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Emilia Romagna

Inefficacia del contratto,subentro contrattuale e dimostrazione della colpa (TAR Sent. N. 00420/2011)

Redazione

N. 00420/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00232/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

sezione staccata di Parma (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 232 del 2010, integrato da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento, previa sospensiva

– della lettera dell’Azienda Speciale Farmacie Comunali Riunite di Reggio Emilia prot. n. 1958 del 22.07.2010, recante l’invito a partecipare alla procedura negoziata per appalto relativo all’affidamento della gestione dei centri GET “Madres de ***** de Mayo” (Lotto 1), “*********” (Lotto 2) e “********” (Lotto 3);

– delle modalità di calcolo del “punteggio economico” adottate dall’Amministrazione appaltatrice;

– del capitolato speciale d’oneri;

– dei verbali di gara n. 1 del 24.08.2010, n. 2 del 24.08.2010, n. 3 del 27.08.2010 e n. 4 del 27.08.2010;

– delle schede di valutazione compilate dai Commissari di gara;

– dell’aggiudicazione definitiva del Lotto 2 al Consorzio di Solidarietà Sociale ***********************, -comunicata alla ricorrente con nota prot. n. 2354 del 07.09.2010;

– della conferma dell’aggiudicazione definitiva e del rigetto dell’istanza di riesame proposta dalla ricorrente;

nonchè con proposizione di motivi aggiunti

– della nota dell’Azienda Speciale Farmacie Comunali Riunite prot. n. 2531 del 29.09.2010;

– del diniego di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione della gara comunicata dall’Azienda Speciale suddetta in data 12.11.2010;

– del contratto d’appalto, ove eventualmente stipulato;

di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale.

 

Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Azienda Speciale Farmacie Comunali di Reggio Emilia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, d.lgs. 104/2010;

Relatrice nell’udienza pubblica del giorno 9 novembre 2011 la dott.ssa ************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso depositato in data 05.10.2010 la Polisportiva Ricorrente impugna i documenti specificatamente indicati in epigrafe, rilevando la illegittimità dell’aggiudicazione del Lotto n. 2 della procedura negoziata espletata ai sensi degli artt. 20 e 27 del d.lgs. 12.04.2006 n. 163, per i servizi elencati nell’allegato IIB del d.lgs. 163/2006, avente ad oggetto l’affidamento della gestione dei centri GET (Gruppi Educativi Territoriali), effettuata dall’Azienda Speciale Farmacie Riunite di Reggio Emilia al Consorzio Speciale di Solidarietà sociale “***********************”.

La ricorrente si duole per i seguenti motivi:

I. Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 d.lgs. 163/2006. Eccesso di potere per violazione dei principi di imparzialità e di buon andamento della pubblica amministrazione. L’aggiudicatario non avrebbe dichiarato l’assenza delle condizioni di esclusione da parte dei Consiglieri che svolgono funzioni vicarie di amministrazione e di rappresentanza.

II. Violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e 83 d.lgs. 163/2006; Violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 2 e 3 L. 07.08.1990 n. 241; eccesso di potere per violazione del giusto procedimento; violazione dei principi di imparzialità e di buon andamento della pubblica amministrazione; illogicità manifesta; eccesso di potere per travisamento dei fatti; difetto di interesse pubblico all’adozione del provvedimento. La ricorrente contesta la qualità tecnica del progetto dell’aggiudicataria, che non avrebbe le caratteristiche richieste dalla lex specialis di gara.

III. Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 d.lgs. 12.04.2006 n. 163; violazione e falsa applicazione dell’art. 2 d.lgs. 12.04.2006 n. 163; eccesso di potere per violazione dei principi di proporzionalità e ragionevolezza, difetto ed illogicità manifesta della motivazione. Con tale censura è rilevata la illogicità della formula matematica usata dalla commissione di gara che ha comportato che la ricorrente – la cui offerta era risultata migliore sotto il profilo qualitativo – sia stata posposta, sia pure avendo presentato un ribasso che è risultato di soli 2.000,00 euro superiore rispetto a quello della controinteressata.

IV. Violazione e falsa applicazione dell’art. 83 del d.lgs. 12.04.2006 n. 163. Violazione e falsa applicazione dell’art. 2 del d.lgs. 12.04.2006 n. 163. Eccesso di potere per violazione dei principi di proporzionalità e ragionevolezza. Per quanto concerne il lotto n. 2 per cui è causa, la commissione giudicatrice ha modificato (si veda il verbale seduta del 24.08.2010) il criterio di valutazione, decidendo di non utilizzare il metodo del confronto a coppie, il che ha comportato un vantaggio per la controinteressata, la cui offerta non è mai stata valutata pari a 0, mentre se fosse stato utilizzato il criterio del confronto a coppie avrebbe ricevuto la valutazione di “0” sotto molteplici aspetti.

V. Violazione e falsa applicazione degli artt. 41, 42 e 83 d.lgs. 12.04.2006 n. 163. Eccesso di potere per violazione del giusto procedimento; violazione dei principi di imparzialità e di buon andamento della pubblica amministrazione; illogicità manifesta; eccesso di potere per travisamento dei fatti; difetto di interesse pubblico all’adozione del provvedimento; violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 2 e 3 L. 07.08.1990 n. 241. Sono state indicate come elementi di valutazione le pregresse esperienze e quindi sostanzialmente i requisiti soggettivi, che invece, dovrebbero appartenere alla fase della qualificazione e dell’ammissione alla procedura di gara.

VI. Violazione e falsa applicazione dell’art. 86, commi 3 bis e 3 ter d.lgs. 163/2006; eccesso di potere per violazione del giusto procedimento; violazione dei principi di imparzialità e di buon andamento della pubblica amministrazione; illogicità manifesta; eccesso di potere per travisamento dei fatti; difetto di interesse pubblico all’adozione del provvedimento; violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 2 e 3 L. 07.08.1990 n. 241. La lex specialis è illegittima nella parte in cui non prevede l’indicazione degli oneri di sicurezza non soggetti a ribasso, nonostante le attività debbano svolgersi presso locali di proprietà dell’amministrazione committente, per cui, come ha anche affermato l’Autorità sui Contratti Pubblici, avrebbero dovuto essere quantificati i citati oneri e redatto il DUVRI.

Con decreto monocratico in data 07.10.2010 l’istanza di misure cautelati interinali veniva respinta.

Si costituiva in giudizio la stazione appaltante chiedendo il respingimento del ricorso in quanto infondato.

Il Collegio, alla camera di consiglio del 26.10.2010, respingeva l’istanza cautelare.

