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Calabria

Appalto di progettazione ed secuzione – Requisiti per la progettazione – Indicazione raggruppamento di professionisti – Onere di specificazione parti del servizio di progettazione – Non sussiste – Ragioni – Fattispecie (TAR Calabria, Catanzaro, n. 933/2013)

Redazione

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 16 del 2013, proposto da:
I.T.E.C. ******, Ase Engineering Consulting S.R.L., rappresentati e difesi dall’avv. ***************, con domicilio eletto presso ****************** in Vibo Valentia, corso ******* I, N.156;

contro

Azienda Sanitaria Provinciale Di Vibo Valentia, rappresentato e difeso dall’avv. *****************, con domicilio eletto presso ******************* in Catanzaro, via D. Mottola D’Amato, 12/B;

nei confronti di

Essebi Costruzioni Di **********************, ********* ******, rappresentati e difesi dall’avv. *********************, con domicilio eletto presso ********************* in Catanzaro, via Buccarelli, 4; ***************, *******************, ***********************;

Per l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva in favore dell’Ati costituenda dall’Essebi Costruzioni srl e dall’ed.i.tec. srl.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria Provinciale Di Vibo Valentia e di Essebi Costruzioni Di ********************** e di Ed.I.Tec. ******;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 luglio 2013 il dott. *********** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con bando pubblicato in data 29.3.2012, la Asp di Vibo Valentia indiceva una gara per l’affidamento, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dell’appalto di progettazione ed esecuzione dei lavori di adeguamento antincendio impiantistico strutturale e tecnologico del presidio ospedaliero di Vibo Valentia.

Con determinazione n. 1674 del 21.11.2012, l’appalto veniva aggiudicato all’Ati costituenda dall’Essebi Costruzioni Srl e dall’Ed.I.Tec. Srl.

L’Ati costituenda dall’Itec Srl, dalla *************** e dall’Ase Engineering Consulting Srl, invece, si classificava al secondo posto.

Contro l’aggiudicazione definitiva in favore dell’Ati costituenda dall’Essebi Costruzioni Srl e dall’Ed.I.Tec. Srl, proponevano ricorso, notificato in data 21.12.2012, l’Itec Srl, la *************** e l’Ase Engineering Consulting Srl, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro-tempore.

A fondamento del proprio gravame, le società ricorrenti deducevano, in primo luogo, violazione degli artt. 90 e 37, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, degli artt. 252, 253 e 267 del Dpr n. 207 del 2010, nonchè violazione del bando e del disciplinare di gara ed eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto dei presupposti.

Si osservava, in particolare, che l’Essebi Costruzioni e la Editec, che hanno partecipato alla gara in qualità di costituenda Ati ed erano prive della qualificazione per la progettazione, si sono avvalse, per le relative prestazioni, come prevedeva e consentiva il bando, di tre progettisti, i quali a loro volta hanno manifestato l’intenzione di operare sotto forma di raggruppamento temporaneo di professionisti di tipo orizzontale, indicando quale capogruppo l’Ing. ******* per una quota pari al 50% e, quali mandanti, l’Ing. ********* e l’Ing. Cosimo per una quota pari al 25% ciascuno.

Ciò premesso, si lamentava che l’Ing. ******, pur avendo dichiarato una quota di partecipazione al raggruppamento di professionisti pari al 25%, si impegnava a svolgere i lavori ricadenti nella classe Ic, ossia le opere edilizie per un importo di euro 155.819,16, che rispetto al valore complessivo dell’appalto a base d’asta (euro 1.477.976,00), è solamente il 10%.

Poiché la regola dettata dall’art. 37, comma 13, del d.lgs. n. 163 del 2006, relativa alla corrispondenza tra quote di partecipazione all’ATI e quote di esecuzione, si applicherebbe a qualunque settore di appalto (lavori, servizi o forniture), detta regola sarebbe stata violata nel caso di specie, con la conseguenza che l’Ati aggiudicataria doveva essere esclusa dalla gara.

Si lamentava, inoltre, che il punto III 2,4, lett b), del bando di gara, nel prevedere i requisiti di progettazione, richiedeva che il progettista avesse effettuato, negli ultimi 10 anni, servizi relativi a due lavori corrispondenti alle due classi di lavori cui si riferiscono i servizi da affidare. Tuttavia, nel caso di specie, mentre due dei tre progettisti associati (Ing. ******* e Ing. *********) avevano svolto servizi relativi alle due categorie di lavori, l’Ing. ****** ha dichiarato di non avere pregresse esperienze professionali.

Con un ulteriore gruppo di censure, le società ricorrenti deducevano, altresì, la violazione del bando di gara e del relativo disciplinare nonché degli artt. 24 e 25 del Dpr n. 207 del 2010, in quanto nella documentazione tecnica allegata all’offerta dell’aggiudicataria mancherebbe la relazione geologica e il computo metrico estimativo, richiesti dall’art. 24 del Dpr n. 207 del 2010 e dal punto 3 del disciplinare di gara, a pena di esclusione.

Inoltre, l’Ati aggiudicataria avrebbe altresì omesso di inserire nella propria documentazione l’elenco delle attrezzature possedute. La documentazione prodotta in data 12.7.2012, a seguito di richiesta del RUP, non sarebbe sufficiente, giustificando la sua esclusione.

Si costituivano in giudizio l’Essebi Costruzioni Srl, la ED.I.Tec. Srl e la Asp di Vibo Valentia, insistendo per l’infondatezza del ricorso.

Con ordinanza cautelare del 25.1.2013, il Tribunale accoglieva la domanda cautelare, “considerato che l’Ing. ******, pur partecipando all’ATP costituenda per lo svolgimento della progettazione dei lavori oggetto di gara per una quota del 25%, ha dichiarato di svolgere la progettazione per l’attività Ic, ossia relativa alle opere edilizie le quali sono pari a un importo di euro 155.819,16, che rispetto all’importo totale dell’appalto da aggiudicare è inferiore al 25%” e che “secondo la costante giurisprudenza amministrativa, la regola dettata dall’art. 37, comma 13, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 relativa alla corrispondenza tra quote di partecipazione all’ATI e quote di esecuzione si applica a qualunque settore di appalto (lavori, servizi o forniture), essendo espressione di un principio generale (Cons. Stato 2012 n. 5238; Cons. Stato 2012 n. 4895; Tar Lombardia, Brescia 2012 n. 1468)”.

Tuttavia, con ordinanza del 1.3.2013, il Consiglio di Stato, “Riservato al merito il necessario approfondimento circa la legittimità, o meno, dell’ammissione alla gara dell’aggiudicataria, tenuto conto della particolare natura dell’appalto di progettazione, dell’evoluzione giurisprudenziale e legislativa in ordine all’art. 37 del Codice dei contratti, della possibile rilevanza, nell’interpretazione della legge di gara, dell’art. 46 co. 1 bis sempre del Codice dei contratti”, accoglieva “in parte l’appello e, per l’effetto, in parziale riforma dell’ordinanza impugnata, accoglie[va] l’istanza cautelare proposta in primo grado ai soli fini della anticipata fissazione del merito ai sensi dell’art. 119, co. 3, c.p.a.”.

Nelle memorie depositate in prossimità dell’udienza, le parti insistevano nelle rispettive conclusioni.

Alla pubblica udienza del 19.7.2013, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è infondato e, pertanto, va rigettato per le seguenti ragioni.

Oggetto di gravame è il provvedimento di aggiudicazione definitiva – disposto dalla Asp di Vibo Valentia, all’esito della gara indetta per l’affidamento, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dell’appalto di progettazione ed esecuzione dei lavori di adeguamento antincendio impiantistico strutturale e tecnologico del presidio ospedaliero di Vibo Valentia – in favore dell’Ati costituenda dall’Essebi Costruzioni Srl e dall’Ed.I.Tec. Srl.

Con un primo gruppo di censure, le società ricorrenti, seconde graduate, hanno lamentato la violazione degli artt. 90 e 37, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, degli artt. 252, 253 e 267 del Dpr n. 207 del 2010, nonchè la violazione del bando e del disciplinare di gara ed eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto dei presupposti, deducendo che l’Ati costituenda da Essebi Costruzioni e Editec si era avvalsa, per le relative prestazioni, come prevedeva e consentiva il bando, di tre progettisti, i quali avevano manifestato l’intenzione di operare sotto forma di raggruppamento temporaneo di professionisti di tipo orizzontale, indicando quale capogruppo l’Ing. ******* per una quota pari al 50% e, quali mandanti, l’Ing. ********* e l’Ing. Cosimo per una quota pari al 25% ciascuno. Ciononostante, l’Ing. ******, pur avendo dichiarato una quota di partecipazione al raggruppamento di professionisti pari al 25%, si era impegnato a svolgere i lavori ricadenti nella classe Ic, ossia le opere edilizie per un importo di euro 155.819,16, che rispetto al valore complessivo dell’appalto a base d’asta (euro 1.477.976,00), era solamente il 10%.

Ne conseguiva, ad avviso di parte ricorrente che, essendo stata violata la regola dettata dall’art. 37, comma 13, del d.lgs. n. 163 del 2006, relativa alla corrispondenza tra quote di partecipazione all’ATI e quote di esecuzione, applicabile a qualunque settore di appalto (lavori, servizi o forniture), l’Ati aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.

Ritiene il Collegio, modificando il proprio avviso, anche alla luce dell’ordinanza cautelare emessa in sede di appello dal Consiglio di Stato, che il suddetto motivo di ricorso sia privo di fondamento.

In via preliminare, si osserva che è del tutto irrilevante, contrariamente a quanto dedotto dalle società controinteressate, la modifica apportata dall’art. 1, comma 2-bis, lett. a), del d.l. 6 luglio 2012, n. 95, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 2012, n. 135, a seguito della quale l’ambito operativo dell’art. 37, comma 13, del d.lgs. n. 163 del 2006 è stato limitato agli appalti di lavori. La modifica normativa, infatti, è successiva alla pubblicazione del bando (marzo 2012) e, quindi, non può trovare applicazione nella fattispecie in esame.

Tuttavia, il Collegio ritiene di dover aderire a quell’orientamento giurisprudenziale, cui ha fatto riferimento anche il Consiglio di Stato in sede di appello cautelare, secondo cui, nel caso di professionisti, indicati dall’impresa partecipante alla gara pubblica per l’assegnazione di un appalto di lavori come incaricati della progettazione, non è richiesta agli stessi l’onere della specificazione delle parti a ciascuno di essi assegnata, trattandosi di un raggruppamento ausiliario chiamato in avvalimento per lo specifico compito della progettazione (cfr. Cons. Stato n. 2454 del 2011).

