Illegittima revoca aggiudicazione con escussione provvisoria richiesta fatturato sproporzionato
N. 00008/2014 REG.PROV.COLL.
N. 00634/2013 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
(…)
FATTO e DIRITTO
1. La ditta ricorrente, con il ricorso introduttivo, impugna:
– il provvedimento con il quale l’Università Politecnica delle Marche ha revocato l’aggiudicazione provvisoria disposta in suo favore con precedente determinazione dirigenziale n. 469 del 3/7/2013 ed ha contestualmente disposto l’aggiudicazione provvisoria in favore di CONTROINTERESSATA. ******;
– l’implicito provvedimento di esclusione di essa ricorrente,
in relazione alla procedura ad evidenza pubblica bandita per l’affidamento del servizio di pulizia dei locali della stessa Università per il periodo 2013-2017.
La revoca dell’aggiudicazione e l’implicita esclusione dalla gara della ricorrente (a cui hanno fatto seguito altresì l’escussione della cauzione provvisoria, la segnalazione all’Autorità di Vigilanza per i Contratti Pubblici e la denuncia alla competente Procura della Repubblica) si fondano sul fatto che, in sede di verifica del possesso dei requisiti di ammissione, sarebbe emerso che la ditta “Lo Ricorrente”, a differenza di quanto dichiarato in sede di domanda di partecipazione, non ha conseguito nel triennio 2009-2011 un fatturato annuo di almeno 5 milioni di Euro (come previsto al punto j) del fac-simile di domanda, a cui rinviava il punto III.2.2. del bando di gara). La ditta ha infatti conseguito un fatturato superiore a 5 milioni di Euro solo nel 2009, mentre negli altri due anni ha conseguito un fatturato di circa 4,4 milioni di Euro (anno 2010) e di circa 4,5 milioni di Euro (anno 2011).
2. L’operato dell’intimato Ateneo è censurato per i seguenti profili:
a) la clausola in argomento è illegittima ai sensi dell’art. 41 D.Lgs. n. 163/2006, in quanto contenuta non già nel bando, ma in un documento che, per giurisprudenza unanime, non è vincolante per i concorrenti (ossia il fac-simile di domanda di ammissione);
b) in ogni caso, la clausola era oggettivamente ambigua, in quanto il riferimento al fatturato “annuo” poteva essere inteso anche nel senso che in almeno uno dei tre anni indicati il fatturato doveva essere stato pari o superiore a 5 milioni di Euro (il che sarebbe confermato dal tenore di uno dei chiarimenti richiesti da altra impresa partecipante alla gara). Fra l’altro, con riguardo al requisito dei servizi analoghi svolti nel triennio, al successivo punto l) del fac-simile di domanda l’amministrazione ha specificato che, per ciascuno dei tre anni di riferimento, il concorrente doveva avere eseguito almeno un contratto di valore non inferiore a 800.000 Euro. Tale specificazione non è invece contenuta al punto j) del fac-simile;
c) laddove, invece, la clausola fosse da ritenere legittima ai sensi dell’art. 41 D.Lgs. n. 163/2006 e da interpretare nel senso patrocinato dall’Ateneo, la stessa sarebbe illegittima per violazione del principio di proporzionalità, atteso che la stazione appaltante, in assenza di una plausibile ragione, richiederebbe in capo ai concorrenti il possesso di una capacità tecnico-finanziaria pari ad oltre tre volte il valore complessivo dell’appalto (che ammonta a circa 4,7 milioni di Euro, mentre il valore annuale è di circa 936.000 Euro). Tale assunto è rafforzato dalla novella introdotta dalla L. n. 135/2012, in base alla quale “Sono illegittimi i criteri che fissano, senza congrua motivazione, limiti di accesso connessi al fatturato aziendale” (art. 41, comma 2, Codice dei contratti pubblici).
La ditta ricorrente chiede quindi al Tribunale di annullare i provvedimenti suindicati e di dichiarare il suo diritto all’aggiudicazione, previa, se del caso, la declaratoria di inefficacia del contratto medio tempore stipulato.
In via subordinata chiede la condanna dell’Università al risarcimento dei danni per equivalente monetario.
3. Con motivi aggiunti è stata impugnata l’aggiudicazione definitiva del presente appalto in favore della seconda graduata (CONTROINTERESSATA. ******). Nell’atto di motivi aggiunti sono ribadite le medesime doglianze articolate nel ricorso introduttivo.
4. Si è costituita l’intimata Università Politecnica delle Marche, chiedendo il rigetto del ricorso.
Con ordinanza n. 362/2013 il Tribunale, previa delibazione della sussistenza del fumus boni iuris, ha accolto la domanda cautelare, fissando al contempo per il 12 dicembre 2013 l’udienza di trattazione del merito.
