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Cessione di partecipazioni societarie detenute in società pubbliche (TAR Emilia Romagna, n. 345/2013)

Redazione

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 366 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da: Gas Plus Vendite S.r.l., rappresentata e difesa dagli ********************** e ******************, con domicilio eletto presso il primo, in Parma, via Mistrali n. 4;
contro
San Donnino Multiservizi S.r.l. a Socio Unico, rappresentata e difesa dagli ********************** e **************, con domicilio eletto presso l’Avv. **************, in Parma, borgo ******** n. 1;
nei confronti di
Gas Sales S.r.l. e Fidenza Vendita Gas S.r.l., rappresentate e difese dagli ********************* e ***********, con domicilio eletto presso il secondo, in Parma, borgo ********* n. 9;
per l’annullamento
del bando di gara adottato dalla ******à San *************************** avente ad oggetto “asta pubblica per la cessione del 100% delle quote di partecipazione della costituenda società New. co. gas S.r.l”, pubblicato in G.U. il 10 ottobre 2012 e di tutti i relativi allegati;
di ogni altro atto e provvedimento presupposto, conseguente e connesso ivi inclusi i chiarimenti apparsi sul sito web della società odierna intimata;
e per l’accertamento della illegittimità dell’accesso al contratto di affitto di ramo d’azienda, consentito a fronte di mera richiesta via mail;
nonché, per l’inibitoria dell’accesso a dati aziendali sottoposti a tutela commerciale di cui alle richieste datate 23 e 30 ottobre 2012 e forniti da Gas Plus vendite in data 8 novembre 2012,
nonché,
per il risarcimento del danno;
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di San Donnino Multiservizi S.r.l. e di **************** e Fidenza Vendita Gas S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 ottobre 2013 il dott. *********** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con bando di gara pubblicato in G.U. il 10 ottobre 2012, San Donnino Multiservizi S.r.l. (di seguito San Donnnino), società controllata dal Comune di Fidenza, indiceva una “asta pubblica per la cessione del 100% delle quote di partecipazione della costituenda società NewCo Gas S.r.l.” (denominata in seguito Fidenza Vendita Gas S.r.l.) allo scopo di “procedere alla cessione del servizio di vendita gas alle utenze finali, mediante cessione di costituenda società alla quale” si sarebbe provveduto a cedere entro l’anno 2012 “e con effetto giuridico dal 01 gennaio 2013, il relativo ramo d’azienda”.
Con il ricorso introduttivo del presente giudizio, la ******à ricorrente Gas plus Vendite S.r.l., gestore uscente dell’attività di vendita del gas nel territorio comunale (in virtù di contratto sottoscritto da San Donnino con Gas Plus Emilia S.r.l. poi incorporata in Gas Plus Vendite S.r.l. a sua volta partecipata da Gas plus S.p.a., San Donnino e Busseto Servizi S.r.l.), impugnava i provvedimenti in epigrafe specificati deducendo:
– la mancata specificazione dell’obbligo di mantenimento dei rapporti di lavoro in essere;
– l’illegittimità del patto di non concorrenza posto a carico del gestore uscente;
– l’illegittimità della tempistica concorsuale e l’incompletezza della documentazione di gara circa l’effettiva consistenza del ramo di azienda oggetto di cessione;
– l’illegittimità della prevista retrocessione dei depositi cauzionali unitamente all’azienda;
– l’illegittimità dell’accesso, consentito a semplice richiesta, alla documentazione relativa all’attività del gestore uscente.
Con decreto presidenziale n. 228 del 13 novembre 2013 veniva respinta l’istanza di misure cautelari monocratiche.
La Società San Donnino si costituiva in giudizio eccependo in via pregiudiziale l’inammissibilità del ricorso per difetto di interesse per mancata specificazione di una concreta lesione alle posizioni della ricorrente e nel merito confutava le avverse doglianze chiedendo la reiezione del ricorso.
Nella camera di consiglio del 21 novembre 2012 veniva accolta l’istanza di sospensione limitatamente alle prescrizioni in materia di accesso.
La procedura di gara si concludeva con l’aggiudicazione all’odierna controinteressata.
Detto esito, comunicato alla ricorrente con nota del 5 dicembre 2012, veniva impugnato con motivi aggiunti datati 27 dicembre 2012 deducendo l’anomalia dell’offerta presentata dalla aggiudicataria. In data 7 dicembre 2012 veniva sottoscritto il contratto in pretesa violazione dei prescritti termini e in data 12 dicembre 2012, il socio unico dell’aggiudicataria ********* acquisiva con contratto di affitto l’azienda relativa alla vendita del gas nel comune di Fidenza.
Presa notizia dei descritti ulteriori sviluppi procedurali, la ricorrente integrava le proprie doglianze con un secondo ricorso per motivi aggiunti datato 18 gennaio 2013 replicando sostanzialmente le censure già oggetto dei precedenti mezzi di gravame e deducendo, inoltre, la violazione dell’art. 11, comma 10 del D. Lgs. n. 163/2006 in relazione alla anticipata firma del contratto.
Nel frattempo, con atto depositato il 7 gennaio 2013, ********* si costituiva in giudizio sostenendo la legittimità dell’operato della Stazione appaltante.
Con memoria del 18 febbraio 2013, San Donnino eccepiva il difetto di giurisdizione del giudice adito sostenendo che le controversie in materia di cessione di quote societarie rientrerebbero nella cognizione del giudice ordinario.
All’esito della pubblica udienza del 23 ottobre 2013, la causa veniva trattenuta in decisione.
Preliminarmente il collegio procede allo scrutinio dell’eccezione di giurisdizione sollevata dalla resistente San Donnino.
Sostiene quest’ultima che la procedura oggetto del presente giudizio sarebbe estranea all’ambito di applicazione del Codice degli appalti in quanto, da un lato, veniva indetta da un soggetto costituito in forma di società per azioni in assenza di qualsivoglia forma di esercizio di pubblici poteri, dall’altro, perché relativa alla cessione del 100% di quote di una società dedita ad attività di vendita del gas, ovvero, una attività liberalizzata e non un pubblico servizio gestito in regime di privativa.
La ricorrente afferma, al contrario, la sussistenza della giurisdizione amministrativa richiamando l’art. 133, comma 1, lett. c) c.p.a., a norma del quale, “sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo … le controversie in materia di pubblici servizi … relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo, ovvero ancora relative all’affidamento di un pubblico servizio”.
Sulla questione il collegio premette che l’art. 7, comma 1, c.p.a. prevede che siano “devolute alla giurisdizione amministrativa le controversie, nelle quali si faccia questione di interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, di diritti soggettivi, concernenti l’esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all’esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni”.
Nel caso di specie, non è dato rilevare alcun esercizio di pubblici poteri avendo la San Donnino agito nella qualità di soggetto formalmente e sostanzialmente privato.
Oggetto dell’odierna controversia è, infatti, la cessione del 100% delle azioni di un soggetto esercitante una attività liberalizzata non soggetta a regime concessorio e pertanto non qualificabile quale pubblico servizio.
La separazione dell’attività di vendita posta in essere dalla San Donnino, e già affidata in passato alla ricorrente, si è resa necessaria in virtù dell’21, comma 4 del D. Lgs. n. 164/2000 che disponeva, a decorrere dal 1° gennaio 2002, che “l’attività di trasporto e dispacciamento di gas naturale é oggetto di separazione societaria da tutte le altre attività del settore del gas”.
La medesima norma, al successivo comma 4, prevedeva che “a decorrere dal 1° gennaio 2003 e in deroga a quanto previsto dai commi 2 e 3, le imprese di gas naturale che svolgono nel settore del gas unicamente attività di distribuzione e di vendita e che forniscono meno di centomila clienti finali separano societariamente le stesse attività di distribuzione e di vendita” .
Una volta qualificata la vicenda oggetto del presente giudizio come cessione di un pacchetto azionario, non può che rilevarsi, come riconosciuto dalla più recente giurisprudenza, che “non risulta una riserva al giudice amministrativo della giurisdizione in merito alla cessione di partecipazioni societarie detenute in società pubbliche: la norma di cui all’art. 119, I comma, lett. c), infatti, nel prevedere un rito abbreviato in ordine ai provvedimenti ivi enunciati, detta una disposizione non già sulla giurisdizione, ma esclusivamente sul processo, stabilendo un rito speciale per alcune controversie che devono appartenere ex se al giudice amministrativo, secondo le regole ordinarie del riparto della giurisdizione” (TAR Veneto, Sez. I, 18 febbraio 2013, n. 241).
Preso ulteriormente atto che la procedura impugnata non è relativa a concessione di pubblici servizi, né coinvolge provvedimenti autoritativi concernenti la modificazione di un soggetto gestore di pubblici servizi (cfr. Corte cost. n. 204 del 2004)” (TAR Veneto, cit.) non può che riconoscersi la giurisdizione in materia del giudice ordinario Per quanto precede il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione.
La specificità delle questioni trattate determina la compensazione delle spese di giudizio fra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna, Sezione staccata di Parma, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Parma nella camera di consiglio del giorno 23 ottobre 2013

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Superamento delle barriere architettoniche negli edifici aperti al pubblico (TAR Emilia Romagna, Parma, n. 303/2013)

Redazione

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 154 del 2007, proposto da:
Ordine degli Avvocati di Parma, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti *************** e ******************, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Parma, vicolo dei ******, 6;

contro

Comune di Parma, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv.ti ***************, ***************, ***************** e *****************, con domicilio eletto presso gli uffici dell’avvocatura comunale in Parma, Repubblica 1;
Amministrazione Provinciale di Parma, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

della la delibera del Consiglio Comunale del Comune di Parma n. 6/2 del 22 gennaio 2007 e della delibera n. 102/20 del 12 giugno.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Parma;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore la dott.ssa *************;
Uditi, nell’udienza pubblica del giorno 9 ottobre 2013, i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il ricorrente Ordine degli Avvocati di Parma ha impugnato la delibera del Consiglio Comunale n. 6/2 del 22 gennaio 2007 e la presupposta delibera n. 102/20 del 12 giugno 2006, rispettivamente di adozione e di approvazione della variante all’art. 66bis del RUE, nella parte in cui tale norma ricomprende, tra gli edifici aperti al pubblico, ai fini dell’applicazione della disciplina per il superamento delle barriere architettoniche, anche gli studi professionali degli avvocati iscritti nell’elenco dei difensori d’ufficio e al gratuito patrocinio.
Si è costituito in giudizio il Comune intimato, con memoria di stile, chiedendo la reiezione del ricorso.
All’udienza pubblica del 9 ottobre 2013, sentiti i difensori presenti, la causa è stata trattenuta in decisione.
Il ricorso è affidato a 4 motivi con i quali la parte ricorrente, nel dedurre il vizio di violazione di legge, segnatamente dell’art. 24 L. 104/92, dell’art. 82 del D.P.R. 380/2001, dell’art. 97 c.p.p. e degli artt. 74 e 80 del D.P.R. 115/2002, nonché di eccesso di potere per irragionevolezza e per disparità di trattamento, in sintesi si duole del fatto che, basandosi sull’erroneo presupposto di fatto che gli studi professionali dei difensori d’ufficio e al gratuito patrocinio siano luoghi di accesso indiscriminato al pubblico, la norma regolamentare comunale impone ai titolari dei predetti studi oneri di adeguamento strutturale costosi ed eccessivamente gravosi.
Il Comune, a dire della parte ricorrente, avrebbe ignorato il dato indefettibile che, viceversa, si tratterebbe di proprietà private il cui accesso ben può, dal singolo professionista, essere limitato ai propri assistiti ovvero essere inibito a persone non gradite.
L’errore in cui sarebbe incorsa l’amministrazione, sempre secondo la parte ricorrente, sarebbe l’aver confuso la funzione pubblicistica dell’avvocato, che resta pur sempre un privato professionista anche quando svolge funzioni di difensore d’ufficio o difende persone ammesse al patrocinio a spese dello Stato, con la qualificazione dello studio in cui egli esercita la professione quale luogo aperto al pubblico.
Ulteriore motivo di gravame è, infine, l’avere il Comune trascurato le garanzie partecipative che, viceversa, avrebbero impedito l’adozione di una delibera in totale difetto di istruttoria.
In vista della discussione la parte ricorrente non ha prodotto ulteriori scritti difensivi.
Il Comune ha svolto difese sintetiche.
Il ricorso è infondato.
L’art. 82 del Testo unico dell’edilizia (D.P.R. 380/2001), che ripropone il testo dell’art. 24 della L. 5 febbraio 1992, n. 104, sotto la rubrica “Eliminazione o superamento delle barriere architettoniche negli edifici pubblici e privati aperti al pubblico”, stabilisce che tutte le opere edilizie riguardanti edifici pubblici e privati aperti al pubblico che sono suscettibili di limitare l’accessibilità e la visitabilità, sono eseguite in conformità alle norme per l’eliminazione delle barriere architettoniche e al decreto del Ministro dei lavori pubblici 14 giugno 1989, n. 236.
Tale decreto ministeriale, nel dettare prescrizioni tecniche necessarie a garantire l’accessibilità, l’adattabilità e la visitabilità degli edifici privati e di edilizia residenziale pubblica sovvenzionata e agevolata, ai fini del superamento e dell’eliminazione delle barriere architettoniche, all’art. 3, per quanto in questa sede di interesse, precisa: “In relazione alle finalità delle presenti norme si considerano tre livelli di qualità dello spazio costruito. L’accessibilità esprime il più alto livello in quanto ne consente la totale fruizione nell’immediato. La visitabilità rappresenta un livello di accessibilità limitato ad una parte più o meno estesa dell’edificio o delle unità immobiliari, che consente comunque ogni tipo di relazione fondamentale anche alla persona con ridotta o impedita capacità motoria o sensoriale. La adattabilità rappresenta un livello ridotto di qualità, potenzialmente suscettibile, per originaria previsione progettuale, di trasformazione in livello di accessibilità; l’adattabilità è, pertanto, un’accessibilità differita”.
Il punto nodale della questione sottoposta all’esame del Collegio è, dunque, se lo studio professionale di un avvocato iscritto all’elenco dei difensori di ufficio o che difende soggetti ammessi al beneficio del patrocinio a spese dello Stato possa considerarsi luogo aperto al pubblico.
Ciò in quanto tale qualificazione degli studi professionali comporterebbe l’applicazione della disciplina dettata dal richiamato art. 3 del DM 236/1989 e, segnatamente, del comma 4, laddove alla lett. e) la norma precisa i requisiti che le unità immobiliari sedi di attività aperte al pubblico devono possedere affinché possa dirsi soddisfatto il prescritto requisito della “visitabilità”.
Il Collegio ritiene che, ai fini dell’applicazione della disciplina concernente l’eliminazione delle barriere architettoniche, la nozione di luogo aperto al pubblico debba essere adoperata in senso elastico, ossia in modo tale da ricomprendere anche un ambiente privato l’accesso al quale, pur escluso alla generalità delle persone, sia consentito ad una determinata categoria di aventi diritto sebbene regolato da orari di apertura e chiusura o da eventuale appuntamento.
Ciò posto è indubbio che, in linea generale, lo studio professionale dell’avvocato debba qualificarsi come luogo aperto al pubblico e debba soddisfare il requisito della visitabilità, come normativamente tratteggiato.
Nel caso di specie, peraltro, l’impugnata norma comunale, non riguarda tutti gli studi professionali ma soltanto quelli di alcune categorie di professionisti.
Invero, all’esito di osservazioni proposte dai Presidenti dell’Ordine degli Architetti, dell’Ordine degli Ingegneri e dell’Ordine dei Geometri della Provincia di Parma (cfr. Estratto del processo verbale n. 2 del C.C. 22 gennaio 2007, pag. 3), la norma ha limitato la censurata prescrizione soltanto agli studi professionali “quando il professionista si legato da convenzione pubblica e/o ad una funzione istituzionale in forza della quale riceva un pubblico indistinto”, indicando fra questi, a titolo esemplificativo, anche gli “avvocati iscritti nell’elenco dei difensori d’ufficio e al gratuito patrocinio”.
In proposito va ricordato che il D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia, all’art. 74 dispone che è assicurato il patrocinio a spese dello Stato sia nel processo penale per la difesa del cittadino non abbiente, indagato, imputato, condannato, persona offesa da reato, danneggiato che intenda costituirsi parte civile, responsabile civile ovvero civilmente obbligato per la pena pecuniaria, sia nel processo civile, amministrativo, contabile, tributario e negli affari di volontaria giurisdizione, per la difesa del cittadino non abbiente quando le sue ragioni risultino non manifestamente infondate.
Inoltre, in base all’art. 97, comma 5, c.p.p., segnatamente il difensore di ufficio ha l’obbligo di prestare il patrocinio e può essere sostituito solo per giustificato motivo.
La stessa norma, a tal fine, al comma 2 prevede che siano i consigli dell’ordine forense di ciascun distretto di corte d’appello, al fine di garantire l’effettività della difesa d’ufficio, deputati a predisporre gli elenchi dei difensori che, a richiesta dell’autorità giudiziaria o della polizia giudiziaria, sono indicati ai fini della nomina, fissando i criteri per la nomina dei difensori sulla base delle competenze specifiche, della prossimità alla sede del procedimento e della reperibilità.
Osserva il Collegio che, in entrambi i suddetti casi il difensore, se si eccettua la caratteristica dell’obbligatorietà che connota la sola difesa d’ufficio, è chiamato a prestare la propria attività professionale in favore di una ampia e indiscriminata platea di aventi diritto.
L’avvocato, dunque, esercita in detti casi un munus pubblicum di particolare interesse per la collettività, al quale accede poiché iscritto in appositi elenchi, l’inserimento nel quale avviene a domanda dell’interessato e non certo d’ufficio, né in via autoritativa.
L’appartenenza alle suddette categorie professionali, in definitiva, è il frutto di una libera scelta del professionista; scelta che, da una parte comporta il vantaggio della corresponsione del compenso da parte dello Stato, dall’altra impone al professionista l’onere di adeguare il proprio studio professionale alla normativa statale finalizzata all’eliminazione delle barriere architettoniche.
Così riguardata la funzione in discorso, l’impugnata norma regolamentare comunale non appare né illogica né irragionevole, né appare il frutto di un distorto esercizio del potere.
D’altra parte richiedere la visitabilità quale livello di fruizione degli edifici, anche con riguardo agli studi professionali e, segnatamente, delle con riguardo agli studi delle suindicate circoscritte categorie di avvocati, risulta in linea con la ratio della normativa in tema di abolizione delle barriere architettoniche, ditalchè l’impugnata disciplina regolamentare si profila immune anche dal proposto vizio di violazione di legge.
Non vi è dubbio che la ratio della legge sia quella di garantire anche al soggetto disabile la possibilità di usufruire, nella massima autonomia possibile, delle prestazioni rese dal professionista presso il proprio studio, senza che ciò incontri limiti o impedimenti derivanti dall’esistenza di barriere architettoniche.
Gli esaminati motivi di ricorso sono, dunque, infondati.
Infondato è, inoltre, l’ulteriore motivo con cui la parte ricorrente lamenta la violazione della garanzie partecipative.
La censura è smentita per tabulas essendo agli atti, come già visto, che l’Ordine degli Architetti l’Ordine degli Ingegneri e l’Ordine dei Geometri della Provincia di Parma hanno potuto partecipare al procedimento presentando osservazioni che il Comune ha poi recepito nella delibera di approvazione.
Invero la delibera consiliare di adozione della variante al RUE ha seguito la procedura di cui all’art. 33 L.R. 20/2000; di conseguenza l’Ordine degli Avvocati ricorrente ben avrebbe potuto partecipare al procedimento come hanno fatto i predetti Ordini professionali.
Per quanto precede il ricorso deve essere respinto.
Le spese del giudizio, nei confronti della parte costituita, seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna, Sezione distaccata di Parma, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
Condanna la parte ricorrente alla rifusione, in favore del Comune di Parma, di spese e competenze del giudizio che liquida in complessivi € 3.000,00 (tremila), oltre rimborso forfetario spese generali, CA e IVA come per legge.
Nulla nei confronti della Provincia di Parma, non costituita in giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Parma nella camera di consiglio del giorno 9 ottobre 2013

