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Calabria

Impugnazione decreto Presidente del Consiglio dei Ministri – Azione di rivalsa per violazione della Cedu e giurisdizione (TAR Calabria, Reggio Calabria, n. 378/2012)

Redazione

Sentenza 

sul ricorso numero di registro generale 231 del 2011, proposto da:

Comune di Reggio Calabria, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. **************, con domicilio eletto presso lo studio di questi in Reggio Calabria, via V. Veneto, 42;

 

contro

 

Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliata per legge in Reggio Calabria, via del Plebiscito, 15;

Regione Calabria, in persona del Presidente pro tempore, non costituito in giudizio;

 

 

per l’annullamento

 

del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 12.1.2011, notificato il 25.1.2011, con il quale è stato ordinato al Comune di Reggio Calabria, debitore in solido con la Regione Calabria, di versare in favore dello Stato la somma di Euro 3.376.320,00;

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

 

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Presidente del Consiglio dei Ministri;

 

Vista l’ordinanza di questo Tribunale n. 111 del 20 aprile 2011, di rigetto della domanda di sospensione cautelare dell’esecuzione del provvedimento impugnato e quella del C.S., IV, n. 3785 del 31 agosto 2011, di reiezione dell’appello proposto dal Comune di Reggio Calabria avverso la prima;

 

Viste le memorie difensive;

 

Visti tutti gli atti della causa;

 

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 maggio 2012 il dott. *************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

 

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

 

Con sentenze della Corte europea dei diritti dell’uomo – rese sul ricorso n. 43662/98 ******** c/ Italia – del 17 maggio 2005, divenuta definitiva il 12 ottobre 2005, e del 6 marzo 2007, divenuta definitiva il 9 luglio 2007, lo Stato Italiano è stato condannato a pagare ai signori ******** la somma di € 3.370.000,00 a titolo di equa soddisfazione per la violazione dell’art. 1, protocollo addizionale 1, della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali.

 

Il Ministero dell’economia e delle finanze ha autorizzato il pagamento della relativa somma di € 3.376.320,00 (comprensiva di interessi) con provvedimento n. 136 dell’8 ottobre 2007 (mandati di pagamento in pari data nn. 141, 142, 143 e 145).

 

A seguito di ciò, il Presidente del Consiglio dei Ministri, con decreto in data 12 gennaio 2011, ha esercitato il diritto di rivalsa dello Stato – ai sensi dell’art. 16 bis della legge n. 11/2005, nel testo introdotto dall’art. 6 della legge n. 34/2008, autenticamente interpretato dall’art. 42 ter del D.L. n. 207/2008, conv. dalla legge n. 14/2009 – nei confronti del Comune di Reggio Calabria – debitore in solido con la Regione Calabria – ordinando allo stesso di versare la somma di € 3.376.320,00 con imputazione al capo X, capitolo 2368, articolo 6, del bilancio statale.

 

Con atto notificato il 23 marzo 2011 e depositato il 7 aprile 2011, il Comune di Reggio Calabria impugna il predetto D.P.C.M. in data 12 gennaio 2011, deducendo i seguenti motivi: I) Violazione dell’art. 11 delle disp. prel. cod. civ.; II) Violazione dell’art. 16 bis, comma 9, della legge n. 11/2005 e succ. modif. Sopravvenuta carenza di potere; III) Violazione dell’art. 16 bis, comma 5, della legge n. 11/2005 e succ. modif.. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, errore sui presupposti, illogicità, contraddittorietà e ingiustizia manifesta; IV) Eccesso di potere per contraddittorietà ed illogicità; V) Eccesso di potere per travisamento dei fatti, sviamento ed ingiustizia manifesta; VI) Violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990. Eccesso di potere per difetto di motivazione.

 

Il Comune ricorrente conclude, anche con successiva memoria, per l’accoglimento del gravame.

 

Per la Presidenza del Consiglio si è costituita in giudizio l’Avvocatura dello Stato ed ha eccepito in via preliminare il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, sostenendo nel merito la piena legittimità del provvedimento impugnato e chiedendo la reiezione del ricorso.

 

La causa è stata assunta in decisione nella pubblica udienza del 9 maggio 2012.

 

E’ preliminare ed assorbente l’esame dell’eccezione di difetto di giurisdizione avanzata dalla difesa dello Stato.

 

L’eccezione va accolta.

 

L’art. 16 bis della legge n. 11/2005 e succ. modif. dispone, nei commi da 5 a 9, quanto segue:

 

“5. Lo Stato ha altresì diritto di rivalersi sulle regioni, le province autonome di Trento e di Bolzano, gli enti territoriali, gli altri enti pubblici e i soggetti equiparati, i quali si siano resi responsabili di violazioni delle disposizioni della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950, resa esecutiva ai sensi della legge 4 agosto 1955, n. 848, e dei relativi Protocolli addizionali, degli oneri finanziari sostenuti per dare esecuzione alle sentenze di condanna rese dalla Corte europea dei diritti dell’uomo nei confronti dello Stato in conseguenza delle suddette violazioni.

 

6. Lo Stato esercita il diritto di rivalsa di cui ai commi 3, 4 e 5:

 

a) nei modi indicati al comma 7, qualora l’obbligato sia un ente territoriale;

 

b) mediante prelevamento diretto sulle contabilità speciali obbligatorie istituite presso le sezioni di tesoreria provinciale dello Stato, ai sensi della legge 20 ottobre 1984, n. 720, per tutti gli enti e gli organismi pubblici, diversi da quelli indicati nella lettera a), assoggettati al sistema di tesoreria unica;

 

c) nelle vie ordinarie, qualora l’obbligato sia un soggetto equiparato ed in ogni altro caso non rientrante nelle previsioni di cui alle lettere a) e b).

 

7. La misura degli importi dovuti allo Stato a titolo di rivalsa, comunque non superiore complessivamente agli oneri finanziari di cui ai commi 3, 4 e 5, è stabilita con decreto del Ministro dell’economia e delle finanze da adottare entro tre mesi dalla notifica, nei confronti degli obbligati, della sentenza esecutiva di condanna della Repubblica italiana. Il decreto del Ministro dell’economia e delle finanze costituisce titolo esecutivo nei confronti degli obbligati e reca la determinazione dell’entità del credito dello Stato nonché l’indicazione delle modalità e i termini del pagamento, anche rateizzato. In caso di oneri finanziari a carattere pluriennale o non ancora liquidi, possono essere adottati più decreti del Ministro dell’economia e delle finanze in ragione del progressivo maturare del credito dello Stato.

 

8. I decreti ministeriali di cui al comma 7, qualora l’obbligato sia un ente territoriale, sono emanati previa intesa sulle modalità di recupero con gli enti obbligati. Il termine per il perfezionamento dell’intesa è di quattro mesi decorrenti dalla data della notifica, nei confronti dell’ente territoriale obbligato, della sentenza esecutiva di condanna della Repubblica italiana. L’intesa ha ad oggetto la determinazione dell’entità del credito dello Stato e l’indicazione delle modalità e dei termini del pagamento, anche rateizzato. Il contenuto dell’intesa è recepito, entro un mese dal perfezionamento, in un provvedimento del Ministero dell’economia e delle finanze che costituisce titolo esecutivo nei confronti degli obbligati. In caso di oneri finanziari a carattere pluriennale o non ancora liquidi, possono essere adottati più provvedimenti del Ministero dell’economia e delle finanze in ragione del progressivo maturare del credito dello Stato, seguendo il procedimento disciplinato nel presente comma.

 

9. In caso di mancato raggiungimento dell’intesa, all’adozione del provvedimento esecutivo indicato nel comma 8 provvede il Presidente del Consiglio dei Ministri, nei successivi quattro mesi, sentita la Conferenza unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281. In caso di oneri finanziari a carattere pluriennale o non ancora liquidi, possono essere adottati più provvedimenti del Presidente del Consiglio dei Ministri in ragione del progressivo maturare del credito dello Stato, seguendo il procedimento disciplinato nel presente comma”.

 

In base a tali disposizioni, lo Stato ha “diritto” di rivalersi – sulle regioni, le province autonome di Trento e di Bolzano, gli enti territoriali, gli altri enti pubblici e i soggetti equiparati responsabili delle relative violazioni della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo – degli oneri finanziari sostenuti per dare esecuzione alle sentenze di condanna rese nei suoi confronti dalla Corte europea dei diritti dell’uomo.

 

La qualificazione formale di “diritto”, operata dall’art. 16 bis, citato, della pretesa di rivalsa dello Stato trova conferma anche sul piano sostanziale, giacché la legge non attribuisce allo Stato alcuna potestà autoritativa relativamente a detta rivalsa, ma individua direttamente presupposti e contenuto del relativo rapporto obbligatorio, che insorge in buona sostanza ex lege.

 

In senso contrario non può neppure invocarsi il valore di titolo esecutivo riconosciuto al provvedimento di determinazione del dovuto anche in assenza di “intesa” dell’ente interessato, giacché tale valore attiene, facilitandola, alla fase di realizzazione in concreto del diritto (si pensi agli atti sicuramente “privati”, ai quali è riconosciuto valore di titolo esecutivo, quali gli assegni e le cambiali), mentre l’insorgere di quest’ultimo avviene direttamente per legge, non secondo il canone pubblicistico (potestà – interesse legittimo), ma attraverso quello obbligatorio (credito – debito).

 

Né detto provvedimento esecutivo può limitare il diritto del preteso debitore di contestare la sussistenza dei presupposti di legge della rivalsa, innanzi al giudice dei diritti soggettivi, cioè l’A.G.O.

 

In relazione a quanto precede, il ricorso in esame deve dichiararsi inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, appartenendo la controversia alla giurisdizione dell’autorità giudiziaria ordinaria (cfr. C.S., ord., IV, 31 agosto 2011, n. 3785).

 

In considerazione della novità della questione e del fatto che si tratta di controversia tra enti pubblici, sussistono i presupposti di legge per l’integrale compensazione tra le parti delle spese di causa.

 

P.Q.M.

 

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Sezione staccata di Reggio Calabria, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione, indicando quale munita di giurisdizione l’autorità giudiziaria ordinaria.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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Responsabilità precontrattuale della p.a. (TAR Calabria, Catanzaro. n. 502/2012)

Redazione

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 929 del 2009, proposto da:
Soc. Ne-T By Telerete Nordest Srl, rappresentato e difeso dall’avv. **************, con domicilio eletto presso *************** in Catanzaro, via Pugliese N. 30;

contro

Comune di Scalea in Persona del Sindaco P.T., rappresentato e difeso dall’avv. ************, con domicilio eletto presso ******************** in Catanzaro, via Schipani, 110 (Pal. ********); Regione Calabria in Persona del Presidente P.T., rappresentato e difeso dall’avv. ****************, con domicilio eletto presso **************** in Catanzaro, c/o Avv.Ra Reg.Le V. Cassiodore 52;

per l’accertamento

del diritto della ******à ricorrente al risarcimento dei danni subiti a titolo di responsabilità precontrattuale, nonché all’integrale refusione delle spese sostenute, in ragione della mancata stipulazione del contratto d’appalto, nell’ambito della Procedura negoziata per la Progettazione e realizzazione della Rete Civica PIT n. 1 Alto Tirreno Cosentino”, indetta giusta Determinazione n. 63/LP del 20.10.2008 del Responsabile Servizio LL.PP. del Comune di Scalea, ed aggiudicata alla ******à ricorrente, come comunicato giusta Nota Prot. n. 18171 del 21.11.2008 a firma del Responsabile Servizio LL.PP. del Comune di Scalea, oltre rivalutazione ed interessi legali dal 21.11.2008, data dell’aggiudicazione, all’effettivo soddisfo;

e per la conseguente condanna

del Comune di Scalea all’integrale refusione delle spese sostenute in vista dell’esecuzione dell’appalto aggiudicato, nonché al risarcimento integrale dei danni ingiustamente subiti dalla ricorrente, oltre rivalutazione ed interessi legali dalla domanda al saldo.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Scalea in Persona del Sindaco P.T. e di Regione Calabria in Persona del Presidente P.T.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 aprile 2012 il dott. *************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

La ricorrente ******à Ne-T By Telerete Nordest s.r.l. ha partecipato alla procedura ad evidenza pubblica indetta dal Comune di Scalea per la “Progettazione e realizzazione Rete Civica PIT n. 1 Alto Tirreno Cosentino”, giusto Avviso n. 412 del 8.4.2008, in esecuzione della Determinazione n. 12/LP del Responsabile dei Lavori Pubblici del 29.2.2008, formulando rituale offerta, ai fini dell’aggiudicazione della gara.

Con Determinazione n. 61 del 16.10.2008 del Responsabile Servizio LL.PP., il Comune di Scalea ha annullato in via di autotutela la procedura di gara in itinere.

Successivamente, attesa la necessità di pervenire all’affidamento dell’appalto, con Determinazione n. 63/LP del 20.10.2008 del Responsabile Servizio LL.PP. il Comune di Scalea ha indetto nuova ed ulteriore Procedura negoziata per la “Progettazione e realizzazione Rete Civica PIT n. 1 Alto Tirreno Cosentino”, in ordine alla quale la ******à Ne-T By Telerete Nordest s.r.l. ha formulato ritualmente la propria offerta.

Con Nota Prot. n. 18171 del 21.11.2008 a firma del Responsabile Servizio LL.PP. del Comune di Scalea, la Stazione appaltante ha comunicato alla ******à Ne-T By Telerete Nordest s.r.l. l’intervenuta aggiudicazione della procedura negoziata in questione.

Con Sentenza n. 327/2009 depositata in data 22.4.2009, il TAR Calabria – Sez. di Catanzaro – ha rigettato il ricorso giurisdizionale interposto dalla Soc. ITS Information Tecnology System S.r.l., confermando la legittimità dell’autoannullamento della prima procedura di gara, già delibata in sede cautelare.

Nonostante l’aggiudicazione definitiva, il Comune non ha proceduto alla stipulazione del contratto, per cui la società aggiudicataria, dopo aver inutilmente diffidato il Comune a concludere il contratto, propone il seguente ricorso, notificato anche alla regione Calabria, per chiedere la condanna del Comune di Scalea all’integrale refusione delle spese sostenute in vista dell’esecuzione dell’appalto aggiudicato, nonché al risarcimento integrale dei danni ingiustamente subiti dalla ricorrente, oltre rivalutazione ed interessi legali, dalla domanda al saldo.

Il Comune di Scalea, con controricorso, chiede il rigetto della domanda risarcitoria, per infondatezza, dovendo essere esclusa alcuna condotta scorretta del Comune che non ha potuto concludere il contratto per mancanza di copertura finanziaria. Infatti, nonostante ripetuti solleciti, la Regione Calabria non ha mai corrisposto al Comune i fondi previsti nell’ambito del POR Calabria 2000-2006. In via subordinata, secondo il Comune, dovrebbe essere accertata la responsabilità della Regione che dovrebbe essere condannata a risarcire il danno subito dalla impresa ricorrente, tenendo indenne il Comune.

