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Basilicata

Ordinanza che vieta ai proprietari ed accompagnatori di cani di accedere ai giardini pubblici (TAR Basilicata, n. 611/2013)

Redazione

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 378 del 2012, proposto da:
Associazione Earth, in persona del Presidente legale rappresentante *****************, rappresentata e difesa dall’avv. ***************, con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. in Potenza, via Rosica, n. 89;

contro

Comune di Oppido Lucano in persona del Sindaco P.T., n.c.;

per l’annullamento

– dell’ordinanza n. 65 del 26.9.2012 emessa dal Sindaco del Comune di Oppido Lucano, relativamente al punto n.1 nella sola parte in cui vieta l’ingresso dei cani nei giardini pubblici comunali.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Vista l’ordinanza collegiale n.192/12 di accoglimento dell’istanza incidentale di sospensione cautelare del provvedimento impugnato e di fissazione dell’udienza di discussione;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 ottobre 2013 il dott. ****************** e uditi per le parti i difensori Avv. ************, su delega dell’Avv. ***************, per la parte ricorrente;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Premette l’associazione ricorrente che il Sindaco di Oppido Lucano, con l’ordinanza impugnata, al fine di evitare i problemi di igiene causati dagli escrementi canini, ha ordinato non solo ai proprietari di cani di non lasciare gli animali liberi di vagare senza custodia e ai detentori degli stessi di munirsi di strumenti idonei alla raccolta degli escrementi, ma ha anche vietato in maniera assoluta l’ingresso dei cani nelle scuole, strutture sportive e nei giardini pubblici comunali e nei luoghi in cui siano presenti giochi per bambini. Tale ordinanza, secondo la ricorrente associazione, appare legittima nella parte in cui vieta ai cittadini di accedere coi loro cani nelle scuole, strutture sportive e nelle aree in cui siano presenti giochi per bambini, non altrettanto lo è nella prima parte ove il divieto è assoluto anche nei giardini pubblici comunali.
Col presente gravame, notificato il 15/10/12 e depositato il 29/10/12, si deduce quanto segue:
1.-violazione artt. 13 e 16 Costituzione- eccesso di potere per violazione del principio di proporzionalità e difetto di motivazione.
Si sostiene che è eccessivamente lesiva la misura del divieto di accesso ai cani in tutti i giardini pubblici comunali in presenza delle altre disposizioni che vietano il vagare liberi senza custodia degli animali e l’obbligo di munirsi di strumenti idonei per la raccolta degli escrementi.. Visa rebbe cioè violazione del principio di proporzionalità e illogicità e irragionevolezza;
2.-carenza dei presupposti per l’emanazione di ordinanze con tingibili e urgenti- violazione art. 50 co.5 d. lgs. n.267/00.
Mancherebbe nella specie il requisito dell’emergenza dato che il problema della presenza delle deiezioni dei cani nelle aree verdi e nelle spiagge non è nuova. Mancherebbe pure la provvisorietà del provvedimento impugnato dato che l’ordinanza pare destinata a rimanere in vigore a tempo indeterminato;
3.- eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione.
Si rileva che l’amministrazione considera la presenza di cani nei parchi urbani rischiosa per l’incolumità delle persone (in particolare bambini e non vedenti) senza però specificare in che cosa consista detto rischio.
Il comune intimato non si è costituito.
Con ordinanza collegiale n. 192/12 è stata accolta l’istanza incidentale di sospensione cautelare del provvedimento impugnato e fissata l’udienza di discussione del presente gravame.
Alla pubblica udienza del 3 ottobre 2013 il ricorso è stato ritenuto per la decisione.

DIRITTO

L’associazione ricorrente ***** -la cui finalità è quella di “ tutelare con ogni mezzo legittimo, ivi compreso il ricorso allo strumento giudiziario, la salvaguardia del patrimonio faunistico e ambientale con particolare riguardo alla biodiversità” perseguendo tali finalità, tra l’altro, attraverso “la tutela e la valorizzazione dell’ambiente, del patrimonio storico, artistico e naturale” e “la promozione del riconoscimento dei diritti soggettivi di tutti gli animali” (cfr. art. 2 dello Statuto)- ha impugnato l’ordinanza del sindaco del Comune di Oppido Lucano indicata in epigrafe nella sola parte in cui vieta ai proprietari ed accompagnatori di cani l’accesso, con i propri animali, a tutti i giardini pubblici del territorio comunale, adottata al fine di evitare che le deiezioni canine insudicino detti spazi provocando disagio e rischio per la cittadinanza (in particolare per bambini, non vedenti e anziani), sotto il profilo igienico- sanitario.
Il ricorso è fondato e va accolto nei sensi e limiti che seguono.
Il provvedimento impugnato, nella parte in cui impone il divieto assoluto di introdurre cani, anche se custoditi, nelle aree destinate a giardini pubblici, è illegittimo per le ragioni già evidenziate in sede cautelare.
Ed invero, l’atto adottato dal sindaco del Comune di Oppido Lucano, nella parte oggetto di gravame, risulta eccessivamente limitativo della libertà di circolazione delle persone ed è comunque posto in violazione dei principi di adeguatezza e proporzionalità, atteso che lo scopo perseguito dall’Ente locale di mantenere il decoro e l’igiene pubblica è già adeguatamente soddisfatto dal punto 3 della medesima ordinanza, con cui si impone agli accompagnatori o custodi di cani di rimuovere le eventuali deiezioni con apposite palette, sacchetti di plastica o qualsiasi altro strumento idoneo predisposte all’uso e di provvedere al loro smaltimento nei rifiuti indifferenziati (cfr., in termini, T.A.R. Puglia, Lecce, 28/3/13 n.732).
Per tali motivi va annullata l’ordinanza impugnata nella sola parte in cui vieta ai proprietari ed accompagnatori di cani l’accesso, con i propri animali, a tutti i giardini pubblici del territorio comunale.
Le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate in euro 1.500,00 in favore dell’erario Statale, essendo stata ammessa parte ricorrente al “Gratuito patrocinio”.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla, in parte qua, il provvedimento impugnato.
Spese regolate come in motivazione.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Potenza nella camera di consiglio del giorno 3 ottobre 2013

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Appalti pubblici – Dichiarazioni circa possesso requisiti – Omissione – Esclusione ai sensi art. 46, c. 1 bis, d.lgs. 163/2006 (TAR Basilicata, n. 501/2013)

Redazione

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 425 del 2012, proposto da:

A.T.I. Impes Service Spa – Gievve Impianti Snc, in persona del legale rappresentante rappresentato e difeso dall’avv. *****************, con domicilio eletto presso lo stesso in Potenza, via N. Sauro, 102;

contro

Azienda Ospedaliera Regionale San Carlo di Potenza, in persona del suo Direttore Generale p.t., rappresentata e difesa dall’avv. *******************, con domicilio eletto presso l’Ufficio Legale Azienda Ospedale S.Carlo in Potenza;

nei confronti di

A.T.I. Consorzio Cooperative Costruzioni Ccc – Soc.Coop – ************************; in persona del legale rappresentante p. t.rappresentato e difeso dall’avv. **************, con domicilio eletto presso il suo studio in Potenza, via E. Toti, 7;

per l’annullamento

– della deliberazione a firma del direttore generale dell’Azienda Ospedaliera Regionale San Carlo di Potenza n. 412 del 19 ottobre 2012 ricevuta in data 22 ottobre, con la quale è stata revocata l’aggiudicazione definitiva della gara per l’affidamento del “servizio di esercizio e manutenzione degli impianti elettrici e speciali dell’Azienda Ospedaliera San Carlo di Potenza” adottata in favore della costituenda a.t.i. Impes Service – Gievve Impianti (ricorrenti) e disposta l’esclusione dalla gara del suddetto raggruppamento;

– di tutti gli atti e di tutti i pareri, anche istruttori, richiamati nel suddetto provvedimento;

– della nota di comunicazione della summenzionata deliberazione, datata 19 ottobre 2012, nonché dei richiamati pareri forniti dal R.U.P. con nota del 27 settembre 2012 e dall’avv. ******************* con nota del 17 ottobre 2012 mai comunicati;

– dell’avviso di avvio del procedimento adottato con nota del 29 settembre 2012 e ricevuto in data 30 settembre 2012;

– ove di interesse della delibera n.3 83/2012 mai comunicata e con la quale sarebbe stata disposta la verifica di congruità dell’offerta presentata dall’A.T.I. CCC — ******* e della successiva nota a firma del r.u.p. del 28 settembre 2012; – di ciascun atto anche istruttorio relativo alla fase di verifica della congruità e del possesso dei requisiti in capo all’A.T.I. CCC — *******;

ove di interesse della deliberazione n.426/2012 con la quale è stata disposta la proroga del servizio oggetto della gara;

– delle eventuali aggiudicazioni provvisorie e/o definitive disposte in favore di altro concorrente, a seguito dell’esclusione dell’A.T.I. Impes — Gievve, nonché di qualunque altro atto adottato a seguito delle stesse nell’ambito del procedimento di gara;

