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Illegittima revoca aggiudicazione con escussione provvisoria richiesta fatturato sproporzionato

Redazione

N. 00008/2014 REG.PROV.COLL.

N. 00634/2013 REG.RIC.

  

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

(…)

 

FATTO e DIRITTO

1. La ditta ricorrente, con il ricorso introduttivo, impugna:

– il provvedimento con il quale l’Università Politecnica delle Marche ha revocato l’aggiudicazione provvisoria disposta in suo favore con precedente determinazione dirigenziale n. 469 del 3/7/2013 ed ha contestualmente disposto l’aggiudicazione provvisoria in favore di CONTROINTERESSATA. ******;

– l’implicito provvedimento di esclusione di essa ricorrente,

in relazione alla procedura ad evidenza pubblica bandita per l’affidamento del servizio di pulizia dei locali della stessa Università per il periodo 2013-2017.

La revoca dell’aggiudicazione e l’implicita esclusione dalla gara della ricorrente (a cui hanno fatto seguito altresì l’escussione della cauzione provvisoria, la segnalazione all’Autorità di Vigilanza per i Contratti Pubblici e la denuncia alla competente Procura della Repubblica) si fondano sul fatto che, in sede di verifica del possesso dei requisiti di ammissione, sarebbe emerso che la ditta “Lo Ricorrente”, a differenza di quanto dichiarato in sede di domanda di partecipazione, non ha conseguito nel triennio 2009-2011 un fatturato annuo di almeno 5 milioni di Euro (come previsto al punto j) del fac-simile di domanda, a cui rinviava il punto III.2.2. del bando di gara). La ditta ha infatti conseguito un fatturato superiore a 5 milioni di Euro solo nel 2009, mentre negli altri due anni ha conseguito un fatturato di circa 4,4 milioni di Euro (anno 2010) e di circa 4,5 milioni di Euro (anno 2011).

2. L’operato dell’intimato Ateneo è censurato per i seguenti profili:

a) la clausola in argomento è illegittima ai sensi dell’art. 41 D.Lgs. n. 163/2006, in quanto contenuta non già nel bando, ma in un documento che, per giurisprudenza unanime, non è vincolante per i concorrenti (ossia il fac-simile di domanda di ammissione);

b) in ogni caso, la clausola era oggettivamente ambigua, in quanto il riferimento al fatturato “annuo” poteva essere inteso anche nel senso che in almeno uno dei tre anni indicati il fatturato doveva essere stato pari o superiore a 5 milioni di Euro (il che sarebbe confermato dal tenore di uno dei chiarimenti richiesti da altra impresa partecipante alla gara). Fra l’altro, con riguardo al requisito dei servizi analoghi svolti nel triennio, al successivo punto l) del fac-simile di domanda l’amministrazione ha specificato che, per ciascuno dei tre anni di riferimento, il concorrente doveva avere eseguito almeno un contratto di valore non inferiore a 800.000 Euro. Tale specificazione non è invece contenuta al punto j) del fac-simile;

c) laddove, invece, la clausola fosse da ritenere legittima ai sensi dell’art. 41 D.Lgs. n. 163/2006 e da interpretare nel senso patrocinato dall’Ateneo, la stessa sarebbe illegittima per violazione del principio di proporzionalità, atteso che la stazione appaltante, in assenza di una plausibile ragione, richiederebbe in capo ai concorrenti il possesso di una capacità tecnico-finanziaria pari ad oltre tre volte il valore complessivo dell’appalto (che ammonta a circa 4,7 milioni di Euro, mentre il valore annuale è di circa 936.000 Euro). Tale assunto è rafforzato dalla novella introdotta dalla L. n. 135/2012, in base alla quale “Sono illegittimi i criteri che fissano, senza congrua motivazione, limiti di accesso connessi al fatturato aziendale” (art. 41, comma 2, Codice dei contratti pubblici).

La ditta ricorrente chiede quindi al Tribunale di annullare i provvedimenti suindicati e di dichiarare il suo diritto all’aggiudicazione, previa, se del caso, la declaratoria di inefficacia del contratto medio tempore stipulato.

In via subordinata chiede la condanna dell’Università al risarcimento dei danni per equivalente monetario.

3. Con motivi aggiunti è stata impugnata l’aggiudicazione definitiva del presente appalto in favore della seconda graduata (CONTROINTERESSATA. ******). Nell’atto di motivi aggiunti sono ribadite le medesime doglianze articolate nel ricorso introduttivo.

4. Si è costituita l’intimata Università Politecnica delle Marche, chiedendo il rigetto del ricorso.

Con ordinanza n. 362/2013 il Tribunale, previa delibazione della sussistenza del fumus boni iuris, ha accolto la domanda cautelare, fissando al contempo per il 12 dicembre 2013 l’udienza di trattazione del merito.

Il ricorso e i motivi aggiunti meritano accoglimento, per le ragioni che si vanno ad indicare.

5. La questione principale da dirimere in via preliminare è quella della immediata intelligibilità della clausola della lex specialis oggetto di contestazione: in effetti, poiché la ricorrente contesta, in via subordinata, anche la proporzionalità della clausola de qua (nella parte in cui impone ai partecipanti, quale requisito di ammissione, l’avere conseguito nel triennio di riferimento un fatturato complessivo che è pari a circa tre volte il valore globale del contratto), l’eventuale reiezione delle doglianze formulate in via principale non osterebbe all’accoglimento del ricorso.

Diventa invece fondamentale stabilire se la clausola de qua fosse immediatamente percepibile come impeditiva della partecipazione, perché in quel caso la stessa avrebbe dovuto essere impugnata nel termine decadenziale di 30 giorni decorrente dalla data di pubblicazione del bando.

Sempre in via preliminare va poi osservato che non sono decisive le obiezioni sollevate dall’Avvocatura dello Stato a pagina 6 della memoria di costituzione a proposito della sostanziale uniformità delle dichiarazioni previste, rispettivamente, ai punti j) e k) del fac-simile di domanda di partecipazione e del fatto che la ditta ricorrente non ha avuto alcun dubbio circa il significato della dichiarazione di cui alla let. k) (il che, secondo l’Avvocatura, dimostrerebbe la strumentalità della censura in esame).