La regione Calabria si è costituita in giudizio con memoria di stile.

Il Collegio, condividendo il consolidato orientamento della giurisprudenza, è dell’avviso che, anche nel caso di revoca legittima degli atti della procedura di gara, ed a maggior ragione qualora, come nella fattispecie, non sia neppure stato adottato un legittimo provvedimento di revoca, ma la stazione appaltante abbia semplicemente rifiutato la stipulazione del contratto, può sussistere una responsabilità precontrattuale della p.a. per l’affidamento suscitato nella impresa sulla disponibilità di un titolo che l’abilitava ad accedere alla stipula del contratto stesso. Il comportamento tenuto dall’Amministrazione fonda la responsabilità ex art. 1337 c.c. ove risulti contrastante con le regole di correttezza e di buona fede, e ove tale comportamento abbia ingenerato un danno in chi ha incolpevolmente fatto affidamento nella legittimità dell’azione della stazione appaltante. In tal caso il risarcimento riguarda il solo interesse negativo (spese inutilmente sostenute in previsione della conclusione del contratto e perdite sofferte per non aver usufruito di ulteriori occasioni contrattuali), mentre non è risarcibile il mancato utile relativo alla specifica gara d’appalto revocata, invece da considerare in caso di revoca illegittima (Consiglio di Stato, sez. VI, 05 settembre 2011, n. 5002).

Nella fattispecie controversa, ritiene il Collegio che sia ravvisabile la dedotta violazione dell’obbligo di buona fede nelle trattative contrattuali, non essendosi il Comune assicurato la disponibilità della copertura finanziaria prima di procedere all’indizione della procedura, nonostante esistesse una convenzione con la regione Calabria per il finanziamento dell’appalto che prevedeva un’anticipazione di una prima rata del 30 per cento già dalla data della stipula della convenzione di finanziamento. La scorrettezza del Comune nei confronti della ricorrente risulta anche dalla condotta tenuta dopo la scadenza del termine del 31.12.2008 per la realizzazione dell’intervento previsto dal POR; sebbene avvertito tempestivamente dal responsabile del coordinamento del PIT 1 Alto Tirreno Cosentino (nota del 25.2.2009) della proroga al 30 giugno 2009 della data finale di ammissibilità delle spese finanziabili in base al POR 2000-2006 (Decisione Commissione Comunità Europee del 18.2.2009), il Comune ha lasciato scadere anche quest’ultima opportunità di finanziare il progetto, riscontrando l’atto di diffida dell’impresa con nota del 24.3.2009 nella quale ha affermato di non poter proceder ancora alla stipulazione del contratto d’appalto dovendo attendere la comunicazione formale della proroga dei termini di realizzazione del progetto da parte della Regione in quanto la comunicazione del responsabile del PIT 1 “non ha valenza giuridica” ed essendo pendente il ricorso proposto da altra ditta innanzi a questo TAR avverso l’aggiudicazione dell’appalto alla odierna ricorrente. Il Comune, quindi, anziché adoperarsi per accertare, anche solo consultando la G.U.C.E., la veridicità della comunicata proroga dei termini, ha preferito attendere una comunicazione ufficiale da parte della Regione; inoltre, nonostante questo TAR avesse rigettato, in sede cautelare, l’istanza di sospensione dell’aggiudicazione (ordinanza n. 72 del 15.1.2009) ha ritenuto di dover attendere la sentenza definitiva, peraltro intervenuta di lì a breve, perdendo anche l’ultima occasione di perfezionare il contratto d’appalto. La scadenza del termine finale per il finanziamento della fornitura ha reso, quindi, obbligata la decisione del Comune di rifiutare la conclusione del contratto, per mancanza di copertura finanziaria. La legittimità del rifiuto non esclude, peraltro, la responsabilità precontrattuale, per l’accertata scorretta conduzione delle trattative con l’aggiudicataria, la cui buona fede è stata ingiustamente carpita. Non può essere accolta neppure l’eccezione comunale secondo cui la responsabilità della mancata conclusione del contratto dovrebbe ricadere sulla Regione che non ha ascoltato le reiterate istanze del Comune per la concessione del finanziamento, trattandosi di soggetto estraneo alla vicenda negoziale, nei cui confronti il Comune potrà, eventualmente, rivalersi in separata sede.

Per la quantificazione del danno risarcibile occorre fare riferimento, come sopra esposto, alle spese inutilmente sostenute in previsione della conclusione del contratto ed alle perdite sofferte per non aver usufruito di ulteriori occasioni contrattuali.

Tutte le voci di danno devono essere provate, non potendo la valutazione equitativa supplire ad un difetto di prova, ma solo ad una impossibilità di quantificazione precisa di un danno certo.

La ricorrente chiede innanzitutto il risarcimento di tre voci di spesa: per acquisizione del software dai propri fornitori (per euro 41.423), per impiego del personale nell’ambito del progetto ( per euro 35.425) e per lo sviluppo del software funzionale alla realizzazione della rete civica ( euro 72.380); complessivamente, dunque, le spese sostenute ammonterebbero ad euro 149.228.

La domanda, in questi termini, non può essere accolta.

Le spese vive risarcibili sono limitate alle spese sostenute per la partecipazione alla gara.

Devono essere escluse dal risarcimento, pertanto, tutte le spese di esecuzione dell’appalto sostenute dall’impresa aggiudicataria prima della stipulazione del contratto, non sussistendo, nella fase precontrattuale, alcun obbligo di acquisire il software, svilupparlo ed impiegare in tale attività il proprio personale. Tali spese, di conseguenza, devono restare a carico dell’impresa che ha iniziato a lavorare sulla progettazione della rete oggetto d’appalto prima della conclusione del relativo contratto.

La domanda risarcitoria deve, invece, essere accolta limitatamente alle spese vive documentate ed al costo del personale sostenuti al solo fine della formulazione dell’offerta tecnico-economica. Tali spese sono analiticamente descritte nella “scheda di sintesi dei costi sostenuti per formulazione e presentazione offerta” (doc. n. 24 allegato al ricorso) e risultano provate, con la documentazione allegata, per un importo pari ad euro 14.863,55.

Così delimitato il danno emergente risarcibile, deve decidersi sull’altra componente di danno per cui la ricorrente chiede il risarcimento, il lucro cessante da interesse contrattuale negativo, pari alle occasioni di guadagno perse per effetto dell’inutile coinvolgimento in trattative precontrattuali che avrebbe impedito all’impresa interessata di concludere altri contratti, altrettanto o maggiormente vantaggiosi (cosiddetta perdita di ‘chances’).

Come ritenuto dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr. Consiglio di Stato sez. IV, 7 febbraio 2012, n. 662), l’esame della sussistenza del danno da perdita di chance interviene:

– o attraverso la constatazione in concreto della sua esistenza, ottenuta attraverso elementi probatori;

– o attraverso una articolazione di argomentazioni logiche, che, sulla base di un processo deduttivo rigorosamente sorvegliato, inducono a concludere per la sua sussistenza;

– ovvero ancora attraverso un processo deduttivo secondo il criterio, elaborato dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione, del c.d. ‘più probabile che non’ (Cass. civ., n. 22022/2010), e cioè ‘alla luce di una regola di giudizio che ben può essere integrata dai dati della comune esperienza, evincibili dall’osservazione dei fenomeni sociali’ (Cass., sez. III civ., n. 22837/2010).

Applicando quest’ultimo criterio, il Collegio – a fronte delle vicende che hanno seguito l’intervenuta aggiudicazione definitiva, tutte volte a dimostrare pienamente il persistente e forte interesse della ricorrente alla stipulazione ed esecuzione del contratto – ritiene di poter assumere come comprovata la sussistenza di tale voce di lucro cessante (secondo il criterio del ‘più probabile che non’), determinando per essa l’entità del risarcimento nella misura del 2% del valore dell’appalto, a sua volta determinato sulla base dell’offerta economica presentata al seggio di gara (Cons. Stato, sez. V, 6 aprile 2009 n. 2143).

In conclusione il ricorso deve essere accolto nei limiti sopra indicati e, per l’effetto, deve disporsi la condanna dal Comune resistente al risarcimento del danno subito dalla ricorrente per inutile coinvolgimento in trattative precontrattuali nella misura di euro 14.863,55 (quattordicimila ottocento sessantatre,55), a titolo di danno emergente pari alle spese sostenute per la partecipazione alla gara, più il 2 % del valore dell’offerta presentata in occasione della gara, a titolo di perdita di chance.

Sulla sorte capitale andrà calcolata la rivalutazione monetaria secondo gli indici Istat a decorrere dal 30.6.2009, data di perfezionamento della responsabilità precontrattuale, nonché gli interessi legali sul ritardato pagamento del debito di valore, aventi natura compensativa perché tendenti a reintegrare il patrimonio del danneggiato qual era all’epoca del prodursi del danno, da computarsi non sulla somma integralmente rivalutata, ma separatamente, die pro die, sino al saldo.

Le spese di giudizio seguono il criterio della soccombenza, nella misura liquidata in dispositivo, nel rapporto processuale tra ricorrente e Comune, mentre sono da compensare nei confronti della Regione.

 

P.Q.M.

 

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, nei limiti indicati in motivazione e, per l’effetto, condanna il Comune di Scalea al risarcimento del danno cagionato alla ricorrente, nella misura indicata in motivazione.

Condanna il Comune di Scalea al rimborso delle spese processuali sostenute dalla ricorrente, nella misura di euro 4.000,00 (quattromila) oltre accessori dovuti per legge.

Compensa, per il resto, le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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Il comportamento della pa è colpevole per aver confermato un provvedimento già censurato dai giudici (TAR Sent. N.00409/2012)

Redazione

N. 00409/2012 REG.PROV.COLL.

N. 01369/2006 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1369 del 2006, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

del verbale del Consiglio di Amministarzione di SACAL n. 227 del 20 marzo 2006, con il quale si è deliberato di non aggiudicare l’appalto alla ricorrente e di convalidare gli effetti giuridici del contratto di appalto alla Spa Controinteressata,

nonché

per il risarcimento dei danni subiti dalla ricorrente a causa della determinazione di non aggiudicare l’appalto

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Societa’ Aeroportuale Calabrese Spa -Sacal-Lamezia Terme;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 marzo 2012 il dott. *************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

La Società Aeroportuale *************** (di seguito solo SACAL) avviava una procedura negoziata, senza pubblicazione di bando, ai sensi dell’art. 13, comma 1, lettera c) del D. Lgs. n. 158/95 per la fornitura e la realizzazione di un sistema di sicurezza dei bagagli da stiva, procedura alla quale, come emerge dal verbale di gara di data 29.5.2003, partecipavano due imprese e, precisamente, la società Ricorrente Technologies Inc. e la società Controinteressata.

Dal citato verbale di gara risulta, altresì, che la documentazione relativa all’offerta presentata dall’impresa Controinteressata non includeva apparati con tecnologia TAC per il terzo livello e, conseguentemente, la Commissione giudicatrice decideva di richiedere un parere al progettista dell’impianto in ordine alla necessità o meno della fornitura di apparati di terzo livello con tecnologia TAC, secondo i documenti tecnici di gara.

Successivamente SACAL, con nota prot. n. 7649 di data 10.7.2003, comunicava ad Ricorrente Technologies Inc. che, essendo risultata inammissibile una delle due offerte pervenute (quella di Controinteressata), l’Amministrazione aveva deciso di non aggiudicare l’appalto e di procedere a nuova negoziazione, invitando la società a presentarsi il giorno 24.7.2003 presso i propri Uffici Direzionali per formulare un’offerta e procedere ad eventuale successiva negoziazione.

Ricorrente Technologies Inc. si opponeva alla decisione di non procedere all’aggiudicazione dell’appalto in proprio favore –essendo rimasta l’unica partecipante alla procedura negoziata – e richiedeva una puntuale motivazione di detta decisione, richiesta alla quale SACAL forniva riscontro con nota di data 21.7.2003, nella quale precisava che “…in base agli atti di gara, in presenza di una sola offerta –e cioè la Vostra – era Ns. piena facoltà di non procedere all’affidamento dell’appalto per l’assenza della concorrenza necessaria a garantire il perseguimento del pubblico interesse. Quanto alla modifica di alcuni dati tecnici che intendiamo operare in sede di ripetizione della procedura, essa è determinata dalla circostanza che ci siamo resi conto del fatto che alcuni dati originari avevano l’effetto di limitare la partecipazione alla gara soltanto alla Vs. ditta, predeterminando così, in maniera indebita, l’unico possibile affidatario della fornitura. In via di autotutela abbiamo perciò deciso, come Ns. diritto, di rettificare dette specifiche onde consentire una reale concorrenza tra più soggetti, come impongono i principi delle procedure ad evidenza pubblica”.

Ricorrente Technologies Inc., pur confermando l’offerta già presentata, come emerge dal verbale di gara del 23.7.2003, contestava la validità della procedura seguita da SACAL e presentava ricorso avanti questo Tribunale, avverso il provvedimento relativo alla decisione di non aggiudicare l’appalto e di procedere a nuova negoziazione.

Nelle more del giudizio, con nota di data 30.9.2003, SACAL comunicava ad Ricorrente Technologies Inc. che nella seduta del 29.9.2003 la Commissione giudicatrice aveva deliberato l’aggiudicazione dell’appalto in favore della CONTROINTERESSATA 2 Communication Security & Detection Systems, provvedimento anch’esso impugnato con motivi aggiunti.

Questo Tribunale, con sentenza n. 66/2004, premesso il difetto di legittimazione passiva di Controinteressata Spa, con conseguente estromissione dal giudizio della medesima, dichiarava inammissibili i motivi aggiunti e respingeva nel merito il ricorso.

Ricorrente Technologies Inc. proponeva appello avanti al Consiglio di Stato, il quale, con sentenza n. 2390 del 14.1.2005, depositata l’11.5.2005, in riforma della sentenza impugnata, accoglieva il ricorso di primo grado e annullava gli atti impugnati in primo grado, facendo salvi gli ulteriori provvedimenti. In particolare, il Consiglio di Stato precisava che andavano accolti il ricorso di primo grado e i motivi aggiunti, con annullamento della statuizione di estromissione dal giudizio della Controinteressata S.p.a, annullamento della lettera n. 7649 del 10.7.2003, unitamente a tutti gli atti successivi, ivi compresi la determinazione di SACAL del 2.12.2003 volta a concludere il contratto con Controinteressata S.p.a. Era, ancora, precisato in sentenza che l’annullamento di detti atti –implicante l’inconfigurabilità di effetti giuridici del contratto – era disposto con salvezza degli ulteriori atti, nel senso che SACAL, con priorità, avrebbe dovuto motivatamente valutare se, in presenza dell’unica offerta valida formulata da Ricorrente Technologies Inc., sussistessero o meno obiettive ragioni di interesse pubblico, che inducessero ad aggiudicare o meno ad essa la gara.

