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Lazio

Porto armi e libere professioni: TAR Lazio, Sez. I bis, n. 5652/2016

Redazione

PORTO ARMI – requisiti psicofisici – accertamento – riservato strutture pubbliche-

LIBERE PROFESSIONI – requisiti psicofisici per psicofisici – accertamento – da parte di medici in regime privato- esclusione

PERENZIONE – EFFICACIA ORDINANZA SOSPENSIVA- cessazione effetti

REGOLAMENTO DI COMPENTENZA – EFFICACIA ORDINANZA SOSPENSIVA emessa da giudice incompetente in caso di competenza funzionale – ultraefficacia – esclusione

REGOLAMENTI E ATTI GENERALI – annullamento o sospensione in sede giurisdizionale – differente ambito di operatività

LIMITI SOGGETTIVI GIUDICATO CAUTELARE – efficacia erga omnes – esclusione

 

 

Con il ricorso in esame, proveniente dal TAR Veneto – che aveva concesso la sospensione dell’atto impugnato con ordinanza sospensiva n. 1217/1998 – giusta regolamento di competenza definito con sentenza del Consiglio di Stato n. 1276/1999, l’Ufficiale medico ricorrente impugna il decreto del 28.4.1998 – unitamente alla circolare interpretativa dell’Aeronautica Militare Ispettorato Logistico V reparto dell’.8.7.1998 con cui venivano diramate le nuove disposizioni – con cui viene stabilito che i medici militari in servizio non possono svolgere attività certificativa in relazione al rilascio di certificazioni di idoneità alla licenza di porto d’armi.

Il ricorso è affidato ai seguenti motivi: Violazione dei principi fondamentali in materia ricavabili dal combinato disposto degli artt. 161 par. 712 e ss. RD 17.11.1932 Regolamento del servizio Sanitario territoriale Militare, nonché dell’art. 3, 17 e 18 della legge 113/54 TU 393/59; 4 L 118/88; 119 D.lvo 285/92; Eccesso di potere per contraddittorietà tra atti.

Nelle more del giudizio il ricorso è stato dichiarato perento con decreto presidenziale n. 7909 del 17.4.2014; poi revocato a seguito di deposito da parte del ricorrente della dichiarazione di interesse ai sensi dell’art. 1 co 2 all. 3 norme transitorie CPA, e – reiscritto a ruolo con decreto 21604 del 22.12.2014.

Con motivi aggiunti viene impugnato altresì il provvedimento dell’Ispettore Generale della Sanità Militare prot. n. IGESAN/PS-14/X (115) dell’8.10.2014 – diramato con nota del Servizio Sanitario Comando Logistico dell’Aeronautica Militare prot. M_D_ARM 003 0107697 del 10.10.2014 e comunicata altresì con mail dello stesso servizio 14.10.2014 – con cui, sulla base del parere legale dell’Ufficio Generale Affari Giuridici dello Stato Maggiore Difesa –anch’esso impugnato, sebbene al buio, quale atto presupposto, di estremi ignoti, si preclude ai medici militari di svolgere attività certificativa medico-legale per il rilascio della licenza di porto d’armi e si dispone la non autorizzabilità della medesima da parte degli Uffici di Appartenenza.

Il ricorso per motivi aggiunti è affidato ai seguenti motivi: Violazione degli artt. 21 septies legge 241/90 e 114 co 4 CPA; illegittimità derivata; inconferenza del richiamo al decreto di perenzione del 16.4.2014 (con conseguente persistente efficacia dell’ordinanza sospensiva del TAR Veneto, n. 1219/1998; mancata considerazione della manifestazione di interesse sul ricorso n. 11501/1999).

Si è costituito in giudizio, per difendersi, il Ministero della Sanità chiedendo con memoria scritta il rigetto del gravame in quanto infondato. Non si sono costituiti in giudizio né il Ministero dell’Interno, né il Ministero della Difesa.

Con ordinanza n. 587/2015 è stata rigettata l’istanza di sospensiva.

Con memoria depositata in vista della trattazione del merito l’Amministrazione resistente ha rappresentato le ragioni che hanno indotto la modifica della disciplina in contestazione.

Con memoria di replica il ricorrente ha contestato le ragioni addotte dalla PA evidenziando che l’art. 35 del TULPS non prevede visite collegiali e che comunque pure presso le ASL la certificazione in parola è affidata ad un medico monocratico.

All’udienza pubblica odierna la causa è stata trattenuta in decisione.

Costituisce oggetto di impugnativa il Decreto del Ministero della Sanità del 28.4.98 (pubblicato sulla GU n. 143 del 22.6.1998) – che detta la disciplina per l’accertamento dei requisiti psicofisici minimi per il rilascio e rinnovo dell’autorizzazione al porto d’armi per uso difesa personale – nella parte in cui, all’art. 3 co. 1, stabilisce che “L’accertamento dei requisiti psicofisici è effettuato dagli uffici medico-legali o dai distretti sanitari delle unità sanitarie locali o dalle strutture sanitarie militari e della Polizia di Stato” in tal modo modificando il previgente DM del 14.9 1994 mediante l’eliminazione del passaggio che prevedeva altresì: “o da singoli medici del ruolo professionale dei sanitari della ps o da medici militari in servizio permanente e in attività di servizio” .

Secondo il ricorrente il DM impugnato si pone in contrasto con i principi posti dalla normativa di rango primario che era chiamato ad attuare (legge 89/1987) in quanto questa demandava al Ministro di Sanità unicamente di determinare i criteri per l’accertamento dei requisiti psicofisici senza individuare soggetti competenti al rilascio della predetta certificazione. Siccome si tratta di emissione di atti che integrano l’esercizio di una pubblica funzione la materia poteva essere disciplinata solo da norma di fonte primaria, ma la legge 89/1987 nulla dispone in merito alla competenza al rilascio dei certificati in parola. Quindi il DM impugnato avrebbe dovuto ispirarsi ai principi desumibili dalla disciplina delle competenze dei medici militari definita dall’art. 161 par. 712 e ss. RD 17.11.1932 (Regolamento del Servizio Sanitario Militare Territoriale), che prevede alcune funzioni estranee ai compiti istituzionali dei medici militari; tra cui la possibilità di effettuare visite fiscali a compenso (legge n. 122/1965), la possibilità di rilasciare certificati di idoneità per il conseguimento della patente di guida di autoveicoli e della patente nautica prevista (vedi artt. 3, 17 e 18 della legge 113/54 TU 393/59; 4 L 118/88; 119 D.lvo 285/92). Dall’insieme di norme richiamate il ricorrente desume la spettanza al Medico Militare di un generale potere di svolgere attività sanitaria in regime libero professionale all’esterno della struttura militare e di esercitare, nell’ambito di essa, il relativo potere certificatorio.

Il ricorso introduttivo risulta infondato in quanto l’art. 3 dell’impugnato DM 28.4.1998 nel ridisciplinare le modalità di accertamento dei requisiti psicofisici per il rilascio ed il rinnovo del porto d’armi – in virtù della previsione legislativa introdotta dalla legge n. 89/1987 – s’è limitato a modificare quanto disposto dal DM 14.9.1994 (sicchè, è con quest’ultimo che semmai il DM impugnato si pone in contrasto, piuttosto che con la legge-fonte, che nulla prevedeva riguardo il regime delle competenze) – che aveva riconosciuto tale potere certificatorio anche al singolo medico militare – ripristinando l’originario assetto di competenze sancito dal previgente DM 4.12.1991 che attribuiva il potere certificatorio solo a strutture della sanità pubblica civile e militare. La ratio della restituzione al regime “pubblicistico” di relativi controlli è insita nel grave rischio per la sicurezza pubblica di affidare ad un singolo sanitario operante come libero professionista nel libero mercato la delicata e complessa valutazione dell’idoneità del soggetto che richiede di girare armato (anche a seguito della fallacia delle valutazioni prognostiche sul rischio di abuso evidenziate da ripetuti fatti di cronaca) e della necessità di disporre di una struttura in cui assoggettare i richiedenti a controlli più efficaci e penetranti – che investono non solo la sfera psichica, ma anche tutta una serie di requisiti fisici (uditivi, visivi, motori, etc.) per scongiurare il rischio di incidenti ed abusi nell’uso delle armi.

L’attività certificativa relativa alla licenza disciplinata dal DM 1998 si fonda infatti sulla valutazione complessiva dell’idoneità fisico-psichica dell’istante e, proprio per la sua maggiore complessità, si distingue da quella prevista per il rilascio del nulla osta all’acquisto di armi dall’art. 35 del R.D. 18/06/1931, n. 773 (testo unico delle leggi di pubblica sicurezza) – titolo limitato dalla validità temporale limitata e che viene ritirato dall’armiere al momento della vendita – che riguarda il solo aspetto mentale dell’istante.

La scarna disciplina del TULPS è stata successivamente integrata da ulteriori misure volte ad assicurare una maggiore tutela alla generalità dei consociati richiedendo ulteriori attestati, quali l’idoneità al maneggio di armi, finalizzati ad accertare che chi domanda il permesso di girare armato abbia sufficientemente dimestichezza con l’arma (legge 287 del 28.5.1981).

Infine con l’art. 1 della legge 6.3.1987 N. 89, si introduce l’ulteriore onere di aggiungere alla documentazione richiesta per ottenere la licenza di porto d’armi l’apposito certificato medico di idoneità di cui si discute, rinviando, per quanto riguarda i “criteri tecnici generali per l’accertamento dei requisiti psico-fisici minimi per ottenere il certificato medico dell’idoneità al porto delle armi”. Tale legge, tuttavia, non specificava quali fossero tali requisiti, né disciplinava direttamente gli aspetti organizzativi della procedura o individuare gli enti o soggetti deputati al rilascio di tale certificato, demandandone, in tal modo, la disciplina ad un emanando Decreto del Ministero della Sanità.

Come riconosciuto dallo stesso ricorrente, ciò ha determinato “una produzione regolamentare ondivaga” che ha alternativamente attribuito il potere certificatorio talvolta solo a strutture della sanità pubblica civile e militare (DM 4.12.1991) e talaltra l’ha riconosciuto anche ai medici militari operanti individualmente ed al di fuori di tali organizzazioni (come previsto dal previgente DM 14.9.1994) e, da ultimo, con il decreto del 1998 escludendo nuovamente dal potere certificatorio il medico militare operante come singolo.

Secondo il ricorrente tuttavia solo la soluzione del 1994 era legittima in quanto “nel silenzio della legge-fonte” il DM non avrebbe potuto modificare la “naturale” competenza del medico militare a rilasciare certificazioni in regime libero-professionale derivata da un principio generale ricavabile sulla base di alcune specifiche e puntuali previsioni normative (che consentono al medico militare di attestare il possesso di determinati requisiti psicofici per svariate finalità: guida di autoveicoli, esonero dalle lezioni di ginnastica etc.).

La prospettazione del ricorrente non merita condivisione. Dall’insieme delle norme invocate dall’interessato, e dal loro carattere speciale e dalla loro natura tassativa, si deve escludere la configurabilità del principio generale invocato, il quale non trova alcun fondamento nella normativa in materia, dalla quale si desume, invece, proprio il contrario e cioè che, al di fuori delle ipotesi espressamente previste non sia consentito al medico militare di rilasciare certificati (sicchè non è possibile configurare un potere certificatorio in regime libero professionale dei medici che operino al di fuori delle strutture sanitarie militari). Infatti la normativa in materia è chiaramente indicativa della tassatività di tali competenze, come espressamente sancito dall’art. 209 co. 4 del D.lvo n. 66/2010 che vieta di eseguire visite e redigere certificati al di fuori dei casi previsti e della previa autorizzazione del Ministero della Difesa (riproducendo quanto già disposto dal r.d. n. 2410/1926 e dal r.d. 17.11.1932, facendo salvi i casi in cui l’attività era già consentita, o per legge, o per autorizzazione ministeriale, come appunto quella certificatoria relativa alla patente di guida e alla patente nautica; alle visite fiscali contemplate dalla legge n. 122/1965).

Ne consegue che non si può ravvisare alcun contrasto né con la legge-fonte (legge n. 89/1987), né con la normativa in materia di autorizzazione all’attività extramoenia soprarichiamata, del DM impugnato il quale, nell’ambito di disciplina ad esso demandato, ha legittimamente introdotto una misura necessaria a scongiurare il grave rischio per la sicurezza e l’incolumità dei consociati di affidare ad un singolo sanitario, operante in regime di libera professione, presso strutture esterne (studi privati, etc.) la delicata e complessa valutazione dell’idoneità del soggetto-cliente che richiede di girare armato.

Si tratta pertanto di misure organizzative chiaramente ispirate alle finalità precauzionali e necessarie per salvaguardare superiori interessi di sicurezza pubblica che, assumendo rango primario, sono stati considerati in modo del tutto ragionevole come prevalenti rispetto all’interesse meramente economico dei medici militari a poter svolgere l’attività libero-professionale di rilascio a pagamento, nell’attività privata, dei relativi certificati.