Il ricorso e i motivi aggiunti meritano accoglimento, per le ragioni che si vanno ad indicare.
5. La questione principale da dirimere in via preliminare è quella della immediata intelligibilità della clausola della lex specialis oggetto di contestazione: in effetti, poiché la ricorrente contesta, in via subordinata, anche la proporzionalità della clausola de qua (nella parte in cui impone ai partecipanti, quale requisito di ammissione, l’avere conseguito nel triennio di riferimento un fatturato complessivo che è pari a circa tre volte il valore globale del contratto), l’eventuale reiezione delle doglianze formulate in via principale non osterebbe all’accoglimento del ricorso.
Diventa invece fondamentale stabilire se la clausola de qua fosse immediatamente percepibile come impeditiva della partecipazione, perché in quel caso la stessa avrebbe dovuto essere impugnata nel termine decadenziale di 30 giorni decorrente dalla data di pubblicazione del bando.
Sempre in via preliminare va poi osservato che non sono decisive le obiezioni sollevate dall’Avvocatura dello Stato a pagina 6 della memoria di costituzione a proposito della sostanziale uniformità delle dichiarazioni previste, rispettivamente, ai punti j) e k) del fac-simile di domanda di partecipazione e del fatto che la ditta ricorrente non ha avuto alcun dubbio circa il significato della dichiarazione di cui alla let. k) (il che, secondo l’Avvocatura, dimostrerebbe la strumentalità della censura in esame).
In effetti, poiché la ditta ricorrente in ciascuno degli anni che compongono il triennio in questione ha conseguito in servizi analoghi un fatturato superiore a 3 milioni di Euro, è evidente che la stessa non aveva alcun problema a soddisfare il requisito, sia che lo intendesse riferito ad almeno un anno del triennio sia che lo intendesse riferito a ciascuno dei tre anni presi a riferimento dal bando. E, del resto, come correttamente eccepito dalla ricorrente nelle memorie conclusionali, “Lo Ricorrente”, a comprova delle autodichiarazioni rese in sede di gara, ha depositato unicamente la copia dei bilanci riferiti al triennio, tanto per provare il fatturato globale quanto per provare il fatturato in servizi analoghi. Per cui la condivisione delle eccezioni dell’Avvocatura dello Stato dovrebbe essere la risultante di un “processo alle intenzioni” che il giudice, in assenza di ulteriori elementi probatori, non può svolgere.
6. Tornando quindi alla questione principale, il Tribunale ritiene che le argomentazioni di parte ricorrente tese ad evidenziare la non immediata percepibilità della lesività della clausola siano da condividere.
Al riguardo, si ritiene di dover valorizzare i seguenti elementi:
– in primo luogo, come già anticipato supra, il fac-simile di domanda di ammissione conteneva due dichiarazioni sostanzialmente sovrapponibili, l’una riferita al fatturato globale conseguito nel triennio (let. j), l’altra riferita ai contratti per servizi analoghi eseguiti nel triennio (let. l). Ebbene, poiché nel secondo caso l’Università ha avuto cura di precisare che i concorrenti dovevano avere eseguito in ciascuno dei tre anni un contratto del valore di almeno 800.000 €, il concorrente poteva legittimamente ritenere che analoga limitazione non dovesse sussistere in relazione al fatturato globale Non si possono quindi condividere le asserzioni dell’Avvocatura erariale a proposito del fatto che la specificazione di cui al punto l) della domanda di ammissione è giustificata da dubbi interpretativi emersi in occasione di precedenti gare bandite dall’Ateneo marchigiano, mentre dubbi analoghi non erano mai stati sollevati a proposito del fatturato complessivo annuo riferito al triennio precedente l’anno di pubblicazione del bando. E questo sia perché si tratta di una giustificazione del tutto sfornita di supporto probatorio, sia perché quello che rileva è la oggettiva chiarezza delle clausole del bando (chiarezza che nella specie, per quanto detto in precedenza, non era riscontrabile);
– in secondo luogo, il semplice aggettivo “annuo” non è di per sé indicativo di una sola ed univoca opzione interpretativa, potendosi anche intendere che l’aggettivo si riferisse al fatto che in almeno uno dei tre anni il concorrente avesse conseguito un fatturato pari o superiore a 5 milioni di Euro (ed erano possibili anche altre interpretazioni, come dimostra il quesito n. 12 delle FAQ – vedasi allegato n. 12 al ricorso introduttivo).