Con nota di data 3.3.2006, il Presidente della Commissione di gara, alla luce di quanto disposto dal Consiglio di Stato con la citata pronuncia, comunicava ad Ricorrente Technologies Inc. le ragioni della mancata aggiudicazione alla medesima società dell’appalto in questione.

Con nota di data 3.10.2006, SACAL, in riscontro ad una nota del 28.9.2006 di Ricorrente Technologies Inc. con la quale si chiedeva di conoscere le determinazioni relativamente alla comunicazione del 3.3.2006, trasmetteva estratto del verbale del Consiglio di Amministrazione n. 227 del 20.3.2006 nel quale si prendeva atto della comunicazione del 3.3.2006, se ne condivideva il contenuto e si deliberava di convalidare gli effetti giuridici del contratto di appalto stipulato con Controinteressata S.p.a.

Il detto verbale e gli altri atti meglio indicati in epigrafe, sono impugnati da Ricorrente Technologies Inc., la quale ne chiede l’annullamento per i seguenti motivi:” 1. Illegittimità – Eccesso di potere – Carenza di motivazione – Violazione di legge per falsa applicazione del d.lgs. 158/95, per aver ritenuto di non poter procedere all’appalto per l’assenza della concorrenza necessaria a garantire il perseguimento del pubblico interresse; 2.Illegittimità – Eccesso di potere – Erroneità e contraddittorietà della motivazione per aver ritenuto e dichiarato che le specifiche tecniche originariamente richieste fossero tali da limitare la partecipazione della gara solo alla ricorrente – Violazione di legge per falsa applicazione del d.lgs. 158/95; 3. Illegittimità – Eccesso di potere – Integrazione postuma della motivazione alla stregua di una valutazione “a posteriori”– illogicità manifesta – Contraddittorietà; 4. Illegittimità – Eccesso di potere – Motivazione illogica e inconferente – Contraddittorietà – Erronea interpretazione dell’art. 1, comma 136 della legge n. 311/2004; 5. Illegittimità –Violazione di legge – Violazione e falsa applicazione dell’art. 24, primo comma, lett. b) del d.lgs. n. 158/95, espressamente richiamato dal punto n. 2 della lettera di Invito del 20 marzo 2003, prot. n. 7111/2003, alla stregua del quale l’aggiudicazione dell’appalto avrebbe dovuto avvenire a favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa – Eccesso di potere per avere la resistente SACAL aggiudicato l’appalto de quo a Controinteressata e non al miglior offerente, cioè Ricorrente Technologies Inc. – Eccesso di potere per avere SACAL scelto l’apparato di Controinteressata nonostante questo non rispettasse le Norme tecniche di gara”.

La ricorrente, precisando che nel frattempo l’appalto è stato integralmente eseguito, con la conseguenza di non poter essere aggiudicataria ed esecutrice del medesimo, formula istanza di risarcimento del danno per equivalente, sussistendo impossibilità oggettiva e materiale di esecuzione in forma specifica, danno quantificato in euro 453.641,34, oltre interessi e rivalutazione, ovvero la misura ritenuta equa secondo giustizia.

Resiste in giudizio SACAL, la quale, in via preliminare, eccepisce l’inammissibilità del ricorso per mancata tempestiva impugnazione della nota prot. n. 3079 del 3.3.2006 di esternazione delle ragioni poste a fondamento della mancata aggiudicazione alla ricorrente; nel merito, insiste per il rigetto del ricorso, in quanto la scelta di non procedere all’aggiudicazione dell’appalto troverebbe fondamento nell’art. 7 della lettera di invito che riserva all’ente appaltante la facoltà di interrompere o annullare in qualsiasi momento la gara in base a valutazioni di propria esclusiva competenza, e di aggiudicare ovvero non aggiudicare anche in caso di una sola offerta valida. Con l’introduzione di tale clausola, il soggetto partecipante alla procedura non sarebbe titolare di alcuna posizione giuridicamente rilevante e tutelabile in sede giurisdizionale. In ogni caso, sarebbero del tutto insussistenti gli elementi richiesti per la tutela risarcitoria, in particolare con riferimento all’elemento soggettivo del dolo o della colpa, trovandosi di fronte ad una situazione di fatto e di diritto estremamente opinabile.

In vista dell’udienza di merito, le parti hanno depositato memorie difensive.

Alla Pubblica Udienza del 9 marzo 2012, il ricorso è passato in decisione.

Il ricorso è fondato e va accolto per le ragioni e nei termini di seguito indicati.

Preliminarmente, deve essere respinta l’eccezione di inammissibilità del ricorso formulata dall’ente resistente, per mancata tempestiva impugnazione della nota prot. n. 3079 del 3.3.2006 di esternazione delle ragioni poste a fondamento della mancata aggiudicazione.

Giova rilevare, a tal proposito, che il provvedimento, adottato dall’organo competente, che risulta lesivo della posizione giuridica della ricorrente è da identificarsi nel verbale del Consiglio di Amministrazione SACAL n. 227 del 20.3.2006, comunicato alla ditta ricorrente in data 3.10.2006. Con tale provvedimento, infatti, l’organo a ciò deputato, preso atto della nota del 3.3.2006 prot. n. 3079 e condiviso il contenuto della stessa ha deliberato, in dichiarata “ottemperanza a quanto statuito dal Consiglio di Stato”, di convalidare gli effetti giuridici del contratto di appalto stipulato con Controinteressata Spa, ribadendo, pertanto, la decisione di non aggiudicare l’appalto ad Ricorrente Technologies Inc.

L’eccezione, dunque, non ha pregio.

Passando al merito, si rileva quanto segue.

Parte ricorrente afferma, in buona sostanza, che le ragioni adottate a giustificazione del provvedimento impugnato in questa sede sono essenzialmente le stesse già utilizzate dalla stazione appaltante in occasione della decisione di annullare la prima procedura negoziata e di procedere ad una nuova negoziazione: tale motivazione sarebbe illegittima in quanto le regole della concorrenza in una gara sarebbero rispettate dalla potenziale possibilità di partecipazione di più soggetti, essendo irrilevante che uno o più di questi siano esclusi in sede di gara, tanto più considerando che si trattava di procedura ex art. 13 D.Lgs. n. 158/1995; parimenti illegittimo sarebbe l’utilizzo, del tutto arbitrario, della clausola di cui all’art. 7 della richiesta di offerta, in contrasto con le garanzie procedimentali di trasparenza, motivazione e non discriminazione; anche il richiamo alla necessità di ovviare, in via di autotutela, all’indicazione di alcune specifiche tecniche, che di fatto avrebbero limitato la partecipazione ad un solo soggetto, sarebbe del tutto illegittimo, in quanto lo stesso progettista, cui SACAL si era rivolta, affermava che nella documentazione tecnica era prevista la fornitura di apparati EDS di III° livello con prestazioni certificate, che sono solo quelli realizzati con tecnologia assiale computerizzata (TAC); illegittima sarebbe, inoltre, la motivazione adottata da SACAL nella parte in cui poggia su valutazioni “a posteriori” in ordine alla idoneità a meglio tutelare l’intesse pubblico della decisione di non aggiudicare; errato ed inconferente sarebbe il richiamo all’art. 1, comma 136 della legge n. 311/2004; SACAL avrebbe, infine, errato anche nel procedere alla negoziazione con Controinteressata e non con la ricorrente che, in entrambe le procedure, aveva presentato l’offerta migliore.

Le censure formulate da parte ricorrente sono fondate nei seguenti termini.

Giova ricordare che, in occasione della prima procedura, dopo l’esclusione dell’offerta presentata da Controinteressata Spa, SACAL, con nota del 10.7.2003 prot. n. 7649, comunicava alla ditta ricorrente “che essendo risultata inammissibile una delle due offerte pervenute, la scrivente Stazione Appaltante in relazione a quanto previsto dal punto 7, penultimo capoverso della richiesta di offerta del 20/3/03, ha deciso di non aggiudicare l’appalto e di procedere a nuova negoziazione”, ed invitava l’odierna ricorrente a presentarsi nei propri uffici per formulare una offerta e procedere alla eventuale fase di negoziazione. A seguito dell’opposizione di Ricorrente Technologies Inc. e della richiesta di motivare tale decisione, SACAL, con nota di data 21.7.2003, prot. n. 7965, precisava che “in base agli atti di gara, in presenza di una sola offerta –e cioè la Vostra – era Ns. piena facoltà di non procedere all’affidamento dell’appalto per l’assenza della concorrenza necessaria a garantire il perseguimento del pubblico interesse. Quanto alla modifica di alcuni dati tecnici che intendiamo operare in sede di ripetizione della procedura, essa è determinata dalla circostanza che ci siamo resi conto del fatto che alcuni dati originari avevano l’effetto di limitare la partecipazione alla gara soltanto alla Vs. ditta, predeterminando così, in maniera indebita, l’unico possibile affidatario della fornitura. In via di autotutela abbiamo perciò deciso, come Ns. diritto, di rettificare dette specifiche onde consentire una reale concorrenza tra più soggetti, come impongono i principi delle procedure ad evidenza pubblica”.

Tali provvedimenti erano contestati da Ricorrente Technologies Inc., prima avanti a questo Tribunale –che respingeva il ricorso –e poi, in appello, avanti al Consiglio di Stato, il quale, in riforma della pronuncia di primo grado, con sentenza n. 2390/2005 accoglieva il ricorso ed annullava gli atti impugnati in primo grado, facendo salvi gli ulteriori provvedimenti.

In particolare, il Giudice d’Appello precisava che in presenza della clausola della lettera di invito che consentiva di non disporre l’aggiudicazione in caso di una sola offerta valida – art. 7 invito, richiamato nei provvedimenti impugnati – SACAL avrebbe dovuto esporre le specifiche ragioni, tali da fare escludere la sussistenza di un interesse pubblico a procedere all’aggiudicazione. In altri termini –chiariva ancora il Consiglio di Stato –la detta clausola non consentiva l’immotivata determinazione di procedere a nuova aggiudicazione, ma attribuiva alla spa SACAL la facoltà di non procedere alla aggiudicazione solo in presenza di ragioni giuridicamente apprezzabili (ad esempio, l’eccessiva onerosità dell’unica offerta o l’obiettiva esigenza di indire una gara per l’acquisizione di apparati più rispondenti alle proprie esigenze, malgrado la già sorte aspettative). Rilevando la mancanza di motivazione, il Consiglio di Stato annullava la lettera n. 7649 del 10.7.2003, unitamente a tutti gli atti successivi, ivi compresi la determinazione di SACAL del 2.12.2003 volta a concludere il contratto con Controinteressata S.p.a.

Era, ancora, precisato in sentenza che l’annullamento di detti atti –implicante l’inconfigurabilità di effetti giuridici del contratto – era disposto con salvezza degli ulteriori atti, nel senso che SACAL, con priorità, avrebbe dovuto motivatamente valutare se, in presenza dell’unica offerta valida formulata da Ricorrente Technologies Inc., sussistessero o meno obiettive ragioni di interesse pubblico, che inducessero ad aggiudicare o meno ad essa la gara.

In dichiarata ottemperanza a tale definitiva pronuncia, SACAL, come già ricordato, con il verbale del CDA n. 227 del 20.3.2006, condividendo e, quindi, facendo proprie, le ragioni espresse dal Presidente della Commissione giudicatrice con nota di data 3.3.2006, deliberava di convalidare gli effetti giuridici del contratto di appalto stipulato con Controinteressata Spa.

Al fine di valutare la legittimità di tale provvedimento, è, dunque, necessario verificare se le motivazioni espresse nella citata nota del 3.3.2006, da intendersi riprodotte nel verbale n. 227, risultano idonee a supportare tale decisione, secondo i parametri individuati dal Consiglio di Stato per il riesercizio del potere da parte di SACAL.

Con detta nota, il Presidente della commissione preliminarmente richiama in toto le precedenti note del 10.7.2003 prot. n. 7649 e del 21.7.2003 prot. n. 7695 –già annullate dal Consiglio di Stato – con le quali era stata comunicata la decisione di non aggiudicare e di procedere a nuova negoziazione, precisando che le ragioni che allora avevano giustificato la determinazione di SACAL erano e tuttora rimangono imponenti ragioni di interesse pubblico così riassumibili: la presenza di una sola offerta non offre garanzia di proficuo esito della gara, trasformando la procedura avviata in affidamento diretto in spregio di qualsiasi valutazione di convenienza; espressa possibilità di non precedere ad aggiudicazione in base al punto 7 della richiesta di offerta del 20.3.2003; la nuova procedura sarebbe stata determinata dalla necessità di ovviare alla indicazione di alcune specifiche tecniche possedute solo dalla ditta ricorrente; valutata a posteriori la decisione di non aggiudicare si è rilevata idonea a tutelare l’interesse pubblico sotto il profilo dell’economicità, in quanto la seconda negoziazione ha permesso la comparazione con una nuova offerta di importo inferiore.

Ebbene, a parere del Collegio, non può dirsi che l’Amministrazione resistente, che esplicitamente richiama e ribadisce giustificazioni già ritenute definitivamente inidonee in sede giurisdizionale, abbia offerto una motivazione rispondente ai parametri cui la nuova determinazione di SACAL avrebbe dovuto attenersi secondo quanto stabilito dal Consiglio di Stato con la ricordata sentenza.

Infatti, premesso che l’Amministrazione non può affidarsi a valutazioni “a posteriori” , in quanto la decisione di non aggiudicare, evidentemente, deve basarsi su valutazioni riferite al momento dell’assunzione della decisione medesima e non può trovare una giustificazione postuma all’esito della procedura rinnovata, si rileva che SACAL ha, sostanzialmente, riproposto le medesime ragioni già richiamate -e censurate dal Supremo Collegio – in occasione della prima decisione di non aggiudicare l’appalto ad Ricorrente Technologies Inc.: mancanza di concorrenza in caso di una sola offerta, mero richiamo alla clausola di cui all’art. 7, dedotta necessità di ovviare alla indicazione di specifiche tecniche possedute solo dalla ricorrente. Tali argomenti, che –si ribadisce –erano stati già censurati dal Consiglio di Stato, non sono idonei a giustificare la nuova (identica nel contenuto sostanziale) decisione di SACAL di non aggiudicare alla ricorrente e di convalidare gli effetti giuridici del contratto già stipulato con Controinteressata Spa, atteso che il mero richiamo alla clausola prevista dal punto 7 dell’invito a presentare offerta è insufficiente a fondare il diniego di aggiudicazione e la nuova negoziazione in assenza di una puntuale motivazione in ordine alle specifiche ragioni che hanno consentito di escludere la sussistenza di un interesse pubblico all’aggiudicazione; altrettanto è a dirsi per quanto riguarda la dedotta mancanza di concorrenza in presenza di una sola offerta valida, atteso che la concorrenza deve essere valutata con riferimento alla potenziale partecipazione di un sufficiente numero di partecipanti, tenendo comunque, presente che, nel caso in esame, si trattava di procedura negoziata ex art. 13 D.Lgs. n. 158/95; quanto alla specifiche tecniche, si rileva –come già evidenziato dal Consiglio di Stato –che SACAL aveva già chiesto con la precedente lettera di invito la presentazione di offerte aventi tecnologia “TAC”.