– di qualunque altro atto presupposto, connesso, e/o consequenziale rispetto a quelli sopra indicati, in quanto ostativo all’accoglimento del presente ricorso;

nonché

per l’inibitoria della stipulazione del contratto con l’attuale aggiudicataria; la declaratoria di inefficacia dell’eventuale contratto medio tempre stipulato ai sensi degli artt. 121, 122 e 124 del D.Lgs. n.104/2010, con espressa domanda di tutela in forma specifica volta ad ottenere la stipulazione del contratto in favore della ditta ricorrente o il subentro nel contratto eventualmente stipulato medio tempore con l’attuale aggiudicataria.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliera Regionale San Carlo di Potenza e di A.T.I. Consorzio Cooperative Costruzioni Ccc – Soc.Coop.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 dicembre 2012 il dott. **************** e uditi per le parti i difensori *********************, su dichiarata delega dell’Avv. *****************, ******************* e **************.;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

1. Con atto notificato il 22 novembre 2012, depositato il successivo giorno 24, pare ricorrente espone:

– l’Azienda Ospedaliera San Carlo di Potenza il 21.11.2011 ha indetto una procedura aperta per l’affidamento del “servizio di esercizio e manutenzione degli impianti elettrici e speciali dell’Azienda Ospedaliera San Carlo di Potenza” per un importo a base d’asta di euro 6.000.000,00;

– alla procedura ha preso parte, tra gli altri, la costituenda a.t.i. tra le ditte Impes Service s.p.a (capogruppo mandataria) e Gievve Impianti s.n.c. (mandante) la quale è risultata aggiudicataria definitiva dell’appalto e, per tale motivo, è stata sottoposta alla verifica del possesso dei requisiti;

– in sede di verifica la stazione appaltante ha riscontrato sul casellario informatico delle imprese la notizia di una risoluzione contrattuale disposta da un’altra stazione appaltante (Comune di Monza) ai danni della ditta Gievve;

– l’ Azienda Ospedaliera San Carlo ha avviato procedimento di autotutela, nel corso del quale le ditte Impes e Gievve hanno fornito giustificazioni sulle circostanze che escludevano qualunque onere di dichiarare,a pena di esclusione, la suddetta risoluzione contrattuale;

– la stazione appaltante ha concluso il procedimento disponendo l’esclusione dalla gara delle imprese ricorrenti per la mancata dichiarazione della pregressa risoluzione contrattuale (art. 38, comma 1 lett. f), D.lgs. n. 163/2006).

2. Gli atti in epigrafe vengono investiti dalle seguenti censure:

a) Violazione e falsa applicazione degli artt. 38 e 46 bis del D.Lgs. n. 163/2006, del D.P.R. n. 445/2000 e della lex specialis di gara. Violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, della tutela dell’affidamento e della scusabilità dell’errore. Carenza di istruttoria, difetto di motivazione.

Peraltro l’Azienda Ospedaliera aveva già ritenuto irrilevante la risoluzione contrattuale disposta dal Comune di Monza in danno della ditta Gievve, avendo affidato alla stessa l’esecuzione di altri appalti tutt’ora in corso ed, inoltre, il tenore letterale dell’iscrizione, che rinvia alla lett. t dell’art. 27 del D.P.R. n.34/2000, ed il successivo chiarimento reso dalla stessa AVCP che provvede alla redazione e alla tenuta del casellario informatica, hanno totalmente escluso che la risoluzione contrattuale in questione configuri l’esistenza di un grave errore professionale.

b) Violazione e falsa applicazione degli art. 38 e 46 bis del D.Lgs. n. 163/2006, del D.P.R. n. 445/2000 e della lex specialis di gara. Violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, della tutela dell’affidamento e della scusabilità dell’errore. Carenza di istruttoria, difetto di motivazione.La dichiarazione pretesa dalla stazione appaltante non doveva essere resa dalla ditta Gievve.perchè le cause di esclusione di cui alla lett. f) dell’art. 38 del D.Lgs. n.163/2006 riguardano solo l’ipotesi di inadempimenti in danno della stessa stazione appaltante interessata dalla procedura di gara. Le pregresse vicende contrattuali, infatti, non denotano, sic et simpliciter, l’incapacità professionale dell’impresa e non possono, pertanto, giustificarne l’esclusione per inaffidabilità professionale, ai sensi di quanto previsto dall’art. 38, comma 1, lett. f ) cit.. Nella fattispecie la lex specialis di gara formulando la richiesta di attestazione dei requisiti ha fatto riferimento alla dichiarazione di non avere commesso un errore già accertato dalla stessa stazione appaltante.

c) Violazione e falsa applicazione degli artt. 38 e 46 bis del D.Lgs. n.163/2006, del D.P.R. n. 445/2000 e della lex specialis di gara. Violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, della tutela dell’affidamento e della scusabilità dell’errore. Carenza di istruttoria e difetto di motivazione. L’esclusione disposta è illegittima perché la fattualità rilevante sarebbe sempre e solo quella del grave errore professionale e non già della grave negligenza o malafede nella esecuzione. Nel caso di specie è assolutamente determinante il fatto che la sola ed unica contestazione formulata nei confronti della ditta Gievve dal Comune di Monza, come anche confermata in sede giudiziale, non è mai stata quella del grave errore professionale ma solo ed esclusivamente quella della negligenza.

3. Si sono costituite in giudizio l’A.O. San Carlo e l’A.T.I. contro interessata – CCC-Soc. coop. E **************** sud srl. In particolare quest’ultima afferma che l’art. 38 lettera f) del D.Lgs. 163/2006 permette l’esclusione dei partecipanti alla gara in due distinte ipotesi: in caso di grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stessa stazione appaltante e nel caso di grave errore nell’esercizio dell’attività professionale. La seconda ipotesi, non contempla che il grave errore nell’esercizio dell’attività professionale sia stato commesso nei confronti della stessa stazione appaltante che bandisce la gara, ma ne impone solamente il suo accertamento.

La stazione appaltante ha sottolineato come la questione non attiene soltanto al possesso dei requisiti di ordine generale ovvero all’interpretazione dell’art. 38, co. 1, lett. f) D.lgs. 163/06, ma anche all’applicazione frl co. 1 ter dello stesso art. 38 quando in sede di verifica si accerta la non veridicità delle dichiarazioni rese in ordine al possesso dei requisiti. Ed, infatti, l’ultimo ritenuto del provvedimento impugnato reca.”nel caso in esame .. rileva non tanto la gravità dell’errore, ma la omessa dichiarazione da parte della dinna Gievve snc – in fase di gara –della risoluzione contrattuale disposta dal Comune di Monza, che non ha permesso alla Commissione giudicatrice di effettuare la valutazione ..”.

4. Nella memoria depositata dalla ricorrente in prossimità della Camera di Consiglio si assume con forza che la situazione oggetto del presente giudizio presenta una determinante

differenza da quella regolata dalla recente decisione della Sezione n. 518/2012

e che comporta, quantomeno, l’applicazione del principio del falso innocuo

poiché :

– nel caso di cui alla sentenza n.518/2012 il concorrente non ha dichiarato una circostanza che la stazione appaltante HA ritenuto rilevante;

– nel caso oggetto del presente giudizio il concorrente non ha dichiarato una circostanza che la stazione appaltante NON HA ritenuto rilevante.

E’ quindi determinante, nel caso in esame, il principio per cui, in presenza di una generica richiesta del possesso dei requisiti ex art. 38, non si può disporre

l’esclusione di un concorrente al quale non viene contestata la mancanza dei requisiti di partecipazione. Aggiunge l’abile difesa di parte ricorrente che è, quindi, platealmente determinante la differenza tra il caso in cui sussista la mancata dichiarazione di una circostanza irrilevante da quello in cui sussista la mancata dichiarazione di una circostanza rilevante, e questo anche a prescindere dalla teoria del falso innocuo.

5. Al Collegio non sembra che possano farsi valere (a prescindere dalla loro sussistenza) le suddette differenze fattuali quando proprio per il medesimo comportamento di dichiarazione omissiva della Gievve Impianti S.n.c. di Guida ******* & C. in relazione all’annotazione ex art. 27, comma 2, lett. t), DPR n. 34/2000, nel Casellario Informatico dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici della risoluzione del medesimo contratto di appalto con il Comune di Monza, ai sensi dell’art. 136 D.Lg.vo n. 163/2006, con la sentenza n. 518/2012 resa tra le stesse A.T.I. – ricorrente e contro interessata – con la sola variazione della stazione appaltante (Regione Basilicata), si è determinato per la reiezione del ricorso.

6. Come si legge nella citata sentenza, per la vicenda di inadempimento il Tribunale Civile di Monza, con Sentenza n. 2325 del 6.9.2010 respingeva la domanda attorea, accogliendo la domanda riconvenzionale del Comune, condannava la Gievve Impianti al risarcimento dei maggiori oneri sostenuti, pari 5.520,25 €, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria.

Il Collegio, quindi, ribadisce che l’art. 38, comma 1, lett. f), D.Lg.vo n. 163/2006 prevede due distinti casi di esclusione dalle gare di appalto, con riferimento alle imprese:

A) “che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara (primo periodo);

B) “che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante” (secondo periodo).