Nella fattispecie all’esame del Tribunale, il raggruppamento dei professionisti non era parte dei soggetti offerenti, che restava esclusivamente l’Ati costituenda da Essebi Costruzioni Srl e da Editec Srl, ma soltanto dei soggetti che venivano individuati, come incaricati di eseguire la progettazione della cui qualificazione le società offerenti erano prive. Ne consegue che non incombeva, in capo ai professionisti medesimi, l’onere della specificazione delle parti a ciascuno di essi assegnata, trattandosi di un raggruppamento ausiliario chiamato in avvalimento per lo specifico compito della progettazione (cfr. Cons. Stato n. 8059 del 2010).

Del resto, come chiarito dal Consiglio di Stato, la necessità della precisa indicazione delle attività assegnate a ciascun componente di un raggruppamento temporaneo di imprese sta proprio nell’esigenza di verificare se tale ripartizione è coerente con le qualificazioni di ciascuna e con il possesso dei requisiti per eseguire quella parte di attività (cfr. Cons. Stato n. 2454 del 2011).

Per contro, nel caso di specie, non si trattava di una ripartizione di lavori, ma di un’unica attività, che era appunto quella della progettazione, per la qualela questione della ripartizione non aveva alcun senso e non era rispondente alla ratio sottostante alla necessità della specificazione.

In ogni caso, la lex specialis di gara non individuava, in alcun punto delle sue disposizioni, la necessità che anche gli eventuali raggruppamenti di professionisti, ausiliari dell’imprenditore che partecipa alla gara, dovessero indicare le quote di ripartizione dei compiti assegnati a ciascun professionista.

2. Con un secondo gruppo di censure, si lamentava la violazione del punto III, 2,4, lett b), del bando di gara, che, nel prevedere i requisiti di progettazione, richiedeva che il progettista avesse effettuato, negli ultimi 10 anni, servizi relativi a due lavori corrispondenti alle due classi di lavori cui si riferiscono i servizi da affidare. Nel caso di specie, infatti, mentre due dei tre progettisti associati (Ing. ******* e Ing. *********) avevano svolto servizi relativi alle due categorie di lavori, l’Ing. ****** aveva dichiarato di non avere pregresse esperienze professionali.

Anche il suddetto motivo di ricorso è privo di pregio. Ed invero, qualora i professionisti incaricati della progettazione si costituiscano in un raggruppamento temporaneo, i requisiti di progettazione previsti dal bando di gara devono essere soddisfatto non dai singoli professionisti individualmente, ma dai professionisti, incaricati della progettazione, complessivamente considerati e uniti in raggruppamento.

Nella fattispecie all’esame del Collegio, due dei tre professionisti componenti il raggruppamento, ossia l’Ing. ******* e l’Ing. *********, possedevano i requisiti prescritti dal punto III, 2,4, lett b), del bando di gara: ciò è sufficiente per ritenere integrato il requisito di progettazione prescritto dalla lex specialis.

Peraltro, l’Ing. ****** è stato associato al raggruppamento temporaneo incaricato della progettazione in qualità di giovane professionista, in forza dell’art. 253, comma 5, del Dpr n. 207 del 2010.

Come chiarito dalla prevalente giurisprudenza, che questo Collegio condivide pienamente, nel caso in cui il giovane professionista venga indicato come associato, non devono ritenersi operanti anche nei suoi confronti gli obblighi di qualificazione, vista la finalità promozionale della previsione normativa (Tar, Calabria, Reggio Calabria, n. 744 del 2012 e n. 268 del 2013).

È sufficiente, pertanto, che i requisiti di partecipazione previsti dal bando fossero interamente assolti dagli altri professionisti.

3. Con un ulteriore gruppo di censure, le società ricorrenti deducevano, infine, la violazione del bando di gara e del relativo disciplinare nonché degli artt. 24 e 25 del Dpr n. 207 del 2010, in quanto nella documentazione tecnica allegata all’offerta dell’aggiudicataria mancherebbe la relazione geologica e il computo metrico estimativo, richiesti dall’art. 24 del Dpr 2n. 07 del 2010 e dal punto 3 del disciplinare di gara, a pena di esclusione. Inoltre, l’Ati aggiudicataria avrebbe altresì omesso di inserire nella propria documentazione l’elenco delle attrezzature possedute.

Anche questi motivi di ricorso sono privi di fondamento.

Ed invero, osserva il Collegio che, contrariamente a quanto dedotto dalle società ricorrenti, il punto 3 del disciplinare di gara, nel richiamare l’art. 24 del Dpr n. 207 del 2010, richiede, a pena di esclusione, che le imprese concorrenti presentino, a corredo dell’offerta tecnica, solamente alcuni dei documenti indicati dalla disposizione normativa citata.

In particolare, il punto 3 del disciplinare prevede che la busta interna B dovrà contenere, a pena di esclusione, l’offerta tecnica consistente nella progettazione definitiva dell’opera e i seguenti elaborati: il progetto definitivo dell’intervento, il progetto organizzativo di cantierizzazione, la relazione tecnica qualitativa. Nessuna menzione viene fatta alla relazione geologica e al computo metrico, di cui il disciplinare di gara non prescrive affatto la presentazione, a pena di esclusione.

Peraltro, come chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, da cui questo Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi, per ricomprendere la relazione geologica e il computo metrico nell’affidamento di un appalto di progettazione ed esecuzione di opera pubblica, non è sufficiente il mero silenzio al riguardo della lex specialis, non operando alcuna eterointegrazione automatica ai sensi dell’art. 24 del Dpr n. 207 del 2010, poiché è viceversa necessario che la stazione appaltante definisca, nel bando o nel disciplinare di gara, i requisiti di qualificazione dei concorrenti e i documenti che devono essere presentati (cfr. TAR Puglia, Bari, n. 1958 del 2012 e n. 118 del 2013).

Rileva, infine, il Collegio che tra i requisiti che dovevano essere posseduti e verificati dai professionisti incaricati della progettazione, secondo il bando di gara (cfr. punti III.2.2. lett. b) e III.2.4), non vi era quello della dimostrazione dell’attrezzatura posseduta, per cui dalla mancata dimostrazione di detto requisito, indipendentemente da ogni richiesta della Stazione appaltante, non poteva trarsi alcuna conseguenza in termini di partecipazione alla gara.

Si osservi, peraltro, che, a seguito dell’introduzione del comma 1 bis dell’art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006, i provvedimenti di esclusione da una procedura di gara devono essere fondati – in virtù del fondamentale principio di massima partecipazione possibile alle gare e di conseguente tipicità e tassatività delle cause di esclusione – su di un’espressa comminatoria di esclusione (nel caso di specie, insussistente), la quale, comunque, deve essere non solo univoca ma anche interpretata nel rispetto dei principi di tipicità e tassatività, disposti dalla norma citata.

4. Alla luce delle suesposte considerazioni, il ricorso va rigettato perché infondato.

Attesa la peculiarità e la complessità delle questioni trattate, possono compensarsi le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta. Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 19 luglio 2013

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Amministrazione non paga le somme indicate nella sentenza: possibile il giudizio di ottemperanza dinanzi al giudice amministrativo (TAR Calabria, Catanzaro, n. 58/2013)

Redazione

FATTO

Con atto notificato in data 23.10.2012, la ricorrente premetteva che, con l’epigrafato Decreto Ingiuntivo, l’Amministrazione Provinciale di Vibo Valentia era stata condannata a corrispondere in proprio favore la somma ivi indicata oltre alle spese di giudizio, a titolo di pagamento di parcella a saldo delle competenze spettanti per l’attività professionale di legale svolta.

Lamentava che, dopo la rituale notifica in forma esecutiva del precitato Decreto, permaneva l’ulteriore inerzia dell’intimata Amministrazione Provinciale, per cui si vedeva costretta a proporre l’odierno ricorso in sede di ottemperanza, ai sensi dell’art. 112 del D. Lg.vo 2.7.2010 n. 104, al fine di poter ottenere l’integrale soddisfazione delle proprie pretese creditorie.

Concludeva per la declaratoria dell’obbligo della P.A. di adempiere al giudicato formatosi sull’epigrafata sentenza, con contestuale nomina di un “commissario ad acta”, per il caso di permanente inerzia da parte dell’Amministrazione, con vittoria di spese.

Non si costituiva l’intimata Amministrazione per resistere al presente ricorso.

Alla camera di consiglio del giorno 10 gennaio 2013, il ricorso passava in decisione.

 

DIRITTO

1. Con il presente giudizio in sede di ottemperanza, parte ricorrente chiede l’integrale esecuzione del giudicato formatosi sull’epigrafato Decreto Ingiuntivo n. 245/11 D.I., n. 258/11 R.G., n. 3502/11 ****. e n. 55/2012 Rep., emesso in data 30.12.2011 dal Giudice di Pace di Vibo Valentia, divenuto definitivamente esecutivo per omessa opposizione in data 6.03.2012, con cui la Provincia di Vibo Valentia è stata condannata, per le causali di cui in ricorso monitorio, al pagamento, in favore dell’Avv. M. P., della somma di Euro 1804,54 oltre interessi dalla data della messa in mora fino al soddisfo nonché alle spese del procedimento, liquidate in complessive Euro 400,50, di cui Euro 50,50 per spese, Euro 270 per diritti ed Euro 80 per onorari ed oltre al rimborso delle spese generali nella misura prevista dalle T.F., IVA e C.P.A, come per legge.

L’art. 112 del D. L.gvo 2.7.2010, n. 104 (come già l’art. 37 della legge 6.12.1971 n. 1034) prevede la possibilità di ricorrere al meccanismo dell’ottemperanza, in presenza di una sentenza passata in giudicato resa dall’Autorità Giudiziaria Ordinaria ed Amministrativa (per un certo periodo estesa anche alle sentenze rese da altri giudici speciali, quali, ad esempio la Corte dei Conti, fino all’entrata in vigore dell’art. 10, comma II° della legge 21/07/2000 n. 205, nonché le Commissioni Tributarie, fino all’entrata in vigore dell’art. 70 del D. Lgs. 31 dicembre 1992 n. 546), in considerazione della natura immanente del principio di effettività della tutela giurisdizionale.

Com’è noto, la proposizione del giudizio di ottemperanza non è preclusa dall’istanza di ulteriori e diversi strumenti di tutela, anche davanti ad altri giudici (Cons. Stato, Sez. IV 16 aprile 1994 n. 527).

