino ed al Prefetto della Provincia di Torino per gli adempimenti di competenza di cui all’art. 130 c. 8 CPA, il quale dispone “8. La sentenza è immediatamente trasmessa in copia, a cura della segreteria del tribunale amministrativo regionale, al Sindaco, alla giunta provinciale, alla giunta regionale, al presidente dell’ufficio elettorale nazionale, a seconda dell’ente cui si riferisce l’elezione. Il comune, la provincia o la regione della cui elezione si tratta provvede, entro ventiquattro ore dal ricevimento, alla pubblicazione per quindici giorni del dispositivo della sentenza nell’albo o bollettino ufficiale dell’ente interessato a mezzo del segretario che ne è diretto responsabile. In caso di elezioni relative a comuni, province o regioni, la sentenza è comunicata anche al Prefetto. Ai medesimi incombenti si provvede dopo il passaggio in giudicato della sentenza annotando sulla copia pubblicata la sua definitività”.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 9 ottobre 2013

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Legittima l’escussione della provvisoria in caso di mancata dichiarazione di precedenti condanne penali

Redazione

N. 00568/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00346/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso proposto da: * * *

contro * * *

nei confronti di * * *

per l’annullamento

– del provvedimento prot. n. AS/A/14B in data 23/01/2012 a firma del Responsabile del procedimento , con il quale la RAI Radiotelevisione Italiana S.P.A. ha revocato l’aggiudicazione provvisoria disposta in favore del ricorrente RTI e lo ha escluso dalla procedura aperta per l’affidamento dei servizi di “vigilanza armata e controllo accessi”, “sorveglianza e prevenzione incendi”, “reception” presso gli insediamenti Rai di Torino e la provincia di Torino, relativamente al lotto n. 2;

– della clausola contenuta al punto 1 della voce “Contenuto della busta A – documentazione amministrativa” del Capitolato speciale d’oneri;

– di tutti gli atti presupposti, preparatori, conseguenti e comunque connessi, laddove direttamente o indirettamente lesivi della posizione del ricorrente RTI ;

– del provvedimento di aggiudicazione definitiva dell’appalto di numero e data non conosciuti;

– dei provvedimenti di segnalazione all’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici dei motivi di esclusione della ricorrente dalla gara di cui alle note prot. n. AS/A/237 del 2/2/2012, prot. n. AS/A/238 del 2/2/2012 e AS/A/239 del 2/2/2012 adottati dalla RAI spa;

– per l’esecuzione in forma specifica della decisione con conseguente aggiudicazione definitiva del servizio alla ATI ricorrente,

per il risarcimento dei danni.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Rai Radio Televisione Italiana S.p.A. e di Controinteressata S.p.A. – R.T.I. Controinteressata 2 Vigilanza Armata S.r.l. – Controinteressata 2 S.C. – Controinteressata 3 & Controinteressata 3 S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 aprile 2012 il dott. ************************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale, anche in ordine alla possibilità di una definizione immediata del giudizio con sentenza in forma semplificata, sussistendone i presupposti di legge;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

1. Con bando spedito il 15 marzo 2011, la RAI ha bandito una procedura aperta, suddivisa in due lotti, per l’affidamento quadriennale dei servizi di vigilanza armata, antincendio, reception presso le sedi RAI di Torino e provincia.

2. Il disciplinare di gara ha previsto, tra l’altro, che “Al fine di consentire a RAI di valutare la moralità professionale del Concorrente ai sensi dell’art. 38 comma 1 lett. c) del D. Lgs. n. 163/2006 e s.m.i., si precisa che nella dichiarazione di cui all’Allegato 1 e/o all’Allegato 1 bis, il Concorrente dovrà indicare, producendo ogni documentazione utile, tutti i provvedimenti di condanna, riferiti a qualsivoglia fattispecie di reato, passati in giudicato, ivi inclusi quelli per cui si beneficia della non menzione, fatti salvi esclusivamente i casi di estinzione del reato dichiarata dal giudice dell’esecuzione, nonché di riabilitazione pronunciata dal Tribunale di sorveglianza”.

3. Alla gara ha partecipato anche il costituendo RTI formato da Ricorrente Group s.r.l. (mandataria capogruppo), S.G.A. ******à Gestione Servizi s.a.s. di *************** (mandante) e Ricorrente 4 Group Security e Safety s.r.l. (mandante).

4. All’esito della procedura di gara, il predetto RTI è stato dichiarato aggiudicatario provvisorio del lotto 2.

5. Tuttavia, a seguito delle verifiche ex art. 48 D. Lgs. 163/2006, con provvedimento A S/A14B del 23.01.2012 la stazione appaltante ha disposto la revoca dell’aggiudicazione provvisoria e l’esclusione del predetto raggruppamento dalla procedura di gara, preavvisando il medesimo che avrebbe proceduto a segnalare l’esclusione all’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici e ad escutere la cauzione provvisoria. Ciò in quanto, dall’esame dei certificati del Casellario Giudiziale prodotti dal concorrente è emerso che gli amministratori unici delle due società mandanti avevano riportato condanne penali non dichiarate nella domanda di partecipazione alla gara, in particolare:

– quanto al sig. ****************** 3, amministratore unico della mandante RICORRENTE 2.: condanna per esercizio abusivo dell’attività di vigilanza, con beneficio della non menzione (e con pena successivamente condonata per intervenuto indulto);

– quanto al signor ******************** 4, amministratore unico della mandante Ricorrente 4 Group: condanna per violazione delle norme in materia di comunicazioni obbligatorie all’Ispettorato del lavoro.

6. A fondamento dell’atto adottato, la stazione appaltante ha rilevato:

– che le predette condanne non erano state dichiarate nella domanda di partecipazione, in violazione di una precisa prescrizione della legge di gara, prevista a pena di esclusione;

– che, quanto meno la condanna riportata dal signor Ricorrente 3 incide sulla valutazione della moralità professionale dell’impresa;

– che, inoltre, l’esistenza di carichi fiscali pendenti alla data del 16.02.2012 (debiti rateizzati con pagamenti non in regola per € 2.490.000), sebbene non dimostri inequivocabilmente la sussistenza della causa di esclusione prevista dall’art. 38 comma 1 lett. g) D. Lgs. 163/2006, attesta comunque l’esistenza di un “quadro…che non consente di ritenere regolare [il concorrente] sotto il profilo fiscale”.

7. Il raggruppamento interessato ha impugnato tempestivamente il predetto provvedimento con ricorso al TAR Lazio Roma, che con ordinanza n. 2352/2012 del 9 marzo 2012 ha declinato la propria competenza territoriale in favore del TAR Piemonte.

8. Il giudizio è stato quindi ritualmente riassunto dinanzi a questo Tribunale e risulta affidato ai seguenti motivi:

I) Violazione art. 38 Codice dei Contratti: ai sensi di tale norma, il concorrente non è tenuto ad indicare tutte le condanne penali, ma solo quelle che egli ritenga incidenti sulla moralità professionale; pertanto, l’omessa dichiarazione di condanne non incidenti sulla moralità professionale non costituisce falsa dichiarazione;

II) Violazione art. 38 Codice dei Contratti sotto altro profilo: i reati ascritti al Ricorrente 3 e al Ricorrente 4 non incidono sulla moralità professionale;

III-IV) Illegittimità in parte qua del disciplinare di gara: la prescrizione del disciplinare che impone ai concorrenti di dichiarare tutte le condanne penali, anche quelle per le quali si beneficia della non menzione e quelle non incidenti sulla moralità professionale, è illegittima perché sproporzionata e contrastante con il principio di tassatività della cause di esclusione di cui all’art. 46 comma 1 bis D. Lgs. 163/2006;

V) Quanto alle presunte irregolarità fiscali: l’impresa che abbia ottenuto la rateizzazione del debito entro la scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione, è in regola;

VI) Omessa comunicazione dell’avvio del procedimento di esclusione: il raggruppamento ricorrente non ha potuto partecipare al relativo procedimento presentando proprie osservazioni;

VII – VIII) quanto alla segnalazione all’AVCP e all’escussione della cauzione provvisoria: si tratta di sanzioni previste solo per il caso di accertata carenza dei requisiti di ordine speciale, non di quelli di ordine generale;

9. Si sono costituiti la RAI e il raggruppamento controinteressato (nuovo aggiudicatario della gara), resistendo al gravame con articolate difese.

10. All’udienza in camera di consiglio del 19 aprile 2012, la causa è stata trattenuta per essere definita in forma semplificata, sussistendone i presupposti di legge e sentite, sul punto, le parti costituite.

DIRITTO

Il ricorso è infondato sotto tutti i profili dedotti e va respinto.

1) Il primo motivo è infondato dal momento che la sanzione espulsiva ha costituito per la stazione appaltante un atto dovuto, a fronte dell’accertata violazione da parte del RTI ricorrente del disciplinare di gara, nella parte in cui (pag. 15, primo capoverso) imponeva ai concorrenti, a pena di esclusione, di indicare nella domanda di partecipazione “tutti i provvedimenti di condanna, riferiti a qualsivoglia fattispecie di reato, passati in giudicato, ivi inclusi quelli per i quali si beneficia della non menzione”; al disciplinare di gara, che tanto prevedeva, l’Amministrazione era tenuta a dare applicazione, interpretando le clausole per ciò che espressamente dicevano, con esclusione di interpretazioni correttive ed integrative, contrarie alla buona fede e alla par condicio dei partecipanti, violandosi altrimenti il principio di imparzialità e di parità di trattamento tra i concorrenti (da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 18 aprile 2012 n. 2259).

2) Il secondo motivo è infondato, dal momento che l’omessa dichiarazione di talune condanne riportate dagli amministratori delle due società mandanti, costituendo autonoma causa di esclusione del raggruppamento concorrente ai sensi della richiamata prescrizione della legge di gara, esimeva l’amministrazione dall’onere di vagliare la gravità dei predetti precedenti penali, sicchè le considerazioni svolte, sul punto, nella motivazione dell’atto impugnato, appaiono persino pleonastiche al fine di giustificare l’esclusione della concorrente dalla procedura.

3) Il terzo e il quarto motivo sono infondati dal momento che la predetta prescrizione della legge di gara riproduce l’analoga previsione della norma di rango primario (art. 38 comma 2 D.Lgs. 163/2006, nel testo applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame), laddove si prevede l’obbligo dei concorrenti di indicare “anche le eventuali condanne per le quali abbia beneficiato della non menzione”, sottraendosi, pertanto, alla censura di illegittimità per contrasto con il principio di tassatività della cause di esclusione di cui all’art. 46 comma 1 bis del D. Lgs. 163/2006; la previsione della legge di gara si sottrae, inoltre, alle ulteriori censure formulate dalla parte ricorrente, atteso che la stessa è ragionevole, non si pone in contrasto con alcuna disposizione normativa, sia nazionale che comunitaria, e non comporta un onere documentale incongruo ed eccessivo, rispondendo a finalità di accelerazione e semplificazione della procedura, essendo garanzia di serietà dell’offerta ed evitando di dover fare ricorso all’accertamento successivo di cui all’art. 38, comma 3, ultimo periodo, del d.lgs. n. 163/2006 (cfr. da ultimo Cons. Stato, sez. V, 18 aprile 2012 n. 2259).

5) Il quinto motivo (concernente i profili di irregolarità fiscale dedotti nella motivazione dell’atto impugnato) è inammissibile perché inconferente, dal momento che, quand’anche fondato, non sarebbe comunque idoneo a superare l’autonoma causa di esclusione costituita dalla mancata dichiarazione da parte del raggruppamento ricorrente delle predette condanne penali e dalla conseguente violazione del disciplinare di gara.

6) Il sesto motivo è infondato dal momento che non sussiste alcun obbligo di comunicazione di avvio del procedimento nel caso di esclusione dalla gara e di applicazione delle consequenziali misure afflittive, afferendo tali atti all’unico procedimento instaurato con la domanda di partecipazione alla gara d’appalto per i lavori e costituendo, pertanto, l’ esclusione l’atto conclusivo di un subprocedimento interno all’unitaria procedura di gara che ha avuto già inizio con il bando; per analoghe ragioni, non sussiste obbligo di comunicazione della revoca dell’aggiudicazione provvisoria, trattandosi di atto endoprocedimentale rispetto al quale l’aggiudicatario può vantare un mera aspettativa alla conclusione del procedimento, e non già una posizione giuridica qualificata.

7) Infine, sono infondati anche il settimo e l’ottavo motivo, dal momento che secondo l’indirizzo giurisprudenziale assolutamente maggioritario (di recente condiviso dalla Sezione, sent. n. 1152/2011), l’escussione della cauzione provvisoria e la segnalazione dell’esclusione all’Autorità di Vigilanza vanno fatte non solo nel caso di riscontrato difetto dei requisiti di ordine speciale in sede di controllo a campione, ma anche in caso di riscontrato difetto dei requisiti di ordine generale, trattandosi di esclusione idonea a segnalare una circostanza di estrema rilevanza per la corretta condizione delle procedure di affidamento dei lavori pubblici.

8) Conclusivamente, alla luce di tali considerazioni, il ricorso va respinto perché infondato sotto tutti i profili dedotti.

9) Le spese seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo respinge.

Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese di lite, che liquida forfettariamente in € 2.000 (duemila) oltre accessori di legge in favore di RAI Radiotelevisione Italiana s.p.a., e in € 2.000 oltre accessori di legge in favore del raggruppamento controinteressato

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 19 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

******************, Presidente

***************, Primo Referendario

**************************, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/05/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Il risarcimento in forma specifica è il rinnovo della procedura (TAR Sent.N.00452/2012)

Redazione

N. 00452/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00985/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 985 del 2011, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

dell’aggiudicazione definitiva relativa alla gara d’appalto ID. n. 030/2011 per la “Gestione del Centro Servizi della Provincia di Novara, CIG: 2026202AC6” comunicata dalla Commissione esaminatrice in uno con la nota prot. n. 116724, all’esito delle prove relative al bando di cui all’oggetto, in data 4.7.2011;

del verbale di procedura aperta (primo) del 26.5.2011;

del verbale della seduta segreta del 26.5.2011;del verbale della seduta segretadel 27.5.2011;del verbale della seduta segreta del 31.5.2011;del verbale della seduta segreta del 31.5.2011;del verbale della seduta segreta del 23.6.2011;del verbale della seduta segreta del 30.6.2011;del verbale di procedura aperta del 04.07.2011;

del bando di gara approvato con determinazione dirigenziale n. 1435 del 28.4.2011;

del disciplinare di gara relativo a procedura aperta – ID. n. 030/2011 – Gestione del Centro servizi della Provincia di Novara – CIG: 2026202AC6;

del capitolato d’oneri per la Gestione del Centro Servizi della Provincia di Novara;

e di ogni altro atto precedente, preordinato, connesso o consequenziale;

con risarcimento del danno;

con istanza depositata il 29.12.2011: per l’ottemperanza dell’ordinanza cautelare n. 584/2011 depositata in data 10.9.2011.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Provincia di Novara e di Controinteressata – CONTROINTERESSATA 2. – Controinteressata 3 & ********* e di Associazione “CONTROINTERESSATA 2. – Centro Italiano per la Promozione della Mediazione” – Controinteressata – CONTROINTERESSATA 2.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 aprile 2012 il dott. ****************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1) Con determinazione dirigenziale n. 1435 del 28.04.2011 la Provincia di Novara ha indetto una gara di appalto per l’affidamento della gestione del Centro Servizi della Provincia di Novara, destinato ad offrire attività di consulenza su situazioni di disagio e di discriminazione sociale.