In effetti, poiché la ditta ricorrente in ciascuno degli anni che compongono il triennio in questione ha conseguito in servizi analoghi un fatturato superiore a 3 milioni di Euro, è evidente che la stessa non aveva alcun problema a soddisfare il requisito, sia che lo intendesse riferito ad almeno un anno del triennio sia che lo intendesse riferito a ciascuno dei tre anni presi a riferimento dal bando. E, del resto, come correttamente eccepito dalla ricorrente nelle memorie conclusionali, “Lo Ricorrente”, a comprova delle autodichiarazioni rese in sede di gara, ha depositato unicamente la copia dei bilanci riferiti al triennio, tanto per provare il fatturato globale quanto per provare il fatturato in servizi analoghi. Per cui la condivisione delle eccezioni dell’Avvocatura dello Stato dovrebbe essere la risultante di un “processo alle intenzioni” che il giudice, in assenza di ulteriori elementi probatori, non può svolgere.

6. Tornando quindi alla questione principale, il Tribunale ritiene che le argomentazioni di parte ricorrente tese ad evidenziare la non immediata percepibilità della lesività della clausola siano da condividere.

Al riguardo, si ritiene di dover valorizzare i seguenti elementi:

– in primo luogo, come già anticipato supra, il fac-simile di domanda di ammissione conteneva due dichiarazioni sostanzialmente sovrapponibili, l’una riferita al fatturato globale conseguito nel triennio (let. j), l’altra riferita ai contratti per servizi analoghi eseguiti nel triennio (let. l). Ebbene, poiché nel secondo caso l’Università ha avuto cura di precisare che i concorrenti dovevano avere eseguito in ciascuno dei tre anni un contratto del valore di almeno 800.000 €, il concorrente poteva legittimamente ritenere che analoga limitazione non dovesse sussistere in relazione al fatturato globale Non si possono quindi condividere le asserzioni dell’Avvocatura erariale a proposito del fatto che la specificazione di cui al punto l) della domanda di ammissione è giustificata da dubbi interpretativi emersi in occasione di precedenti gare bandite dall’Ateneo marchigiano, mentre dubbi analoghi non erano mai stati sollevati a proposito del fatturato complessivo annuo riferito al triennio precedente l’anno di pubblicazione del bando. E questo sia perché si tratta di una giustificazione del tutto sfornita di supporto probatorio, sia perché quello che rileva è la oggettiva chiarezza delle clausole del bando (chiarezza che nella specie, per quanto detto in precedenza, non era riscontrabile);

– in secondo luogo, il semplice aggettivo “annuo” non è di per sé indicativo di una sola ed univoca opzione interpretativa, potendosi anche intendere che l’aggettivo si riferisse al fatto che in almeno uno dei tre anni il concorrente avesse conseguito un fatturato pari o superiore a 5 milioni di Euro (ed erano possibili anche altre interpretazioni, come dimostra il quesito n. 12 delle FAQ – vedasi allegato n. 12 al ricorso introduttivo).

Da ultimo, ed anche se non è un argomento di natura strettamente giuridica, va osservato che, dovendosi ritenere che il legale rappresentante della ditta “Lo Ricorrente” fosse a perfetta conoscenza del fatturato globale maturato nel triennio in argomento dalla società ricorrente, appare abbastanza strano che sia stata scientemente resa una falsa dichiarazione che non aveva alcuna speranza di passare inosservata in caso di aggiudicazione (essendo l’aggiudicatario, per legge, sottoposto alla verifica del possesso dei requisiti di ammissione ed essendo quello del fatturato aziendale un dato facilmente accertabile, visto che è desumibile dalla semplice lettura del bilancio).

Il ricorso è pertanto da ritenere tempestivo.

7. Nel merito, il primo motivo è infondato, in quanto:

– è senz’altro vero che, in generale, le stazioni appaltanti sono tenute a precisare nel bando gli aspetti più importanti che i concorrenti debbono conoscere anche al solo fine di valutare se partecipare o meno alla gara. Fra questi vi è senza dubbio il requisito minimo di capacità economico-finanziaria richiesto dalla stazione appaltante, perché esso costituisce un primo e rilevante discrimine per gli operatori economici del settore a cui si riferisce l’appalto (il soggetto che non possiede tale requisito sa già in partenza che potrà partecipare alla gara solo raggruppandosi in a.t.i.);

– peraltro, se il bando richiama espressamente uno degli altri atti che sono solitamente raggruppati nella nozione di “atti indittivi” (capitolato speciale, disciplinare, etc.), il concorrente è onerato di andare a verificare cosa è prescritto in tali atti e non può limitarsi ad affermare che le regole di gara debbono essere tutte contenute nel bando (affermazione che, peraltro, è smentita dalla prassi amministrativa consolidata, la quale vede pressoché in ogni procedura la redazione quantomeno di un bando, di un capitolato e di un disciplinare. Fra l’altro, il bando non è di per sé idoneo a contenere tutte le regole della gara, specie quando si tratta di procedure afferenti appalti complessi);

– ma in ogni caso, la ditta ricorrente si contraddice nel momento in cui per un verso afferma in questa sede l’assoluta irrilevanza delle indicazioni desumibili dal fac-simile di domanda, mentre per altro verso dichiara in sede di gara il possesso di un fatturato il cui ammontare è indicato proprio nel fac-simile di domanda. E’ evidente che, allorquando è richiamato dal bando, il fac-simile assume il contenuto di atto integrativo della lex specialis, mentre la natura di dichiarazione di scienza non è predicabile del fac-simile in quanto tale, ma unicamente della dichiarazione sottoscritta dal concorrente (prima della sottoscrizione, infatti, il fac-simile è solo uno dei tanti atti di gara).

8. E’ invece fondata la censura con cui si deduce la violazione del principio di proporzionalità.

In effetti, in disparte la natura ricognitiva di principi già immanenti nel sistema (opzione che appare preferibile) o del tutto innovativa della disposizione introdotta nell’art. 41 D.Lgs. n. 163/2006 dalla L. n. 135/2012, è evidente che l’intimata Università, avendo preteso che i concorrenti avessero maturato un fatturato globale di almeno 5 milioni di Euro in ciascuno degli anni ricompresi nel triennio precedente la data di pubblicazione del bando, ha in sostanza preteso il possesso di un requisito di capacità economico-finanziaria pari a oltre 3 volte il valore complessivo dell’appalto.