Ed è proprio la stessa delicatezza del complesso compito valutativo e dell’importante impatto sulla sicurezza pubblica dell’attività certificatoria in parola che giustifica la riserva del loro rilascio agli uffici medico-legali delle strutture pubbliche – sottraendolo all’ambito privato delle certificazioni con conseguente ritorno al regime pubblicistico (come d’altronde già sancito dal DM 4.12.1991) – che, oltre a disporre delle diverse professionalità medico-legali e di professionisti dotati di specifiche competenze (psichiatriche, oculistiche, etc.) necessarie ad una valutazione “interdisciplinare” dell’attitudine complessiva del soggetto a girare armato, comporta un differente e più severo regime giuridico rispetto alle certificazioni relative ad altri titoli abilitativi (alla guida di autoveicoli, patenti nautiche), etc., che incidono principalmente sulla sicurezza alla circolazione dei veicoli e dei natanti – e quindi solo indirettamente ed occasionalmente sulla sicurezza delle persone – ed implicano verifiche dei requisiti psico-fisici meno complesse e meno suscettibili di errore di valutazione (quali sono invece quelle relative alla personalità e capacità di controllo degli impulsi del richiedente il porto d’armi).

Né vale, in senso contrario, l’osservazione, contenuta nella memoria di replica dal ricorrente, che il medico militare avrebbe sufficiente competenza derivantagli dall’esperienza dell’esame quotidiano – sempre monocratico – del personale militare che ha maneggio delle armi. Al riguardo è sufficiente rilevare che un conto è valutare la salute psico-fisica dei militari professionali (che hanno già superato rigorosi accertamenti dei requisiti psico-fisici ed attitudinali) ed altro conto è valutare la personalità ed il rischio di abuso di armi del soggetto che richiede il porto d’armi, visitato in poco tempo in un ambulatorio privato e “garantito” nell’anamnesi da un solo foglio prestampato compilato dallo stesso interessato e controfirmato dal medico di famiglia.

Quanto infine al richiamo – contenuto nella precedente memoria depositata dal ricorrente in vista della trattazione del merito – alle norme sopravvenute ed in particolare al Decreto Legislativo 26.10.2010 n. 204, che, nel modificare l’art. 35 del R.D. n. 773/1931 introducendo l’obbligo del titolare di comunicare il nulla osta all’acquisto delle armi ai conviventi, anche diversi dai familiari, dell’interessato, ha mantenuto il potere certificativo del medico militare in ordine al rilascio del nulla osta ivi previsto, va osservato che la novella invocata dal ricorrente non giova alla sua causa. Ed infatti la legge in parola tiene ben ferma la distinzione tra il nulla osta all’acquisto, previsto appunto dall’art. 35 del RD 773/1931, ed il porto d’armi, che è il titolo autorizzatorio necessario per circolare con l’arma carica, previsto dal successivo art. 42 dal medesimo 773/1931, per il rilascio del quale la legge n. 89/1987 – che costituisce norma speciale che integra le previsioni del TULPS – ha previsto un diverso certificato, la cui disciplina non è stata modificata al Decreto Legislativo 26.10.2010 n. 204, che si limita a ribadire, anche per quest’ultimo titolo, il medesimo obbligo di comunicazione ai conviventi previsto per il nulla osta all’acquisto.

In conclusione, alla luce delle considerazioni soprasvolte, il ricorso introduttivo va respinto in quanto infondato.

Si passa ad esaminare il ricorso per motivi aggiunti con cui viene impugnato anche il provvedimento dell’Ispettore Generale della Sanità Militare prot. n. 9563 del 5.9.2014 – diramato con nota del Servizio Sanitario Comando Logistico dell’Aeronautica Militare prot. M_D_ARM 003 0107697 del 10.10.2014 e comunicata altresì con mail dello stesso servizio 14.10.2014 – con cui, sulla base del parere legale dell’Ufficio Generale Affari Giuridici dello Stato Maggiore Difesa –anch’esso impugnato, quale atto presupposto, di estremi ignoti, si preclude ai medici militari di svolgere attività certificativa medico-legale per il rilascio della licenza di porto d’armi e si dispone la non autorizzabilità della medesima da parte degli Uffici di Appartenenza.

Anche il ricorso per motivi aggiunti risulta infondato.

Il ricorrente sostiene che illegittimamente la PA fa rivivere il DM 1998 sulla sola base dell’intervenuta perenzione del ricorso dallo stesso presentato, pronunciata con DP n. 7907 del 17.4.2014 senza tener conto dei persistenti effetti dell’ordinanza sospensiva del TAR Veneto, Sez. II, n. 1219/1998 concessa dal medesimo tribunale sul ricorso proposto dal Collega ******** che era stato riassunto davanti al TAR Lazio con ricorso n. 1704/1999 e che è stato dichiarato perento con decreto presidenziale n. 16558 del 29.9.2014 in epoca successiva all’adozione degli atti impugnati con motivi aggiunti e quindi in tal modo incorrendo nella violazione del giudicato cautelare formatosi sull’ordinanza sospensiva resa sul ricorso ********.

Inoltre, sempre secondo il ricorrente, l’efficacia della pronuncia cautelare favorevole non può essere travolta dal decreto presidenziale dichiarativo della perenzione ai sensi dell’art. 1 co 2 all. 3 norme transitorie CPA in quanto – a suo avviso – questa, a differenza della perenzione ordinaria di cui all’art. 81 CPA – che opera in via automatica ed istantanea – costituisce una sorta di fattispecie a formazione progressiva che nel decreto presidenziale trova solo il momento di avsdfsvio per poi entrare in “una situazione di latenza che perdura fino allo scoccare del termine di 180 gg dalla comunicazione del decreto”; pertanto, siccome in tale “periodo bianco” la perenzione non opera, non poteva ritenersi travolta l’efficacia della misura cautelare.

Il ricorrente sostiene inoltre che nel suo caso la fattispecie non si sarebbe nemmeno completata in quanto egli non aveva ricevuto alcuna comunicazione del decreto di perenzione del ricorso da lui proposto, sicchè essendo maturato quest’ultimo requisito successivamente all’adozione dell’atto impugnato, sussisterebbe un ulteriore profilo di inoperatività del decreto (e di conseguente illegittimità del provvedimento impugnato con motivi aggiunti adottato successivamente alla conclusione della fattispecie “a formazione progressiva”).

Va innanzitutto disattesa la ricostruzione dell’operatività dell’istituto della perenzione proposta dal ricorrente in quanto non solo non trova alcun fondamento normativo, ma stride chiaramente già con la lettera – oltre che con la ratio – dell’art. 1 co 2 all. 3 norme transitorie CPA che invece configura la perenzione come ad effetti immediati, tant’è che, la dichiarazione di interesse, lungi dal rappresentare l’ultimo elemento costitutivo di una fattispecie complessa, costituisce invece il presupposto per l’adozione dell’ulteriore provvedimento di revoca del decreto di perenzione già perfettamente efficace ed operante; assumendo la comunicazione all’interessato rilievo al diverso e solo fine processuale del calcolo del termine per presentare opposizione. Ne consegue che, sulla base di quest’ultima considerazione, risulta complessivamente infondata l’intera ricostruzione del ricorrente.

Ma ancor prima è la ricostruzione del ricorrente (mutuata dai provvedimenti impugnati) che non può essere condivisa nella parte in cui fa dipendere la cessazione degli effetti dell’ordinanza sospensiva concessa dal giudice veneto, incompetente (a pronunciarsi sul DM impugnato), dal decreto di perenzione, anziché dalla mancata riproposizione, in sede di riassunzione, dell’istanza cautelare davanti al questo TAR, giudice competente, dell’istanza di sospensiva. Al riguardo va ricordato che il rapporto tra regolamento di competenza e tutela cautelare è stato approfonditamente esaminato da dottrina e giurisprudenza con riferimento al potere/dovere del giudice di assicurare adeguata tutela interinale nelle more dell’individuazione del giudice competente.

Per quanto invece riguarda la fase successiva, l’unico precedente che affronti il problema della sorte dell’ordinanza sospensiva del giudice a quo riconosciuto incompetente è costituito – a quanto consta al Collegio – dalla decisione del Cons.St., Sez. VI n. 669 del 21.6.1977 davanti al quale era stata posta dal contro interessato la questione della nullità dell’ordinanza di sospensione emessa dal giudice incompetente. Nella richiamata pronuncia il Supremo Consesso pur ritenendo che la richiesta di dare atto sic et simpliciter dell’intervenuta cessazione dell’efficacia dell’ordinanza cautelare del giudice a quo quale conseguenza della dichiarata incompetenza, tuttavia rilevava che tale soluzione, pur corretta sotto il profilo giuridico formale, comportava, sul piano sostanziale, una soluzione di continuità della tutela cautelare con gravi conseguenze (di pregiudizio o vantaggio delle parti interessate). Pertanto il Supremo Consesso riteneva preferibile l’avviso che la scomparsa dal mondo giuridico dell’ordinanza de qua debba avvenire alla scadenza del termine di 30 gg dalla notifica della decisione sul regolamento di competenza. Tale soluzione era considerata un giusto punto di equilibrio in quanto, come precisato nelle conclusioni della decisione, “In tal modo, ove la controversia non abbia ad estinguersi per la mancata riassunzione del ricorso viene assicurato da parte del giudice competente ogni ulteriore provvedimento sulla controversia, senza che abbiano a temersi nell’attuale fase, alterazioni nella situazione non validamente motivate” (Cons.St., Sez. VI n. 669 del 21.6.1977). In tal modo pertanto veniva assicurava senza soluzione di continuità la tutela cautelare offerta dal giudice a quo, senza però privare del potere cautelare ad esso spettante il giudice competente, il quale, appunto, è chiamato ad assumere i provvedimenti cautelari a seguito di riproposizione del ricorso e della correlata istanza incidentale di sospensiva. Considerazione che assume valore decisivo nel caso, come quello in esame, in cui si tratta di verificare la legittimità di regolamenti ed atti generali che rientrano nella competenza funzionale del TAR centrale – e non di mera competenza territoriale come erroneamente ritenuto dal ricorrente nella memoria conclusionale – sicchè la lacuna dell’art. 31 l.tar. va colmata facendo applicazione analogica dell’art. 50 cpc come chiarito dal Consiglio di Stato, sez. VI n. 3696/2009).

L’opposta soluzione propugnata dal ricorrente, volta ad assicurare l’ulteriore ultrattività del provvedimento cautelare adottato dal giudice a quo anche dopo che ne sia stata affermata l’incompetenza funzionale da parte del Consiglio di Stato, non può essere condivisa. Infatti gli effetti conservativi degli atti processuali anteriori conseguenti alla (tempestiva) riassunzione – effetti che si giustificano con il fatto che la riassunzione non costituisce l’instaurazione di un nuovo rapporto processuale, ma la mera continuazione di quello originario – non comportano la possibilità di mantenere in vita anche il provvedimento cautelare adottato dal giudice a quo. Detto provvedimento resta un atto viziato da incompetenza e la riassunzione non produce alcun effetto sanante avendo solo l’effetto di investire il giudice ad quem del potere/dovere di decidere sull’istanza incidentale di sospensione dell’atto impugnato (ove ovviamente questa sia stata riproposta in sede di riassunzione). Non vi sarebbe peraltro alcuna ragione per riconoscere efficacia all’ordinanza cautelare pronunciata dal giudice incompetente una volta che il ricorso sia stato riassunto davanti al giudice competente che è dotato di potestas decidendi sia in ordine alla controversia sia per la tutela cautelare, sia per quella di merito – trattandosi “competenze che – in linea di principio – devono ritenersi intimamente connesse, scindibili in casi del tutto eccezionali ed solo al fine di assicurare una tutela interinale immediata e provvisoria” (Corte Costituzionale, 02/03/2005, n. 82). Un simile effetto ultrattivo dell’ordinanza sospensiva resa dal giudice funzionalmente incompetente, preteso da parte ricorrente, peraltro comporterebbe il rischio di un contrasto di pronunce cautelari tra i diversi TAR territoriali sul medesimo atto generale o normativo.

E ciò consente di tornare all’argomentazione difensiva principale alla quale sono affidati i motivi aggiunti in esame, con cui si denuncia la violazione del giudicato cautelare formatosi a favore del collega ********, al quale il TAR Veneto aveva concesso tutela cautelare con ordinanza n. 1219/1998 che, secondo il ricorrente, continuerebbe a tutt’oggi a produrre effetti, anche nei suoi confronti.

Anche sotto tale profilo la prospettazione attorea non può essere seguita.

Il ricorrente dà per scontato che l’ordinanza sospensiva di un regolamento o di atti amministrativi generali “indivisibili” avrebbe efficacia erga omnes, al pari della sentenza che lo annulli. La soluzione da lui propugnata tuttavia non è affatto pacifica. Si tratta di una questione molto complessa, che scaturisce dalla mancata previsione, nel nostro ordinamento, di un apposito ricorso contro gli atti amministrativi generali ed i regolamenti – e che pone problemi delicati investendo, più alla radice, il problema dell’oggetto del processo e la scelta fondamentale tra un modello di giurisdizione di diritto oggettiva oppure soggettivo – che non ha ancora trovato una soluzione, nonostante le diverse proposte di riforma del processo amministrativo (quali il ddl del 12 ottobre 1989), nemmeno nel codice del processo amministrativo di recente approvato.