Il bando di gara prevedeva l’aggiudicazione dell’appalto mediante l’utilizzo di procedura aperta, ai sensi dell’art.83 del D.Lgs. 163/2006, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

La ricorrente, classificatasi seconda, ha impugnato l’aggiudicazione definitiva nonché i precedenti e conseguenti atti adottati dalla pubblica amministrazione, deducendo svariate censure in ordine alla composizione della commissione di gara, alla carenza dei requisiti di partecipazione in capo al soggetto aggiudicatario, alla violazione del principio di immodificabilità dell’offerta e alla irragionevolezza del procedimento adottato per l’attribuzione dei punteggi.

2) Il motivo di impugnazione relativo alla composizione della commissione giudicatrice attiene alla asserita mancanza di competenze specifiche in capo ai singoli commissari.

La censura è inammissibile, stante la mancata impugnazione dell’atto di nomina della commissione (determinazione dirigenziale n. 1763 del 25.05.2011) unitamente agli conclusivi di gara (cfr. Cons. St, Sez. V, 9 marzo 2012 n. 1347).

Si tratta, inoltre, di argomentazione infondata nel merito, atteso che la commissione giudicatrice è stata composta da dipendenti provinciali in servizio presso il settore “Affari generali e legali, turismo, cultura, istruzione”, al quale afferiscono anche i dipendenti che si occupano di “pari opportunità” del relativo assessorato. In particolare, la Presidente della Commissione dirige il servizio Cultura, Istruzione, Turismo, Sport, ***************à e Politiche Giovanili; gli altri due componenti ricoprono i ruoli, rispettivamente, di dirigente presso il settore Affari generali, turismo, cultura e istruzione, e di funzionario amministrativo con posizione presso il medesimo servizio.

Deve poi considerarsi che l’oggetto dell’appalto consiste nella gestione del Centro Servizi della Provincia di Novara, che costituisce un ufficio provinciale posto alle dipendenze dell’Assessorato Pari Opportunità: non può pertanto negarsi, in linea di principio, l’adeguatezza dei componenti, trattandosi di soggetti incardinati, anche con posizioni di responsabilità, presso il servizio dal quale dipende l’attività dell’appaltatore. Ciò in conformità al primo periodo del comma 8 dell’art. 84 del D.Lgs. 163/2006 il quale dispone, quale regola generale, che i commissari (diversi dal presidente) siano selezionati tra i funzionari della stazione appaltante, la cui qualifica consente di presumere un’adeguata esperienza nel settore oggetto dell’appalto e costituisce sufficiente garanzia della necessaria competenza nell’attività di valutazione delle offerte tecniche (cfr. TAR Lazio, Sez. III ter, 4 febbraio 2008, n. 905; TAR Molise, 18 luglio 2007, n. 624).

In conclusione, le contestazioni circa l’adeguatezza della composizione della commissione paiono ingiustificate sia se valutate con riguardo alle qualifiche soggettive e alle esperienze curricolari dei singoli componenti, sia se considerate con riferimento alla loro provenienza dalla medesima area funzionale nella quale è integrato il servizio oggetto della procedura di gara.

3) Con il secondo motivo la ricorrente lamenta l’assenza dei requisiti soggettivi di partecipazione in capo all’aggiudicataria, trattandosi di associazione non riconosciuta, estranea al novero dei soggetti ammessi dall’art. 34 del D.Lgs. 163/2006.

Invero, aggiudicatario dell’appalto è risultato un R.T.I. costituito dalla CONTROINTERESSATA S.a.s. di Passione Pirealda & C. e dal Centro Italiano per la Promozione della Mediazione (CONTROINTERESSATA 2.).

Ciò posto, se tendenzialmente è esclusa l’ammissibilità di una partecipazione alle gare d’appalto di soggetti rivestenti la qualità di associazioni non riconosciute – con ciò intendendosi privilegiare la scelta di soggetti connotati da un sicuro regime di imputazione degli effetti del contratto e di responsabilità personale e patrimoniale (di qui la necessità che tale soggetto sia almeno fornito di personalità giuridica) – nondimeno viene ammessa la presenza di un’associazione non riconosciuta all’interno di un R.T.I., in quanto in questo caso le suddette esigenze sono comunque soddisfatte, essendo partecipante alla gara il raggruppamento e non l’associazione (T.A.R. Roma Lazio sez. III, 22 maggio 2009, n. 5196).

La censura si rivela, pertanto, infondata.

4) Con il terzo motivo di impugnazione, la ricorrente lamenta la violazione del principio di immodificabilità dell’offerta, come sancito dall’art. 46 del D.Lgs. 163/2006.

Va premesso che, secondo le indicazioni dell’art. 4 del capitolato d’oneri richiamato dal bando, i concorrenti erano chiamati a garantire lo svolgimento dell’attività oggetto dell’appalto per almeno quattro giorni alla settimana, da lunedì a giovedì, con un’apertura minima di n. 4 ore giornaliere, presso gli uffici e con le attrezzature messe a disposizione dalla Provincia di Novara. Il lunedì veniva richiesta l’apertura pomeridiana di n. 3 ore.

Nell’offerta tecnica presentata da R.T.I., datata 20 maggio 2011, si prevedevano: l’apertura giornaliera dal lunedì al giovedì di n. 3 ore dalle 9.00 alle 12.00 (con un’ora in meno rispetto a quanto previsto dal bando); l’apertura pomeridiana del lunedì dalle ore 12.00 alle ore 15.00 (in conformità alle prescrizioni del bando); l’apertura aggiuntiva del venerdì, dalle ore 9.00 alle ore 12.00 (non prevista nel bando).

La commissione, rilevata “l’incongruenza fra quanto dichiarato nella relazione tecnica e quanto sottoscritto nel capitolato speciale d’appalto in merito all’apertura degli uffici – che prevede all’art. 4 che l’attività dovrà essere svolta, su almeno quattro giorni alla settimana, nei giorni feriali da lunedì a giovedì con un’apertura minima all’utenza di 4 ore giornaliere”, con nota del 27.05.2011 richiedeva a R.T.I. precisazioni in merito, ai sensi dell’art. 46 del D.Lgs. 163/2006.

Solo in seguito a questa richiesta di chiarimenti, la CONTROINTERESSATA s.a.s., quale capogruppo del R.T.I., con comunicazione del 30.05.2011, adeguava l’orario alla richiesta dell’amministrazione.

In particolare, nel riformulare l’offerta, la concorrente indicava un’apertura dal lunedì al venerdì dalle ore 9.00 alle ore 13.00 e un’apertura pomeridiana il lunedì dalle ore 13.30 alle ore 16.30.

5) Il citato art. 46 del D.Lgs. 163/2006 prevede che “nei limiti previsti dagli artt. da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentate”.

Se la ratio della disposizione è quella di contemperare i principi – talora antitetici – del favor partecipationis e della par condicio tra i concorrenti, un ragionevole punto di equilibrio tra gli stessi viene rintracciato nella distinzione tra il concetto di regolarizzazione e quello di integrazione documentale, così da ammettere la prima ed escludere, in linea di massima, la seconda.

Tuttavia, anche la regolarizzazione incontra i seguenti limiti applicativi: la norma, infatti, non può essere utilizzata per supplire alla inosservanza di adempimenti procedimentali o alla omessa produzione di documenti richiesti a pena di esclusione dalla gara; la regolarizzazione non può essere riferita agli elementi essenziali della domanda; per la regolarizzazione della documentazione dei requisiti di partecipazione ad una gara è condizione necessaria l’equivocità della clausola del bando relativa alla dichiarazione o alla documentazione da integrare o da chiarire. Ne consegue che in presenza di una prescrizione chiara e dell’inosservanza di questa da parte dell’impresa concorrente, l’invito alla regolarizzazione costituisce violazione del principio della par condicio (cfr. Cons St., Sez V, 16 luglio 2007, n. 4027; Sez. IV, 10 maggio 2007, n. 2254; Sez. V, 4 febbraio 2004, n. 364).

Viene, infine, pacificamente esclusa la possibilità che oggetto di integrazione o chiarimenti sia l’offerta economica o l’offerta tecnica. L’art. 46 è infatti chiaro nel prescrivere che i documenti e le informazioni complementari possono essere richieste nei limiti previsti dagli artt. 38 e 45.

La possibilità d’intervento dell’amministrazione, inteso a far prevalere la sostanza sulla forma, va quindi considerata finalizzata soltanto ad ottenere chiarimenti in ordine alla documentazione prodotta per sanare eventualmente mere irregolarità formali, ma non può trovare applicazione nel caso in cui l’incompletezza o la mancata chiarezza o la non conformità alle prescrizioni della legge di gara riguardi l’offerta o il progetto tecnico; in caso contrario, infatti, risulterebbe violato il principio della par condicio dei concorrenti mediante l’integrazione o modificazione postuma dell’offerta, con conseguente incidenza sulla sostanza e non solo sulla forma (Consiglio Stato sez. V, 08 febbraio 2011, n. 846; Sez. V, 22 febbraio 2010, n. 1038; ).

6) Ora, alla luce della giurisprudenza appena riportata, risulta evidente l’illegittimità dell’azione della Commissione giudicatrice nella procedura in esame, alla luce delle seguenti considerazioni:

a) l’orario di apertura del Centro Servizi indicato da RTI nella relazione progettuale originariamente presentata (doc. 22 fasc. ricorrente) è, all’evidenza, diverso e inferiore a quello minimo essenziale previsto dal capitolato d’oneri, nonché a quello che, con integrazione in data 30 maggio 2001 (all. 13 fasc. ricorr.), R.T.I. ha poi dichiarato di impegnarsi a garantire;

b) la commissione ha formulato la richiesta di “precisazioni” ai sensi dell’art. 46 rilevando non già elementi di ambiguità nel contenuto delle prescrizioni del capitolato di gara ovvero nel contenuto dell’offerta avanzata dalla concorrente, ma evidenziando una “incongruenza fra quanto dichiarato (da R.T.I.) nella Relazione Tecnica allegata all’offerta e quanto sottoscritto nel capitolato Speciale d’Appalto in merito all’orario di apertura uffici” (cfr. doc. 12 fasc. ricorr.).

Con ciò la Commissione di gara ha violato i presupposti dell’art. 46, come sopra esposti, avendo sollecitato una integrazione dell’offerta tecnica, senza, peraltro, che sussistessero profili di incertezza o equivocità nel contenuto della clausola del capitolato o dell’offerta formulata.

c) Quanto al profilo di contrasto tra l’offerta formulata dalla concorrente e le prescrizioni minime essenziali contenute nel capitolato del bando di gara, si osserva che “nessun obbligo di richiedere integrazione o regolarizzazione documentale può ritenersi gravare sulla stazione appaltante, in presenza di un’offerta difforme nel contenuto da quanto prescritto dal bando di gara, poiché tale regolarizzazione può essere consentita solo quando i vizi rilevati nell’offerta siano puramente formali o chiaramente imputabili ad errore materiale, altrimenti venendosi ad alterare la par condicio tra i concorrenti (Consiglio di Stato sez. VI, 19 aprile 2011, n. 2427; sez. III, 19 marzo 2011, n. 1696).

d) E’ da escludere, poi, che l’offerta formulata da RTI si prestasse ad essere intesa come inficiata da errori materiali.

L’illustrazione degli orari di apertura del centro servizi si articola, infatti, in una premessa narrativa e in uno specchietto schematico di sintesi. Nella parte narrativa si specifica che l’attività si dispiegherà “da lunedì a giovedì con un’apertura minima all’utenza di n. 3 ore giornaliere dalle 9.00 alle 12.00… lunedì il Centro Servizi rimarrà aperto fino alle 15.00 con orario continuato per agevolare l’accesso ai lavoratori durante la pausa pranzo” (cfr. doc. 22 fasc. ricorr.).

Nello specchietto schematico viene riportato per ogni giorno della settimana l’orario di apertura giornaliero del Centro, dalle ore 9.00 alle ore 12.00, e dalle ore 9.00 alle ore 15.00 nella giornata del lunedì.

La chiarezza, concordanza e ripetitività dei riferimenti letterali e numerici, consentono di escludere che la concorrente sia incorsa in un errore materiale di trascrizione, per tale intendendosi un lapsus calami, ovvero un’involontaria discrepanza tra la volontà – formatasi correttamente – e la sua rappresentazione grafica.

La parte esplicativa che correda l’indicazione degli orari di apertura e la specifica motivazione fornita in ordine all’apertura nella giornata del lunedì (esteso sino alle ore 15.00 in continuità con le tre ore mattutine), dimostrano ulteriormente la piena corrispondenza tra il contenuto logico e la rappresentazione estrinseca dei dati prospettati.

e) In contrasto con l’ipotesi dell’errore materiale si rileva, inoltre, che l’integrazione dell’offerta formulata in risposta alla richiesta di chiarimenti, contiene elementi prossimi ad una vera e propria riformulazione dell’offerta: invero, l’apertura prevista per la giornata del lunedì, in un primo momento era stata indicata dalle ore 12.00 alle ore 15.00 – in modo da garantire l’orario continuato con l’apertura mattutina dalle ore 9.00 alle ore 12.00; a seguito della richiesta di chiarimenti, l’orario pomeridiano del lunedì è stato rideterminato dalle 13.30 alle 16.30.

Analogamente, l’orario di apertura del venerdì, previsto in un primo momento dalle 9.00 alle 12.00, a seguito della richiesta di chiarimenti è stato esteso sino alle ore 13.00.

f) La tesi dell’errore materiale non pare argomentabile neppure alla luce delle premesse esplicative enunciate a corredo dell’offerta, nelle quali si fa riferimento all’intento di incrementare l’apertura del centro. Infatti, tale incremento è riferito ai giorni di apertura del Centro e non già al monte orario complessivo settimanale o giornaliero, come si evince dai seguenti passaggi testuali: “nella prospettiva di incrementare l’apertura del Centro .. l’attività si dispiegherà su cinque giorni alla settimana”; in chiusura si legge: “Il giorno aggiuntivo non previsto dal bando è il venerdì”.