Ne consegue, in assenza di specifiche peculiarità del servizio che richiedano la sussistenza in capo all’aggiudicatario di requisiti di capacità tecnica ed economico-finanziaria più elevati del consueto, la chiara sproporzione del requisito in parola a fronte del valore del presente contratto (importo complessivo a base d’asta € 4.682.640,00, importo annuo presunto pari a circa 936.000 €). Al riguardo, si rileva l’apoditticità delle affermazioni della difesa erariale a proposito della particolare complessità del servizio per cui è causa.

9. Il ricorso e i motivi aggiunti vanno dunque accolti, con conseguente annullamento del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione e della successiva aggiudicazione dell’appalto in favore della controinteressata.

Poiché nelle more il contratto non è stato stipulato, l’interesse della ditta ricorrente riceve soddisfazione in forma specifica in conseguenza dell’annullamento dei predetti provvedimenti (fatto salvo il potere dell’Università di verificare, prima della stipula, la sussistenza in capo alla ricorrente degli altri requisiti di legge).

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

– lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione;

– condanna l’Università Politecnica delle Marche al pagamento in favore della ditta ricorrente delle spese di giudizio, che ritiene di liquidare in € 1.500,00, oltre ad accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 12 dicembre 2013 con l’intervento dei magistrati:

**************, Presidente FF

*****************, ***********, Estensore

*************, Consigliere

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/01/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Riconoscimento di debito fuori bilancio derivante da acquisizione di beni e servizi (TAR Marche, n. 749/2013)

Redazione

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 409 del 2013, proposto da:
Ditta M. Giuseppe & **************, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. **************, ************************, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. ******************* in Ancona, corso *******, 73;

contro

Provincia di Ascoli Piceno, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. ***************, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. Marche, in Ancona, via della Loggia, 24;
Provincia di Fermo, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. ******************, con domicilio eletto presso l’avv. ***************** in Ancona, corso *********, 16;

per il

riconoscimento del debito in riferimento a lavori di sistemazione dell’alveo del fiume Tenna

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Ascoli Piceno e della Provincia di Fermo;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il Primo Referendario **************** nella camera di consiglio del giorno 10 ottobre 2013 e uditi per le parti i difensori, come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in epigrafe, la società ricorrente ha adito questo Tribunale Amministrativo per domandare la declaratoria dell’illegittimità dell’inerzia asseritamente serbata dalle amministrazioni intimate sulla richiesta, avanzata dalla medesima ricorrente, rivolta ad ottenere il riconoscimento, ai sensi dell’art. 194 del d.lgs. n° 267/2000, del debito correlativo alla pretesa vantata per euro trecentotremilaquattrocentotrentasette/54 (€ 303.437,54), oltre interessi e rivalutazione, in riferimento a “lavori di somma urgenza di sistemazione dell’alveo e delle sponde del fiume Tenna per la tutela del campo pozzi di captazione dell’acqua potabile a servizio dell’acquedotto del Tennacola”.
Per resistere al ricorso, si è costituita la Provincia di Ascoli Piceno, che, con memoria e documenti, ne ha eccepito l’inammissibilità o improcedibilità e ne ha domandato, comunque, il rigetto, vinte le spese.
Si è costituita, altresì, la Provincia di Fermo, che ha eccepito la carenza di legittimazione passiva dell’ente, e ha domandato, comunque, respingersi il ricorso, vinte le spese.
Alla camera di consiglio del 10 ottobre 2013, sentiti i difensori delle parti, come da verbale, il ricorso è passato in decisione.

DIRITTO

Preliminarmente, dev’essere esaminata l’eccezione, sollevata in udienza dalla difesa di parte ricorrente, con la quale è domandato lo stralcio della costituzione della Provincia di Fermo, perché tardiva.
L’eccezione dev’essere accolta limitatamente allo stralcio delle memorie di costituzione e difensiva e dei documenti prodotti dalla Provincia di Fermo in data 8 ottobre 2013.
Per ius receptum, il termine di costituzione delle parti intimate, stabilito dall’art. 46 del codice del processo amministrativo, soggetto, nel rito del silenzio, alla dimidiazione di cui all’art. 87, terzo comma, del codice del processo amministrativo, non riveste carattere perentorio, essendo ammissibile la costituzione della parte sino all’udienza di discussione del ricorso.
Tuttavia, nella fattispecie di costituzione tardiva, la parte incorre nelle preclusioni e nelle decadenze dalle facoltà processuali di deposito di memorie, documenti e repliche, ove siano decorsi i termini di cui all’art. 73, primo comma, del codice del processo amministrativo, dimidiato nel rito del silenzio, ai sensi dell’art. 87, terzo comma, del codice del processo amministrativo.
Per tali ragioni, la costituzione della Provincia di Fermo è ammessa nei limiti delle difese orali, dovendo, per converso, essere stralciate dagli atti del giudizio le memorie e i documenti depositati tardivamente, dei quali non si tiene conto ai fini del decidere.
Il ricorso è inammissibile.
Con l’odierna iniziativa giurisdizionale, parte ricorrente insorge avverso il mancato esercizio del potere di riconoscimento del debito fuori bilancio ai sensi dell’art. 194, primo comma, lett. e), del testo unico degli enti locali, d.lgs. n° 267/2000 (vds. atto introduttivo del giudizio, pag. 20).
Dev’essere osservato che il potere, invocato dalla società ricorrente, di riconoscimento del debito fuori bilancio, derivante da acquisizione di beni e servizi di cui all’art. 194, primo comma, lett. e), del testo unico degli enti locali, d.lgs. n° 267/2000, summenzionato, non può ritenersi vincolato né sotto il profilo dell’an, né sul quantum.
A differenza della fattispecie contemplata dalla lettera a) del medesimo art. 194, che configura quale atto dovuto il riconoscimento di debiti fuori bilancio derivanti da sentenze esecutive, fattispecie non sussistente in concreto, non essendo stata nemmeno dedotta l’esistenza di un accertamento giurisdizionale in ordine alla pretesa vantata, la fattispecie di cui alla lettera e) dell’art. 194, d.lgs. n° 267/2000, demanda all’amministrazione la valutazione, a carattere discrezionale, concernente l’opportunità e la coerenza con l’interesse pubblico del riconoscimento del debito fuori bilancio.
In sede di delibera che disponga il riconoscimento di debiti fuori bilancio per acquisizione di beni e servizi, in violazione degli obblighi di cui all’art. 191, commi 1, 2 e 3, del testo unico n° 267/2000, l’ente locale è tenuto ad esplicitare adeguatamente le ragioni per le quali l’accollo del debito sia stato ritenuto non in contrasto con l’interesse pubblico, dovendo, altresì, motivare adeguatamente sulla riconducibilità dell’acquisizione dei beni e servizi in questione all’espletamento delle funzioni e dei servizi di competenza, nonché sull’utilità e arricchimento per l’ente medesimo.
Tali valutazioni, appartenendo alla sfera della discrezionalità amministrativa pura, sono incoercibili con l’azione avverso il silenzio, che non consente una sostituzione delle valutazioni del giudice a quelle riservate all’amministrazione.
Per tale ragione, non essendo configurabile un obbligo giuridico dell’ente locale di disporre il riconoscimento del debito fuori bilancio per acquisizioni di beni e servizi di cui all’art. 194, primo comma, lettera e), del d.lgs. n° 267/2000, il ricorso dev’essere dichiarato inammissibile.
Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo, in ragione della tardività della costituzione in giudizio della Provincia di Fermo e della conseguente espunzione dei relativi scritti difensivi e documenti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.
Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese processuali, liquidate nella misura di € 1.500,00 nei confronti della Provincia di Ascoli Piceno e di € 500,00 nei confronti della Provincia di Fermo.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 10 ottobre 2013