Con motivi aggiunti depositati in data 19.11.2010 la ricorrente, a seguito di accesso agli atti, ha impugnato gli ulteriori atti e provvedimenti meglio indicati in epigrafe, ritenendo il procedimento di gara e l’aggiudicazione viziati per i seguenti ulteriori motivi:

VIII. Violazione e falsa applicazione dell’art. 49 del d.lgs. 163/2006; violazione della lex specialis di gara; eccesso di potere per violazione del giusto procedimento; difetto di istruttoria; travisamento dei fatti; difetto di interesse pubblico all’adozione del provvedimento; carenza ed incongruità della motivazione; violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 2 e 3 L. 07.08.1990 n. 241. A seguito dell’accesso agli atti riguardante l’offerta del consorzio aggiudicatario sarebbe emerso che il soggetto consorziato a cui s’intende far svolgere il servizio – la cooperativa Controinteressata 2 – non ha i requisiti per svolgerlo poichè i pregressi contratti della stessa natura di quello oggetto di gara, sono stati svolti da altre cooperative; inoltre, il consorzio aggiudicatario non ha fatto riferimento all’istituto dell’“avvalimento”.

IX. Violazione e falsa applicazione dell’art. 46 del d.lgs. 12.04.2006 n. 163; violazione della lex specialis di gara; eccesso di potere per violazione del giusto procedimento; illogicità manifesta, difetto di istruttoria; carenza ed incongruità della motivazione; violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 2 e 3 L. 07.08.1990 n. 241; sviamento di potere. I soggetti che devono svolgere il servizio in quanto consorziati dell’aggiudicataria e, in particolare la cooperativa CONTROINTERESSATA 2, non avrebbero al loro interno personale, a cui far svolgere le mansioni di educatore, con almeno tre anni di esperienza, come richiesto dalla lex specialis di gara e dalla legge. Vi sarebbero inoltre, gravi carenze tecnico-organizzative e economico-finanziarie.

X. Violazione e falsa applicazione dell’art. 46 del d.lgs. 12.04.2006 n. 163; violazione della lex specialis di gara. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, violazione del giusto procedimento; carenza ed incongruità della motivazione; violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 2 e 3 L. 07.08.19900 n. 241. La stazione appaltante ha, in modo distorto ed erroneo, utilizzato l’art. 46 d.lgs. 12.04.2006 n. 163, in quanto a fronte di un’offerta dell’aggiudicatario che avrebbe dovuto essere esclusa, gli ha consentito di effettuare una regolarizzazione postuma della documentazione presentata a corredo dell’offerta che gli ha consentito di rimanere in gara; inoltre, l’amministrazione, non ha rilevato che la nuova documentazione prodotta ai sensi dell’art. 46 d.lgs. cit. non era idonea a provare alcunché e ha soprasseduto in ordine a qualsiasi ulteriore indagine istruttoria, in tal modo consentendo in modo immotivato al consorzio di rimanere in gara e di ottenere l’aggiudicazione.

Alla camera di consiglio del 07.12.2010 il Collegio ha respinto l’istanza cautelare contenuta nei motivi aggiunti.

Con ordinanza n. 00516 del 02/02/2011 il Consiglio di Stato ha riformato l’istanza cautelare di I grado, non ritenendo tardivamente proposto il primo dei motivi aggiunti di ricorso (come, invece, ad un primo sommario esame, aveva ritenuto questa Sezione, accogliendo una eccezione della controparte), accogliendo l’appello e invitando il T.A.R. Emilia-Romagna, Sezione di Parma, a fissare sollecitamente l’udienza di merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, d.lgs. 104/2010.

Il Consorzio Oscar Controinteressata ha, quindi, presentato ricorso per revocazione dell’ordinanza del Consiglio di Stato, ricorso che è stato accolto soltanto in parte, nella fase rescindente, “perché appare fondato il rilievo che risulta dalla documentazione in atti che l’Azienda Speciale Farmacie Riunite aveva a suo tempo contestato la circostanza che la Polisportiva Ricorrente Associazione Dilettantistica era venuta a conoscenza della documentazione de qua in data 23 ottobre 2010 (in quanto già in data 8.9.201 aveva ottenuto copia della documentazione amministrativa presentata dall’aggiudicatario)”, mentre per quanto concerne, la fase rescissoria “non sono emersi elementi tali da indurre il Collegio a discostarsi da quanto ritenuto dalla Sezione con la ordinanza n. 516/2011, sicchè la misura cautelare con essa disposta va confermata”.

La Polisportiva Ricorrente ha, quindi, presentato ricorso per l’ottemperanza della ordinanza n. 516/2011, poiché ha ritenuto che la sola sospensione del servizio comunicata dall’amministrazione a seguito dell’ordinanza del Consiglio di Stato costituisca un’elusione del giudicato cautelare, in quanto l’amministrazione non ha disposto in merito alla riaggiudicazione della gara e allo svolgimento del servizio.

Il Consiglio di Stato ha respinto il ricorso per ottemperanza ritenendo che la stazione appaltante non sia rimasta inerte per quanto concerne l’esecuzione dell’ordinanza n. 516/2011 e che, comunque, non abbia posto in essere atti in violazione o elusione di quanto con essa disposto.

Fissato il merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, d.lgs. 104/2010, la causa è stata trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 09.11.2011.

DIRITTO

1. Per motivi di economia processuale, il Collegio esamina preliminarmente, funditus, l’eccezione preliminare sollevata dalla stazione appaltante relativamente alla tardività della proposizione della prima censura contenuta nei motivi aggiunti (VIII motivo).

Con tale mezzo d’impugnativa la ricorrente afferma che il Consorzio “***********************” mancherebbe del fatturato per servizi analoghi richiesto nel triennio antecedente la gara, in quanto dai certificati di regolare esecuzione risulta che tali servizi analoghi sono stati svolti dal Consorzio a mezzo di cooperative consorziate diverse dalla Controinteressata 2, che, invece, è stata indicata come consorziata esecutrice della gara per cui è causa.

Opina l’amministrazione, nella memoria del 03.12.2010, che la ricorrente è venuta a conoscenza del presunto vizio nei requisiti della Controinteressata 2 già in data 08.09.201, allorquando ha ricevuto i documenti di cui aveva chiesto copia a seguito di accesso agli atti di gara; di conseguenza avrebbe dovuto proporre il richiamato motivo unitamente al ricorso principale e la deduzione effettuata con i motivi aggiunti è tardiva.