Per le esposte ragioni, le censure formulate in ricorso sono fondate e vanno accolte, con annullamento degli atti impugnati.

Per quanto attiene agli effetti del disposto annullamento, in considerazione di quanto affermato in ricorso in ordine alla integrale esecuzione dell’appalto e della sopravvenuta impossibilità oggettiva e materiale di esecuzione in forma specifica, il Collegio ritiene di dover disporre il risarcimento del danno per equivalente subito dalla ricorrente Ricorrente Technologies Inc., secondo i criteri di quantificazione di seguito indicati, sussistendo la responsabilità della Stazione Appaltante.

Contrariamente a quanto sostenuto dall’Amministrazione resistente, infatti, nel caso in esame sussistono tutti gli elementi costitutivi del danno, compreso l’elemento soggettivo. A tale proposito, si osserva che pur volendo prescindere dalla considerazione che, a seguito alla sentenza della Corte di Giustizia CE, sez. III, 30 settembre 2010, nella causa C-314/2009, in relazione ad una controversia avente ad oggetto l’affidamento di un appalto pubblico, non pare più possibile subordinare la concessione del risarcimento per equivalente all’accertamento del carattere colpevole della violazione delle norme sugli appalti pubblici commessa dalla stazione appaltante (TAR Lazio, Latina, sez. I, 14 gennaio 2011, n.21; TAR Sicilia, Catania, sez. IV, 7 dicembre 2010, n. 4624; TAR Lombardia, Brescia, sez. II, 4 novembre 2010, n. 4552; per una completa panoramica dell’evoluzione giurisprudenziale sul punto v. Consiglio di Stato n. 428/2012), si rileva che la condotta tenuta da SACAL è già qualificabile come “colpevole” per aver ritenuto di confermare e ribadire la motivazione di un provvedimento che era stata esplicitamente e chiaramente censurata dal Consiglio di Stato con la più volte citata sentenza n. 2390/2005.

L’entità del risarcimento, che corrisponde alla perdita definitiva dell’aggiudicazione dell’appalto, investe, innanzi tutto, il lucro cessante e cioè l’utile economico che sarebbe derivato dall’esecuzione dell’appalto in caso di aggiudicazione non avvenuta per illegittimità dell’azione amministrativa e, sotto altro profilo, il danno emergente, inteso come diminuzione patrimoniale dovuta alle spese ed agli esborsi sostenuti per la partecipazione alla gara.

Quanto alla prima voce di danno, è noto che, secondo un orientamento giurisprudenziale cui il Collegio ritiene di aderire, essa è generalmente reputata pari al 10% dell’offerta formulata dall’impresa partecipante, criterio questo cui fa riferimento la giurisprudenza in applicazione analogica dell’art. 345 della legge 20 marzo 1865 n. 2248, allegato F, sulle opere pubbliche, sostanzialmente riprodotto dall’art. 122 del regolamento emanato con D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, che quantificava in tale misura il danno risarcibile a favore dell’appaltatore in caso di recesso della P.A. (ciò sia allo scopo di ovviare ad indagini alquanto difficoltose ed aleatorie sia allo scopo di cautelare la P.A. da eventuali richieste di liquidazioni eccessive), disposizioni ora entrambe abrogate e sostanzialmente riprodotte nell’art. 134 del D.Lgs. 163/2006.

E’ però altrettanto noto come la giurisprudenza riconosca la spettanza nella sua interezza dell’utile di impresa nell’indicata misura del 10%, qualora l’impresa partecipante possa documentare di non aver potuto utilizzare le maestranze ed i mezzi, lasciati disponibili, per l’espletamento di altri servizi.

Nel caso in cui, invece, tale dimostrazione non sia stata offerta è da ritenere che l’impresa possa aver ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di altri analoghi lavori, così vedendo in parte ridotta la propria perdita di utilità; in tale ipotesi il risarcimento può essere ridotto in via equitativa, in misura pari al 5% dell’offerta dell’impresa (in tal senso, tra le molte, Consiglio di Stato, sez. IV, 27 ottobre 2003, n. 6666; TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 10 maggio 2010, n.3505). Nel caso in esame, la ricorrente Ricorrente Technologies Inc. non ha allegato alcun elemento in tale senso, essendo, del resto, ragionevole presumere che parte ricorrente abbia potuto reimpiegare la propria organizzazione imprenditoriale in altre attività.

L’offerta cui si dovrà fare riferimento per l’applicazione della percentuale indicata, è quella riportata nel verbale di gara del 24.7.2003, dato dalla somma del costo degli apparati con la cifra complessiva (cinque anni) del costo di manutenzione.

La somma così determinata deve considerarsi compensativa anche del “danno emergente “, pure richiesto dalla ricorrente, identificato nel costo affrontato dal medesimo per la presentazione dell’offerta; non risultando, infatti, che tale costo fosse rimborsabile al concorrente, in caso di aggiudicazione dell’appalto, deve ritenersi che la predetta somma costituisse un investimento ma anche un rischio dell’impresa, funzionale alla previsione di guadagno già sopra quantificata e ritenuta liquidabile (Consiglio di Stato, sez. VI, 2 marzo 2009, n. 1180).

Quanto, infine, al riconoscimento delle spese sostenute dalla ricorrente per i procedimenti in primo grado avanti al TAR (n. R.G. 1277/03) e in secondo grado avanti al Consiglio di Stato (n. R.G. 4920/04), pure richieste, si rileva che il Consiglio di Stato, con la più volte citata sentenza n.2390/2005, ha già provveduto in ordine alle spese di causa di entrambi i gradi di giudizio.

In definitiva, la domanda risarcitoria è accolta, nei limiti e nell’importo sopra indicato (5% dell’offerta presentata da Ricorrente Technologies Inc. come sopra determinata), con conseguente condanna dell’Amministrazione resistente al pagamento del dovuto.

La somma riconosciuta a titolo di risarcimento del danno è produttiva di interessi legali a decorrere dalla data di pubblicazione della sentenza. Ovviamente, la condanna al risarcimento pecuniario è pronunciata nei confronti della sola Amministrazione soccombente, avendo questa dato causa al comportamento illecito.

Le spese di causa seguono la regola della soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei termini e limiti di cui in motivazione;

condanna SACAL spa al pagamento delle spese di causa in favore della ricorrente, nella misura di euro 2.500, oltre CAP ed IVA come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

**************, Presidente

*****************, Consigliere

***************, Referendario, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/04/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Tassatività delle cause di esclusione, falso innocuo e regolarizzazione postuma (TAR Sent. N.00245/2012)

Redazione

N. 00245/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00656/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

Sezione Staccata di Reggio Calabria

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 656 del 2011, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

della determina dirigenziale LL.PP. n. 202 del 12.9.2011 del Comune di Bova Marina che ha approvato l’aggiudicazione definitiva dell’appalto per i “lavori di riqualificazione ambientale del Molo Capo S. Giovanni e dell’area interessata APQ interventi su ecomostri (CIG 1137528DC9) in favore del RTI Controinteressata Srl – Controinteressata 2 ing. *****;

della nota fax del 28.9.2011 prot. n. 7465 a firma del RUP Geom. *************, con la quale la stazione appaltante ha dato comunicazione all’impresa ricorrente del’avvenuta aggiudicazione definitiva in favore del R.T.I. controinteressato;

della determinazione n. 83 del 17.8.2011 con la quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva della gara avente ad oggetto : lavori di riqualificazione ambientale del molo Capo S.Giovanni e dell’area interessata APQ interventi su Ecomostri(CIG 1137528DC9) in favore del RTI Controinteressata Srl – Controinteressata 2 ing. *****;

del verbale di gara del 27.6.11, con il quale la Commissione nominata per la gara avente ad oggetto : lavori di riqualificazione ambientale del molo Capo S.Giovanni e dell’area interessata APQ interventi su Ecomostri (CIG 1137528DC9) ha individuato nel RTI Controinteressata Srl – Controinteressata 2 ing. ***** l’impresa aggiudicatrice dell’appalto;

dell’avviso di esito provvisorio della gara del 27.6.2011 pubblicato sul sito internet della Stazione Unica Appaltante Provinciale;

del contratto eventualmente nelle more stipulato;

di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale diretti ad impedire all’impresa ricorrente l’aggiudicazione dell’appalto;

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Stazione Unica Appaltante Provinciale di Reggio Calabria e del Raggruppamento Temporaneo di Imprese, ************************ – Controinteressata 2 Ing. *****;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 marzo 2012 il dott. ************************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

Ricorre la società “RICORRENTE”Srl, per avversare l’aggiudicazione definitiva dell’appalto dei lavori di “riqualificazione ambientale del molo Capo S. Giovano e dell’area interessata APQ interventi su ecomostri” in favore del raggruppamento temporaneo di imprese (RTI) “Controinteressata Srl – Controinteressata 2 Ing. *****”, disposta dalla Stazione Unica appaltante della Provincia di Reggio Calabria, per un importo a base d’asta di euro 740.000,00 oltre IVA (di cui euro 20.000 per oneri della sicurezza non soggetti a ribasso).

Espone di aver partecipato alla gara, collocandosi al secondo posto della graduatoria (con un ribasso del 31,7480% a fronte del ribasso del 31,7800 della controinteressata; verbale di gara del 27.06.2011); di aver effettuato accesso agli atti in data 30.06.2011; di aver ricevuto la comunicazione dell’aggiudicazione definitiva in data 28.09.2011; di aver preannunciato l’intenzione di proporre ricorso giurisdizionale ai sensi dell’art. 243 bis del Dlgs 163/06 in data 24.10.2011.

Avverso il provvedimento impugnato, e gli altri atti ad esso collegati elencati in epigrafe, deduce la violazione della clausola di cui al punto 16.2.2 lett. “h” del bando di gara e dell’obbligo per la S.A. di escludere il raggruppamento controinteressato, non avendo quest’ultimo prodotto la documentazione inerente il possesso dei requisiti ex art. 38 Dlgs 163/06 da parte degli amministratori cessati nel triennio (motivo I); la carenza di istruttoria da parte della commissione di gara in merito alla valutazione della documentazione amministrativa prodotta dal raggruppamento ricorrente (motivo II).

Si sono costituite sia la Provincia di Reggio Calabria, presso cui è istituita la SUAP, sia il raggruppamento controinteressato, entrambe le parti resistendo al ricorso di cui chiedono il rigetto.

Nella camera di consiglio del 23 novembre 2011 è stata fissata la trattazione della causa nel merito (ord. nr. 277/11).

Alla pubblica udienza del 7 marzo 2012 la causa è stata trattenuta in decisione.

Con i due motivi di gravame parte ricorrente si duole, sotto diversi profili, dell’illegittima aggiudicazione dell’appalto in favore della parte controinteressata, per avere quest’ultima omesso la presentazione della dichiarazione inerente il possesso dei requisiti ex art. 38 cod.appalti in capo agli amministratori cessati nel triennio, in ossequio a quanto esplicitamente previsto, in merito, dal bando di gara che, al punto 16.2.2 elenca, tra i documenti necessari alla partecipazione (elencazione che,a pag. 11 del bando, è descritta “a pena di esclusione dalla gara”) le dichiarazioni attestanti o l’insussistenza di soggetti cessati dalle cariche societarie indicate all’art. 38, co. 1 lett. “c” del Dlgs 163/2006 o l’indicazione di tali soggetti (ai fini della dichiarazione della insussistenza a loro carico di sentenze di condanna o della dissociazione dell’impresa dalla loro condotta), ivi compresi quelli “cessati per acquisizioni, cessioni di azienda o fusioni, rivestenti le qualifiche di cui all’art. 38, comma 1, lett. c)”.

Secondo parte ricorrente, la controinteressata dichiarava quale unico soggetto cessato dalla carica nel triennio precedente il sig. V_ ***** (classe 1973), nella qualità di Direttore Tecnico della “ALFA Mediterranea Costruzioni Srl” società cedente del ramo di azienda alla Controinteressata Srl (indicazione del tutto superflua, sempre secondo parte ricorrente, in quanto il menzionato sig. V_ risultava già come direttore tecnico della Controinteressata Srl, e quindi era comunque tenuto in tale veste a rendere le prescritte dichiarazioni ex.art. 38 cit.), ma non ha reso dichiarazione alcuna relativamente al sig. V_ ***** (classe 1968), amministratore della predetta società ALFA Mediterranea Costruzioni. Peraltro, il medesimo sig. V_ Luigi figura quale amministratore unico della società BETA Srl, che in data 19 febbraio 2010 procedeva al trasferimento dell’azienda in favore della Controinteressata Srl, capogruppo del RTI aggiudicatario dell’appalto. Per entrambe le circostanze, avrebbe dovuto essere resa la dichiarazione circa la sussistenza di tale amministratore cessato nel triennio e la dichiarazione circa il possesso, da parte sua, di tutti i requisiti necessari alla partecipazione alle gare prefissati dall’art. 38 dlgs 163/06; in ogni caso, l’obbligo della dichiarazione deriverebbe dal bando e la sua violazione determinerebbe un’ inammissibile alterazione delle regole di gara (I motivo); la Stazione appaltante avrebbe comunque errato nel non richiedere tali documentazioni (II motivo).

Osserva il Tribunale che, in giudizio, è stata prodotta da parte della difesa della controinteressata la documentazione inerente l’assenza di condanne in capo al sig.V_ ***** (carichi pendenti e casellario giudiziale; v. produzione del controinteressato RTI in allegato alla memoria difensiva).