Mentre l’art. 45, comma 2, lett. d), della Direttiva Comunitaria n. 18/2004 prevede l’esclusione per “ogni operatore economico”, “che, nell’esercizio della propria attività professionale, abbia commesso un errore grave, accertato con qualsiasi mezzo di prova dall’Amministrazione aggiudicatrice”.

L’intera normativa in commento “si fonda sulla necessità di garantire l’elemento fiduciario nei rapporti contrattuali della Pubblica Amministrazione fin dal momento genetico”, per cui, “ai fini dell’esclusione di un concorrente da una gara, non è necessario un accertamento della responsabilità del contraente per l’inadempimento in relazione ad un precedente rapporto contrattuale, quale sarebbe richiesto per l’esercizio di un potere sanzionatorio, ma è sufficiente una motivata valutazione dell’Amministrazione in ordine alla grave negligenza o malafede nell’esercizio delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara”.

Inoltre, la disposizione in rilievo del ripetuto art. 38 “è finalizzata a reprimere ogni condotta, atta a minare la legittima aspettativa della stazione appaltante, non solo in un’esecuzione a regola d’arte dei lavori affidati al privato, ma anche nell’esecuzione delle prestazioni dedotte nel contratto secondo il canone della buona fede in senso oggettivo”, in quanto “la regola della lealtà contrattuale nella fase di esecuzione delle prestazioni implica, non solo il rispetto del canone della esecuzione a regola d’arte della prestazione dedotta in contratto, ma anche l’assunzione di un contegno ispirato a correttezza e probità contrattuale” (cfr. TAR Lecce Sez. I Sent. n. 659 del 2.3.2010).

7. Il Collegio, poi, giudica irrilevante la dedotta circostanza, che la mandante Gievve Impianti ha eseguito appalti pubblici per un valore complessivo di 15.696.400,00 €, e che ha continuato ad eseguire lavori anche per la resistente Azienda Ospedaliera. Al di là della dubbia ammissibilità della censura che si risolverebbe in una disparità di trattamento al contrario nei confronti della medesima Impresa, si ribadisce che il fatturato globale ed il fatturato specifico sono requisiti rispettivamente di capacità economico-finanziaria e di capacità tecnica, mentre l’errore grave ex art. 38, comma 1, lett. f), D.Lg.vo n. 163/2006 è un requisito di ordine generale, di ammissione ai procedimenti di evidenza pubblica.

8. Peraltro, il Collegio ritiene che, ai fini della decisione della controversia in esame, non sia necessario pronunciarsi sulla questione se il sopradescritto comportamento, assunto dalla Gievve Impianti, corrisponda “all’errore grave nell’esercizio dell’attività professionale” di cui all’art. 38, comma 1, lett. f), D.Lg.vo n. 163/2006 e sulla logicità o meno dell’impugnata valutazione effettuata dalla A.O. San Carlo con riferimento alla possibilità di un futuro e corretto svolgimento del rapporto contrattuale, in quanto l’ATI ricorrente è stata esclusa anche perché la Gievve Impianti S.n.c. non ha dichiarato in sede di gara la suindicata risoluzione ex art. 136 D.Lg.vo n. 163/2006.

Tanto perchè nel caso di pluralità di argomentazioni e/o motivi autonomi posti a fondamento di un provvedimento amministrativo impugnato in via giurisdizionale, tale provvedimento deve ritenersi legittimo anche se uno solo di essi è fondato e perciò idoneo a sorreggerne la validità.

9. Pertanto, deve ritenersi che l’ATI ricorrente sia stata legittimamente sanzionata con l’esclusione dalla gara poiché la Gievve Impianti S.n.c. era necessariamente tenuta ad includere e/o specificare la suindicata risoluzione del contratto di appalto, comminata dal Comune di Monza, in quanto la valutazione di applicare o meno l’art. 38, comma 1, lett. f), secondo periodo, D.Lg.vo n. 163/2006 spetta unicamente alla stazione appaltante (cfr. C.d.S. Sez. V Sent. n. 1193 del 24.2.2011; idem, n. 1500 del 15.3.2010).

10. Ed il gravato provvedimento di esclusione non viola l’art. 46, comma 1 bis, D.Lg.vo n. 163/2006 (introdotto dall’art. 4, comma 2, lett. d, D.L. n. 70/2011 conv. nella L. n. 106/2011), in quanto anche quest’ultima norma prevede la sanzione dell’esclusione dalla gara nel “caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente Codice” dei Contrati Pubblici, come quella sancita dall’art. 38, comma 2, D.Lg.vo n. 163/2006, che obbliga i concorrenti ad attestare con dichiarazione sostitutiva ex DPR n. 445/2000 il possesso dei requisiti di ordine generale, e, come sopra già evidenziato, anche l’art. 49, comma 3, D.Lg.vo n. 163/2006, che contempla esplicitamente la sanzione dell’esclusione dalla gara per tutti i casi di dichiarazioni mendaci.

11. A quanto sopra consegue la reiezione del ricorso in esame.

12. Tenuto conto della non univoca giurisprudenza in merito all’interpretazione dell’art. 38, comma 1, lett. f) , D.Lg.vo n. 163/2006, sussistono giusti motivi per disporre tra le parti la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Potenza nella camera di consiglio del giorno 5 dicembre 2012

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Bando di concorso con requisito di ammissione Diploma di Geometra: va ammesso al concorso anche chi è in possesso della Laurea in Ingegneria o della Laurea in Architettura (TAR Basilicata, Potenza, n. 72/2013)

Redazione

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 127 del 2012, proposto da:
***********, rappresentato e difeso dall’Avv. ********, come da mandato a margine del ricorso, con domicilio eletto in Potenza Via Plebiscito n. 7;

contro

Agenzia della Regione Basilicata per l’Erogazioni in Agricoltura (ARBEA), in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. ****************, come da mandato a margine dell’atto di costituzione ed in virtù della Del. Commissario Straordinario n. 46 del 29.3.2012, con domicilio eletto, ai sensi dell’art. 25, comma 1, Cod. Proc. Amm., in Potenza presso la Segreteria di questo Tribunale;

nei confronti di

-*********, rappresentato e difeso dall’Avv. ************, come da mandato a margine della memoria di costituzione, con domicilio eletto, ai sensi dell’art. 25, comma 1, Cod. Proc. Amm., in Potenza presso la Segreteria di questo Tribunale;
-***********, rappresentato e difeso dall’Avv. ***************, come da mandato a margine del controricorso, con domicilio eletto, in Potenza presso la Segreteria di questo Tribunale;
-**********, rappresentato e difeso dall’Avv. *************, come da mandato a margine dell’atto di intervento (notificato il 14.9.2012, oltre che all’ARBEA, a ***********, ********* e ***********), con domicilio eletto in Potenza Via Isca del ****** n. 144/a;
-*******, non costituita in giudizio;
-**********, non costituito in giudizio;

per l’annullamento:

-della graduatoria definitiva del concorso, per titoli ed esami, finalizzato all’assunzione a tempo indeterminato di 15 Istruttori Tecnici di categoria C1, approvata con provvedimento n. 25 del 6.2.2012 (pubblicato nelle medesima giornata del 6.2.2012 sia sul sito informatico dell’ARBEA, sia nell’Albo Pretorio di tale Ente), nella parte in cui colloca al 17° posto ***********;

-dell’art. 10, comma 1, del bando del concorso di cui è causa (pubblicato nel ****************************** del 16.4.2009), nel caso in cui dovesse essere interpretato nel senso che il punteggio complessivo va determinato mediante la sommatoria dei punteggi, conseguiti nella prima prova scritta, nella seconda prova teorico-pratica, nella prova orale e nei titoli, anzicchè mediante la somma della media dei voti, riportati nella prima prova scritta e nella seconda prova teorico-pratica, e dei punteggi assegnati per la valutazione della prova orale e dei titoli;

-della nota prot. n. 460 del 24.1.2012, con la quale il Presidente della Commissione esaminatrice ha respinto formalmente l’istanza di autotutela, presentata da *********** il 17.1.2012;

 

Visti il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ARBEA, di ***********, ********* e **********;

Visto il ricorso incidentale, proposto da ***********;

Visto il ricorso incidentale, proposto da *********;

Vista l’Ordinanza TAR Basilicata n. 110 del 4.7.2012;

Vista l’integrazione del contraddittorio, effettuata da *********** nei confronti di ************* e ****************;

Vista l’integrazione del contraddittorio, effettuata da ********* nei confronti di ******************, *************** e *************;

Vista l’integrazione del contraddittorio, effettuata da *********** nei confronti di ******************, *************** e *************;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di **************** e di *************;

Visto il ricorso incidentale, proposto da *************, notificato, oltre che all’ARBEA, anche a ***********, *********, ***********, ****************, ****************** e ***************;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 dicembre 2012 il dott. ********************* e uditi gli Avv.ti Paolo G., *****************, su delega dell’Avv. ****************, ***************, ****************, **********************, **************** e *************;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Con bando, pubblicato nel ****************************** del 16.4.2009, l’Agenzia della Regione Basilicata per l’Erogazioni in Agricoltura (ARBEA) indiceva un concorso, per titoli ed esami, finalizzato all’assunzione a tempo indeterminato di 15 Istruttori Tecnici di categoria C1.