7) Resta da rilevare che la previsione di cui all’art. 4 del capitolato d’oneri (“Orario delle attività”) è da intendersi come elemento minimo essenziale del “progetto base” avuto di mira dall’Amministrazione, conseguendone la necessità, anche in assenza di una comminatoria espressa, di escludere la concorrente che abbia proposto con la propria offerta una variante qualitativamente peggiorativa rispetto alle condizioni previste dal capitolato medesimo, facente parte integrante della legge di gara.

Ciò in quanto l’Amministrazione, fissando nel bando di gara una serie di prescrizioni finalizzate al raggiungimento dei propri interessi pubblicistici, ha inteso autovincolarsi al loro contenuto, privandosi, dunque, della possibilità di apprezzare discrezionalmente il motivo di eventuali difformità riscontrate nelle offerte presentate dai singoli concorrenti.

Peraltro, in aggiunta alla peculiare natura del servizio oggetto dell’appalto, anche la formulazione letterale del relativo capitolato vale a fugare ogni incertezza in ordine all’essenzialità di tale condizione: vi si prevede, infatti, espressamente, “un’apertura minima all’utenza di quattro ore giornaliere”.

8) L’intervenuta sottoscrizione del capitolato speciale da parte dei concorrenti attesta, infine, lo specifico intento della stazione appaltante di chiamare gli stessi ad eseguire le prestazioni richieste nell’esatta connotazione indicata nel capitolato stesso, con la chiara consapevolezza della loro peculiarità (cfr. Cons. St., sez. V, 30 gennaio 2007 n. 425).

Ciò non può, tuttavia, comportare che anche in seguito, in sede di formulazione dell’offerta, tale volontà preventivamente espressa debba ritenersi comunque rispettata, a prescindere dal suo concreto contenuto, ben potendo verificarsi che l’offerta effettivamente presentata sia diversa da quanto previsto dal capitolato ed espressamente accettato (Cons. St. Sez. V, 28 giugno 2011, n. 3877): nel quale caso, l’offerta va valutata nella sua autonomia, non potendosene operare una interpretazione e/o integrazione ab externo, alla luce delle prescrizioni del capitolato.

La medesima circostanza, come già esposto, non legittima l’esercizio della facoltà di richiesta di integrazioni e/o chiarimenti, ai sensi dell’art. 46 del D.Lgs. 163/2006.

In conclusione, la mancata esclusione di RTI dalla competizione appare illegittima, atteso che tale concorrente ha proposto un servizio avente caratteristiche difformi rispetto alle caratteristiche minime essenziali richieste nel capitolato speciale di gara.

Deve quindi essere accolto il ricorso in oggetto per le ragioni esposte, assorbiti gli ulteriori motivi dedotti, con conseguente annullamento degli atti impugnati nella parte in cui con gli stessi è stata ammessa alla gara l’offerta poi risultata aggiudicataria.

9) Non può invece essere accolta la domanda risarcitoria formulata dalla ricorrente, atteso che solo all’esito del rinnovo parziale della procedura, conseguente all’annullamento degli atti impugnati, potrà definirsi la spettanza in capo alla ricorrente della pretesa allo svolgimento del servizio ovvero al riconoscimento del danno per equivalente.

Si richiama al riguardo il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo il quale il risarcimento del danno va escluso qualora l’accoglimento del ricorso avverso l’aggiudicazione intervenga in tempo utile a restituire in forma specifica all’impresa interessata la “chance” di partecipare alla gara da rinnovare, consentendo quindi il soddisfacimento diretto e pieno dell’interesse fatto valere (Cons.giust.amm. Sicilia sez. giurisd., 21 aprile 2010, n. 549; Cons. Stato, V, 12 ottobre 2004, n. 6579; Cons. Giust. ********., 2 marzo 2007, n. 81; T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 05 giugno 2008, n. 5491; T.A.R. Liguria Genova, sez. II, 12 giugno 2008, n. 1294).

In tali ipotesi la ripetizione, parziale o totale della gara, derivante dall’annullamento dell’atto, ben si atteggia quale risarcimento in forma specifica e l’onere per l’amministrazione di rinnovare la gara è di per sé sufficiente a dare piena e diretta soddisfazione all’interesse fatto valere.

Stante la peculiarità delle questioni trattate si ravvisano giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

lo accoglie con riguardo alla domanda di annullamento e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati nei sensi di cui in motivazione.

Rigetta le ulteriori domande.

Compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 4 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

******************, Presidente

***************, Primo Referendario

******************, Referendario, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/04/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Escussione della cauzione provvisoria servizi di progettazione per errate classe e categoria della progettazione

Redazione

N. 00423/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00238/2012 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 238 del 2012, proposto da ***

contro ***

per l’annullamento

del provvedimento di incameramento della cauzione provvisoria a garanzia dell’offerta dei ricorrenti – polizza n. 2207110106474 rilasciata dalla Compagnia Assimoco in data 22.8.2011 in ordine alla procedura aperta per l’affidamento della progettazione esecutiva ed esecuzione delle opere di urbanizzazione primaria a tetti francesi nell’ambito del programma dei contratti di quartiere III, adottato con nota prot. n. 1942/72 in data 26.1.2012, comunicata ai ricorrenti mediante fax iin data 27.1.2012, a seguito di esclusione dalla gara;

nonché degli atti tutti antecedenti, preordinati, consequenziali, fra cui:

la Comunicazione nota prot. n. 19184/72 in data 11.10.2011;

il Bando di gara ed il relativo disciplinare, i verbali di gara e relativi allegati;

la nota prot. n. 3109/72 in data 14.2.2012;

il provvedimento di segnalazione all’A.V.CC.PP, qualora adottato;

e degli atti comunque connessi.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Rivalta di Torino;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 marzo 2012 il dott. ************************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il Comune di Rivalta ha bandito il 18 luglio 2011 una procedura aperta per l’affidamento della progettazione esecutiva e della esecuzione di alcuni lavori di urbanizzazione primaria.

Tra i requisiti di capacità tecnico-professionale relativi all’attività di progettazione, il disciplinare di gara ha previsto, a pena di esclusione, l’avvenuto espletamento di servizi di progettazione esecutiva relativi a lavori appartenenti alla classe e categoria VIb (“opere stradali”) per un importo pari almeno ad € 627.685,14 nei dieci anni antecedenti la pubblicazione del bando.

2. L’RTI costituendo tra Ricorrente s.a.s, Ing Ricorrente 3 e Studio Ricorrente 2 C.A.W. s.r.l. (RTI Ricorrente) ha partecipato alla gara e, per quanto attiene all’Ing. Ricorrente 3, ha prodotto un’autocertificazione relativa all’effettuazione della progettazione esecutiva nella classe VIb relativa al rifacimento di un cavalcavia per conto della Regione Autonoma Valle d’Aosta nel periodo 2009 – 2010.

3. In sede di verifica ex art. 48 del Codice dei Contratti Pubblici, la stazione appaltante ha chiesto ai concorrenti di comprovare i requisiti dichiarati.

4. L’RTI Ricorrente, a comprova del requisito di capacità tecnica dichiarato dall’ing. Ricorrente 3, ha prodotto un certificato di buona esecuzione rilasciato dalla Regione Valle d’Aosta relativo alla progettazione dei lavori di rifacimento di un cavalcavia in cui si attesta che detto servizio rientra in classe IXa e If (“ponti”), anziché nella classe VIb dichiarata in gara dal progettista.

Ha prodotto, inoltre, un certificato di buona esecuzione rilasciato dal Comune di Gaby relativo ad un servizio di progettazione in classe VIb ultimato dall’Ing. Ricorrente 3 il 18 luglio 2001.

5. Con atto dell’11.10.2011, la stazione appaltante ha comunicato all’ RTI Ricorrente l’esclusione dalla gara per la mancata dimostrazione del possesso dei requisiti richiesti dal disciplinare di gara.

6. Successivamente, con provvedimento del 26 gennaio 2012, la stazione appaltante ha richiesto l’escussione della cauzione provvisoria.

7. Con ricorso notificato il 23-27 febbraio 2012 e depositato il 27.02.2012, RTI Ricorrente ha impugnato l’atto di escussione della cauzione provvisoria e gli ulteriori atti indicati in epigrafe e ne ha chiesto l’annullamento, previa sospensione, sulla base di due motivi con i quali ha sostenuto, in sostanza, che l’esclusione non avrebbe potuto essere disposta dal momento che l’ing. Ricorrente 3 aveva comunque dimostrato, in sede di verifica, l’effettivo possesso del requisito dichiarato, sia pure facendo riferimento a lavori in parte diversi da quelli dichiarati, ma comunque afferenti alla classe VIb e svolti nel periodo previsto dalla legge di gara .

8. Si è costituito il Comune di Rivalta eccependo l’irricevibilità del ricorso quanto all’impugnazione dell’esclusione e della legge di gara, e la sua infondatezza nella parte residua.

9. Alla camera di consiglio del 15 marzo 2012 la causa è stata trattenuta per essere definita con sentenza in forma semplificata, sussistendone i presupposti di legge e sentiti, sul punto, i difensori di entrambe le parti.

DIRITTO

Il ricorso è in parte irricevibile per tardività e in parte infondato.

1. E’ tardiva l’impugnazione dell’atto di esclusione.

Il ricorrente ha avuto conoscenza del provvedimento di esclusione quanto meno dal 23.10.2011, giorno in cui il suo legale ha formulato istanza di riesame alla stazione appaltante (doc. 5 fascicolo ricorrente).

Il ricorso è stato invece notificato soltanto il 23.02.2012, ben oltre il termine decadenziale di trenta giorni previsto dall’art. 120 comma 5 c.p.a. decorrente dalla ricezione della comunicazione ex art. 79 D. Lgs. 163/2006 di avvenuta esclusione.

Conseguentemente, è tardiva anche l’impugnazione della legge di gara, proposta contestualmente all’impugnazione (tardiva) del predetto atto applicativo.

2. L’impugnazione dell’atto di incameramento della cauzione è invece tempestiva, ma infondata nel merito.

L’art. 48 comma 1 del D. Lgs. 163/2006 prevede che la stazione appaltante proceda all’esclusione del concorrente, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, non soltanto quando l’interessato non fornisca la prova del possesso dei prescritti requisiti, ma anche quando la prova fornita “non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione”.

E’ quanto è accaduto nella specie in esame.

L’amministrazione comunale ha doverosamente escluso l’RTI ricorrente dalla procedura di gara dopo aver constatato che la certificazione prodotta dall’ing. Ricorrente 3 in sede di verifica dei requisiti ex art. 48 non confermava quanto dichiarato dal medesimo in ordine all’avvenuta effettuazione in favore della Regione Valle d’Aosta di servizi di progettazione in categoria e classe VIb (“opere stradali”), afferendo il servizio eseguito alla diversa classe e categoria IXa (“ponti”).

La diversa certificazione rilasciata dal Comune di Gaby e prodotta dall’interessato solo in sede di verifica dei requisiti non è stata presa in considerazione dalla stazione appaltante facendo corretta e doverosa applicazione della previsione contenuta nella sezione XI del disciplinare di gara, secondo cui “l’integrazione documentale non sarà consentita, sostanziandosi in un vulnus della parità di trattamento per i partecipanti alla selezione”.

Alla luce di tali considerazioni, il ricorso va dichiarato in parte irricevibile per tardività e in parte infondato.

Le spese di lite possono essere compensate ricorrendone giusti motivi per la peculiarità delle questioni esaminate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara irricevibile per tardività e in parte lo rigetta.

Compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 15 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

******************, Presidente

***************, Primo Referendario

**************************, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/04/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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E’ inutile la clausola del bando che imponga la preventiva sottoscrizione del disciplinare di gara (TAR Sent.N.00428/2012)

Redazione

N. 00428/2012 REG.PROV.COLL.

N. 01052/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1052 del 2011, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

a) del provvedimento di data ed estremi ignoti, comunicato con nota via fax in data 5.9.2011, di aggiudicazione dell’appalto della gestione calore degli edifici comunali di Novara indetto con bando spedito in data 14.4.2011:

– quanto al lotto “GARA 1” (impianti con combustibile a gasolio);

– quanto al lotto “GARA 2” (impianti con combustibile a metano)

b) degli atti presupposti, connessi e conseguenti, ivi espressamente comprendendosi:

– il provvedimento di aggiudicazione provvisoria dei lotti “GARA 1” e “GARA 2”;

– i verbali di gara in parte qua quanto al verbale della seconda seduta pubblica del 30.6.2011 (nella quale la Commissione ha disposto la riammissione delle controinteressate precedentemente escluse) e successivi;

– il parziale diniego all’accesso documentale opposto in via informale e con nota prot. 1780/1781;

c) per la declaratoria di inefficacia dei contratti d’appalto relativi ai lotti “GARA 1” e “GARA 2”, ove stipulati;

d) per il risarcimento del danno in forma specifica, con domanda di subentro dell’esponente nel contratto quanto ai lotti “GARA 1” e “GARA 2”, ovvero in subordine di risarcimento per equipollente ovvero ancora a titolo di perdita di chances.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Novara e di Controinteressata Italia S.p.A.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale Controinteressata Italia Spa, rappresentato e difeso dagli avv. ************, *****************, con domicilio eletto presso ************ in Torino, via Pietro Micca, 21;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 febbraio 2012 il dott. *************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

1. Con il ricorso in epigrafe indicato la Ricorrente s.p.a. ha impugnato gli atti relativi alla procedura aperta indetta dal Comune di Novara, con bando pubblicato il 27 aprile 2011, per l’affidamento dei servizi di conduzione degli impianti termici degli edifici comunali per le stagioni 2011/2012, 2012/2013 e 2013/2014. Contestualmente la ricorrente ha chiesto la declaratoria di inefficacia dei contratti, ove stipulati nonché il risarcimento del danno, in forma specifica o per equivalente.

Ha esposto la ricorrente che la gara prevedeva l’affidamento del servizio in due lotti: il n. 1, afferente gli impianti alimentati a gasolio ed il n. 2, afferente gli impianti alimentati a gas metano; che alla prima seduta pubblica la commissione constatava la irregolarità della domanda di partecipazione di tutte le altre concorrenti, che venivano perciò inizialmente escluse in applicazione del bando; che l’unica offerta ritenuta valida era quella della ricorrente, la quale veniva esaminata in seduta riservata ottenendo punti 70 per il lotto 1 e punti 75 per il lotto 2; che, tuttavia, nel corso della seconda seduta pubblica del 30 giugno 2011 la commissione, preso atto delle modifiche che il D.L. 70/2011 aveva apportato nel corpo dell’art. 46 del D. L.vo 163/06, decideva di riammettere ad entrambe le gare la concorrente esclusa a.t.i. Controinteressata, e di riammettere alla gara per il solo lotto 2 la Controinteressata 3 Impianti e la Controinteressata 2 s.r.l..

Le offerte tecniche delle concorrenti riammesse venivano pertanto riesaminate pur dopo il già avvenuto esame della offerta tecnica presentata dalla ricorrente.