In adesione alle eccezioni difensive spiegate dalla controinteressata e dalla resistente, va ritenuto che in una gara d’appalto, ai sensi degli artt. 46 e 38 del Dlgs 163/2006 (così come modificato dal D.L. 13 maggio 2011, conv. in l. 106/2011), l’omessa dichiarazione da parte di un’impresa concorrente circa un amministratore o un direttore tecnico cessato nel triennio, facente parte di una impresa distinta dalla concorrente, che le abbia ceduto l’azienda o un ramo di essa, costituisce una mera irregolarità formale, che non determina l’obbligo da parte della Stazione appaltante di escludere la concorrente dalla gara e che, dunque, non costituisce ragione di illegittimità dell’aggiudicazione dell’appalto nei confronti di tale impresa, sempre che, ovviamente, il suddetto amministratore o direttore tecnico non versi in alcuna delle condizioni ostative ex art. 38 codice appalti.

I) A tal proposito, va evidenziato che, in base all’art. 46 del dlgs 163/2006, comma 1 bis (aggiunto dal n. 2 della lettera d del comma 2 dell’art. 4, D.L. 13 maggio 2011, n. 70, convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, L. 12 luglio 2011, n. 106) “La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

Detta disposizione introduce il c.d. ”principio di tassatività delle cause di esclusione”, secondo cui solo le violazioni di norme di legge o di regolamento o quelle che determinano irregolarità sostanziali in relazione a quanto esplicitamente indicato nella stessa disposizione, comportano l’esclusione dal procedimento. Ciò determina, da un lato, la nullità di quelle previsioni dei bandi ad oggetto omnicomprensivo, che rendono obbligatoria la presentazione di tutta la documentazione richiesta e nelle forme indicate, riconnettendo automaticamente l’esclusione della concorrente al generico difetto di una qualsiasi parte della documentazione stessa; e dall’altro, l’obbligo per il giudice di accertare se l’ omissione di cui una concorrente si lamenta (ai fini della domanda di esclusione dalla gara di altro concorrente) sia effettivamente ascrivibile alle condizioni del menzionato art. 46.

II) L’obbligo di rendere le dichiarazioni di cui all’art. 38 lett. “c” del Dlgs 163/2006 anche da parte di amministratori o tecnici appartenenti ad operatori economici terzi rispetto all’impresa concorrente, ma a questa legati da negozi di trasferimento dell’azienda o di un ramo di essa, deriva dalla previsione del bando, non dalla norma di legge o dal regolamento; pertanto la violazione della suddetta previsione non può determinare automaticamente l’esclusione dall’appalto della concorrente, dovendosi verificare se dall’ammissione sia derivato alla concorrente un effettivo vantaggio, mediante violazione della par condicio rilevante ai fini dell’art. 46 cit.

III) Tale vantaggio è da escludersi, perché l’amministratore cessato appartenente alle due aziende danti causa della controinteressata è risultato non avere procedimenti penali o sentenze di condanna a carico, e dunque nessuna differenza avrebbe comportato la presentazione delle relative dichiarazioni; né tale omissione ha comportato vantaggi di ordine procedurale di alcun genere in capo alla controinteressata, e dunque non può ritenersi in alcun modo violata la par condicio tra le concorrenti, parti dell’odierno giudizio.

IV) Sebbene anche di recente non manchino pronunce più rigorose (v. da ultimo Consiglio di Stato, 16 marzo 2012, nr. 1471), si deve osservare che già prima della modifica del Dlgs 163/2006 ad opera del D.L. 70/2011 (che peraltro la decisione da ultimo richiamata non ha ancora preso in considerazione), in giurisprudenza si è formato un cospicuo orientamento circa l’insussistenza dell’obbligo di escludere dalla gara quell’impresa incorsa in un’ omissione formale, ovvero per aver mancato di presentare le dichiarazioni rilevanti ex art. 38 dlgs 163/2006 in relazione ad amministratori cessati nel triennio che non fossero in condizioni ostative alla partecipazione alla gara, sebbene con salvezza degli effetti preclusivi all’ammissione derivanti dalla violazione del bando in sé e per sé (e cioè relativamente a quella parte della lex specialis in cui si prevede l’obbligo della presentazione della dichiarazione, v. da ultimo Consiglio di Stato, 18 gennaio 2012 nr. 178). Tale orientamento è da considerarsi prevalente ed è stato seguito anche da questo Tribunale (TAR Reggio Calabria, 12 agosto 2011 nr. 671; cfr. anche T.A.R. Lecce Puglia sez. III, 15 dicembre 2011, nr. 2169; T.A.R. Roma Lazio sez. III, 12 dicembre 2011, n. 9696; Consiglio di Stato sez. V, 24 novembre 2011, n. 6240; Consiglio di Stato, sez. V, 24 marzo 2011 n. 1795).

Poichè le modifiche dell’art. 46 dlgs 163/06 di cui si è trattato nei punti precedenti hanno comportato, nelle fattispecie come quella del caso in esame, il sostanziale superamento dell’effetto preclusivo all’ammissione derivante dalla violazione del bando in sé considerata, resta vieppiù confermato l’orientamento favorevole al riconoscimento dell’efficacia esimente di situazioni riconducibili al tema del “falso innocuo” o dell’omissione solamente formale, regolarizzabile ex post (v. Consiglio di Stato, V, 9 novembre 2010, nr. 7967).

V) Ulteriori e decisive conferme giungono, infine, dall’esegesi dell’art. 38 nella formulazione conseguente all’inserimento nel suo testo dell’ultimo inciso della lettera “c”, a norma della quale “l’esclusione e il divieto in ogni caso non operano quando il reato è stato depenalizzato ovvero quando è intervenuta la riabilitazione ovvero quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna medesima “.

Quest’ultima previsione impone, per coerenza ed identità di ratio, una più generale dequotazione dei vizi formali delle dichiarazioni allegate alle domande di partecipazione alla gara da parte degli operatori economici o, a maggior ragione, della loro omissione, quando tale circostanza non rileva ai fini del menzionato art. 46.

VI) Per tutte queste ragioni, dunque, il ricorso è infondato e come tale va respinto, con le conseguenti statuizioni in ordine alle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna parte ricorrente alle spese di lite, che liquida in euro 2.000,00 oltre IVA, CPA e spese generali, da liquidarsi in favore delle parti resistenti in solido tra esse.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa e manda alla Segreteria giurisdizionale di comunicarne copia alle parti.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 7 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

*************, Presidente

***************, Consigliere

Salvatore Gatto Costantino, Primo Referendario, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/03/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Nei servizi e forniture è la pa a individuare i requisiti di ordine speciale (TAR Sent. N.00294/2012)

Redazione

N. 00294/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00988/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 988 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

dell’aggiudicazione definitiva della gara per l’affidamento del servizio omnicomprensivo per il mantenimento in efficienza delle opere in verde lungo l’autostrada Salerno-Reggio Calabria;

 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di A.N.A.S. Spa e di Soc. Controinteressata 2 Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 febbraio 2012 il dott. ****************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

Con ricorso al T.A.R. Lazio ritualmente notificato e depositato il sig. ***************** in proprio e nella qualità di legale rappresentante della “Vivai Piante ******************* di *****************” proponeva impugnazione avverso il provvedimento n. UCS-0018039-I con il quale l’ANAS, ufficio per l’autostrada SA-RC di Cosenza, disponeva l’aggiudicazione definitiva della gara per l’affidamento del “servizio onnicomprensivo per il mantenimento in efficienza delle opere in verde lungo la tratta dell’autostrada Salerno-Reggio Calabria compresa tra i km 0+000 ed i km 148+442 in entrambe le carreggiate” in favore dell’A.T. *****************************-Controinteressata 2 s.r.l.; di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, nonché per l’accertamento e la declaratoria di inefficacia del contratto ai sensi dell’art. 121 c.p.a., il conseguimento dell’aggiudicazione definitiva, il subentro nel contratto nelle more stipulato e la condanna dell’******** s.p.a. al risarcimento del danno e al pagamento delle sanzioni pecuniarie.

Con ordinanza n. 7008/2011 del 5.8.2011, il T.A.R. Lazio sez. III dichiarava la propria incompetenza, essendo competente a decidere il T.A.R. Calabria sede di Catanzaro. Avverso tale ordinanza la Controinteressata 2 s.r.l. proponeva regolamento di competenza ai sensi dell’art.16 co. 3 del c.p.a. che si concludeva con il rigetto da parte del Consiglio di Stato sez. IV con ordinanza n. 594/2011.

Con ricorso in riassunzione tempestivamente notificato e depositato dinanzi al T.A.R. Calabria- sede di Catanzaro, la “ Vivai Piante ******************* di *****************” chiedeva misure cautelari monocratiche che venivano rigettate con decreto presidenziale, confermato con la successiva ordinanza collegiale n.1197/2011, che rinviava la discussione del ricorso alla pubblica udienza del 15 dicembre 2011.

Avverso l’ordinanza collegiale di rigetto la “ Vivai Piante ******************* di *****************”proponeva appello che veniva accolto dal Consiglio di Stato sez. IV con ordinanza n.4125/2011.

Con successivo ricorso per motivi aggiunti, ritualmente notificato e depositato, impugnava la nota prot.n.UCS-0026633-I dell’8.8.2011 con la quale l’******** s.p.a. rendeva efficace l’aggiudicazione definitiva in favore dell’Ati Controinteressata Giocondo-Controinteressata 2 s.r.l.

All’udienza del 5.12.2011 il Collegio faceva presente che il fascicolo doveva ancora pervenire dal Tar Lazio; si rinviava all’udienza odierna ove la causa, previa discussione delle parti, viene trattenuta in decisione.

In via preliminare deve essere respinta l’eccezione di tardività del ricorso per motivi aggiunti proposta dalla resistente. L’atto impugnato, infatti, è stato adottato in data 8.8.2011 ovvero nel periodo feriale (i termini processuali, infatti, sono sospesi nel periodo feriale ai sensi della L. 7 ottobre 1969 n. 742 tra il primo agosto e il 15 settembre di ogni anno); la notifica è stata eseguita in data 14.10.2011, e, quindi, nel termine di trenta giorni, mentre il deposito è avvenuto il 20 ottobre.

Nel merito il ricorso è fondato.

Con il primo motivo di ricorso, il ricorrente rileva la violazione da parte della stazione appaltante del combinato disposto degli artt. 42 d.lg.s 163/2006, art. 24 D.P.R. n. 34/2000 nonché del punto 5 del disciplinare di gara. Il disciplinare di gara- al punto 5- prescrive ai concorrenti di rendere, a pena di esclusione, apposita dichiarazione sostitutiva attestante” di aver espletato, nel triennio anteriore alla data di pubblicazione del presente bando, servizi analoghi a quelli oggetto di gara, svolti lungo le strade, autostrade e ferrovie di importo pari almeno all’importo della singola gara della tornata a cui si intende partecipare (nella specie di euro 2.850,000,00 oltre ***); nel caso di associazione temporanee…la capogruppo deve attestare di possedere il requisito di cui sopra in misura non inferiore al 40% e in ogni caso in misura maggioritaria”.

L’aggiudicataria è una costituenda A.T.I. orizzontale, composta dalla ditta individuale “**************************” (capogruppo mandataria con un quota dell’80%) e dalla società “Controinteressata 2 s.r.l.”(mandante con una quota del venti per cento).

Nella domanda di partecipazione la capogruppo mandataria dichiarava di aver svolto nell’ultimo triennio “ cinque servizi analoghi” per euro 2.317.845,98. Per il servizio numero 1 “ manutenzione ordinaria autostrada A24-Torano Pescara 01.09.2008/31.08.2010”, la mandataria capogruppo contabilizzava l’importo di euro 1.423.744,32 in cui calcolava anche la porzione del servizio eseguito mediante subappalto (società “Sublacense garden s.r.l.” per euro 118.120,00; società “Progetto Verde s.r.l. per euro 50.251,26”; società “Controinteressata 2 s.r.l.” per 56.000,00).

Ad avviso della ricorrente il requisito dei servizi analoghi può essere soddisfatto esclusivamente mediante servizi eseguiti in proprio dalla ditta concorrente e richiama a tal fine l’art. 24 D.P.R. n. 34/2000 nella parte in cui prevede che l’impresa subappaltatrice possa utilizzare per la qualificazione la quantità delle lavorazioni eseguite aventi le caratteristiche predette. Sul punto la controinteressata Controinteressata 2 s.r.l. e la resistente Anas s.p.a. replicavano asserendo l’applicazione dell’art. 24 lett. b) D.P.R. n.34/2000 che consente all’impresa aggiudicataria di utilizzare l’importo complessivo dei lavori se l’importo delle lavorazioni subappaltate non supera il 30% dell’importo.

La tesi sostenuta dal ricorrente è sostanzialmente fondata, seppur inesatta nei richiami normativi. In primo luogo giova dirimere il dubbio circa la disciplina applicabile all’appalto in esame. In tale fattispecie non trova applicazione il D.P.R. n.34/2000 (regolamento per il sistema di qualificazione per i lavori pubblici) vigente all’epoca di emanazione del bando, abrogato dal D.P.R. n. 207/2010 (regolamento di attuazione ed esecuzione dei contratti pubblici).Entrambe le normative disciplinano il sistema di qualificazione esclusivamente con riguardo ai lavori pubblici e non sono applicabili né in via estensiva né analogica agli appalti di servizi e forniture. Per l’esecuzione dei lavori pubblici è necessario possedere i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria secondo il sistema di qualificazione previsto dall’art. 40 del codice dei contratti pubblici e disciplinato prima dal D.P.R. 34/2000, di poi dal regolamento di esecuzione, D.P.R. n. 207/2010 agli artt. 60 e seg., mentre nel settore degli appalti di servizi e forniture non è mai stato creato un sistema di qualificazione obbligatorio.

In tale specifico settore, il codice dei contratti pubblici, agli artt. 41 e 42, infatti, individua i criteri che l’amministrazione aggiudicatrice può utilizzare nella redazione dei bandi di gara, nell’individuare una specifica griglia selettiva di accesso, con riferimento ai requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi. L’individuazione di tali requisiti costituisce, per la stazione appaltante, un potere discrezionale, seppur limitato dal legislatore: è, infatti, facoltà dell’amministrazione aggiudicatrice chiedere il possesso dei suddetti requisiti, parimenti è facoltà dell’amministrazione aggiudicatrice stabilire quali, tra i requisiti selettivi individuati dalle sopradette disposizioni, richiedere nel caso specifico. Con riferimento ai servizi e alle forniture, dunque, non si è presenza di una lacuna normativa colmabile con l’applicazione analogica della disciplina sui lavori, bensì di fronte ad una precisa scelta del legislatore che ha rimesso alla stazione appaltante l’individuazione dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi tra quelli selezionati dalla norma.