Tale Bando prevedeva:

1) come requisito di ammissione il Diploma di Scuola Media Superiore di ************** o di Agrotecnico o di Geometra (cfr. art. 1, comma 1);

2) che la domanda di partecipazione doveva essere redatta secondo l’apposito schema allegato al bando, il quale conteneva la dichiarazione ex artt. 46 e 47 DPR n. 445/2000, tra l’altro, di “tutti i titoli culturali e professionali richiesti o valutabili ai fini del presente bando e gli estremi relativi al loro conseguimento”, con l’espressa avvertenza che “i titoli non dichiarati nella domanda di partecipazione al concorso non saranno presi in considerazione in sede di formazione della graduatoria” (cfr. art. 2, commi 1 e 9) e prescriveva l’allegazione della “fotocopia del documento di identità in corso di validità”, del “curriculum in formato europeo” e degli “altri titoli e/o autocertificazioni” (cfr. fac simile della domanda, allegato al bando), specificando che “i candidati che si avvedessero di aver omesso, totalmente o in modo parziale, anche una sola delle dichiarazioni prescritte ovvero non abbiano allegato tutti i documenti richiesti dal bando, possono integrare le domande di partecipazione al concorso”, “a condizione che” tali integrazioni “pervengano entro il termine di scadenza” di presentazione della domanda di partecipazione del 6.5.2009 di 20 giorni dalla pubblicazione del bando nel BUR, con la puntualizzazione che, oltre tale termine perentorio, non era ammessa alcuna regolarizzazione “da parte dei candidati che abbiano omesso, totalmente o in modo parziale, anche una sola delle dichiarazioni prescritte ovvero non abbiano allegato tutti i documenti richiesti dal bando” (cfr. art. 4, commi 3 e 4);

3) la Commissione esaminatrice disponeva di massimo 40 punti complessivi, di cui massimo: 10 punti per i titoli; 10 punti per la prova scritta; 10 punti per la prova teorico-pratica; 10 punti per la prova orale (cfr. art. 6, comma 1);

4) il predetto punteggio di massimo 10 punti per i titoli risultava così suddiviso: a) 0,25 punti “per ogni voto” del diploma di ammissione al concorso “superiore a 54/60” (vecchio ordinamento) oppure 0,15 punti “per ogni voto” di tale diploma “superiore a 90/100” (nuovo ordinamento) fino ad un massimo di 1,5 punti; b) 1 punto per “l’abilitazione professionale relativa al diploma posseduto”; c) 0,10 punti per ogni mese di servizio effettivo di ruolo, prestato nella Pubblica Amministrazione in una categoria/qualifica non inferiore a quella del posto messo a concorso, fino ad un massimo di 2 punti; d) punti 0,5 per l’idoneità conseguita in un concorso pubblico; e) massimo 5 punti per il curriculum, specificando che la Commissione esaminatrice, “nel fissare preventivamente i criteri di valutazione del curriculum, potrà indicativamente tener conto, in relazione al profilo professionale che il candidato andrà a rivestire: dell’eventuale possesso di ulteriori diplomi; dell’eventuale esperienza acquisita e/o attività svolta per conto di una Pubblica Amministrazione a qualsiasi titolo diverso dal servizio di ruolo, con merito particolare ove riguardante gli organismi pagatori; le eventuali pubblicazioni a carattere scientifico effettuate in qualità di autore o coautore ed dite in volume a stampa presso case editrici o riviste specializzate ed afferenti i servizi in agricoltura e/o le attività dell’organismo pagatore; altri eventuali titoli o esperienze anche formative”; con la puntualizzazione sia dell’obbligo dei candidati di “autocertificare, contestualmente alla domanda di partecipazione al concorso, il possesso dei titoli nonché la votazione conseguita, sia che “la mancata indicazione dei titoli comporta la non valutabilità dei titoli medesimi” e che “analogamente le eventuali pubblicazioni devono essere allagate alla domanda, pena la non valutabilità” (cfr. art. 7, commi 1 e 3);

5) “il punteggio complessivo conseguito da ciascun candidato è determinato dalla soma dei punteggi riportati nella valutazione dei titoli e della prova scritta e orale” (cfr. art. 10, comma 1).

Nella seduta del 31.1.2012 la Commissione esaminatrice approvava la seguente graduatoria: 1° posto ******************** con il punteggio complessivo di 30,25 punti, di cui 9,50 nella prima prova scritta, 8,50 nella seconda prova teorico-pratica, 4,25 nella valutazione dei titoli e 8 nella prova orale; 2° posto ************************ con il punteggio complessivo di 27,75 punti, di cui 9 nella prima prova scritta, 7 nella seconda prova teorico-pratica, 3,75 nella valutazione dei titoli e 8 nella prova orale; 3° posto ****************** con il punteggio complessivo di 27,63 punti, di cui 9,38 nella prima prova scritta, 7,50 nella seconda prova teorico-pratica, 3,75 nella valutazione dei titoli e 7 nella prova orale; 4° posto *************** con il punteggio complessivo di 27,50 punti, di cui 9 nella prima prova scritta, 8,25 nella seconda prova teorico-pratica, 2,25 nella valutazione dei titoli e 8 nella prova orale; 5° posto ************** con il punteggio complessivo di 27,38 punti, di cui 8,13 nella prima prova scritta, 8,75 nella seconda prova teorico-pratica, 2,50 nella valutazione dei titoli e 8 nella prova orale; 6° posto ***************** con il punteggio complessivo di 27,38 punti, di cui 8,88 nella prima prova scritta, 7,25 nella seconda prova teorico-pratica, 4,25 nella valutazione dei titoli e 7 nella prova orale; 7° posto ***************** con il punteggio complessivo di 27,28 punti, di cui 8,88 nella prima prova scritta, 7,75 nella seconda prova teorico-pratica, 2,65 nella valutazione dei titoli e 8 nella prova orale; 8° posto ****************** con il punteggio complessivo di 27 punti, di cui 7 nella prima prova scritta, 9,25 nella seconda prova teorico-pratica, 2,75 nella valutazione dei titoli e 8 nella prova orale; 9° posto *************** con il punteggio complessivo di 26,90 punti, di cui 9,50 nella prima prova scritta, 8,25 nella seconda prova teorico-pratica, 1,15 nella valutazione dei titoli e 8 nella prova orale; 10° posto ************* con il punteggio complessivo di 26,75 punti, di cui 8 nella prima prova scritta, 7,75 nella seconda prova teorico-pratica, 3,50 nella valutazione dei titoli e 7,50 nella prova orale; 11° posto ********** con il punteggio complessivo di 26,75 punti, di cui 7 nella prima prova scritta, 9 nella seconda prova teorico-pratica, 2,75 nella valutazione dei titoli e 8 nella prova orale; 12° posto ******* con il punteggio complessivo di 26,50 punti, di cui 9 nella prima prova scritta, 7,25 nella seconda prova teorico-pratica, 3,25 nella valutazione dei titoli e 7 nella prova orale; 13° posto ********** con il punteggio complessivo di 26,50 punti, di cui 7,25 nella prima prova scritta, 8,25 nella seconda prova teorico-pratica, 4 nella valutazione dei titoli e 7 nella prova orale; 14° posto ********* con il punteggio complessivo di 26,25 punti, di cui 9,50 nella prima prova scritta, 7,50 nella seconda prova teorico-pratica, 1,75 nella valutazione dei titoli e 7,50 nella prova orale; 15° posto *********** con il punteggio complessivo di 26 punti, di cui 9 nella prima prova scritta, 8,25 nella seconda prova teorico-pratica, 1,25 nella valutazione dei titoli e 7,50 nella prova orale; 16° posto **************** con il punteggio complessivo di 25,88 punti, di cui 8,88 nella prima prova scritta, 7,75 nella seconda prova teorico-pratica, 1,75 nella valutazione dei titoli e 7,50 nella prova orale; 17° posto *********** con il punteggio complessivo di 25,75 punti, di cui 8 nella prima prova scritta, 7 nella seconda prova teorico-pratica, 2,75 nella valutazione dei titoli e 8 nella prova orale (cfr. verbale n. 34 del 31.1.2012).

Tale graduatoria definitiva è stata approvata con provvedimento n. 25 del 6.2.2012, pubblicato nelle medesima giornata del 6.2.2012 sia sul sito informatico, sia nell’Albo Pretorio dell’ARBEA.

Intanto, con istanza di autotutela del 17.1.2012 G. Domenico aveva chiesto in via principale l’attribuzione di 1 punto per il possesso dell’abilitazione all’esercizio della professione di Geometra, titolo espressamente dichiarato nel curriculum allegato alla domanda di partecipazione, con il conseguente riconoscimento del 10° posto nella graduatoria, o, in via subordinata, la determinazione del punteggio complessivo mediante la somma della media dei voti, riportati nella prima prova scritta e nella seconda prova teorico-pratica, e dei punteggi assegnati per la valutazione della prova orale e dei titoli, con il conseguente riconoscimento del 14° posto nella graduatoria.