Anche se la giurisprudenza concorda sulle “ragioni” che giustificano l’efficacia erga omnes del giudicato di annullamento degli atti amministrativi generali o normativi – rimarcando che “un atto sostanzialmente e strutturalmente unitario non può esistere per taluni e non esistere per altri” – tuttavia non è pacifico in cosa consista tale carattere di “indivisibilità” dell’atto impugnato (talvolta ravvisato nel contenuto o negli effetti dell’atto oppure ricondotto al vizio che ne abbia determinato l’annullamento ovvero alla posizione giuridica del soggetto coinvolto nel “rapporto amministrativo” in contestazione piuttosto che all’esercizio del potere che ha trovato espressione nell’atto impugnato).

La complessità di tale problematica, ovviamente, si riflette anche sulla (diversa) questione dell’individuazione dell’ambito soggettivo della pronuncia cautelare: qui la tematica viene ad essere ulteriormente complicata dalle diatribe sull’oggetto del giudizio cautelare e dall’esigenza di “compatibilizzare” la soluzione “tradizionale” dell’annullamento con effetto erga omnes soprarichiamata con il carattere interinale, la funzione strumentale e l’esigenza di assicurare l’effettività della tutela anche mediante misure “anticipatorie” degli effetti della sentenza di merito (e talvolta addirittura anticipatorie “di ciò che può essere assicurato solo in sede di ottemperanza” come nel caso della sospensione di certi tipi di atti di diniego)

Così la giurisprudenza riconosce che “sui limiti soggettivi dei provvedimenti cautelari si registrano orientamenti contrastanti” (TAR Sicilia Palermo, Sez. III, n. 2274/2010) ed ammette che si tratta di un tema “innegabilmente complesso e controvertibile, in quanto (…) un conto è il giudicato di annullamento di un provvedimento generale, che, in ragione della sua portata caducatoria, eliminando dal mondo giuridico l’atto impugnato, ha naturalmente effetto erga omnes, altro conto è la sospensione dell’efficacia dell’atto impugnato, la quale non può che avere contenutisticamente effetto inter partes” (TAR Puglia, Bari, Sez. I n. 24/2001).

Tanto precisato, una parte della giurisprudenza afferma l’efficacia generale dell’ordinanza sospensiva in base al principio di effettività della tutela e di strumentalità della tutela cautelare (vedi, TAR Puglia, Bari, Sez. I n. 24/2001: “ravvisandosi la strumentalità essenzialmente nel mantenere una situazione di fatto integra, sì che la decisione di merito possa risultare concretamente efficace, derivandosi da ciò l’affermazione che nel caso di atti generali anche l’ordinanza di sospensione, per simmetria, ha efficacia generale, estesa dunque a coloro che non siano parti del giudizio) che opera in funzione anticipatoria degli effetti della sentenza per prevenire il danno che il ricorrente subirebbe dal ritardo nella decisione del ricorso (TAR Campania, Napoli, Sez. I, n. 6586/2007; TAR Sicilia Palermo, Sez. III, n. 2274/2010: considerata “la sua funzione potenzialmente anticipatoria degli effetti della decisione sul merito, l’ordinanza cautelare (…) pur essendo provvisoria e temporanea, allo stato priva di efficacia ex tunc l’atto impugnato con conseguenze corrispondenti a quelle proprie delle pronunce d’annullamento; perciò, ogni qual volta gli effetti demolitori della sentenza di annullamento sono destinati a prodursi erga omnes per la natura dell’atto caducato, anche la sospensione, in via cautelare, dei suoi effetti opera non limitatamente alle parti del giudizio, ma nei confronti della generalità dei consociati”).

Si pone in tal modo un parallelismo tra l’efficacia dell’ordinanza sospensiva di un regolamento o di un atto generale e gli effetti erga omnes della sentenza di annullamento sulla base della considerazione che “del suddetto regime non possono non essere partecipi anche i provvedimenti di sospensione che, impedendo temporaneamente, e con efficacia “ex nunc”, la possibilità di portare l’ atto ad ulteriore esecuzione, hanno natura strumentale ed esplicano una funzione cautelativa del tutto provvisoria, in quanto volti ad evitare che la futura pronuncia del giudice possa restare pregiudicata nel tempo necessario per ottenerla (Tar Calabria, Catanzaro 1388/2004) . Viene pertanto riconosciuta efficacia erga omnes all’ordinanza di sospensione di una prescrizione regolamentare sulla distanza minima dalle abitazioni degli impianti di telefonia mobile ribadendo che “l’annullamento di un atto amministrativo a contenuto normativo ha efficacia “erga omnes”, per la sua ontologica indivisibilità. Non estendere il principio suindicato alle ordinanze cautelari comporterebbe una incomprensibile aporia (…)” (Cons. St., sez. VI, 06/09/2010 n. 6473).

Si tratta di un orientamento dichiaratamente ispirato – in un’impostazione di giurisdizione di diritto oggettivo – all’esigenza di evitare che gli atti viziati possano seguitare a produrre effetti “ad ampio raggio” (TAR Abruzzo, Pescara, n. 855 /05 che evidenzia che, altrimenti, l’Amministrazione “continuerebbe ad applicare delle norme o degli atti generali indivisibili, già dichiarati illegittimi, con evidente violazione di ogni regola di buona amministrazione”). In quest’ultima prospettiva è stato perciò affermato che “il tema dell’efficacia della pronuncia cautelare su atti a contenuto generale, di certo complesso, poiché la pronuncia è per sua funzione limitata alle parti del giudizio, per la connessione con il periculum in mora dedotto dal ricorrente; sicchè pur ribadendo l’efficacia inter partes della sospensiva, in quanto misura concessa in base al danno (personale) paventato dall’interessato, si ritiene che essa possa avere effetto generale ove essa sia “resa a motivo della lesione di un interesse collettivo” (Cons. stato, Sez. VI, n. 4074/2009). Tale soluzione risponde anche ad esigenza di certezza giuridica “atteso che la natura unitaria del regolamento impedisce che esso trovi applicazione, nonostante esso sia dichiarato illegittimo ovvero sospeso cautelarmente, in relazione solo ad alcuni destinatari dell’atto che non hanno preso parte al procedimento” (TAR Calabria, Reggio Calabria, sez. I, n. 161/2016).

A tale corrente si oppone, però, una diversa giurisprudenza che rileva che “un conto è l’efficacia generale dell’atto impugnato ed altro è l’efficacia generale della misura cautelare che quello sospenda” e pertanto esclude che si possa, in via generale, attribuire una “efficacia generalizzata” all’ordinanza sospensiva di un atto generale data la “inerenza alla situazione specifica del ricorrente e segnatamente al periculum da questi denunciato” della misura cautelare .

In tale prospettiva viene esclusa la possibilità di operare un automatico parallelismo tra gli effetti della sentenza e quelli della pronuncia cautelare e si sottolinea che: “se è vero che l’efficacia erga omnes caratterizza il giudizio di annullamento del provvedimento amministrativo, non potendo logicamente l’atto annullato non esistere per alcuni soggetti ed esistere per altri, è anche vero che non sussistono ostacoli logici e giuridici a concepire la ‘sospensione dell’esecuzione’…di un atto (sia pure a contenuto generale) come naturaliter limitata tra le parti in causa ed a beneficio soltanto di alcuni soggetti e cioè di quelli che l’abbiano richiesta, e che tale è la (limitata) funzione che si deve riconoscere in linea di principio alle ordinanze sospensive” (TAR Calabria, sent. n. 340 del 22.7.1987).

In un’ottica funzionale si obietta che la validità ultra partes dell’ordinanza sospensiva di un atto normativo o generale non si giustifica con la funzione della pronuncia cautelare dato che la misura cautelare non risponde all’esigenza di adeguare l’ordinamento ad una certezza legale e di restaurare la legalità violata dal regolamento illegittimo (funzione che semmai deve essere assicurata dal giudicato), bensì di assicurare che, nelle more della conclusione del giudizio, non si producano gli effetti (giuridici o materiali) di un atto che non potrebbero essere riparati da una decisione di merito intempestiva.

E proprio sulla base della valorizzazione dell’interesse “sostanziale” del ricorrente, la questione della determinazione del contenuto e dell’ambito oggettivo e soggettivo della pronuncia cautelare è stata affrontata in modo pragmatico ricorrendo alla “modulazione” della tutela cautelare, secondo la “logica dell’azione finalizzata”, dando luogo ad una svariata tipologia di ordinanze “atipiche”, di accoglimenti ad tempus, con riserva, parziali, etc.,

L’ambito soggettivo dell’ordinanza sospensiva di un atto generale o normativo è stato pertanto individuato tenendo conto delle specifiche circostanze del caso, in corrispondenza alla situazione contingente di pericolo da fronteggiare ed alla concreta esigenza di protezione della posizione giuridica del ricorrente, modulando l’efficacia della pronuncia, accogliendo l’istanza cautelare nella misura che a tal fine risultava necessaria, senza necessariamente anticipare tutti gli effetti della (futura ed eventuale) sentenza di annullamento, ma solo (e comunque tutti) quelli che risultassero necessari per prevenire il danno incombente e comunque, come espressamente precisato con svariate formule, solo “nei limiti dell’interesse del ricorrente” (per chiarire che essa non giova a soggetti terzi, esplicando i propri effetti in ambito circoscritto al solo giudizio nel quale sono emesse e non anche rispetto a giudizi differenti (cfr. Cons. Stato, VI, n. 49/1982; TAR Lazio, I, n. 1168/1985; Cons. Stato, V, n. 548/1986 ord. TAR Lombardia, Milano, n. 326/1987; nonché TAR Campania, Salerno, n. 3/2009 che rigetta la pretesa del ricorrente di avvalersi della sospensiva concessa in altro giudizio osservando che “la cautela giurisdizionale accordata in altro giudizio, anche se riguardante un atto generale, non può assumere rilevanza al di fuori del giudizio in cui è accordata, tenuto conto del suo carattere provvisorio e della sua portata limitata al profilo d’interesse (di tipo cautelare) riconoscibile al ricorrente che l’ha chiesta”). E ciò è stato affermato anche qualora si tratti di atti con valenza generale e indivisibile ed persino qualora il vizio comporterebbe l’annullamento dell’atto impugnato in sede di merito (TAR Lazio, sez. I, n. 1188/1985).

A quest’ultimo riguardo va osservato peraltro che l’orientamento giurisprudenziale secondo cui “nel processo amministrativo, quale processo di parti, la latitudine dell’annullamento giurisdizionale risulta strettamente circoscritta dall’ampiezza dell’interesse di cui si invoca la tutela, a meno che i vizi denunciati e riconosciuti dal giudice non investano aspetti indivisibili del provvedimento impugnato” (Cons. St., Sez. IV, n. 450/1993) può risultare di difficile applicazione nel caso in cui l’ordinanza sospensiva risulti priva di motivazione. Nel caso – come quello in esame- in cui sono imperscrutabili le ragioni che hanno indotto il giudice cautelare a ritenere sussistente il fumus boni iuris e non si riesce ad individuare quali dei vizi dedotti dal ricorrente siano stati ritenuti sussistenti dal giudicante, non risulta possibile stabilire se la portata della pronuncia debba essere circoscritta al ricorrente oppure possa essere estesa a terzi sulla base del criterio della “indivisibilità del vizio”.

In conclusione l’orientamento “restrittivo” soprarichiamato, ad avviso del Collegio, merita ancor oggi piena condivisione in quanto tiene adeguatamente conto del proprium del processo cautelare e della natura e della funzione dell’ordinanza sospensiva – in particolare della sua “inerenza alla situazione specifica del ricorrente e segnatamente al periculum da questi denunciato” per cui tale pronuncia costituisce misura cautelare concessa “ad personam” (a parità di circostanze oggettive di fatto, il danno può prospettarsi in grado di gravità diverso a seconda delle specifiche condizioni soggettive) – e della conseguente esigenza di “modulare” l’intensità della tutela cautelare (e di conseguenza del contenuto e degli effetti dell’ordinanza sospensiva) e di proporzionare la determinazione dell’ambito soggettivo ed oggettivo di efficacia della relativa pronuncia “a seconda delle specifiche circostanze del caso sottoposto all’attenzione del giudice” in modo da pervenire ad un “equo contemperamento” dei diversi interessi in gioco che rischiano di essere pregiudicati nelle more della definizione del giudizio. Ed in tal modo si evita anche il drammatico scollamento che altrimenti si determinerebbe tra l’ambito soggettivo di coloro che sono necessariamente chiamati in giudizio (dato che nel ricorso contro regolamenti e atti generali non sono configurabili contro interessati) e coloro che sono destinatari delle conseguenze di una pronuncia resa in un processo al quale non sono stati messi in grado di partecipare.