Ed invero, come precisato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 9 marzo 1973 n. 1, la procedura ex art. 27 n. 4 T.U. 26 giugno 1924 n. 1054 va ritenuta esperibile anche per l’esecuzione di sentenze di condanna al pagamento di somma di denaro, alternativamente (si afferma da Cons. St. VI 16 aprile 1994 n. 527) rispetto al rimedio dell’esperimento del processo di esecuzione, ma anche congiuntamente (si afferma da Cass. SS. UU. 13 maggio 1994 n. 4661 e Cons. St. Sez. IV 25 luglio 2000 n. 4125) all’ordinaria procedura esecutiva.

Il giudizio di ottemperanza tende a far conseguire al ricorrente vittorioso tutta l’utilità scaturente dalla pronuncia giurisdizionale ed illegittimamente negata dall’Amministrazione con un comportamento, apertamente o velatamente, omissivo.

Conseguentemente, una volta intervenuta una pronuncia giurisdizionale, che riconosca come ingiustamente lesivo dell’interesse del cittadino un determinato comportamento dell’Amministrazione o che detti le misure cautelari ritenute opportune e strumentali all’effettività della tutela giurisdizionale, incombe l’obbligo dell’Amministrazione di conformarsi ad essa ed il contenuto di tale obbligo consiste, appunto, nell’attuazione di quel risultato pratico, tangibile, riconosciuto come giusto e necessario dal giudice (Corte Cost. 8 settembre 1995 n. 419).

L’amministrazione, in via generale, è sempre tenuta ad eseguire il giudicato e per nessuna ragione, di ordine pubblico, di opportunità amministrativa o di difficoltà pratica, può sottrarsi a tale obbligo, non avendo in proposito alcuna discrezionalità per quanto concerne l’an ed il quando, ma al più, e non necessariamente, una limitata discrezionalità per il quomodo, per cui non può invocare asserite difficoltà finanziarie per sottrarsi alla necessità del puntuale adempimento delle obbligazioni pecuniarie nascenti a suo carico dal giudicato (conf: Cons. Stato, Sez. IV 7.05.2002 n. 2439).

Invero, il decreto ingiuntivo è idoneo ad assumere valore ed efficacia di giudicato ai fini dell’ammissibilità del giudizio di ottemperanza: tale rimedio è esperibile per la esecuzione di una condanna al pagamento di somme di danaro, alternativamente o congiuntamente rispetto al rimedio del processo di esecuzione dinanzi al giudice civile, con il solo limite della impossibilità di conseguire due volte la medesima somma (ex plurimis: Consiglio di Stato, Sez. IV, 10 dicembre 2007 n.6318 e 29/12/2010 n. 9541; TAR Toscana, Sez. I°, 17.1.2011 n. 99).

3. Nel caso di specie, non sussistono dubbi in relazione al passaggio in giudicato del decreto posto come titolo del credito, né risultano contestazioni al riguardo.

Risulta che la ricorrente abbia regolarmente notificato all’Amministrazione intimata il titolo esecutivo, costituito dall’epigrafato Decreto Ingiuntivo, al pagamento della somma indicata, in coerenza con le previsioni di cui all’art. 14 del D. L. 31 dicembre 1996, n. 669 e s.m.i., secondo cui l’esecuzione forzata e la notifica di atto di precetto devono essere precedute dalla “notificazione del titolo esecutivo”, che, ad avviso del Collegio, trova applicazione anche con riferimento al giudizio di ottemperanza davanti al Giudice Amministrativo, sulla base di una sostanziale identità di ratio con l’esecuzione forzata regolamentata dal c.p.c., trattandosi di due istituti che, se pure per vie differenti e con risultati diversificati, s’incentrano entrambi sull’adempimento dell’obbligazione pecuniaria scaturente dal comando del giudice (ex plurimis: Cons. Stato Sez. IV, 12 maggio 2008, n. 2160; T.AR. Sicilia-Palermo, Sez. III: 13 luglio 2011, n. 1361 e 8 giugno 2011, n. 1068; T.AR. Campania, Napoli, Sez. IV: 17 gennaio 2011, n. 234 e 29 giugno 2010, n. 16434; T.A.R. Lazio- Roma, Sez.: III, 24 gennaio 2008, n. 531; T.A.R. Lazio- Latina, Sez. I, 10 gennaio 2008, n. 25).

Sussiste anche l’inerzia dell’Amministrazione e non risultano in atti neanche documenti intesi a comprovare l’effettiva estinzione, tramite pagamento materiale, del debito esistente.

Conseguentemente, in base all’art. 4, comma II°, della legge 20.3.1865 n. 2248 allegato E, nella specie, sussiste, in capo all’intimata Amministrazione, un vero e proprio obbligo giuridico di conformarsi al giudicato formatosi sul provvedimento giurisdizionale di cui si chiede l’esecuzione.

La sussistenza dell’obbligo di eseguire il giudicato va affermata dal Collegio, nei termini e nei modi indicati in sentenza, con la doverosa precisazione secondo cui, in sede di giudizio di ottemperanza, può essere riconosciuto l’obbligo di corrispondere alla parte ricorrente gli interessi anche sulle somme liquidate a titolo di spese accessorie (Cons. Stato, Sez. IV° 26.9.1980 n. 958), quali quelle relative alla pubblicazione della sentenza, all’esame ed alla notifica della medesima (Cass. Civ. 24.2.1984 n. 958).

Ha titolo nella sentenza passata in giudicato l’obbligo di rimborso degli oneri di registrazione della stessa, versati dalla parte ricorrente, ai sensi dell’art. 35 del D.P.R. 26.10.1972 n. 634, nell’importo che risulta dall’annotazione apposta sull’originale della sentenza del competente Ufficio del Registro.

Sono altresì dovute in questa sede le spese relative ad atti accessori, quali le spese di registrazione, di esame, di copia e di notificazione, nonché le spese ed i diritti di procuratore relativi all’atto di diffida, in quanto hanno titolo nello stesso provvedimento giudiziale.

Non sono, invece, dovute le eventuali spese di precetto, che riguardano il procedimento di esecuzione forzata disciplinato dagli artt. 474 e ss. del c.p.c. (T.A.R. Lazio, Sez. I° 11.12.1987 n. 1917), poiché l’uso di strumenti di esecuzione diversi dall’ottemperanza al giudicato di cui ai citati artt. 37 della legge 6 dicembre 1971 n. 1034 e 27 T.U. 26 giugno 1924 n. 1054 è imputabile soltanto alla libera scelta del creditore.

Va infine precisato che, alla luce del disposto dell’art. 14, comma 2, legge 31.12.1996 n. 669, l’esecuzione delle sentenze deve avvenire anche in caso di non capienza degli appositi capitoli di bilancio, attraverso l’utilizzo dell’istituto del pagamento in conto sospeso, come disciplinato dalla norma citata.

Conclusivamente, il ricorso va accolto e, per l’effetto, va dichiarato l’obbligo, in capo alla Provincia di Vibo Valentia, in persona del Presidente pro-tempore, di dare integrale esecuzione al giudicato formatosi sul sul Decreto Ingiuntivo n. 245/11 D.I., n. 258/11 R.G., n. 3502/11 ****. e n. 55/2012 Rep., emesso in data 30.12.2011 dal Giudice di Pace di Vibo Valentia, divenuto definitivamente esecutivo per omessa opposizione in data 6.03.2012, con cui la Provincia di Vibo Valentia è stata condannata, per le causali di cui in ricorso monitorio, al pagamento, in favore dell’Avv. M. P., della somma di Euro 1804,54 oltre interessi dalla data della messa in mora fino al soddisfo, nonché delle spese del procedimento, liquidate in complessive Euro 400,50, di cui Euro 50,50 per spese, Euro 270 per diritti ed Euro 80 per onorari ed oltre al rimborso delle spese generali nella misura prevista dalle T.F., IVA e C.P.A, come per legge.

Per il caso di ulteriore inadempienza, nomina fin da ora, quale commissario ad acta, un funzionario in servizio presso l’Ufficio Ragioneria della Prefettura di Vibo Valentia, indicato nominativamente con provvedimento formale del Prefetto di Vibo Valentia, entro il termine di venti (20) giorni, decorrenti dalla data di notifica o di comunicazione in forma amministrativa della presente sentenza, affinché provveda a dare integrale esecuzione al giudicato de quo entro l’ulteriore termine di giorni 60 (sessanta), con spese a carico della Provincia di Vibo Valentia, che vengono complessivamente e forfettariamente determinate in €. 800 (euro ottocento), oltre le spese documentate.

Il commissario ad acta dovrà provvedere sotto la sua personale responsabilità ad adottare ogni provvedimento utile (ivi compresi variazioni di bilancio, accensioni di mutui nei limiti della normativa vigente, revoca di impegni di spesa posti in essere successivamente alla comunicazione indicati in sentenza, etc..) per l’integrale soddisfazione del credito vantato, detratto quanto già eventualmente versato al medesimo titolo, secondo conteggi che saranno effettuati in contraddittorio fra le parti.

Va, infine, precisato che, a seguito dell’insediamento del commissario ad acta, gli organi dell’ente versano in situazione di carenza sopravvenuta di potestà, vengono esautorati dalle loro normali attribuzioni e non possono conseguentemente disporre degli interessi considerati, nei limiti strettamente necessari per l’adempimento del giudicato (conf.: C.G.A., n. 92/1982; Cons. Stato, Sez.VI, n. 41/1995).

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.

 

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, dichiara l’obbligo della Provincia di Vibo Valentia, in persona del Presidente pro tempore, di adottare le determinazioni amministrative e contabili necessarie per dare integrale esecuzione al giudicato formatosi sull’epigrafato Decreto Ingiuntivo.

Condanna la Provincia di Vibo Valentia al pagamento delle spese del presente giudizio, che liquida, complessivamente e forfettariamente, nella somma di €. 800 (euro ottocento).

Liquida il compenso per il commissario ad acta nella somma di €. 800 (euro ottocento), oltre le spese documentate.

Manda alla segreteria per il seguito di competenza.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 10 gennaio 2013

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Pensione dipendente pubblico: le controversie relative all’an ovvero al quantum del trattamento di pensione sono di stretta competenza e giurisdizione della Corte dei Conti (Tar Calabria, Catanzaro, n. 54/2013)

Redazione

FATTO e DIRITTO

Con ricorso ritualmente notificato e depositato, espone il ricorrente di aver lavorato alle dipendenze del Comune di Crotone dal 19/11/1971 al 30/11/2010; con decorrenza 01.12.2010 di essere stato collocato a riposo;di aver ricoperto l’incarico di Capo di Gabinetto del Comune di Crotone dal 1/12/2010; con determinazione del 18.11.2010 l’Inpdap di Crotone conferiva al ricorrente la pensione a decorrere dall’1/12/2010; con determinazione del 3/7/2012 l’Inps gestione ex Inpdap disponeva l’annullamento e la sostituzione della precedente determinazione.