Con nota prot. n. 460 del 24.1.2012 il Presidente della Commissione esaminatrice respingeva formalmente tale istanza di autotutela.

Con istanza del 14.2.2012 G. Domenico ha chiesto l’accesso a tutti gli atti del concorso in commento ed in data 7.3.2012 tale accesso è stato integralmente consentito dall’ARBEA.

Il suddetto provvedimento n. 25 del 6.2.2012, nella parte in cui collocava al 17° posto ***********, unitamente al predetto art. 10, comma 1, del bando del concorso (nel caso in cui dovesse essere interpretato nel senso che il punteggio complessivo va determinato mediante la sommatoria dei punteggi, conseguiti nella prima prova scritta, nella seconda prova teorico-pratica, nella prova orale e nei titoli, anzicchè mediante la somma della media dei voti, riportati nella prima prova scritta e nella seconda prova teorico-pratica, e dei punteggi assegnati per la valutazione della prova orale e dei titoli) ed alla citata nota Presidente Commissione esaminatrice prot. n. 460 del 24.1.2012, sono stati impugnati con il presente ricorso (notificato il 21/23.3.2012, oltre che all’ARBEA, a F. Giuseppe, *********, **********, ******* e **********), deducendo la violazione degli artt. 7 e 10 del bando di concorso, degli artt. 7 e 8 DPR n. 487/1994, nonché l’eccesso di potere per carenza di motivazione.

Si costituiva in giudizio l’Amministrazione resistente, sostenendo l’infondatezza del ricorso.

Si costituiva in giudizio il controinteressato F. Giuseppe, il quale, oltre a sostenere l’infondatezza del ricorso, proponeva anche ricorso incidentale (notificato il 12/16.4.2012 all’ARBEA, al ricorrente, a M. Nunzio, a **********, ad ******* ed a **********), deducendo la violazione dell’art. 7 del bando di concorso, volto ad ottenere l’attribuzione di 1 punto per il possesso dell’abilitazione professionale all’esercizio della professione di Perito Agrario, titolo espressamente dichiarato nel curriculum, allegato alla domanda di partecipazione al concorso in commento.

Si costituiva in giudizio il controinteressato *********, il quale, oltre a sostenere l’infondatezza del ricorso principale, proponeva anche ricorso incidentale (notificato il 21/23.5.2012 all’ARBEA, al ricorrente, a F. Giuseppe, a **********, ad ******* ed a **********), deducendo la medesima violazione dell’art. 7 del bando di concorso.

Con Ordinanza n. 110 del 4.7.2012 questo Tribunale, poiché a tutti questi tre candidati doveva essere attribuito 1 punto in più, ordinava:

a) a *********** di integrare il contraddittorio nei confronti di ************* e ****************;

b) a ********* di integrare il contraddittorio nei confronti di ******************, *************** e *************;

c) a *********** di integrare il contraddittorio nei confronti di ******************, *************** e *************.

A tanto gli onerati provvedevano rispettivamente nelle date 23/25.7.2012, 27.7/9.8.2012 e 17/23.7.2012.

Con atto di intervento (notificato il 14.9.2012 all’ARBEA, a ***********, ********* e ***********) si costituiva in giudizio il candidato ********** faceva presente che il possesso dell’abilitazione professionale, indicata nel curriculum, poteva essere valutata una sola volta.

Si sono costituiti in giudizio **************** ed *************, sostenendo l’infondatezza sia del ricorso principale, sia dei ricorsi incidentali proposti da ********* e **********..

Quest’ultimo ha anche proposto ricorso incidentale (notificato il 18/22.10.2012 all’ARBEA, a ***********, *********, ***********, ****************, ****************** e ***************), con il quale è stata impugnata la graduatoria definitiva del concorso de quo ed il verbale n. 25 del 3.10.2011, nella parte in cui la Commissione esaminatrice aveva prestabilito che per l’attribuzione di massimo 5 punti per la valutazione del curriculum si sarebbe tenuto “altresì conto di abilitazioni professionali non valutate ai fini dell’attribuzione del punteggio di cui all’art. 7, comma 1, del bando in questione”, deducendo la violazione dell’art. 12 DPR n. 487/1994 e dell’art. 7, comma 1, del bando, chiedendo, in caso di accoglimento del ricorso principale e dei ricorsi incidentale di ********* e ***********, di ordinare alla Commissione esaminatrice di specificare la quota del punteggio complessivo, assegnato ai curricula di ***********, ********* e ***********, da imputare all’abilitazione professionale, che doveva essere poi detratta con conseguente riformulazione della graduatoria definitiva. In altri termini, se a ***********, ********* e *********** doveva essere attribuito 1 punto per l’abilitazione professionale, a tali concorrenti doveva essere ridotto anche il punteggio del curriculum per la parte corrispondente alla medesima abilitazione professionale.

Con memoria del 17.11.2012 **************** ha, in via principale, chiesto la reiezione del ricorso principale e dei ricorsi incidentali di ********* e *********** ed, in via subordinata, l’accoglimento del ricorso incidentale di ************* oppure “la precisa indicazione da parte del Collegio adito dei criteri di rinnovo delle procedure di valutazione dei titoli, che, se da un lato tengano conto dell’eventuale incremento del punteggio per presenza di abilitazioni, dall’altro sottraggano il punteggio attribuito per il medesimo motivo in sede di valutazione del curriculum”.

All’Udienza Pubblica del 20.12.2012 la controversia in esame passava in decisione.

DIRITTO

Risultano fondati sia il ricorso principale, sia i ricorsi incidentali, proposti da M. e F..

Con il primo motivo di impugnazione del ricorso principale G. Domenico ha chiesto l’attribuzione di 1 punto per il possesso dell’abilitazione all’esercizio della professione di Geometra, titolo espressamente dichiarato nel curriculum, allegato alla domanda di partecipazione al concorso in esame.

La censura va accolta, attesocchè tale titolo, sebbene non dichiarato nel corpo della domanda di partecipazione al concorso, è stato esplicitamente indicato nell’ambito del curriculum, allegato alla domanda di partecipazione.

Al riguardo, va evidenziato che risultano irrilevanti sia la mancata trascrizione nel curriculum in formato europeo della frase “consapevole delle sanzioni penali previste dall’art. 76 DPR n. 445/2000 in caso di falsità in atti e dichiarazioni mendaci” (contenuta nel fac simile della domanda, allegata al bando di concorso), sia l’omesso richiamo agli artt. 46 e 47 DPR n. 445/2000. Invero, deve ritenersi che anche il contenuto di quanto dichiarato nel curriculum sia stato attestato ai sensi degli artt. 46 e 47 citati, poiché alla domanda di partecipazione ed al curriculum è stata allegata la fotocopia del documento di identità in corso di validità del sottoscrittore e tale allegazione costituisce, ai sensi del predetto DPR n. 445/2000, l’unico presupposto indispensabile per la formazione di una dichiarazione sostitutiva.

Mentre, l’art. 7, comma 3, del bando statuiva la sanzione della “non valutabilità dei titoli” soltanto per “la mancata indicazione dei titoli” e per la mancata allegazione alla domanda delle pubblicazioni.

Inoltre, quando l’art. 2, comma 9, del bando puntualizza che “i titoli non dichiarati nella domanda di partecipazione al concorso non saranno presi in considerazione in sede di formazione della graduatoria” risulta evidente che la parola “domanda” debba essere interpretata in senso estensivo. Del resto l’art. 2,comma 1,del bando prescriveva l’uso dell’apposito schema di domanda che prevedeva espressamente l’allegazione della “fotocopia del documento di identità in corso di validità”, del “curriculum in formato europeo” e degli “altri titoli e/o autocertificazioni”. Conseguentemente, deve ritenersi che il predetto l’art. 2, comma 9, del bando con la parola “domanda” allude all’intera documentazione, presentata all’ARBEA.

Pertanto, poiché il ricorrente principale nel curriculum aveva indicato il possesso dell’abilitazione all’esercizio della professione di Geometra ed alla domanda di partecipazione aveva allegato la fotocopia del suo documento di identità in corso di validità, gli spetta l’attribuzione di 1 altro punto, come previsto in modo vincolato, cioè senza alcuna discrezionalità nell’ambito di un minimo e massimo di punteggi prestabiliti, dall’art. 7, comma 1, lett. b), del bando di concorso, e pertanto il punteggio complessivo di 26,75 punti.

Per gli stessi motivi, vanno accolti i ricorsi incidentali, proposti dai controinteressati *********** e *********, con attribuzione di 1 ulteriore punto per il possesso dell’abilitazione all’esercizio della professione di Perito Agrario e di Ingegnere, in quanto tali titoli erano stati espressamente indicati nel curriculum con allegata la fotocopia del documento di identità in corso di validità.