Nel caso in esame la stazione appaltante nell’esercizio del potere discrezionale attribuitole dalla norma al punto 5 del disciplinare di gara si è limitata a prevedere che le concorrenti dichiarino di aver espletato servizi analoghi a quelli oggetto di gara di importo pari all’importo della singola gara della tornata cui si intende partecipare. Il portato della previsione è chiaro: nelle procedure relative ad appalti di servizi, l’offerta tecnica non si sostanzia in un progetto o in un prodotto, ma nella descrizione di un facere che può essere valutata unicamente sulla base di criteri quali-quantitativi, fra i quali ben può rientrare la considerazione della pregressa esperienza dell’operatore, maturata con lo svolgimento di servizi analoghi eseguiti iure proprio. Nell’ipotesi di subappalto, la porzione subappaltata fungerà da requisito di qualificazione dell’impresa subappaltatrice che l’ha materialmente eseguita. In tal modo si evita che il medesimo servizio costituisca requisito qualificante sia dell’impresa appaltante che di quella subappaltatrice che ha espletato il servizio. Tal evenienza si è peraltro verificata nella vicenda odierna dove tra le ditte subappaltatrici del servizio n.1 risulta inclusa anche la mandante “Controinteressata 2 s.r.l.” con un quota di € 56.000 che poi viene contabilizzata da quest’ultima nell’ambito dei servizi analoghi dichiarati.

In conclusione, dall’importo complessivamente dichiarato per “servizi analoghi” dalla mandataria (€ 2.317.845,98) doveva essere sottratto quello afferente i subappalti eseguiti nel servizio elencato al n.1 (€ 224.371,26). Eseguita tale sottrazione, la stazione appaltante avrebbe ottenuto un importo residuo di € 2.093.474,72 inferiore a quello minimo prescritto dalla lex specialis per la mandataria esecutrice dell’ottanta per cento del servizio (€ 2.2280.000.00).

Con un successivo motivo di ricorso, al punto 3.5., la ricorrente sostiene che la dichiarazione della mandante, Controinteressata 2 s.r.l., di aver espletato il servizio n. 4 denominato Opere verde pertinente lungo le SS.SS ricadenti nel C.M. n.1-01.07.2009/31.12.2011, non sia supportato da alcuna idonea documentazione giustificativa.

Il motivo è fondato. L’art. 42 co.1 lett. a) d.lgs 162/2006 prevede che l’elenco dei servizi prestati negli ultimi tre anni a favore di amministrazioni o enti pubblici sia provato da certificati rilasciati e vistati dalle amministrazioni. In alternativa, la medesima disposizione al co. 4 consente che i requisiti previsti siano provati in sede di gara mediante dichiarazione sottoscritta in conformità alle disposizioni del D.P.R. n. 445/2000. La mandante, con riferimento al servizio n. 4 denominato Opere in verde e pulizia pertinente lungo le SS.SS, non si è avvalsa della facoltà di autocertificare il possesso del requisito, ma ha fornito documentazione a supporto della dichiarazione. Tale documentazione consiste nella produzione di una fattura per lo svolgimento di prestazioni per un importo di € 59.012,00 (fattura n. 54 del 23.12.2010 emessa dalla Controinteressata 2 s.r.l. a favore di ***************** s.r.l. per lavori di O.M. 2009-2011).Tale fattura non è idonea poiché il soprarichiamato art. 42 co. 1 lett. a) prevede espressamente che il servizio analogo sia provato da “certificati rilasciati e vistati dalle amministrazioni o dagli enti” non ammettendo documenti equipollenti, a differenza di quanto prevede il co. 3 in ordine alla prova della capacità finanziaria (conforme TAR Bari, sez I, 17 giugno 2010 n. 920). In seguito, in sede di verifica dei requisiti, a proposito del medesimo servizio, la Controinteressata 2 s.r.l. depositava una dichiarazione in cui attestava che per problemi tecnici del sito del Ministero dei Lavori pubblici Soa, la stampa del certificato era mancante delle quote di partecipazione all’A.T.I. che dichiarava essere pari al 30% con un importo di €103.400,00.

Tale atipica dichiarazione sostituiva si pone in contrasto con il combinato disposto degli artt. 42 co. 4 e art. 48 d.lgs 162/2006 che, nella fase di verifica dei requisiti, non ammettono più dichiarazioni sostitutive, bensì la prova del possesso dei requisiti dichiarati in sede di gara. Al riguardo si rammenta che in una gara per l’aggiudicazione dei servizi o forniture, la mancata produzione della documentazione diretta a provare la capacità tecnica della ditta concorrente è causa di inammissibilità della stessa dalla procedura concorsuale, atteso che la produzione della suddetta documentazione è diretta a dimostrare l’affidabilità della concorrente medesima. Oltre a questo profilo, si aggiunga che in tale atipica dichiarazione la Controinteressata 2 s.r.l si limitava ad indicare la quota di partecipazione all’A.T.I. che ha espletato il servizio analogo ma non indicava in alcun modo quale sia il lavoro eseguito direttamente dalla Controinteressata 2.

In conclusione l’importo di € 59.012,00 andava detratto da quello di € 617.018,41 dichiarato dalla mandante per l’espletamento dei servizi analoghi. Sottraendo all’importo di € 617.018,41 dichiarato in sede di gara, l’importo di € 59.012,00 per le prestazioni non dimostrate con riferimento al servizio n. 4, residuano € 558.000 ovvero un importo non sufficiente a raggiungere la soglia prescritta dal bando di gara per la mandante esecutrice del venti per cento dell’affidamento (€ 570.000,00).

L’accoglimento dei due motivi di ricorso, con il conseguente annullamento dell’aggiudicazione, comporta l’assorbimento degli ulteriori motivi di ricorso.

Sulla domanda di conseguimento dell’aggiudicazione definitiva, l’accertamento e la declaratoria di inefficacia del contratto ai sensi dell’art. 121 c.p.a., il subentro nel contratto nelle more stipulato e la condanna dell’******** s.p.a. al risarcimento del danno e al pagamento delle sanzioni pecuniarie, occorre effettuare delle brevi considerazioni di ordine generale.

Riguardo alla prima domanda, si deve in limine osservare che non necessariamente all’annullamento dell’aggiudicazione consegue l’automatica spettanza della stessa al ricorrente. Tale situazione si verifica allorquando ricorrono congiuntamente due condizioni: il ricorrente segue in graduatoria immediatamente l’operatore economico la cui aggiudicazione è stata annullata (o vi siano altri concorrenti che devono essere comunque esclusi) e la sua offerta sia già stata positivamente vagliata, anche sotto il profilo dell’anomalia, dalla stazione appaltante. La presenza di entrambi i presupposti recide ogni spazio di discrezionalità alla stazione appaltante che è vincolata, dunque, all’aggiudicazione nei confronti della ricorrente. Il bando di gara in esame prevedeva quale criterio di aggiudicazione dell’appalto dei servizi indicati il prezzo più basso, inferiore a quello posto a base di gara. Le imprese che presentavano valide offerte erano cinque. L’aggiudicazione dell’appalto avveniva a favore dell’Ati Controinteressata Giocondo- Controinteressata 2 s.r.l. che offriva un ribasso del -41%, seguita in graduatoria dall’odierna ricorrente ******************************** di ***************** il cui ribasso offerto era pari al – 26.999%. Sussistono pertanto entrambe le condizioni affinché possa essere disposta l’aggiudicazione dell’appalto a favore della ricorrente seconda in graduatoria.

Passando all’esame delle domande risarcitorie, occorre richiamare l’art. 124 d.lgs. 2 luglio 2010 n. 104 che ha introdotto nel rito degli appalti una tutela in forma specifica e per equivalente. La prima si aggiunge alla generale azione di condanna volta ad ottenere l’adozione dell’atto amministrativo che il legislatore, sia pure in maniera non esplicita, ha ritenuto esperibile, anche in presenza di un provvedimento espresso di rigetto e sempre che non vi osti la sussistenza di profili di discrezionalità amministrativa e tecnica. Tale assunto, avallato dall’Adunanza Plenaria nelle pronunce n. 3 e 15 del 2011, è desumibile dal combinato disposto dell’art. 30, comma 1, che fa riferimento all’azione di condanna senza una tipizzazione dei relativi contenuti (sull’atipicità di detta azione si sofferma la relazione governativa di accompagnamento al codice) e dell’art. 34, comma 1, lett. c), ove si stabilisce che la sentenza di condanna deve prescrivere l’adozione di misure idonee a tutelare la situazione soggettiva dedotta in giudizio (con riguardo al quadro normativo anteriore, Cons. Stato, sez. VI, 15 aprile 2010, n. 2139; 9 febbraio 2009, n. 717). In definitiva, il disegno codicistico, in coerenza con il criterio di delega fissato dall’art. 44, comma 2, lettera b, n. 4, della legge 18 giugno 2009, n. 69, ha superato la tradizionale limitazione della tutela dell’interesse legittimo al solo modello impugnatorio, ammettendo l’esperibilità di azioni tese al conseguimento di pronunce dichiarative, costitutive e di condanna idonee a soddisfare la pretesa della parte vittoriosa. Di qui, la trasformazione del giudizio amministrativo, ove non vi si frapponga l’ostacolo dato dalla non sostituibilità di attività discrezionali riservate alla pubblica amministrazione, da giudizio amministrativo sull’atto, teso a vagliarne la legittimità alla stregua dei vizi denunciati in sede di ricorso e con salvezza del riesercizio del potere amministrativo, a giudizio sul rapporto regolato dal medesimo atto, volto a scrutinare la fondatezza della pretesa sostanziale azionata.

Premesso l’inquadramento generale nell’archittetura del codice, occorre osservare che la tutela in forma specifica è integralmente satisfativa dell’interesse dell’impresa ricorrente vittoriosa in giudizio poiché essa ottiene il bene della vita anelato ovvero l’aggiudicazione della gara e la conseguente stipulazione del contratto di appalto. Si tratta a ben vedere del battesimo nel codice dell’azione di stampo civilistico di esatto adempimento praticabile ovviamente solo nei casi di procedura vincolate ab origine o a seguito della pronuncia giurisdizionale. Tale azione è sottoposta, come osservato in dottrina, ad una pregiudiziale composta, data dall’annullamento dell’aggiudicazione definitiva e dalla pronuncia di inefficacia del contratto nelle more concluso.

La tutela risarcitoria per equivalente, di contro, è ancillare rispetto alla prima giacché solo qualora il giudice non dichiarerà l’inefficacia del contratto concluso, privando il ricorrente della tutela specifica, integralmente satisfativa, disporrà il risarcimento del danno per equivalente. Nella vicenda odierna la tutela in forma specifica è assolutamente praticabile in quanto all’annullamento dell’aggiudicazione non residua alcun potere discrezionale in capo alla stazione appaltante, potere invero consumato a monte attraverso il giudizio di discrezionalità tecnica della offerte presentate dalle imprese. Il giudice amministrativo dunque può sostituirsi all’amministrazione attribuendo il bene della vita richiesto dalla ricorrente e costituito dall’aggiudicazione della gara e del contratto che non è stato nelle more stipulato.

La domanda di condanna all’applicazione di sanzioni alternative nei confronti della stazione appaltante deve, invece, essere respinta non ricorrendo alcuno dei presupposti previsti dall’art. 123 c.p.a. tra i quali, in primo luogo, la stipulazione del contratto tra la stazione appaltante e l’aggiudicataria.

Attesa la complessità della vicenda, con specifico riguardo alla disciplina applicabile all’appalto in esame, ricorrono giusti motivi per compensare le spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.

Condanna l’Anas s.p.a. all’aggiudicazione della gara in favore della ricorrente “Vivai Piante ******************* di *****************” e alla conseguente stipulazione del contratto.

Rigetta la domanda di condanna al risarcimento del danno per equivalente proposta nei confronti della stazione appaltante.

Rigetta la domanda di condanna al pagamento di sanzioni alternative proposta nei confronti della stazione appaltante.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

****************, Presidente FF

***************, Primo Referendario

******************, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/03/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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© RIPRODUZIONE RISERVATA

Non vi è responsabilità precontrattuale per una revoca di aggiudicazione provvisoria (TAR Sent.N.00301/2012)

Redazione

N. 00301/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00560/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 560 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da***

contro***

per l’annullamento

– dell’illegittimità del silenzio inadempimento serbato dall’ARPACAL sulla procedura aperta indetta per la fornitura di servizi manutentivi annui da eseguire sugli immobili di proprietà e/o in uso all’ARPACAL per il triennio 2010-2012, nonché sulla diffida inoltrata in data 20.12.2010

E PER

– l’adozione dei conseguenti provvedimenti ivi compreso l’ordine all’ARPACAL di provvedere alla conclusione della predetta procedura mediante l’adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva e conseguente stipula del relativo contratto

NONCHÈ PER

– la nomina di un Commissario ad acta che, nell’ipotesi del protrarsi dell’inerzia dell’ARPACAL, adotti i necessari provvedimenti,

nonché, con i motivi aggiunti depositati in data 08/09/2011,

per l’annullamento

della delibera dell’Arpacal n. 629 del 21.6.2011, conosciuta il 5.7.2011, avente ad oggetto “Revoca procedura di gara di cui alla delibera n. 2159 del 23 dicembre 2009 ed atti conseguenti relativi al servizio globale di manutenzione immobili (opere edili impianti aree verdi)”;

– per quanto occorrer possa, del bando e del disciplinare di gara, adottati con delibera del D.G. n. 2159 del 23.12.2009, nella parte in cui riservano all’Arpacal “la facoltà insindacabile di non dar luogo alla gara stessa, o di prorogare la data, dandone comunque comunicazione ai concorrenti senza che gli stessi possano avanzare alcuna pretesa al riguardo”;

– di ogni altro atto conseguente, prodromico e/o conseguenziale;

E PER

– il risarcimento di tutti i danni conseguenti all’annullamento della gara.

 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di ******* – Agenzia Regionale per la Protezione Ambiente della Calabria;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 gennaio 2012 il dott. *************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso introduttivo è stato chiesto l’accertamento dell’illegittimità del comportamento osservato dall’ARPACAL per la mancata conclusione, dopo l’aggiudicazione provvisoria a favore della ricorrente, di una procedura aperta, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per “l’appalto del servizio globale di manutenzione immobili (opere edili, impianti, aree verdi) da eseguirsi negli immobili di proprietà e/o in uso dell’ARPA Calabria, dislocati su tutto il territorio calabrese, finalizzati all’adeguamento, al miglioramento e alla conservazione del patrimonio dell’Agenzia per il triennio 2010-2012”, per un importo complessivo stimato pari ad €. 978.600,00.

Essendo sopravvenuto il provvedimento di revoca della procedura, la ricorrente ha proposto motivi aggiunti chiedendone l’annullamento, domandando altresì il risarcimento dei danni per responsabilità precontrattuale.

L’ARPACAL ha resistito a tutte le domande ed ha chiesto il rigetto del ricorso.