Avverso tale provvedimento insorgeva il ricorrente chiedendone l’annullamento previa sospensiva.

Si costituiva l’INPS chiedendo la reiezione del ricorso.

Alla Camera di Consiglio del 10 Gennaio 2013, previo avviso alle parti ex art. 60 c.p.a., la causa veniva trattenuta in decisione.

L’amministrazione resistente preliminarmente eccepisce il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore della Corte dei Conti.

L’eccezione è fondata.

Nel caso di specie, trattandosi di pensione di dipendente pubblico, la controversie relative all’an ovvero al quantum del trattamento di pensione, sono di stretta competenza e giurisdizione della Corte dei Conti. La giurisdizione della Corte dei conti, infatti, si esercita nella materia delle pensioni dei dipendenti pubblici secondo il combinato disposto degli artt. 13 e 62 del R.D. 12 luglio 1934, n. 1214. La giurisdizione speciale si fonda non tanto sul carattere pubblico o privato del rapporto d’impiego, quanto sul rilievo che il trattamento pensionistico dei soggetti che si trovano nelle condizioni prima indicate continua a gravare, in tutto o in parte, sul bilancio pubblico se le amministrazioni pubbliche sono tenute a riversare le contribuzioni previste dalla legge.

La giurisdizione della Corte dei conti ora indicata non è venuta meno per effetto dell’art. 68 del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, che ha devoluto alla giurisdizione del giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, fatta eccezione delle controversie specificamente indicate.

Deve essere dunque dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore della Corte dei Conti.

La pronuncia in rito giustifica la compensazione delle spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda)definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, declina la propria giurisdizione in favore della Corte dei Conti.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 10 gennaio 2013

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Gara d’appalto illegittimamente aggiudicata: risarcimento del danno (Tar Calabria, Reggio Calabria, n. 712/2012)

Redazione

FATTO e DIRITTO

1) Il Consorzio di Bonifica del Versante Calabro – Ionico Meridionale, facente parte dei Consorzi di Bonifica raggruppati della Provincia di Reggio Calabria, dovendo procedere per l’anno 2007 all’affidamento del servizio della sicurezza della salute dei lavoratori sul luogo di lavoro da attivare a favore degli operai idraulico-forestali e maestranze irrigue in numero complessivo di circa 400, ai sensi dell’art. 57 del D.lgs. 12.4.2006 n. 163, con lettere del 27 aprile 2007 invitava tre studi medici a far pervenire entro quattro giorni la propria offerta, e precisamente:

– la dott.ssa *********, con studio in Bagnara Calabra via La Marmora;

– il dott. *******************, con Studio in via T. Campanella n. 219, Messina;

– lo studio medico associato IGEA, con sede in via Mare n. 8, Caulonia Marina.

Nelle lettere di invito il Consorzio di Bonifica precisava che l’offerta avrebbe dovuto contenere le seguenti specificazioni:

1) i servizi sanitari oggetto della stessa ai sensi del D.lgs. 626/94;

2) il nominativo del medico competente;

3) il costo unitario della visita per operaio forestale A.I.B. (anti incendi boschivi) (per circa 15 unità di personale);

4) il costo unitario della visita per operaio forestale e maestranza irrigua.

I tre soggetti invitati facevano pervenire le proprie offerte. Deve precisarsi che il dr. *********** presentava la propria offerta per il tramite della società So.Si.Sal. s.r.l. di cui risultava essere il legale rappresentante.

Le offerte della d.ssa B. e della So.Si.Sal. recavano un elenco dei servizi sanitari offerti, mentre quella dello studio medico Igea riportava in dettaglio soltanto gli accertamenti clinici relativi alle tipologie di visite da effettuarsi. Quanto ai costi unitari per visita le offerte risultavano così formulate:

– B.: € 33,50 per ogni visita ad operaio forestale e maestranze irrigue; € 74,50 per ogni visita ad operaio addetto servizio AIB

– IGEA: € 34,00 per ogni visita ad operaio forestale e maestranze irrigue; € 74 per ogni visita ad operaio addetto servizio AIB

– ***********/So.Si.Sal: € 30,00 per ogni visita come “onorario complessivo e forfettario”, senza distinzione per le due tipologie di visita.

In data 27.4.2007 il responsabile del procedimento ha costituito una commissione di gara nelle persone del dott. agronomo **************** (che rivestiva anche il ruolo di responsabile del procedimento), del geometra ************à e del geometra ***********.

La commissione, esaminati gli atti, valutava, quale offerta migliore, quella dello studio medico So.Si.Sal., che, come sopra indicato, determinava in €. 30,00 il costo complessivo e forfettario per visita ad operaio.

Con successiva nota prot. n. 3615 del 10.5.2007 il responsabile del procedimento invitava la So.Si.Sal. a precisare “l’inclusione o meno, nell’offerta avanzata, dell’attività di formazione dei lavoratori per il servizio di pronto soccorso previsto della citata legge e del successivo D.M. n. 388/03”.

La società, con lettera del 14.5.2007, precisava che “nell’offerta proposta è inclusa la collaborazione con il datore di lavoro per l’attività di formazione dei lavoratori per il servizio di Primo Soccorso previsto dal DM 388/03”.

Con verbale del 14.5.2007 la Commissione di gara, vista la specificazione dello studio medico So.Si.Sal., considerava congrua, e quindi la più vantaggiosa per il Consorzio, l’offerta del predetto studio medico.

Quindi con determina n. 5 del 16.5.2007 il responsabile del procedimento aggiudicava il servizio in via definitiva alla So.Si.Sal.

Infine con deliberazione della Deputazione Amministrativa n. 44 del 4.6.2007, preso atto della determina del responsabile del procedimento, veniva affidato alla So.Si.Sal., quale migliore offerente, l’incarico per l’esecuzione di ogni incombente di medicina del lavoro sulla base delle vigenti norme in materia di sicurezza sul lavoro.

Avverso gli atti sopra indicati la d.ssa B. proponeva ricorso chiedendone l’annullamento e formulando altresì domanda risarcitoria.

Si sono costituiti sia la stazione appaltante sia la controinteressata, che resistono al ricorso chiedendone l’annullamento.

All’udienza pubblica del 7 novembre 2012 la causa è passata in decisione.

2) Il ricorso è affidato a diversi motivi di gravame, alcuni dei quali diretti avverso l’offerta presentata dall’aggiudicataria, altri avverso la procedura di gara.

Quanto alle censure relative a quest’ultimo aspetto, la ricorrente deduce:

– (I motivo): violazione dell’art. 57 D.lgs. 163/2006. Sarebbe stato ammesso alla gara un soggetto non invitato (la So.Si.Sal.).

– (II e III motivo): violazione dell’art. 57 D.lgs. 163/2006 sotto altro profilo. La procedura sarebbe stata definita senza predeterminazione del criterio di aggiudicazione (offerta economicamente più vantaggiosa ovvero prezzo più basso). Soltanto dopo l’apertura delle buste e l’aggiudicazione alla So.Si.Sal. in ragione del minore prezzo offerto, si sarebbe compreso che il criterio seguito era quello del prezzo più basso.

– (V motivo): violazione dell’art. 57 del D.lgs. 163/2006 sotto altro profilo: la procedura è stata disposta solo dal responsabile del procedimento, senza una previa delibera della Deputazione Amministrativa. Tra l’altro il responsabile del procedimento ha indetto la gara, ha costituito la Commissione, ha presieduto la stessa e, infine, ha stilato la determina di aggiudicazione.

– (IV motivo): violazione della par condicio. La ricorrente espone di aver indicato espressamente nella propria offerta, tra i servizi da fornire, anche la formazione dei lavoratori designati al servizio di pronto soccorso aziendale. Tale servizio non era invece stato offerto dalla So.Si.Sal., tant’è che la stazione appaltante ha dovuto chiedere, successivamente all’individuazione da parte della Commissione dell’offerta migliore (quella della So.Si.Sal, appunto), se nell’offerta avanzata dalla società era compresa anche l’attività di formazione predetta. Per la ricorrente tale comportamento dimostrerebbe la contraddittorietà dell’operato della Commissione, che dapprima ha reputato migliore l’offerta sulla base del minor prezzo delle visite, e poi successivamente ha chiesto conferma sui servizi offerti.

– (VI motivo): violazione dell’art. 84 del D.lgs. 163/2006. La ricorrente deduce che, dalla lettura della determina del RUP e della delibera n. 44/2007, sembrerebbe che la gara sia stata aggiudicata secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Ciò però avrebbe dovuto comportare la nomina di una Commissione di esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto. Al contrario la commissione, composta da due geometri e da un agronomo, era formata da soggetti non esperti.

– (VII motivo): violazione dell’art. 57 comma 5 lett. b) D.lgs. 163/2006. Il riferimento a tale disposizione, contenuto nella delibera n. 44/2007, sarebbe del tutto improprio rispetto alla procedura espletata.

La ricorrente muove poi un altro ordine di censure dirette avverso l’offerta dell’aggiudicataria:

– (VIII motivo): l’offerta della So.Si.Sal. non sarebbe rispondente alla richiesta dell’Amministrazione contenuta nella lettera di invito del 23 aprile 2007, nella parte in cui ha omesso di indicare il costo unitario di visita per operaio forestale AIB come richiesto dalla stazione appaltante. L’offerta presentata dalla So.Si.Sal. indicava infatti un onorario complessivo e forfettario pari a € 30 a visita, in maniera indifferenziata. Gli altri due concorrenti invece, come richiesto nelle lettere di invito, avevano correttamente indicato costi distinti per le due categorie di operai.

– ( IX motivo): nell’offerta dell’aggiudicataria non sarebbe stato indicato il nominativo del medico competente. Il dr. ***********, che era, all’epoca dei fatti, (anche) il legale rappresentante della società, ha sottoscritto l’offerta come medico competente. Se così fosse, l’offerta non sarebbe sottoscritta dal (dr. *********** in qualità di) legale rappresentante.

Il Consorzio resistente, oltre a contestare nel merito la fondatezza del ricorso, ne eccepisce l’inammissibilità per tardiva impugnazione delle prescrizioni di gara, poiché la ricorrente contesta, tra l’altro, l’omessa predeterminazione dei criteri di aggiudicazione.

L’eccezione è infondata.