In esito a tale fase i punteggi già attribuiti alla Ricorrente s.p.a. venivano ricalcolati, l’a.t.i. Controinteressata-Tre G Sogesca si aggiudicava entrambi i lotti e la ricorrente si classificava seconda nella gara per il lotto 1 e terza nella gara per il lotto 2.

Ricorrente s.p.a. ha pertanto impugnato gli atti di aggiudicazione nonché i verbali della seduta pubblica del 30 giugno 2011 deducendo le seguenti doglianze:

– quanto agli atti di gara relativi al lotto 1):

I) violazione e falsa applicazione del disciplinare di gara, dell’art. 74 del D. L.vo 163/06, disparità di trattamento, illogicità manifesta: la riammissione dell’a.t.i. Controinteressata e di Controinteressata 3 Impianti é illegittima perché la stessa non aveva sottoscritto in ogni pagina il disciplinare di gara, così come lo stesso imponeva a pena di decadenza al punto 4.9.;

II) violazione e falsa applicazione dell’art. 46 del D. L.vo 163/06 e dell’art. 4 D.L: 70/11 in relazione all’art. 11 Preleggi, eccesso di potere per contraddittorietà: le modifiche apportate dal D.L. 70/11 sono comunque entrate in vigore dopo la pubblicazione del bando di gara e pertanto non possono fungere da criterio di interpretazione delle norme contenute nel bando medesimo;

– quanto agli atti della gara relativa al lotto 2:

III-IV) riproducono, relativamente agli atti di gara del lotto 2, le censure I e II;

V) violazione e falsa applicazione del disciplinare di gara, dell’art. 74 del D. L.vo 163/06, disparità di trattamento, illogicità manifesta: anche la riammissione alla gara di Controinteressata 2 s.r.l. , sia perché si fonda su circostanze non desumibili dai documenti prodotti dalla concorrente, sia perché la stessa avrebbe dovuto dimostrare, ai fini del possesso della capacità tecnica, di aver svolto nell’ultimo triennio lavori a favori di enti pubblici, ciò che non risulta;

– quanto agli atti di gara relativi ad entrambi i lotti:

VI) violazione dei principi di parità di trattamento e di necessaria contestualità del giudizio comparativo, contraddittorietà ed illogicità manifesta: la procedura andava comunque rinnovata interamente dal momento che nel momento in cui le concorrenti venivano riammesse l’offerta tecnica della ricorrente era già stata aperta e valutata.

Il ricorso veniva notificato alle controinteressate a.t.i. Controinteressata, impresa Controinteressata 3 Impianti e Controinteressata 2 s.r.l., sia tramite raccomandata spedita il 22 settembre 2011, sia mediante fax trasmesso sotto la data del 23 settembre 2011.

Controinteressata Italia s.p.a., in proprio ed in qualità di legale rappresentante della a.t.i. Controinteressata-Tre G Sogesca s.r.l., si é costituita in giudizio per resistere al ricorso ed ha altresì spiegato, con atto depositato il 3 ottobre 2011, ricorso incidentale, impugnando l’art. 4.9 del disciplinare di gara, nella parte in cui esso dispone che ai fini di partecipare alla gara ogni partecipante deve inserire nella busta n. 1 sia il capitolato d’oneri che il disciplinare di gara firmati, a pena di esclusione, su ciascuna pagina. Secondo a.t.i. Controinteressata la clausola in esame sarebbe illegittima in ragione della natura e della funzione propria del disciplinare di gara, la cui sottoscrizione non comporterebbe effetti sostanziali, rendendo così irragionevole l’esclusione della impresa concorrente che ometta di allegare alla domanda di partecipazione la copia sottoscritta dello stesso; d’altro canto sottoscrivendo la domanda di partecipazione alla gara l’impresa concorrente riconosce di aver preso visione, e di accettare, tutti i documenti inerenti l’appalto, il che rende superflua l’ulteriore sottoscrizione del disciplinare di gara.

Si é costituito in giudizio per resistere al ricorso anche il Comune di Novara.

A seguito di decreto presidenziale si teneva, il 28 settembre 2011, udienza di audizione delle parti: nell’occasione la ricorrente rinunciava alla richiesta di misura monocratica temporanea ed urgente sull’assicurazione del Comune che il servizio era stato momentaneamente affidato ad una impresa terza estranea e che l’Amministrazione non avrebbe proceduto alla stipula del contratto sino all’esito della prima camera di consiglio utile.

Alla camera di consiglio del 5 ottobre 2011 il Collegio respingeva la domanda cautelare.

Il ricorso é stato infine introitato a decisione alla udienza pubblica del 23 febbraio 2012.

DIRITTO

1. Va chiarito preliminarmente, in punto di fatto, che le controinteressate a.t.i. Controinteressata e Controinteressata 3 Impianti, le quali avevano presentato domanda di partecipazione alla gara, la prima relativamente ad entrambi i lotti, la seconda solo per il lotto 2, erano state inizialmente escluse dalla procedura per non aver allegato alla domanda il disciplinare di gara sottoscritto in ogni pagina, così come il bando richiedeva, a pena di esclusione, al punto 4.9. Quanto ad Axela s.r.l., che unitamente alle precitate concorrenti e ad una quarta (Icem s.r.l.) aveva chiesto di partecipare alla gara relativa al lotto 2, veniva inizialmente esclusa in ragione del fatto che non risultava aver svolto, nel triennio 2007-2009, alcun servizio analogo a quello oggetto della gara.

L’esclusione della a.t.i. Controinteressata, di Controinteressata 3 Impianti e di Controinteressata 2 s.r.l. veniva revocata in occasione della seduta pubblica del 30 giugno 2011, allorché la commissione di gara prendeva atto della entrata in vigore dell’art. 4 comma 2 del D.L. 70/11, il quale ha sancito il principio di tassatività delle clausole di esclusione dalle procedure per l’affidamento di appalti ed ha affermato la nullità delle prescrizioni che introducono cause di esclusione diverse da quelle indicate dalla norma. Controinteressata 2 s.r.l., in particolare, veniva riammessa alla gara con riserva della acquisizione della documentazione comprovante l’espletamento di servizi analoghi nel triennio.

A seguito della riammissione delle controinteressate entrambi i lotti venivano aggiudicati alla a.t.i. Controinteressata, mentre la ricorrente si classificava seconda nella graduatoria per il lotto 1 e terza nella graduatoria per il lotto 2, dopo a.t.i. Controinteressata e Controinteressata 2 s.r.l.

2. Con i primi quattro motivi di ricorso principale Ricorrente s.p.a., sul presupposto della piena applicabilità del punto 4.9. del bando, deduce l’illegittimità della decisione di riammettere alle l’a.t.i. Controinteressata e l’impresa Controinteressata 3 Impianti alle due gare, illegittimità dalla quale conseguirebbe che Ricorrente s.p.a. rimarrebbe concorrente unica per il lotto 1 e seconda classificata, (anziché terza) dopo Controinteressata 2 s.r.l., per il lotto 2. La controinteressata a.t.i. Controinteressata deduce invece, con il ricorso incidentale, la illegittimità della clausola del bando in esame e la conseguente piena legittimità della decisione della commissione di riammettere le due imprese alla gara.

2.1. In conformità con l’insegnamento della Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4/2011 il Collegio procede prioritariamente alla disamina del ricorso incidentale spiegato dalla controinteressata a.t.i. Controinteressata, dal cui eventuale accoglimento conseguirebbe l’infondatezza dei primi quattro motivi di ricorso principale, i quali, tuttavia, non sono finalizzati all’annullamento della intera procedura e non tendono a tutelare un interesse di natura meramente strumentale della ricorrente. Nel caso di specie, dunque, non ricorrono le ragioni che hanno indotto questo Tribunale a rimettere alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, con ordinanza depositata il 9 febbraio 2012 nel ricorso n. 1232/2012 R.G., la questione della compatibilità del diritto vivente, espresso nella sopra citata sentenza della Adunanza Plenaria n. 4/2011, rispetto ai principi comunitari di non discriminazione e di tutela della concorrenza .

2.2. Il ricorso incidentale merita di essere accolto.

Il punto 4.9. del disciplinare prevede che nella busta n. 1, contenente la domanda di partecipazione alla gara, siano inseriti, a pena di esclusione, il capitolato d’oneri ed il disciplinare, entrambi firmati in ogni pagina dal legale rappresentante della impresa concorrente “in segno di accettazione integrale ed incondizionata”: tale clausola é illegittima in quanto la sottoscrizione del disciplinare di gara in ogni sua pagina da parte delle imprese partecipanti di per sé non svolge alcuna utilità. Infatti, mentre il capitolato d’oneri specifica il contenuto delle obbligazioni che andranno a gravare sulle parti in conseguenza della aggiudicazione e della stipula del contratto la stessa cosa non può dirsi con riferimento al disciplinare di gara, con il quale la stazione appaltante enuncia le regole di comportamento cui si atterrà nel corso della procedura al fine di pervenire alla individuazione dell’aggiudicatario.

Che la stazione appaltante acquisisca in via anticipata l’adesione al contenuto del futuro contratto ha certamente un senso, il quale evidentemente riposa sull’esigenza di evitare contestazioni generate dalla ignoranza o dalla non corretta interpretazione delle clausole contrattuali: in tal senso la sottoscrizione del capitolato d’oneri rende la presentazione della domanda di partecipazione alla gara più solenne e contribuisce ad attirare l’attenzione delle imprese concorrenti sul contenuto del futuro contratto d’appalto.

Al contrario la sottoscrizione del disciplinare di gara non svolge alcuna funzione concretamente utile, o quantomeno alcuna funzione degna di tutela da parte dell’ordinamento giuridico. Il contenuto del disciplinare di gara non potrebbe infatti essere messo in discussione in corso di gara in ragione della presunta ignoranza o della mera non condivisione di esso da parte di una delle imprese partecipanti, e ciò per la ragione che si tratta di regole che la stazione appaltante determina unilateralmente e che peraltro essa deve rispettare in toto onde garantire la par condicio di tutte le imprese partecipanti. D’altro canto la sottoscrizione preventiva del disciplinare di gara neppure può servire per mettere la stazione appaltante al riparo da contestazioni conseguenti alla illegittimità delle singole clausole per violazione di norme o di principi di settore: la preventiva sottoscrizione verrebbe in tal caso ad assumere la funzione di preventiva rinuncia alla tutela giurisdizionale, effetto questo che é compatibile con la autonomìa negoziale delle parti private, e che queste possono perciò concordare (argomento ex art. 1341 comma 2 c.c., che ammette la validità delle clausole che prevedono limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni se sottoscritte specificamente), ma che invece non può trovare applicazione nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento di un contratto d’appalto da parte di una amministrazione pubblica, procedura che appartiene alla sfera della azione amministrativa e che deve pertanto rispettare determinati principi generali: tra essi il principio di buona amministrazione, che facilmente potrebbe essere disatteso ove si concedesse alle stazioni appaltanti la possibilità di determinare le clausole del disciplinare a piacimento, nella sicurezza di non essere esposta ad alcun contenzioso.

La preventiva sottoscrizione specifica del disciplinare di gara non é dunque idonea a svolgere alcuna funzione giuridicamente tutelabile. Di conseguenza la clausola che, nel caso di specie, annette alla violazione di tale prescrizione la esclusione dalla gara deve essere annullata in quanto sostanzialmente inutile e perciò illegittima.

2.3. La fondatezza del ricorso incidentale, determinando il venir meno ab origine della clausola di cui al punto 4.9. del disciplinare, comporta l’infondatezza dei primi quattro motivi di ricorso principale, che si fondano invece sulla validità e legittimità della clausola medesima. L’accoglimento del ricorso incidentale, inoltre, esonera il Collegio dall’esame della eccezione di nullità – della clausola stessa -che il Comune di Novara ha sollevato a pag. 7 della comparsa 3 ottobre 2011, nullità che, essendo in ipotesi determinata dalla entrata in vigore del D.L. 70/2011 non potrebbe comunque risalire ad un momento anteriore al 14/05/2011 e quindi non comporterebbe effetti più ampi di quelli conseguenti all’annullamento ex tunc della clausola.

3. Con il quinto motivo di ricorso Ricorrente s.p.a. contesta la riammissione alla gara per il lotto 2 della concorrente Controinteressata 2 s.r.l., dalla quale é preceduta nella relativa graduatoria: Ricorrente contesta in particolare che Controinteressata 2 s.r.l. sia stata riammessa sulla base di informazioni non risultanti dagli atti ed inoltre per la ragione che comunque essa risulterebbe aver svolto servizi analoghi, nel triennio indicato, solo a favore di società private e non anche a favore di enti pubblici.

3.1. La censura é in realtà improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse giacché, ove pure Controinteressata 2 s.r.l. dovesse essere esclusa dalla gara, ciò non farebbe venir meno l’aggiudicazione del lotto 2 in favore di Controinteressata, che é stata legittimamente riammessa alla procedura.

3.2. La doglianza é comunque infondata nel merito.

L’art. 2 lett. d) del disciplinare indica, tra i requisiti di partecipazione, l’aver svolto “negli ultimi tre esercizi 2007-2008-2009 almeno un servizio analogo a quello oggetto della gara cui partecipa per un ente pubblico”. La clausola non é scritta in maniera cristallina, tuttavia é evidente che la locuzione “per un ente pubblico” debba interpretarsi nel senso di ricomprendervi anche le c.d. amministrazioni in senso sostanziale, cioè quei soggetti che, ancorché privati, sono comunque tenuti, in applicazione di principi di derivazione comunitaria o di norme di legge nazionali, a seguire le regole della evidenza pubblica nella scelta del contraente. Devono comprendersi, in particolare, gli organismi di diritto pubblico di cui all’art. 3 comma 26 del D. L.vo 163/06 e gli altri enti comunque denominati da questi costituiti: sarebbe infatti contraddittorio e paradossale che non si debba tenere in conto l’esperienza maturata presso enti dotati di soggettività di diritto privato ove questi ultimi abbiano le caratteristiche necessarie per essere considerati amministrazioni aggiudicatrici e siano tenuti a rispettare le regole di evidenza pubblica.

Nel caso di specie la commissione si era inizialmente attenuta ad una interpretazione più rigorosa della clausola in esame, e pertanto aveva escluso la Controinteressata 2 s.r.l. dalla gara per il lotto 2 nonostante la stessa – come si evince dal doc. 15 del fascicolo del Comune – avesse chiaramente dichiarato, nella documentazione allegata alla domanda di partecipazione, di aver svolto nell’ultimo triennio servizi analoghi per conto di una società a partecipazione pubblica, tale Genia Energia s.r.l. In seguito la commissione si é determinata verso la interpretazione di cui sopra, certamente più coerente con il principio del favor partecipationis, ha quindi riammesso la Controinteressata 2 s.r.l. con riserva e dipoi ha assunto d’ufficio informazioni – peraltro pubbliche – presso la Camera di Commercio competente, informazioni che hanno confermato che la Genia Energia s.r.l. é società interamente controllata dalla Genia s.p.a., a sua volta interamente partecipata dal Comune di San Giuliano Milanese.