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Comune non assicura al minore disabile il trasporto scolastico: il Tar lo condanna al risarcimento di Euro 10.000 (TAR Marche, Ancona, n. 23/2013)

Redazione

FATTO e DIRITTO

1. Con sentenza parziale n. 684/2011 il Tribunale ha accolto il presente ricorso, limitatamente all’azione avverso il silenzio serbato dal Comune di Cartoceto sulle reiterate istanze con le quali la sig.ra Ma. aveva sollecitato l’attivazione del servizio di trasporto scolastico gratuito per la propria figlia disabile (che frequenta l-OMISSIS). Ai sensi dell’art. 117, comma 6, cod. proc. amm. è stata contestualmente fissata l’udienza pubblica di trattazione della domanda risarcitoria, anch’essa proposta con il ricorso in esame.

2. La domanda risarcitoria, compiutamente argomentata con memoria notificata alle controparti e depositata in data 10/10/2012, è fondata sulla considerazione di fondo secondo cui il ritardo nell’attivazione del servizio (riconosciuto illegittimo dal Tribunale con la sentenza n. 684/2011) ha cagionato negative ripercussioni sia sulle abitudini di vita e lavorative della ricorrente, sia sul rendimento scolastico della figlia, la quale ha dovuto saltare diversi giorni di lezione quando la madre non era in grado di accompagnarla.

In relazione al quantum, nella citata memoria del 10/10/2012 la ricorrente ha precisato le voci di danno di cui chiede il ristoro e i relativi importi:

a) danno legato alla mancata maturazione delle ferie, della tredicesima e del TFR per i giorni in cui la sig.ra M. ha dovuto chiedere il congedo straordinario (in totale 223 giorni) alla cooperativa presso cui svolge la propria attività lavorativa. Il danno ammonterebbe a 3.146,08;

b) spese vive sostenute per il trasporto quotidiano della figlia (carburante, usura dell’autovettura, etc.). Il danno viene quantificato in 5.600,00 per l’acquisto di carburante e in 2.809,00 per l’usura dell’automezzo;

c) danno esistenziale legato al patimento per la mancata fruizione di un servizio a cui la famiglia aveva diritto. Il danno viene quantificato in 40.000,00.

3. Il Comune di Cartoceto ha chiesto il rigetto della domanda risarcitoria per assenza di colpa e, in parte, del nesso di causalità ed ha comunque eccepito l’assenza di elementi probatori relativamente ad alcune voci di danno. In via subordinata ha chiesto al Tribunale di ridurre l’importo delle somme da liquidare in favore della sig.ra M.

Le altre amministrazioni intimate, sulla scorta della predetta sentenza n. 684/2011 (non impugnata e passata in giudicato), hanno eccepito il difetto di legittimazione passiva con riguardo alla domanda risarcitoria.

4. Ciò detto, il Tribunale ritiene di dover accogliere in parte, per le ragioni che si vanno ad indicare, la domanda risarcitoria, precisando sin d’ora che legittimato passivo è il Comune di Cartoceto.

Ovviamente, anche in ossequio al principio di sinteticità degli atti giudiziari, il Collegio non intende affrontare le questioni giuridiche di principio che vengono in evidenza, limitandosi a richiamare le note sentenze della Corte Costituzionale e della Corte di Cassazione nn. 233/2003 e 8827 e 8828/2003, in cui è stata tentata una sistemazione teorica del danno non patrimoniale (art. 2059 c.c.). Per le voci di danno patrimoniale non sussistono particolari problemi teorici, dovendosi solo verificare se, una volta accertata la sussistenza del nesso di causalità, le somme richieste sono o meno giustificate.

Nella specie, anche ai sensi dell’art. 2-bis della L. n. 241/1990, alla ricorrente va riconosciuto il risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali cagionati dall’ingiustificato ritardo con cui il Comune di Cartoceto si è attivato per garantire alla figlia della sig.ra M. il servizio di che trattasi. In questo senso, non coglie nel segno l’eccezione formulata dalla difesa del Comune nella memoria del 31/10/2012, laddove evidenzia che non sussisterebbe l’ingiustizia del danno in quanto non è stata mai accertata dal Tribunale l’illegittimità della deliberazione impugnata con il ricorso introduttivo.

In effetti, nella sentenza n. 684/2011 il Tribunale ha già chiarito, con efficacia di giudicato, che la domanda proposta inizialmente non era una domanda impugnatoria – ad onta del nomen iuris – ma una domanda di accertamento dell’illegittimità dell’inerzia della P.A. e che nella specie tale inerzia effettivamente sussisteva.

Il danno subito dalla ricorrente è pertanto ingiusto, ai sensi dell’art. 2043 c.c.

Con riguardo a fattispecie del tutto analoghe, il Collegio, oltre alla sentenza del TAR Brescia n. 1046/2011, richiama anche la più recente sentenza del TAR Cagliari n. 991/2012.

5. L’inerzia, poi, si riverbera anche in termini di “colpa d’apparato” del Comune, colpa che non è esclusa dall’incertezza interpretativa che ha connotato l’individuazione dell’ente competente all’erogazione del servizio in argomento.