Come è noto, i bandi di gara e le lettere di invito vanno di regola impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento e a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell’interessato. Tuttavia devono essere impugnati immediatamente, a pena di decadenza, i bandi o le lettere di invito che contengano clausole impeditive dell’ammissione dell’interessato alla selezione o, al più, impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (cfr. Ad. Plenaria Cons. Stato n. 1/2003. In senso conforme, ex plurimis, Consiglio di Stato sez. V 10 settembre 2012 n. 4786; Consiglio di Stato sez. V 21 novembre 2011 n. 6135; Consiglio di Stato sez. VI 04 ottobre 2011 n. 5434; Consiglio di Stato sez. V 13 maggio 2011 n. 2892). Ne deriva che, al di fuori della stretta ipotesi di clausole che impediscano la stessa partecipazione alla procedura, ovvero di prescrizioni della legge di gara direttamente lesive dell’interesse partecipativo, non sussiste l’onere di immediata impugnazione di clausole di contenuto ambiguo o carente.

Stabilita quindi la tempestività del gravame, il Collegio ritiene di esaminare, prioritariamente, il secondo e terzo motivo di gravame, il cui eventuale accoglimento, travolgendo l’intera procedura ab initio, renderebbe superfluo l’esame delle ulteriori censure.

Con tali motivi la ricorrente deduce che la procedura sarebbe stata definita senza predeterminazione del criterio di aggiudicazione (offerta economicamente più vantaggiosa ovvero prezzo più basso). Soltanto dopo l’apertura delle buste e l’aggiudicazione alla So.Si.Sal. in ragione del minore prezzo offerto, si sarebbe compreso che il criterio seguito era quello del prezzo più basso.

Tali rilievi sono fondati.

In materia di affidamento di commesse pubbliche il requisito fondamentale per garantire la parità dei concorrenti è la chiarezza delle disposizioni del bando o, più in generale, degli inviti a contrarre (cui è ascrivibile la lettera di invito nel caso di procedura esperita senza previa pubblicazione del bando), tra cui, in primo luogo, quelle inerenti i criteri di scelta del contraente e gli elementi della base d’asta che fondano il confronto concorrenziale tra i competitori.

La stazione appaltante ha richiesto, come sopra detto, che gli offerenti indicassero, oltre al nominativo del medico competente, i servizi sanitari oggetto dell’offerta stessa ai sensi del D.lgs. 626/94 e il costo per visita relativamente alle due tipologie di operai (forestale e maestranze irrigue, nonchè addetti al servizio AIB).

Tuttavia nella lettera di invito non è stato espressamente indicato quale criterio sarebbe stato utilizzato dalla stazione appaltante per aggiudicare il servizio.

Certamente rientra nei poteri discrezionali dell’amministrazione appaltante operare la scelta del criterio di aggiudicazione del prezzo più basso o dell’offerta economicamente più vantaggiosa in base alle caratteristiche dell’appalto, avendo di mira unicamente la garanzia della libera concorrenza e la selezione della migliore offerta (i due criteri sono posti su un piano di sostanziale parità ed equipollenza dagli artt. 81 comma 1 D.lgs. 163/2006 e 53 Direttiva n. 2004/18/CE).

Tuttavia tale scelta deve essere espressamente indicata nel bando (o nelle lettere di invito in caso di procedura negoziata senza bando), come chiaramente disposto dall’art. 81 comma 2 del codice dei contratti, pena l’alterazione ab initio della par condicio tra i concorrenti..

L’assenza di predeterminazione del criterio di aggiudicazione da parte della stazione appaltante si pone in aperto contrasto con le disposizioni e i principi sopra richiamati.

Il criterio, peraltro, non è neppur implicitamente individuabile. Infatti, se, da un lato, il riferimento ai costi potrebbe far pensare al criterio del prezzo più basso, dall’altro la richiesta (anche) dell’indicazione dei servizi sanitari offerti, ai sensi del D.lgs. 626/1994, farebbe propendere per il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

L’assoluta indeterminatezza del criterio di aggiudicazione ha comportato, come riflesso, un’evidente disomogeneità delle offerte presentate: quelle della ricorrente e della So.Si.Sal. recavano infatti un elenco dei servizi sanitari offerti (peraltro non pienamente esaustivo rispetto a quanto richiesto al medico competente dalla disciplina di settore), mentre l’offerta dello studio medico Igea riportava esclusivamente un dettaglio degli accertamenti clinici relativi alle due tipologie di visita, senza far riferimento alcuno agli altri compiti attribuiti dalla legge al medico competente nell’ambito della sorveglianza sanitaria.

Non può ritenersi convincente ed idonea a superare la censura l’argomentazione del Consorzio resistente, secondo cui il criterio di aggiudicazione non avrebbe potuto che essere quello del prezzo più basso, posto che i servizi sanitari previsti dal D.lgs. 626/1994 sono necessariamente quelli ivi contemplati.

Il Collegio osserva che nell’ambito della sorveglianza sanitaria, di cui al Capo IV del D.lgs. 626/1994 (normativa applicabile all’epoca dei fatti di causa), i compiti del medico competente sono elencati dall’art. 17, ai sensi del quale il professionista: a) collabora con il datore di lavoro e con il servizio di prevenzione e protezione di cui all’art. 8, sulla base della specifica conoscenza dell’organizzazione dell’azienda ovvero dell’unità produttiva e delle situazioni di rischio, alla predisposizione dell’attuazione delle misure per la tutela della salute e dell’integrità psico-fisica dei lavoratori; b) effettua gli accertamenti sanitari di cui all’art. 16; c) esprime i giudizi di idoneità alla mansione specifica al lavoro, di cui all’art. 16; d) istituisce ed aggiorna, sotto la propria responsabilità, per ogni lavoratore sottoposto a sorveglianza sanitaria, una cartella sanitaria e di rischio da custodire presso il datore di lavoro con salvaguardia del segreto professionale; e) fornisce informazioni ai lavoratori sul significato degli accertamenti sanitari cui sono sottoposti e, nel caso di esposizione ad agenti con effetti a lungo termine, sulla necessità di sottoporsi ad accertamenti sanitari anche dopo la cessazione dell’attività che comporta l’esposizione a tali agenti. Fornisce altresì, a richiesta, informazioni analoghe ai rappresentanti dei lavoratori per la sicurezza; f) informa ogni lavoratore interessato dei risultati degli accertamenti sanitari di cui alla lettera b) e, a richiesta dello stesso, gli rilascia copia della documentazione sanitaria; g) comunica, in occasione delle riunioni di cui all’art. 11, ai rappresentanti per la sicurezza, i risultati anonimi collettivi degli accertamenti clinici e strumentali effettuati e fornisce indicazioni sul significato di detti risultati; h) congiuntamente al responsabile del servizio di prevenzione e protezione dai rischi, visita gli ambienti di lavoro almeno due volte all’anno e partecipa alla programmazione del controllo dell’esposizione dei lavoratori i cui risultati gli sono forniti con tempestività ai fini delle valutazioni e dei pareri di competenza; i) fatti salvi i controlli sanitari di cui alla lettera b), effettua le visite mediche richieste dal lavoratore qualora tale richiesta sia correlata ai rischi professionali; l) collabora con il datore di lavoro alla predisposizione del servizio di pronto soccorso di cui all’art. 15; m) collabora all’attività di formazione e informazione di cui al capo VI .

I compiti del medico competente, elencati dalla disposizione talvolta in termini di macro-attività e di obiettivi (si pensi alla “collaborazione” con il datore di lavoro alla predisposizione del servizio di pronto soccorso e all’attuazione delle misure per la tutela della salute e dell’integrità psico-fisica dei lavoratori) ben si prestano ad essere declinati e specificati dal datore di lavoro quanto alle modalità concrete di svolgimento delle attività, affinché queste rispondano in concreto agli indirizzi di “politica di prevenzione” decisi dal datore di lavoro stesso.

In altri termini, nel caso di specie, la richiesta del Consorzio, contenuta nella lettera di invito, di indicare i servizi sanitari offerti ai sensi del D.lgs. 626/1994 non è incompatibile con la tassatività della previsione legislativa circa i compiti del medico competente nell’ambito della sorveglianza sanitaria.

Non appare quindi fondatamente sostenibile la conclusione della stazione appaltante secondo cui l’unico criterio possibile era quello del prezzo più basso.

Il Collegio ritiene che l’assenza dell’esplicitazione del criterio di aggiudicazione non sia neppure superabile sulla scorta di una lettura complessiva delle indicazioni contenute nella lettera di invito, essendo le stesse ambigue e contraddittorie.

L’ambiguità, peraltro, è stata perpetrata dal Consorzio anche nel corso della procedura. Invero, se il criterio fosse stato quello del prezzo più basso, non si comprende la richiesta di chiarimenti rivolta alla società So.Si.Sal. in ordine alla inclusione, nei servizi sanitari offerti, dell’attività di formazione dei lavoratori per il servizio di pronto soccorso.

Ed ancora, nel verbale del 14 maggio 2007 la Commissione di gara, in ragione della precisazione ottenuta dalla So.Si.Sal. circa l’inclusione nell’offerta anche dell’attività di formazione dei lavoratori addetti al pronto soccorso, ha ritenuto “definitivamente congrua e quindi la più vantaggiosa” l’offerta della controinteressata. Il riferimento ad un aspetto “tecnico” dell’offerta e il giudizio di congruità sono elementi non compatibili con il criterio del prezzo più basso, criterio che il Consorzio resistente soltanto in sede difensiva sostiene essere stato applicato, non essendovi invece alcuna chiarezza negli atti di gara.

In ogni caso non sarebbe conforme alle fondamentali regole in materia di gare, quali corollari del principio di tutela della concorrenza, desumere ex post, in base all’andamento della procedura, il criterio di aggiudicazione adottato che, per un effettiva tutela della par condicio tra i concorrenti, deve essere posto ex ante in modo chiaro ed inequivoco.

In conclusione il primo ed il secondo motivo di ricorso vanno accolti, con conseguente annullamento dell’intera procedura compresa l’aggiudicazione.

Tale statuizione rende superfluo l’esame degli ulteriori motivi di censura.

Il Collegio deve ora esaminare la domanda risarcitoria espressamente formulata dalla ricorrente, limitatamente al danno da perdita di chance, non potendo invece trovare ingresso, stante l’annullamento dell’intera procedura, il danno da mancata aggiudicazione della gara.

Sussistono, nel caso in esame, ad avviso del Tribunale i presupposti per ritenere integrata la fattispecie di cui all’art. 2043 c.c.