Con sentenza non definitiva n. 1261/2011, questo TAR ha dichiarato improcedibile la domanda di accertamento dell’illegittimità del silenzio ed ha rinviato alla udienza di trattazione del 27 gennaio 2012 la decisione sui motivi aggiunti e sulla domanda risarcitoria, convertendo il rito speciale sul silenzio in rito ordinario.

In esito alla suddetta udienza, la causa è stata trattenuta in decisione.

Si deve premettere che il provvedimento impugnato per motivi aggiunti dispone la revoca, per ragioni di opportunità, della procedura di gara controversa, considerato che “nel caso di specie una eventuale aggiudicazione definitiva avrebbe esposto l’ArpaCal ad un aumento di spese di gestione, come rilevato dal Collegio dei Revisori dei Conti nel verbale numero 61, evitabile attraverso l’eventuale affidamento dei servizi manutentivi ordinari al personale LSU e LPU utilizzato in Agenzia”. È anche riportato, nelle premesse del provvedimento, il richiamato parere del Collegio revisori, per cui “la spesa appare rilevante se si tiene conto che si riferisce per la maggior parte ad immobili di nuova costruzione recentemente acquistati”.

Deve dunque ritenersi infondato il primo motivo aggiunto, secondo cui il potere di revoca avrebbe trovato fondamento in una clausola illegittima del bando di gara secondo cui la stazione appaltante si sarebbe riservata la facoltà insindacabile di non aggiudicare la gara, risolvendosi in mero arbitrio.

In realtà, come risulta palesemente dalla motivazione dell’atto impugnato, il fondamento giuridico del provvedimento è il generale potere di autotutela delle pubbliche amministrazioni.

Anche il secondo motivo aggiunto, con il quale si deduce illegittimità della revoca per mancanza di cause originarie di invalidità della procedura, di sopravvenute ragioni di convenienza e difetto di motivazione, è infondato.

La revoca di un provvedimento, infatti può essere adottata non solo per sopravvenuti motivi di interesse pubblico o per mutamento della situazione di fatto, ma anche per una rinnovata valutazione dell’interesse pubblico originario (art. 21 quinquies legge 241/1990) . Nella fattispecie, il potere revocatorio deve ritenersi legittimamente esercitato, rispetto ai motivi dedotti, essendo state esplicitate le ragioni di opportunità, derivanti anche dal rispetto degli specifici vincoli economici al conseguimento dell’equilibrio del sistema sanitario, contenuti nel piano di rientro oggetto di accordo stipulato il 17.12.2009. Tali ragioni di inopportunità a dare seguito alla gara controversa, rilevate dal collegio dai revisori dei conti e fatte proprie dall’autorità decidente, sono state compiutamente e legittimamente espresse nella motivazione dell’atto, laddove si chiarisce che l’aggiudicazione dell’appalto avrebbe esposto la P.A. ad un aumento di spese di gestione, evitabile attraverso l’eventuale affidamento dei servizi manutentivi ordinari al personale LSU e LPU utilizzato in Agenzia. La motivazione, quindi, non solo indica i profili di interesse pubblico in termini non generici e astratti, bensì specifici e concreti, ma confronta anche i risultati ottenibili attraverso la conclusione del procedimento di gara con quelli perseguibili mediante altre soluzioni idonee ad assicurare la manutenzione degli immobili, reputate più convenienti.

La domanda di annullamento proposta con motivi aggiunti è, pertanto, da ritenersi infondata.

Anche la domanda risarcitoria per responsabilità precontrattuale deve ritenersi infondata.

Per il prevalente e condivisibile orientamento della giurisprudenza, infatti, la responsabilità precontrattuale della p.a. non sussiste fino a quando la procedura selettiva non è esaurita con l’aggiudicazione definitiva che individua il soggetto possibile contraente, non potendo prima di tale momento l’impresa aggiudicataria essere qualificata come parte della trattativa negoziale; pertanto, in materia di gare pubbliche, la responsabilità precontrattuale è configurabile solo dopo la conclusione della procedura di evidenza pubblica e con riguardo ad un segmento procedimentale successivo all’esito della stessa. Ne deriva che, arrestatasi la procedura revocata alla fase dell’aggiudicazione provvisoria, la pretesa risarcitoria della ricorrente non può trovare soddisfazione ( cfr., ex multis, T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 07 giugno 2010 , n. 12676).

Il ricorso, in conclusione, merita reiezione totale.

Eccezionalmente, in deroga al criterio della soccombenza, valutate tutte le circostanze, si ritiene di disporre la compensazione delle spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 27 gennaio 2012 con l’intervento dei magistrati:

***********************, Presidente

*******************, Consigliere

***************, Referendario, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/03/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Diventa autore di Diritto.it

© RIPRODUZIONE RISERVATA

Direttiva ricorsi, subentro contrattuale, verifica della stazione appaltante e validità cauzione (TAR Sent.N.00294/2012)

Redazione

N. 00294/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00988/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 988 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

dell’aggiudicazione definitiva della gara per l’affidamento del servizio omnicomprensivo per il mantenimento in efficienza delle opere in verde lungo l’autostrada Salerno-Reggio Calabria;

 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di A.N.A.S. Spa e di Soc. Controinteressata 2 Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 febbraio 2012 il dott. ****************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

Con ricorso al T.A.R. Lazio ritualmente notificato e depositato il sig. ***************** in proprio e nella qualità di legale rappresentante della “Vivai Piante ******************* di *****************” proponeva impugnazione avverso il provvedimento n. UCS-0018039-I con il quale l’ANAS, ufficio per l’autostrada SA-RC di Cosenza, disponeva l’aggiudicazione definitiva della gara per l’affidamento del “servizio onnicomprensivo per il mantenimento in efficienza delle opere in verde lungo la tratta dell’autostrada Salerno-Reggio Calabria compresa tra i km 0+000 ed i km 148+442 in entrambe le carreggiate” in favore dell’A.T. *****************************-Controinteressata 2 s.r.l.; di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, nonché per l’accertamento e la declaratoria di inefficacia del contratto ai sensi dell’art. 121 c.p.a., il conseguimento dell’aggiudicazione definitiva, il subentro nel contratto nelle more stipulato e la condanna dell’******** s.p.a. al risarcimento del danno e al pagamento delle sanzioni pecuniarie.

Con ordinanza n. 7008/2011 del 5.8.2011, il T.A.R. Lazio sez. III dichiarava la propria incompetenza, essendo competente a decidere il T.A.R. Calabria sede di Catanzaro. Avverso tale ordinanza la Controinteressata 2 s.r.l. proponeva regolamento di competenza ai sensi dell’art.16 co. 3 del c.p.a. che si concludeva con il rigetto da parte del Consiglio di Stato sez. IV con ordinanza n. 594/2011.

Con ricorso in riassunzione tempestivamente notificato e depositato dinanzi al T.A.R. Calabria- sede di Catanzaro, la “ Vivai Piante ******************* di *****************” chiedeva misure cautelari monocratiche che venivano rigettate con decreto presidenziale, confermato con la successiva ordinanza collegiale n.1197/2011, che rinviava la discussione del ricorso alla pubblica udienza del 15 dicembre 2011.

Avverso l’ordinanza collegiale di rigetto la “ Vivai Piante ******************* di *****************”proponeva appello che veniva accolto dal Consiglio di Stato sez. IV con ordinanza n.4125/2011.

Con successivo ricorso per motivi aggiunti, ritualmente notificato e depositato, impugnava la nota prot.n.UCS-0026633-I dell’8.8.2011 con la quale l’******** s.p.a. rendeva efficace l’aggiudicazione definitiva in favore dell’Ati Controinteressata Giocondo-Controinteressata 2 s.r.l.

All’udienza del 5.12.2011 il Collegio faceva presente che il fascicolo doveva ancora pervenire dal Tar Lazio; si rinviava all’udienza odierna ove la causa, previa discussione delle parti, viene trattenuta in decisione.

In via preliminare deve essere respinta l’eccezione di tardività del ricorso per motivi aggiunti proposta dalla resistente. L’atto impugnato, infatti, è stato adottato in data 8.8.2011 ovvero nel periodo feriale (i termini processuali, infatti, sono sospesi nel periodo feriale ai sensi della L. 7 ottobre 1969 n. 742 tra il primo agosto e il 15 settembre di ogni anno); la notifica è stata eseguita in data 14.10.2011, e, quindi, nel termine di trenta giorni, mentre il deposito è avvenuto il 20 ottobre.

Nel merito il ricorso è fondato.

Con il primo motivo di ricorso, il ricorrente rileva la violazione da parte della stazione appaltante del combinato disposto degli artt. 42 d.lg.s 163/2006, art. 24 D.P.R. n. 34/2000 nonché del punto 5 del disciplinare di gara. Il disciplinare di gara- al punto 5- prescrive ai concorrenti di rendere, a pena di esclusione, apposita dichiarazione sostitutiva attestante” di aver espletato, nel triennio anteriore alla data di pubblicazione del presente bando, servizi analoghi a quelli oggetto di gara, svolti lungo le strade, autostrade e ferrovie di importo pari almeno all’importo della singola gara della tornata a cui si intende partecipare (nella specie di euro 2.850,000,00 oltre ***); nel caso di associazione temporanee…la capogruppo deve attestare di possedere il requisito di cui sopra in misura non inferiore al 40% e in ogni caso in misura maggioritaria”.

L’aggiudicataria è una costituenda A.T.I. orizzontale, composta dalla ditta individuale “**************************” (capogruppo mandataria con un quota dell’80%) e dalla società “Controinteressata 2 s.r.l.”(mandante con una quota del venti per cento).

Nella domanda di partecipazione la capogruppo mandataria dichiarava di aver svolto nell’ultimo triennio “ cinque servizi analoghi” per euro 2.317.845,98. Per il servizio numero 1 “ manutenzione ordinaria autostrada A24-Torano Pescara 01.09.2008/31.08.2010”, la mandataria capogruppo contabilizzava l’importo di euro 1.423.744,32 in cui calcolava anche la porzione del servizio eseguito mediante subappalto (società “Sublacense garden s.r.l.” per euro 118.120,00; società “Progetto Verde s.r.l. per euro 50.251,26”; società “Controinteressata 2 s.r.l.” per 56.000,00).

Ad avviso della ricorrente il requisito dei servizi analoghi può essere soddisfatto esclusivamente mediante servizi eseguiti in proprio dalla ditta concorrente e richiama a tal fine l’art. 24 D.P.R. n. 34/2000 nella parte in cui prevede che l’impresa subappaltatrice possa utilizzare per la qualificazione la quantità delle lavorazioni eseguite aventi le caratteristiche predette. Sul punto la controinteressata Controinteressata 2 s.r.l. e la resistente Anas s.p.a. replicavano asserendo l’applicazione dell’art. 24 lett. b) D.P.R. n.34/2000 che consente all’impresa aggiudicataria di utilizzare l’importo complessivo dei lavori se l’importo delle lavorazioni subappaltate non supera il 30% dell’importo.

La tesi sostenuta dal ricorrente è sostanzialmente fondata, seppur inesatta nei richiami normativi. In primo luogo giova dirimere il dubbio circa la disciplina applicabile all’appalto in esame. In tale fattispecie non trova applicazione il D.P.R. n.34/2000 (regolamento per il sistema di qualificazione per i lavori pubblici) vigente all’epoca di emanazione del bando, abrogato dal D.P.R. n. 207/2010 (regolamento di attuazione ed esecuzione dei contratti pubblici).Entrambe le normative disciplinano il sistema di qualificazione esclusivamente con riguardo ai lavori pubblici e non sono applicabili né in via estensiva né analogica agli appalti di servizi e forniture. Per l’esecuzione dei lavori pubblici è necessario possedere i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria secondo il sistema di qualificazione previsto dall’art. 40 del codice dei contratti pubblici e disciplinato prima dal D.P.R. 34/2000, di poi dal regolamento di esecuzione, D.P.R. n. 207/2010 agli artt. 60 e seg., mentre nel settore degli appalti di servizi e forniture non è mai stato creato un sistema di qualificazione obbligatorio.

In tale specifico settore, il codice dei contratti pubblici, agli artt. 41 e 42, infatti, individua i criteri che l’amministrazione aggiudicatrice può utilizzare nella redazione dei bandi di gara, nell’individuare una specifica griglia selettiva di accesso, con riferimento ai requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi. L’individuazione di tali requisiti costituisce, per la stazione appaltante, un potere discrezionale, seppur limitato dal legislatore: è, infatti, facoltà dell’amministrazione aggiudicatrice chiedere il possesso dei suddetti requisiti, parimenti è facoltà dell’amministrazione aggiudicatrice stabilire quali, tra i requisiti selettivi individuati dalle sopradette disposizioni, richiedere nel caso specifico. Con riferimento ai servizi e alle forniture, dunque, non si è presenza di una lacuna normativa colmabile con l’applicazione analogica della disciplina sui lavori, bensì di fronte ad una precisa scelta del legislatore che ha rimesso alla stazione appaltante l’individuazione dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi tra quelli selezionati dalla norma.

Nel caso in esame la stazione appaltante nell’esercizio del potere discrezionale attribuitole dalla norma al punto 5 del disciplinare di gara si è limitata a prevedere che le concorrenti dichiarino di aver espletato servizi analoghi a quelli oggetto di gara di importo pari all’importo della singola gara della tornata cui si intende partecipare. Il portato della previsione è chiaro: nelle procedure relative ad appalti di servizi, l’offerta tecnica non si sostanzia in un progetto o in un prodotto, ma nella descrizione di un facere che può essere valutata unicamente sulla base di criteri quali-quantitativi, fra i quali ben può rientrare la considerazione della pregressa esperienza dell’operatore, maturata con lo svolgimento di servizi analoghi eseguiti iure proprio. Nell’ipotesi di subappalto, la porzione subappaltata fungerà da requisito di qualificazione dell’impresa subappaltatrice che l’ha materialmente eseguita. In tal modo si evita che il medesimo servizio costituisca requisito qualificante sia dell’impresa appaltante che di quella subappaltatrice che ha espletato il servizio. Tal evenienza si è peraltro verificata nella vicenda odierna dove tra le ditte subappaltatrici del servizio n.1 risulta inclusa anche la mandante “Controinteressata 2 s.r.l.” con un quota di € 56.000 che poi viene contabilizzata da quest’ultima nell’ambito dei servizi analoghi dichiarati.

In conclusione, dall’importo complessivamente dichiarato per “servizi analoghi” dalla mandataria (€ 2.317.845,98) doveva essere sottratto quello afferente i subappalti eseguiti nel servizio elencato al n.1 (€ 224.371,26). Eseguita tale sottrazione, la stazione appaltante avrebbe ottenuto un importo residuo di € 2.093.474,72 inferiore a quello minimo prescritto dalla lex specialis per la mandataria esecutrice dell’ottanta per cento del servizio (€ 2.2280.000.00).