Per la verità, tale incertezza non aveva proprio ragione di essere, stante la formulazione della normativa regionale di riferimento (richiamata nella citata sentenza n. 684/2011) e stanti le numerose deliberazioni del Consiglio Regionale che hanno periodicamente dettato i criteri di attuazione degli interventi a favore delle persone disabili ex L.R. n. 18/1996 e s.m.i. La competenza appartiene ai Comuni singoli o associati negli Ambiti Territoriali Sociali, nel mentre la Regione è chiamata a concorrere alle spese. Il riferimento al D.Lgs. n. 112/1998 è ormai da intendere superato, visto che si tratta di un testo normativo entrato in vigore prima della riforma del Titolo V della Costituzione e che la Regione Marche, nell’ambito della propria competenza legislativa, aveva deciso di attribuire le funzioni in materia ai Comuni o agli A.T.S.

Al riguardo va solo chiarito il senso delle affermazioni contenute nella sentenza n. 684/2011 circa l’obbligo delle altre amministrazioni intimate di concorrere all’esecuzione della sentenza stessa: trattandosi di pronuncia che è intervenuta ad anno finanziario ampiamente avviato e potendo il Comune di Cartoceto incontrare difficoltà nel reperire nell’immediato le risorse finanziarie ed organizzative necessarie per l’avvio del servizio, il Tribunale ha voluto dettare prescrizioni integrative onde evitare che vi fossero ritardi ulteriori, e ciò nell’interesse della figlia della sig.ra M. (questo principalmente con riguardo al periodo settembre-dicembre 2011, potendo invece il Comune programmare per tempo la spesa riferita al 2012 ed agli anni successivi).

Peraltro, dalla documentazione versata in atti dal Comune in data 10/10/2012 emerge che in realtà non vi erano soverchie difficoltà organizzative e finanziarie, esistendo una ONLUS locale che si è assunta, in cambio del solo rimborso spese, l’onere di gestire il servizio e che lo attivato in pochissimi giorni.

Quest’ultima notazione rafforza il convincimento del Collegio circa la sussistenza della “colpa d’apparato”, se non altro sub specie di mancanza di quel minimo di buona volontà che avrebbe consentito di risolvere il problema in maniera rapida e a costi tutto sommato contenuti.

In ogni caso, come si è già detto nella sentenza n. 684/2011, il Comune avrebbe avuto quantomeno l’onere di investire della problematica l’A.T.S. n. 7 di Fossombrone, in modo da inserire la spesa nel Piano d’Ambito.

Sussiste pertanto l’elemento soggettivo dell’illecito civile.

6. Per quanto concerne il nesso di causalità, si osserva quanto segue:

– è senz’altro da condividere, in generale, l’eccezione del Comune circa l’insussistenza di un danno esistenziale in re ipsa (il che è stato affermato a più riprese dalla giurisprudenza), ma è altrettanto vero che vi sono dei casi in cui tale affermazione non vale;

– in effetti, non si può non ritenere che il genitore di un figlio disabile al quale venga negata l’erogazione di un servizio assistenziale previsto dalla legge solo per ragioni burocratiche e che sia per questo costretto a prestare personalmente l’assistenza non subisca un pregiudizio a livello psicologico e morale, sia per lo stress legato alla necessità di adeguare le proprie attività lavorative e personali alla mutata situazione – e nella specie va tenuto presente che la sig.ra M. è madre di sei figli – sia per la sensazione di avere subito una profonda ingiustizia, tanto più ingiustificata e inaccettabile in quanto colpisce un figlio che versa in situazione di disabilità.

E anche con riguardo ai danni materiali di cui si chiede il ristoro può ritenersi raggiunta la prova circa la sussistenza del nesso causale, non essendo fra l’altro contestabile che per accompagnare la figlia a scuola la ricorrente ha dovuto utilizzare la propria autovettura ed ha dovuto compiere un tragitto aggiuntivo.

Ad identica conclusione deve pervenirsi con riguardo al danno indicato al precedente punto 2, let. a), visto che il Comune non ha contestato l’affermazione secondo cui durante la fruizione del congedo straordinario non maturano né le ferie, né la tredicesima e né il TFR. A tal proposito non si comprendono i rilievi della difesa del Comune circa il fatto che la ricorrente avrebbe fruito del congedo straordinario anche dopo l’attivazione del servizio. Se anche questo corrispondesse al vero, nella documentazione allegata alla memoria notificata del 10/10/2012 i 223 giorni di congedo straordinario risultano fruiti alla data dell’11/6/2011 (quindi in data addirittura antecedente a quella di pubblicazione della sentenza n. 684/2011). Si tratta pertanto di eccezione del tutto inconferente.

Sui profili di ordine generale si richiamano le citate sentenze del TAR Brescia e del TAR Cagliari indicate al precedente punto 4.

7. Il Collegio non condivide invece la quantificazione dei danni operata dalla ricorrente, dovendo il relativo ammontare essere ridotto sia in applicazione dell’art. 30, comma 3, cod. proc. amm. e del principio di diritto affermato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella nota sentenza n. 3 del 2011, sia di ulteriori considerazioni che saranno espresse nel prosieguo.

Si deve infatti osservare che:

– nel ricorso introduttivo e nella successiva memoria del 10/10/2012 le domande formulate dalla sig.ra M. riguardano l’anno scolastico 2010/2011 e quelli successivi, per cui non rilevano le vicende dell’anno 2009;

– con riguardo all’anno 2010, la prima istanza presentata dalla ricorrente in sede amministrativa è quella del 21 giugno 2010, con cui si chiede al Comune semplicemente un incontro per trattare della problematica in argomento. A questa prima istanza ha fatto seguito una successiva lettera datata 21 agosto 2010, la quale non era però indirizzata al Comune di Cartoceto e non conteneva peraltro un chiaro riferimento al servizio di trasporto scolastico;

– la prima istanza utile è pertanto quella del 3 febbraio 2011, presentata a ministero dell’avv. ********* e sulla quale si è avviato un confronto fra le parti, sfociato poi nella deliberazione comunale n. 35/2011 (impugnata con il ricorso introduttivo);

– la ricorrente ha pertanto omesso di attivare per tempo i rimedi (anche stragiudiziali, insegna la citata sentenza n. 3/2011 dell’Adunanza Plenaria) che avrebbero consentito di ridurre se non addirittura di elidere del tutto i danni. In effetti, pur non esistendo una controprova, è abbastanza agevole concludere che se la ricorrente avesse proposto il presente ricorso nel periodo agosto-settembre 2010, il Tribunale avrebbe sicuramente adottato provvedimenti tali per cui il servizio avrebbe potuto essere avviato già in concomitanza (o quasi) dell’inizio dell’a.s. 2010/2011.