Giova premettere che il risarcimento del danno rappresentato dalla c.d. perdita di chance (valida opportunità), va intesa non come mera aspettativa di fatto, ma come entità patrimoniale a sé stante che si risolve nella possibilità di conseguire un vantaggio futuro; pertanto, il concorrente pretermesso in una gara d’appalto illegittimamente aggiudicata, anche laddove non riesca a dimostrare che in assenza delle illegittimità riscontrate si sarebbe aggiudicato la gara, subisce comunque un danno in quanto perde la possibilità, giuridicamente ed economicamente suscettibile di autonoma valutazione (la chance), di aggiudicarsi la gara stessa.

Nel caso di specie, considerato che la stazione appaltante ha fatto ricorso ad una procedura negoziata senza pubblicazione del bando, nell’ambito della quale ha invitato tre soggetti, tra cui la ricorrente, il Collegio ritiene che per la ricorrente la chance di aggiudicarsi l’affidamento del servizio fosse concreta e rispondente ad un’apprezzabile probabilità.

Ciò precisato sotto il profilo dell’ingiustizia del danno, quanto all’elemento soggettivo della colpa dell’Amministrazione deve precisarsi che in materia di appalti il riconoscimento del risarcimento del danno non può essere subordinato al carattere colpevole della violazione (cfr. Corte di Giustizia CE, Sez. III – 30 settembre 2010 (C-314/09). In ogni caso, nel caso di specie, non sarebbero neppure ravvisabili profili di scusabilità dell’errore, considerata la portata generale ed imperativa del principio che impone la predeterminazione dei criteri di aggiudicazione, funzionale ad una effettiva concorrenza tra i partecipanti alla procedura.

Sussiste altresì il nesso di causalità tra il comportamento dell’Amministrazione e la lesione della chance di affidamento del servizio di sorveglianza sanitaria.

Dunque, sussistono tutti i presupposti per l’imputazione del danno all’amministrazione.

Non resta che procedere alla relativa liquidazione.

L’offerta avanzata dalla ricorrente prevedeva i seguenti costi per visita: € 33,50 per gli operai forestali e le maestranze irrigue, ed € 74,50 per gli operai addetti al servizio AIB (anti incendio boschivo). Il Consorzio, nella lettera d’invito, precisava che il numero complessivo di operai forestali era di circa 400, di cui 15 addetti al servizio AIB.

La ricorrente, pertanto, se avesse ottenuto l’affidamento del servizio, avrebbe reso prestazioni che le avrebbero portato un introito complessivo lordo di circa € 14.000,00.

Nel caso di specie il Collegio ritiene che su tale importo, trattandosi di prestazione d’opera resa da un singolo professionista, non sia congruo calcolare l’utile di impresa (oscillante tra il 10% e il 20%, secondo la giurisprudenza), come normalmente avviene in caso di appalti di servizi. Questi ultimi infatti presuppongono un’organizzazione d’impresa i cui costi entrano normalmente a far parte dell’offerta economica e vi incidono per la gran parte.

Trattandosi invece, nel caso oggetto della presenta decisione, di servizio reso da un singolo professionista, l’utile effettivo va calcolato tenendo conto degli ordinari oneri (fiscali e previdenziali) che di norma il professionista è tenuto a pagare, delle spese che si sostengono per lo svolgimento dell’attività (ad esempio per l’acquisto di materiali necessari per l’effettuazione di visite ed analisi cliniche), nonché del fatto che il professionista ha potuto dedicare le proprie energie ad altre attività.

In applicazione di tali criteri, unitamente a quello equitativo, che ben si presta ad essere utilizzato in casi di risarcimento da perdita di chance, il Collegio ritiene congruo quantificare l’utile effettivo nella misura di € 7.000, pari al 50% dell’introito complessivo lordo di € 14.000,00.

Trattandosi di risarcimento del danno per perdita di chance, la somma commisurata al danno deve essere proporzionalmente ridotta in ragione delle concrete possibilità di vittoria.

Considerato che, come detto, alla procedura sono stati invitati tre soggetti e presumendo che ogni concorrente avesse le stesse possibilità di aggiudicarsi il servizio, l’importo spettante alla ricorrente a titolo di risarcimento per perdita di chance deve essere determinato in un terzo di € 7.000,00, ovvero in € 2.333,00.

Il Consorzio resistente deve pertanto essere condannato a corrispondere a titolo di risarcimento del danno la somma complessiva di € 2.333,00, oltre interessi e rivalutazione, trattandosi di obbligazione di valore.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo. Nei confronti della controinteressata il Collegio ritiene congruo compensare le spese di lite, in ragione delle motivazioni dell’accoglimento del ricorso, riferibili esclusivamente all’attività amministrativa posta in essere dal Consorzio resistente.

 

P.Q.M.

 

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla la procedura per l’affidamento del servizio di sorveglianza sanitaria posta in essere dall’Amministrazione indicata in epigrafe.

Condanna il Consorzio di Bonifica del Versante Calabro Jonico Meridionale al pagamento in favore della ricorrente della complessiva somma di € 2.333,00 a titolo di risarcimento del danno.

Condanna il Consorzio sopra indicato al pagamento delle spese di lite che si liquidano in €.2.000,00, oltre IVA e CPA come per legge e rimborso spese generali nella misura del 12,50%. Il contributo unificato è posto a carico dell’amministrazione soccombente. Spese compensate nei confronti della So.Si.Sal. s.r.l.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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Rigettata la domanda di riconoscimento di dipendenza da causa di servizio e di concessione dell’equo indennizzo per l’infermità (TAR Calabria, Catanzaro, n. 1143/2012)

Redazione

FATTO e DIRITTO

1. In data 5 agosto 1998, l’appuntato B. R., militare appartenente all’Arma dei Carabinieri, presentava domanda di riconoscimento di dipendenza da causa di servizio delle infermità conseguenti ad incidente stradale avvenuto nel corso di un’operazione disposta dal Comando Provinciale dei Carabinieri di Cosenza, a seguito di una rapina.

In data 13 novembre 2001 la Commissione Medica Ospedaliera presso il Centro Militare di Medicina Legale di Catanzaro riconosceva la dipendenza da causa di servizio degli “esiti di frattura di D5 – esiti di F.L.C. regione fronto parietale sx”.

Successivamente, in data 4 ottobre 2002, l’appuntato R. veniva sottoposto ad intervento chirurgico per “ischemia acuta arto inferiore destro da ostruzione iliaca” presso gli Ospedali Riuniti di Reggio Calabria.

In data 13 novembre 2002 il R. veniva nuovamente sottoposto ad intervento presso lo stesso Ospedale per “ischemia critica arto inferiore dx da ostruzione arteria iliaca, opposizione trombotica parietale aorta addominale”.

In data 20 ottobre 2003 l’appuntato R. subiva un nuovo intervento presso il Presidio Ospedaliero S. Francesco di ***** per “necrosi testa femore sx, come esito di trombosi post-traumatica della aorta addominale e dell’iliaca comune”.

Con istanza del 18 aprile 2004 l’appuntato R. richiedeva il riconoscimento della dipendenza da causa di servizio delle infermità:

– Ischemia acuta arto inferiore destro da ostruzione iliaca;

– Necrosi testa femore bilaterale, con conseguente intervento chirurgico “artroprotesi totale anca sx” .

La Commissione medica Ospedaliera Dedicata di Catanzaro del Centro Militare di Medicina Legale di Caserta, in data 10 maggio 2006, riconosceva la dipendenza da causa di servizio delle infermità.

Con parere n. 17931/2006 del 17 ottobre 2006 il Comitato di Verifica per le cause di servizio presso il Ministero dell’Economia e delle Finanze negava la dipendenza da causa di servizio delle infermità.

Il Comitato, in particolare, rilevava in relazione alle infermità:

“esiti di intervento chirurgico per ostruzione dell’arteria iliaca dx NON dipendente da fatti di servizio, trattandosi di processo occlusivo, che si manifesta prevalentemente a carico delle arterie degli arti inferiori, dovuto a placche ateromasiche oppure più raramente, ad una trombosi acuta che si instaura su una malattia arteriosclerotica preesistente, la quale, stante la sua natura essenzialmente endogeno – costituzionale, non può essere attribuita al tipo di servizio prestato, durante il quale, peraltro, non si rinvengono fattori causali o concausali che, comunque, possano avere influito in maniera preponderante nel determinismo di uno stato spastico persistente delle arterie”;

“ Esiti di intervento chirurgico di artroprotesi anca Sx per necrosi testa fernorale, necrosi della testa femorale Dx’ NON dipendente da fatti di servizio, trattandosi di patologia consistente in processo necrotico per lo più epifisario, di natura ischemica distrettuale, conseguente a turbe vascolari che insorgono in modo improvviso, solitamente monolaterali senza apparenti fattori scatenanti. Non risultano, infatti nel servizio svolto dall’interessato. traumi diretti o barotraumi, né altri eventi ricollegabili alle specifiche mansioni espletate che possano essere invocati per giustificare la sussistenza di un nesso causale o concausale efficiente e determinante”.

Con decreto n. 655/08 del 5 marzo 2008 il Direttore di Amministrazione del Comando Generale dell’Arma dei Carabinieri rigettava la domanda di riconoscimento di dipendenza da causa di servizio e di concessione dell’equo indennizzo per l’infermità “Esiti di intervento chirurgico per ostruzione dell’arteria iliaca dx” ed “Esiti di intervento chirurgico di artroprotesi anca sx per necrosi della testa femorale. Necorsi testa femorale dx”.

A fondamento del diniego si richiamava il parere del Comitato di Verifica e si rilevava, altresì, che la domanda di dipendenza da causa di servizio per l’infermità “Esiti di intervento chirurgico per ostruzione dell’arteria iliaca Dx” è stata presentata il 18 aprile 2004, mentre il richiedente aveva acquisito la piena conoscenza della natura del male da cui era affetto in data 8 ottobre 2002, come si evince dalla data di conoscibilità indicata dalla C.M.O. di Catanzaro nel relativo verbale. La domanda, quindi, sarebbe stata presentata oltre il termine di sei mesi dalla data in cui si è verificato l’evento dannoso o dal quella in cui l’interessato ha avuto conoscenza dell’infermità, fissato dall’art. 2 del DPR 29 ottobre 2001 n. 461.

2. Avverso il decreto ora richiamato ha proposto gravame la sig.ra ***********, vedova dell’appuntato scelto B. R., deceduto in data 8 maggio 2008.

Resiste al ricorso il Ministero intimato.

3. Va esaminata, in via preliminare la questione relativa alla tempestività della domanda, che il Comando Generale dell’Arma assume essere stata presentata oltre il termine di sei mesi, previsto dalle norme vigenti.