Sussistono pertanto le condizioni per affermare che Genia Energia s.r.l. é controllata da un ente pubblico, ed il fatto che tale controllo sia indiretto non appare rilevante, dal momento che l’art. 3 comma 26 del D. L.vo 163/06 non specifica che, ai fini della qualificazione di un ente quale organismo di diritto pubblico, esso debba essere controllato in via diretta da uno o più enti pubblici.

La censura va pertanto respinta.

4. Con il sesto motivo di ricorso Ricorrente s.p.a. contesta la mancata rinnovazione della procedura di gara relativamente ad entrambi i lotti, rinnovazione che avrebbe dovuto essere disposta in conseguenza della già avvenuta apertura e valutazione della offerta tecnica presentata dalla ricorrente. Obiettano il Comune di Novara ed a.t.i. Controinteressata che nel caso di specie i criteri di attribuzione del punteggio per la valutazione della offerta tecnica erano di tipo automatico, essendo la commissione priva di discrezionalità su tale punto. Troverebbe quindi applicazione l’orientamento giurisprudenziale, condiviso anche da un parere della Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, per cui non deve essere disposta la rinnovazione della procedura quando il criterio di valutazione delle offerte tecniche sia automatico in guisa da privare di rilevanza la conoscenza di offerte tecniche ammesse in precedenza.

4.1. Orbene, per quanto riguarda il lotto 1 il disciplinare di gara prevedeva l’attribuzione del punteggio massimo di 70 punti, suddivisi tra due parametri: 15 punti al massimo da attribuire alla concorrente che offriva il numero più alto di valvole termostatiche; 55 punti al massimo da attribuire alla concorrente che offriva il numero più alto “quote”, queste da quantificarsi in ragione di 1 per ciascuna centrale termica con generatore singolo ed in ragione di 1,5 per ogni centrale termica con generatore doppio; l’attribuzione del punteggio nei confronti delle altre concorrenti avrebbe dovuto avvenire in misura direttamente proporzionale

Ebbene, risulta che l’offerta tecnica di a.t.i. Controinteressata é stata valutata, quanto al primo parametro, in ragione di 15 punti per 800 valvole termostatiche, mentre l’offerta di Ricorrente s.p.a. é stata valutata in punti 1,875 per una offerta di 100 valvole termostatiche. La proporzionalità tra le due valutazione é evidente: infatti a.t.i. Controinteressata ha offerto un numero di valvole di otto volte superiore a quello di Ricorrente s.p.a., ed il punteggio attribuito a quest’ultima rappresenta esattamente un ottavo di quello assegnato alla aggiudicataria.

Lo stesso dicasi per il secondo parametro. L’offerta di a.t.i Controinteressata comprendeva il rifacimento di 10 centrali singole (pari a 10 quote) e di 5 centrali doppie (pari a 7,5 quote). In tutto 17,5 quote, per le quali sono stati assegnati alla aggiudicataria 55 punti.

Ricorrente s.p.a. ha invece proposto il rifacimento di una sola centrale singola e di una sola centrale doppia, pari in tutto a 2,5 quote. L’offerta é stata valutata 7,857 punti, che rappresenta un punteggio direttamente proporzionale per le quote offerte (infatti 55 x 2,5/17,5 = 7,857).

4.2. Venendo al lotto 2, il primo parametro prevedeva l’attribuzione di un punteggio massimo di 10 punti riferiti alla offerta del numero più elevato di valvole termostatiche.

Controinteressata 2 s.r.l. ha offerto 400 valvole, Controinteressata 3 Impianti 50, a.t.i. Controinteressata 400 e Ricorrente s.p.a. 100. Conseguentemente la commissione ha attribuito 10 punti sia ad Controinteressata 2 s.r.l. che ad a.t.i. Controinteressata, mentre a Ricorrente s.p.a., che ha offerto un quarto delle valvole, ha attribuito punti 2,50.

Il secondo parametro prevedeva l’attribuzione del punteggio massimo di 35 punti per il numero massimo di quote. Ebbene Controinteressata 2 ha offerto il rifacimento di una sola centrale singola, pari ad una quota; a.t.i. Controinteressata ha offerto di rifare 1 centrale singola (1 quota) e 4 doppie (6 quote), Ricorrente s.p.a. ha proposto di rifare 1 sola centrale singola (1 quota). Conseguentemente la commissione ha attribuito ad a.t.i. Controinteressata 35 punti per tale parametro, ad Controinteressata 2 s.r.l. e a Ricorrente s.p.a. ha attribuito 5 punti, essendo la loro offerta pari ad un settimo di quella di a.t.i. Controinteressata.

Il terzo parametro prevedeva l’attribuzione del punteggio massimo di 15 punti in funzione del maggior numero di centrali tele gestite.

A.t.i. Controinteressata ha offerto 70 centrali tele gestite e Ricorrente s.p.a. 10, le altre due concorrenti nessuna. Conseguentemente sono stati attribuiti alla aggiudicataria 15 punti per il parametro in esame e 2,143 a Ricorrente s.p.a., la cui offerta é pari ad un settimo di quella di a.t.i. Controinteressata (e 2.143 x 7 = 15).

Infine il quarto parametro prevedeva l’attribuzione di 15 punti per la concorrente che avesse fatto una proposta di rifacimento dell’impianto elettrico della centrale termica di una certa scuola elementare. Tutte le concorrenti hanno presentato un progetto ed a tutte é stato attribuito un punteggio di 15 per tale parametro.

L’offerta economica é stata, anch’essa, valutata in modo direttamente proporzionale al ribasso offerto dalle concorrenti rispetto al prezzo a base d’asta, a partire da un punteggio massimo – per il ribasso più elevato – di 30 punti per il lotto 1e di 25 per il lotto 2, il tutto secondo quanto previsto nel disciplinare di gara.

I punteggi finali sulla base dei quali é stata redatta la graduatoria finale ed individuata la aggiudicataria rispecchia esattamente la somma dei punteggi sopra riportati, ed é quindi frutto di valutazioni prive di qualsiasi discrezionalità. Quanto a Ricorrente s.p.a. si tratta di punteggi estremamente diversi da quelli che la stessa aveva riportato nella “prima tornata”, ma ciò non dipende da un diverso esercizio di discrezionalità ma solo dal fatto che le prestazioni da essa offerte non costituivano più, per effetto della riammissione delle altre concorrenti, il parametro per la attribuzione del punteggio più alto.

La censura in esame va conclusivamente respinta in quanto, come statuito ancora recentemente dal Consiglio di Stato (sentenza n. 6564/2011), “Nella ipotesi d’invalidità di una gara d’appalto per illegittima esclusione di una ditta offerente, non é necessario rinnovare integralmente la gara fin dalla presentazione delle offerte, ma si può legittimamente mantenere fermo il sub-procedimento delle offerte e disporre la rinnovazione solo della fase dell’esame comparativo delle offerte già pervenute; tale rinnovazione parziale trova un limite nei soli casi in cui la conoscenza del punteggio attribuito alle altre concorrenti, a buste aperte, condizioni la valutazione discrezionale dell’offerta dell’impresa successivamente ammessa alla gara, data la non contestualità”, e nel caso di specie non solo si é avuta una valutazione contestuale di tutte le offerte, ma si é trattato anche di una valutazione priva di qualsiasi discrezionalità.

5. Il ricorso principale va conclusivamente respinto, anche in accoglimento del ricorso incidentale.

Sussistono giusti motivi per compensare le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, anche in accoglimento del ricorso incidentale lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

******************, Presidente

***************, Primo Referendario, Estensore

***************, Referendario

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/04/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Individuazione della figura tipica contrattuale del broker assicurativo (TAR Sent. N.00388/2012)

Redazione

N. 00388/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00110/2007 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso e sui motivi aggiunti numero di registro generale 110 del 2007, proposti da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

della procedura di gara per l’aggiudicazione di servizi assicurativi mediante procedura aperta ai sensi dell’art. 124 del D. Lgs. 163 del 2006 secondo il criterio del prezzo più basso ed in particolare:

– della determinazione n. 376 del 17 novembre 2006;

– del bando di gara e del relativo disciplinare nella parte in cui dispone che “… omissis … al Broker dovranno essere corrisposte, ad esclusivo carico della/e delegataria/e e della/e eventuale/i compagnie coassicuratrici, le provvigioni pari a: Lotti 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8: 10% del premio imponibile; Lotto 5: 6% del premio imponibile”;

– del Lotto 1 – Responsabilità Civile Verso Terzi e Verso Prestatori d’opera: importo lordo annuo a base d’asta € 55.125,00;

– Lotto 2 – Incendio: importo lordo annuo a base d’asta € 5.250,00;

– Lotto 3 – Furto: importo lordo annuo a base d’asta € 1.600,00;

– Lotto 4 – Kasko: importo lordo annuo a base d’asta € 1.135,00;

– Lotto 5 – Libro Matricola: importo lordo annuo a base d’asta € 19.250,00;

– Lotto 6 – Elettronica: importo lordo annuo a base d’asta € 1.240,00;

– Lotto 7 – Tutela Legale: importo lordo annua a base d’asta € 5.360,00;

– Lotto 8 – Infortuni: importo lordo annuo a base d’asta € 7.240,00;

– degli allegati n. 2 e 3 al bando di gara;

– del verbale di gara del 15.12.2006;

– del verbale della trattativa privata del 15.12.2006;

– della determinazione dirigenziale n. 441/2006 del 15.12.2006 di aggiudicazione definitiva dei lotti n. 2 (incendio), n. 2 (furto) e n. 7 (tutela legale) alla società Controinteressata compagnia Assicurazioni Ag. Borgosesia;

– della determinazione n. 443/2006 del 18.12.2006 di aggiudicazione definitiva del servizio relativo al lotto n. 4 (Kasko) ed al lotto n. 5 (libri matricola) alla società Controinteressata compagnia 3 Assicurazioni Ag. Verbania e quello relativo al lotto n. 8 (Infortuni) alla Controinteressata compagnia 2 Ag. Verbania;

nonché per l’annullamento previa sospensione cautelare,

– della determinazione n. 443/2006 nella parte in cui dispone che si procederà all’aggiudicazione a trattativa privata del lotto n. 1 (Responsabilità civile) e del lotto n. 6 (Elettronica).

Nonché di tutti gli atti presupposti, conseguenti ovvero altrimenti connessi, ancorchè non conosciuti allo stato.

 

Visti il ricorso ed i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Arona e della Controinteressata Controinteressata S.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 marzo 2012 il dott. ***************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Con il ricorso introduttivo del giudizio, nonché con il successivo ricorso per motivi aggiunti si chiede l’annullamento degli atti relativi alla procedura di gara per l’aggiudicazione di servizi assicurativi mediante procedura aperta ai sensi dell’art. 124 d.lgs. n. 163/06 secondo il criterio del prezzo più basso ed, in particolare, della determina n. 376 del 17.11.2006, del bando di gara e del relativo disciplinare nella parte in cui inserisce la cosiddetta “clausola broker”, del verbale di gara e di trattativa privata del 15.12.2006, della determina dirigenziale n. 441/06 del 15.12.2006, della determina dirigenziale n. 443/06 del 18.12.2006, nonché della determina n. 443/06 nella parte in cui dispone procedersi a trattativa privata all’assegnazione dei lotti 1 e 6, nonché di ogni altro atto presupposto, conseguente ovvero altrimenti connesso, anche sconosciuto, oltre al verbale di trattativa privata del 22.12.2006, alla determinazione di aggiudicazione definitiva dei lotti 1 e 6 e ai contratti di assicurazione dei lotti 1 e 6 (impugnati con motivi aggiunti del 15.3.2007).

Nel costituirsi in giudizio il Comune resistente e la parte controinteressata hanno chiesto la declaratoria di inammissibilità ad il rigetto del ricorso dei motivi aggiunti.

L’istanza di sospensione dell’efficacia dei provvedimenti impugnati veniva discussa all’udienza in camera di consiglio del 14.2.2007 e rigettata, con ordinanza n. 72/2007 in pari data.

Su istanza dei ricorrenti all’udienza del 16.3.2011, dichiarato il persistere dell’interesse degli stessi ad ottenere una pronuncia nel merito del ricorso, questo Tribunale fissava l’udienza pubblica del 21 marzo 2012, con termini di legge per il deposito di documenti e memorie.

Alla predetta udienza la causa è passata in decisione.

DIRITTO

Il ricorso ed i motivi aggiunti sono infondati (si può, pertanto, prescindere dall’esame delle eccezioni in rito).

I ricorrenti, con il ricorso principale e con quello per motivi aggiunti, hanno impugnato gli atti adottati dal Comune di Arona per aggiudicare le polizze assicurative biennali dell’Ente, relative alla responsabilità civile verso terzi e verso prestatori d’opera, al rischio incendio, al rischio furto, alla tutela kasco, al libro matricola, al rischio elettronica, alla tutela legale, nonché al rischio infortuni.

Per l’assegnazione di dette polizze il Comune di Arona ha indetto una procedura aperta, alla quale ha fatto seguire una procedura negoziata, ulteriormente definita con la possibilità per i concorrenti agli ultimi due lotti di apportare modifiche non sostanziali alla documentazione contrattuale.

All’esito di dette procedure il Comune di Arona ha assegnato a diverse agenzie di diverse compagnie assicurative le proprie polizze biennali.

I ricorrenti, il Sindacato degli agenti assicurativi e un agente Compagnia ricorrente di Arona, Z_ ******** lamentano con il ricorso ed i motivi aggiunti l’inserimento nelle procedure di gara della cosiddetta “clausola broker”, ossia l’inserimento nelle polizze del ruolo del broker del Comune, Controinteressata spa, che ha assunto il ruolo tipico del mediatore assicurativo, ossia la gestione dei contratti, dei sinistri, del pagamento dei premi, con assunzione degli oneri del compenso del broker stesso a carico delle compagnie assicurative aggiudicatarie.

Si lamenta altresì la mancata individuazione del broker tramite gara pubblica ed il ricorso per l’affidamento dei servizi assicurativi alla procedura negoziata.

I ricorrenti contestano la clausola broker ed, in particolare, la previsione della provvigione che l’assicurazione riconosce al proprio agente in caso di aggiudicazione di nuove polizze sottoscritte dal Comune, che — nel caso dell’inserimento di un broker — viene ridotta.

Non merita accoglimento, perché infondata in punto di fatto, la censura relativa alla procedura di affidamento del servizio di broker in quanto il broker del Comune è stato individuato a seguito di un bando pubblico e quindi di una procedura concorsuale.

Ritiene il Collegio che la “clausola broker” è legittima, purché non generica ma strutturata, in particolare relativamente all’ammontare del compenso spettante al broker, è stata ritenuta legittima da una univoca giurisprudenza.