Peraltro, la stazione appaltante ritiene che anche il Consiglio di Stato, nel giudizio per revocazione proposto dalla medesima stazione appaltante, abbia constatato la tardività del primo dei motivi aggiunti, laddove si legge nell’ordinanza: “appare fondato il rilievo che risulta dalla documentazione in atti che l’Azienda Speciale Farmacie Riunite aveva a suo tempo contestato la circostanza che la Polisportiva Ricorrente Associazione Dilettantistica era venuta a conoscenza della documentazione de qua in data 23 ottobre 2010 (in quanto già in data 8.9.201 aveva ottenuto copia della documentazione amministrativa presentata dall’aggiudicatario)”.

L’eccezione è infondata.

Al di là dell’interpretazione dell’ordinanza n. 01500 del 06.04.2011 del Consiglio di Stato, in sede di giudizio per revocazione (che nel secondo periodo afferma di non intendere discostarsi da quanto statuito con l’ordinanza n. 516/2011, intendendo solo modificare la parte del provvedimento relativamente alla constatazione che la tardività era stata contestata dalla stazione appaltante nella fase dell’appello cautelare), risulta dal documento n. 18 dell’Azienda Speciale Farmacie Riunite che, in data 08.09.2010, la rappresentante della Polisportiva ha ricevuto la copia di tutto il contenuto della busta “A” del Consorzio aggiudicatario, tranne il capitolato, il contenuto della busta “B”, i quesiti del consorzio in data 05.08.2010 e la copia delle risposte in data 09.08.2010. Da tale elencazione non è dato comprendere quale sia l’effettivo e analitico contenuto delle buste “A” e “B” (presumibilmente ci si riferisce alle buste delle offerte), per cui non è certo che dalla conoscenza del contenuto delle buste “A” e “B”, la ricorrente avrebbe potuto dedurne fin dall’8 settembre 2010 la carenza dei requisiti minimi in capo alla Controinteressata 2, società cooperativa sociale. Inoltre, ove il contenuto delle buste corrisponda esattamente alla documentazione presentata in sede di gara, è presumibile che vi siano certificazioni sostitutive attraverso le quali la ricorrente non avrebbe potuto, con un ragionevole grado di probabilità, avvedersi del mancato possesso dei requisiti da parte della Cooperativa Controinteressata 2; è, infatti, presumibile che tale elemento sia emerso soltanto a seguito della richiesta della documentazione relativa ai contratti stipulati dalla Controinteressata 2 con le varie committenti e che, quindi, il ricorrente si sia avveduto del vizio di legittimità in un momento successivo rispetto all’8 settembre 2010.

Conseguentemente, deve ritenersi non provata la circostanza della tardività della deduzione contenuta nel primo (VIII continuando la numerazione del ricorso principale) dei motivi aggiunti, il quale, dunque, dovrà essere esaminato nel merito.

2. La ricorrente solleva la questione dei requisiti della Controinteressata 2, cooperativa sociale indicata dal controinteressato quale esecutrice del servizio.

In particolare, la lettera di invito richiedeva ai concorrenti, quale requisito minimo di partecipazione, l’avere realizzato negli ultimi tre anni un fatturato per servizi analoghi almeno pari a quello posto a base d’asta di ciascun lotto per cui si intendeva partecipare. L’importo per il lotto 2, per cui è causa, ammontava a euro 153.000,00, IVA esclusa.

Il Consorzio O.R. dichiarava taluni importi, apparentemente sufficienti a coprire il requisito. In seguito all’aggiudicazione definitiva, a comprova delle dichiarazioni sostitutive effettuate in sede di gara, produceva i certificati di regolare esecuzione dei servizi “vistati” dalle amministrazioni committenti, da cui risulta che nessuno dei servizi indicati in sede di offerta è stato eseguito dalla cooperativa Controinteressata 2. Si precisa che né il Consorzio né la cooperativa Controinteressata 2 hanno fatto menzione del’istituto dell’avvalimento al fine di utilizzare i requisiti altri soggetti per eseguire l’appalto.

Così posto, il motivo è fondato, giacchè la lettera di invito prevedeva che i concorrenti dovessero presentare una dichiarazione sottoscritta contenente l’elenco dei principali servizi prestati negli ultimi tre anni con l’indicazione degli importi, dei periodi di esecuzione dei servizi e dei destinatari pubblici o privati dei servizi stessi; in caso di partecipazione di consorzi la dichiarazione avrebbe dovuto essere resa solo dal Consorzio partecipante e non dalla consorziata quale esecutrice del servizio.

Nel caso di specie, pur essendo stata rispettata la modalità di effettuazione della dichiarazione, è risultato, nella fase della verifica delle dichiarazioni, che la cooperativa consorziata, che avrebbe dovuto eseguire il servizi relativo al lotto n. 2, non ha eseguito i servizi analoghi per i quali era stata resa la dichiarazione nella fase dell’offerta.

Ciò determina, in primo luogo, la conseguenza per cui non sono stati dimostrati i requisiti tecnico-professionali per i quali si è dato luogo all’aggiudicazione, ossia il fatturato nel triennio per i servizi analoghi; in secondo luogo, che si è determinato un vulnus nell’affidamento che l’amministrazione deve avere nei confronti del soggetto a cui intende aggiudicare la gara, in quanto, a fronte di una dichiarazione relativa ai requisiti che concerne un soggetto consorziato con chi partecipa direttamente alla procedura di gara, si rileva solo successivamente, in sede di verifica dei medesimi, che essi non sono posseduti da chi deve in concreto eseguire il servizio.

Sotto tale angolazione, è la stessa ratio che sovraintende al principio ormai consolidato in giurisprudenza con riferimento alla partecipazione in A.T.I., per cui devono essere indicati, fin dal momento di presentazione dell’offerta, la quota di partecipazione all’A.T.I. e la quota di esecuzione dell’appalto e vi deve essere corrispondenza tra quota di partecipazione e quota di esecuzione. Ciò garantisce la stazione appaltante circa la titolarità degli impegni presi in capo alle imprese partecipanti e circa il possesso dei requisiti da parte di ciascuna partecipante in relazione a ciascuna quota del contratto da eseguire.

Nel caso di specie, il Consorzio Oscar Controinteressata ha dichiarato che il lotto n. 2 sarebbe stato eseguito dalla cooperativa Controinteressata 2 , ma a tale indicazione non è corrisposta una adeguata dimostrazione dei requisiti, senza che, peraltro, si sia fatto cenno in alcun modo al ricorso all’intenzione di utilizzare l’avvalimento. La Controinteressata 2 non è stata esecutrice dei servizi per i quali era stato dichiarato il fatturato necessario in sede di gara, secondo quanto disposto dalla lettera di invito.