A tale argomento sono dedicate alcune delle censure di cui al primo motivo di ricorso, con cui si deduce la violazione dell’art. 2 del DPR 29 ottobre 2001 n. 461 ed eccesso di potere sotto vari profili.

Parte ricorrente, in sostanza, rileva che la percepibilità degli esiti invalidanti delle patologie si è avuta solo dopo il ricovero del 20 ottobre 2003 presso l’Ospedale di ***** e la dimissione avvenuta il 5 novembre 2003.

Le censure sono fondate.

È noto che secondo il costante orientamento della giurisprudenza il termine di sei mesi in questione ha carattere perentorio e decorre dall’acquisizione da parte del dipendente della conoscenza dell’effettiva consistenza e gravità dell’affezione e delle relative conseguenze invalidanti.

Tale regola relativa alla decorrenza trova agevole applicazione allorché l’infermità è conseguenza di un evento dannoso istantaneo, oggettivamente collocabile nel tempo e constatabile nella sua verificazione materiale.

Le cose stanno diversamente nel caso di infermità che incidono progressivamente sull’integrità psicofisica del dipendente ed hanno decorso ingravescente. In tal caso il dies a quo del termine semestrale non può certamente identificarsi con il momento in cui la patologia si è manifestata, ma, al più, con quello in cui il dipendente ha potuto percepire l’effettiva natura e gravità della lesione. Sempre ammesso che, in concreto, tale momento possa essere individuato con precisione (in materia, TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 16 dicembre 2011 n. 5869; TAR Lazio, Roma, sez. II, 5 aprile 2011 n. 2992; TAR Liguria, sez. II, 25 novembre 2010 n. 10636).

Venendo al caso di specie, si è descritto in precedenza, anche se per sommi capi, il decorso dell’infermità da cui è stato colpito il militare, che ha portato ad un serie di interventi chirurgici, diretti, i primi, a far fronte a duna situazione ischemica e, quelli successivi, a porre rimedio ad una necrosi, che secondo la comune esperienza, è ricollegabile al fenomeno ischemico.

Appare, quindi, fondato il rilievo di parte ricorrente secondo cui solo a seguito degli interventi subiti presso l’Ospedale di ***** l’interessato ha acquisito piena contezza della natura e della gravità della lesione all’integrità psicofisica.

Il provvedimento impugnato, pertanto, è illegittimo nella parte in cui ha sancito la tardività della domanda.

4. Resta da esaminare il profilo relativo alla dipendenza da causa di servizio delle infermità sopra indicate, cui sono dedicate le restanti censure di cui al primo motivo nonché al secondo motivo di ricorso, con cui è dedotto il vizio di eccesso di potere per presupposto erroneo, irragionevolezza, illogicità ed incongruità.

Osserva, tra le altre cose, parte ricorrente che il Comitato di verifica non ha preso in considerazione il grave incidente stradale del 1998, avvenuto durante l’attività di servizio, nel corso di un’operazione disposta dal Comando provinciale in seguito ad una rapina.

Rileva, altresì, la mancata esternazione dell’iter logico valutativo alla base del diniego del beneficio richiesto, disposto in conformità al parere reso dal Comitato di verifica.

Le censure sono fondate.

Deve rilevarsi, innanzi tutto, un difetto di motivazione correlato alla palese genericità del parere reso dal Comitato di verifica, che si sofferma esclusivamente su caratteri e causa delle patologie, lasciando nella più completa oscurità l’analisi e la valutazione degli elementi che caratterizzano la concreta fattispecie. La valutazione si risolve in una serie di locuzioni adattabili a qualsiasi situazione nella quale si deduca la riconducibilità delle alterazioni fisiche e degli stati morbosi di cui si tratta a fatti di servizio.

L’obbligo motivazionale non può considerarsi soddisfatto mediante la mera e generica indicazione degli elementi presi in considerazione, quali tipo di prestazione lavorativa, presenza o meno di determinati strapazzi, natura e caratteri della patologia.

Ai fini dell’affermazione o della negazione che il servizio abbia potuto costituire causa o concausa della lesione, è necessaria la ricostruzione, da effettuare con la dovuta sintesi ma sulla base di compiuta istruttoria, delle caratteristiche specifiche del servizio e delle circostanze rilevanti risultanti dagli atti acquisiti, da porre in relazione con i caratteri della patologia di cui si tratta, al fine della espressione di un giudizio che sia frutto di un’approfondita analisi degli elementi considerati e delle possibili correlazioni tra gli elementi stessi.

In tal modo si mette in condizione l’interprete di accertarsi della compiuta effettuazione di una congrua attività istruttoria e di seguire i diversi passaggi dell’iter logico attraverso il quale si è giunti ad esprimere la valutazione.

Ma, al di là di questo aspetto, è fondato anche il rilievo secondo cui il Comitato non ha tenuto conto dell’evento traumatico conseguente all’incidente stradale subito durante un’operazione di polizia, che, come illustrato anche nella consulenza tecnica di parte, ben potrebbe essere all’origine del fenomeno ostruttivo vascolare.

Anzi, il Comitato di verifica ha affermato a chiare lettere che non risulta che nel servizio svolto dall’interessato si siano verificati traumi diretti o barotraumi, né altri eventi ricollegabili alle mansioni espletate, tali da giustificare la sussistenza di un nesso causale o concausale efficiente e determinante.

V’è da ritenere che l’organo tecnico abbia del tutto omesso di rilevare l’esistenza dell’incidente stradale e dei traumi riportati in quell’occasione dall’appuntato *****.

5. Consegue a quanto sopra l’illegittimità del provvedimento impugnato, che deve essere, pertanto, annullato.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

 

P.Q.M.

 

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda) accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Condanna il Ministero della Difesa, in persona del Ministro in carica, di pagare alla ricorrente spese e competenze di giudizio, che si liquidano in complessivi € 3.500,00, oltre IVA e CPA se dovute ed oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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Violazione del principio costituzionale ex art. 51 Cost.: sono illegittimi i decreti con i quali il sindaco ha formato la Giunta comunale nominando solo componenti di sesso maschile (T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, n. 589/2012)

Redazione

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 382 del 2012, proposto da:
**********************, rappresentata e difesa dall’avv. *********************, con domicilio eletto presso *************************. in Reggio Calabria, via XXI Agosto, 96;

contro

Comune di Melito di Porto Salvo, rappresentato e difeso dall’avv. *****************, con domicilio eletto presso *********************. in Reggio Calabria, via Castello N.1;

nei confronti di

*******************, ******************, ****************, *******************, *************, ******************;

per l’annullamento

previa sospensione, dei decreti n. prot. 11486, 11487, 11488, 11490, 11491, emessi dal sindaco del comune di melito porto salvo, dott. gesualdo costantino, in data 22.05.2012, con cui è stata disposta la nomina degli assessori e del vice sindaco del comune di melito porto salvo, fra componenti solo di sesso maschile, nonché di ogni altro atto e/o provvedimento connesso, consequenziale e/o presupposto, comunque, lesivo degli interessi della ricorrente

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Melito Porto *****;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 settembre 2012 il dott. ****************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Rilevato che i decreti indicati in epigrafe, con i quali il Sindaco del Comune di Melito P.S. ha formato la Giunta comunale, nominando solo componenti di sesso maschile, vengono impugnati dal Consigliere Crea per violazione dei principi costituzionali e legislativi in materia di pari opportunità (art. 51 cost. e art. 1 D.lgs. 11 aprile 2006 n. 198);

Rilevato che analoghe questioni sono state più volte esaminate e decise, anche da questo Tar (sent. n. 750 del 26 ottobre 2011), in senso favorevole alla tesi della ricorrente e che, pertanto, la causa può essere definita con sentenza in forma semplificata;

che sul punto può ancora una volta richiamarsi la sentenza del Tar Palermo, I, 15 dicembre 2010, n. 14310, che, seguita anche da altri Tribunali (cfr., da ultimo, Tar Lecce, I, 4 luglio 2012, n. 1162), ha affermato, tra l’altro, la natura cogente e non meramente programmatica dell’art. 51 Cost.;

che a superare il rilievo fatto dalla difesa dell’ente circa la natura politica dell’atto di nomina degli assessori è sufficiente ricordare la motivazione della sent. n. 81/2012 della Corte Costituzionale secondo cui “La circostanza che il Presidente della Giunta sia un organo politico ed eserciti un potere politico, che si concretizza anche nella nomina degli assessori, non comporta che i suoi atti siano tutti e sotto ogni profilo insindacabili. Né, d’altra parte, la presenza di alcuni vincoli altera, di per sé, la natura politica del potere esercitato dal Presidente con l’atto di nomina degli assessori, ma piuttosto ne delimita lo spazio di azione. L’atto di nomina degli assessori risulterà, dunque, sindacabile in sede giurisdizionale, se e in quanto abbia violato una norma giuridica” (in senso conforme,.vd. anche Tar Lazio, II, 25 luglio 2011 n. 6673, che afferma trattarsi di atto soggettivamente e oggettivamente amministrativo, l’emanazione del quale è sottoposta all’osservanza delle disposizioni che attribuiscono, disciplinano e conformano il relativo potere, il cui corretto esercizio è pienamente sindacabile in sede giurisdizionale);

che la mancanza nello Statuto del Comune di una norma esplicita sul punto della rappresentanza femminile, in presenza di chiari parametri normativi di rango superiore, non esclude la dedotta violazione, specie in considerazione della assenza totale di componenti di sesso femminile nella Giunta, dei voti di preferenza avuti dalla ricorrente nelle elezioni e del totale difetto di motivazione in ordine alla mancata nomina di un componente donna nella Giunta;

che la violazione dei precetti sopra richiamati non è esclusa neppure dalla circostanza che il Sindaco, nella seduta del 24 maggio 2012 avesse proposto al Consigliere Crea la carica di Presidente del Consiglio Comunale, in quanto – a parte le ragioni dedotte dalla Crea a giustificazione del rifiuto, compreso il fatto di aver ricevuto “la precisa promessa da parte del Sindaco di entrare a far parte dell’esecutivo in tempi brevi” – le norme prima richiamate non sono precipuamente poste a tutela del singolo, ma rispondono anche all’interesse più generale ad un equilibrata rappresentanza dei generi nella composizione (anche) di tutti gli organismi locali sì da garantire l’acquisizione alla concreta azione amministrativa, di tutto quel patrimonio, umano, culturale, sociale, di sensibilità e di professionalità, che risiede proprio nella diversità del genere (per una qualificazione dell’interesse all’equilibrio di genere in termini di interesse collettivo, ma con titolarità singolarmente ripartita vd. Tar Lazio, II, 20 gennaio 2012 n. 679);

ritenuto che, pertanto, va disposto l’annullamento degli atti impugnati e le spese poste a carico della parte soccombente

 

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati.