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Gli ordini professionali sono legittimati ad impugnare regolamenti illegittimi (TAR Emilia Romagna, Bologna, n. 383/2013)

Redazione

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 994 del 2012, proposto da:

Ordine degli Architetti Pianificatori Paesaggisti e Conservatori della Provincia di Rimini, rappresentato e difeso dagli avv. ******************, ****************, con domicilio eletto presso ****************** in Bologna, via dei Mille 7/2;

contro

Comune di Rimini, rappresentato e difeso dall’avv. ************************, con domicilio eletto presso ****************** in Bologna, Strada Maggiore N. 31;

Collegio dei Geometri di Rimini, rappresentato e difeso dagli avv. **********, ******************, ************, con domicilio eletto presso ****************** in Bologna, via Santo Stefano N. 50;

Ordine Dottori Agronomi e Forestali della Provincia di Forlì Cesena Rimini, Università Ferrara- Facoltà di Architettura, Ordine dei Geologi Regione Emilia Romagna, Collegio dei Periti Industriali di Rimini;

nei confronti di

M.B., A.S., C.G.;

per l’annullamento

– della determinazione del Comune di Rimini prot. 947 del 13 luglio 2012 di approvazione di avviso pubblico per la presentazione delle candidature a componente della Commissione per la Qualità Architettonica e il Paesaggio per il periodo 2012-2014;

– della decisione della Giunta Comunale di cui al Referto di Giunta prot. 93142 del 28 giugno 2012, nonché dell’art. 15 – c.5^ del Regolamento di Edilizia;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Rimini e del Collegio dei Geometri di Rimini;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 maggio 2013 il dott. **************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. Ai fini del rinnovo della Commissione per la qualità architettonica ed il paesaggio il Comune di Rimini ha chiesto agli ordini professionali di procedere alle rispettive designazione nell’ambito delle quali effettuare la scelta dei componenti.

L’Ordine degli architetti di Rimini, insieme ad altri ordini e collegi interpellati, ha effettuato le proprie designazioni.

Dopo aver ricevuto le varie designazioni l’Amministrazione comunale, recependo una proposta dello sportello unico dell’edilizia, che aveva suddiviso per aree tematiche le competenze richieste ai candidati, e dopo aver ritenuto idonee quattro designazione e inidonee cumulativamente tutte le altre, senza altra specificazione né dei nominativi né delle ragioni, emanava un avviso pubblico rivolto ai professionisti per la presentazione delle candidature.

2. L’Ordine degli architetti, attesa la dichiarata inidoneità dei propri professionisti designati, impugnava gli atti in epigrafe indicati deducendone l’illegittimità.

Si costituiva in giudizio il Comune intimato nonché il collegio dei geometri che controdeducevano alle avverse doglianze e concludevano per la reiezione del ricorso.

Le parti costituite sviluppavano con ulteriori memorie le rispettive difese e la causa veniva trattenuta in decisione all’odierna udienza.

3.Va preliminarmente respinta l’eccezione del difetto di legittimazione dell’Ordine Professionale ricorrente alla presente impugnativa.

Infatti, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato in merito alla legittimazione degli Ordini professionali a ricorrere, dopo aver esaminato i diversi orientamenti, ha composto il contrasto interpretativo evidenziando che “l’interesse dell’ordine professionale va riconosciuto anche nell’ipotesi in cui possa configurarsi un conflitto di interessi tra ordine professionale e singoli professionisti in qualche modo beneficiari dell’atto impugnato, che l’ordine assuma invece essere lesivo dell’interesse istituzionalizzato della categoria (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, Sentenza 3 giugno 2011, n. 10; Cons. Stato, sez. VI, 9 febbraio 2009 n. 710; Cons. Stato, sez. V, 7 marzo 2001 n. 1339 e 3 giugno 1996 n. 624).

E’ in questa prospettiva in particolare che è stata riconosciuta la legittimazione degli Ordini ad agire anche contro procedure di evidenza pubblica, se l’interesse fatto valere è quello all’osservanza di prescrizioni a garanzia della par condicio dei partecipanti, anche nel caso in cui, dalla procedura selettiva, si sia stato avvantaggiato un singolo professionista (Cons. St., sez. IV, 23 gennaio 2002 n. 391; n. 1339/2001 cit.).

3.1. Il collegio condivide detto orientamento che ben può applicarsi anche nel caso in cui le designazione dell’Ordine professionale, previste per legge, siano state disattese, senza alcuna motivazione, nella composizione della Commissione per la Qualità architettonica ed il paesaggio.

Del resto, anche successivamente alla decisione dell’Adunanza Plenaria, il Consiglio di Stato in altre pronunce ha evidenziato che gli enti esponenziali di interessi collettivi possono direttamente impugnare gli atti regolamentari illegittimi, prima che questi siano oggetto di specifica applicazione nei confronti dei singoli appartenenti alla categoria di riferimento, per chiederne l’annullamento, al fine di tutelare interessi omogenei degli appartenenti al gruppo (Consiglio di Stato, Commissione speciale, 14 febbraio 2013, n. 00677/2013).

3.2. Nel caso in esame, inoltre, la lesione è immediata avendo l’Amministrazione considerato tamquam non esset le designazioni pervenute ed emanando un avviso pubblico per la scelta di altri professionisti.

Sussiste, pertanto, la legittimazione dell’Ordine Professionale ricorrente ad impugnare gli atti della procedura ritenuti illegittimi.

4. In linea di diritto va osservato che la L.R. n. 31 del 2002 demanda al regolamento comunale la composizione della Commissione per la Qualità architettonica ed il paesaggio.

L’articolo 18, comma 5, del regolamento edilizio comunale, dispone che la Commissione per la qualità architettonica sia composta da sette membri.

Non prevede alcuna suddivisione per aree tematiche e prevede dei requisiti identici per tutti i membri.

Quanto al procedimento di scelta prevede la possibilità di richiedere la designazione di terne agli ordini e colleghi professionali, agli organismi scientifici e all’Università oppure l’espletamento di una procedura di evidenza pubblica.

Inoltre, l’articolo 18 citato, prevede testualmente che i membri sono nominati sulla base dei criteri indicati dalla norma e del possesso dei requisiti “a seguito della valutazione comparativa dei candidati”

4.1. Avvalendosi del potere di scelta conferito dal citato articolo 18 l’amministrazione ha chiesto la designazione agli ordini professionali.

5. Ciò premesso nel merito il ricorso è fondato.

E’ palese la violazione del citato articolo 18 in quanto l’Amministrazione ha giustificato l’emissione dell’avviso pubblico impugnato con riferimento alla inidoneità dei candidati designati.

La inidoneità di quasi tutti i candidati designati, ad esclusione dei quattro individuati, è avvenuta con una dichiarazione cumulativa e neppure nominativa, senza alcuna motivazione e senza alcuna valutazione comparativa rispetto ai quattro candidati prescelti.

Ciò è sufficiente a determinare l’illegittimità degli atti impugnati.

5.1. Inoltre, a quanto sembra, l’amministrazione ha recepito la proposta, avvenuta dopo aver ricevuto le candidature e senza che gli ordini interpellati potessero tenerne conto, del responsabile di servizio di suddividere per aree tematiche i requisiti dei candidati, tra l’altro senza alcuna altra specificazione in ordine ai requisiti eventualmente differenziati richiesti.

5.2. Ciò costituisce una puntuale violazione della normativa regionale che attribuisce il potere di disciplinare la composizione della Commissione al regolamento comunale e, quindi, al Consiglio Comunale, e non alla Giunta Comunale o al Dirigente, e ciò a prescindere dalla fondatezza o meno, della tesi dell’Ordine ricorrente in ordine alla possibilità di operare detta suddivisione e della illogicità della ripartizione in aree tematiche effettuata nel caso concreto.

6. Per tali ragioni, di carattere assorbente rispetto alle ulteriori censure dedotte il ricorso va accolto e, per l’effetto, vanno annullati gli atti impugnati.

7. Le spese seguono la soccombenza e vanno poste a carico del comune di Rimini e liquidate come in dispositivo.

8. Sussistono giustificate ragioni, invece, per compensarle con riferimento al collegio dei geometri costituito che non ha dato causa agli atti illegittimi.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla tutti gli atti impugnati.

Condanna il Comune di Rimini al pagamento delle spese di causa in favore dell’Ordine professionale ricorrente che si liquidano in complessivi Euro 3.000 (tremila),oltre C.P.A. ed I.V.A.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 9 maggio 2013

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Procedure concorsuali per il reclutamento dei dipendenti pubblici: spetta al giudice ordinario la controversia instaurata dal candidato idoneo che aspiri allo scorrimento della graduatoria (Tar Emilia Romagna, Bologna, n. 19/2013)

Redazione

SENTENZA

ai sensi dell’art. 60 cod.proc.amm.
sul ricorso n. 1131 del 2012 proposto da M. C., rappresentata e difesa dall’avv. ****************** ed elettivamente domiciliata in Bologna, via Calzolerie n. 1, presso lo studio dell’avv. *********************;

contro

la Provincia di Ravenna, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dall’avv. *************** ed elettivamente domiciliata in Bologna, via Castiglione n. 41, presso lo studio dell’avv. ********************;

per l’annullamento

della nota della Provincia di Ravenna prot. n. 86081 del 7 novembre 2012 (a firma del Dirigente del Settore Bilancio Programmazione e Controllo economico finanziario – Risorse umani e Politiche sociali), recante il diniego di assunzione della ricorrente quale “istruttore direttivo tecnico – cat. D”.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia di Ravenna;

Vista l’istanza cautelare della ricorrente;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Nominato relatore il dott. **********;

Uditi, per le parti, alla Camera di Consiglio del 10 gennaio 2013 i difensori come specificato nel verbale;

Visto l’art. 60 cod.proc.amm., che consente l’immediata assunzione di una decisione di merito, con “sentenza in forma semplificata”, ove nella Camera di Consiglio fissata per l’esame della domanda cautelare il giudice accerti la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria e nessuna delle parti dichiari che intende proporre motivi aggiunti, ricorso incidentale, regolamento di competenza o regolamento di giurisdizione;

Considerato che, classificatasi nel 2010 alla seconda posizione della graduatoria finale del concorso pubblico per la “copertura di n. 1 posto del profilo professionale di istruttore direttivo tecnico categoria D con contratto di lavoro a tempo indeterminato ed a tempo pieno presso il Settore Ambiente e Territorio” della Provincia di Ravenna, la ricorrente chiedeva in data 18 settembre 2012 che l’Amministrazione provvedesse alla sua assunzione per far fronte all’esigenza di reclutamento di un’ulteriore unità di personale manifestatasi con il sopraggiunto avvio di una procedura di mobilità rimasta senza esito;

che con nota prot. n. 86081 del 7 novembre 2012 (a firma del Dirigente del Settore Bilancio, Programmazione e Controllo economico finanziario – Risorse umani e Politiche sociali) la Provincia di Ravenna comunicava all’interessata che ostava all’accoglimento dell’istanza il divieto di nuove assunzioni ex art. 16, comma 9, del decreto-legge 6 luglio 2012, n. 95 (conv. legge n. 135/2012);

che avverso tale atto ha proposto impugnativa la ricorrente, deducendone l’illegittimità;

che si è costituita in giudizio la Provincia di Ravenna, resistendo al gravame;

che alla Camera di Consiglio del 10 gennaio 2013, ascoltati i rappresentanti delle parti, la causa è passata in decisione;

Ritenuto che, poiché l’art. 63 del d.lgs. n. 165 del 2001 assegna al giudice ordinario la giurisdizione sui rapporti di lavoro pubblico privatizzati e riserva al giudice amministrativo le liti in materia di procedure concorsuali per il reclutamento dei dipendenti pubblici, spetta al giudice ordinario la controversia instaurata dal candidato idoneo che aspiri allo scorrimento della graduatoria senza porre in discussione lo svolgimento della procedura concorsuale, mentre la giurisdizione è del giudice amministrativo solo se la pretesa allo scorrimento della graduatoria sia consequenziale alla contestazione della decisione dell’Amministrazione di indire un nuovo concorso invece di procedere alla nomina degli idonei della graduatoria già in essere (v., tra le altre, Cons. Stato, Sez. VI, 20 maggio 2011 n. 3014; v. anche Cass. civ., Sez. un., 28 maggio 2012 n. 8410);

che nella fattispecie la ricorrente non solleva questioni inerenti la procedura selettiva, ma censura unicamente la decisione dell’Amministrazione di non addivenire allo scorrimento della graduatoria;

che il ricorso, pertanto, si presenta inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo;

Considerato, in conclusione, che – stante la sussistenza dei presupposti di legge – la Sezione può decidere con “sentenza in forma semplificata”, ai sensi dell’art. 60 cod.proc.amm.;

che nel corso della Camera di Consiglio il Collegio ha avvertito i presenti dell’eventualità di definizione del giudizio nel merito e, in relazione al disposto di cui all’art. 73, comma 3, cod.proc.amm., ha altresì dato comunicazione alle parti della possibile sussistenza di un assorbente profilo di inammissibilità del ricorso, in ragione della verosimile estraneità della controversia all’ambito della giurisdizione del giudice amministrativo;

che le spese di lite possono essere compensate, sussistendone giusti motivi

 