La questione è dirimente rispetto all’illegittimità dell’aggiudicazione del servizio del lotto 2, per cui, ai sensi del combinato disposto degli artt. 3, comma 2 e 120, comma 10, si ritiene di assorbire le ulteriori censure proposte, con conseguente annullamento dell’aggiudicazione del già citato lotto n. 2.

3. Con riferimento alla richiesta di parte ricorrente volta alla declaratoria di annullamento del contratto stipulato in data 16 novembre 2010, il Collegio rileva che la durata del servizio appaltato va dal 13 ottobre 2010 al 15 luglio 2012, e che, in esecuzione dell’ordinanza del Consiglio di Stato, n. 01500 del 06 aprile 2011 il servizio è stato interrotto: non si rileva, pertanto, l’esigenza di dare la prevalenza alla continuità del servizio rispetto alla pretesa della ricorrente di subentrare nell’esecuzione.

Inoltre, la ricorrente è risultata la seconda classificata, per cui si può fondatamente ritenere che, ove i requisiti della controinteressata fossero stati valutati in modo congruo con l’esito dell’esclusione dalla gara del Consorzio, essa si sarebbe aggiudicata il servizio; alla luce di tale circostanza nonché della durata del contratto è possibile dichiarare la sua inefficacia ai sensi dell’art. 122 d.lgs. 104/2010.

La dichiarazione di inefficacia corrisponde, peraltro, a una delle domande rivolte al Giudice da parte del ricorrente (da ultimo nella memoria del 21.10.2011), per cui il Collegio ritiene di dover ordinare all’amministrazione di far subentrare fin da subito la Polisportiva Ricorrente nell’esecuzione del servizio, a valere quale risarcimento del danno in forma specifica.

Il danno appare, infatti, sufficientemente dimostrato con il fatto che la ricorrente è risultata seconda classificata, per cui, come più sopra rilevato, si sarebbe aggiudicata il servizio ove la controinteressata fosse stata esclusa per la carenza dei requisiti.

4. Per quanto concerne il profilo dell’accertamento della sussistenza della colpa, questo aspetto, come già rilevato da questa Sezione (sentenza n. 97/2011, nel ricorso n. 121/2009), è destinato a perdere consistenza alla luce della recente sentenza della Corte di Giustizia CE, sez. III – 30/9/2010 (causa C-314/2009).

La Corte ha, infatti, ritenuto che gli Stati membri non possono subordinare la concessione di un risarcimento al riconoscimento del carattere colpevole della violazione della normativa sugli appalti pubblici commessa dall’amministrazione aggiudicatrice. Ha statuito la Corte che “il tenore letterale degli artt. 1, n. 1, e 2, nn. 1, 5 e 6, nonché del sesto ‘considerando’ della direttiva 89/665 non indica in alcun modo che la violazione delle norme sugli appalti pubblici atta a far sorgere un diritto al risarcimento a favore del soggetto leso debba presentare caratteristiche particolari, quale quella di essere connessa ad una colpa, comprovata o presunta, dell’amministrazione aggiudicatrice, oppure quella di non ricadere sotto alcuna causa di esonero di responsabilità”. Tale conclusione è suffragata da un duplice rilievo: da un lato gli Stati membri possono prevedere per questo tipo di ricorsi termini ragionevoli da osservarsi a pena di decadenza, e ciò per evitare che i candidati e gli offerenti possano in qualsiasi momento allegare violazioni della normativa suddetta (esigenza di certezza), e dall’altro gli stessi hanno la facoltà di prevedere che, dopo la conclusione del contratto successiva all’aggiudicazione dell’appalto, i poteri dell’organo responsabile delle procedure di ricorso siano limitati alla concessione di un risarcimento.

In questo quadro complessivo il rimedio risarcitorio risponde al principio di effettività perseguito dalla direttiva soltanto a condizione che la possibilità di riconoscerlo “… non sia subordinata … alla constatazione dell’esistenza di un comportamento colpevole tenuto dall’amministrazione aggiudicatrice”. Ciò posto, anche l’inversione dell’onere della prova a carico dell’amministrazione aggiudicatrice non è accettabile, poiché genera “il rischio che l’offerente pregiudicato da una decisione illegittima di un’amministrazione aggiudicatrice venga comunque privato del diritto di ottenere un risarcimento per il danno causato da tale decisione, nel caso in cui l’amministrazione suddetta riesca a vincere la presunzione di colpevolezza su di essa gravante”.

5. La questione da affrontare è, dunque, la determinazione della misura del risarcimento per equivalente monetario quanto alla parte del servizio già eseguita dalla controinteressata (16 novembre 2010 – 06 aprile 2011) e che, quindi, la ricorrente non può più espletare.

Il ricorrente non fornisce al riguardo elementi che corroborino la quantificazione della pretesa e, d’altra parte, non si è opposto a una determinazione dei criteri ai sensi dell’art. 34, comma 4, del d.lgs. 104/2010.

Il Collegio ritiene di non aderire al criterio del 10% del prezzo a base d’asta (che andrebbe comunque parametrato al numero dei mesi del servizio non eseguiti da parte della ricorrente), in quanto, seguendo la giurisprudenza più recente, appare più confacente ritenere che tale criterio – se pure è in grado di fondare una presunzione su quello che normalmente è l’utile che un’impresa ritrae dall’appalto – non può essere oggetto di applicazione automatica e indifferenziata, poiché rischierebbe di rendere il risarcimento dei danni più favorevole per l’imprenditore dell’impiego del capitale: appare allora preferibile l’indirizzo che esige la prova rigorosa, a carico dell’impresa, della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell’appalto, prova desumibile, in primis, dall’esibizione dell’offerta economica presentata al seggio di gara (cfr. Consiglio di Stato, sez. V – 17/10/2008 n. 5098).

Tale principio trova oggi conferma nell’art. 124 del decreto legislativo 104/2010, che, nel rito degli appalti, prevede il risarcimento del danno (per equivalente) “subito e provato” (per una prima applicazione del principio T.A.R. Lombardia Milano, sez. I – 19/10/2010 n. 7001).

Il Collegio ritiene che, nel caso di specie, l’esistenza (“an”) del danno è insita nel sacrificio della mancata aggiudicazione dell’appalto che sarebbe spettata alla Polisportiva Ricorrente, per quanto sopra argomentato, e che gli elementi entrati nel giudizio sono sufficienti ad emettere una pronuncia che statuisca sul “quantum” spettante a titolo di riparazione pecuniaria.