Per quanto riguarda l’abilitazione all’esercizio della professione di Ingegnere, va evidenziato che secondo un condivisibile orientamento giurisprudenziale (cfr. per es. TAR Umbria n. 708 del 7.11.2008; TAR Pescara n. 463 del 9.5.2008; TAR Piemonte Sez. II n. 3028 dell’8.11.2004), nel caso in cui il bando di concorso prevede, come requisito di ammissione, il Diploma di Geometra, va ammesso al concorso anche il candidato in possesso della Laurea in Ingegneria o della Laurea in Architettura, in quanto il possesso di tali titoli di studio superiori devono ritenersi assorbenti, poiché le materie di studio, facenti parte dei Corsi di ****** in Ingegneria o Architettura, comprendono quelle del corso di studi di Geometra ed inoltre contemplano un maggiore livello di approfondimento.

Pertanto, dalla legittima ammissione al concorso in questione dei laureati in Ingegneria o Architettura discende anche l’obbligatoria valutazione del titolo di abilitazione all’esercizio delle rispettive professioni, tenuto pure conto della circostanza che il bando di concorso prevede l’attribuzione di 1 punto per l’abilitazione alla professione, attinente al titolo di studio di ammissione al concorso.

Per completezza, va pure precisato che con l’attribuzione di 1 ulteriore punto ai candidati ***********, ********* e *********** tali concorrenti non hanno ottenuto alcuna illegittima duplicazione di punteggio, a danno degli altri partecipanti al concorso che hanno più diligentemente indicato l’abilitazione professionale nel corpo della domanda di partecipazione, come pure sostengono i candidati **********, **************** ed *************.

Tale supposta duplicazione di punteggi si basa sulla circostanza che nella seduta del 3.10.2011 (cfr. verbale n. 25) la Commissione esaminatrice, nel prestabilire i criteri di valutazione del curriculum (massimo 5 punti), aveva specificato che avrebbe tenuto “altresì conto di abilitazioni professionali non valutate ai fini dell’attribuzione del punteggio di cui all’art. 7, comma 1, del bando in questione”.

Ma il Collegio non può aderire alla sopra descritta ricostruzione dei candidati **********, **************** ed *************, in quanto l’art. 7, comma 1, del bando divideva il punteggio complessivo di massimo 10 punti per i titoli in:

1) massimo 5 punti, di cui: a) massimo 1,5 punti per il diploma di accesso al concorso (tenuto conto del voto conseguito); b) 1 punto per “l’abilitazione professionale relativa al diploma posseduto”; c) massimo 2 punti per il servizio effettivo di ruolo prestato nella Pubblica Amministrazione nella categoria/qualifica non inferiore a quella del posto messo a concorso (tenuto conto della durata di tale servizio); d) e massimo 0,5 punti per le idoneità conseguite in concorsi pubblici;

2) massimo 5 punti per la valutazione del curriculum, specificando che la Commissione esaminatrice poteva tener conto di eventuali: a) “ulteriori diplomi”; b) attività lavorative “non di ruolo” prestate in favore di una Pubblica Amministrazione; c) pubblicazioni scientifiche afferenti i servizi di in agricoltura; d) e “altri titoli o esperienze formative”.

Si evince, quindi, che gli elementi di valutazione del curriculum sono nettamente separati dagli altri titoli, con riferimento ai quali la stessa disposizione del bando prevede un altro determinato punteggio. Ed Allora per “ulteriori diplomi” si intende chiaramente che trattasi di diplomi diversi da quelli di ammissione al concorso e, parimenti, le parole “altri titoli” vanno interpretate nel senso che trattasi di titoli diversi dall’abilitazione professionale relativa al diploma posseduto. A riprova di ciò, va pure rilevato che per il servizio di ruolo viene previsto un determinato punteggio, mentre per la valutazione del curriculum viene indicato soltanto il servizio non di ruolo ed, infine, va evidenziato che le pubblicazioni a carattere scientifico possono essere valutate soltanto nell’ambito del curriculum.

Pertanto, deve essere escluso che la Commissione esaminatrice abbia prestabilito dei criteri di valutazione del curriculum violativi delle suddette prescrizione del bando di concorso.

Conseguentemente, deve ritenersi che con le predette parole “abilitazioni professionali non valutate ai fini dell’attribuzione del punteggio di cui all’art. 7, comma 1, del bando in questione” la Commissione esaminatrice intendeva riferirsi alle ulteriori abilitazioni professionali diverse da quella relativa al diploma posseduto, cioè che non poteva e/o doveva essere valutata nell’ambito del curriculum l’abilitazione professionale connessa al diploma di ammissione al concorso in commento.

Perciò, per il ricorrente incidentale M. non poteva non tenersi conto, in sede di valutazione del suo curriculum, della più qualificante abilitazione professionale all’esercizio della professione di Ingegnere rispetto a quella connessa al diploma di Geometra o di Perito Agrario, in quanto la Laurea è un titolo di studi superiore a quello di ammissione al concorso in esame.

Inoltre, va rilevato che la Commissione esaminatrice nella seduta del 3.10.2011 (cfr. verbale n. 25) ha logicamente prestabilito che la valutazione del curriculum doveva essere espressa con “un giudizio finale complessivo (punteggio compreso tra zero e cinque) tale da indicare l’attitudine del candidato ad assolvere alle funzioni proprie della qualifica professionale per la quale concorre”, specificando che “nell’esame dei curricula presentati, la Commissione valuterà complessivamente la competenza professionale dei candidato come traspare da detto documento”.

Perciò, il Collegio non deve ordinare alla Commissione esaminatrice di rinnovare la valutazione del curricula e/o di disaggregare il punteggio complessivo attribuito ai candidati per la valutazione dei rispettivi curricula, poiché trattasi di un punteggio globale che non può essere suddiviso e/o parcellizzato.

I candidati ********** e **************** chiedono espressamente la riduzione del punteggio attribuito ai curricula di ***********, ********* e **********.. Invero, il primo avrebbe dovuto articolare apposito ricorso incidentale; il secondo, per dimostrare quanto sostenuto, avrebbe dovuto dedurre nell’ambito del ricorso incidentale proposto una censura più specifica e/o analitica, riferita ai punteggi attribuiti dalla Commissione esaminatrice, e non limitarsi a supporre apoliticamente la valutazione nell’ambito del curriculum dell’abilitazione professionale relativa al diploma posseduto, senza offrire alcun indizio, oltre all’indicazione delle predette parole equivoche “abilitazioni professionali non valutate ai fini dell’attribuzione del punteggio di cui all’art. 7, comma 1, del bando in questione”: ciò tenuto pure conto di quanto statuito dall’art. 40 Cod. Proc. Amm., come modificato dal D.Lg.vo n. 160/2012 (cd. secondo correttivo).

Conseguentemente, in accoglimento del primo motivo di impugnazione del ricorso principale e dei ricorsi incidentali, proposti dai controinteressati F. Giuseppe e *********, la graduatoria del concorso in commento va riformulata nel seguente modo: 1° ********************, punti 30,25; 2° ************************, punti 27,75; 3° ******************, punti 27,63; 4° ***************, punti 27,50; 5° **************, 27,38; 6° *****************, punti 27,38; 7° *****************, punti 27,28; 8° *********, punti 27,25; 9° ***********, punti 27; 10° ******************, punti 27; 11° ***************, punti 26,90; 12° ***********, punti 26,75; 13° *************, punti 26,75; 14° **********, punti 26,75; 15° *******, punti 26,50; 16° **********, punti 26,50.

Per completezza, con riferimento al primo motivo di impugnazione del ricorso principale, va dichiarata inammissibile la censura, con la quale viene contestata l’attribuzione di 2,75 punti per il curriculum, in quanto assolutamente generica.

Al riguardo, come sopra già detto, va evidenziato che l’art. 7, comma 1, lett. b), del bando di concorso prevedeva l’attribuzione di massimo 5 punti per il curriculum, specificando che la Commissione esaminatrice, “nel fissare preventivamente i criteri di valutazione del curriculum, potrà indicativamente tener conto, in relazione al profilo professionale che il candidato andrà a rivestire: dell’eventuale possesso di ulteriori diplomi; dell’eventuale esperienza acquisita e/o attività svolta per conto di una Pubblica Amministrazione a qualsiasi titolo diverso dal servizio di ruolo, con merito particolare ove riguardante gli organismi pagatori” (nella seduta del 3.10.2011 la Commissione esaminatrice precisava che sarebbe stata privilegiata l’esperienza “maturata nel settore tecnico-agricolo-ambientale-forestale e nell’istruttoria/controllori domande connesse alla PAC e/o allo sviluppo rurale”: cfr. verbale n. 25 del 3.10.2011); “le eventuali pubblicazioni a carattere scientifico effettuate in qualità di autore o coautore ed dite in volume a stampa presso case editrici o riviste specializzate ed afferenti i servizi in agricoltura e/o le attività dell’organismo pagatore” (nella seduta del 3.10.2011 la Commissione esaminatrice precisava che sarebbero state privilegiate le pubblicazioni “riguardanti i settori agricolo-ambientale-forestale”: cfr. verbale n. 25 del 3.10.2011); “altri eventuali titoli o esperienze anche formative” (nella seduta del 3.10.2011 la Commissione esaminatrice precisava che sarebbe stata assegnata la “priorità ai corsi formativi, attinenti alle materie gestionali delle Agenzie di pagamento: cfr. verbale n. 25 del 3.10.2011).