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Bologna, Sez. I, pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, salva la riproposizione della controversia innanzi al giudice ordinario in conformità dell’art. 11, comma 2, cod.proc.amm.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Bologna, nella Camera di Consiglio del 10 gennaio 2013,

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Gara con pluralità di lavori, per dimezzare la cauzione è sufficiente la qualità per categoria prevalente (TAR Sent. N.00159/2012)

Redazione

N. 00159/2012 REG.PROV.COLL.

N. 01154/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1154 del 2011, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento, previa sospensiva,

a)della deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera – Universitaria di Bologna Policlinico S. Orsola – ******** n. 290 del 31.8.2011, con la quale è stata aggiudicata, in via definitiva, a R.T.I. Controinteressata – CONTROINTERESSATA 2 – CONTROINTERESSATA 3 la concessione di progettazione, costruzione e gestione di centrali, impianti tecnologici, lavori e servizi dell’Azienda Ospedaliero – Universitaria di Bologna Policlinico S. Orsola – Malpighi; b)della relativa nota di comunicazione P.G. 0830705 in data 2.9.2011; c)della deliberazione dello stesso Direttore Generale n. 192 del 15.6.2011, di aggiudicazione provvisoria della concessione a R.T.I. controinteressato; d)di ogni altro atto connesso, e, in particolare degli atti e verbali di gara con cui d1) non è stato escluso il R.T.I. Controinteressata – CONTROINTERESSATA 2 – CONTROINTERESSATA 3; d2) é stato ad esso attribuito un punteggio migliore ed aggiudicata la concessione; d3) é stato attribuito al R.T.I. ricorrente un punteggio illegittimamente inferiore, per i motivi e nelle parti di cui al presente ricorso; e) per la declaratoria di inefficacia della convenzione eventualmente stipulata nelle more; f) e per il conseguente subentro del ricorrente nella posizione di aggiudicatario della concessione e di titolare della relativa convenzione;

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliero – Universitaria di Bologna Policlinico S. Orsola e di R.T.I. Controinteressata Facility Management s.p.a. – CONTROINTERESSATA 2 s.p.a – CONTROINTERESSATA 3 coop. e visto, altresì, il ricorso incidentale proposto da R.T.I. Controinteressata Facility Management S.p.A. – CONTROINTERESSATA 2 s.p.a. – CONTROINTERESSATA 3 coop.;

Vista l’ordinanza collegiale di questa Sezione n. 901 del 10/11/2011, con la quale è stata respinta l’istanza cautelare presentata dal ricorrente e vista l’ordinanza del Consiglio di Stato, sez. III, n. 5518 del 16/12/2011, con la quale, in appello, detta istanza cautelare è stata accolta, con compensazione delle spese di giudizio relative a tale fase processuale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 16 febbraio 2012, il dott. ****************** e uditi, per le parti, i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Riferisce il ricorrente R.T.I. -Raggruppamento Temporaneo di Imprese-, costituito tra RICORRENTE Ricorrente s. coop., Ing. Ricorrente 2 s.p.a. e RICORRENTE 3 Costruzioni s.p.a. che, con deliberazione in data 19/5/2010, l’Azienda Ospedaliero – Universitaria di Bologna Policlinico S.Orsola – ******** ha indetto una gara ai sensi dell’art. 153 commi 1-14 del D. Lgs. n. 163 del 2006 (c.d. “finanza di progetto”), per l’affidamento della concessione avente ad oggetto la progettazione e la costruzione di una nuova centrale tecnologica, inclusi gli interventi edili, di un impianto di tri/cogenerazione, di nuovi cunicoli tecnologici nonché la gestione del patrimonio impiantistico ed immobiliare del Policlinico. Il bando prevede una gara a procedura ristretta ex art 55 del D. Lgs. n. 163 del 2006 da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

R.T.I. ricorrente riferisce, inoltre, che hanno partecipato alla procedura ristretta quattro concorrenti, tra cui lo stesso ricorrente e R.T.I. odierno controinteressato e che, al termine delle operazioni, quest’ultimo è risultato vincitore con un punteggio superiore a quello di R.T.I. ricorrente, secondo classificato, per soli 4 centesimi di punto.

Ritiene il ricorrente che gli atti impugnati siano illegittimi per i seguenti motivi in diritto:

1)Violazione del bando e della lettera d’invito; degli artt. 37, 38, 40 del D. Lgs. n. 163 del 2006; dell’art. 95 del D.P.R. n. 554 del 1999 e del D.P.R. n. 34 del 2000; Eccesso di potere per manifesta illogicità, contraddittorietà, falsità dei presupposti in fatto e in diritto;

1a) – Quanto dichiarato da R.T.I. aggiudicatario nella domanda di partecipazione alla gara è in contrasto con le prescrizioni del bando e della lettera d’invito in tema di partecipazione alla gara di R.T.I.. Nella specie, la mandante ITEM coop. partecipa al Raggruppamento per la quota del 8,50% e per la stessa quota essa esegue i lavori appartenenti alla categoria prevalente (OG11-Impianti tecnologici). Il bando prevede, infatti, che i concorrenti in forma di R.T.I. possono partecipare alla gara anche nel rispetto dell’art. 37 del D. Lgs. n. 163 del 2006; norma che, al comma 13, stabilisce, in caso di RTI, che le imprese riunite in raggruppamento devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento. La Lettera d’invito a sua volta richiede a tali imprese l’indicazione, per ciascun componente del Raggruppamento, della quota percentuale di partecipazione al R.T.I. e della quota percentuale di esecuzione delle prestazioni. Il bando inoltre prescrive il rispetto dell’art. 95 del D.P.R. n. 554 del 1999, nella parte in cui richiede che, in caso di RTI di tipo orizzontale, ogni mandante debba possedere i requisiti di partecipazione nella misura minima del 10% di quanto richiesto all’intero raggruppamento. Di conseguenza, risulta illegittima l’ammissione alla gara di RTI aggiudicataria, in ragione del fatto che la mandante CONTROINTERESSATA 3 coop., oltre a non eseguire alcuna opera scorporabile, partecipa all’esecuzione dei lavori per la categoria prevalente per una quota del 8,50% che è inferiore alla quota minima del 10% prevista dalla “lex specialis” di gara e dalle norme sopra rubricate.

1b)- Inoltre, sempre la mandante CONTROINTERESSATA 3 coop. nemmeno risulta in possesso dei requisiti di qualificazione per la cat. OG 11 – impianti tecnologici – , come emerge dal certificato di qualificazione estratto dal sito ufficiale del’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici in data 5/8/2011 (v. doc. n. 32 della ricorrente), con conseguente violazione del par. III.1.3. del bando di gara. 1c) – Infine, R.T.I. controinteressato (e sempre in relazione alla posizione della mandante CONTROINTERESSATA 3 coop) avrebbe dovuto essere escluso, in quanto R.T.I. indebitamente ammesso a versare la cauzione in misura dimidiata ex art. 40, c. 7, D. Lgs. n. 163 del 2006, non essendo essa in possesso della certificazione di sistema di qualità richiesta dalla suddetta norma per fruire della riduzione della cauzione. Tale inosservanza avrebbe dovuto essere sanzionata con l’esclusione dalla gara, come prevede il par. 5.V della Lettera d’invito.

2)Eccesso di potere sotto i profili di: manifesta illogicità, difetto di motivazione, falsi presupposti di fatto e di diritto, disparità di trattamento;

Come risulta dal verbale di gara n. 17, R.T.I. ricorrente del tutto illogicamente si è visto assegnare solo il punteggio di punti 0,93 su 3 punti disponibili per il sottocriterio 1.1.c “Organizzazione del cantiere”. Con questa valutazione, la Commissione ha immotivatamente penalizzato il ricorrente sia rispetto alla valutazione di tale elemento dell’offerta tecnica di altro concorrente (R.T.I. Cofely) sia rispetto alla stessa offerta di R.T.I. aggiudicatario. E’ chiaro, infatti, che un distacco pari a oltre 2 punti su 3 attribuibili avrebbe potuto essere giustificato solo in presenza di motivazioni analitiche indicative di una altrettanto marcata differenza qualitativa delle offerte in ordine al predetto elemento; cosa che, nella specie, non è avvenuta, dato che le motivazioni analitiche della Commissione circa le offerte di R.T.I. ricorrente e di R.T.I. Cofely pressoché coincidono e che, peraltro, nell’offerta di R.T.I. aggiudicatario non si rinvengono soluzioni tali da giustificare una così considerevole differenza di punteggio.

La Azienda Ospedaliero-Universitaria di Bologna – Policlinico S. *************** – costituitasi in giudizio, con comparsa di costituzione e successive memorie chiede che il ricorso sia respinto in quanto infondato.

Si è inoltre costituito in giudizio R.T.I costituito da: Controinteressata Facility Management s.p.a. impresa mandataria, da CONTROINTERESSATA 2 s.p.a quale mandante e da CONTROINTERESSATA 3 coop. quale mandante, che, nel rilevare l’infondatezza del ricorso, ne chiede conseguentemente la reiezione.

Con atto depositato il 4/11/2011,previamente e ritualmente notificato alle controparti, R.T.I. controinteressato ha proposto ricorso incidentale avverso gli stessi atti della gara già gravati in via principale, a sua volta deducendo motivi in diritto rilevanti:

A)Violazione del punto III.1.2 bando di gara e dell’art. 98 D.P.R. n. 554 del 1999; Violazione dei principi in tema di giusto procedimento, “par condicio” e concorrenzialità; Eccesso di potere per difetto di istruttoria;

R.T.I. ricorrente principale doveva essere escluso dalla gara per violazione del par. III.I.2. del bando, in quanto tutte e tre le imprese che compongono il raggruppamento non possedevano i requisiti inerenti la capacità economico – finanziaria ivi prescritti alle lettere c) e d) (svolgimento negli ultimi 5 anni antecedentemente alla data di pubblicazione del bando di gara: c) di servizi affini a quelli previsti dall’intervento, per un determinato importo medio annuo; d) di almeno un servizio affine a quello previsto dall’intervento, per un determinato importo medio annuo. Le suddette imprese, infatti, si sono avvalse della facoltà di incrementare del doppio i requisiti di cui alle lettere a) e b) della suddetta norma del bando, nulla invece dichiarando circa il possesso dei requisiti di cui alle lett. c) e d) e con l’ulteriore precisazione che esse avrebbero eseguito direttamente tutte le prestazioni oggetto della concessione, con conseguente violazione sia del bando di gara sia dell’art. 98 del D.P.R. n. 554 del 1999.

B) Violazione del punto n. 5 della Lettera d’invito; dei principi di: giusto procedimento, “par condicio” e concorrenzialità; Eccesso di potere per travisamento e illogicità manifesta;

R.T.I. ricorrente ha violato il suddetto punto della Lettera d’invito, non avendo prodotto la documentazione ivi richiesta, oltre che in formato cartaceo, anche su supporto informatico, non potendo essere considerato tale, la piattaforma web di cui esso è proprietario indicata nella domanda, al fine di potere accedere, tramite apposite username e password, ai documenti e ai dati in questione.

C) – Violazione del punto 7 della Lettera d’invito e del criterio di aggiudicazione prescelto; Eccesso di potere per illogicità manifesta;

Il punteggio maturato da R.T.I. ricorrente incidentale è palesemente erroneo in difetto. Riguardo al parametro “corrispettivo integrativo di disponibilità”, R.T.I. ric. principale ha infatti offerto “0” mentre R.T.I. ric. incidentale ha offerto 0,01. A fronte di una differenza di offerta così minima, la Commissione non ha ripartito il punteggio proporzionalmente alle diverse offerte, avendo correttamente assegnato solo punti 2 all’offerta migliore, per attribuire poi erroneamente ed in modo palesemente non proporzionale solo punti 0 ad entrambe le altre concorrenti, e ciò per non avere tenuto conto dell’effetto distorsivo sulla formula di proporzionalità delle altre offerte, causato dal corrispettivo “0” contenuto nell’offerta di R.T.I. ricorrente principale. Stante la fondatezza delle suddette censure, dovrà essere accolto il ricorso incidentale, con conseguente declaratoria di inammissibilità del ricorso principale.

Alla pubblica udienza del 16/2/2012, la causa è stata chiamata ed è stata quindi trattenuta per la decisione come da verbale.

 

DIRITTO

La presente controversia concerne la legittimità della deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera – Universitaria di Bologna Policlinico S. Orsola – ******** n. 290 del 31.8.2011, con la quale è stata definitivamente aggiudicata a R.T.I. costituto da ************************************* s.p.a., quale impresa mandataria, CONTROINTERESSATA 2 s.p.a. e CONTROINTERESSATA 3 società cooperativa, quali imprese entrambe mandanti (di seguito: RTI Controinteressata), la concessione di progettazione, costruzione e gestione di centrali, impianti tecnologici, lavori e servizi dell’Azienda Ospedaliero – Universitaria di Bologna Policlinico S. Orsola – ********. E’ parte ricorrente il R.T.I. costituito da RICORRENTE Ricorrente società cooperativa, quale impresa mandataria; Ing. Ricorrente 2 s.p.a. e RICORRENTE 3 Costruzioni s.p.a., quali imprese mandanti (di seguito: RTI RICORRENTE Ricorrente), che impugna, oltre al provvedimento di aggiudicazione definitiva, anche i seguenti atti: nota di comunicazione dell’aggiudicazione in data 2.9.2011; deliberazione del Direttore Generale n. 192 del 15.6.2011, di aggiudicazione provvisoria a RTI Controinteressata e, infine, gli atti e i verbali di gara nelle parti in cui o non escludono RTI Controinteressata dalla gara, o attribuiscono a tale concorrente un punteggio migliore o, infine, attribuiscono a R.T.I. ricorrente principale un punteggio illegittimamente inferiore a quello dovuto. RTI RICORRENTE Ricorrente chiede infine, declaratoria di inefficacia della convenzione che eventualmente fosse stata stipulata con RTI controinteressato, con conseguente subentro nella posizione di aggiudicatario della concessione e di titolare della relativa convenzione.

Si è costituita in resistenza la Azienda Ospedaliero – Universitaria di Bologna Policlinico S.Orsola – ******** (di seguito: Azienda Ospedaliera S.Orsola) chiedendo la reiezione del gravame in quanto infondato.

Si è inoltre costituito in giudizio RTI Controinteressata, parimenti chiedendo che il ricorso sia respinto per infondatezza dello stesso. Con atto depositato in data 4/11/2011, previamente notificato alle controparti, RTI Controinteressata ha proposto ricorso incidentale.

Il Collegio ritiene che il ricorso principale debba essere respinto.

Per quanto attiene il primo mezzo d’impugnazione dell’atto introduttivo del giudizio, il Collegio ritiene che – come già sostenuto da questa Sezione nella fase cautelare del presente giudizio (v. ord. N. 901 del 10/11/2011) – non sia condivisibile la tesi interpretativa dell’art. 95, comma 2, del D.P.R. n. 554 del 1999 propugnata nel ricorso principale.

Secondo il ricorrente, RTI Controinteressata avrebbe dovuto essere escluso dalla gara perché la quota di partecipazione all’esecuzione dei lavori nella categoria prevalente dell’impresa mandante CONTROINTERESSATA 3 s. coop., essendo pari al 8,5%, é inferiore alla quota minima del 10% prescritta dall’art. 95, comma 2, del D.P.R. n. 554 del 1999; norma, questa, espressamente richiamata nel bando di gara.

Tale disposizione recita: “Per le associazioni temporanee di imprese e per i consorzi di cui all’art. 10, primo comma, lett. d), e) ed e-bis), della legge, di tipo orizzontale, i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per le imprese singole devono essere posseduti dalla mandataria o da una impresa consorziata nelle misure minime del 40%; la restante percentuale è posseduta cumulativamente dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10% di quanto richiesto all’intero raggruppamento. L’impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria.”.

Dal chiaro enunciato della norma si evince con nettezza che la misura minima percentuale del 10% di cui deve essere in possesso ciascuna impresa mandante costituita in R.T.I. di tipo orizzontale è riferita unicamente (e ciò trova conferma anche nel collocamento sistematico della disposizione all’interno del Titolo VI del D.P.R. n. 554 del 1999: “Soggetti abilitati ad assumere lavori pubblici”) al possesso dei “requisiti economico – finanziari e tecnico –organizzativi” per la partecipazione alla gara (v. C.G.A.R.S. sez. I, 2/1/2012 n. 12).