Risulta quindi necessario individuare i criteri generali che serviranno da guida per la formulazione della proposta risarcitoria da parte dell’Azienda Speciale Farmacie Comunali di Reggio Emilia ed il raggiungimento di un accordo con la ricorrente (art. 34 comma 4 del Codice del processo amministrativo).

In particolare, la stazione appaltante dovrà:

• attenersi all’offerta economica presentata dalla Polisportiva Ricorrente Associazione Dilettantistica in sede di gara, considerando anche le proposte migliorative;

• determinare il margine di guadagno che residua dopo l’applicazione del ribasso indicato in sede di gara;

• detrarre percentualmente dal margine di guadagno ciò che la ricorrente percepirà a seguito della esecuzione dell’appalto per il periodo residuo, a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione;

• diminuire ulteriormente l’importo di cui sopra del c.d. “aliunde perceptum”, ossia del guadagno che – in assenza di prova contraria – la ricorrente ha presumibilmente prodotto nello svolgimento di altre attività nel periodo in cui avrebbe dovuto eseguire l’appalto in contestazione, nella misura forfettaria del 50%;

• aggiungere gli interessi dovuti nella misura legale, da calcolarsi dalla data della notifica del ricorso al soddisfo, alla somma ottenuta applicando i criteri sopra indicati.

L’amministrazione dovrà pertanto proporre alla ricorrente un accordo in ordine alla somma da riconoscere a titolo risarcitorio, che tenga conto dei criteri sopra indicati.

Qualora l’amministrazione e la ricorrente non raggiungano alcun accordo decorsi 120 giorni dalla notificazione o comunicazione della presente decisione, la Polisportiva Ricorrente Associazione Dilettantistica potrà chiedere a questo Tribunale l’adozione delle misure necessarie: in quella sede il Collegio si riserva di nominare un Commissario ad acta, ove ricorrano i presupposti.

Le spese di giudizio, liquidate nel dispositivo, seguono la soccombenza per quanto concerne la stazione appaltante; possono essere compensate nei confronti della controinteressata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna, sezione staccata di Parma (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie e, per l’effetto,

a) annulla l’aggiudicazione del Lotto n. 2 relativo al centro educativo “************” oltre agli atti e provvedimenti ad essa connessi;

b) dispone lo scorrimento della graduatoria con conseguente aggiudicazione del Lotto n. 2 alla ricorrente;

c) dichiara l’inefficacia del contratto medio tempore stipulato con la controinteressata aggiudicataria;

d) ordina all’amministrazione di disporre il subentro della ricorrente nell’esecuzione contrattuale a titolo di risarcimento del danno in forma specifica;

e) condanna l’amministrazione a risarcire per equivalente il danno derivante dall’impossibilità di svolgere la parte del servizio già eseguita dalla controinteressata, secondo i criteri di cui in motivazione.

Condanna la stazione appaltante al pagamento delle spese di giudizio che liquida in complessivi euro 4.000,00 (quattromila,00), a favore della ricorrente, oltre *** e c.p.a. come per legge.

Compensa le spese di giudizio nei confronti della controinteressata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso, in Parma, nella camera di consiglio del giorno 9 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

************, Presidente

**********, Consigliere

**************, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/12/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Non è sufficiente che il provvedimento amministrativo sia stato riconosciuto illegittimo, in quanto devono essere presenti indici che facciano rilevare almeno l’elemento della colpa

Redazione

N. 00059/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00215/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

sezione staccata di Parma (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 215 del 2009, proposto da***

contro***

per l’accertamento

– del diritto del ricorrente ad essere risarcito dal Comune di Salsomaggiore Terme, dei danni tutti patiti e patiendi in conseguenza del provvedimento del Comune intimato prot. n. 24084 in data 16/06/1996, di sospensione della concessione decennale di posteggio n. 203/AV del 24/07/1995, per l’occupazione dei posteggi ubicati nell’area mercatale di via Pascoli, 85, del mercato del venerdì, che si quantificano in euro 22.957,47, oltre rivalutazione monetaria e interessi legali sulle somme rivalutate dal dì del dovuto sino all’effettivo saldo;

e per la condanna al risarcimento stesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Salsomaggiore Terme;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatrice nell’udienza pubblica del giorno 7 dicembre 2010 la dott.ssa ************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso in epigrafe, notificato l’11 luglio 2009 e depositato il 21 luglio 2009, il ricorrente ha adito il Tribunale per sentire pronunciare la condanna al risarcimento del danno del Comune di Salsomaggiore Terme in conseguenza del provvedimento del 16 ottobre 1996, con il quale l’ente locale ha sospeso le concessioni decennali di posteggio nell’area mercatale, a seguito dell’accertamento fiscale dell’Ufficio Tributi, da cui risultava il mancato totale versamento della tariffa relativa alla Tassa occupazione spazi e aree pubbliche a carico della Ditta, di cui il ricorrente è rappresentante. La durata della sospensione era pari alla durata del periodo di mancato versamento; veniva, inoltre, precisato che il provvedimento di sospensione sarebbe stato revocato non appena ricevuta comunicazione da parte della società concessionaria dell’esatto pagamento del tributo.

Il ricorrente proponeva ricorsi dinanzi agli organi della giustizia tributaria e amministrativa..

La Commissione Tributaria Regionale, con sentenza n. 53/12/02, in parziale riforma della sentenza di primo grado, accoglieva parzialmente l’appello e determinava la tassa applicabile in lire 474.000 per l’anno 1996, in proporzione delle effettive ore di occupazione consentita.

Il T.A.R., sul presupposto di quanto statuito dalla Commissione Tributaria Regionale nel 2002, accoglieva parzialmente il ricorso con la sentenza n. 476/2005.

Da tali statuizioni il ricorrente desume la fondatezza della propria pretesa al risarcimento del danno, di cui rileva la sussistenza degli elementi essenziali, ossia l’elemento oggettivo e l’elemento soggettivo.

Il primo, in particolare, sarebbe dimostrato dall’annullamento del provvedimento emanato dal Comune disposto dalla sentenza del T.A.R., passata in giudicato.

Quanto all’elemento soggettivo, esso sarebbe costituito dalla circostanza che, mentre i commercianti ricorrenti dinanzi alla commissione tributaria, tra cui figurava il sig. *****************, ritenevano di essere tenuti al pagamento della somma annua di lire 446.000, calcolata moltiplicando l’importo di lire 210.000 per la superficie occupata da ciascun banco e per le cinquanta giornate di occupazione, dividendo il risultato per due (corrispondenti alla suddivisione della giornata in due fasce orarie), l’Amministrazione comunale pretendeva il pagamento di una somma pari a più del doppio rispetto a quella calcolata dai commercianti, ossia lire 1.032.000.