Da ultimo, ed anche se non è un argomento di natura strettamente giuridica, va osservato che, dovendosi ritenere che il legale rappresentante della ditta “Lo Ricorrente” fosse a perfetta conoscenza del fatturato globale maturato nel triennio in argomento dalla società ricorrente, appare abbastanza strano che sia stata scientemente resa una falsa dichiarazione che non aveva alcuna speranza di passare inosservata in caso di aggiudicazione (essendo l’aggiudicatario, per legge, sottoposto alla verifica del possesso dei requisiti di ammissione ed essendo quello del fatturato aziendale un dato facilmente accertabile, visto che è desumibile dalla semplice lettura del bilancio).
Il ricorso è pertanto da ritenere tempestivo.
7. Nel merito, il primo motivo è infondato, in quanto:
– è senz’altro vero che, in generale, le stazioni appaltanti sono tenute a precisare nel bando gli aspetti più importanti che i concorrenti debbono conoscere anche al solo fine di valutare se partecipare o meno alla gara. Fra questi vi è senza dubbio il requisito minimo di capacità economico-finanziaria richiesto dalla stazione appaltante, perché esso costituisce un primo e rilevante discrimine per gli operatori economici del settore a cui si riferisce l’appalto (il soggetto che non possiede tale requisito sa già in partenza che potrà partecipare alla gara solo raggruppandosi in a.t.i.);
– peraltro, se il bando richiama espressamente uno degli altri atti che sono solitamente raggruppati nella nozione di “atti indittivi” (capitolato speciale, disciplinare, etc.), il concorrente è onerato di andare a verificare cosa è prescritto in tali atti e non può limitarsi ad affermare che le regole di gara debbono essere tutte contenute nel bando (affermazione che, peraltro, è smentita dalla prassi amministrativa consolidata, la quale vede pressoché in ogni procedura la redazione quantomeno di un bando, di un capitolato e di un disciplinare. Fra l’altro, il bando non è di per sé idoneo a contenere tutte le regole della gara, specie quando si tratta di procedure afferenti appalti complessi);
– ma in ogni caso, la ditta ricorrente si contraddice nel momento in cui per un verso afferma in questa sede l’assoluta irrilevanza delle indicazioni desumibili dal fac-simile di domanda, mentre per altro verso dichiara in sede di gara il possesso di un fatturato il cui ammontare è indicato proprio nel fac-simile di domanda. E’ evidente che, allorquando è richiamato dal bando, il fac-simile assume il contenuto di atto integrativo della lex specialis, mentre la natura di dichiarazione di scienza non è predicabile del fac-simile in quanto tale, ma unicamente della dichiarazione sottoscritta dal concorrente (prima della sottoscrizione, infatti, il fac-simile è solo uno dei tanti atti di gara).
8. E’ invece fondata la censura con cui si deduce la violazione del principio di proporzionalità.
In effetti, in disparte la natura ricognitiva di principi già immanenti nel sistema (opzione che appare preferibile) o del tutto innovativa della disposizione introdotta nell’art. 41 D.Lgs. n. 163/2006 dalla L. n. 135/2012, è evidente che l’intimata Università, avendo preteso che i concorrenti avessero maturato un fatturato globale di almeno 5 milioni di Euro in ciascuno degli anni ricompresi nel triennio precedente la data di pubblicazione del bando, ha in sostanza preteso il possesso di un requisito di capacità economico-finanziaria pari a oltre 3 volte il valore complessivo dell’appalto.
Ne consegue, in assenza di specifiche peculiarità del servizio che richiedano la sussistenza in capo all’aggiudicatario di requisiti di capacità tecnica ed economico-finanziaria più elevati del consueto, la chiara sproporzione del requisito in parola a fronte del valore del presente contratto (importo complessivo a base d’asta € 4.682.640,00, importo annuo presunto pari a circa 936.000 €). Al riguardo, si rileva l’apoditticità delle affermazioni della difesa erariale a proposito della particolare complessità del servizio per cui è causa.
9. Il ricorso e i motivi aggiunti vanno dunque accolti, con conseguente annullamento del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione e della successiva aggiudicazione dell’appalto in favore della controinteressata.
Poiché nelle more il contratto non è stato stipulato, l’interesse della ditta ricorrente riceve soddisfazione in forma specifica in conseguenza dell’annullamento dei predetti provvedimenti (fatto salvo il potere dell’Università di verificare, prima della stipula, la sussistenza in capo alla ricorrente degli altri requisiti di legge).
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
– lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione;
– condanna l’Università Politecnica delle Marche al pagamento in favore della ditta ricorrente delle spese di giudizio, che ritiene di liquidare in € 1.500,00, oltre ad accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 12 dicembre 2013 con l’intervento dei magistrati:
**************, Presidente FF
*****************, ***********, Estensore
*************, Consigliere
L’ESTENSORE |
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IL PRESIDENTE |
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 07/01/2014
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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