Il Collegio condivide, inoltre, quanto stabilito dalla giurisprudenza amministrativa in riferimento ai R.T.I. di tipo orizzontale (come è RTI Controinteressata nel caso in esame), laddove ha precisato che, in generale, “….nei casi di raggruppamento temporaneo di imprese di tipo orizzontale, non vi è una correlazione logica tra il possesso dei requisiti e la misura della partecipazione individuale all’esecuzione stessa, tanto è vero che l’offerta congiunta comporta la responsabilità solidale nei confronti della amministrazione di tutte le imprese raggruppate; per cui la ripartizione tra i partecipanti dell’aliquota che ciascuno di essi s’impegna ad effettuare, mentre assume un valore significativo all’interno, del raggruppamento, non incide sul rapporto contrattuale con l’amministrazione appaltante” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 24.4.2002 n. 2808; T.A.R. Puglia –BA-sez. I, 8/9/2009 n. 2036).

Da tali premesse logicamente discende che detta disposizione in alcun modo preclude che un’impresa mandante di RTI orizzontale in possesso del predetto requisito minimo di partecipazione alla gara, possa poi, in fase di esecuzione dei lavori, realizzarne una quota inferiore; fermo restando, però, che tale quota corrisponda a quella di partecipazione della stessa mandante al Raggruppamento, secondo quanto espressamente prescrive l’art. 37, comma 13, del D. Lgs. n. n. 163 del 2006.

D’altra parte, la tesi della ricorrente risulta smentita anche da una corretta interpretazione teleologica delle norme, stante che la specifica “ratio” di entrambe è quella di impedire che un’impresa associata quale mandante in R.T.I. di tipo orizzontale (in cui tutte le imprese partecipano indistintamente all’esecuzione dei lavori) possa, con riferimento all’art. 95, comma 2, della L. n. 554 del 1999, eseguire lavori per una quota superiore rispetto a quella minima di possesso dei sopra citati requisiti per partecipare alla gara e possa, quindi, con riferimento all’art. 37, c. 13, D. Lgs. n. 163 del 2006, partecipare a un R.T.I. per una quota superiore rispetto a quella di possesso dei requisiti di partecipazione. In buona sostanza, quello che il legislatore ha voluto impedire è la possibilità per l’impresa mandante in RTI di tipo orizzontale di svolgere i lavori per una quota percentuale superiore sia a quella di possesso dei requisiti di partecipazione alla gara alla quale concorre in forma di R.T.I. sia a quella di partecipazione all’interno dello stesso R.T.I..

In quest’ottica, risulta infine del tutto condivisibile l’argomentazione difensiva di Azienda Ospedaliera S. Orsola, ove l’amministrazione sanitaria rileva – con argomento “a contrario” rispetto a quanto sostiene il ricorrente principale – che seguendo fino in fondo tale ultima tesi, si perverrebbe all’illogico risultato che un’impresa in possesso del 95% dei requisiti richiesti dal bando non potrebbe partecipare alla gara, dal momento che non potrebbe esistere un’altra impresa – stante l’asserita necessità di corrispondenza del possesso dei requisiti di partecipazione alla gara, di partecipazione al R.T.I. quale mandante e, infine, di esecuzione dei lavori per almeno una quota minima del 10% – che ne consentisse – associandosi alla prima in RTI orizzontale con una quota del 5% – la partecipazione alla gara.

Tale conclusione è, ad avviso del Collegio, palesemente irragionevole, con conseguente ulteriore supporto, sotto il profilo logico, alle considerazioni di cui sopra, tutte univocamente dirette a ritenere infondato l’esaminato motivo di ricorso.

Per quanto concerne il secondo mezzo d’impugnazione, il Collegio osserva che anch’esso é infondato, stante che l’Azienda Ospedaliera S. Orsola ha prodotto in atti la documentazione comprovante il possesso, da parte della mandante CONTROINTERESSATA 3 coop. di R.T.I. aggiudicatario, della qualificazione per la categoria OG 11 sia nella fase di prequalifica della gara (doc. n. 2 della produzione dep. il 7/11/2011) sia al momento dell’aggiudicazione provvisoria (v. successivo doc. n. 3) sia al momento dell’aggiudicazione definitiva (v. successivo doc. n.4). Riguardo al punto in esame, il Collegio deve infine rilevare che il contenuto di tale produzione documentale non é stato successivamente fatto oggetto di ulteriori puntuali confutazioni o censure da parte di RTI RICORRENTE Ricorrente, che si è limitato a ribadire le argomentazioni sostenute nel ricorso principale (v. pag. 40 della memoria dep. il 17/1/2012).

Con ulteriore motivo, RTI ricorrente principale sostiene che la Commissione di gara avrebbe dovuto escludere RTI Controinteressata perché ha presentato una cauzione provvisoria di importo dimezzato senza averne diritto, stante che la mandante CONTROINTERESSATA 3 s. coop. è esecutrice di categorie di lavori in riferimento alle quali non è in possesso della relativa certificazione di qualità richiesta ai sensi dell’art. 40, comma 7, D. Lgs. n. 163 del 2006.

Il Collegio rileva che anche tale motivo é infondato. La giurisprudenza amministrativa ha osservato in proposito che, “…poiché la riduzione dell’importo cauzionale è giustificata dalla maggiore affidabilità strutturale ed operativa dell’impresa, è necessario che tale requisito sia posseduto con riferimento all’oggetto specifico dell’appalto, ma che tale collegamento significa che, nel caso l’appalto ricomprenda una pluralità di lavori o servizi, debba esservi corrispondenza solo tra la categoria prevalente dei lavori posti in gara e quella a cui si riferisce la certificazione di qualità” (v. T.A.R. Puglia -BA- sez. I, 3/6/2009 n. 1379; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 28 giugno 2005 n. 8841).

Nella specie, infatti, avendo la gara quale oggetto specifico una pluralità di lavori e risultando CONTROINTERESSATA 3 s. coop in possesso della certificazione di qualità relativamente alla categoria di lavori prevalente nella gara stessa (dato, questo, non contestato dal ricorrente principale), RTI aggiudicatario era in possesso di tutti i requisiti richiesti per il dimezzamento della prestazione di cauzione, non essendo tra questi incluso, come è stato accertato, anche il possesso, in capo a ciascuna componente del R.T.I., della certificazione di qualità per le categorie residuali dei lavori svolti dall’impresa.

E’ infondato, infine, anche il terzo e ultimo mezzo di impugnazione, con il quale RTI ricorrente censura l’operato della commissione di gara, che, in occasione dell’attribuzione del punteggio al sottocriterio 1.1.c. dell’offerta tecnica, avrebbe del tutto illogicamente penalizzato RTI RICORRENTE Ricorrente con punti 0,93 su punti 3 al massimo attribuibili a detto elemento; valutazione, questa, che, a dire del ricorrente, si pone in contrasto sia con la stessa motivazione di tale deteriore punteggio, sia con la motivazione del ben più alto punteggio assegnato ad altre concorrenti che hanno presentato, in riferimento a tale parametro, offerte similari.

La Sezione deve rilevare, in proposito, che i diversi punteggi attribuiti alle concorrenti relativamente al richiamato sotto criterio dell’offerta tecnica non risultano palesemente illogici e irragionevoli, tenuto conto, soprattutto, dell’oggettiva chiarezza e coerenza della giustificazione data dalla Commissione al (basso) punteggio attribuito a RTI ricorrente in ragione della previsione – unicamente nell’offerta tecnica di tale concorrente – della realizzazione di un ulteriore tunnel interrato, oltre a quelli già esistenti sotto l’area ospedaliera del Policlinico S. Orsola (v. verbale di gara n. 10 doc. n. 16 del ricorrente). Risulta evidente, pertanto, che in sede di valutazione di un sottocriterio dell’offerta tecnica mediante il quale si valuta l’organizzazione del cantiere in riferimento all’esigenza di garantire continuità dei servizi sanitari e alle modalità di gestione delle interferenze, non sia irragionevole la penalizzazione, in termini di punteggio, dell’offerta che prevede la costruzione di un nuovo tunnel interrato rispetto alle altre soluzioni che, invece, mantenendo inalterato il numero dei tunnel esistenti, non presentano tale ulteriore profilo di criticità rispetto alla dichiarata esigenza di garantire la continuità dei servizi ospedalieri nel corso dello svolgimento dei lavori oggetto di concessione.

Per le suesposte ragioni il ricorso principale è respinto.

A tale esito del ricorso principale consegue, ulteriormente, l’improcedibilità del ricorso incidentale proposto da RTI Controinteressata, non avendo tale parte più alcun interesse all’annullamento degli atti in forza dei quali essa è stata dichiarata aggiudicataria della gara (v. T.A.R. Campania –NA- sez. I, 18/3/2011 n. 1495).

Riguardo alle spese del presente giudizio, il Collegio ritiene che sussistano giusti motivi per disporne l’integrale compensazione, tenuto conto della peculiarità delle questioni trattate e anche del diverso esito della fase cautelare nei due gradi di quel giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia – Romagna, Bologna (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso principale, come in epigrafe proposto, lo respinge. Dichiara altresì improcedibile per sopravvenuto difetto d’interesse il ricorso incidentale proposto da RTI Controinteressata.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna, nella camera di consiglio del giorno 16 febbraio 2012, con l’intervento dei magistrati:

********************, Presidente

***********, Consigliere

******************, ***********, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/02/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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La tassatività delle cause di esclusione quale principio di applicazione già consolidata (TAR Sent. N.00104/2012)

Redazione

N. 00104/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00286/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

sezione staccata di Parma (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 286 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da****

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

del verbale di aggiudicazione definitiva del 23 luglio 2009 della gara per l’affidamento dei lavori di realizzazione di un impianto per la selezione-valorizzazione della frazione secca raccolta nel bacino di competenza di Sabar S.p.a.;

del verbale di consegna dei lavori in via d’urgenza del 31 luglio 2009;

del contratto stipulato il 3 settembre 2009, impugnato con motivi aggiunti.

 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Sabar S.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Visto il dispositivo n. 96/2012;

Relatore la dott.ssa *************;

Uditi, nell’udienza pubblica del giorno 8 febbraio 2012, i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso in epigrafe Ricorrente Meccanica S.r.l. e Ricorrente 2 Group S.r.l., hanno impugnato dinanzi al TAR di Bologna gli atti della gara indetta da SABAR S.p.a. per l’affidamento dei lavori necessari alla realizzazione di un impianto per la selezione – valorizzazione della frazione secca raccolta nel bacino di competenza, dalla quale la costituenda ATI tra le stesse è stata esclusa ed ha chiesto, altresì, la caducazione del contratto eventualmente stipulato.

In particolare sono stati impugnati il verbale in cui è stata disposta l’esclusione della parte ricorrente dalla gara e i provvedimenti di aggiudicazione provvisoria e definitiva.

Si è costituita l’amministrazione intimata chiedendo la rimessione della causa alla Sezione distaccata di Parma nonché la reiezione del ricorso.

Con motivi aggiunti notificati il 2 dicembre 2009 la ricorrente ha impugnato il verbale di consegna dei lavori del 31 luglio e il contratto stipulato con l’aggiudicataria il 3 settembre 2009.

Su adesione della ricorrente è stata disposta la trasmissione del fascicolo al TAR Parma e alla camera di consiglio del 15 dicembre 2009 la causa è stata rinviata al merito, essendo già stato stipulato il contratto.

In vista della discussione le parti hanno depositato scritti conclusivi e repliche e all’udienza pubblica dell’8 febbraio 2012, sentiti i difensori, la causa è stata trattenuta in decisione.

2. Le ricorrenti hanno partecipato in costituenda ATI alla gara per cui è causa, da aggiudicarsi col criterio del massimo ribasso percentuale del prezzo offerto rispetto all’importo posto a base di gara, al netto degli oneri per la sicurezza e si sono classificate al primo posto.

Il Seggio di gara, avendo verificato che sei delle venti concorrenti ammesse a partecipare non avevano indicato nell’offerta, come richiesto dal bando, il ribasso percentuale (per l’esattezza cinque non avevano indicato la percentuale in lettere ed una la percentuale in cifre), ha sospeso la seduta del 25 giugno 2009; alla successiva riunione del 1 luglio 2009, acquisito in proposito un parere legale, ha disposto l’esclusione delle sei concorrenti, tra cui la ricorrente, la cui offerta era priva della specificazione richiesta dalla lex specialis e, previa riformulazione della graduatoria, ha disposto l’aggiudicazione in favore di CONTROINTERESSATA. – Controinteressata.

Ritenendo illegittima l’esclusione e la conseguente aggiudicazione alla controinteressata, la parte ricorrente l’ha impugnata chiedendone l’annullamento.

3. Con un unico motivo di ricorso la parte ricorrente ha censurato l’impugnata esclusione per travisamento, errore sui presupposti, motivazione illogica e contraddittoria in quanto sarebbe stata la stessa lex specialis ad indurre in errore le concorrenti.

La ricorrente rileva che il bando di gara al punto 3 prescriveva che l’offerta economica dovesse essere redatta, a pena di esclusione, sul modulo denominato LISTA delle lavorazioni e forniture aggiungendo, qualche riga più sotto, che “in calce all’ultima pagina della LISTA dovrà essere indicato l’importo complessivo dell’offerta, inferiore al prezzo posto a base di gara, al netto degli oneri della sicurezza, nonché il conseguente ribasso percentuale offerto rispetto all’importo posto a base di gara, al netto degli oneri della sicurezza. Il prezzo complessivo ed il ribasso dovranno essere espressi in cifre ed in lettere”….”In caso di discordanza prevarrà l’indicazione in lettere”….. “L’aggiudicazione avviene in base al ribasso percentuale indicato in lettere”.

A fronte di tale dettagliata prescrizione la LISTA allegata al bando, su cui obbligatoriamente doveva essere redatta l’offerta economica, a pena di esclusione, mentre per il prezzo complessivo riportava la doppia riga con la dicitura “in cifre” l’una e “in lettere” l’altra, altrettanto non riportava per il ribasso percentuale, al quale era assegnata un’unica riga senza alcuna specificazione.

La tesi della ricorrente, dunque, è che essa sarebbe stata indotta in errore dalla modulistica predisposta dalla stazione appaltante e, pertanto, la sua esclusione dalla gara sarebbe stata illegittima in quanto non avrebbe considerato il contrasto tra il bando e la LISTA ad esso allegata.

L’amministrazione replica osservando che non sussisterebbe il denunziato contrasto e che l’estrema chiarezza del bando non avrebbe lasciato spazio a soluzioni differenti; pertanto sarebbe stato sufficiente seguirne scrupolosamente le istruzioni per non incorrere nell’esclusione.

4. Il giudizio può essere definito con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 74 c.p.a., essendo il ricorso manifestamente infondato.

La tesi dell’Amministrazione merita di essere condivisa.

Invero il bando di gara è inequivocabile nel prescrivere le modalità di presentazione dell’offerta economica richiedendo l’indicazione del ribasso percentuale in cifre e in lettere.

Detta prescrizione è chiaramente richiesta a pena di esclusione tant’è che è stata contemplata anche l’ipotesi di contrasto tra l’una e l’altra dichiarandosi espressamente che sarebbe stata accordata preferenza all’indicazione in lettere.

Se ne deve inferire che, al di là della espressa comminatoria di esclusione, nell’economia della disciplina di gara l’indicazione del ribasso percentuale in lettere assumeva portata determinante tanto da aver previsto che l’aggiudicazione avvenisse in base ad essa.

D’altra parte la LISTA allegata al bando su cui, obbligatoriamente, doveva essere redatta l’offerta economica non appare suscettibile di indurre in errore atteso che, sebbene accanto alla voce “ribasso percentuale” riporti un’unica riga, tuttavia sulla stessa non è indicato alcunché con ciò rimettendo al compilatore l’onere di indicarvi cifre e lettere come richiesto dal bando.

Peraltro, anche nell’ipotesi in cui fosse ravvisabile il denunciato contrasto tra bando e modulo allegato, per pacifica giurisprudenza andrebbe attribuita prevalenza al primo il quale, tuttavia, non è stato fatto oggetto di impugnazione con la conseguenza che le prescrizioni in esso contenute sono divenute inoppugnabili.

Invero non può considerarsi ambigua una clausola del bando di per sé chiara, soltanto perché in apparente contrasto con una indicazione contenuta in un allegato, che non ha la funzione di disciplinare il procedimento, ma semplicemente quella di predisporre un modulo su cui riportare il contenuto dell’offerta; ove si verifichi una ipotesi di tale tipo, il preteso conflitto deve essere risolto attribuendosi la prevalenza alla clausola del bando, con consequenziale esclusione dell’offerta, ove la regola procedurale, stabilita a pena di esclusione, risulti violata (cfr. in termini: T.A.R. Sicilia Catania, sez. IV, 20 luglio 2007, n. 1247; Cons. Stato, sez. V, 10 novembre 2005, n. 6286).