Secondo il ricorrente non si potrebbero ravvisare contrasti giurisprudenziali o del quadro normativo in subiecta materia, tali da costituire un indice di presenza dell’errore scusabile.

Sussisterebbe, inoltre, il nesso di causalità tra la condotta colposa del Comune e la erronea quantificazione del danno subita dal ricorrente. Infatti, il provvedimento di sospensione ha impedito al ricorrente di utilizzare la concessione di posteggio decennale nel mercato di Salsomaggiore Terme per il periodo che va dal 16 ottobre 1996 (data del provvedimento di sospensione) sino al 24 luglio 2005 (data di scadenza della concessione sospesa).

Il ricorrente chiede pertanto che venga accertato il danno da lui subito e quantificato nella misura di euro 22.957,47, (o nella misura minore o maggiore, che risulterà in corso di causa anche a mezzo di C.T.U.) che egli commisura al mancato guadagno-utile netto, a cui va aggiunta la perdita dell’avviamento e del ramo d’azienda.

Si è costituito in giudizio il Comune di Salsomaggiore Terme eccependo il decorso del termine di prescrizione, oltre alla infondatezza della pretesa risarcitoria.

La causa è stata chiamata alla pubblica udienza del 07 dicembre 2010 e trattenuta in decisione nelle camere di consiglio del 07 dicembre 2010 e 26 gennaio 2011.

L’eccezione di prescrizione della pretesa fatta valere dal ricorrente può essere superata giacché il ricorso risulta infondato nel merito.

Infatti, la tesi di parte ricorrente relativa alla responsabilità dell’Amministrazione non può trovare accoglimento, in quanto non riesce a dimostrare la presenza di uno degli elementi fondanti della responsabilità ai sensi dell’art. 2043 c.c., ossia la presenza di un comportamento doloso o colposo da parte dell’Amministrazione.

In vero, non è sufficiente che il provvedimento amministrativo sia stato riconosciuto illegittimo, in quanto devono essere presenti indici che facciano rilevare almeno l’elemento della colpa.

Nel caso di specie, la ricorrente ritiene che l’elemento soggettivo si rinviene nel provvedimento impugnato con il quale il Comune sarebbe incorso in un “palese errore interpretativo – e, quindi, applicativo – a fronte di una disposizione piana e scontata, il comma 2 dell’art. 45 d.lgs. n. 507/1993 ”.

La disposizione citata pone un principio di carattere generale (quello per cui la tassa di occupazione di suolo pubblico è commisurata alla effettiva superficie occupata e in relazione alle ore di effettiva occupazione); tuttavia il sistema normativo è stato successivamente integrato con il d.lgs. 556/1996, e con le fonti comunali, segnatamente il Regolamento comunale approvato con deliberazione del Consiglio Comunale n. 58 del 29 giugno 1995.

Che l’interpretazione di tale complesso normativo non sia piana e scontata si evince dai diversi esiti giurisdizionali avuti dalla vicenda del ricorrente: infatti, la sentenza del giudice tributario di primo grado, risalente al giugno del 1998, aveva respinto il ricorso del ricorrente, mentre la sentenza del 2002 ha parzialmente accolto l’appello, dando, peraltro, atto delle difficoltà interpretative della questione, legate in particolare all’interpretazione dell’art. 16 del regolamento comunale. La complessità, sotto il profilo tributario, della questione dedotta si desume dalla stessa motivazione della Commissione Tributaria Regionale, in cui viene fatto un articolato raccordo tra la norma regolamentare dell’art. 16 e il d.lgs. 507/1993.

La sentenza del T.A.R., si è, invero, limitata a accogliere parzialmente il ricorso avverso il provvedimento che aveva come suo presupposto l’avviso di accertamento oggetto del sindacato giurisdizionale in sede tributaria.

Alla luce di tali elementi non può riconoscersi una responsabilità dell’amministrazione, in quanto i provvedimenti impugnati con ricorso al T.A.R. e da cui deriverebbe il danno ingiusto, appaiono consequenziali rispetto all’avviso di accertamento che l’ente aveva emesso in considerazione di un’interpretazione delle disposizioni regolatrici della T.O.S.A.P. che risultano quanto meno poco perspicue.

Inoltre, la quantificazione del danno appare carente sotto il profilo probatorio, giacchè non sono riportati nella perizia depositata i dati relativi alla contabilità dell’azienda negli anni dal 2000 al 2005 e, ciò che maggiormente rileva, non è possibile porre in diretta correlazione la diminuzione degli utili con il mancato esercizio del ricorrente nell’ambito del mercato di Salsomaggiore, potendo il ricorrente avere svolto la sua attività in altre aree mercatali, come in effetti risulta dall’autorizzazione rilasciata dal Comune di San Giorgio Piacentino allegata dalla difesa comunale.

Ugualmente nessuna prova, ai sensi dell’articolo 2697 c.c., è data delle perdita dell’avviamento.

Alla luce di tali argomenti il ricorso deve essere respinto.

Possono essere compensate le spese di giudizio sussistendo giusti motivi.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso, in Parma, nella camera di consiglio del giorno 7 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

****************, Presidente

**********, Consigliere

**************, Primo Referendario, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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La cauzione provvisoria è garanzia del rispetto del patto di integrità vincolante per il partecipanti (TAR Sent. N.08403/2010)

Redazione

N. 08403/2010 REG.SEN.

N. 00958/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 958 del 2009, proposto da***

contro***

per l’annullamento

– della determinazione dirigenziale n. 138 del 18.5.2009, successivamente notificata, a firma del Direttore p.t. della Intercent — ER di “escussione della cauzione provvisoria di euro 64.900,00, presentata sotto forma di polizza assicurativa dalla ditta 3.M C. s. r. l., a norma dell ‘art. 7 del documento “modalità di gara ” e degli atti presupposti alla disposta escussione;

del disciplinare di gara per l’affidamento della fornitura di prodotti cartari ad uso igienico sanitario di cui alla deliberazione n. 10660 del 15.9.2008, nella parte relativa alla disciplina delle ipotesi di escussione della garanzia provvisoria, ove occorra;

della nota prot. n. 3012 del 22.5.2009 a firma del Direttore dell’Agenzia Intercent – ER recante richiesta, alla società assicuratrice , del pagamento delle somme garantite;

di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguenziale ancorchè non conosciuto;

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Intercent – Er Agenzia Regionale Per Lo Sviluppo dei Mercati Telematici;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 dicembre 2010 il dott. ************ e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

I. Alla gara bandita da Intercenter con determina n.10660 del 15.9.2008 hanno partecipato due concorrenti (la ricorrente ******à ricorrente . a r.l. e Alfa Italia s.p.a.), ed è risultata aggiudicataria quest’ultima.