Tale soluzione, peraltro, si pone in linea con le recenti evoluzioni di un’autorevole corrente giurisprudenziale che, nella prospettiva “sostanzialistica” sopraindicata, ha ammesso una modulazione della tutela – addirittura prospettando la possibilità di soprassedere all’annullamento dell’atto illegittimo in considerazione del danno sociale che ne deriverebbe da un eventuale annullamento (Cons. Stato, Sez. V ord. 284/2015) – limitandosi a disporre il solo effetto conformativo ove esigenze di effettività della tutela giurisdizionale lo impongano (come nel caso di materia ambientale in cui il determinarsi di un vuoto di tutela potrebbe risultare ancor più pregiudizievole, per gli interessi presidiati, di un provvedimento illegittimo, vedi Cons. Stato, Sez. VI, n. 2755/2011) e ad ammettere la possibilità di una “flessibilità degli effetti della sentenza di annullamento” (cfr. AP 4/2015 determinando “in relazione ai motivi sollevati e riscontrati e all’interesse del ricorrente “la portata dell’annullamento, con formule ben note alla prassi giurisprudenziale, come l’annullamento parziale, nella parte in cui prevede> o non prevede, oppure nei limiti di interesse del ricorrente e così via) oltre che con il crescente affermarsi, nei giudizi contro i regolamenti, dell’orientamento volto a preferire la disapplicazione all’annullamento degli stessi (vedi da ultimo Cons. St., sez. IV ord. n. 3791/2015 con cui è stata sospesa dal giudice d’appello la sentenza gravata, nella parte in cui annullava, anziché limitarsi a meramente disapplicarlo, il regolamento che prescriveva limiti di altezza minima per gli aspiranti militari)

Il crescente favor giurisprudenziale per la disapplicazione in luogo dell’annullamento, in sede di decisione di merito, costituisce un’ulteriore conferma della necessità di escludere l’automatica validità erga omnes dell’ordinanza sospensiva di atti normativi anche al fine di evitare che il giudice cautelare possa interferire nell’esercizio del potere regolamentare mediante decisioni assunte in Camera di Consiglio, in base a sommaria cognitio, senza una visione completa dell’intera problematica che si intende “regolare” e senza alcuna legittimazione democratica per sostituirsi alla PA nell’assetto degli interessi in gioco che solo a questa spetta stabilire. E sotto tale profilo, è stata da tempo evidenziata la natura “latu sensu politica” dei regolamenti e degli atti generali.

Quest’ultima considerazione ben si attaglia al caso in esame, in cui il DM impugnato non contiene solo “norme tecniche”, ma costituisce l’espressione di precise scelte in merito all’ordine ed al valore dei vari interessi in gioco. I soggetti che vengono interessati dalla sospensione dell’atto impugnato, infatti, non sono solo i medici militari ai quali viene precluso lo svolgimento in regime libero professionale della redditizia attività certificativa del possesso dei requisiti necessari per ottenere il porto d’armi (che quindi fanno valere un interesse di tipo economico-corporativo), ma anche i cittadini che sono “contro interessati” ad evitare che vadano in circolazione soggetti armati di cui non sia stata accertata adeguatamente (mediante strutture pubbliche indipendenti e non soggette a pressioni) la capacità psico-fisica necessaria ad escludere incidenti. In questo quadro la soluzione dell’efficacia erga omnes della sospensiva resa dal giudice territoriale veneto (incompetente) in un giudizio promosso tra altri soggetti (e peraltro estinto) non sarebbe neppure giustificato con il rapporto di necessaria proporzionalità che deve sussistere tra l’esigenza di tutela dell’interesse del ricorrente e l’ambito di operatività della misura ed avrebbe l’effetto di espandere (senza alcuna ragione) la platea dei beneficiari o comunque dei destinatari di una previsione regolamentare alterando (con effetti in larga parte irreversibili) le reciproche posizioni di vantaggio/svantaggio.

Alla luce delle considerazioni soprasvolte anche il ricorso per motivi aggiunti risulta infondato e va pertanto respinto.

Sussistono tuttavia giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Bis) respinge il ricorso introduttivo ed i motivi aggiunti.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 8 gennaio 2016, 16 marzo 2016, con l’intervento dei magistrati:

*******************, Presidente FF

***************, Consigliere

*****************, ***********, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA del 12/05/2016

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Tar Lazio, Latina, sez. I, 23 settembre 2015, n. 633

Redazione

N. 00633/2015 REG.PROV.COLL.

N. 00035/2015 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

sezione staccata di Latina (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

………………

FATTO e DIRITTO

1 Con l’atto in epigrafe, ritualmente introdotto, i ricorrenti espongono di essere proprietari di un appezzamento di terreno sito nel comune di °° sul quale insiste (particella 1042) un fabbricato condonato, costituito da unico piano con porticato. Precisano che detto appezzamento rientra “in zona B/2 parzialmente satura” di p.r.g., in zona altamente urbanizzata “Ts sistemi morfologico – ambientali di valore paesistico per la loro unitaria caratterizzazione” del vigente p.t.p. e nell’ambito dei “Paesaggi degli insediamenti urbani” dell’adottato p.t.p.r. Aggiungono quindi: – di aver richiesto, in data 4 aprile 2014, l’autorizzazione paesaggistica ai sensi dell’articolo 146 del d. lgs. 42 del 2004 per la realizzazione di opere di ristrutturazione ed ampliamento di detto fabbricato; – di aver ricevuto comunicazione con la quale la sopraintendenza preavvertiva il possibile rigetto perché, “la demolizione e ricostruzione con ampliamento del manufatto per l’eccessivo ingombro plano volumetrico dell’edificio da realizzare si pone in contrasto con il particolare regime vincolistico presente nell’area interessata”; – di aver osservato detto preavviso di diniego; – che con atto prot. n. 28206 del 27 ottobre 2014 il Ministero per i Beni e le Attività Culturali, Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici del Lazio, rendeva parere negativo al quale seguiva il diniego di autorizzazione paesaggistica n. 8/d/14 del 4/4/2014 del comune di °°.

2 Con atto di stile depositato il 31 gennaio 2015, si è costituita l’amministrazione.

3 Con ordinanza n. 37 del 5 febbraio 2015, la Sezione ha accolto l’istanza cautelare.

4 Nel corso dell’udienza pubblica del giorno 4 giugno 2015, il ricorso è stato chiamato ed introdotto per la decisione.

5 Con il primo motivo intestato alla violazione di legge (articoli 146 d. lgs. 42/2004, 1, 2, 3 ed 8 legge 241 del 1990) ed all’eccesso di potere, i ricorrenti argomentano l’illegittimità del diniego là ove presuppone acriticamente un parere reso oltre i termini decorsi i quali, invece, il comune avrebbe dovuto provvedere autonomamente ed alla luce dell’avviso favorevole precedentemente espresso. L’approccio sintetizzato corrisponde alle previsioni di legge secondo le quali, trascorsi i termini assegnati alla sopraintendenza, il comune deve provvedere sull’istanza valutata nella proposta di provvedimento. La correttezza di detta prospettiva, non depone tuttavia per la fondatezza della richiesta relativa all’accertamento dell’inadempimento del comune deponendo in senso contrario, non solo la mancanza di ogni pregressa iniziativa atta a sollecitare ed a far sanzionare, nelle dovute sedi, il relativo comportamento, ma e soprattutto perché tale pretesa sottende l’irrilevanza del parere della sopraintendenza che è invece intervenuto ed è presupposto dal comune; una tale evenienza impone allora l’esame della decisiva questione involgente la connotazione del parere della sopraintendenza ed il rapporto tra tutti i pareri richiesti avendo riguardo ai termini ed alle modalità del provvedere fissati dalla legge. Secondo la giurisprudenza: – il mutato quadro normativo impone una più penetrante valutazione della soprintendenza sull’intervento edilizio progettato il che, ferma la collocazione della funzione nell’alveo dell’attività consultiva, situa il richiesto apporto sul versante dell’attività di tipo “codecisionale” rispetto alla determinazione del comune (Consiglio di Stato, Sez. VI, 25 febbraio 2013, n. 1129): – “La mancata osservanza, da parte della Soprintendenza, del termine perentorio previsto ex lege per il rilascio del parere di compatibilità paesaggistica non determina l’illegittimità del parere reso oltre tale termine, ma semplicemente la perdita, da parte di quest’ultimo, del carattere vincolante impressogli dalla legge, proprio perché si colloca al di fuori del quadro normativo, ma costituisce sempre un elemento del procedimento che l’Amministrazione deve valutare, potendosene motivatamente discostare.” (T.A.R. Lecce (Puglia) sez. I, 24 gennaio 2014, n. 252; T.A.R. Salerno (Campania) sez. I 4 luglio 2014, n. 1195). Ora, raccordando le indicazioni di cui sopra, alle quali la Sezione ha già aderito in fase cautelare, non può convenirsi, come già anticipato, sulla richiesta declaratoria di illegittimità del comportamento per non aver il comune provveduto allo scadere dei termini assegnati alla sopraintendenza, quindi sulla richiesta di nullità – illegittimità del “parere espresso dalla Sopraintendenza dopo circa quattro mesi dalla richiesta”; è invece fondato il profilo con il quale i ricorrenti hanno censurato il diniego di autorizzazione paesaggistica perché illegittimamente riferito, dal comune, ad una configurazione (“parere negativo obbligatorio e vincolante”) estranea, per quanto sopra detto, al pronunciamento della sopraintendenza e senza considerazione alcuna della rappresentata (cfr relazione tecnica illustrativa comunale del 20 maggio 2014) compatibilità dell’intervento.

6 Con gli altri motivi i ricorrenti lamentano la violazione di legge (articolo 12 dPR 380/2001 in relazione agli articoli 140, comma 2 e 146 d. lgs. 42/2004; articoli 1, 3, 6 e 10 – bis legge 241 del 1990) e l’eccesso di potere, sotto svariati profili, in quanto: [a] il parere della sopraintendenza, oltre a contraddire quello formatosi per silenzio sull’iniziativa del 2010 di cui quella in esame costituisce solo una variante, sarebbe affetto da difetto di motivazione perché privo di ogni indicazione atta a fondare il giudizio negativo, quindi a disattendere la proposta favorevole; [b] la sopraintendenza avrebbe frainteso il tipo di intervento, il che certificherebbe il difetto di istruttoria e la mancata valutazione della nota partecipativa. In punto di fatto va rimarcato come, richiamato il tipo di intervento e le norme applicabili, la sopraintendenza concluda per l’incompatibilità paesaggistica perché “la ristrutturazione con ampliamento del fabbricato esistente per l’eccessivo ingombro plano volumetrico dell’edificio da realizzare si pone in netto contrasto con il particolare regime vincolistico dell’area in questione.”. Ciò detto, i motivi colgono nel segno secondo quanto appresso indicato. Ed, infatti, la mera indicazione delle norme (articoli 16 p.t.p. n. 4 e 27 p.t.p.r. adottato) ritenute rilevanti non soddisfa l’obbligo di puntuale motivazione da rapportare ora, non più al mero controllo, ma alla definizione congiunta di una vicenda integrata in una proposta di provvedimento ricondotta a parametri normativi ben definiti. Nello specifico il comune ha richiamato l’articolo 27 dell’adottato p.t.p.r., efficace quale misura di salvaguardia, quindi la possibilità di autorizzare gli interventi edilizi di cui alla tabella, allegata a detta disposizione, recante l’elenco riferito alle qualificazioni del dPR 380/2001. E’ evidente allora l’insufficienza del richiamo all’eccessività dell’ingombro in ipotesi nella quale, per il citato articolo, sono possibili interventi edilizi. Esito analogo interessa l’altrettanto generico riferimento alla prima delle norme citate ove si consideri la relazione paesaggistica predisposta dagli interessati, acquisita dalla sopraintendenza e richiamata nelle osservazioni ritenute, ma illegittimamente, non accoglibili difettando, in detto parere, ogni indicazione atta a giustificare l’irrilevanza di quanto partecipato al pari dell’insussistenza delle condizioni per accedere alla disponibilità manifestata per soluzioni idonee a contemperare l’aspettativa degli interessati con le esigenze di tutela del vincolo disciplinato da norma che non impedisce, in assoluto, l’edificazione.

7 Va ora scrutinata la conclusiva domanda con la quale i ricorrenti chiedono di ordinare al comune di rilasciare l’autorizzazione paesaggistica stante il ritardo quindi la nullità del parere della sopraintendenza e che venga adottata ogni consequenziale statuizione in ordine alla esecuzione della domanda, inclusa la nomina di un commissario ad acta. L’istanza, riconducibile all’articolo 34, comma 1, lettera e) del c.p.a., può esser accolta ma solo in parte. Il primo capo non può avere favorevole riscontro alla luce delle indicazioni sulla particolare rilevanza del parere reso tardivamente dalla sopraintendenza. Ed, infatti, il mancato rispetto dei termini non produce la nullità – illegittimità ma implica la diversa rilevanza del pronunciamento il quale “costituisce sempre un elemento del procedimento che l’Amministrazione deve valutare, potendosene motivatamente discostare”. Siffatta vicenda allora segna il superamento del modulo della “codecisione” e concentra ogni attribuzione in capo al comune che è, in ogni caso, chiamato a concludere il procedimento perché l’originaria proposta provvedimentale resta pur sempre un atto di impulso quindi di inizio non di definizione dell’istanza. La domanda va invece accolta per i restanti profili, dal che l’obbligo: – per il comune di °° di definire, secondo quanto su esposto, il procedimento nel termine di giorni 30 (trenta) decorrenti dalla comunicazione o notificazione, se anteriore, della presente sentenza; – per il responsabile della Direzione Regionale Territorio, Urbanistica, Mobilità e Rifiuti – Area Legislativa e Conferenze di Servizi – di designare, nel termine di giorni 7 (sette) decorrenti da apposita istanza dei ricorrenti, un funzionario adeguatamente qualificato che provvederà alla conclusione del procedimento, avvalendosi degli uffici e del personale comunale assegnato al “Servizio – Tutela Paesaggistica Ambientale” e nell’ulteriore termine di giorni 30 (trenta) decorrenti dalla comunicazione dell’intervenuta designazione.