Inoltre, per quanto riguarda il danno esistenziale va evidenziato che, fortunatamente, nella specie si tratta di un pregiudizio transitorio e non permanente, visto che la mancata attivazione del servizio ha riguardato un periodo tutto sommato breve e che non è stata fornita la prova del peggioramento del rendimento scolastico della figlia della ricorrente a causa delle ripetute assenze (al riguardo non è certo risolutiva la relazione a firma del dott. ******* datata 25 febbraio 2011, visto che essa si limita a riferire quanto esposto dalla famiglia della minore a proposito di difficoltà di tipo organizzativo in merito al servizio di trasporto scolastico, ma senza ricollegare a tali accadimenti particolari conseguenze sul piano dell’apprendimento).

Appare pertanto eccessiva la somma di 40.000 Euro indicata nella memoria difensiva del 10/10/2012.

8. Il Collegio ritiene dunque, in via equitativa, di quantificare il danno risarcibile complessivo in 10.000, cifra che comprende sia i danni patrimoniali che quelli non patrimoniali (con la decurtazione ex art. 1227 c.c. e art. 30, comma 3, cod. proc. amm.).

9. In conclusione, anche con riguardo alla domanda risarcitoria il ricorso, nei limiti dianzi indicati, va accolto e per l’effetto il Comune di Cartoceto va condannato al pagamento in favore della ricorrente della somma di cui al precedente punto 8.

Le spese di giudizio, relative anche alla fase decisa con la sentenza n. 684/2011, seguono quindi la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

– accoglie la domanda risarcitoria, nei sensi di cui in motivazione;

– condanna il Comune di Cartoceto al pagamento in favore della ricorrente delle spese di giudizio, che ritiene di quantificare in 3.000,00, oltre ad accessori di legge. Spese compensate nei riguardi delle altre amministrazioni intimate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 22 novembre 2012

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Pubblicazione del bando di gara sul solo sito internet istituzionale dell’Ente, omettendo ogni ulteriore forma di pubblicità (TAR Marche, Ancona, n. 1/2013)

Redazione

FATTO e DIRITTO

1. La cooperativa ricorrente, che gestisce fino al 31/12/2012 i servizi sociali di integrazione scolastica ed educativa domiciliare in favore di soggetti disabili nel territorio della Comunità Montana dei Monti Azzurri, impugna gli atti indittivi della gara per l’affidamento dei servizi medesimi per l’anno 2013, contestando le modalità con cui l’amministrazione ha pubblicizzato l’indizione della gara medesima.

Espone al riguardo la ricorrente che:

– il bando è stato pubblicizzato solo sul sito internet istituzionale della Comunità per il periodo 31/8/2012-21/9/2012;

– essa ricorrente è venuta a conoscenza dello svolgimento della gara solo agli inizi del mese di ottobre ed ha in tal modo appreso che il termine per la presentazione delle offerte era scaduto il 21 settembre 2012;

– con due successive note ha diffidato la Comunità Montana ad annullare la procedura o, in subordine, a riaprire i termini di presentazione delle offerte;

– con nota del 25/10/2012 la Comunità Montana ha riscontrato le predette diffide, affermando che l’annullamento della procedura e la riapertura dei termini non erano possibili, visto che nelle more era stata già aperta l’unica offerta pervenuta.

2. COOSS Marche censura l’operato della Comunità Montana, deducendo:

– violazione e falsa applicazione degli artt. 20 e 27 D.Lgs. n. 163/2006 e dei principi comunitari in materia di pubblicità dei bandi di gara (pur trattandosi nella specie di un servizio riconducibile all’allegato IIB del D.Lgs. n. 163/2006, ugualmente la stazione appaltante avrebbe dovuto porre in essere le ordinarie forme di pubblicità del bando, come affermato in numerose pronunce giurisdizionali e come ribadito anche dalla Commissione Europea nella Comunicazione interpretativa 1° agosto 2006, C- 179/02. In tale senso, la sola pubblicazione del bando sul sito internet della Comunità Montana non è sufficiente, il che è dimostrato anche dal fatto che alla gara ha partecipato un solo concorrente);

– in ogni caso, è stato violato l’art. 27 del D.Lgs. n. 163/2006, visto che l’amministrazione non ha esteso l’invito ad almeno cinque operatori del settore, ed in particolare al gestore uscente del servizio;

– il difetto di motivazione della scelta compiuta dalla stazione appaltante.

3. Si è costituita l’amministrazione intimata, formulando una serie di eccezioni preliminari e chiedendo in ogni caso il rigetto nel merito del ricorso.

Alla camera di consiglio fissata per la trattazione della domanda cautelare il Collegio ha dato alle parti avviso della possibilità di definire il giudizio già in questa sede con sentenza in forma immediata, non riscontrando alcuna riserva o eccezione al riguardo.

4. Ciò premesso, il ricorso va respinto nel merito, il che consente al Tribunale di prescindere dall’esame delle eccezioni preliminari (peraltro, l’eccepita inammissibilità del ricorso per omessa notifica alla cooperativa controinteressata sicuramente sussiste, in quanto nel corso della discussione orale il difensore della ricorrente non è stato in grado di spiegare da dove è stato desunto l’indirizzo della sede legale della controinteressata in cui è stato notificato il ricorso – indirizzo che non corrisponde a quello desumibile dal certificato camerale depositato in giudizio dalla Comunità Montana – né, come detto, ha chiesto un termine per poter controdedurre all’eccezione).

5. Tornando al merito, la presente controversia ripropone l’annosa questione dell’applicazione delle norme e dei principi delle direttive comunitarie nn. 17 e 18 del 2004 e quindi del D.Lgs. n. 163/2006 agli appalti relativi ai settori ed ai contratti “esclusi”.

Nella specie si tratta di servizio ascrivibile ad una delle categorie menzionate dall’allegato IIB al c.d. Codice dei contratti pubblici, la cui disciplina, come correttamente rilevato dalla stessa ricorrente, è desumibile dagli artt. 20 e 27 del D.Lgs. n. 163/2006.