Infondato è, in particolare il primo motivo di ricorso con il quale si lamenta la violazione degli artt. 106 e 109 D.lgs. n. 209/2005 per l’instaurazione di vincoli contrattuali tra il broker e la compagnia di assicurazione, che farebbe venir meno la neutralità del mediatore broker rispetto alla figura dell’agente.

Come rilevato dai TAR Lombardia in fattispecie del tutto analoga, peraltro su ricorso dello stesso SNA (TAR Lombardia 5 maggio 2011 n. 1177), gli effetti prodotti a favore del broker dalla cd. clausola broker sono effetti nei confronti di un terzo estraneo al contatto, che non assume la veste di parte del contatto e che non assume vincoli contrattuali nei confronti delle compagnie di assicurazioni.

In base a questi argomenti il TAR. ********* ha ritenuto che l’inserimento nel bando di gara di una “clausola broker”, volta a produrre effetti favorevoli nei confronti del consulente assicurativo, non valga a creare rapporti contrattuali con la compagnia di assicurazione, pregiudicando la natura fiduciaria che lega il broker all’ente assicurando.

Un secondo profilo di illegittimità consisterebbe nella previsione di un contratto gratuito per l’amministrazione corrispondente all’attività del broker, con la previsione dell’accollo dell’intero onere provvigionale a carico della compagnia. Ad avviso del ricorrente, il rapporto tra p.a. e broker avrebbe dovuto essere scandito dalle modalità dell’evidenza pubblica, mente la previsione del carico posto esclusivamente sulla compagnia determinerebbe un’illegittima relazione contrattuale tra consulente e compagnia.

Il motivo è infondato per le medesime ragioni già svolte dal momento che, utilizzando la figura del contratto a favore di terzo per identificare la posizione del broker quale titolare di soli effetti favorevoli ed escluso il molo di parte contrattuale, va negata in punto di fatto la ricorrenza di vincoli contrattuali tra il broker e la compagnia.

Vanno richiamate le argomentazioni, pienamente condivise dal Collegio, ed esposte nella sentenza del TAR Lombardia 5 maggio 2011 n. 1177: “Il ricorrente – dopo aver sottolineato che, in base alla suddetta norma, il broker è tenuto a curare gli interessi dell’assicurato, e che pertanto, al fine di evitare l’insorgere di un conflitto di interessi, sarebbe vietata la stipulazione di contratti fra broker e compagnia di assicurazione – rileva come nel caso concreto tale divieto non sarebbe stato rispettato.

Invero, a suo dire, il citato art. 3 del capitolato speciale prevedrebbe prescrizioni che costituirebbero indici sintomatici della necessità che fra broker e compagnia di assicurazione si instauri un rapporto contrattuale. Tali prescrizioni sono: a) la previsione che il corrispettivo del broker sia posto a carico della compagnia di assicurazione; b) la mancata predeterminazione di criteri univoci di fissazione del corrispettivo; c) la possibilità per il broker di ricevere il pagamento dei premi assicurativi con efficacia liberatoria per l’Ente assicurato.

In proposito si osserva quanto segue.

Il contratto di brokeraggio assicurativo è stato disciplinato per la prima volta nel nostro ordinamento dalla legge 28 novembre 1984 n. 792 (le cui disposizioni sono oggi trasfuse negli artt. 106 e segg. del d.lgs. 7 settembre 2005, n. 209, recante “codice delle assicurazioni private”), con la quale è stata data esecuzione alla direttiva comunitaria 77/92/CEE del 13 dicembre 1976.

Questa direttiva, all’art. 2, comma 1, lett. a), definisce i broker (detti anche “mediatori di assicurazione”) come coloro che svolgono attività finalizzata a mettere “…in relazione contraenti e società di assicurazione o di riassicurazione senza essere vincolati nella scelta fra queste, ai fini della copertura dei rischi da assicurare o riassicurare”; tali professionisti in particolare “…preparano la stipulazione dei contratti di assicurazione e collaborano eventualmente alla loro gestione ed esecuzione, particolarmente in caso di sinistro”.

Per comprendere appieno quali siano funzioni e natura del contratto di brokeraggio è opportuno effettuare una operazione di comparazione con la figura affine dell’agente di assicurazione, definita della lett. b) del medesimo art. 2 della direttiva 77/92/CEE.

Stabilisce tale norma che sono agenti di assicurazione coloro che” ….hanno il compito, in virtù di uno o più contratti o mandati, di presentare, di proporre e di preparare o di concludere contratti di assicurazione o di collaborare alla loro gestione ed esecuzione, particolarmente in caso di sinistro, a nome e per conto, o soltanto per conto di una o più società di assicurazione”.

Il dato comune fra le due figure è quindi che esse svolgono entrambe prestazioni di consulenza e assistenza afferenti alle fasi anteriori, concomitanti e successive alla stipula di contratti assicurativi.

La differenza fondamentale, invece, consiste nel fatto che mentre gli agenti di assicurazione sono legati ad una o più compagnie di assicurazione in nome e per conto (e quindi nell’interesse) delle quali essi agiscono, i broker non sono legati in alcun modo alle compagnie (la norma di cui alla lett. a) afferma infatti che essi debbono mettere in relazione contraenti e compagnie senza essere vincolati nella scelta di queste ultime). Anzi i broker, pur dovendo rimanere, come visto, svincolati dalle compagnie di assicurazione, svolgono la propria attività su incarico e nell’interesse dell’assicurando e/o dell’assicurato: come si vedrà poco oltre, in base all’art. 1 della legge n. 792/84, il broker è, infatti, colui che assiste e collabora con l’assicurato (cfr. Cassazione civile, sez. III, 27 maggio 2010, n. 12973).

Anche la legge n. 792/84, nel definire la figura del broker assicurativo, pone l’accento sulla mancanza di legami che vincolano quest’ultimo alle compagnie di assicurazione e, come detto, sulla necessità che questi curi gli interessi dell’assicurato.

Invero, in base all’art. 1 della legge “…è mediatore di assicurazione e riassicurazione, denominato anche broker, chi esercita professionalmente attività rivolta a mettere in diretta relazione con imprese di assicurazione o riassicurazione, alle quali non sia vincolato da impegni di sorta, soggetti che intendano provvedere con la sua collaborazione alla copertura dei rischi, assistendoli nella determinazione del contenuto dei relativi contratti e collaborando eventualmente alla loro gestione ed esecuzione”.

A rimarcare la differenza con la figura dell’agente vi è l’art. 2 della legge il quale vieta la contemporanea iscrizione all’albo dei mediatori di assicurazione o riassicurazione e all’albo nazionale degli agenti di assicurazione, nonché vieta a questi ultimi l’esercizio delle attività di brokeraggio assicurativo.

Il rapporto che lega l’agente di assicurazione alla compagnia è quindi riconducibile a quello scaturente dal contratto di agenzia di cui agli artt. 1742 e segg. del codice civile, nel quale un soggetto, l’agente appunto, si obbliga stabilmente a promuovere la conclusione di affari in una determinata zona, nell’interesse di un altro soggetto detto preponente.

Più problematico è invece individuare la figura tipica contrattuale cui ascrivere il contratto di brokeraggio assicurativo.

Una prima soluzione potrebbe essere quella di ricondurre il contratto di brokeraggio alla figura della mediazione, disciplinata dagli artt. 1754 e segg. del codice civile.

Senonché va osservato che a tale riconduzione osta la circostanza che, in base all’art. 1754 del codice civile, il mediatore non deve essere legato ad alcuna delle parti che egli si premura di mettere in relazione; e che, secondo l’orientamento maggioritario della giurisprudenza, il fondamento di tale divieto risiede nel fatto che il mediatore deve necessariamente caratterizzarsi per l’indipendenza e l’imparzialità nei confronti delle parti relazionate (cfr. Cassazione civile, sez. III, 14 luglio 2009, n. 16382). Al contrario, il broker, come visto, deve curare gli interessi dell’assicurato.

Sembra dunque preferibile ricondurre il contratto di brokeraggio al contratto di mandato, ovvero considerarlo come una mediazione atipica svolta nell’interesse di una delle parti (figura ammessa dalla giurisprudenza ed assimilata comunque al contratto di mandato), ovvero ancora all’appalto di servizi (cfr. Cassazione civile, sez. III, 08 luglio 2010, n. 16147; Cassazione civile, sez. III, 14 luglio 2009, n. 16382; Consiglio di stato, sez. V, 03 giugno 2002, n. 3064).

Partendo da queste premesse si è ritenuto in giurisprudenza che, qualora un ente pubblico intenda avvalersi della collaborazione del broker, è sempre necessario assicurare che quest’ultimo rimanga svincolato dalle compagnie di assicurazione e svolga la propria attività nell’interesse esclusivo dell’ente assistito; e che per tale ragione sono illegittime le clausole contenute nei bandi gara, finalizzati all’aggiudicazione di servizi assicurativi, che in qualche modo facciano insorgere nel mediatore l’interesse a favorire la compagnia assicuratrice anziché l’ente assicurato.

Questo essendo il quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento, occorre verificare se nella fattispecie concreta, sottoposta all’esame del Collegio, la clausola broker inserita negli atti di gara sia in qualche modo idonea a far sorgere un conflitto di interessi fra mediatore assicurativo e stazione appaltante.

La risposta al quesito è negativa.

Come visto il ricorrente afferma che il conflitto di interesse possa determinarsi sulla base di tre previsioni (compenso a carico della compagnia, mancata predeterminazione del compenso ed efficacia liberatoria dei pagamenti dei premi effettuati nelle mani del broker) che da sole, e combinate fra loro, farebbero ritenere che mediatore e compagnia debbano legarsi fra loro in un rapporto contrattuale.

Va tuttavia osservato che i suindicati elementi sono tutt’altro che decisivi per portare a siffatta conclusione.

L’operazione, a parere del Collegio, va infatti ricostruita nel seguente modo.

Il contratto che il Comune ha stipulato con il Broker è un contratto a titolo gratuito, atteso che quest’ultimo rende le proprie prestazioni in favore dell’Ente senza ricevere in cambio alcun corrispettivo. Non si tratta tuttavia di una liberalità, giacché il comportamento del Broker non è sorretto dall’animus donandi bensì dall’interesse economico a ricevere in seguito, una volta che egli avrà eseguito le proprie obbligazioni, una remunerazione da parte delle compagnie assicurative che si aggiudicheranno i contratti con l’Ente (art. 6 del contratto di brokeraggio).

Ed infatti nei contratti assicurazione, da stipularsi fra Comune e compagnie, verrà inserita la clausola di brokeraggio, nella quale si prevede, come visto, l’obbligo per queste ultime di remunerare il broker.

La clausola di brokeraggio è dunque una clausola stipulata a favore del terzo (il Broker) ai sensi degli artt. 1411 e segg. del codice civile (in base all’art. 1411, primo comma, c.c., è valida la stipulazione in favore di un terzo, qualora lo stipulante vi abbia interesse).

Dal punto di vista dello stipulante (nel nostro caso il Comune) rileva l’interesse a ricevere le prestazioni che il broker gli rende in esecuzione del contratto di brokeraggio a suo tempo concluso.

Ricostruita in tal modo l’operazione, deve escludersi che fra compagnie di assicurazione e ****** si instaurino rapporti di tipo contrattuale giacché, per pacifica opinione, il terzo non diviene parte, né in senso formale né in senso sostanziale, del contratto che intercorre fra stipulante e promittente, essendo egli semplice beneficiario (creditore) della prestazione dovuta (cfr. Cassazione civile, sez. un., 18 febbraio 2010, n. 3947; Cassazione civile, sez. III, 20 gennaio 2005 , n. 1150).

Si deve quindi escludere che la stipulazione della clausola broker faccia insorgere legami contrattuali fra Mediatore di assicurazione e Compagnie assicurative, e che quindi tale clausola sia di per sé contrastante con l’art. 1 della legge n. 782/84 il quale, come visto, esclude che broker e compagnie possano essere legati da vincoli contrattuali.

Peraltro deve anche escludersi che il ****** (poiché il suo corrispettivo è versato dalle Compagnie) sia spinto, nella sostanza, a curare gli interessi di queste ultime anziché quelli del Comune.

Va invero osservato che, seppur formalmente posto a carico delle compagnie, il pagamento dei compensi del Broker grava, nella sostanza, sul Comune giacché è ovvio che le compagnie di assicurazione calcoleranno l’entità dei premi in modo tale da scaricare sull’Ente il compenso che esse sono formalmente tenute a versare al mediatore.

In conclusione sul punto, si deve quindi ribadire che l’inserimento, nei contratti stipulati fra Ente assicurato e compagnie di assicurazione, della clausola broker (con la quale si stabilisce che le compagnie si obbligano a versare il corrispettivo al broker per i servizi che questi rende all’assicurato) possa di per sé ritenersi contrastante con le disposizioni recate dall’art. 1 della legge n. 782/84”……. “Come già osservato nell’ordinanza cautelare, l’art. 3, comma secondo, del capitolato speciale prevede che il mediatore dovrà essere remunerato “secondo le consuetudini di marcato”.

Tale rinvio alle consuetudini di mercato costituisce, a parere del Collegio, adeguato criterio di predeterminazione, anche considerando che le stesse sono agevolmente conoscibili in quanto riportate nelle raccolte tenute presso le Camere di Commercio.

Infine, neppure può considerarsi decisiva la previsione secondo la quale il pagamento dei premi può essere effettuato, con efficacia liberatoria per l’assicurato, nelle mani del Broker.

Invero, le Compagnie di assicurazione, mediante l’accettazione della clausola broker, individuano il mediatore quale soggetto legittimato a ricevere il pagamento, il quale assume quindi la veste di mero adiectus solutioniscausa ai sensi dell’art. 1188 del codice civile. Il mediatore quindi non assume alcun vincolo contrattuale con le compagnie le quali, si ripete, si limitano soltanto ad indicarlo quale soggetto legittimato a ricevere il pagamento della prestazione; ne discende che questi non è tenuto a curare gli interessi delle prime dedotti nei contratti assicurativi, se non quello di riscuotere i premi per loro conto, senza peraltro poter esercitare, nei confronti dell’assicurato debitore, i poteri propri delle creditrici.

Va quindi ribadita l’insussistenza di vincoli contrattuali fra ****** e ********* assicuratrici.

Anzi, si può rilevare come la legittimazione a ricevere il pagamento dei premi appare in linea con quanto disposto dall’art. 1 della legge n. 782/84 la quale, fra i compiti affidati al Broker, individua quello della gestione del contratto di assicurazione.

Per queste ragioni, il motivo in esame non può essere accolto.

Con il secondo motivo viene dedotto eccesso di potere sotto i profili dell’erroneità e falsità dei presupposti e dello sviamento.

In particolare si sottolinea che sarebbe errato il presupposto concettuale – assunto a base della procedura di gara – secondo il quale il contratto di brokeraggio non comporterebbe oneri per la stazione appaltante. Infatti se è vero che formalmente l’onere di pagamento del corrispettivo che compete al broker viene posto a carico della compagnia di assicurazione, è anche vero che quest’ultima si rivarrà inevitabilmente sull’Ente assicurato mediante maggiorazione del prezzo offerto.