Per la stessa ragione, in disparte gli eventuali profili di tardività, non può trovare accoglimento la tesi del contrasto tra clausole del bando, avanzata dalla ricorrente per la prima volta nei motivi aggiunti, né sarebbe invocabile il temperamento derivante dal principio di tassatività delle cause di esclusione che, sebbene codificato con norma ratione temporis non applicabile alla fattispecie in esame, costituisce tuttavia principio di applicazione giurisprudenziale consolidata già prima della novella di cui all’art. 46, comma 1bis, del codice dei contratti pubblici (introdotto dall’articolo 4, comma 2, n. 2, lettera d), del D.L. n. 70/2011, convertito dalla legge n. 106/2011).

Per quanto precede il ricorso, integrato da motivi aggiunti, deve essere respinto.

5. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna, Sezione distaccata di Parma, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, integrato da motivi aggiunti, lo respinge.

Condanna la ricorrente alla rifusione delle spese del giudizio, in favore dell’Amministrazione, che liquida in € 5.000,00 (cinquemila) oltre rimborso spese generali nonché oneri previdenziali e fiscali come per legge.

Così deciso in Parma nella camera di consiglio del giorno 8 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

************, Presidente

*************, Primo Referendario, Estensore

***********, Primo Referendario

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/02/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Ove non sia ravvisabile la lesione dell’interesse pubblico, vige il favor partecipationis (TAR Sent. N.00105/2012)

Redazione

N. 00105/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00324/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

sezione staccata di Parma (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 324 del 2009, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

della determinazione dirigenziale della Provincia di Reggio Emilia n. 556 del 16 luglio 2009 di aggiudicazione definitiva del servizio di progettazione definitiva ed esecutiva per l’intervento di “Riorganizzazione funzionale scuole superiori di Reggio Emilia – Realizzazione nuovo polo scolastico di Via Rosselli”;

dei verbali di gara;

e per l’accertamento del diritto della ricorrente a conseguire l’aggiudicazione.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia di Reggio Emilia;

Visto il ricorso incidentale proposto dalla Controinteressata Soc. Coop.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Visto il dispositivo n. 97/2012;

Relatore la dott.ssa *************;

Uditi, nell’udienza pubblica del giorno 8 febbraio 2012, i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso in epigrafe la ricorrente ha impugnato gli atti della procedura aperta indetta dalla Provincia di Reggio Emilia per l’affidamento del servizio di progettazione definitiva ed esecutiva per l’intervento di “Riorganizzazione funzionale scuole superiori di Reggio Emilia – Realizzazione nuovo polo scolastico di via Rosselli – I lotto” ivi compreso il provvedimento di aggiudicazione al RTI Controinteressata – Studio Controinteressata 2 – Arch. ************************* 3.

Si è costituita in giudizio l’amministrazione intimata chiedendo la reiezione dell’istanza cautelare, essendo già intervenuta la sottoscrizione del contratto, nonché del ricorso in quanto infondato.

Si è, altresì, costituita la controinteressata aggiudicataria chiedendo la reiezione del ricorso e proponendo ricorso incidentale.

La seconda classificata, RTI ALFA, non si è costituita in giudizio.

Alla camera di consiglio del 1 dicembre 2009 la ricorrente ha rinunciato all’istanza cautelare e all’udienza pubblica dell’8 febbraio 2012, previo deposito di memorie conclusive e repliche, sentite le parti, la causa è passata in decisione.

2. Il ricorso principale è affidato a tre motivi con i quali la ricorrente, terza in graduatoria, circoscrivendo l’attenzione alle prime tre classificate (delle dieci ammesse a partecipare), ha censurato nell’ordine: 1) l’erronea e illogica attribuzione del punteggio numerico alla propria offerta tecnica che le avrebbe precluso di risultare aggiudicataria; 2) l’illegittima ammissione alla gara della seconda classificata la quale avrebbe omesso di indicare nell’offerta economica il ribasso percentuale in lettere, come richiesto dalla lex specialis; 3) l’illegittima ammissione alla gara della prima classificata che non avrebbe prodotto gli elaborati dell’offerta tecnica anche su supporto informatico, come richiesto dal disciplinare di gara.

Il ricorso incidentale del RTI Controinteressata è affidato ad un unico motivo, speculare al primo del ricorso principale.

In sostanza la ricorrente incidentale, impugnando anch’essa il punteggio numerico attribuito dalla commissione, in quanto asseritamente non corrispondente alla valutazione analitica datane, sostiene che secondo il sistema di calcolo – propugnato dalla ricorrente e fatto proprio – consistente nell’attribuire un fattore K aggiuntivo ad ogni giudizio analitico migliorativo dato dalla commissione, essa vedrebbe incrementato il proprio punteggio risultando, per l’effetto, comunque aggiudicataria.

3. Preliminarmente il Collegio osserva che, non avendo il ricorso incidentale portata paralizzante, i motivi dell’uno e dell’altro ricorso vanno esaminati nell’ordine in cui potrebbero, ove accolti, determinare l’improcedibilità delle ulteriori censure.

3.1. Seguendo tale impostazione va esaminato con precedenza il terzo motivo di ricorso principale con il quale la ricorrente sostiene che il raggruppamento aggiudicatario sarebbe stato passibile di esclusione per non aver prodotto gli elaborati tecnici anche su DVD come richiesto dalla lex specialis.

Il motivo è infondato.

Invero il disciplinare di gara, nell’indicare il contenuto della busta C, al punto C.1.a. precisa che “gli elaborati sono da presentare sia su supporto cartaceo fascicolato, in formato A3 in un massimo di 5 (cinque) facciate, che su supporto informatico”.

Il successivo punto 5, sotto la rubrica “cause di esclusione dalla gara”, alla lett. a) indica: “l’omissione di anche uno solo dei documenti (compresa l’attestazione del versamento all’Autorità per la Vigilanza sui contratti di lavori, servizi e forniture) o anche di una sola delle dichiarazioni prescritte dal presente disciplinare, o la mancata redazione degli stessi in lingua italiana o, in caso contrario, corredati di traduzione giurata”.

La ricorrente sostiene che detta prescrizione postulerebbe che fosse richiesto a pena di esclusione anche il supporto informatico contenente gli elaborati e che la commissione avrebbe errato ammettendo detta concorrente alla gara sul presupposto che il contenuto del supporto informatico, essendo meramente ripetitivo di quello cartaceo, completo in ogni sua parte e idoneo a consentire la compiuta valutazione dell’offerta, non configurasse omissione di documento (cfr. verbale dell’8 maggio 2009).

La tesi della ricorrente non è condivisibile.

Ciò in quanto da una parte appare logico e coerente il ragionamento svolto dalla commissione; dall’altra perché la formulazione del punto 5. lett. a) del disciplinare è piuttosto chiara nell’esplicitare, anche attraverso l’elencazione esemplificativa, cosa debba intendersi per “documento” richiesto a pena di esclusione potendosi, senz’altro, far coincidere tale nozione con quella di qualunque elemento della domanda che non ammetta equipollenti.

Nel caso di specie il supporto informatico, come correttamente rilevato dalla commissione, era una mera duplicazione di un contenuto – quello cartaceo – presente e completo di modo che la sua mancanza avrebbe potuto, al più, indurre la commissione, ove ne avesse ravvisata l’utilità, a chiederne la consegna attivando il c.d. dovere di soccorso.

Siffatto modus procedendi, del resto, appare perfettamente in linea con il principio positivizzato nell’art. 46, comma 1bis, del codice dei contratti – inserito dall’art. 4, comma 2, lett. d) del D.L. 70/2011, convertito il L. 106/2011 – che sancisce la tassatività delle cause di esclusione sostanzialmente con l’intento di stralciare, dal perimetro dei casi di esclusione, le ipotesi di vizi meramente formali.

Osserva il Collegio che detta norma, sebbene ratione temporis non applicabile alla fattispecie in esame, afferma tuttavia un principio da lungo tempo predicato da consolidata giurisprudenza a tenore della quale il favor partecipationis postula che la valutazione delle domande di partecipazione ad una gara non si traduca in una sorta di caccia all’errore.

Pertanto, la portata delle singole clausole che comminano l’esclusione in termini generali e onnicomprensivi va valutata alla stregua dell’interesse che la norma violata è destinata a presidiare; pertanto, ove non sia ravvisabile la lesione di un interesse pubblico effettivo e rilevante, va accordata la preferenza al favor partecipationis, con applicazione del principio, di derivazione comunitaria e rilevante anche nell’ordinamento interno, di sanabilità delle irregolarità formali con conseguente attenuazione del rilievo delle prescrizioni formali della procedura concorsuale (T.A.R. Campania NaPOLI, sez. V, 17 novembre 2010, n. 25224; in termini v.: T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 11 febbraio 2011, n. 449 e T.A.R. Liguria Genova, sez. II, 13 ottobre 2010, n. 9201).

3.2. Accertato, dunque che la prima classificata è stata legittimamente ammessa alla gara, va esaminato il secondo motivo di ricorso principale con il quale la ricorrente ritiene che ATI ALFA, seconda classificata, sarebbe dovuta essere esclusa non avendo indicato, nell’offerta economica, la percentuale di ribasso ma soltanto il prezzo già ribassato.

Il motivo è infondato.

Come risulta nel verbale del 4 giugno 2009 l’irregolarità in discorso ha riguardato ben 4 concorrenti su 10. Nello stesso verbale la commissione ha correttamente rilevato che la modulistica impostata dall’Ente presentava un’indicazione fuorviante riportando il simbolo “€” accanto alla percentuale. Inoltre la commissione ha evidenziato che, dalle offerte economiche delle 4 concorrenti, era possibile ricavare, senza margine di dubbio, la percentuale di sconto da ciascuna offerta pertanto, in omaggio al favor partecipationis, la commissione ha ritenuto di ammettere tutte le concorrenti alla gara.

Il Collegio ritiene che la commissione abbia adottato una decisione che va immune da censure essendo applicabili, a detta fattispecie, i principi giurisprudenziali richiamati al punto che precede.

3.3. Resta, dunque, da esaminare il primo motivo di ricorso congiuntamente all’unico motivo di ricorso incidentale.

Le censure, come già detto, sono tra loro speculari.

Invero la ricorrente principale ha censurato, con riferimento al “merito tecnico” di cui al punto C.1.a. del disciplinare, l’incoerenza del punteggio numerico che la commissione ha attribuito alla sua offerta a fronte della corrispondente valutazione analitica.

A pag. 10 del ricorso la ricorrente ha predisposto una griglia in cui ha riportato i giudizi analitici dati a 4 delle concorrenti e i relativi punteggi numerici dimostrando come, incontestata la valutazione qualitativa data dalla commissione, appaia tuttavia del tutto illogico il punteggio numerico che ne è conseguito.

Il ragionamento seguito dalla ricorrente e condiviso dalla ricorrente incidentale che, a sua volta, ha riportato una griglia delle valutazioni a pag. 14 del ricorso incidentale, è che, assegnando un incremento K per ogni giudizio migliore del precedente, si ottiene un punteggio differente da quello assegnato dalla commissione.

L’aspetto in cui le due tesi divergono è il mero risultato numerico.

Il Collegio ritiene che la tesi di entrambe le ricorrenti sia fondata e che, in applicazione della stessa, si pervenga al seguente risultato.

La commissione ha valutato il merito tecnico “caratteristiche qualitative” (C.1.a.:proposta progettuale; comma 1; comma 2; comma 3) come segue:

ATI Coop. Architetti: “medio livello”; buona; buona; ottima = 29

ATI Ricorrente: “superiore alla media”; più che buona; buona; ottima = 31

ATI ALFA: “leggermente superiore alla media”; più che buona, più che buona; buona = 34.

Seguendo la nomenclatura utilizzata dalla commissione ed attribuendo alla stessa un fattore crescente k si ottiene la seguente formula:

Comma 1: sufficiente 1K; discreto 2K; buono 3K; più che buono 4K.

Comma 2: sufficiente 1K; buona 2K; più che buona 3K.

Comma 3: sufficiente 1K; discreta 2K; buona 3K; più che buona 4K; ottima 5K.

Alla stregua di detta nomenclatura il punteggio delle tre concorrenti risulterebbe il seguente:

ATI Coop. Architetti: 3K + 2K + 5k = 10K

ATI Ricorrente: 4K + 2k + 5K = 11K

ATI ALFA: 4K + 3K + 3K = 10K.

Dunque il punteggio di ATI Coop. Architetti e di ATI ALFA, in base alla valutazione tecnica data dalla commissione al punto C.1.a., sarebbe dovuto essere uguale e per entrambe inferiore a quello da attribuire ad ATI Ricorrente.

Utilizzando gli stessi valori attribuiti dalla commissione, ma seguendo la regola logico-aritmetica di cui sopra, il Collegio ritiene che ad ATI Coop. Architetti e ad ATI ALFA andasse attribuito il punteggio di 30 pari alla media dei due punteggi più bassi attribuiti fra le tre concorrenti, ossia 29 e 31, mentre ad ATI Ricorrente andasse attribuito il punteggio più alto attribuito fra le tre, non ultimo in considerazione del fatto che anche come caratteristiche, la proposta progettuale di detta concorrente è stata ritenuta la migliore.

Così rimodulato il punteggio al merito tecnico “caratteristiche qualitative”- incontestati restando gli ulteriori punteggi – la graduatoria risulterebbe modificata come segue:

ATI Coop. Architetti: 30 + 20 + 9 + 24,76 = 83,76

ATI Ricorrente: 34 + 17 + 9 + 23,42 = 83,42

ATI ALFA: 30 + 16 + 9 + 21,43 = 76,73.

In definitiva sebbene sia fondata la censura di entrambe le parti ricorrenti secondo cui l’attribuzione del punteggio numerico da parte della commissione era errata in quanto non corrispondente in sequenza logica alla valutazione qualitativa datane, il risultato in punto di aggiudicazione resta immodificato per quanto riguarda la prima classificata che in entrambi i casi risulta essere la ATI Coop. Architetti. Di fatto, il primo motivo del ricorso principale ed il motivo unico del ricorso incidentale si elidono tra di loro.

Né appare possibile in questa sede modificare l’esito complessivo della gara, attraverso l’inversione in graduatoria delle posizioni della seconda e della terza classificata, dal momento che tale conclusione risulterebbe estranea al petitum della controversia.

In conclusione vanno respinti sia il ricorso principale, sia quello incidentale restando confermata l’aggiudicazione in favore dell’ATI Coop. Architetti.

4. Le spese del giudizio, in considerazione della reciproca soccombenza, possono compensarsi fra tutte le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna, Sezione distaccata di Parma, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, respinge sia il ricorso principale sia quello incidentale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Parma nella camera di consiglio del giorno 8 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

************, Presidente

*************, Primo Referendario, Estensore

Mcontrointeressata 2 *****, Primo Referendario

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/02/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Vi è l’obbligo di verbalizzazione delle modalità di conservazione dei plichi (TAR Sent. N.00106/2012)

Redazione

N. 00106/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00257/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

sezione staccata di Parma (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 257 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

della delibera dell’assemblea di **** n. 60, in data 12 novembre 2009, di indizione della gara per la fornitura di due lotti di impianti cocleari;

del bando e degli artt. 4 e 6 del disciplinare di gara;

dell’atto del direttore operativo di **** n. 10 del 9 marzo 2010, di nomina della commissione giudicatrice;

dei verbali della commissione di gara;

del provvedimento di esclusione della ricorrente dalla gara relativamente al primo lotto;

degli atti di aggiudicazione provvisoria e definitiva (quest’ultimo del 16 febbraio 2011, impugnato con motivi aggiunti) dei due lotti di gara;

di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale;

e per la condanna al risarcimento del danno.

 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Controinteressata Italia S.r.l. e di Aven;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Visto il dispositivo n. 98/2012;

Relatore la dott.ssa *************;

Uditi, nell’udienza pubblica del giorno 8 febbraio 2012, i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1. Con bando pubblicato il 10 novembre 2009 Aven, Associazione “Area Vasta Emilia Nord”, ha indetto una procedura aperta per l’aggiudicazione della fornitura per 24 mesi di impianti cocleari in favore di alcune delle aziende sanitarie facenti parte dell’associazione.

La ricorrente ha partecipato per entrambi i lotti di gara ed è stata esclusa dal primo in quanto non ha superato il punteggio minimo in ciascun parametro del merito tecnico, come previsto dal disciplinare di gara.

Quanto al secondo lotto, si è collocata al terzo posto.