8 Le spese seguono, come per legge, la soccombenza per l’ammontare di cui in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio Sezione staccata di Latina (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto:

a) annulla gli impugnati provvedimenti;

b) assegna al comune di °°, alla regione Lazio ed al nominato commissario ad acta i termini di cui in motivazione per gli adempimenti previsti.

Condanna il comune e la sopraintendenza al pagamento, in parti separate ma in misura uguale, delle spese di giudizio che si liquidano in complessivi € 3.000,00 (tremila,00) oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Latina, nella camera di consiglio del giorno 4 giugno 2015, con l’intervento dei magistrati:

***************, Presidente

Santino Scudeller, Consigliere, Estensore

********************, Consigliere

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/09/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

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Tar Lazio, Roma, sez. I ter, 16 settembre 2015, n. 11205

Redazione

N. 11250/2015 REG.PROV.COLL.

N. 04635/2015 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4635 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da: 
***************

DIRITTO

1. Deve essere preliminarmente esaminata l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalla difesa erariale in relazione alle censure con le quali la parte ricorrente contesta le risultanze del DURC sulla base del quale la Stazione appaltante ha escluso dalla procedura il RTI ricorrente.

L’eccezione è fondata.

Al riguardo, va rilevato che la procedura aperta oggetto di causa, è stata indetta con il bando di gara pubblicato sulla GURI del 30 luglio 2012, serie speciale contratti, per l’affidamento, da parte del Ministero dell’Interno e l’Agenzia del Demanio (Stazioni appaltanti), del servizio di recupero, custodia ed acquisto dei veicoli oggetto dei provvedimenti di sequestro amministrativo, fermo o confisca ai sensi dell’art. 214 bis del D.lgs. 285/92 in diversi ambiti infraregionali.

Il RTI ricorrente ha partecipato a tale procedura ed è stata esclusa a causa delle risultanze negative del DURC e per la violazione degli obblighi tributari.

Ciò premesso, va dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo per le valutazioni afferenti il DURC (Cons. di Stato sez. IV n. 1321/2015; TAR Brescia n. 290/2015), posto che le stesse attengono alla giurisdizione del giudice ordinario. Infatti, il rapporto sostanziale di cui il DURC è mera attestazione, si consuma interamente in ambito privatistico, senza che su di esso possano incidere direttamente o indirettamente poteri pubblicistici, sicché il suo sindacato esula dalla giurisdizione del giudice amministrativo in materia di appalti.

In relazione a tale profilo, la controversia involge posizioni sostanziali qualificabili in termini di diritto soggettivo, in quanto attinenti al rapporto contributivo intercorrente con gli enti previdenziali o assicurativi.

Ai sensi dell’art. 4 del D.M. 2007, il DURC attesta la regolarità dei versamenti dovuti agli Istituti previdenziali e, per i datori di lavoro dell’edilizia, la regolarità dei versamenti dovuti alle Casse edili; a tale fine deve contenere, tra l’altro, la dichiarazione di regolarità, ovvero non regolarità contributiva, con indicazione della motivazione o della specifica scopertura,nonché la data di effettuazione della verifica di regolarità.

Il documento unico di regolarità contributiva è una dichiarazione di scienza che si colloca fra gli atti di certificazione o di attestazione aventi carattere meramente dichiarativo di dati in possesso dell’ente (come detto, assistiti da pubblica fede ai sensi dell’articolo 2700 c.c. e facenti pertanto prova fino a querela di falso); le inesattezze o gli errori contenuti in detto contenuto, investendo posizioni di diritto soggettivo, possono essere corretti solo dal giudice ordinario o all’esito della proposizione della querela di falso o a seguito di un’ordinaria controversia in materia di previdenza ed assistenza obbligatoria (Cons. St., sez. V, 17 maggio 2013, n. 2682).

Ne deriva il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo per tutte le (sopra descritte) censure attinenti al merito delle irregolarità risultanti dal DURC posto a base degli atti impugnati.

2. Per quanto, invece, concerne l’asserita illegittimità degli atti impugnati per violazione e falsa applicazione dell’art. 31, comma 8, del D.L. 69/2013 conv. con L. 98/2013, il ricorso è infondato e va respinto.

Sul punto, la parte ricorrente ha affermato la non definitività della violazione attestata dal DURC, in quanto l’Ente Previdenziale competente non avrebbe concesso alla ditta il termine per la regolarizzazione di cui al DM 24 ottobre 2007.

Secondo la parte ricorrente, le Stazioni Appaltanti avrebbero dovuto appurare che l’Ente preposto avesse inviato all’interessato l’invito a regolarizzare, in quanto in difetto “la propria posizione contributiva non si può ritenere definitivamente accertata come previsto dall’art. 38, comma 1, lett. i)”. Infatti, un conto sarebbe la “gravità” della violazione ed altro la “definitività” della stessa, aspetto, questo, strettamente correlato alla corretta attuazione da parte dell’Ente preposto della norma di rango primario di cui all’art. 31 del D.L. 69/2013, a fronte della quale “deve ritenersi che nella vigenza del d.l. il requisito deve sussistere al momento della scadenza del termine di quindici giorni assegnato dall’ente previdenziale per la regolarizzazione della posizione contributiva. In assenza di tale assegnazione il DURC negativo è irrimediabilmente viziato (Tar Puglia, sede di Lecce, sez. III, 10 ottobre 2013 n. 2108)”.

Al riguardo, il Collegio osserva che il DURC ha natura di dichiarazione di scienza assistita da fede pubblica privilegiata ex art. 2700 c.c. facente prova fino a querela di falso (Cons. di Stato n. 8/2012).

Pertanto, le Stazioni appaltanti – a prescindere dall’obbligo degli istituti previdenziali di invitare l’interessato a regolarizzare la propria posizione -, non possono non prendere in considerazione le risultanze ostative derivanti dalle irregolarità storicamente esistenti ed accertate dagli stessi.

Con specifico riferimento alle previsioni di cui all’art. 31, comma 8, del D.L. 69/2013 conv. con L. 98/2013 e dell’art.7 del DM 24 ottobre 2007, recanti previsioni inerenti al cosiddetto invito alla regolarizzazione, il Collegio condivide l’orientamento secondo il quale trattasi di disposizioni che si riferiscono agli enti preposti al rilascio del DURC, e non impongono alla stazione appaltante di effettuare articolate indagini in ordine alle modalità di rilascio di tale certificazione.

Tale norma stabilisce che: “Ai fini della verifica per il rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), in caso di mancanza dei requisiti per il rilascio di tale documento, gli Enti preposti al rilascio, prima dell’emissione del DURC o dell’annullamento del documento già rilasciato, invitano l’interessato, mediante posta elettronica certificata con lo stesso mezzo per il tramite del consulente del lavoro ovvero degli altri soggetti di cui all’articolo 1 della legge 11 gennaio 1979, n. 12, a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni, indicando analiticamente le cause dell’irregolarità”

La richiamata disciplina sull’invito alla regolarizzazione trova applicazione nell’ipotesi in cui la certificazione sia richiesta dal soggetto interessato, mentre non trova applicazione nel caso in cui il Durc sia richiesto dalla stazione appaltante per verificare il possesso dei requisiti autodichiarati dall’impresa, ai sensi dell’art. 38 d.lgs. n. 163/2006, per la partecipazione alla gara. La verifica disposta dalla stazione appaltante con l’acquisizione del Durc, infatti, mira a fotografare la corrispondenza o meno tra quanto dichiarato in sede di partecipazione e quanto risulta dagli archivi degli Istituti deputati al relativo rilascio, al fine di accertare la sussistenza del requisito in capo ai concorrenti (Tar Puglia Bari sez.I 15 maggio 2014 n. 608).

In tale contesto, l’eventuale regolarizzazione postuma di violazioni contributive esistenti al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara può valere ad eliminare il contenzioso tra l’impresa e l’ente previdenziale, ma non può caso cancellare il fatto storico dell’accertato inadempimento alla data della dichiarazione e comportare, ex post, il venir meno della causa di esclusione (Tar Lazio Roma sez. III quater 31.03.2014 n. 3545; Tar Puglia Lecce sez. II 13.03.2014 n. 761).

Del resto, l’articolo 38 del codice dei contratti pubblici costituisce espressione dei principi generali di concorrenza, trasparenza e parità di trattamento, i quali sarebbero vanificati ove si ritenesse che la regolarità contributiva, dichiarata in sede di partecipazione, sia un requisito verificabile con riferimento ad un momento temporale (scadenza del termine di quindici giorni decorrente dalla richiesta di regolarizzazione rivolta dopo l’aggiudicazione della gara) successivo a quello della partecipazione, quest’ultimo espressamente previsto dal citato articolo 38, che avrebbe dovuto, pertanto, essere oggetto di abrogazione espressa.

Come osservato dalla giurisprudenza, l’antinomia tra le due norme (art. 38 d.lgs. n. 163/2006 e art. 31 d.l. n.69/2013), di pari rango nell’ambito delle fonti normative, deve essere risolta sulla base del principio di specialità per cui l’art. 31 d.lgs. n. 69/2013 si applica a tutte le ipotesi di d.u.r.c. rilasciato dagli enti competenti ad eccezione di quello acquisito per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione presentata per la partecipazione alla gara per il quale vale la disciplina prevista dall’articolo 38 del codice dei contratti pubblici (Tar Lazio Sez. III ter 18 luglio 2014 n. 7732; TAR Puglia, Bari, n. 1221 del 22.10.2014).

In sostanza l’art. 38, comma 1, lett. i), del D.Lgs. 163/2006, va interpretato nel senso che la valutazione compiuta dagli Enti previdenziali ha valenza autonoma ed è vincolante per la Stazione Appaltante, la quale, collocandosi esternamente rispetto al rapporto tra l’Ente previdenziale stesso e l’operatore economico, non può che prendere atto delle attestazioni rilasciate.

Per completezza espositiva deve essere poi precisato che il pagamento del debito contributivo è avvenuto in data 13 ottobre 2014, e dunque correttamente l’INAIL in data 17 ottobre 2014 ha dichiarato nel DURC l’irregolarità contributiva della ditta in questione in sede di verifica dell’autodichiarazione alla data del 25 settembre 2014. (doc. n. 3 fasc. parte ricorrente).

5. Deve essere ora esaminata la censura di violazione dell’art. 38 comma 1 lett. g) del D.Lgs. 163/06.

La difesa erariale ha rilevato che dal certificato dell’Agenzia delle Entrate acquisito non risultano rateizzazioni in corso, quanto piuttosto violazioni definitivamente accertate, idonee a legittimare l’esclusione dell’operatore.

Parte ricorrente ha dedotto che la violazione non sarebbe definitivamente accertata in quanto

costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle relative all’obbligo di pagamento di debiti per imposte e tasse “certi, scaduti ed esigibili”.

Nel caso di specie tutte le cartelle sarebbero state oggetto di rateizzazione da parte di Equitalia Nord, concessionario della riscossione, ivi compresa quella di 14.413,11 superiore al limite di € 10.000 e tale da integrare la violazione grave.

Dagli atti di causa si evince che la Carrozzeria Fiorente è stata ammessa alla rateizzazione in accoglimento dell’istanza di rateazione protocollo n. 68775 con dilazione di pagamento in 36 rate mensili per l’importo complessivo rateizzato di € 13.259,21 (di cui € 11.719,55 iscritto a ruolo, di cui € 477,54 per mora, di cui € 1.062,12 per compensi per la riscossione) a decorrere dal 30 giugno 2013 (doc. n. 13 fascicolo parte ricorrente); è stata anche ammessa alla rateizzazione in accoglimento dell’istanza di rateazione protocollo 79083 per l’importo complessivo rateizzato di € 11.913,82 (di cui € 11.413,11 iscritto a ruolo, € 530,71 per compensi di riscossione) a decorrere dal 15/12/2014.

Nella memoria depositata dell’8 giugno 2013 parte ricorrente ha precisato che la Carrozzeria Fiorente è stata ammessa alla rateizzazione in data 28 maggio 2013 su istanza presentata il 10 aprile 2013 (doc. n. 4 dell’elenco depositato il giorno 8 giugno 2015): detta rateizzazione si riferisce all’istanza di rateazione prot. n. 68775. Con riferimento alla successiva istanza di rateizzazione non è stata precisata la data in cui è stata accolta, ma sicuramente si riferisce ad una data successiva, tenuto conto del momento della decorrenza della rateazione (15/12/2014).