Con ricorso n. 263/2009 ricorrente . ha impugnato innanzi a questo TAR l’aggiudicazione, sostenendo che le fosse dovuto un punteggio più elevato, così da classificarsi prima, con riferimento ad una specifica voce dell’offerta (“disponibilità a confezionare pallet con misure personalizzate”) che non riguarda la controversia ora all’esame.

In tale giudizio Alfa ha proposto ricorso incidentale, rappresentando come ricorrente avesse falsamente dichiarato il possesso della certificazione forestale inerente alla carta fornita: pertanto, dovendosi decurtare dal suo punteggio finale quello relativo al possesso di tale certificazione, ricorrente non avrebbe comunque potuto ottenere il punteggio per classificarsi prima.

Intercent ha chiesto direttamente alla Cartiera L_, produttrice dei prodotti offerti da ricorrente, di sapere quali degli otto prodotti indicati , di cui si riportava il codice, fossero muniti di certificazione forestale PEFC.

Cartiera L_ spa ha risposto ad Intercent nel senso che uno solo era munito di tale certificazione; ad analoga richiesta formulata da ricorrente Cartiera L_ ha risposto nel senso che due prodotti erano certificati PEFC.

A quel punto Intercent (che con determinazione n.41del 19.2.2009 aveva disposto l’annullamento, in via di autotutela, della determinazione n.10660/2008, sul presupposto che alcune prescrizioni avrebbero potuto indurre le imprese concorrenti ad interpretazioni non univoche) ha comunicato a ricorrente . l’avvio del procedimento di annullamento delle precedenti determinazioni preannunziando l’escussione della cauzione e la comunicazione all’Autorità di Vigilanza.

Con memoria di partecipazione al procedimento del 23.4.2009, nel significare che non avrebbe assunto posizione oppositiva rispetto ai preannunziati esiti della gara, ricorrente . rappresentava le ragioni per cui non poteva a suo avviso configurarsi un’ipotesi di falsa dichiarazione, ed invitava la stazione appaltante ad astenersi dall’adottare la preannunziata esclusione e dall’ effettuare segnalazioni all’Autorità di Vigilanza .

Intercent, con determinazione n. 138/2009, constatato che ricorrente . non avrebbe dovuto ottenere il punteggio tecnico attribuitole per la certificazione forestale, così da non potere conseguire un punteggio complessivo – tecnico ed economico – tale da consentirle l’aggiudicazione anche qualora le fossero stati assegnati i tre punti per la disponibilità al confezionamento di pallets personalizzati, ha annullato la precedente determinazione n. 41/2009 (di annullamento in autotutela della gara), fatto rivivere gli effetti della determinazione n. 16364 del 22.12.2008 (originaria aggiudicazione a Alfa ) e disposto, in danno della società ricorrente . a r.l., l’escussione della cauzione provvisoria per l’importo di € 64.900,00 in applicazione del punto 7 del disciplinare di gara.

Limitatamente a tale ultimo aspetto ricorrente . impugna, con il ricorso all’esame, la determinazione n.138/2009, per i seguenti motivi:

1.Violazione degli artt.48 e 75 d.lgs. 163/2006, anche in relazione all’art.7 del disciplinare di gara. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, contraddittorietà, travisamento dei fatti, erronea presupposizione, illogicità manifesta;

2. Violazione degli artt.48 e 75 d.lgs. 163/2006, violazione dell’art.25 comma 2 Cost.,violazione del principio di tassatività delle sanzioni. Eccesso di potere per erronea presupposizione, illogicità manifesta;

3. Violazione sotto distinto profilo degli artt.48 e 75 d.lgs. 163/2006, anche in relazione all’art.7 del disciplinare di gara. Violazione dell’art. 3 L 241/1990. Eccesso di potere per contraddittorietà, travisamento dei fatti, erronea presupposizione, illogicità manifesta;

E’ costituita e resiste al ricorso Intercent.

All’odierna pubblica udienza la causa è stata trattenuta i n decisione.

II. 1. Non è contestato che quanto meno sei degli otto prodotti offerti da ricorrente . (secondo la risposta della produttrice più favorevole alla ricorrente) fossero carenti della certificazione PEFC.

E’ agli atti (doc.5 ricorrente) la dichiarazione resa in sede di gara dalla ricorrente ai sensi del DPR 445/2000, nel senso che tutti gli articoli prodotti, per quanto qui interessa, dalla società Cartiera L_ Spa erano provvisti di tale certificazione.

In forza di tale dichiarata certificazione ricorrente . ha ottenuto in sede di gara, nella valutazione di qualità, il punteggio previsto per il possesso del requisito (punti 0,50 per ogni prodotto, cioè 4 punti).

II. 2. L’escussione della cauzione provvisoria disposta da Intercent è innanzi tutto conforme alla lex specialis che, al punto 7 dispone: “La cauzione provvisoria potrà essere escussa e copre: … (ii) il caso di falsa dichiarazione nella documentazione presentata in sede di offerta, ovvero qualora non venga fornita la prova del possesso dei requisiti di capacità morale, economico-finanziaria e tecnico organizzativa richiesti”.

E’ pertanto espressamente prevista dalla lex specialis l’ipotesi che si è verificata, e cioè quella di una falsa dichiarazione nella documentazione presentata in sede di offerta (si tratta del doc.5 di parte ricorrente sopra citato).

II.3. In via gradata parte ricorrente, con il secondo motivo, censura la disciplina di gara in quanto ampliativa delle ipotesi di escussione della cauzione provvisoria oltre quelle previste dalla legge, che sono limitate alla mancata sottoscrizione del contratto da parte dell’aggiudicatario (art. 75 codice contratti) ed alle false dichiarazioni sui requisiti di partecipazione alla gara (art. 43 codice contratti).

Si evidenzia come nel caso di specie la ricorrente non sia mai stata aggiudicataria dell’appalto e non abbia reso una falsa dichiarazione sui requisiti di partecipazione alla gara.

La prospettazione è infondata.