Ritenendo illegittimi gli atti di gara li ha impugnati con il ricorso in epigrafe, chiedendo l’annullamento dell’intera procedura e, con motivi aggiunti notificati il 16 marzo 2011, ha impugnato l’aggiudicazione definitiva intervenuta il 16 febbraio 2011, deducendone l’illegittimità derivata.

Si sono costituite sia l’Amministrazione che la controinteressata aggiudicataria del I lotto, Controinteressata, chiedendo la reiezione dell’istanza cautelare e del ricorso.

Con ordinanza n. 221 del 10 novembre 2010, confermata dal Consiglio di Stato (n. 572 del 1 febbraio 2011), è stata respinta l’istanza cautelare.

All’udienza pubblica dell’8 febbraio 2011, previo deposito di scritti conclusivi e repliche, sentiti i difensori delle parti, la causa è passata in decisione.

2. Il ricorso è affidato a 9 motivi con cui è stata dedotta:

I) Violazione dell’art. 79 del D.Lgs. 163/2006 per mancata comunicazione dell’esclusione nel termine di 5 giorni (il motivo è stato abbandonato nei motivi aggiunti);

II) Violazione degli artt. 2 e 3 L.R. 28/2007 e 18 e 19 L.R. 11/2004 per non aver svolto la procedura di gara tramite l’Agenzia Intercent – ER appositamente costituita dalla Regione Emilia Romagna per la gestione di procedure informatizzate in favore di alcuni soggetti pubblici tra i quali le Aziende sanitarie della Regione;

III) Violazione degli artt. 11, 33 e 84 D.Lgs. 163/2006 per aver Aven gestito la gara per conto delle Aziende associate al di fuori delle regole dettate per le centrali di committenza;

IV) Violazione dei principi di trasparenza e imparzialità in quanto l’apertura dei plichi contenenti l’offerta tecnica sarebbe avvenuta, di fatto, in seduta riservata;

V) Violazione dell’art. 84 D.Lgs. 163/2006 in quanto la commissione di gara sarebbe stata composta di persone prive della necessaria competenza tecnica;

VI) Violazione del principio di continuità della gara in quanto la procedura, articolatasi in sole 4 sedute, si sarebbe svolta in un arco temporale di ben sette mesi;

VII) Violazione dei principi di segretezza delle offerte, di buon andamento e imparzialità in quanto non sarebbero state adottate le obbligatorie cautele per la conservazione dei plichi;

VIII) Violazione degli artt. 42 e 83 D.Lgs. 163/2006 e violazione del canone di ragionevolezza per aver inserito nella disciplina di gara per la valutazione del merito tecnico un parametro (curriculum e esperienze maturate) che, invece, afferisce ai requisiti di partecipazione;

IX) Violazione degli artt. 86, 87 e 88 D.Lgs. 163/2006 per non aver sottoposto a verifica di congruità le offerte delle due aggiudicatarie.

3. Preliminarmente il Collegio osserva che tutti i motivi di ricorso sono tesi ad invalidare l’intera gara.

E’ principio di comune esperienza che il giudice non è vincolato dall’ordine impresso dalla parte ricorrente alla trattazione dei motivi di doglianza, in quanto, pur dovendo l’attore determinare l’ambito e i limiti della cognizione sulla legittimità del provvedimento amministrativo definendo, con i motivi e le loro argomentazioni, le ragioni per le quali ne chiede l’annullamento, tuttavia spetta al giudice, sulla base della valutazione delle priorità logiche e del principio di economia processuale, individuare l’ordine nel quale le censure vanno esaminate, tenendo conto della loro consistenza oggettiva e della relazione fra le stesse esistente, indipendentemente dalla richiesta delle parti.

Né tale principio è suscettibile di deroga laddove, come nel caso in esame, la parte ricorrente non abbia dedotto motivi in via gradata, subordinandone l’esame all’accertata infondatezza degli altri (cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 7 giugno 2010, n. 15699).

3.1. Ritiene, pertanto, il Collegio di esaminare prima i motivi che, in relazione al loro atteggiarsi e all’interesse della parte ricorrente, risultano decisivi per dirimere la lite.

In tale prospettiva vanno esaminati prioritariamente e congiuntamente il IV, il VI e il VII motivo con i quali sono state prospettate censure tra loro strettamente interdipendenti.

Invero con il IV motivo la ricorrente ha dedotto la violazione dei principi di trasparenza e imparzialità in quanto l’apertura dei plichi contenenti l’offerta tecnica sarebbe avvenuta, di fatto, in seduta riservata; con il VI ha dedotto la violazione del principio di continuità della gara in quanto la procedura, articolatasi in sole 4 sedute, si è svolta in un arco temporale di ben sette mesi e con il VII motivo ha dedotto la violazione dei principi di segretezza delle offerte, di buon andamento e imparzialità in quanto non sarebbero state adottate le obbligatorie cautele per la conservazione dei plichi.

4. I motivi sono fondati nei termini di seguito esplicitati.

4.1. Oggetto di ricorso è un appalto di forniture da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Il disciplinare di gara, all’art.. 3, nel fissare le modalità di presentazione dell’offerta, prevede che in un’unica busta, la n. 1, sia inserita la “documentazione amministrativa e tecnico – progettuale”, lasciando alla busta n. 2 la sola offerta economica.

Nel verbale n. 1, relativo alla prima seduta di gara tenutasi il 19 febbraio 2010, si legge: “Il Dr. ***************, Direttore dell’U.O. acquisizione beni e servizi dell’Azienda USL di Piacenza, in veste di Presidente del seggio di gara, assistito in qualità di testimoni dal Dr. ****************** funzionario dell’U.O. Acquisizione beni e servizi e dalla Sig.ra ************* che assume le funzioni di segretario verbalizzante”……. “il Presidente di seggio procede all’apertura dei plichi offerta e alla verifica del contenuto”.

Si legge ancora: “In esito ai riscontri effettuati, il Presidente di Seggio dichiara che tutte le ditte concorrenti sono ammesse all’ulteriore fase di gara per tutti i lotti presentati” e infine: “Esaurite tutte le operazioni che precedono, il Presidente, alle ore 13,00, dichiara chiusa la seduta e la sua riconvocazione, a data da destinarsi, per il proseguimento del procedimento”.

Nel verbale non c’è menzione alcuna circa le modalità di conservazione dei plichi con le offerte tecniche, se gli stessi siano stati sigillati, a chi siano stati affidati, dove siano stati riposti.

In data 9 marzo 2010, con atto n. 10, il Direttore Operativo di Aven, dato atto, fra l’altro, “che il termine per la presentazione delle offerte è scaduto in data 25 gennaio 2010 ed è pertanto possibile procedere, ai sensi dell’art. 84 del D.Lgs. 163/2006, alla nomina della commissione giudicatrice preposta alla valutazione delle offerte tecniche”….ne ha nominato i componenti.

La predetta commissione si è riunita la prima volta il 31 marzo 2010, in seduta riservata.

Nel relativo verbale il Presidente chiarisce che “In primo luogo occorrerà verificare la congruità della documentazione tecnica presentata rispetto a quanto indicato dal disciplinare….in secondo luogo dovrà essere effettuata la valutazione qualitativa…”.

Di seguito “la commissione verifica la corretta presentazione di tutti i plichi contenenti la documentazione tecnica….” e “dalle schede tecniche accerta che tutti i prodotti (sia per il lotto 1 che per il lotto 2) soddisfano i requisiti minimi di cui all’art. 2 del disciplinare”.

Dopodichè è iniziata l’attività valutativa per il lotto 1.

Anche qui non c’è traccia della situazione di provenienza dei plichi né, in chiusura, è fatta menzione alcuna della conservazione di quelli relativi al lotto 2.

La seconda riunione della commissione tecnica è avvenuta il 25 maggio 2010 per la valutazione delle offerte del lotto 2 e, anche nel relativo verbale, non c’è menzione delle condizioni in cui i relativi plichi sono pervenuti.

4.2. In definitiva dall’analisi degli atti di gara risulta confermata la sussistenza dei vizi procedimentali denunciati dalla ricorrente.

Invero il principio di segretezza delle offerte (tecniche) risulta vulnerato dall’essere state le offerte tecniche visionate da un seggio di gara e non dalla commissione tecnica preposta alla valutazione.

D’altra parte a tale “discovery” delle offerte tecniche non ha fatto seguito alcuna verbalizzazione del relativo contenuto ma solo la generica affermazione di conformità a quanto richiesto dal disciplinare.

Affermazione che si rivela tanto più generica, e inidonea a presidiare con le stesse garanzie gli interessi privati e pubblici coinvolti dal procedimento, laddove si legge nel successivo verbale che detta verifica, in concreto è stata effettuata dalla commissione tecnica in seduta riservata.

In altri termini se si attribuisce validità all’attività di verifica svolta dal c.d. seggio di gara si deve concludere che l’apertura delle offerte tecniche è avvenuta correttamente in seduta pubblica ma ad opera di un soggetto incompetente.

Viceversa se si attribuisce validità all’attività di verifica svolta dalla commissione tecnica la violazione consiste nell’apertura delle buste in seduta riservata.

4.3. In proposito il Collegio richiama e fa proprio il principio che l’Adunanza Plenaria, risolvendo definitivamente il contrasto giurisprudenziale creatosi sul punto, ha da ultimo espresso in subjecta materia secondo cui, anche negli appalti pubblici da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il principio della pubblicità delle operazioni da svolgere in seduta pubblica trova applicazione con specifico riferimento all’apertura della busta dell’offerta tecnica.

Invero, la pubblicità delle sedute di gara risponde all’esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere così la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza e all’imparzialità dell’azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato (Cons. Stato, A.P. 28 luglio 2011, n. 13).

Nel caso di specie, in entrambe le ipotesi contemplate la ravvisata illegittimità è etiologicamente dipendente dalla prescrizione contenuta nella lex specialis di inserire in un unico plico l’offerta tecnica e la documentazione amministrativa.

4.4. A ciò deve aggiungersi che la totale mancanza di verbalizzazione in ordine alle modalità di conservazione dei plichi rende definitivamente e irrimediabilmente illegittimo l’operato dell’amministrazione specie se si considera che tra la prima e la seconda seduta (valutazione lotto 1) sono trascorsi circa 20 giorni e tra la prima e la terza (valutazione lotto 2) sono trascorsi 2 mesi e mezzo, mentre le offerte economiche sono state aperte dopo ulteriori 4 mesi: si tratta di intervalli eccessivamente lunghi, non giustificati da alcuna particolare complessità delle operazioni di valutazione né dal numero delle concorrenti (cinque).

Invero, al fine di assicurare imparzialità, pubblicità, trasparenza e speditezza all’azione amministrativa, le sedute di una commissione di gara devono ispirarsi al principio di concentrazione e di continuità.

In particolare, le operazioni di esame delle offerte tecniche ed economiche devono essere concentrate in una sola seduta, senza soluzione di continuità, al precipuo fine di scongiurare possibili influenze esterne ed assicurare l’assoluta indipendenza di giudizio dell’organo incaricato della valutazione.

Detto principio di continuità e di concentrazione sarebbe suscettibile di eccezioni in presenza di situazioni particolari che obiettivamente impediscano l’espletamento delle operazioni in unica seduta, quali la particolare complessità delle valutazioni da svolgere o l’elevato numero delle offerte da giudicare.

In tali casi, tuttavia, l’esigenza di continuità impone comunque l’osservanza, nello svolgimento delle operazioni, del minimo intervallo temporale tra una seduta e l’altra e delle massime garanzie di conservazione dei plichi contenenti le singole offerte (cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 novembre 2010, n. 8155).

4.5. La giurisprudenza più recente è, infatti, orientata nel ritenere che la commissione di gara debba predisporre particolari cautele a tutela dell’integrità e della conservazione delle buste contenenti le offerte, di cui deve farsi menzione nel verbale di gara, precisando che tale tutela deve essere assicurata in astratto e a prescindere dalla mancata dimostrazione della effettiva manomissione dei plichi dovendo risultare dai verbali l’avvenuta sigillatura delle buste (Cons. Stato, sez. III, 3 marzo 2011, n. 1368; sez. V, 21 maggio 2010, n. 3203; id. 12 dicembre 2009, n. 7804).

Ciò in quanto le misure di cautela relative alla conservazione dei plichi sono volte a salvaguardare la possibilità, e non l’effettività, della manomissione con la conseguenza che è sufficiente che vi sia la prova in atti che la documentazione di gara è rimasta esposta al rischio di manomissione per ritenere invalide le operazioni di gara, non potendosi porre a carico dell’interessato l’onere di provare che vi sia stato in concreto l’evento che le misure cautelari intendono prevenire (Cons. Stato, sez. V, 16 marzo 2011, n. 1617).

Per quanto precede, assorbiti gli ulteriori motivi, parte inammissibili (I, VIII e IX) e parte infondati (II, III e V), il ricorso deve essere accolto e, per l’effetto, devono essere annullati tutti gli atti di gara.

5. Va, viceversa, respinta la domanda risarcitoria, atteso che la chance della ricorrente di conseguire l’aggiudicazione è presidiata dalla riedizione della gara che dovrà conseguire al disposto annullamento.

6. Quanto alle spese se ne può disporre l’integrale compensazione in considerazione del diverso orientamento seguito in sede cautelare e del registrato contrasto giurisprudenziale.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna, Sezione distaccata di Parma, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, integrato da motivi aggiunti, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Parma nella camera di consiglio del giorno 8 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

************, Presidente

*************, Primo Referendario, Estensore

***********, Primo Referendario

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/02/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Il rispetto della par condicio impone l’esclusione di un’offerta incompleta e condizionata (TAR Sent. N.00083/2012)

Redazione

N. 00083/2012 REG.PROV.COLL.

N. 01099/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1099 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

– del provvedimento di aggiudicazione (ad oggi non noto) dall’HERA S.p.A.,della procedura di gara “Procedura on line SRM n. 1113001927 relativo alla procedura negoziata per l’esecuzione dei servizi di fatturazione elettronica, archiviazione ottica a fini gestionali e conservazione sostitutiva dei documenti amministrativo-contabili a valenza civilistico—fiscale di società del gruppo Hera

per il periodo 1.1.2012/31.12.2014.” nonché della correlata nota di comunicazione

datata 17.8.2011 (prot. 145308);

– della richiesta di offerta n. 113001927 e relativi allegati: lettera di invito

e capitolato speciale d’appalto;

– dell’aggiudicazione provvisoria disposta il 5.8.2011;

– dei verbali di gara delle sedute tenutesi il 22/07/2011, il 26-27-28/07/2011, il 29/07/2011 e il 5/08/2011 e relativi allegati;

– della nomina del Gruppo tecnico di lavoro del 22/07/2011 prot. 131672;

– di ogni atto di procedura comunque inerente o connesso, precedente e conseguente, ivi compreso il diniego tacito di autotutela dell’Hera S.p.A a seguito di informativa ex art. 243 bis cod. appalti;

nonché per la dichiarazione di

– inefficacia del contratto ex art. 121 c.p.a., ove fosse stato stipulato;

– o in via subordinata, per la condanna al risarcimento dei danni patiti dal ricorrente.

 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Hera S.p.A. e di Controinteressata. S.p.A.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale In.Te.Sa.S.P.A., rappresentato e difeso dagli avv. ********************, ************************, *********************, con domicilio eletto presso *************** & ********* in Bologna, via Cesare Battisti N.33;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 gennaio 2012 il dott. ************ e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

Con l’epigrafato ricorso e con motivi aggiunti Ricorrente s.p.a., terza classificata nella gara indetta da Hera s.p.a. per affidamento dal 1.1.12 al 31.12.14 dei servizi di fatturazione elettronica, archiviazione ottica e conservazione sostitutiva di documenti amministrativo-contabili a valenza civilistico- fiscale per l’importo base di euro 1.290.000 ad anno, impugna gli atti della procedura, culminata con l’aggiudicazione alla contro interessata Controinteressata. S.p.A. Vengono dedotti motivi inerenti la introduzione di sub-criteri di valutazione da parte della commissione di gara, la erronea attribuzione del punteggio al parametro 8 (invio fattura digitale), la composizione e la nomina della commissione e del gruppo tecnico di lavoro, e la violazione del principio di pubblicità delle sedute.

Resistono Hera s.p.a. e la controinteressata Controinteressata. S.p.A., che impugna in via incidentale gli atti di gara, in punto alla mancata esclusione dell’offerta Ricorrente, benché incompleta e condizionata.

Rileva il Collegio che, conformemente alla lettera invito e al capitolato speciale in atti, la ricorrente ha offerto di assumere il ruolo di responsabile della conservazione dei documenti contabili e fiscali ivi indicati, e delle relative attività elencate alla pagina 8 della sua offerta sotto il titolo “attività previste per il responsabile della conservazione”, precisando che le ultime due prestazioni dell’elenco (cioè il riversamento del contenuto dei supporti che si renda necessario all’esito della verifica periodica sulla effettiva leggibilità dei documenti conservati, e l’eventuale intervento in tale sede del pubblico ufficiale per attestare la conformità di quanto riversato) non sono coperte dal corrispettivo offerto, e sono subordinate al previo accordo sul prezzo.