E’ quindi incontrovertibile che dalla documentazione prodotta in giudizio dalla ricorrente trova conferma il debito tributario certificato dall’Agenzia delle Entrate, che per la sua entità, è tale da configurarsi come “grave”.

La tesi della ricorrente non può essere accolta alla stregua dei principi espressi dalla giurisprudenza (cfr. Cons. Stato A.P. 15/2013 e 20/2013), secondo cui non è ammissibile la partecipazione alla procedura di gara, ex art. 38, comma 1, lett. g, del codice dei contratti pubblici, del soggetto che, al momento della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione, non abbia conseguito il provvedimento di accoglimento dell’istanza di rateizzazione.

La regolarità fiscale è requisito indispensabile per la partecipazione ad una gara di appalto e deve essere mantenuta per tutto l’arco di svolgimento della gara fino al momento dell’aggiudicazione, sussistendo l’esigenza di verificare l’affidabilità del soggetto fino alla conclusione della stessa e restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo degli obblighi fiscali, ancorchè con effetto retroattivo, giacchè la regolarizzazione postuma violerebbe la par condicio (Cons. Stato Sez. V n. 2682/13).

Nel caso di specie il termine ultimo per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara risale all’8 ottobre 2012, la rateazione si è perfezionata solo nel corso della procedura di gara, e secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza i requisiti di partecipazione devono sussistere al momento della presentazione della domanda e permanere nel corso di tutta la procedura di gara (cfr. Cons. Stato A.P. n. 20/2013).

La censura deve essere pertanto respinta.

6. Il rigetto delle predette censure consente di respingere anche il primo motivo di ricorso, con il quale parte ricorrente lamenta la violazione degli obblighi di partecipazione al procedimento, atteso che l’eventuale partecipazione non avrebbe potuto comunque sovvertire l’esito del procedimento.

7. Riguardo al profilo di doglianza inerente all’asserita errata interpretazione degli artt. 38, 48 e 75 del codice degli appalti in relazione alla escussione della cauzione provvisoria, va rilevato che con sentenza del Consiglio di Stato, Ad. plen. n. 8 del 2012, è stato affermato che la possibilità di incamerare la cauzione provvisoria discende dall’art. 75, comma 6, d.lgs. n. 163 del 2006 e riguarda tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, intendendosi per fatto dell’affidatario qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile, dunque non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali di cui all’art. 38 citato. Si è quindi in presenza di una serie di adempimenti dovuti e collegati al mero fatto dell’affidatario, senza alcuna ulteriore indagine se non quella dell’efficacia causale in merito alla mancata sottoscrizione del contratto.

7. Alla luce delle considerazioni che precedono il Collegio ritiene che il ricorso sia in parte inammissibile ed in parte infondato.

8. Sussistono gravi ed eccezionali motivi – legati alla particolarità della vicenda e delle questioni trattate – per compensare le spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Ter)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

– lo dichiara in parte inammissibile per difetto di giurisdizione ed in parte infondato;

– dispone la integrale compensazione delle spese di giudizio fra le parti in causa;

– ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla competente Autorità amministrativa

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 luglio 2015 con l’intervento dei magistrati:

********************, Presidente

******************, ***********, Estensore

****************, Consigliere

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/09/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Tar Lazio, Roma, sez. II, 08/09/2015, n. 11095

Redazione

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 14168 del 2014,

 

°°°

 

DIRITTO

1. L’art. 38, comma 1, lett. i), nel prevedere quale causa di esclusione dalle gare pubbliche la commissione di violazioni alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, richiede congiuntamente che le violazioni siano non solo “gravi”, ma anche “definitivamente accertate”. Ciò posto, si deve preliminarmente rammentare che, secondo la prevalente giurisprudenza (da ultimo, Consiglio di Stato, Sez. V, 16 febbraio 2015, n. 781), il D.U.R.C. si configura come una dichiarazione di scienza e si colloca fra gli atti di certificazione o di attestazione facenti prova fino a querela di falso e, quindi, il giudice amministrativo ben può verificare quale sia, ovvero quale debba essere, il contenuto del D.U.R.C., quando esso sia stato posto a base di un provvedimento emesso nel corso di una gara d’appalto. Infatti, posto che l’accertamento in ordine alla regolarità contributiva costituisce l’oggetto di una specifica attività valutativa dell’amministrazione sulla sussistenza della regolarità del rapporto previdenziale, l’interessato ben può dedurre la sussistenza di profili di eccesso di potere per erroneità presupposti, quando contesti le conclusioni cui sia giunta la stazione appaltante all’esito di tale attività valutativa. Il giudice amministrativo verifica, dunque, se effettivamente sussista il presupposto e compie un accertamento di carattere meramente incidentale ex art. 8 cod. proc. amm., privo di efficacia di giudicato sulla regolarità del rapporto previdenziale, ma che ha rilievo nell’ambito del giudizio di impugnazione avente per oggetto gli atti di gara, rispetto ai quali sussiste la giurisdizione prevista dall’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1), del cod. proc. amm., cioè in una controversia rientrante pacificamente tra quelle relative a procedure di affidamento di pubblici. In altri termini, la produzione della certificazione, attestante la regolarità contributiva dell’impresa partecipante alla gara di appalto, costituisce uno dei requisiti posti dalla normativa di settore ai fini dell’ammissione alla gara, sicché il giudice amministrativo ben può verificare la regolarità di tale certificazione. Ne consegue che l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dall’I.N.A.I.L. non può essere accolta.

2. Passando al merito, giova evidenziare che non è controversa la situazione di fatto che ha indotto l’INAIL di Foligno ad emettere in data 27 marzo 2015 un D.U.R.C. negativo nei confronti della società ricorrente. Infatti non v’è dubbio che alla data di presentazione della domanda di partecipazione alla gara (24 febbraio 2015) la ricorrente versasse in una situazione di irregolarità contributiva. Assume allora rilievo decisivo stabilire se – come dedotto con la suesposta censura – la violazione non potesse comunque ritenersi “definitivamente accertata” perché l’emissione del D.U.R.C. negativo non era stata preceduta dall’invito previsto dall’art. 31, comma 8, del decreto legge n. 69/2013, secondo il quale “Ai fini della verifica per il rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), in caso di mancanza dei requisiti per il rilascio di tale documento gli Enti preposti al rilascio, prima dell’emissione del DURC o dell’annullamento del documento già rilasciato, invitano l’interessato, mediante posta elettronica certificata o con lo stesso mezzo per il tramite del consulente del lavoro ovvero degli altri soggetti di cui all’articolo 1 della legge 11 gennaio 1979, n. 12, a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni, indicando analiticamente le cause della irregolarità”.

3. A tal riguardo il Collegio osserva che nella giurisprudenza del Consiglio di Stato non si registra unanimità di vedute in merito al momento in cui la situazione di irregolarità contributiva deve ritenersi “definitivamente accertata”. Innanzi tutto si deve dare atto dell’orientamento richiamato dall’Amministrazione resistente e dall’I.N.A.I.L. (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, Sez. IV, 23 febbraio 2015, n. 874; id., 7 aprile 2015, n. 1769), secondo il quale: A) il requisito della regolarità contributiva (come quello della regolarità fiscale) deve sussistere dal momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara e deve permanere per tutta la durata della stessa, sicché è irrilevante un eventuale adempimento tardivo; B) l’invito alla regolarizzazione (c.d. preavviso di D.U.R.C. negativo) non si applica nel caso del c.d. D.U.R.C. esterno, perché non è compatibile con i principi in materia di procedure ad evidenza pubblica, che non ammettono regolarizzazioni postume. Tuttavia a fronte di tale orientamento, altra parte della giurisprudenza (cfr., in particolare, Consiglio di Stato, Sez. V, 14 ottobre 2014, n. 5064; id., 16 febbraio 2015, n. 781) ha affermato che l’art. 31, comma 8, del decreto legge n. 69/2013 ha modificato, per abrogazione tacita, l’art. 38 del codice degli appalti e, quindi, si deve oramai ritenere che l’irregolarità contributiva sia definitivamente accertata solo nel momento di scadenza del termine di quindici giorni assegnato dall’ente previdenziale per la regolarizzazione della posizione contributiva. Una speciale menzione merita poi la tesi secondo la quale quest’ultimo orientamento (Consiglio di Stato, Sez. III, 1 aprile 2015, n. 1733) può trovare applicazione laddove l’assegnazione del termine per la regolarizzazione sia avvenuta, su richiesta dell’impresa, prima della presentazione della domanda di partecipazione alla gara. Infine si deve rammentare che la Quarta Sezione del Consiglio di Stato (cfr. l’ordinanza 11 marzo 2015, n. 1236) ha sollevato dinanzi alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, ai sensi dell’art. 267 del TFUE, la seguente questione pregiudiziale: «se l’art. 45 della direttiva 18/2004, letto anche alla luce del principio di ragionevolezza, nonché gli artt. 49, 56 del TFUE, ostino ad una normativa nazionale che, nell’ambito di una procedura d’appalto sopra soglia, consenta la richiesta d’ufficio della certificazione formata dagli istituti previdenziali (DURC) ed obblighi la stazione appaltante a considerare ostativa una certificazione dalla quale si evince una violazione contributiva pregressa ed in particolare sussistente al momento della partecipazione, tuttavia non conosciuta dall’operatore economico – il quale ha partecipato in forza di un DURC positivo in corso di validità – e comunque non più sussistente al momento dell’aggiudicazione o della verifica d’ufficio».

4. Ebbene, a fronte di tali evidenti contrasti giurisprudenziali, il Collegio ritiene di dover confermare in questa sede la posizione assunta in una recente pronuncia (cfr. T.A.R. Lazio, Sez. II, 30 aprile 2015, n. 6236), nella quale è stato recepito l’orientamento secondo il quale nella vigenza dell’art. 31, comma 8, del decreto legge n. 69/2013 il requisito previsto dall’art. 38, comma 1, lett. i), del codice degli appalti deve sussistere al momento di scadenza del termine di quindici giorni assegnato dall’ente previdenziale per la regolarizzazione della posizione contributiva. Del resto tale orientamento risulta ulteriormente avvalorato dalle considerazioni svolte in una delle pronunce già ricordate (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 1733/2015 cit.), ove è stato evidenziato, tra l’altro, che: A) il meccanismo introdotto dall’art. 31, comma 8, del decreto legge n. 69/2013 «permette di coniugare la più ampia partecipazione delle imprese alle gare pubbliche con l’incentivazione alla regolarizzazione contributiva, permettendo di sanare tutte le irregolarità di cui l’impresa poteva non essere a conoscenza, o alle quali poteva non essere stata in grado di porre rimedio con immediatezza»; B) il termine di quindici giorni per provvedere alla regolarizzazione, «di per sé non incompatibile con i tempi di svolgimento della massima parte delle gare»; C) nel meccanismo introdotto dall’art. 31, comma 8, del decreto legge n. 69/2013 «non sembra ravvisabile una violazione della par condicio, trattandosi di una facoltà di regolarizzazione (che si traduce, dal punto di vista della partecipazione alla gara, nello spostamento del termine rilevante ai fini della valutazione della situazione contributiva) che, oltre ad essere finalizzata al conseguimento degli interessi pubblici suindicati, è concessa a tutti i concorrenti».

5. Stante quanto precede, il ricorso è fondato e deve essere accolto. Infatti, in assenza dell’assegnazione del suddetto termine di quindici giorni, il D.U.R.C. negativo rilasciato dall’I.N.A.I.L. di Foligno era irrimediabilmente viziato ed era, quindi, inidoneo a comportare la esclusione della ricorrente in quanto la violazione alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali non poteva ritenersi definitivamente accertata, anche perché, nelle more, era stato effettuato il pagamento di quanto dovuto in base al piano di rateizzazione del debito contributivo (ossia il versamento della somma pari euro 505,77). Per l’effetto si deve disporre l’annullamento dei provvedimenti impugnati.