6. Peraltro, parte ricorrente, pur muovendo da premesse corrette, non perviene a conclusioni condivisibili, atteso che:

a) nella richiamata comunicazione interpretativa 2006/C 179/02, la Commissione Europea, sintetizzando i principi affermati nel corso degli anni dalla Corte di Giustizia CE in materia di appalti c.d. esclusi, proprio con riferimento alla questione dibattuta nel presente giudizio, ha avuto modo di chiarire che “….Spetta alle amministrazioni aggiudicatrici scegliere il mezzo più adeguato a garantire la pubblicità dei loro appalti. La loro scelta deve essere guidata da una valutazione dell’importanza dell’appalto per il mercato interno, tenuto conto in particolare del suo oggetto, del suo importo nonché delle pratiche abituali nel settore interessato. Quanto più interessante è l’appalto per i potenziali offerenti di altri Stati membri, tanto maggiore deve essere la copertura. In particolare, un’adeguata trasparenza per gli appalti di servizi di cui all’allegato II B della direttiva 2004/18/CE e all’allegato XVII B della direttiva 2004/17/CE il cui importo superi le soglie di applicazione di tali direttive implica di solito la pubblicazione in un mezzo di comunicazione largamente diffuso. Quali forme di pubblicità adeguate e frequentemente utilizzate, è opportuno citare:

– Internet

L’ampia disponibilità e la facilità di utilizzazione di Internet rendono gli avvisi pubblicitari di appalti pubblicati sui siti molto più accessibili, in particolare per le imprese di altri Stati membri e le PMI interessate ad appalti di importo limitato. Internet offre un’ampia gamma di possibilità per la pubblicità degli appalti pubblici:

Gli avvisi pubblicitari sul sito Internet dell’amministrazione aggiudicatrice sono flessibili ed efficaci sotto il profilo dei costi. Essi devono essere presentati in modo che i potenziali offerenti possano venire a conoscenza delle informazioni agevolmente. Le amministrazioni aggiudicatrici possono inoltre prevedere di pubblicare tramite Internet informazioni su future aggiudicazioni di appalti non disciplinate dalle direttive «appalti pubblici» nel quadro del loro profilo di committente.

I portali Internet creati specificamente per gli avvisi pubblicitari di appalti hanno una visibilità più elevata e possono offrire maggiori opzioni di ricerca. Sotto questo profilo, la creazione di una piattaforma specifica per gli appalti di valore limitato con una directory per i bandi di gara con sottoscrizione via e-mail rientra tra le migliori pratiche, in quanto sfrutta appieno le possibilità offerte da Internet per accrescere la trasparenza e l’efficienza….”. Nel prosieguo, naturalmente, la Commissione cita anche le altre più tradizionali forme di pubblicità, ma non si può fare a meno di notare che proprio il mezzo prescelto nella specie dall’amministrazione intimata è quello menzionato per primo nella comunicazione interpretativa del 1° agosto 2006;

 

b) pur non rivestendo alcun valore normativo, l’opinione autorevole della Commissione Europea costituisce pur sempre una guida per l’interprete, visto che una delle finalità principali degli organismi comunitari in materia di appalti pubblici è proprio quella di rendere sempre più ardua alle stazioni appaltanti nazionali la prassi di pubblicizzare in maniera inadeguata le gare ad evidenza pubblica. Pertanto, se anche in presenza di appalti di cui all’allegato IIB di importo superiore alla soglia comunitaria la pubblicità del bando sul solo sito internet della stazione appaltante è ritenuta misura adeguata allo scopo, nella specie l’operato dell’amministrazione va esente da qualsiasi rilievo in punto di legittimità e ciò anche in ragione del chiaro disposto dell’art. 20 del Codice dei contratti pubblici (nella specie, peraltro, il bando è stato pubblicato anche sul sito dell’A.V.C.P., a riprova del fatto che la Comunità Montana non aveva alcuna intenzione di rendere “inaccessibile” la presente gara);

c) l’amministrazione resistente, anche su questo senza ricevere alcuna smentita dalla ricorrente, ha evidenziato che la forma di pubblicità adottata nel 2012 è la stessa posta in essere negli anni precedenti, in occasione delle procedure in cui è risultata aggiudicataria la cooperativa COOSS. Inoltre, è stato evidenziato che, essendo nota a COOSS la data di scadenza del vigente contratto (31/12/2012), la ricorrente avrebbe dovuto farsi parte diligente per conoscere gli intendimenti della stazione appaltante e la data di pubblicazione del bando relativo alla nuova gara;

d) il Tribunale ritiene che quest’ultimo argomento, che di per sé solo non sarebbe sufficiente a decretare il rigetto del ricorso, nella specie rafforza l’operato dell’amministrazione, non essendovi dubbio alcuno sul fatto che il gestore uscente di un servizio che intenda partecipare alle successive gare indette dalla stessa amministrazione, così come gode, in sede di formulazione dell’offerta, dei vantaggi derivanti dalla c.d. asimmetria informativa rispetto agli altri concorrenti, è per converso tenuto ad una maggiore diligenza in sede di gara, visto che è lecito presumere che egli conosca meglio degli altri partecipanti le regole della procedura e non può quindi normalmente fruire del c.d. soccorso istruttorio;

e) le decisioni del giudice amministrativo richiamate in ricorso si riferiscono a casi in cui la pubblicità della gara era stata interamente omessa dalle stazioni appaltanti, mentre nella specie, come si è chiarito, la pubblicità vi è stata. Parte ricorrente identifica probabilmente la pubblicità prevista dal Codice dei contratti solo con quella attuata con i tradizionali strumenti cartacei, ma questa visione del mondo è ormai da ritenere superata. Fra l’altro, non si comprende quale sia per un operatore economico, in punto di gravosità degli oneri, la differenza fra la consultazione giornaliera della G.U.R.I. o della G.U.C.E. o dei Bollettini regionali o degli Albi pretori delle amministrazioni aggiudicatrici e la consultazione dei siti internet degli enti aggiudicatori. Tenuto conto dell’esistenza di efficienti motori di ricerca (nonché di siti informatici che hanno quale finalità proprio quella di segnalare alle ditte interessate gli appalti più significativi) è anzi da ritenere più agevole per un operatore economico la consultazione dei siti informatici piuttosto che delle tradizionali pubblicazioni cartacee;

f) la disposizione di cui all’art. 27, comma 1, secondo periodo, del D.Lgs. n. 163/2006 si riferisce ovviamente a casi in cui il bando non è pubblicato, non essendo logico e ragionevole prescrivere un doppio onere a carico delle stazioni appaltanti, ossia la previa pubblicazione del bando e, laddove pervenga un numero di manifestazioni di interesse o di offerte inferiore a cinque, l’estensione dell’invito ad altri operatori (i quali verrebbero fra l’altro individuati secondo criteri non meglio definiti), in modo che si abbiano comunque cinque concorrenti;

g) per tutto quanto detto in precedenza, va anche respinta la censura con cui si deduce il difetto di motivazione. In effetti, poiché la forma di pubblicità prescelta rientra fra quelle ammissibili e poiché le stesse vanno ritenute equipollenti fra loro, la decisione della Comunità Montana non necessitava sul punto di specifica motivazione. Peraltro, la motivazione è stata indirettamente esposta dalla difesa dell’amministrazione, laddove ha evidenziato che anche negli anni passati i bandi erano stati pubblicati solo sul sito informatico dell’ente.