Ricorrente ha cioè specificato all’ultimo cpv di pag. 8 che il costo del riversamento, e dell’eventuale intervento, ove necessario, del pubblico ufficiale per attestare la conformità di quanto riversato, non è compreso nel corrispettivo indicato in contratto; eppure tali attività sono parte dei compiti propri del responsabile della conservazione secondo le norme espressamente richiamate dal capitolato, che tale ruolo attribuisce appunto al futuro aggiudicatario del contratto (cfr. art. 1 punti 7 e 8, art. 39.3 punto 6 e art. 40.1 del capitolato). Va dunque disattesa la prospettazione subordinata di cui a pag. 8 della memoria Ricorrente, depositata il 18.10.2011 in resistenza al ricorso incidentale, secondo la quale si tratterebbe di prestazioni accessorie. Tanto premesso, Ricorrente tenta ora di sostenere che tali prestazioni devono intendersi ricomprese anche nella sua offerta economica a causa della generica assunzione, di cui all’offerta tecnica, di tutti gli obblighi normativi propri del responsabile della conservazione; ma ciò è testualmente smentito, come si è visto, dalla sua espressa dichiarazione, di cui alla stessa offerta tecnica (cfr pag 8 del documento 16 di Hera ), che i relativi costi sono esclusi e da concordare a richiesta del fruitore. Ciò significa che Ricorrente si obbliga sì ad eseguire la prestazione a richiesta di Hera (questo il senso della assunzione della responsabilità della conservazione) ma sotto condizione che si raggiunga l’accordo sul corrispettivo, comunque escluso dall’offerta economica (cioè da pattuire in aggiunta ad essa).

Non pare possano esservi dubbi sulla univocità di tale lettura dell’offerta Ricorrente che pertanto è:

– incompleta in quanto esclude dal corrispettivo offerto prestazioni comprese nel capitolato richiamato dalla lettera invito;

– condizionata perché subordina la esecuzione di prestazioni dedotte in capitolato ad un evento futuro ed incerto (l’accordo sul prezzo).

L’ammissione di una offerta incompleta e condizionata viola la “par condicio”, perché consente all’offerente di concorrere con altri offrendo qualcosa di diverso e minore, ovvero di partecipare con una offerta economica non determinata in modo puntuale, in quanto ancora in parte da negoziare per renderla comparabile con le altre.

Perciò l’esclusione non necessita affatto di clausola specifica ma è imposta dal necessario rispetto della “par condicio” e della “lex specialis”, senza che possa essere invocato il “favor partecipationis”, non essendovi alcunché di dubbio nella fattispecie.

E’ vero che la “lex specialis” della procedura in commento, (cd procedura negoziata) prevedeva una successiva fase di negoziazione sulle offerte economiche, ma intesa ad ottenere ulteriori ribassi su offerte economiche certe e definite, comprensive di tutte le prestazioni oggetto di gara (non, ovviamente, rispetto ad offerte economiche in parte ancora da negoziare per divenire tali). La circostanza, invocata dalla ricorrente, che la sua offerta sia stata egualmente ammessa e valutata benché non comparabile con le altre, nulla prova se non l’errore commesso, non essendovi nel giudizio alcuna presunzione di legittimità dell’azione amministrativa.

Conclusivamente l’accoglimento del ricorso incidentale, col conseguente annullamento della ammissione in gara di Ricorrente s.p.a., comporta la improcedibilità del ricorso e dei motivi aggiunti per carenza di interesse sopravvenuta.

Le spese della controversia incidentale sono poste a carico di Ricorrente seguendone la soccombenza, e separatamente liquidate in dispositivo.

Quanto alla controversia principale, si ritiene equo disporre la compensazione avuto riguardo alla natura e all’esito della stessa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così dispone:

– accoglie il ricorso incidentale nei sensi e per gli effetti di cui in motivazione;

– dichiara improcedibili il ricorso principale e i motivi aggiunti;

– condanna Ricorrente alla rifusione di spese e onorari che liquida in complessivi euro 10.000 (diecimila), oltre IVA CPA, in favore di Controinteressata. *****;

– compensa integralmente fra le parti le residue spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:

********************, Presidente

***********, Consigliere

************, ***********, Estensore

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/01/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

© RIPRODUZIONE RISERVATA

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Il risarcimento del danno subito e provato (TAR Sent. N. 00420/2011)

Redazione

N. 00420/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00232/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

sezione staccata di Parma (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 232 del 2010, integrato da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento, previa sospensiva

– della lettera dell’Azienda Speciale Farmacie Comunali Riunite di Reggio Emilia prot. n. 1958 del 22.07.2010, recante l’invito a partecipare alla procedura negoziata per appalto relativo all’affidamento della gestione dei centri GET “Madres de ***** de Mayo” (Lotto 1), “*********” (Lotto 2) e “********” (Lotto 3);

– delle modalità di calcolo del “punteggio economico” adottate dall’Amministrazione appaltatrice;

– del capitolato speciale d’oneri;

– dei verbali di gara n. 1 del 24.08.2010, n. 2 del 24.08.2010, n. 3 del 27.08.2010 e n. 4 del 27.08.2010;

– delle schede di valutazione compilate dai Commissari di gara;

– dell’aggiudicazione definitiva del Lotto 2 al Consorzio di Solidarietà Sociale ***********************, -comunicata alla ricorrente con nota prot. n. 2354 del 07.09.2010;

– della conferma dell’aggiudicazione definitiva e del rigetto dell’istanza di riesame proposta dalla ricorrente;

nonchè con proposizione di motivi aggiunti

– della nota dell’Azienda Speciale Farmacie Comunali Riunite prot. n. 2531 del 29.09.2010;

– del diniego di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione della gara comunicata dall’Azienda Speciale suddetta in data 12.11.2010;

– del contratto d’appalto, ove eventualmente stipulato;

di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale.

Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Azienda Speciale Farmacie Comunali di Reggio Emilia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, d.lgs. 104/2010;

Relatrice nell’udienza pubblica del giorno 9 novembre 2011 la dott.ssa ************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Con il ricorso depositato in data 05.10.2010 la Polisportiva Ricorrente impugna i documenti specificatamente indicati in epigrafe, rilevando la illegittimità dell’aggiudicazione del Lotto n. 2 della procedura negoziata espletata ai sensi degli artt. 20 e 27 del d.lgs. 12.04.2006 n. 163, per i servizi elencati nell’allegato IIB del d.lgs. 163/2006, avente ad oggetto l’affidamento della gestione dei centri GET (Gruppi Educativi Territoriali), effettuata dall’Azienda Speciale Farmacie Riunite di Reggio Emilia al Consorzio Speciale di Solidarietà sociale “***********************”.

La ricorrente si duole per i seguenti motivi:

I. Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 d.lgs. 163/2006. Eccesso di potere per violazione dei principi di imparzialità e di buon andamento della pubblica amministrazione. L’aggiudicatario non avrebbe dichiarato l’assenza delle condizioni di esclusione da parte dei Consiglieri che svolgono funzioni vicarie di amministrazione e di rappresentanza.

II. Violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e 83 d.lgs. 163/2006; Violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 2 e 3 L. 07.08.1990 n. 241; eccesso di potere per violazione del giusto procedimento; violazione dei principi di imparzialità e di buon andamento della pubblica amministrazione; illogicità manifesta; eccesso di potere per travisamento dei fatti; difetto di interesse pubblico all’adozione del provvedimento. La ricorrente contesta la qualità tecnica del progetto dell’aggiudicataria, che non avrebbe le caratteristiche richieste dalla lex specialis di gara.

III. Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 d.lgs. 12.04.2006 n. 163; violazione e falsa applicazione dell’art. 2 d.lgs. 12.04.2006 n. 163; eccesso di potere per violazione dei principi di proporzionalità e ragionevolezza, difetto ed illogicità manifesta della motivazione. Con tale censura è rilevata la illogicità della formula matematica usata dalla commissione di gara che ha comportato che la ricorrente – la cui offerta era risultata migliore sotto il profilo qualitativo – sia stata posposta, sia pure avendo presentato un ribasso che è risultato di soli 2.000,00 euro superiore rispetto a quello della controinteressata.

IV. Violazione e falsa applicazione dell’art. 83 del d.lgs. 12.04.2006 n. 163. Violazione e falsa applicazione dell’art. 2 del d.lgs. 12.04.2006 n. 163. Eccesso di potere per violazione dei principi di proporzionalità e ragionevolezza. Per quanto concerne il lotto n. 2 per cui è causa, la commissione giudicatrice ha modificato (si veda il verbale seduta del 24.08.2010) il criterio di valutazione, decidendo di non utilizzare il metodo del confronto a coppie, il che ha comportato un vantaggio per la controinteressata, la cui offerta non è mai stata valutata pari a 0, mentre se fosse stato utilizzato il criterio del confronto a coppie avrebbe ricevuto la valutazione di “0” sotto molteplici aspetti.

V. Violazione e falsa applicazione degli artt. 41, 42 e 83 d.lgs. 12.04.2006 n. 163. Eccesso di potere per violazione del giusto procedimento; violazione dei principi di imparzialità e di buon andamento della pubblica amministrazione; illogicità manifesta; eccesso di potere per travisamento dei fatti; difetto di interesse pubblico all’adozione del provvedimento; violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 2 e 3 L. 07.08.1990 n. 241. Sono state indicate come elementi di valutazione le pregresse esperienze e quindi sostanzialmente i requisiti soggettivi, che invece, dovrebbero appartenere alla fase della qualificazione e dell’ammissione alla procedura di gara.

VI. Violazione e falsa applicazione dell’art. 86, commi 3 bis e 3 ter d.lgs. 163/2006; eccesso di potere per violazione del giusto procedimento; violazione dei principi di imparzialità e di buon andamento della pubblica amministrazione; illogicità manifesta; eccesso di potere per travisamento dei fatti; difetto di interesse pubblico all’adozione del provvedimento; violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 2 e 3 L. 07.08.1990 n. 241. La lex specialis è illegittima nella parte in cui non prevede l’indicazione degli oneri di sicurezza non soggetti a ribasso, nonostante le attività debbano svolgersi presso locali di proprietà dell’amministrazione committente, per cui, come ha anche affermato l’Autorità sui Contratti Pubblici, avrebbero dovuto essere quantificati i citati oneri e redatto il DUVRI.

Con decreto monocratico in data 07.10.2010 l’istanza di misure cautelati interinali veniva respinta.

Si costituiva in giudizio la stazione appaltante chiedendo il respingimento del ricorso in quanto infondato.

Il Collegio, alla camera di consiglio del 26.10.2010, respingeva l’istanza cautelare.

Con motivi aggiunti depositati in data 19.11.2010 la ricorrente, a seguito di accesso agli atti, ha impugnato gli ulteriori atti e provvedimenti meglio indicati in epigrafe, ritenendo il procedimento di gara e l’aggiudicazione viziati per i seguenti ulteriori motivi:

VIII. Violazione e falsa applicazione dell’art. 49 del d.lgs. 163/2006; violazione della lex specialis di gara; eccesso di potere per violazione del giusto procedimento; difetto di istruttoria; travisamento dei fatti; difetto di interesse pubblico all’adozione del provvedimento; carenza ed incongruità della motivazione; violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 2 e 3 L. 07.08.1990 n. 241. A seguito dell’accesso agli atti riguardante l’offerta del consorzio aggiudicatario sarebbe emerso che il soggetto consorziato a cui s’intende far svolgere il servizio – la cooperativa Controinteressata 2 – non ha i requisiti per svolgerlo poichè i pregressi contratti della stessa natura di quello oggetto di gara, sono stati svolti da altre cooperative; inoltre, il consorzio aggiudicatario non ha fatto riferimento all’istituto dell’“avvalimento”.

IX. Violazione e falsa applicazione dell’art. 46 del d.lgs. 12.04.2006 n. 163; violazione della lex specialis di gara; eccesso di potere per violazione del giusto procedimento; illogicità manifesta, difetto di istruttoria; carenza ed incongruità della motivazione; violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 2 e 3 L. 07.08.1990 n. 241; sviamento di potere. I soggetti che devono svolgere il servizio in quanto consorziati dell’aggiudicataria e, in particolare la cooperativa CONTROINTERESSATA 2, non avrebbero al loro interno personale, a cui far svolgere le mansioni di educatore, con almeno tre anni di esperienza, come richiesto dalla lex specialis di gara e dalla legge. Vi sarebbero inoltre, gravi carenze tecnico-organizzative e economico-finanziarie.

X. Violazione e falsa applicazione dell’art. 46 del d.lgs. 12.04.2006 n. 163; violazione della lex specialis di gara. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, violazione del giusto procedimento; carenza ed incongruità della motivazione; violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 2 e 3 L. 07.08.19900 n. 241. La stazione appaltante ha, in modo distorto ed erroneo, utilizzato l’art. 46 d.lgs. 12.04.2006 n. 163, in quanto a fronte di un’offerta dell’aggiudicatario che avrebbe dovuto essere esclusa, gli ha consentito di effettuare una regolarizzazione postuma della documentazione presentata a corredo dell’offerta che gli ha consentito di rimanere in gara; inoltre, l’amministrazione, non ha rilevato che la nuova documentazione prodotta ai sensi dell’art. 46 d.lgs. cit. non era idonea a provare alcunché e ha soprasseduto in ordine a qualsiasi ulteriore indagine istruttoria, in tal modo consentendo in modo immotivato al consorzio di rimanere in gara e di ottenere l’aggiudicazione.

Alla camera di consiglio del 07.12.2010 il Collegio ha respinto l’istanza cautelare contenuta nei motivi aggiunti.

Con ordinanza n. 00516 del 02/02/2011 il Consiglio di Stato ha riformato l’istanza cautelare di I grado, non ritenendo tardivamente proposto il primo dei motivi aggiunti di ricorso (come, invece, ad un primo sommario esame, aveva ritenuto questa Sezione, accogliendo una eccezione della controparte), accogliendo l’appello e invitando il T.A.R. Emilia-Romagna, Sezione di Parma, a fissare sollecitamente l’udienza di merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, d.lgs. 104/2010.

Il Consorzio Oscar Controinteressata ha, quindi, presentato ricorso per revocazione dell’ordinanza del Consiglio di Stato, ricorso che è stato accolto soltanto in parte, nella fase rescindente, “perché appare fondato il rilievo che risulta dalla documentazione in atti che l’Azienda Speciale Farmacie Riunite aveva a suo tempo contestato la circostanza che la Polisportiva Ricorrente Associazione Dilettantistica era venuta a conoscenza della documentazione de qua in data 23 ottobre 2010 (in quanto già in data 8.9.201 aveva ottenuto copia della documentazione amministrativa presentata dall’aggiudicatario)”, mentre per quanto concerne, la fase rescissoria “non sono emersi elementi tali da indurre il Collegio a discostarsi da quanto ritenuto dalla Sezione con la ordinanza n. 516/2011, sicchè la misura cautelare con essa disposta va confermata”.

La Polisportiva Ricorrente ha, quindi, presentato ricorso per l’ottemperanza della ordinanza n. 516/2011, poiché ha ritenuto che la sola sospensione del servizio comunicata dall’amministrazione a seguito dell’ordinanza del Consiglio di Stato costituisca un’elusione del giudicato cautelare, in quanto l’amministrazione non ha disposto in merito alla riaggiudicazione della gara e allo svolgimento del servizio.

Il Consiglio di Stato ha respinto il ricorso per ottemperanza ritenendo che la stazione appaltante non sia rimasta inerte per quanto concerne l’esecuzione dell’ordinanza n. 516/2011 e che, comunque, non abbia posto in essere atti in violazione o elusione di quanto con essa disposto.

Fissato il merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, d.lgs. 104/2010, la causa è stata trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 09.11.2011.

DIRITTO

1. Per motivi di economia processuale, il Collegio esamina preliminarmente, funditus, l’eccezione preliminare sollevata dalla stazione appaltante relativamente alla tardività della proposizione della prima censura contenuta nei motivi aggiunti (VIII motivo).

Con tale mezzo d’impugnativa la ricorrente afferma che il Consorzio “***********************” mancherebbe del fatturato per servizi analoghi richiesto nel triennio antecedente la gara, in quanto dai certificati di regolare esecuzione risulta che tali servizi analoghi sono stati svolti dal Consorzio a mezzo di cooperative consorziate diverse dalla Controinteressata 2, che, invece, è stata indicata come consorziata esecutrice della gara per cui è causa.