Inoltre si rileva che la sostanziale onerosità per l’Ente del contratto di brokeraggio avrebbe dovuto indurre quest’ultimo ad indire una procedura concorsuale per l’individuazione del broker.

Nel caso concreto ciò non è avvenuto con penalizzazione non solo degli altri soggetti che svolgono attività di brokeraggio, ma anche degli stessi agenti di assicurazione i quali, al contrario del broker, per poter prendere parte all’operazione economica connessa alla procedura di gara in argomento avrebbero dovuto necessariamente sottostare alle regole concorrenziali, legandosi alle imprese partecipanti alla gara stessa e proponendo loro, per lo svolgimento delle medesime attività svolte nella fattispecie dal broker, condizioni economiche il più possibile competitive.

Per ciò che concerne il primo profilo, va osservato che non risulta che il Comune abbia adottato gli atti impugnati sull’errato presupposto che le Compagnie assicurative non avrebbero in alcun modo traslato l’onere del pagamento dei compensi del Broker sui premi richiesti al Comune; né il ricorrente si premura di indicare da quali atti tale errore risulterebbe.

E’ vero che il Comune ha inserito negli atti di gara la clausola broker prevedendo che le prestazioni del broker non avrebbero comportato alcun onere diretto a proprio carico e trasferendo i relativi oneri economici sulle compagnie di assicurazione con cui saranno stipulati i contratti assicurativi; ma da qui non è dato inferire che il Comune non fosse consapevole che le compagnie avrebbero tenuto conto di tale onere nella formulazione dell’offerta relativa ai premi di polizza”.

Infondata è, infine, la censura con la quale i ricorrenti contestano la scelta dell’Amministrazione di restringere la trattativa privata alle sole imprese che avevano presentato offerta nella precedente asta pubblica ha determinato una illegittima restrizione della concorrenza e la illegittima esclusione delle agenzie aventi sede in *****, quali, tra esse, l’Agenzia Ras Assicurazioni di Z_ ********.

I ricorrenti, nel richiamare tutti i motivi del ricorso principale, denunciano in particolare la violazione dei principi di concorrenza e massima partecipazione nonché dell’art. 57 comma 2 lett. a) e dell’art. 62 comma 3 del D.Lgs. n. 163/2006.

Si lamenta inoltre che la clausola “broker” censurata dai ricorrenti non avrebbe pertanto assicurato al Comune la scelta del miglior contraente e comunque il raggiungimento del fine cui la gara pubblica era preordinata.

Le censure sono infondate.

L’Amministrazione ha fatto corretta applicazione dell’art. 56, co. 1, lett. a) del D.lgs. n. 163/2006 e dell’art. 57, co. 2 lett. a).

Osserva il Collegio che l’Amministrazione non ha modificato le condizioni iniziali del contratto, ma ha dato conto nella motivazione dei verbali, sia relativi alla gara per pubblico incanto, sia relativi alla procedura negoziata, dei presupposti per il ricorso alla trattativa privata e, infine ha invitato un numero di partecipanti sufficiente per la realizzazione delle condizioni di concorrenza, e comunque conforme alle previsioni dell’art. 56, co. I lett. a); né avrebbe potuto ampliare la sfera dei soggetti da invitare in quanto la procedura si è svolta entro i termini assai ristretti di scadenza delle polizze- la polizza Responsabilità Civile presso terzi e prestatori d’Opera aveva effetto dalle ore 24,00 del 31 dicembre 2006 fino alle ore 24,00 del 31 dicembre 2008, sicchè l’affidamento a trattativa privata, perfezionandosi in data 22 dicembre 2006, ha escluso l’esposizione del Comune ad una rischiosa condizione di scopertura.

Ricorrevano, pertanto, i presupposti di cui all’art. 57 co. 2 lett. a) e dell’art. 57 co. 2 lett. c) in quanto l’Amministrazione aveva esperito una procedura aperta senza che alcuna offerta venisse presentata e senza modifica sostanziale delle condizioni iniziali del contratto e comunque ricorrevano le ragioni dell’estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili per la stazione appaltante, che non consentiva Io svolgimento della gara con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette o negoziate previa pubblicazione di un bando di gara.

Il ricorso ed i motivi aggiunti vanno, pertanto, rigettati.

La novità delle questioni affrontate in relazione al momento della proposizione del ricorso suggeriscono un’integrale compensazione di spese ed onorari del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li rigetta.

Compensa interamente tra le parti spese ed onorari del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 21 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

*****************, Presidente, Estensore

****************, Referendario

***************, Referendario

 

 

 

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

 

 

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/04/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Quando la stazione appaltante è un comune, la Commissione non può essere designata dalla Provincia (TAR Sent. N.00336/2012)

Redazione

N. 00336/2012 REG.PROV.COLL.

N. 01186/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1186 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

della determinazione del Dirigente LL.PP. del Comune di Biella n. 727 in data 27.9.2011, che ha approvato i verbali delle sedute pubbliche e riservate relativi alla procedura aperta con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa di cui al Bando pubblicato in G.U. in data 6/6/2011, indetta dall’Amministrazione per la realizzazione viabilità di accesso al nuovo Ospedale ed ha aggiudicato in via definitiva la gara medesima all’Impresa Controinteressata S.p.A., capogruppo mandataria del R.T.I.;

di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, ivi compresi tutti i verbali delle sedute pubbliche e riservate; il provvedimento di nomina della Commissione giudicatrice (determinazione LL.PP./BI 539 in data 7/7/2011); il contratto, ove già stipulato.

nonché con i motivi aggiunti depositati l’1.12.2011

per l’annullamento

del silenzio rigetto ex art. 243 bis, comma 4, D.Lgs. 163/06 opposto dall’Amministrazione resistente in ordine all’istanza di autotutela presentata in data 24.10.2011 dalla ricorrente, *************************, ai sensi dell’art. 243 bis, comma 1, D.Lgs. 163/06;

 

Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Biella e di Controinteressata S.p.A. Escavazioni f.lli Controinteressata 2 s.p.a., Controinteressata 3 s.r.l., F.lli Controinteressata 4 e Figli Impresa Costruzioni di ing, ************************ 4 Controinteressata 5 & C. s.r.l.e di Alfa Cost. ******;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 febbraio 2012 la dott.ssa *************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Parte ricorrente, terza classificata nella procedura per cui è causa, ha adito l’intestato Tar e impugnato gli atti in epigrafe deducendo i seguenti motivi di ricorso:

Violazione dell’art. 37 co. 6 e 13 d.lgs. n. 163/2006. Violazione dell’art. 92 co. 2 d.p.r. 5.10.2010 n. 207. Eccesso di potere sotto i concorrenti profili di difetto di istruttoria e della violazione della par condicio. Difetto di motivazione. Contesta parte ricorrente che l’ATI aggiudicataria non ha rispettato le quote percentuali minime di qualificazione/esecuzione dei lavori prescritte dalla normativa vigente in capo alla mandataria capogruppo.

Violazione dell’art. 38 del d.lgs. 163/2006. Eccesso di potere sotto i concorrenti profili del difetto di istruttoria e della violazione della par condicio. Difetto di motivazione. Contesta parte ricorrente che il presidente del CDA e il direttore tecnico di una delle mandanti del raggruppamento aggiudicatario è gravato da pregiudizi penali che avrebbero dovuto essere presi in considerazione dalla stazione appaltante al fine di una esclusione dalla gara

In relazione alla posizione della Alfa, seconda classificata, deduce poi parte ricorrente la violazione del bando e del disciplinare di gara. Violazione dei principi della par condicio. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione. Violazione del divieto di disapplicazione della lex specialis a fronte di clausole di esclusione in equivoche. Contesta parte ricorrente la mancata allegazione del prescritto documento di identità alla domanda di partecipazione alla gara da parte della Alfa.

Violazione dell’art. 83 d.lgs. n. 163/2006 e s.m.i.. Violazione dell’art. 16 del bando e del disciplinare. Motivazione insufficiente, illogica, contraddittoria. Eccesso di potere sotto i concorrenti profili di travisamento dei presupposti fattuali e giuridici, del difetto di istruttoria e dell’irragionevolezza e ingiustizia manifeste. Violazione dei principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza (art. 1 d.lgs. n. 163/2006) . Contesta parte ricorrente i punteggi attribuiti ai primi due concorrenti nonché la valorizzazione di alcuni elementi di offerta non contemplati dalla legge di gara.

In via subordinata deduce parte ricorrente i seguenti motivi di ricorso:

Violazione dell’art. 84 co. 2 d.lgs. n. 163/2006. Violazione dell’art. 97 Cost. . Violazione dei principi di legalità e tipicità dei provvedimenti e dei procedimento amministrativi. Carenza e comunque sviamento di potere. Contesta parte ricorrente che uno dei commissari esterni sia stato scelto da una amministrazione differente dalla stazione appaltante.

Violazione dell’art. 84 co. 8 del d.lgs. n. 163/2006. Violazione dell’art. 120 co. 3 del d.p.r. 207/2010. Art. 97 Cost.. Violazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990, difetto di istruttoria. Contesta parte ricorrente la sussistenza dei presupposti per l’individuazione di commissari esterni.

Violazione dell’art. 84 co. 8 del d.lgs. n. 163/2006. Contesta parte ricorrente la violazione della disciplina concernente i meccanismi di individuazione dei commissari esterni.

Violazione dell’art. 8 d.lgs. n. 163/2006 e 120 co. 5 d.p.r. 207/2010. Contesta parte ricorrente che i commissari non abbiano reso le opportune dichiarazioni concernenti l’insussistenza di cause di incompatibilità.

Violazione dell’art. 84 co. 10 del d.lgs. n. 163/2006. Contesta parte ricorrente che la commissione sia stata nominata prima della scadenza dei termini di presentazione delle offerte.

Con successivo atto di ricorso per motivi aggiunti parte ricorrente ha impugnato il silenzio-diniego dell’amministrazione formatosi in relazione al preavviso di ricorso previsto dall’art. 243 bis del d.lgs. n. 163/2006 contestando la violazione, da parte della stazione appaltante, dell’obbligo di pronunciarsi espressamente in relazione al suddetto preavviso di ricorso e lamentandone comunque l’illegittimità derivata in relazione a tutte le censure già mosse avverso l’aggiudicazione.

Alla camera di consiglio del 17.11.2011 l’istanza cautelare è stata accolta.

All’udienza del 9.2.2012 la causa è stata discussa e decisa.

DIRITTO

Parte ricorrente ha spiegato in principalità doglianze che comporterebbero una aggiudicazione a suo favore (esito che presuppone l’esclusione delle due concorrenti meglio classificate) e in subordine doglianze afferenti la complessiva gestione della procedura (in particolare la composizione della commissione), idonee a travolgere l’intera gara

In relazione alle censure mosse in principalità occorre osservare che, per essere idonee al conseguimento del risultato sperato e quindi suffragate da interesse ad agire concreto ed attuale, occorrerebbe che le medesime fossero fondate in relazione alla posizione di entrambe le concorrenti meglio classificate; nessuna utilità infatti può ad esempio derivare in capo alla ricorrente dall’esclusione dell’aggiudicataria ove fosse fatta salva la posizione della seconda classificata, impresa Alfa, e viceversa.

Si procede quindi all’analisi delle contestazioni mosse avverso la posizione di quest’ultima in quanto, stante la loro palese infondatezza, esimono il collegio da ulteriormente analizzare le censure mosse avverso la posizione dell’aggiudicataria, per le considerazioni già svolte in punto interesse ad agire.

Con il terzo motivo di ricorso si contesta che la stazione appaltante avrebbe violato specifiche disposizioni della legge di gara prescritte a pena di esclusione; in particolare la seconda classificata avrebbe omesso di corredare la domanda di partecipazione con la fotocopia di un documento di identità. E’ per contro pacifico in fatto che l’impresa Alfa ha allegato alla documentazione amministrativa diverse fotocopie del documento di identità del legale rappresentante in quanto prescritte al fine di attestare l’autenticità delle sottoscrizioni apposte alla documentazione amministrativa richiesta dal bando. E’ allora evidente che la legge di gara non può certo essere interpretata in senso formalistico, al punto di imporre l’allegazione di plurime copie di documenti di identità all’interno della stessa busta, eventualmente specificatamente allegate ai diversi documenti ivi contenuti là dove sia pacifico che una copia del documento è stata prodotta nell’ambito della documentazione amministrativa. Ipotizza poi parte ricorrente che la Alfa non abbia presentato la cauzione provvisoria, circostanza infondata in fatto e documenta in atti.

Il terzo motivo di ricorso non merita pertanto accoglimento.

Con la quarta censura si contestano i punteggi per l’offerta attribuiti alle prime due concorrenti classificate. Deve premettersi che, in linea generale, il punteggio dell’offerta tecnica è precipua espressione della discrezionalità tecnica della commissione giudicatrice, la quale non può essere censurata semplicemente riproponendo una alternativa valutazione del pregio delle offerte o comparazione delle medesime, né può essere contestata in relazione a singoli profili senza evidenziare vizi di tale evidenza oggettiva e logica da inficiare l’esito complessivo della valutazione. Si ritiene che le censure mosse non evidenzino appunto vizi dell’iter logico di valutazione delle offerte, quantomeno in relazione all’offerta Alfa, né incongruenze basate su oggettive illogicità in fatto e tali da giustificare l’invalidazione del complessivo giudizio. Se infatti alcuni elementi oggettivi vengono correttamente individuati da parte ricorrente in relazione all’offerta della prima classificata (è stata ad esempio valorizzata positivamente l’offerta di un periodo aggiuntivo di manutenzione del verde pari a tre anni, proposta dalla Controinteressata, e contrastante con la legge di gara che sullo specifico punto prescriveva un preciso massimo di durata della manutenzione che l’offerta avrebbe di fatto superato), tali presupposti in fatto non si rinvengono per quanto concerne l’offerta Alfa.

Si ritiene pertanto che le censure mosse avverso le posizioni delle concorrenti meglio classificate non possano trovare nel complesso accoglimento.

Sono per contro fondate, come già ritenuto in sede cautelare, le contestazioni mosse avverso la composizione, nomina e il funzionamento della commissione giudicatrice, censure che comportano il travolgimento dell’intera procedura.

Con il quinto motivo di ricorso parte ricorrente ha denunciato che inopinatamente uno dei componenti della commissione giudicatrice formata dal Comune in qualità di stazione appaltante è stato sostanzialmente designato dalla Provincia di Biella, e quindi in violazione dell’art. 84 del d.lgs. n. 163/2006, che intesta esclusivamente alla stazione appaltante la formazione della commissione giudicatrice.