Pertanto, tenuto conto della sufficiente analiticità di tali criteri di valutazione, prestabiliti dalla Commissione esaminatrice, non può ritenersi che sia stata impedita e/o limitata la tutela giurisdizionale, in quanto il predetto punteggio 2,75 punti, assegnato al curriculum del ricorrente principale, va letto alla luce deii criteri di valutazione (cfr. TAR Basilicata nn. 338 e 340 del 13.6.2009).

E va sottolineato che si tratta di un giudizio irripetibile, in quanto è stato formulato contestualmente ad altri giudizi, per cui, se adottato in un tempo diverso, potrebbe assumere un valore diverso, soprattutto se poi a rendere tale giudizio fossero chiamate persone diverse.

Di fronte a tale tipo di valutazione il ricorrente non è sfornito di tutela, in quanto può dedurre il vizio di eccesso di potere per disparità di trattamento, dimostrando che la Commissione giudicatrice non ha usato lo stesso metro di valutazione, poiché gli ha assegnato un punteggio inferiore rispetto a quello attribuito ad altri candidati, che avevano allegato un curriculum indicante un’attività professionale pari o addirittura inferiore sia sotto l’aspetto quantitativo, sia sotto il profilo qualitativo rispetto a quello presentato dal ricorrente. In tal caso, il Giudice Amministrativo può ordinare alla medesima Commissione esaminatrice (al riguardo va precisato che questo Tribunale non ritiene di aderire all’orientamento giurisprudenziale, secondo cui in caso di accoglimento dell’impugnazione di un giudizio espresso da una Commissione esaminatrice, tale giudizio deve essere ripetuto da un’altra Commissione esaminatrice o da diversi componenti, dal momento che in tal modo verrebbe lesa la par condicio tra i concorrenti, poiché un candidato verrebbe giudicato da persone diverse rispetto agli altri candidati, per cui non verrebbe più adottato lo stesso metro di valutazione che è stato adottato nei confronti degli altri candidati: sul punto cfr. TAR Basilicata Sent. n. 623 del 28.9.2007) di rivalutare il proprio operato, tenendo conto di quanto statuito dal Giudice Amministrativo, e, se ritiene di confermare i precedenti punteggi, di corredare tali punteggi con un’adeguata e/o idonea motivazione. Successivamente, se il partecipante alla selezione impugna nuovamente l’operato della Commissione esaminatrice, il Giudice Amministrativo, se non ritiene legittimi i successivi punteggi attribuiti e le connesse motivazioni, può esercitare i poteri inerenti al giudizio di ottemperanza, sostituendosi alla Commissione esaminatrice direttamente o tramite un Commissario ad acta.

Ma, nella specie, il ricorrente principale non ha dedotto che la Commissione esaminatrice non ha usato lo stesso metro di valutazione, mentre dal verbale n. 28 del 28.10.2011 risulta che, tra i 41 curricula valutati, il ricorrente principale ha ottenuto il terzo migliore punteggio.

Parimenti risulta infondato il secondo motivo di impugnazione del ricorso principale, con il quale è stato impugnato per violazione degli artt. 7 e 8 DPR n. 487/1994, l’art. 10, comma 1, del bando del concorso, se interpretato nel senso che il punteggio complessivo va determinato mediante la sommatoria dei punteggi, conseguiti nella prima prova scritta, nella seconda prova teorico-pratica, nella prova orale e nei titoli, anzicchè mediante la somma della media dei voti, riportati nella prima prova scritta e nella seconda prova teorico-pratica, e dei punteggi assegnati per la valutazione della prova orale e dei titoli.

Infatti, mentre l’art. 7, comma 3, DPR n. 487/1994 statuisce che nel concorso per esame “il punteggio finale è dato dalla somma della media dei voti conseguiti nelle prove scritte o pratiche o teorico-pratiche e della votazione conseguita nel colloquio orale”, l’art. 8, comma 4, DPR n. 487/1994 stabilisce che nel concorso per titoli ed esami “la votazione complessiva e determinata sommando il voto conseguito nella valutazione dei titoli al voto complessivo riportato nelle prove d’esame”.

Pertanto, dal chiaro tenore letterale di tali norme si desume agevolmente che il criterio della “media dei voti conseguiti nelle prove scritte” si applica soltanto con riferimento ai concorsi per esame, mentre nei concorsi per titoli ed esami, come quello oggetto della controversia in esame, vige il diverso criterio della somma di tutti i voti, riportati in tutte le prove scritte sostenute.

Tale diversa disciplina normativa trova la sua giustificazione nella circostanza che, se nei concorsi per titoli ed esami venisse considerata la media dei voti delle prove scritte, il punteggio per la valutazione dei titoli acquisirebbe un peso di gran lunga maggiore rispetto a quello predeterminato dalla vigente normativa, che disciplina la materia dei concorsi presso un determinato tipo di Enti, o dal bando di concorso (per es., nella specie, verrebbe alterata la proporzione, prestabilita dall’art. 6, comma 1, del bando, secondo cui la valutazione dei titoli può incidere sul punteggio complessivo nella misura massima del 25%, mentre la valutazione di entrambe le prove scritte può incidere sul punteggio complessivo nella misura massima del 50%), determinando il conseguimento di una migliore posizione in graduatoria da parte di quei candidati, che hanno riportato un punteggio minore nelle prove scritte, ma hanno ottenuto un punteggio più alto nella valutazione dei titoli (sul punto cfr. TAR Basilicata Sent. n. 31 del 4.2.2010).

A quanto sopra consegue l’accoglimento del ricorso principale nei limiti suindicati ed anche l’accoglimento di entrambi i ricorsi incidentali, proposti dai controinteressati F. Giuseppe e *********, con la riformulazione della graduatoria del concorso in esame nel senso sopra indicato.

Tenuto conto della non facile interpretazione delle sopra descritte norme del bando di concorso, sussistono giusti motivi per disporre tra le parti la compensazione delle spese di giudizio, mentre rimangono a carico del ricorrente e dei ricorrenti incidentali le spese, relative ai connessi Contributi Unificati.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata accoglie sia il ricorso principale, sia entrambi i ricorsi incidentali, proposti dai controinteressati F. Giuseppe e *********, nei sensi indicati in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Potenza nella camera di consiglio del giorno 20 dicembre 2012

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L’atto amministrativo che si fonda su una pluralità di ragioni è legittimo anche quando lo sia una sola di esse, di per sé idonea a sostenere l’atto (TAR Basilicata, Potenza, n. 63/2013)

Redazione

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 79 del 2012, proposto da:
Soc.Coop.Agricola Agrocarne Sud Scarl, rappresentato e difeso dagli avv. ************* e ************************, con domicilio eletto presso la Segreteria T.A.R. in Potenza, via Rosica, 89;

contro

Regione Basilicata in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. ******************, domiciliata in Potenza, presso l’Ufficio Legale della Regione Basilicata;

per l’annullamento

deliberazione della G. R. n. 1675 del 15/11/2011: P.S.R. Basilicata 2007-2013 misura 311 azione C “diversificazione in attività’ non agricole – investimenti per la produzione,utilizzazione e vendita di energia da fonti rinnovabili” – approvazione graduatoria definitiva; nonché di ogni atto presupposto, connesso e consequenziale.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Basilicata in persona del Presidente pro tempore;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 dicembre 2012 il dott. ********************* e uditi i difensori ******************************* e ************* per la parte ricorrente; Avv. ****************** per l’Amministrazione intimata.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1) Con ricorso notificato il 28.1.2012, parte ricorrente ha impugnato la deliberazione della Giunta Regionale della Basilicata n. 1675 del 15/11/2011 di approvazione della graduatoria del bando P.S.R. Basilicata 2007-2013 misura 311 azione C “Diversificazione in attività non agricole – investimenti per la produzione,utilizzazione e vendita di energia da fonti rinnovabili”, limitatamente alla parte in cui non aveva ritenuto ammissibile il contributo relativamente all’investimento avente per oggetto la realizzazione di un impianto di concentratori solari termici.

Chiedeva quindi l’annullamento dell’atto gravato formulando quattro motivi di ricorso.

2) Il ricorso deve essere rigettato.

Nella graduatoria definitiva la società cooperativa ricorrente veniva ammessa a un finanziamento per un importo pari di investimento ammissibile di euro 504.805,05 a fronte di una domanda di euro 728.289, 83.

Le motivazioni della riduzione del contributo ammesso rispetto al richiesto venivano esplicitate nell’atto n. 12990 del 24.1.2012.