Condanna l’amministrazione resistente al pagamento, in favore della ricorrente, delle spese della lite liquidate in € 1.000,00, oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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Impugnazione decreto Presidente del Consiglio dei Ministri – Azione di rivalsa per violazione della Cedu e giurisdizione (TAR Calabria, Reggio Calabria, n. 378/2012)

Redazione

Sentenza 

sul ricorso numero di registro generale 231 del 2011, proposto da:

Comune di Reggio Calabria, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. **************, con domicilio eletto presso lo studio di questi in Reggio Calabria, via V. Veneto, 42;

 

contro

 

Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliata per legge in Reggio Calabria, via del Plebiscito, 15;

Regione Calabria, in persona del Presidente pro tempore, non costituito in giudizio;

 

 

per l’annullamento

 

del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 12.1.2011, notificato il 25.1.2011, con il quale è stato ordinato al Comune di Reggio Calabria, debitore in solido con la Regione Calabria, di versare in favore dello Stato la somma di Euro 3.376.320,00;

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

 

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Presidente del Consiglio dei Ministri;

 

Vista l’ordinanza di questo Tribunale n. 111 del 20 aprile 2011, di rigetto della domanda di sospensione cautelare dell’esecuzione del provvedimento impugnato e quella del C.S., IV, n. 3785 del 31 agosto 2011, di reiezione dell’appello proposto dal Comune di Reggio Calabria avverso la prima;

 

Viste le memorie difensive;

 

Visti tutti gli atti della causa;

 

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 maggio 2012 il dott. *************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

 

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

 

Con sentenze della Corte europea dei diritti dell’uomo – rese sul ricorso n. 43662/98 ******** c/ Italia – del 17 maggio 2005, divenuta definitiva il 12 ottobre 2005, e del 6 marzo 2007, divenuta definitiva il 9 luglio 2007, lo Stato Italiano è stato condannato a pagare ai signori ******** la somma di € 3.370.000,00 a titolo di equa soddisfazione per la violazione dell’art. 1, protocollo addizionale 1, della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali.

 

Il Ministero dell’economia e delle finanze ha autorizzato il pagamento della relativa somma di € 3.376.320,00 (comprensiva di interessi) con provvedimento n. 136 dell’8 ottobre 2007 (mandati di pagamento in pari data nn. 141, 142, 143 e 145).

 

A seguito di ciò, il Presidente del Consiglio dei Ministri, con decreto in data 12 gennaio 2011, ha esercitato il diritto di rivalsa dello Stato – ai sensi dell’art. 16 bis della legge n. 11/2005, nel testo introdotto dall’art. 6 della legge n. 34/2008, autenticamente interpretato dall’art. 42 ter del D.L. n. 207/2008, conv. dalla legge n. 14/2009 – nei confronti del Comune di Reggio Calabria – debitore in solido con la Regione Calabria – ordinando allo stesso di versare la somma di € 3.376.320,00 con imputazione al capo X, capitolo 2368, articolo 6, del bilancio statale.

 

Con atto notificato il 23 marzo 2011 e depositato il 7 aprile 2011, il Comune di Reggio Calabria impugna il predetto D.P.C.M. in data 12 gennaio 2011, deducendo i seguenti motivi: I) Violazione dell’art. 11 delle disp. prel. cod. civ.; II) Violazione dell’art. 16 bis, comma 9, della legge n. 11/2005 e succ. modif. Sopravvenuta carenza di potere; III) Violazione dell’art. 16 bis, comma 5, della legge n. 11/2005 e succ. modif.. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, errore sui presupposti, illogicità, contraddittorietà e ingiustizia manifesta; IV) Eccesso di potere per contraddittorietà ed illogicità; V) Eccesso di potere per travisamento dei fatti, sviamento ed ingiustizia manifesta; VI) Violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990. Eccesso di potere per difetto di motivazione.

 

Il Comune ricorrente conclude, anche con successiva memoria, per l’accoglimento del gravame.

 

Per la Presidenza del Consiglio si è costituita in giudizio l’Avvocatura dello Stato ed ha eccepito in via preliminare il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, sostenendo nel merito la piena legittimità del provvedimento impugnato e chiedendo la reiezione del ricorso.

 

La causa è stata assunta in decisione nella pubblica udienza del 9 maggio 2012.

 

E’ preliminare ed assorbente l’esame dell’eccezione di difetto di giurisdizione avanzata dalla difesa dello Stato.

 

L’eccezione va accolta.

 

L’art. 16 bis della legge n. 11/2005 e succ. modif. dispone, nei commi da 5 a 9, quanto segue:

 

“5. Lo Stato ha altresì diritto di rivalersi sulle regioni, le province autonome di Trento e di Bolzano, gli enti territoriali, gli altri enti pubblici e i soggetti equiparati, i quali si siano resi responsabili di violazioni delle disposizioni della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950, resa esecutiva ai sensi della legge 4 agosto 1955, n. 848, e dei relativi Protocolli addizionali, degli oneri finanziari sostenuti per dare esecuzione alle sentenze di condanna rese dalla Corte europea dei diritti dell’uomo nei confronti dello Stato in conseguenza delle suddette violazioni.

 

6. Lo Stato esercita il diritto di rivalsa di cui ai commi 3, 4 e 5:

 

a) nei modi indicati al comma 7, qualora l’obbligato sia un ente territoriale;

 

b) mediante prelevamento diretto sulle contabilità speciali obbligatorie istituite presso le sezioni di tesoreria provinciale dello Stato, ai sensi della legge 20 ottobre 1984, n. 720, per tutti gli enti e gli organismi pubblici, diversi da quelli indicati nella lettera a), assoggettati al sistema di tesoreria unica;

 

c) nelle vie ordinarie, qualora l’obbligato sia un soggetto equiparato ed in ogni altro caso non rientrante nelle previsioni di cui alle lettere a) e b).

 

7. La misura degli importi dovuti allo Stato a titolo di rivalsa, comunque non superiore complessivamente agli oneri finanziari di cui ai commi 3, 4 e 5, è stabilita con decreto del Ministro dell’economia e delle finanze da adottare entro tre mesi dalla notifica, nei confronti degli obbligati, della sentenza esecutiva di condanna della Repubblica italiana. Il decreto del Ministro dell’economia e delle finanze costituisce titolo esecutivo nei confronti degli obbligati e reca la determinazione dell’entità del credito dello Stato nonché l’indicazione delle modalità e i termini del pagamento, anche rateizzato. In caso di oneri finanziari a carattere pluriennale o non ancora liquidi, possono essere adottati più decreti del Ministro dell’economia e delle finanze in ragione del progressivo maturare del credito dello Stato.

 

8. I decreti ministeriali di cui al comma 7, qualora l’obbligato sia un ente territoriale, sono emanati previa intesa sulle modalità di recupero con gli enti obbligati. Il termine per il perfezionamento dell’intesa è di quattro mesi decorrenti dalla data della notifica, nei confronti dell’ente territoriale obbligato, della sentenza esecutiva di condanna della Repubblica italiana. L’intesa ha ad oggetto la determinazione dell’entità del credito dello Stato e l’indicazione delle modalità e dei termini del pagamento, anche rateizzato. Il contenuto dell’intesa è recepito, entro un mese dal perfezionamento, in un provvedimento del Ministero dell’economia e delle finanze che costituisce titolo esecutivo nei confronti degli obbligati. In caso di oneri finanziari a carattere pluriennale o non ancora liquidi, possono essere adottati più provvedimenti del Ministero dell’economia e delle finanze in ragione del progressivo maturare del credito dello Stato, seguendo il procedimento disciplinato nel presente comma.

 

9. In caso di mancato raggiungimento dell’intesa, all’adozione del provvedimento esecutivo indicato nel comma 8 provvede il Presidente del Consiglio dei Ministri, nei successivi quattro mesi, sentita la Conferenza unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281. In caso di oneri finanziari a carattere pluriennale o non ancora liquidi, possono essere adottati più provvedimenti del Presidente del Consiglio dei Ministri in ragione del progressivo maturare del credito dello Stato, seguendo il procedimento disciplinato nel presente comma”.

 

In base a tali disposizioni, lo Stato ha “diritto” di rivalersi – sulle regioni, le province autonome di Trento e di Bolzano, gli enti territoriali, gli altri enti pubblici e i soggetti equiparati responsabili delle relative violazioni della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo – degli oneri finanziari sostenuti per dare esecuzione alle sentenze di condanna rese nei suoi confronti dalla Corte europea dei diritti dell’uomo.

 

La qualificazione formale di “diritto”, operata dall’art. 16 bis, citato, della pretesa di rivalsa dello Stato trova conferma anche sul piano sostanziale, giacché la legge non attribuisce allo Stato alcuna potestà autoritativa relativamente a detta rivalsa, ma individua direttamente presupposti e contenuto del relativo rapporto obbligatorio, che insorge in buona sostanza ex lege.

 

In senso contrario non può neppure invocarsi il valore di titolo esecutivo riconosciuto al provvedimento di determinazione del dovuto anche in assenza di “intesa” dell’ente interessato, giacché tale valore attiene, facilitandola, alla fase di realizzazione in concreto del diritto (si pensi agli atti sicuramente “privati”, ai quali è riconosciuto valore di titolo esecutivo, quali gli assegni e le cambiali), mentre l’insorgere di quest’ultimo avviene direttamente per legge, non secondo il canone pubblicistico (potestà – interesse legittimo), ma attraverso quello obbligatorio (credito – debito).

 

Né detto provvedimento esecutivo può limitare il diritto del preteso debitore di contestare la sussistenza dei presupposti di legge della rivalsa, innanzi al giudice dei diritti soggettivi, cioè l’A.G.O.

 

In relazione a quanto precede, il ricorso in esame deve dichiararsi inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, appartenendo la controversia alla giurisdizione dell’autorità giudiziaria ordinaria (cfr. C.S., ord., IV, 31 agosto 2011, n. 3785).

 

In considerazione della novità della questione e del fatto che si tratta di controversia tra enti pubblici, sussistono i presupposti di legge per l’integrale compensazione tra le parti delle spese di causa.

 

P.Q.M.

 

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Sezione staccata di Reggio Calabria, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione, indicando quale munita di giurisdizione l’autorità giudiziaria ordinaria.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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