7. Per tutto quanto precede, il ricorso va respinto.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

 

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge e condanna la ricorrente al pagamento in favore dell’intimata Comunità Montana delle spese di giudizio, che ritiene di liquidare in € 1.000,00, oltre ad accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2012

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Impugnazione ordinanza comunale che prevede il divieto di dare da mangiare a cani e gatti randagi (TAR Marche, n. 753/2012)

Redazione

FATTO e DIRITTO

La ricorrente LAC, Lega per l’abolizione della caccia Onlus impugnava, con ricorso depositato il 3.8.2011, l’ordinanza del Settore Ragioneria del Comune di Monte Cavallo (MC) n. 1 del 15.6.2011, limitatamente agli art. 3 e 5 terzo comma della medesima. In particolare, l’art. 3 della suddetta ordinanza dispone che è vietato introdurre cani anche se condotti al guinzaglio nelle aree verdi contrassegnate da apposito cartello, mentre l’art. 5 c. 3 della medesima ordinanza vieta di somministrare alimenti a cani e gatti randagi con contenitori in aree pubbliche.

L’ordinanza è censurata, con quattro motivi di ricorso, per violazione degli artt. 13 e 16 della Costituzione, per eccesso di potere per irragionevolezza, per eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, per violazione della legge 14.8.1991 n. 281, della legge regionale 20.1.1997 n.10, per eccesso di potere per irragionevolezza e, ancora, eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria.

Si è costituito il Comune di Monte Cavallo, resistendo al ricorso.

Con ordinanza n. 578 del 15.11.2011, il Tribunale accoglieva l’istanza cautelare, limitatamente alla disposizione di cui all’art. 5 c.3, respingendo invece l’istanza per quanto riguarda il divieto di cui all’art. 3, a causa del carattere non generalizzato del divieto medesimo.

Alla pubblica udienza dell’11.10.2012, il procuratore dell’associazione ricorrente dichiarava di rinunciare alla domanda di annullamento della disposizione di cui all’art. 3 dell’ordinanza, insistendo per il resto, per l’accoglimento. Il ricorso veniva trattenuto in decisione.

1 Per quanto riguarda la legittimazione dell’associazione ricorrente, la stessa non appare in dubbio. Difatti, l’art. 2 dello Statuto della LAC, regolarmente riconosciuta dal Ministero dell’Ambiente, prevede tra i suoi scopi la diesa dei diritti soggettivi degli animali e della fauna.

1.1 Di seguito, il Collegio deve prendere atto della rinuncia parziale al ricorso con riguardo all’impugnazione dell’art. 3 dell’ordinanza (contestato con i primi due motivi di ricorso). Del resto, è stato chiarito dalla costituzione in giudizio del Comune che il divieto di condurre cani (anche al guinzaglio) riguarda solo una parte minima del territorio comunale. E’ pacifico, per la parte, il diritto di rinunciare parzialmente al ricorso, o ad alcune censure (tra le tante decisioni Tar Bari 26.9.2012 n.1685). Nel caso in esame, la rinuncia è stata pronunciata a verbale di udienza dal procuratore della LAC, munito di idonea procura, con le formalità di cui all’art. 84 del d.lgs 104/2010, per cui al Collegio non resta che prenderne atto.

1.2 Per il resto il ricorso è fondato, sotto l’assorbente profilo della violazione della legge 14.8.1991 n. 281 e della legge Regione Marche 20.1.1997 n.10.

1.3 Il Consiglio di Stato in sede consultiva (Sez, III, parere 16.9.1997 n. 883), su un ricorso straordinario al Capo dello Stato simile alla controversia odierna, ha precisato che nessuna norma di legge fa divieto di alimentare gli animali randagi nei luoghi in cui essi trovano rifugio. Inoltre, la disposizione, rivolta alla popolazione locale tutta, recante il divieto di offrire alimenti agli animali randagi appare in contrasto con la legge quadro nazionale n. 281/91, dettata a prevenzione del randagismo e a tutela degli animali d’affezione (sul tema Tar Puglia Lecce 22.3.2012 n. 525). Il divieto contrasta altresì con la legge regionale n. 10/1997, che prevede all’art. 1 la protezione degli animali, il controllo del randagismo la protezione del benessere dei medesimi, oltre al divieto di causare loro dolore e sofferenza, nonché, nei successivi articoli, le misure per diminuire il controllo del randagismo.

1.4 Né può essere ritenuta rilevante la circostanza che il divieto sia limitato all’alimentazione con utilizzo di contenitori. Difatti, come già argomentato dal Collegio in sede cautelare, il divieto non indica in alcun modo le modalità alternative per nutrire gli animali, rischiando di instaurare delle conseguenze potenzialmente paradossali e controproducenti, come incoraggiare la somministrazione degli alimenti con modalità ancora più nocive per l’igiene urbana rispetto all’utilizzo dei contenitori.

2 Alla luce di quanto sopra riportato, il ricorso deve essere dichiarato in parte estinto per rinuncia parziale delle ricorrente ex art. 84 d.lgs 104/2010 e per il resto accolto, con il conseguente annullamento dell’art. 5 terzo comma dell’ordinanza impugnata (”E’ vietato somministrare alimenti a cani e gatti randagi con contenitori sulle aree pubbliche”).

2.1 Considerata la parziale rinuncia al ricorso, le spese possono essere compensate.

 

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto

-lo dichiara in parte estinto dando atto della parziale rinuncia agli atti ex art. 84 d.lgs 104/2010;

-per il resto lo accoglie e, per l’effetto, annulla la disposizione di cui all’art. 5 c.3 dell’impugnata ordinanza, come specificato in motivazione.

-compensa le spese di causa.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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