6. Tenuto conto dei contrastanti orientamenti giurisprudenziali innanzi evidenziati, sussistono giusti motivi per compensare le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso n. 6188/2014, lo accoglie e, per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 luglio 2015 con l’intervento dei magistrati:

Filoreto **********, Presidente

*****************, Consigliere

**************, ***********, Estensore

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/09/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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sentenza 15.7.2015, n. 8381

Redazione

N. 08381/2015 REG.PROV.COLL.

N. 02442/2015 REG.RIC.

  

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 2442 del 2015, proposto da: 
***, rappresentato e difeso dagli avv. *******************  ****************, con domicilio eletto presso ******************* in Roma, Via Pistoia,6; 

contro

Ministero della Difesa, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12; 

per l’annullamento

del provvedimento del 3.2.2015 di esclusione dalla selezione per il reclutamento di reclutamento di VFP 1 nell’Esercito indetto con bando DD 187 del 9.9.2014.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero della Difesa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 aprile 2015 la dott.ssa ***************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Considerato che:

-il ricorrente impugna il provvedimento del 3.2.2015 con cui è stato escluso dal concorso per il reclutamento di VFP 1 nell’Esercito indetto con bando DD 187 del 9.9.2014, in sede di accertamenti sanitari, per incompletezza dei referti e della documentazione sanitaria prescritta dall’art. 2 lett. h del DD n. 231 del 18.11.2014 (certificato medico di fiducia all. A);

– il ricorrente asserisce aver presentato la documentazione predetta ed allega sia copia della certificazione prescritta sul modello predisposto dal bando, rilasciata in data 18.9.2014, sia dichiarazione del medico di fiducia attestante la data di rilascio;

– l’ordinanza collegiale n. 4362 del 18.3.2015 con cui sono stati disposti incombenti istruttori volti a chiarire i motivi che hanno indotto l’Amministrazione a ritenere incompleta la documentazione medica prodotta dal ricorrente in sede concorsuale è rimasta ineseguita;

Visto l’art. 64 co. 4 CPA;

Visti gli art. 11 co. 3 u.co DD 187/2014 e 2 u. co. DD 231/2014 che prevedevano, in caso di eventuale incompletezza della documentazione sanitaria relativa ai referti degli accertamenti prescritti, il rinvio dei candidati a data successiva;

Ritenuto che il ricorso risulta fondato sotto l’assorbente profilo di censura della violazione delle previsioni del bando sopra richiamate, dato che, in presenza della certificazione medica predetta, le Commissioni per gli accertamenti sanitari avrebbero dovuto invitare l’interessato a provvedere alle necessarie integrazioni anziché escluderlo, tout court, dalla procedura concorsuale in parola;

Ritenuto pertanto che il ricorso debba essere accolto con conseguente annullamento, per l’effetto, dell’atto impugnato, fatti salvi gli ulteriori atti di competenza dell’Amministrazione, con condanna alle spese, come di regola, della parte soccombente nella misura liquidata in dispositivo tenendo conto anche del comportamento processuale delle parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Bis) accoglie il ricorso in epigrafe e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.

Condanna la resistente a rifondere al ricorrente le spese di giudizio liquidate nella misura di €. 2.000,00 oltre IVA CNPA e rimborso del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 aprile 2015 con l’intervento dei magistrati:

************************, Presidente

***************, Consigliere

*****************, ***********, Estensore

 

 

L’ESTENSORE

IL PRESIDENTE

 

 

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/06/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Niente obbligo di permesso per il dipendente pubblico che effettua visite mediche, terapie ed esami diagnostici. Si ritorna alla vecchia disciplina dell’assenza per malattia (T.A.R. Lazio, sez. I, 17/4/2015, n. 5714)

Redazione

Il TAR Lazio, accogliendo l’impugnazione da parte di un sindacato, ha cancellato la parte della circolare 2/14 della Funzione pubblica in cui appunto si stabiliva che il ricorso al permesso per i dipendenti pubblici che dovessero assentarsi dal lavoro per sottoporsi a visite specialistiche, terapie o esami diagnostici.

Il Tar ha osservato che l’utilizzo della parola «permesso», invece della seconda espressione «assenza» adottato dalla precedente legge, trae fondamento dalla consapevole esigenza di regolare la mancata prestazione lavorativa per visita medica tramite gli istituti contrattualmente previsti per giustificare un’assenza diversa dalla malattia.  

Il Dl 101/13 non può avere un carattere immediatamente precettivo ma deve comportare, per la sua applicazione, anche mediante atti generali quali circolari o direttive, una più ampia revisione della disciplina contrattuale di riferimento.


REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8500 del 2014, proposto da: 
Federazione Lavoratori della Conoscenza-Cgil, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti *********************** e *****************, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, Via Cosseria, 2;

contro

Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della Funzione Pubblica, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso cui domicilia in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

per l’annullamento, previa sospensiva,

della Circolare n. 2 adottata dal Dipartimento della Funzione Pubblica presso la Presidenza del Consiglio in data 17.02.2014, pubblicata in GU Serie generale n. 85 dell’11.4.2014, nonchè dei provvedimenti attuativi ancorchè non conosciuti di data ignota e non comunicati e di ogni atto presupposto, connesso e conseguente

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della Funzione Pubblica;
Vista la memoria difensiva della ricorrente;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del 25 febbraio 2015 il dott. ************ e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

 

Con ricorso a questo Tribunale, ritualmente notificato e depositato, la Federazione Lavoratori della Conoscenza-CGIL (FLC-CGIL) chiedeva l’annullamento, previa sospensione, della circolare in epigrafe.
In particolare, tale disposizione, rivolta a tutte le pubbliche amministrazioni, era inerente all’applicazione dell’art. 55-septies, comma 5 ter, d.lgs. n. 165/2001, come introdotto dall’art. 16, comma 9, l. n. 111/2011 e successivamente modificato dall’art. 4, comma 16 bis, d.l. n. 101/2013, conv. in l. n. 125/2013. Tale norma prevede ora che “Nel caso in cui l’assenza per malattia abbia luogo per l’espletamento di visite, terapie, prestazioni specialistiche od esami diagnostici il permesso è giustificato mediante la presentazione di attestazione, anche in ordine all’orario, rilasciata dal medico o dalla struttura, anche privati, che hanno svolto la visita o la prestazione o trasmessa da questi ultimi mediante posta elettronica”.
Tale testo legislativo, nella sua precedente conformazione, prevedeva invece – per quel che rileva nella presente sede – l’espressione “l’assenza è giustificata” in luogo di quella “il permesso è giustificato” e dopo le parole “di attestazione” non prevedeva l’espressione “anche in ordine all’orario”.
Ebbene, sulla base della novella legislativa in questione, il Dipartimento della Funzione Pubblica adottava la suddetta circolare ove era precisato tra l’altro che, a seguito della sua entrata in vigore, “…per l’effettuazione di visite, terapie, prestazioni specialistiche od esami diagnostici il dipendente deve fruire dei permessi per documentati motivi personali, secondo la disciplina dei CCNL, o di istituti contrattuali similari o alternativi (come i permessi brevi o la banca delle ore)…”; a tale osservazione seguivano poi ulteriori indicazioni in merito alle modalità di compilazione dell’attestazione in questione.
La FLC-CGIL, quindi, premettendo che il suo interesse all’impugnazione, in base alle disposizioni del suo Statuto, era quello di tutelare gli interessi di tutti i lavoratori della scuola statale, dell’università e degli enti pubblici di ricerca nonché delle accademie di belle arti e dei conservatori di musica statale in relazione a un valore costituzionalmente protetto quale era il diritto alla salute, evidenziava che il personale di tali comparti si era domandato subito se per l’espletamento delle prestazioni indicate dalla norma era necessario richiedere un “permesso” ovvero, previa certificazione medica, un giorno di assenza per motivi di salute, nelle ipotesi di prestazione diagnostica non legata ad uno stato di malattia temporaneamente invalidante, tenuto conto delle diverse conformazioni dei permessi orari complessivi previsti per i vari comparti, di cui faceva una ricostruzione succinta.
In particolare, secondo la ricostruzione della Federazione ricorrente, con riferimento al comparto scuola, in base all’impugnata circolare il relativo personale sarebbe stato costretto a utilizzare i tre giorni annui di permessi personali o, per patologie gravi con terapie e trattamenti lunghi, a chiedere giorni di ferie.
Per tale ragione, la FLC-CGIL lamentava, in sintesi, quanto segue.
1. Violazione ed erronea applicazione dell’art. 4 comma 16 bis del decreto legge 101/2013 nonché del principio di gerarchia delle fonti. Eccesso di potere per difetto dei presupposti, travisamento delle circostanze, sviamento”.
Il Dipartimento della Funzione Pubblica aveva ritenuto di dover interpretare la norma nei confronti della generalità dei dipendenti pubblici e non in relazione a quei soli comparti ove vi poteva essere qualche dubbio interpretativo.
La circolare impugnata, nell’introdurre la locuzione “permessi”, non aveva considerato che la disposizione normativa di riferimento utilizzava tale termine in senso generico e quale modifica tecnica volta a stabilire che la giustificazione era da riferirsi al permesso richiesto e non all’assenza in quanto tale, con la conseguenza che ciò che doveva essere dimostrato, ai fini dell’esercizio del diritto, non era lo stato morboso (malattia in senso stretto) ma il titolo (appunto, il permesso) che aveva determinato l’insorgenza del diritto stesso (visita specialistica o esame clinico dall’esito, auspicabilmente, anche negativo). Poiché nell’ipotesi di mancato riscontro di patologie la giustificazione dell’assenza non poteva consistere in una certificazione medica di attestazione di stato patologico, come nelle assenza “per malattia”, per tale ragione il legislatore si riferiva genericamente al “permesso”.
Inoltre, l’interpretazione dell’Amministrazione non considerava l’ipotesi di sottoposizione, in caso invece di gravi patologie, a frequenti controlli e visite e la conseguente insufficienza del numero di permessi per ragioni personali.
In tal senso, la circolare, quale fonte “sotto ordinata” alla legge, non poteva introdurre limiti non previsti dalla norma primaria, secondo la conclusione cui è da tempo pervenuta la giurisprudenza amministrativa e della Corte di Cassazione, fermo restando che essa non vincolerebbe la stessa Autorità emanante né potrebbe creare obblighi per sé e per i giudici, ponendosi altrimenti in contrasto con l’art. 23 Cost.
2. Eccesso di potere per sviamento, difetto dei presupposti, travisamento delle circostanze di fatto, illogicità ed ingiustizia manifesta”.
I “permessi” regolamentati nei rispettivi contratti di comparto hanno una finalità del tutto diversa da quella relativa alla cura dello stato di salute e anche per la loro esiguità non possono essere estesi ad altri scopi.
Violazione art. 97 e 32 della Cost.”.
La Federazione ricorrente riteneva che una diversa interpretazione fondata sulla lettera dell’art. 16 bis cit. risulterebbe in contrasto con gli artt. 32 e 97 Cost., perché in violazione del diritto alla salute e all’integrità fisica e psichica dell’individuo.
Si costituiva in giudizio la Presidenza del Consiglio dei Ministri con atto di mera forma.
La domanda cautelare, su istanza di parte, era rinviata alla trattazione del merito.
La Federazione ricorrente depositava una memoria a sostegno ulteriore delle proprie tesi difensive e, alla pubblica udienza del 25 febbraio 2015, la causa era trattenuta in decisione.

 

DIRITTO

 