Con un successivo motivo di ricorso, al punto 3.5., la ricorrente sostiene che la dichiarazione della mandante, Controinteressata 2 s.r.l., di aver espletato il servizio n. 4 denominato Opere verde pertinente lungo le SS.SS ricadenti nel C.M. n.1-01.07.2009/31.12.2011, non sia supportato da alcuna idonea documentazione giustificativa.

Il motivo è fondato. L’art. 42 co.1 lett. a) d.lgs 162/2006 prevede che l’elenco dei servizi prestati negli ultimi tre anni a favore di amministrazioni o enti pubblici sia provato da certificati rilasciati e vistati dalle amministrazioni. In alternativa, la medesima disposizione al co. 4 consente che i requisiti previsti siano provati in sede di gara mediante dichiarazione sottoscritta in conformità alle disposizioni del D.P.R. n. 445/2000. La mandante, con riferimento al servizio n. 4 denominato Opere in verde e pulizia pertinente lungo le SS.SS, non si è avvalsa della facoltà di autocertificare il possesso del requisito, ma ha fornito documentazione a supporto della dichiarazione. Tale documentazione consiste nella produzione di una fattura per lo svolgimento di prestazioni per un importo di € 59.012,00 (fattura n. 54 del 23.12.2010 emessa dalla Controinteressata 2 s.r.l. a favore di ***************** s.r.l. per lavori di O.M. 2009-2011).Tale fattura non è idonea poiché il soprarichiamato art. 42 co. 1 lett. a) prevede espressamente che il servizio analogo sia provato da “certificati rilasciati e vistati dalle amministrazioni o dagli enti” non ammettendo documenti equipollenti, a differenza di quanto prevede il co. 3 in ordine alla prova della capacità finanziaria (conforme TAR Bari, sez I, 17 giugno 2010 n. 920). In seguito, in sede di verifica dei requisiti, a proposito del medesimo servizio, la Controinteressata 2 s.r.l. depositava una dichiarazione in cui attestava che per problemi tecnici del sito del Ministero dei Lavori pubblici Soa, la stampa del certificato era mancante delle quote di partecipazione all’A.T.I. che dichiarava essere pari al 30% con un importo di €103.400,00.

Tale atipica dichiarazione sostituiva si pone in contrasto con il combinato disposto degli artt. 42 co. 4 e art. 48 d.lgs 162/2006 che, nella fase di verifica dei requisiti, non ammettono più dichiarazioni sostitutive, bensì la prova del possesso dei requisiti dichiarati in sede di gara. Al riguardo si rammenta che in una gara per l’aggiudicazione dei servizi o forniture, la mancata produzione della documentazione diretta a provare la capacità tecnica della ditta concorrente è causa di inammissibilità della stessa dalla procedura concorsuale, atteso che la produzione della suddetta documentazione è diretta a dimostrare l’affidabilità della concorrente medesima. Oltre a questo profilo, si aggiunga che in tale atipica dichiarazione la Controinteressata 2 s.r.l si limitava ad indicare la quota di partecipazione all’A.T.I. che ha espletato il servizio analogo ma non indicava in alcun modo quale sia il lavoro eseguito direttamente dalla Controinteressata 2.

In conclusione l’importo di € 59.012,00 andava detratto da quello di € 617.018,41 dichiarato dalla mandante per l’espletamento dei servizi analoghi. Sottraendo all’importo di € 617.018,41 dichiarato in sede di gara, l’importo di € 59.012,00 per le prestazioni non dimostrate con riferimento al servizio n. 4, residuano € 558.000 ovvero un importo non sufficiente a raggiungere la soglia prescritta dal bando di gara per la mandante esecutrice del venti per cento dell’affidamento (€ 570.000,00).

L’accoglimento dei due motivi di ricorso, con il conseguente annullamento dell’aggiudicazione, comporta l’assorbimento degli ulteriori motivi di ricorso.

Sulla domanda di conseguimento dell’aggiudicazione definitiva, l’accertamento e la declaratoria di inefficacia del contratto ai sensi dell’art. 121 c.p.a., il subentro nel contratto nelle more stipulato e la condanna dell’******** s.p.a. al risarcimento del danno e al pagamento delle sanzioni pecuniarie, occorre effettuare delle brevi considerazioni di ordine generale.

Riguardo alla prima domanda, si deve in limine osservare che non necessariamente all’annullamento dell’aggiudicazione consegue l’automatica spettanza della stessa al ricorrente. Tale situazione si verifica allorquando ricorrono congiuntamente due condizioni: il ricorrente segue in graduatoria immediatamente l’operatore economico la cui aggiudicazione è stata annullata (o vi siano altri concorrenti che devono essere comunque esclusi) e la sua offerta sia già stata positivamente vagliata, anche sotto il profilo dell’anomalia, dalla stazione appaltante. La presenza di entrambi i presupposti recide ogni spazio di discrezionalità alla stazione appaltante che è vincolata, dunque, all’aggiudicazione nei confronti della ricorrente. Il bando di gara in esame prevedeva quale criterio di aggiudicazione dell’appalto dei servizi indicati il prezzo più basso, inferiore a quello posto a base di gara. Le imprese che presentavano valide offerte erano cinque. L’aggiudicazione dell’appalto avveniva a favore dell’Ati Controinteressata Giocondo- Controinteressata 2 s.r.l. che offriva un ribasso del -41%, seguita in graduatoria dall’odierna ricorrente ******************************** di ***************** il cui ribasso offerto era pari al – 26.999%. Sussistono pertanto entrambe le condizioni affinché possa essere disposta l’aggiudicazione dell’appalto a favore della ricorrente seconda in graduatoria.

Passando all’esame delle domande risarcitorie, occorre richiamare l’art. 124 d.lgs. 2 luglio 2010 n. 104 che ha introdotto nel rito degli appalti una tutela in forma specifica e per equivalente. La prima si aggiunge alla generale azione di condanna volta ad ottenere l’adozione dell’atto amministrativo che il legislatore, sia pure in maniera non esplicita, ha ritenuto esperibile, anche in presenza di un provvedimento espresso di rigetto e sempre che non vi osti la sussistenza di profili di discrezionalità amministrativa e tecnica. Tale assunto, avallato dall’Adunanza Plenaria nelle pronunce n. 3 e 15 del 2011, è desumibile dal combinato disposto dell’art. 30, comma 1, che fa riferimento all’azione di condanna senza una tipizzazione dei relativi contenuti (sull’atipicità di detta azione si sofferma la relazione governativa di accompagnamento al codice) e dell’art. 34, comma 1, lett. c), ove si stabilisce che la sentenza di condanna deve prescrivere l’adozione di misure idonee a tutelare la situazione soggettiva dedotta in giudizio (con riguardo al quadro normativo anteriore, Cons. Stato, sez. VI, 15 aprile 2010, n. 2139; 9 febbraio 2009, n. 717). In definitiva, il disegno codicistico, in coerenza con il criterio di delega fissato dall’art. 44, comma 2, lettera b, n. 4, della legge 18 giugno 2009, n. 69, ha superato la tradizionale limitazione della tutela dell’interesse legittimo al solo modello impugnatorio, ammettendo l’esperibilità di azioni tese al conseguimento di pronunce dichiarative, costitutive e di condanna idonee a soddisfare la pretesa della parte vittoriosa. Di qui, la trasformazione del giudizio amministrativo, ove non vi si frapponga l’ostacolo dato dalla non sostituibilità di attività discrezionali riservate alla pubblica amministrazione, da giudizio amministrativo sull’atto, teso a vagliarne la legittimità alla stregua dei vizi denunciati in sede di ricorso e con salvezza del riesercizio del potere amministrativo, a giudizio sul rapporto regolato dal medesimo atto, volto a scrutinare la fondatezza della pretesa sostanziale azionata.

Premesso l’inquadramento generale nell’archittetura del codice, occorre osservare che la tutela in forma specifica è integralmente satisfativa dell’interesse dell’impresa ricorrente vittoriosa in giudizio poiché essa ottiene il bene della vita anelato ovvero l’aggiudicazione della gara e la conseguente stipulazione del contratto di appalto. Si tratta a ben vedere del battesimo nel codice dell’azione di stampo civilistico di esatto adempimento praticabile ovviamente solo nei casi di procedura vincolate ab origine o a seguito della pronuncia giurisdizionale. Tale azione è sottoposta, come osservato in dottrina, ad una pregiudiziale composta, data dall’annullamento dell’aggiudicazione definitiva e dalla pronuncia di inefficacia del contratto nelle more concluso.

La tutela risarcitoria per equivalente, di contro, è ancillare rispetto alla prima giacché solo qualora il giudice non dichiarerà l’inefficacia del contratto concluso, privando il ricorrente della tutela specifica, integralmente satisfativa, disporrà il risarcimento del danno per equivalente. Nella vicenda odierna la tutela in forma specifica è assolutamente praticabile in quanto all’annullamento dell’aggiudicazione non residua alcun potere discrezionale in capo alla stazione appaltante, potere invero consumato a monte attraverso il giudizio di discrezionalità tecnica della offerte presentate dalle imprese. Il giudice amministrativo dunque può sostituirsi all’amministrazione attribuendo il bene della vita richiesto dalla ricorrente e costituito dall’aggiudicazione della gara e del contratto che non è stato nelle more stipulato.

La domanda di condanna all’applicazione di sanzioni alternative nei confronti della stazione appaltante deve, invece, essere respinta non ricorrendo alcuno dei presupposti previsti dall’art. 123 c.p.a. tra i quali, in primo luogo, la stipulazione del contratto tra la stazione appaltante e l’aggiudicataria.

Attesa la complessità della vicenda, con specifico riguardo alla disciplina applicabile all’appalto in esame, ricorrono giusti motivi per compensare le spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.

Condanna l’Anas s.p.a. all’aggiudicazione della gara in favore della ricorrente “Vivai Piante ******************* di *****************” e alla conseguente stipulazione del contratto.

Rigetta la domanda di condanna al risarcimento del danno per equivalente proposta nei confronti della stazione appaltante.

Rigetta la domanda di condanna al pagamento di sanzioni alternative proposta nei confronti della stazione appaltante.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

****************, Presidente FF

***************, Primo Referendario

******************, Referendario, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/03/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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L’omessa dichiarazione non è compresa tra le tassative cause di esclusione (TAR Sent. N.00204/2012)

Redazione

N. 00204/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00101/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 101 del 2012, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

dell’assegnazione della gara d’appalto relativa all’espletamento del servizio di trasporto funebre di salme in stato di indigenza, gestione di tutte le opere e servizi occorrenti per la gestione dei cimiteri comunali, cod. CIG 31734226AC, nonchè di tutti gli atti e provvedimenti successivi posti in essere, compresa la firma del contratto di affidamento del servizio

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Catanzaro e di Ati Controinteressata Vincenzo – La Controinteressata 2;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2012 il dott. **************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

 

Rilevato che la ditta ricorrente è stata esclusa dalla gara di rilevanza europea per l’aggiudicazione dell’appalto relativo all’espletamento del servizio di trasporto funebre di salme in stato di indigenza, gestione di tutte le opere e servizi occorrenti per la gestione dei cimiteri comunali (operazioni di necroforia, diserbo e piccoli lavori manutentivi, manutenzione delle aree a verde) e che lo stesso è stato aggiudicato alla controinteressata ATI Controinteressata Vincenzo – La Controinteressata 2;

Rilevato che l’esclusione dalla gara è stata disposta per violazione del punto 2, comma 3, del bando di gara, che richiedeva, a pena di esclusione, ai sensi della Deliberazione della Giunta Comunale n. 722/2010, una dichiarazione sottoscritta per esteso con firma leggibile e con le indicazioni delle generalità del legale rappresentante da cui si evincesse espressamente che l’offerta era improntata a serietà, integrità, indipendenza e segretezza con impegno a conformare il proprio comportamento ai principi di lealtà, trasparenze e correttezza;

Rilevato che parte ricorrente deduce, tra l’altro, la violazione dell’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163/2006;

Considerato che non appare fondata l’eccezione di inammissibilità per omessa impugnazione del bando sollevata dalla controinteressata, in quanto non è posta in discussione la legittimità del bando, quanto l’incidenza di una clausola di esso sulla partecipazione di un concorrente;

Considerato che, per analoghe ragioni, deve ritenersi infondata l’eccezione relativa all’acquiescenza alle clausole del bando;

Considerato che è infondata anche l’ulteriore eccezione di inammissibilità sollevata dalla controinteressata, in quanto, alla stregua delle censure sollevate, non può sussistere dubbio alcuno in ordine al fatto che il gravame ha ad oggetto l’atto di esclusione dallagara e quello di aggiudicazione;

Considerato che l’art. 46, comma 1-bis del DLgs n. 163/2006, aggiunto dall’art. 4, II comma, n. 2, lett. “d” del DL n. 70/2011, ha introdotto il principio di tassatività delle cause di esclusione dei concorrenti dalle procedure concorsuali e che tra tali cause non può rientrare la prestazione di una dichiarazione del tenore di quella contemplata dal bando;

Considerato, quindi, che nel caso di specie, l’odierna ricorrente non poteva essere automaticamente estromessa dalla gara, ma doveva essere previamente invitata ad integrare le dichiarazioni relative alla gara, emendando così l’errore compiuto;

Considerato che, pertanto, in parziale accoglimento del ricorso, deve essere disposto l’annullamento dell’atto di esclusione e del provvedimento di aggiudicazione definitiva;

Considerato che la pronuncia di annullamento comporta l’obbligo di rinnovazione delle operazioni di gara, dovendosi accertare, tra l’altro ed in ogni caso, la congruità dell’offerta presentata dall’odierna ricorrente, e che, pertanto, non può trovare accoglimento la domanda di conseguire l’aggiudicazione ed il contratto;

Considerato che non possono essere accolte le domande subordinate di risarcimento per equivalente, in quanto la rinnovazione della gara soddisfa integralmente l’interesse della parte ricorrente, che, allo stato, è limitato alla partecipazione alla gara;

Considerato che non può trovare accoglimento la domanda di dichiarazione di inefficacia del contratto, considerato che il contratto non risulta stipulato, essendo stata disposta unicamente l’esecuzione in via d’urgenza;

Considerato che, anche per la novità delle questioni trattate, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda) accoglie in parte il ricorso e, per l’effetto, annulla l’atto di esclusione e il provvedimento di aggiudicazione definitiva e, per il resto, lo rigetta.

Compensa le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

****************, Presidente FF, Estensore

***************, Primo Referendario

******************, Referendario

 

 

 

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

 

 

 

 

 

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/02/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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