Opina l’amministrazione, nella memoria del 03.12.2010, che la ricorrente è venuta a conoscenza del presunto vizio nei requisiti della Controinteressata 2 già in data 08.09.201, allorquando ha ricevuto i documenti di cui aveva chiesto copia a seguito di accesso agli atti di gara; di conseguenza avrebbe dovuto proporre il richiamato motivo unitamente al ricorso principale e la deduzione effettuata con i motivi aggiunti è tardiva.

Peraltro, la stazione appaltante ritiene che anche il Consiglio di Stato, nel giudizio per revocazione proposto dalla medesima stazione appaltante, abbia constatato la tardività del primo dei motivi aggiunti, laddove si legge nell’ordinanza: “appare fondato il rilievo che risulta dalla documentazione in atti che l’Azienda Speciale Farmacie Riunite aveva a suo tempo contestato la circostanza che la Polisportiva Ricorrente Associazione Dilettantistica era venuta a conoscenza della documentazione de qua in data 23 ottobre 2010 (in quanto già in data 8.9.201 aveva ottenuto copia della documentazione amministrativa presentata dall’aggiudicatario)”.

L’eccezione è infondata.

Al di là dell’interpretazione dell’ordinanza n. 01500 del 06.04.2011 del Consiglio di Stato, in sede di giudizio per revocazione (che nel secondo periodo afferma di non intendere discostarsi da quanto statuito con l’ordinanza n. 516/2011, intendendo solo modificare la parte del provvedimento relativamente alla constatazione che la tardività era stata contestata dalla stazione appaltante nella fase dell’appello cautelare), risulta dal documento n. 18 dell’Azienda Speciale Farmacie Riunite che, in data 08.09.2010, la rappresentante della Polisportiva ha ricevuto la copia di tutto il contenuto della busta “A” del Consorzio aggiudicatario, tranne il capitolato, il contenuto della busta “B”, i quesiti del consorzio in data 05.08.2010 e la copia delle risposte in data 09.08.2010. Da tale elencazione non è dato comprendere quale sia l’effettivo e analitico contenuto delle buste “A” e “B” (presumibilmente ci si riferisce alle buste delle offerte), per cui non è certo che dalla conoscenza del contenuto delle buste “A” e “B”, la ricorrente avrebbe potuto dedurne fin dall’8 settembre 2010 la carenza dei requisiti minimi in capo alla Controinteressata 2, società cooperativa sociale. Inoltre, ove il contenuto delle buste corrisponda esattamente alla documentazione presentata in sede di gara, è presumibile che vi siano certificazioni sostitutive attraverso le quali la ricorrente non avrebbe potuto, con un ragionevole grado di probabilità, avvedersi del mancato possesso dei requisiti da parte della Cooperativa Controinteressata 2; è, infatti, presumibile che tale elemento sia emerso soltanto a seguito della richiesta della documentazione relativa ai contratti stipulati dalla Controinteressata 2 con le varie committenti e che, quindi, il ricorrente si sia avveduto del vizio di legittimità in un momento successivo rispetto all’8 settembre 2010.

Conseguentemente, deve ritenersi non provata la circostanza della tardività della deduzione contenuta nel primo (VIII continuando la numerazione del ricorso principale) dei motivi aggiunti, il quale, dunque, dovrà essere esaminato nel merito.

2. La ricorrente solleva la questione dei requisiti della Controinteressata 2, cooperativa sociale indicata dal controinteressato quale esecutrice del servizio.

In particolare, la lettera di invito richiedeva ai concorrenti, quale requisito minimo di partecipazione, l’avere realizzato negli ultimi tre anni un fatturato per servizi analoghi almeno pari a quello posto a base d’asta di ciascun lotto per cui si intendeva partecipare. L’importo per il lotto 2, per cui è causa, ammontava a euro 153.000,00, IVA esclusa.

Il Consorzio O.R. dichiarava taluni importi, apparentemente sufficienti a coprire il requisito. In seguito all’aggiudicazione definitiva, a comprova delle dichiarazioni sostitutive effettuate in sede di gara, produceva i certificati di regolare esecuzione dei servizi “vistati” dalle amministrazioni committenti, da cui risulta che nessuno dei servizi indicati in sede di offerta è stato eseguito dalla cooperativa Controinteressata 2. Si precisa che né il Consorzio né la cooperativa Controinteressata 2 hanno fatto menzione del’istituto dell’avvalimento al fine di utilizzare i requisiti altri soggetti per eseguire l’appalto.

Così posto, il motivo è fondato, giacchè la lettera di invito prevedeva che i concorrenti dovessero presentare una dichiarazione sottoscritta contenente l’elenco dei principali servizi prestati negli ultimi tre anni con l’indicazione degli importi, dei periodi di esecuzione dei servizi e dei destinatari pubblici o privati dei servizi stessi; in caso di partecipazione di consorzi la dichiarazione avrebbe dovuto essere resa solo dal Consorzio partecipante e non dalla consorziata quale esecutrice del servizio.

Nel caso di specie, pur essendo stata rispettata la modalità di effettuazione della dichiarazione, è risultato, nella fase della verifica delle dichiarazioni, che la cooperativa consorziata, che avrebbe dovuto eseguire il servizi relativo al lotto n. 2, non ha eseguito i servizi analoghi per i quali era stata resa la dichiarazione nella fase dell’offerta.

Ciò determina, in primo luogo, la conseguenza per cui non sono stati dimostrati i requisiti tecnico-professionali per i quali si è dato luogo all’aggiudicazione, ossia il fatturato nel triennio per i servizi analoghi; in secondo luogo, che si è determinato un vulnus nell’affidamento che l’amministrazione deve avere nei confronti del soggetto a cui intende aggiudicare la gara, in quanto, a fronte di una dichiarazione relativa ai requisiti che concerne un soggetto consorziato con chi partecipa direttamente alla procedura di gara, si rileva solo successivamente, in sede di verifica dei medesimi, che essi non sono posseduti da chi deve in concreto eseguire il servizio.

Sotto tale angolazione, è la stessa ratio che sovraintende al principio ormai consolidato in giurisprudenza con riferimento alla partecipazione in A.T.I., per cui devono essere indicati, fin dal momento di presentazione dell’offerta, la quota di partecipazione all’A.T.I. e la quota di esecuzione dell’appalto e vi deve essere corrispondenza tra quota di partecipazione e quota di esecuzione. Ciò garantisce la stazione appaltante circa la titolarità degli impegni presi in capo alle imprese partecipanti e circa il possesso dei requisiti da parte di ciascuna partecipante in relazione a ciascuna quota del contratto da eseguire.

Nel caso di specie, il Consorzio Oscar Controinteressata ha dichiarato che il lotto n. 2 sarebbe stato eseguito dalla cooperativa Controinteressata 2 , ma a tale indicazione non è corrisposta una adeguata dimostrazione dei requisiti, senza che, peraltro, si sia fatto cenno in alcun modo al ricorso all’intenzione di utilizzare l’avvalimento. La Controinteressata 2 non è stata esecutrice dei servizi per i quali era stato dichiarato il fatturato necessario in sede di gara, secondo quanto disposto dalla lettera di invito.

La questione è dirimente rispetto all’illegittimità dell’aggiudicazione del servizio del lotto 2, per cui, ai sensi del combinato disposto degli artt. 3, comma 2 e 120, comma 10, si ritiene di assorbire le ulteriori censure proposte, con conseguente annullamento dell’aggiudicazione del già citato lotto n. 2.

3. Con riferimento alla richiesta di parte ricorrente volta alla declaratoria di annullamento del contratto stipulato in data 16 novembre 2010, il Collegio rileva che la durata del servizio appaltato va dal 13 ottobre 2010 al 15 luglio 2012, e che, in esecuzione dell’ordinanza del Consiglio di Stato, n. 01500 del 06 aprile 2011 il servizio è stato interrotto: non si rileva, pertanto, l’esigenza di dare la prevalenza alla continuità del servizio rispetto alla pretesa della ricorrente di subentrare nell’esecuzione.

Inoltre, la ricorrente è risultata la seconda classificata, per cui si può fondatamente ritenere che, ove i requisiti della controinteressata fossero stati valutati in modo congruo con l’esito dell’esclusione dalla gara del Consorzio, essa si sarebbe aggiudicata il servizio; alla luce di tale circostanza nonché della durata del contratto è possibile dichiarare la sua inefficacia ai sensi dell’art. 122 d.lgs. 104/2010.

La dichiarazione di inefficacia corrisponde, peraltro, a una delle domande rivolte al Giudice da parte del ricorrente (da ultimo nella memoria del 21.10.2011), per cui il Collegio ritiene di dover ordinare all’amministrazione di far subentrare fin da subito la Polisportiva Ricorrente nell’esecuzione del servizio, a valere quale risarcimento del danno in forma specifica.

Il danno appare, infatti, sufficientemente dimostrato con il fatto che la ricorrente è risultata seconda classificata, per cui, come più sopra rilevato, si sarebbe aggiudicata il servizio ove la controinteressata fosse stata esclusa per la carenza dei requisiti.

4. Per quanto concerne il profilo dell’accertamento della sussistenza della colpa, questo aspetto, come già rilevato da questa Sezione (sentenza n. 97/2011, nel ricorso n. 121/2009), è destinato a perdere consistenza alla luce della recente sentenza della Corte di Giustizia CE, sez. III – 30/9/2010 (causa C-314/2009).

La Corte ha, infatti, ritenuto che gli Stati membri non possono subordinare la concessione di un risarcimento al riconoscimento del carattere colpevole della violazione della normativa sugli appalti pubblici commessa dall’amministrazione aggiudicatrice. Ha statuito la Corte che “il tenore letterale degli artt. 1, n. 1, e 2, nn. 1, 5 e 6, nonché del sesto ‘considerando’ della direttiva 89/665 non indica in alcun modo che la violazione delle norme sugli appalti pubblici atta a far sorgere un diritto al risarcimento a favore del soggetto leso debba presentare caratteristiche particolari, quale quella di essere connessa ad una colpa, comprovata o presunta, dell’amministrazione aggiudicatrice, oppure quella di non ricadere sotto alcuna causa di esonero di responsabilità”. Tale conclusione è suffragata da un duplice rilievo: da un lato gli Stati membri possono prevedere per questo tipo di ricorsi termini ragionevoli da osservarsi a pena di decadenza, e ciò per evitare che i candidati e gli offerenti possano in qualsiasi momento allegare violazioni della normativa suddetta (esigenza di certezza), e dall’altro gli stessi hanno la facoltà di prevedere che, dopo la conclusione del contratto successiva all’aggiudicazione dell’appalto, i poteri dell’organo responsabile delle procedure di ricorso siano limitati alla concessione di un risarcimento.

In questo quadro complessivo il rimedio risarcitorio risponde al principio di effettività perseguito dalla direttiva soltanto a condizione che la possibilità di riconoscerlo “… non sia subordinata … alla constatazione dell’esistenza di un comportamento colpevole tenuto dall’amministrazione aggiudicatrice”. Ciò posto, anche l’inversione dell’onere della prova a carico dell’amministrazione aggiudicatrice non è accettabile, poiché genera “il rischio che l’offerente pregiudicato da una decisione illegittima di un’amministrazione aggiudicatrice venga comunque privato del diritto di ottenere un risarcimento per il danno causato da tale decisione, nel caso in cui l’amministrazione suddetta riesca a vincere la presunzione di colpevolezza su di essa gravante”.

5. La questione da affrontare è, dunque, la determinazione della misura del risarcimento per equivalente monetario quanto alla parte del servizio già eseguita dalla controinteressata (16 novembre 2010 – 06 aprile 2011) e che, quindi, la ricorrente non può più espletare.

Il ricorrente non fornisce al riguardo elementi che corroborino la quantificazione della pretesa e, d’altra parte, non si è opposto a una determinazione dei criteri ai sensi dell’art. 34, comma 4, del d.lgs. 104/2010.

Il Collegio ritiene di non aderire al criterio del 10% del prezzo a base d’asta (che andrebbe comunque parametrato al numero dei mesi del servizio non eseguiti da parte della ricorrente), in quanto, seguendo la giurisprudenza più recente, appare più confacente ritenere che tale criterio – se pure è in grado di fondare una presunzione su quello che normalmente è l’utile che un’impresa ritrae dall’appalto – non può essere oggetto di applicazione automatica e indifferenziata, poiché rischierebbe di rendere il risarcimento dei danni più favorevole per l’imprenditore dell’impiego del capitale: appare allora preferibile l’indirizzo che esige la prova rigorosa, a carico dell’impresa, della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell’appalto, prova desumibile, in primis, dall’esibizione dell’offerta economica presentata al seggio di gara (cfr. Consiglio di Stato, sez. V – 17/10/2008 n. 5098).

Tale principio trova oggi conferma nell’art. 124 del decreto legislativo 104/2010, che, nel rito degli appalti, prevede il risarcimento del danno (per equivalente) “subito e provato” (per una prima applicazione del principio T.A.R. Lombardia Milano, sez. I – 19/10/2010 n. 7001).

Il Collegio ritiene che, nel caso di specie, l’esistenza (“an”) del danno è insita nel sacrificio della mancata aggiudicazione dell’appalto che sarebbe spettata alla Polisportiva Ricorrente, per quanto sopra argomentato, e che gli elementi entrati nel giudizio sono sufficienti ad emettere una pronuncia che statuisca sul “quantum” spettante a titolo di riparazione pecuniaria.

Risulta quindi necessario individuare i criteri generali che serviranno da guida per la formulazione della proposta risarcitoria da parte dell’Azienda Speciale Farmacie Comunali di Reggio Emilia ed il raggiungimento di un accordo con la ricorrente (art. 34 comma 4 del Codice del processo amministrativo).

In particolare, la stazione appaltante dovrà:

• attenersi all’offerta economica presentata dalla Polisportiva Ricorrente Associazione Dilettantistica in sede di gara, considerando anche le proposte migliorative;

• determinare il margine di guadagno che residua dopo l’applicazione del ribasso indicato in sede di gara;

• detrarre percentualmente dal margine di guadagno ciò che la ricorrente percepirà a seguito della esecuzione dell’appalto per il periodo residuo, a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione;

• diminuire ulteriormente l’importo di cui sopra del c.d. “aliunde perceptum”, ossia del guadagno che – in assenza di prova contraria – la ricorrente ha presumibilmente prodotto nello svolgimento di altre attività nel periodo in cui avrebbe dovuto eseguire l’appalto in contestazione, nella misura forfettaria del 50%;

• aggiungere gli interessi dovuti nella misura legale, da calcolarsi dalla data della notifica del ricorso al soddisfo, alla somma ottenuta applicando i criteri sopra indicati.

L’amministrazione dovrà pertanto proporre alla ricorrente un accordo in ordine alla somma da riconoscere a titolo risarcitorio, che tenga conto dei criteri sopra indicati.

Qualora l’amministrazione e la ricorrente non raggiungano alcun accordo decorsi 120 giorni dalla notificazione o comunicazione della presente decisione, la Polisportiva Ricorrente Associazione Dilettantistica potrà chiedere a questo Tribunale l’adozione delle misure necessarie: in quella sede il Collegio si riserva di nominare un Commissario ad acta, ove ricorrano i presupposti.

Le spese di giudizio, liquidate nel dispositivo, seguono la soccombenza per quanto concerne la stazione appaltante; possono essere compensate nei confronti della controinteressata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna, sezione staccata di Parma (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie e, per l’effetto,

a) annulla l’aggiudicazione del Lotto n. 2 relativo al centro educativo “************” oltre agli atti e provvedimenti ad essa connessi;

b) dispone lo scorrimento della graduatoria con conseguente aggiudicazione del Lotto n. 2 alla ricorrente;

c) dichiara l’inefficacia del contratto medio tempore stipulato con la controinteressata aggiudicataria;

d) ordina all’amministrazione di disporre il subentro della ricorrente nell’esecuzione contrattuale a titolo di risarcimento del danno in forma specifica;

e) condanna l’amministrazione a risarcire per equivalente il danno derivante dall’impossibilità di svolgere la parte del servizio già eseguita dalla controinteressata, secondo i criteri di cui in motivazione.

Condanna la stazione appaltante al pagamento delle spese di giudizio che liquida in complessivi euro 4.000,00 (quattromila,00), a favore della ricorrente, oltre *** e c.p.a. come per legge.

Compensa le spese di giudizio nei confronti della controinteressata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso, in Parma, nella camera di consiglio del giorno 9 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

************, Presidente

**********, Consigliere

**************, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/12/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

© RIPRODUZIONE RISERVATA

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