Il Collegio rileva la fondatezza delle tesi della Federazione ricorrente, nel senso che si va a illustrare.
In primo luogo, si ritiene opportuno precisare che l’utilizzo della parola “permesso”, in luogo della seconda espressione “assenza” invece presente nel precedente testo, non è stato logicamente introdotto a meri fini linguistici, per evitare una ripetizione dello stesso concetto, ma per fare riferimento a modalità di regolazione della mancata prestazione lavorativa legate agli istituti contrattualmente previsti per giustificare un’assenza diversi dalla malattia intesa come stato patologico in atto.
La norma infatti, già peraltro nella prima stesura, fa riferimento non solo a “terapie” e “prestazioni specialistiche”, che potrebbero ben collegarsi a stati patologici, ma anche a generiche “visite” ed “esami diagnostici”, che tali stati – auspicabilmente peraltro – potrebbero non rilevare.
E’ evidente, infatti, che un soggetto può sottoporsi a indagini diagnostiche per mero fine esplorativo nonché a visita medica a mero scopo preventivo e/o di controllo di uno stato di buona salute.
Non appare quindi rilevante ai presenti fini ogni richiamo alla normativa (già esistente) che regola lo stato di “malattia” e i collegati diritti costituzionalmente protetti, che non appaiono messi in discussione dalla novella legislativa, la quale – si ribadisce – appare posta al fine di regolare situazioni di assenza dal lavoro non direttamente collegate ad uno stato patologico acclarato.
In sostanza, da un punto di vista sistematico, la novella in questione è stata disposta perché si erano spesso riscontrate anomalie nel ricorso all’istituto della “assenza per malattia” da parte di pubblici dipendenti in caso di visite specialistiche o di terapie di breve durata.
Ciò non toglie, comunque, che in caso di effettiva patologia e in ogni altro caso in cui il medico curante, a sua discrezionale valutazione tecnica, ritiene una (sia pure temporanea) inabilità al lavoro del dipendente, l’assenza è giustificata a titolo di malattia con la produzione della relativa attestazione e tale circostanza si manifesta certamente ogni qual volta il dipendente debba effettuare esami diagnostici, terapie, visite e il medico curante ritenga sussistente uno stato patologico o gli esami e le terapie abbiano essi stessi carattere invalidante.
Per quanto evidenziato, quindi, nè la circolare impugnata né – tantomeno – la legge hanno inteso sopprimere l’istituto dell’assenza per malattia, che continua ad essere applicabile, così come continuano ad essere applicabili, in tal caso, l’art. 71 l. n. 133/08 nonché le norme dei CCNL sul punto.
Sotto tale profilo, quindi, può concludersi nel senso che la volontà del legislatore, nell’utilizzare la parola “permesso” in luogo di “assenza”, non può che essere ricondotta all’istituto giuridico rappresentato dai “permessi” e non all’istituto dell’assenza per malattia, in quanto la necessità di sottoporsi ad una visita o ad un controllo medico non necessariamente presuppone la presenza di una patologia in atto e quindi di una certificazione medica che la attesti.
Ne consegue, però, che non può ritenersi, come invece desumibile dalla circolare impugnata, che il riferimento ai “permessi” debba essere inserito “sic et simpliciter” nell’ambito della normativa contrattale collettiva vigente, senza alcuna modifica e/o integrazione.
Il Collegio, infatti, osserva che la norma di cui all’art. 55-septies, comma 5-ter, d.lgs. n. 165/01, nell’attuale conformazione, non fa alcun riferimento in questo senso, limitandosi ad affermare – appunto – che “il permesso” è giustificato mediante la presentazione di una determinata attestazione.
Il Collegio ritiene che se il legislatore avesse voluto dire quanto sostenuto dalle Amministrazioni resistenti, avrebbe fatto uso di locuzioni del tipo “il permesso regolato dai vigenti contratti collettivi nazionali di comparto” o simili e non avrebbe utilizzato genericamente la locuzione “il permesso”.
Ciò vuol dire che un’interpretazione logicamente e sistematicamente orientata dalla norma non può essere quella proposta con la circolare impugnata, che direttamente ritiene di richiamare i permessi per “documentati motivi personali secondo la disciplina dei CCNL o di istituti contrattuali similari o alternativi (come i permessi brevi o la banca delle ore)”.
Ciò perché, evidentemente, tali permessi, e la relativa contrattazione di comparto, erano stati individuati nella vigenza della normativa precedente, che non faceva distinzione sull’assenza per malattia, come sopra evidenziato. E’ chiaro che tali “permessi” riguardavano la necessità di assentarsi dal lavoro per le ragioni più varie (indicate anche dalla Federazione sindacale ricorrente) ma non anche per le assenze per terapie e simili di cui all’art. 55-septies cit. allora vigente.
L’utilizzo imposto immediatamente di tale tipo di permessi comporterebbe indubbiamente uno sconvolgimento nell’organizzazione di lavoro e personale del dipendente che ben potrebbe aver già usufruito di tali forme di giustificazione di assenza, confidando di poter avvalersi dell’ulteriore modalità di “assenza per malattia” prima prevista dalla conformazione della richiamata norma e del CCNL applicabile o, viceversa, non potrebbe più avvalersi di tali “permessi” per documentati motivi personali” diversi dallo svolgimento di terapie, visite e quant’altro.
Ne consegue, ad opinione del Collegio, che la novella legislativa in esame non può avere un carattere immediatamente precettivo ma deve comportare, per la sua applicazione anche mediante atti generali quali circolari o direttive, una più ampia revisione della disciplina contrattuale di riferimento.
Tale conclusione appare confermata dalla stessa Amministrazione, secondo la documentazione depositata in diverso giudizio avente ad oggetto anche la medesima impugnativa in questa sede trattata e di cui il Collegio può avvalersi, laddove lo stesso Dipartimento della Funzione Pubblica ha inviato a vari enti, una “Ipotesi di atto di indirizzo quadro all’ARAN per la sottoscrizione di un CCNQ in materia di rapporto di lavoro dei pubblici dipendenti”, sulla base delle “stratificazioni regolative in materia” che hanno indotto nel tempo “problematiche interpretative di diversa natura”.
Nello specifico, è evidenziata proprio la problematica relativa alla novella dell’art. 55-septies, comma 5.ter, cit., laddove si sottolinea che “Le assenze dal servizio per l’espletamento di visite, terapie, prestazioni specialistiche od esami diagnostici richiedono una specifica disciplina contrattuale, con carattere di omogeneità per tutti i comparti e le aree di contrattazione” e che “Tali assenze presentano la caratteristica di non essere assimilabili in tutto all’assenza per malattia, in quanto manca il presupposto della patologia in atto e di essere entro certi limiti giustificabili per la particolare causa, consistente nella esigenza di cura o di prevenzione”. Segue poi una dettagliata descrizione delle ipotesi di individuazione di specifici permessi legati a tale tipologia di assenza, diversi da quelli già previsti dalla contrattualistica vigente e ideati per scopi ulteriori, nella vigenza della normativa precedente all’entrata in vigore dell’art. 4, comma 16-bis, d.l. n. 101/13, conv. in l. n. 125/13, nonché una dettagliata descrizione dell’oggetto della futura contrattazione relativa a congedi parentali, per maternità, monte-ore”.
Ne consegue, quindi, che la circolare impugnata, operando direttamente nei confronti delle Amministrazioni pubbliche, è illegittima per quanto dedotto essenzialmente e in misura assorbente nel primo motivo di ricorso, in quanto la materia oggetto della novella trova il suo naturale elemento di attuazione nella disciplina contrattuale da rivisitare e non in atti generali che impongono modifiche unilaterali in riferimento a CCNL già sottoscritti.
Per quanto dedotto, perciò, il ricorso deve essere accolto, con conseguente annullamento della circolare impugnata, laddove impone alle amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma 2, d.lgs. n. 165/01 di avvalersi, ai sensi dell’art. 55-septies, comma 5-ter, d.lgs. n. 165/01 nella nuova formulazione, dei permessi per documentati motivi personali, secondo la disciplina dei CCNL o di istituti contrattuali similari o alternativi (come i permessi brevi o la banca delle ore).
Le spese di lite possono eccezionalmente compensarsi per la novità della fattispecie.

 

P.Q.M.

 

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla la circolare impugnata nei sensi di cui in motivazione.
Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 25 febbraio 2015 con l’intervento dei magistrati:

***************, Presidente FF
*****************, Consigliere
************, ***********, Estensore

 

L’ESTENSORE


 

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 17/04/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Concorso – Esclusione – Annullamento – Conseguenze risarcitorie (TAR Lazio, Roma, n. 10031/2013)

Redazione

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3734 del 2003, proposto da:
I. Eustachio, rappresentato e difeso dagli avv. **********************, ***************, con domicilio eletto presso ********************** in Roma, via Emilia, 81;

contro

Ministero Giustizia -Dipartimento Amm.Ne Penitenziaria, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12; Ministero della Giustizia;

sul ricorso numero di registro generale 4403 del 2003, proposto da:
I. Eustachio, rappresentato e difeso dagli avv. **********************, ***************, con domicilio eletto presso ********************** in Roma, via Emilia, 81;

contro

Ministero della Giustizia, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12; Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria;

per l’annullamento

quanto al ricorso n. 3734 del 2003:

del provvedimento, di estremi non conosciuti, d’inquadramento del ricorrente come agente del Corpo di polizia penitenziaria, nella parte in cui è determinata la decorrenza giuridica dal 21/11/02,

e per il riconoscimento del diritto del ricorrente al ripristino ex tunc della posizione giuridica ed economica;.

quanto al ricorso n. 4403 del 2003:

della responsabilità del Ministero della Giustizia in relazione ai danni subiti da ************ per il ritardo nell’arruolamento nel Corpo di polizia penitenziaria

e per la condanna del Ministero al risarcimento dei danni;.

 

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero Giustizia -Dipartimento Amm.Ne Penitenziaria e di Ministero della Giustizia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 novembre 2013 il dott. ************* e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

 

Il ricorrente, agente del corpo della polizia penitenziaria, agisce per il risarcimento del danno patrimoniale e non patrimoniale, conseguente alla tardiva assunzione nel corpo, e per conseguire l’inquadramento nei ruoli che gli spetta.

Le domande sono state proposte nei ricorsi r.g. 4403 del 2003 e 3734 del 2003, che vanno qui riuniti per ragioni di connessione.

Questo Tribunale, con duplice sentenza, ha già accertato che il ricorrente fu illegittimamente escluso dalla procedura concorsuale bandita per l’assunzione nella polizia penitenziaria con due diversi provvedimenti.

Si è altresì accertato il carattere definitivo di tali statuizioni.

Va infine precisato che la domanda risarcitoria oggi in decisione non è stata in quella sede vagliata, posto che essa venne ritenuta “inaccoglibile” in quanto proposta “”solo con la memoria di replica mai notificata alla controparte”: si tratta, a ben vedere, di pronuncia in rito, che non preclude in questa sede l’esame della domanda risarcitoria.

È stata disposta attività istruttoria quanto alla domanda risarcitoria e di inquadramento, cui l’amministrazione ha adempiuto.

Con la prima si fa valere la responsabilità in cui incorre l’amministrazione quando, illegittimamente, omette di assumere il candidato ad un pubblico concorso, o vi provvede con ritardo.

Nel caso di specie, non è dubitabile che l’amministrazione fosse tenuta ad assumere il ricorrente, in forza del punteggio che questi aveva conseguito nel concorso riservato, e che il diniego a provvedere in tal senso sia illegittimo, giacché fondato su un presupposto erroneo in diritto, ovvero che il ricorrente non potesse valersi dell’elevazione triennale del limite di età massimo prescritto per partecipare al concorso (quanto al primo provvedimento di esclusione).

Si è trattato di una grave e manifesta illegittimità: l’elevazione in oggetto era infatti chiaramente stabilita da una norma di legge, ovvero dal d.P.R. n. 487 del 1994, come modificato dal d.P.R. n. 693 del 1996, applicabile per la partecipazione ai pubblici concorsi. L’amministrazione, senza alcun fondamento giuridico, ritenne tale norma inconferente ai fini dell’ingresso in polizia penitenziaria, benché fosse evidente che esso costituisce pubblico concorso.

Il carattere manifesto della illegittimità è comprovata: a) dalla chiarezza del quadro normativo; b) dalla circostanza per cui, sul punto, non si è manifestato alcun contrasto in giurisprudenza, tale da poter esimere la p.a. da colpa (Cons. Stato, sez. IV, n. 3262 del 2012); c) dall’assenza di spazi di discrezionalità nell’applicazione della previsione di legge.

Né l’amministrazione può dedurre, ad esimente, di avere tempestivamente adempiuto all’ordinanza cautelare con cui questo Tribunale aveva sospeso l’atto di esclusione: l’elusione del provvedimento avrebbe, semmai, aggravato il danno risarcibile, mentre la tempestiva esecuzione si è rivelata comunque inadeguata ad assicurare al ricorrente l’assunzione nei tempi che la legge imponeva, come è emerso dalla istruttoria.

Va infine precisato che la sentenza n. 10715 del 2012 di questo Tribunale, rammentata dall’amministrazione, non ha rigettato analoga domanda risarcitoria, ma si è limitata a ritenerla inammissibile, in quanto non ritualmente proposta: non vi sono perciò ostacoli a deliberare tale domanda in questa sede.

Quanto al secondo provvedimento di esclusione, esso è stato a propria volta ingenerato da colpa inescusabile, posto che in sede processuale si è accertato che il ricorrente non era affetto dal deficit visivo rilevato in suo danno.

Sono dunque integrati tutti gli estremi del fatto illecito: ponendo in essere un atto contrario alla legge, l’amministrazione ha con colpa (conseguente alla erronea valutazione del quadro normativo e all’imperizia mostrata nella valutazione di un requisito di idoneità) cagionato un danno ingiusto, posto che il ricorrente è stato avviato al corso di formazione solo il 21 novembre 2002, anziché l’8 febbraio 2001, come sarebbe stato necessario.

Nel periodo compreso tra tali date, il ricorrente non ha potuto percepire le retribuzioni, né i contributi assicurativi e previdenziali, né la quota dovuta a titolo di indennità di TFR.

Come è noto, si tratta di elementi che il giudice è tenuto a valutare ai fini della liquidazione del danno, pur decurtando le somme dovute a titolo retributivo di una percentuale che, nell’ambito di un apprezzamento equitativo, sappia cogliere la gravità della condotta della pubblica amministrazione, e sappia valutare al contempo la circostanza per cui, in tale arco di tempo, il ricorrente ha goduto del proprio tempo liberamente, preservando le proprie energie (da ultimo, Cons. Stato, sez. V, n. 3934 del 2011; id., n. 2750 del 2010).

Nel caso di specie, tenuto conto del profilo meramente colposo della condotta della p.a., appare equo quantificare il danno patrimoniale nel 50% della somma che il ricorrente avrebbe percepito tra l’8 febbraio 2001 ed il 21 novembre 2002, oltre che nell’integrale importo dovuto per tale periodo a titolo di TFR e di contributi previdenziali ed assicurativi.

Trattandosi di debito di valore, la somma complessiva va rivalutata secondo indici Istat dall’8 febbraio 2001 fino alla data di pubblicazione della presente sentenza, e su di essa, progressivamente rivalutata giorno per giorno, corrono interessi legali dal dovuto al saldo.

Va infine accolta la domanda di accertamento del diritto del ricorrente ad essere inquadrato ai fini giuridici nei ruoli dell’amministrazione penitenziaria a partire dalla data di immissione nel ruolo degli agenti avviato alla scuola in data 8 febbraio 2001.

Le spese vanno liquidate a favore del ricorrente in euro 2000,00, oltre accessori di legge.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Quater)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

riuniti i ricorsi 3734 del 2003 e 4403 del 2003

Accerta il diritto del ricorrente ad essere inquadrato nei ruoli della polizia penitenziaria a partire dal giorno indicato in motivazione, ai fini giuridici.

Condanna l’amministrazione a rifondere il danno patrimoniale, che liquida come in motivazione.

Condanna l’amministrazione a rifondere le spese al ricorrente, che liquida in euro 2000,00, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 novembre 2013

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