La giurisprudenza ha ripetutamente precisato che, se l’originaria funzione della cauzione provvisoria è stata quella di garantire l’amministrazione per il caso in cui l’affidatario dei lavori non si presentasse poi a stipulare il relativo contratto, sin con l’art. 10, l. n. 109 del 1994 la previsione relativa all’incameramento della cauzione provvisoria è stata estesa anche ai partecipanti diversi dall’aggiudicatario ed ha assunto una funzione di garanzia non solo della stipula del contratto, ma della serietà e affidabilità dell’offerta, “sicché può affermarsi che l’incameramento della cauzione provvisoria è correlata alla violazione dell’obbligo di diligenza e di produzione documentale nelle trattative precontrattuali, che grava su ciascun concorrente sin dalla fase di partecipazione alla gara e di presentazione dell’offerta. In sostanza, l’escussione della cauzione, il cui scopo è liquidare in via forfetaria il danno subito dalla S.A. per omessa stipulazione del contratto per fatto imputabile all’aggiudicatario provvisorio, riguarda non solo l’assenza della capacità economico – finanziaria e tecnico – organizzativa di questi, ma anche tutti i casi in cui abbia prodotto dichiarazioni non confermate dal successivo riscontro della relativa documentazione o abbia effettuato false dichiarazioni.” ( T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 17 febbraio 2009 , n. 1541).

E’ stato pertanto sostenuto che l’incameramento è sempre possibile non solo per la mancata stipula del contratto, ma anche per dichiarazioni comunque non veritiere, poiché la cauzione provvisoria si profila come garanzia del rispetto dell’ampio patto d’integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche (TAR Umbria n. 361/2009; TAR Lazio Roma. Sez. III, 17 febbraio 2009 n. 1541; Cons. Stato , Sez. V, 6 aprile 2009 n. 2140; Sez. IV, 20 luglio 2007 n. 4098, T.A.R. Umbria Perugia, sez. I, 23 dicembre 2009 , n. 818).

La clausola di cui all’art. 7 appare in linea con questa giurisprudenza, condivisa dal collegio, nonché con la funzione assunta dall’istituto nella più recente legislazione in materia di evidenza pubblica.

Del resto è evidente come una falsa dichiarazione sulle caratteristiche dei prodotti offerti introduca nella gara un elemento patologico (che oltre a stravolgere la par condicio fra i concorrenti comporta per l’Amministrazione dispendio di tempi e di attività) al pari di quelle riguardanti i requisiti di ammissione dei ricorrenti stessi alla gara.

II.4. Con il terzo motivo, in via ulteriormente gradata, la ricorrente contesta l’applicazione automatica e della clausola al caso all’esame, sulla base: a) del suo tenore letterale; b) del ravvisato errore scusabile.

Neppure queste censure sono fondate.

Sotto il primo profilo, il “potrà” della clausola (“la cauzione provvisoria potrà essere escussa e copre”), enuclea e definisce le ipotesi di operatività della clausola stessa, lungi dal conferire all’Amministrazione un potere discrezionale nell’ambito delle singole ipotesi; del resto, come ha correttamente sottolineato Intercent, il potere riconosciuto all’amministrazione di riscuotere somme si connota sempre dei caratteri della doverosità, pena l’insorgenza di un danno erariale.

Sotto il secondo profilo la “sanzione” dell’incameramento della cauzione provvisoria prescinde dalla valutazione dell’elemento psicologico in quanto, come si visto, correlata alla violazione dell’obbligo di diligenza cui sono comunque tenuti i concorrenti nelle loro dichiarazioni; non può pertanto tornare utile, ai fini che ne occupano, la valutazione che dell’assenza di dolo ha ritenuto di fare ad altro fine (quello della rilevanza penale) l’amministrazione nel provvedimento impugnato.

II.5. Il ricorso va pertanto respinto. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Emilia Romagna (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio, che liquida in e.3.000,00(tremilia/00) oltre ad IVA e CPA.-

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

**************, Presidente

Grazia Brini, Consigliere, Estensore

***********, Consigliere

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/12/2010

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Tribunale Amministrativo Regionale Emilia Romagna Bologna 15/1/2010 n. 121; Pres. Piscitello C.

Redazione

FATTO E DIRITTO
E’ impugnato il decreto di reiezione del ricorso gerarchico avverso il provvedimento di diniego del permesso di soggiorno emesso, nei confronti del ricorrente, dal Prefetto della Provincia di Modena.
Le argomentazioni sviluppate dal ricorrente appaiono sostanzialmente riportabili all’inesistenza dei presupposti fissati dagli art. 4 e 5 del D.lgs. n. 286/1998.
Sostiene in sintesi, il ricorrente, che il suddetto diniego è unicamente riconducibile alla ritenuta insufficienza di mezzi economici idonei al suo sostentamento e all’insussistenza di un’attività lavorativa, mentre da documentazione in suo possesso si ricava l’esistenza di un rapporto di lavoro e di redditi adeguati.
Il motivo è infondato.
A norma dell’art. 4/3^c del D.lgs. n. 286/1998 l’ingresso nel territorio nazionale è consentito allo straniero che dimostri di essere in possesso di idonea documentazione atta a confermare lo scopo e le condizioni del soggiorno, nonché la disponibilità di mezzi di sussistenza sufficienti per la durata del soggiorno, mezzi che sono definiti con apposita direttiva del Ministro dell’Interno.
Inoltre per l’art. 5 del D.lgs. n. 286/1998 il permesso di soggiorno e il suo rinnovo sono rifiutati quando mancano o vengono a mancare i requisiti richiesti per l’ingresso e il soggiorno nel territorio dello Stato
Ora nel caso che ne occupa il ricorrente, secondo quanto riferisce la Questura di Modena pur essendo stato in possesso di un titolo autorizzatorio rilasciato per motivi di lavoro subordinato, non ha sostanzialmente svolto attività lavorativa a partire dal 7.8.2003 e dunque non è stato in grado di dimostrare il possesso di sufficienti mezzi di sostentamento proprio e dei familiari conviventi.
Inoltre a carico del ricorrente risultano diverse condanne per porto abusivo di armi, resistenza a pubblico ufficiale, minacce ecc, reati che definiscono ulteriormente la sua condotta complessiva.
Trattasi di elementi che denotano una situazione di scarso inserimento sociale e di assoluta instabilità lavorativa da parte del ricorrente e che non possono essere inficiati da quanto dal medesimo rappresentato, stante, sia l’insussistenza di una continuità nel rapporto di lavoro e di redditi idonei che, è bene sottolineare, costituiscono il primo presupposto per il rilascio e il mantenimento del titolo a soggiornare nel territorio dello Stato, sia l’inadeguatezza, anche per i pregressi periodi, di sufficienti mezzi economici.
Per le ragioni che precedono, il ricorso è infondato e quindi deve essere respinto.
Le spese possono essere compensate tra le parti.

P. Q. M.
IL TRIBUNALE AMMINSTRATIVO REGIONALE PER L’EMILIA ROMAGNA – SEZIONE I^- definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe lo respinge.

Spese compensate
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2009

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