La designazione risulta pacificamente in atti e viola palesemente la citata norma del codice dei contratti. Né può trovare accoglimento la tesi difensiva dell’amministrazione secondo cui, costituendo l’opera attuazione di un accordo di programma sottoscritto in data 28.2.2001 (reso esecutivo con decreto del Presidente della Regione Piemonte n. 72 del 31.7.2001), la Provincia sarebbe stata legittimata, in forza di detto accordo, a nominare un componente della commissione giudicatrice. Siffatta previsione non si rinviene infatti nel testo dell’accordo di programma prodotto in atti, che contempla al limite verifiche in fase esecutiva; tanto a tacere anche di possibili profili di illegittimità dell’accordo medesimo ovo lo stesso avesse inteso consensualmente derogare a norme che presidiano alla corretta formazione della commissione giudicatrice di una gara di appalto e quindi al suo imparziale svolgimento.

Con ulteriore censura parte ricorrente ha dedotto che, inopinatamente, quali componenti della commissione giudicatrice sono stati nominati due professionisti esterni all’amministrazione, senza rispettare il dettato normativo che impone, prima di ricorrere all’esterno, l’accertamento di una carenza in organico della corrispondente o specificatamente qualificata figura professionale.

Risulta in atti che il ricorso alla figura dei commissari esterni è stato giustificato in ragione delle modalità temporali di svolgimento delle operazioni della commissione (praticamente una settimana del mese di luglio), che coincideva con periodo feriale e quindi con momentanee assenze per ferie di taluni dipendenti. Pare fin troppo evidente che ammettere siffatta giustificazione, corrispondente ad una situazione contingente dipendente nel caso di specie solo da scelte organizzative dell’ente, (sia in relazione al momento in cui svolgere le operazioni di gara, sia in relazione alla gestione delle ferie del proprio personale che devono essere funzionalizzate e coordinate con le esigenze organizzative dell’ufficio) per ricorrere alla nomina di commissari esterni, pur in presenza di idonee e qualificate professionalità interne, equivarrebbe a consentire all’amministrazione di fare ricorso a commissari esterni sostanzialmente a proprio arbitrio. La ratio legis è invece evidentemente quella di imporre che fisiologicamente, anche a garanzia della terzietà e serietà delle operazioni di gara, le stazioni appaltanti provvedano alle medesime avvalendosi dell’organico in forze; solo l’oggettiva (e non certo soggettiva, in quanto consequenziale e specifiche e non necessitate scelte organizzative) carenza di idonee professionalità, che implicherebbe il rischio di valutazioni inadeguate delle offerte, consente eccezionalmente il ricorso a professionisti esterni, per altro corredato di una serie di garanzie connesse alla loro individuazione. Anche sotto questo profilo, pertanto, le modalità di formazione della commissione presentano evidenti vizi.

La fondatezza delle sovrariportate due censure è di per sé idonea all’accoglimento del ricorso, con annullamento degli atti impugnati sin dal momento dell’illegittima nomina della commissione giudicatrice.

Suscita infine non poche perplessità la circostanza che il commissario, sostanzialmente ed illegittimamente designato dalla Provincia di Biella, fosse di fatto stato già identificato prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte (scadenza del 6/7/2011 h. 12:00), ancorchè formalmente la nomina sia stata fatta propria dal Comune il successivo giorno 7 (IX motivo di ricorso); infine è corretto il rilievo mosso con l’ultimo motivo di ricorso di incompatibilità cronologica delle modalità di svolgimento delle operazioni di formazione e operatività della commissione di gara. Fermo infatti il principio che i commissari devono essere individuati solo successivamente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte (art. 84 co, 10 d.lgs. n.163/2006), nel caso di specie si è verificato che detto termine scadeva il 6/7/2011 h. 12:00, il provvedimento di nomina della commissione è datato 7/7/2011 e in quello stesso giorno in mattinata (h. 10:00) la commissione ha iniziato i propri lavori. Ne risulterebbe che due commissari esterni all’organico dell’amministrazione, e teoricamente all’oscuro della nomina sino al giorno 7, sarebbero stati entrambe contestualmente disponibili per una immediata riunione presso l’amministrazione a poche ore dalla nomina.

Il ricorso deve trovare accoglimento; restano assorbite le questioni prospettate con i motivi aggiunti di ricorso.

Le spese seguono la soccombenza e vengono poste a carico dell’amministrazione resistente e della controinteressata aggiudicataria. Restano compensate con la impresa Alfa stante la riscontrata infondatezza dei motivi di ricorso che specificatamente riguardavano la sua posizione.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

accoglie il ricorso e per l’effetto annulla gli atti impugnati nei sensi e nei limiti di cui in motivazione;

condanna parte resistente Comune di Biella e parte controinteressata Controinteressata s.p.a., Escavazioni f.lli Controinteressata 2 s.p.a., Controinteressata 3 s.r.l., F.lli controinteressata 4 e figli impresa costruzioni di ing. ****** controinteressata 4 Controinteressata 5 & ********* a rifondere, in solido a parte ricorrente, le spese di lite complessivamente liquidate in € 4000,00 oltre contributo unificato, IVA e CPA;

Ordina che il presente dispositivo sia eseguito dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

***************, Presidente FF

***************, Referendario, Estensore

**************************, Referendario

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/03/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Va dimostrata la perdita effettiva di concrete occasioni di guadagno (TAR Sent. N.00289/2012)

Redazione

N. 00289/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00369/2006 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 369 del 2006, proposto da***

contro***

per l’annullamento

– della deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera Maggiore della Carità di Novara n. 1282 del 30.11.2005, con cui si deliberava di revocare la procedura per la costruzione del nuovo ospedale di Novara avviata con deliberazione n. 1066 del 17.11.2004;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguenziale, ancorché incognito e segnatamente della Deliberazione del Direttore Generale n. 122 del 31.1.2006;

e per la condanna

dell’Azienda Ospedaliera Maggiore della Carità di Novara al risrcimento del danno ingiusto.

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Azienda Osp. Maggiore della Carita’ di Novara;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 febbraio 2012 il dott. ****************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1) Con ricorso notificato in data 17.03.2006 e depositato in data 31.03.2006 RICORRENTE-Sistemi RICORRENTE Sociali Spa ha impugnato l’atto indicato in epigrafe e ne ha chiesto l’annullamento deducendo vizi di violazione di legge e di eccesso di potere sotto plurimi profili.

La società ricorrente – che aveva preso parte, formulando una propria proposta, alla procedura di “project financing”avviata dall’Azienda Ospedaliera Maggiore della Carità di Novara per la realizzazione di una nuova struttura ospedaliera – nel presente giudizio ha lamentato l’illegittimità della deliberazione con cui si è disposta la revoca della procedura “project financing” e, per l’effetto, ha formulato richiesta di risarcimento dei danni patiti in conseguenza dell’operato dell’Azienda Ospedaliera.

La parte resistente preliminarmente ha eccepito l’irricevibilità del ricorso, deducendo di aver provveduto a comunicare alla RICORRENTE-Sistemi, con nota 05.12.2005, la revoca della procedura di project financing e argomentando circa la tardività del ricorso, notificato in data 17.03.2006, oltre il termine di legge decorrente dalla piena conoscenza dell’atto impugnato.

Nella comunicazione del 05.12.2005 si legge: “con la presente si comunica che, con atto deliberativo n. 1282 del 30.11.2005, la Direzione Generale della scrivente Azienda Ospedaliera ha disposto la revoca della procedura per la costruzione del nuovo ospedale di Novara, avviata con deliberazione n. 1066 del 17.11.2004, recante all’oggetto “Approvazione avviso di project financing per la costruzione della nuova sede ospedaliera” (doc. 23 fasc. resist.).

2) L’eccezione è fondata sul pacifico insegnamento giurisprudenziale, condiviso dal Collegio, secondo cui la piena conoscenza dell’atto censurato si concretizza con la cognizione dei suoi elementi essenziali quali l’autorità emanante, l’oggetto, il contenuto dispositivo ed il suo effetto lesivo, essendo tali elementi sufficienti a rendere il legittimato all’impugnativa consapevole dell’incidenza dell’atto nella sua sfera giuridica, avendo egli la concreta possibilità di rendersi conto della lesività del provvedimento, senza che sia necessaria la compiuta conoscenza della motivazione e degli atti del procedimento, che può rilevare solo ai fini della proposizione dei motivi aggiunti (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 26 gennaio 2010, nr 292; Cons. Stato, sez. V, 22 settembre 2009, nr. 5639; Cons. Stato, sez. VI, 19 marzo 2009, nr. 1690; Cons. Stato, sez. V, 26 gennaio 2009, nr. 367; Cons. Stato, sez. IV, 29 luglio 2008, nr. 3750).

Nel caso che occupa, emerge dalla documentazione in atti (doc. 23 fasc. ricorr.) e risulta incontestato che in data 05.12.2005 la RICORRENTE ebbe conoscenza dell’intervenuta revoca, con atto deliberativo n. 1282 del 30.11.2005, da parte della Direzione Generale dell’Azienda Ospedaliera, della procedura per la costruzione del nuovo ospedale di Novara.

Con tale comunicazione la RICORRENTE acquisì conoscenza di tutti gli elementi essenziali, del contenuto dispositivo e dell’effetto lesivo dell’atto di revoca.

Il ricorso risulta quindi irricevibile, ai sensi dell’art. 35, 1° comma lett.a), c.p.a., relativamente alla domanda di annullamento.

3) Resta da esaminare la domanda risarcitoria, in quanto svolta in termini ex art. 30 c.p.a..

Vertendosi in materia di responsabilità precontrattuale, il pregiudizio patrimoniale risarcibile attiene al solo interesse negativo e cioè all’interesse a non intraprendere o proseguire trattative inutili, che può concretizzarsi in una voce di danno emergente, rappresentato dalle spese inutilmente sostenute, e in una voce di lucro cessante, rappresento dalla perdita di concomitanti occasioni di guadagno (ex multis cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 6 giugno 2008, n. 2680; Consiglio Stato, sez. V, 6 dicembre 2006, n. 7194).

La prova di tali danni spetta, in linea con l’inquadramento di tale responsabilità nell’ambito della responsabilità civile, alla parte lesa (Consiglio Stato, sez. VI, 11 gennaio 2010, n. 20; Consiglio di Stato, sez. V, 10 novembre 2008, n. 5574).

Ne consegue che non può trovare accoglimento, in ipotesi di responsabilità precontrattuale, la domanda di risarcimento del danno derivante dal mancato guadagno dell’utile d’impresa, in quanto tale danno corrisponde alla componente del lucro cessante nel danno per lesione del c.d. interesse positivo, quale interesse all’esecuzione del contratto, che, come tale, non può essere risarcita nella fattispecie di responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c. (Tar Sardegna, Sez. I, 7 settembre 2010, n. 2167). Analogamente, esula dai limiti dell’interesse negativo il risarcimento del danno curricolare, trattandosi di specificazione del danno da lesione dell’interesse positivo (Consiglio Stato , sez. IV, 27 novembre 2010 , n. 8253).

Venendo alle voci di danno astrattamente risarcibili, con specifico riferimento al danno da perdita di favorevoli e concomitanti occasioni di guadagno, va ricordato che nel rispetto del principio generale sancito dall’art. 2697 c.c., la parte che invoca il danno da perdita di chance ne deve fornire la prova rigorosa, con ciò intendendosi che le occasioni favorevoli di cui si lamenta la perdita non devono risultare astratte e generiche, ma avere un minimo di specificità e concretezza. L’impresa richiedente il risarcimento è quindi chiamata a documentare l’esistenza di proprie dichiarazioni di rinuncia alla prosecuzione della partecipazione a gare, nelle quali aveva presentato domanda, nel che consisterebbe la perdita di concrete occasioni alternative di guadagno, non essendo sufficiente la semplice indizione di procedure selettive, né la richiesta o l’acquisto della documentazione di gara, né le dichiarazioni di rinuncia alla partecipazione ad esse per generici impegni in precedenza assunti, in un periodo contestuale a quello in cui si è consumato l’illecito in questione (Consiglio di stato, sez. IV, 27 novembre 2010 , n. 8253). Allegazioni di tale tipo, infatti, si rivelerebbero inidonee a provare, con l’efficacia connessa all’esigenza di evitare fenomeni di indebita locupletazione, la perdita di occasioni alternative favorevoli, difettando, in esse, la dimostrazione della concretezza – costituita dalla effettiva partecipazione ad altre procedure e dal ritiro da esse per l’impegno in questione – delle opportunità contrattuali asseritamente perdute (Cons. Stato, sez. V, 28 maggio 2010 , n. 3393; C.d.S sez. IV, 6 giugno 2008, n. 2680 ed ivi ulteriori riferimenti).

Tale prova nel caso di specie non stata è fornita.

La ricorrente non ha allegato bandi di gara pubblicati nel periodo in cui era in corso la trattativa per cui è causa, né ha provato di aver presentato domande di partecipazione ad altre gare, in relazione alle quali potesse vantare un qualche margine di possibilità di vittoria. Men che meno ha dimostrato che le maestranze e i mezzi d’opera della RICORRENTE fossero di entità tale da impedirle di impegnarsi contemporaneamente sul fronte della procedura in oggetto e di altre gare di appalto.

Non risulta dunque provato che nel periodo della procedura di project financing per cui è causa si siano presentate alla RICORRENTE concrete favorevoli occasioni, a cui la stessa abbia dovuto rinunciare per tenersi a disposizione dell’Azienda Ospedaliera Maggiore.

Ad analoghe conclusioni conduce la disamina dell’ulteriore richiesta di risarcimento delle spese di partecipazione alla procedura revocata, atteso che la parte ricorrente non ha fornito l’analitica indicazione né la dimostrazione dei costi sostenuti per partecipare alla gara e per predisporre la documentazione occorrente. In tale contesto non si ravvisano le condizioni per poter fare ricorso ad una liquidazione in via equitativa, trattandosi appunto di specifiche spese obiettivamente documentabili. Né può ritenersi all’uopo sufficiente la dichiarazione allegata sub 29 del ricorso, predisposta ai sensi dell’articolo 37 bis L. 109/1994 (ora art. 153 del codice dei contratti) e non corredata da idonea documentazione a supporto delle voci e dei relativi importi, neppure analiticamente indicati (cfr. in tal senso T.A.R Lazio Latina, sez. I, 24 marzo 2011, n. 286).

L’insussistenza di idonea prova di voci di danno risarcibili, sotto tutti i profili vagliati, esime dalla disamina degli ulteriori elementi integranti la fattispecie di responsabilità invocata e determina il rigetto della domanda risarcitoria.

Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

dichiara irricevibile il ricorso relativamente alla domanda di annullamento.

Rigetta la domanda di risarcimento del danno.

Condanna la parte ricorrente a rifondere alla parte resistente costituita le spese di lite che liquida in euro 3.500,00, oltre *** e Cpa.

Ordina che il presente dispositivo sia eseguito dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

******************, Presidente

***************, Primo Referendario

******************, Referendario, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/03/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

© RIPRODUZIONE RISERVATA

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