In particolare, la mancata ammissione al contributo dell’impianto di concentratori solari termici veniva motivata tra l’altro con le circostanze che l’impianto in questione “limitandosi alla sola produzione di acqua calda, sia pure da utilizzare per le necessità aziendali, risulta non in totale sintonia con gli obiettivi di base dell’Asse III, in ordine alla creazione di nuove opportunità di reddito e rurali, né tantomeno, con la logica di base della Misura 3.1.1., relativa al sostegno di attività non agricole che consentano di diversificare il reddito aziendale, nonché con gli obiettivi operativi della misura che incentiva la diversificazione delle fonti di reddito delle famiglie agricole. Come appare evidente, da quanto sin qui riportato, il PSR sembra privilegiare l’incentivazione volta alla diversificazione delle foni dirette di reddito della famiglia agricola piuttosto che auspicare interventi volti al mero utilizzo di energia da fonti rinnovabili come perseguimento indiretto di reddito. Si aggiunga a ciò la non ammissibilità dell’impianto di che trattasi, dacchè l’impianto medesimo, così come previsto nell’istanza di aiuto, ancorchè installato a terra prevedeva l’utilizzo di energia da fonte solare, in evidente contrato con quanto previsto nella versione n. 5 del 21.12.2010 del PSR Basilicata 2007-2013, che ha fatto da riferimento per l’istruttoria delle domande presentate in attuazione del bando in oggetto, il quale al capitolo 5.3.3.1, al comma Descrizione della misura in ordine alla Linea d’azione C – …, terzo trattino dell’elenco (pag. 362) recita testualmente “…- microimpianti per la produzione di energia eolica, solare non a terra, idrica (piccoli salti)”.

Ora, parte ricorrente non ha formulato alcuna censura nei confronti della suesposta motivazione, di per se ben sufficiente a giustificare la non ammissione al contributo.

Le censure del ricorrente si sono, difatti, appuntate solo su altri aspetti, anch’essi evidenziati a conferma della non ammissibilità nella nota in questione, quali la mancata indicazione della particella catastale sulla quale sarebbe stato ubicato l’impianto, l’omessa sottoscrizione di uno dei tre preventivi, la redazione di uno studio di fattibilità non conforme alle linee guida riportate nell’allegato I° del bando.

Il ricorso si palesa, quindi, infondato in quanto le ragioni non censurate con i motivi di ricorso sono idonee e sufficienti a fondare il provvedimento di diniego impugnato.

******** risulta in giurisprudenza difatti che, in omaggio al principio di conservazione degli atti, nel caso in cui l’atto amministrativo gravato “si fondi su una pluralità di ragioni, ognuna delle quali abbia autonoma sufficienza, esso è legittimo anche quando lo sia una sola di esse, di per sé idonea a sostenere l’atto” (T.A.R. Campania – Salerno, 19.4.2000, n. 275), con la conseguenza che alcun rilievo potrebbero assumere rilievo le censure volte a contestare gli ulteriori profili motivazionali (giurisprudenza costante, cfr T.A.R. Campania Salerno, sez. II, 17 gennaio 2011, n. 63; T.A.R. Campania Napoli, sez. VIII, 14 gennaio 2011, n. 139; T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 14 gennaio 2011 , n. 164).

3) In considerazione della peculiarità della vicenda e della complessità delle valutazioni di fatto inerenti alla stessa, sussistono eccezionali motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate

Contributo unificato irripetibile.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Potenza nella camera di consiglio del giorno 20 dicembre 2012

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Concessione edilizia riconosciuta illegittima: l’annullamento parziale è ammissibile soltanto quando l’opera autorizzata sia scindibile (TAR Basilicata, Potenza, n. 54/2013)

Redazione

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 153 del 2012, proposto da:
**********, rappresentato e difeso dagli avv. ************* e ***********, con domicilio eletto presso il primo in Potenza, corso XVIII Agosto, n.2;

contro

Comune di Senise in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. *********************, con domicilio eletto presso ****************. in Potenza, via N. Sauro, n.102;
Agenzia del Territorio – Ufficio Provinciale di Potenza, in persona del legale rappresentante p.t.. rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale Stato, domiciliata in Potenza, corso 18 Agosto 1860;

per l’annullamento

– della determinazione n. 37 del 13/02/2012 (r.g. n. 114 del 16/02/2012), adottata dal Responsabile del settore tecnico del comune di Senise, ad oggetto: “art. 38 d.p.r. n.380/01- Dispositivo di notifica e contestuale ingiunzione al pagamento al sig. ********** residente in Senise al viale 2 agosto 1980, della valutazione degli immobili effettuata dall’Agenzia del Territorio di Potenza, ai fini dell’applicazione della sanzione pecuniaria in seguito all’annullamento delle concessioni edilizie disposto con determina n.5 del 9/1/04”;

– se e per quanto occorra, della nota prot. n. 8435 del 28/09/2011 del Responsabile del settore tecnico del comune di Senise con la quale veniva richiesta all’Agenzia del territorio di Potenza la valutazione degli immobili realizzati in virtù delle concessioni edilizie annullate nonché della relazione di stima redatta dall’Agenzia del territorio di Potenza e trasmessa al comune di Senise con nota prot. n. 10540 del 19/12/2011;

– di ogni altro atto preordinato, connesso e consequenziale.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Senise e di Agenzia del Territorio – Ufficio Provinciale di Potenza;

Vista l’ordinanza collegiale n.80/12 di accoglimento dell’istanza incidentale di sospensione cautelare del provvedimento impugnato;

Vista l’ordinanza collegiale n.113/12 ex art. 58 cod. proc. amm. adottata da questo Tribunale su istanza del ricorrente;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 dicembre 2012 il dott. ****************** e uditi per le parti i difensori ****************** e *************, per la parte ricorrente; Avv. ****************** per il Comune intimato; Avv. *************** per l’Amministrazione dello Stato resistente;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Premette il ricorrente che:

-con concessioni edilizie nn.11 e 18 del 13/4/85 e successive di variante e rinnovo rilasciategli dal Comune di Senise fu assentita la realizzazione di fabbricati a prevalente uso abitativo per una volumetria complessiva di circa 18.000 mc.;

-successivamente dette concessioni edilizie furono annullate in autotutela dal comune e il ricorso giurisdizionale proposto dall’istante fu respinto da questo TAR con sentenza n.920/06 confermata dal Consiglio di Stato con decisione n.6959/09;

-l’annullamento era stato adottato sul presupposto che con le cc.ee. predette era stata assentita una volumetria in eccesso rispetto a quella massima consentita, quantifica in complessivi mc.6237,30 e pertanto era stata ordinata la demolizione di due corpi di fabbrica facenti parte dei fabbricati nn.1 e 2 -ritenuta possibile in quanto “elementi strutturali autonomi”- per una volumetria pari a mc.5.013,35; nel mentre, per la rimanente volumetria in eccesso di mc.1223,95, preso atto che “ulteriori opere non possono essere demolite atteso che l’eventuale demolizione parziale delle stesse comprometterebbe staticamente anche le parti di opere non in demolizione”, era stata applicata, ai sensi dell’art. 38 t.u. edilizia, la sanzione pecuniaria in misura pari al valore venale delle opere illegittimamente assentite, valutato dall’agenzia del territorio;

-con determina n.36/04 il Comune, in accoglimento della domanda di due privati acquirenti di buona fede degli immobili oggetto di ordine di demolizione, decideva di sospendere parzialmente la determina n.5/04, solo relativamente all’ordine di demolizione, e si riservava 60 giorni per l’emissione della sanzione da applicare in relazione all’annullamento d’ufficio delle succitate concessioni edilizie ai sensi dell’art. 38 t.u.;

-all’esito dei sopramenzionati giudizi, divenuta doverosa l’esecuzione della determina dirigenziale n.5/04, acquisita la valutazione dell’agenzia del territorio oggetto degli immobili le cui cc. ee. erano state annullate (quantificata in euro 1.045.220), l’amministrazione adottava l’atto impugnato, recante ingiunzione al ricorrente di detto importo a titolo di sanzione pecuniaria.

Avverso tale atto si deduce quanto segue:

1.-violazione e mancata applicazione dell’art. 38 t.u.- violazione dei principi di ragionevolezza e di proporzionalità dell’azione amministrativa- eccesso di potere per contraddittorietà con precedenti manifestazioni di volontà- illogicità- erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto- difetto di istruttoria e di motivazione.

Si sostiene che illegittimamente l’amministrazione ha applicato la sanzione pecuniaria per le opere illegittimamente assentite, compresi i corpi di fabbrica in precedenza oggetto di demolizione, quantificandola nell’intero importo determinato dall’Agenzia del Territorio (euro 1.045.220) e in tal modo estendendola anche a quella parte della volumetria legittimamente assentita con le predette concessioni edilizie. In primo luogo per la sua contraddittorietà rispetto al limite che la p.a. aveva individuato nell’atto di annullamento delle cc. ee quantificando la volumetria in eccesso (illegittimamente assentita e sanzionabile) in complessivi mc.6237,30, ordinando quindi la demolizione per un volume di mc. 5013,35 e applicando invece la sanzione pecuniaria per i rimanenti mc.1223,95; -in secondo luogo per violazione dei principi indicati in rubrica e del citato art. 38. Quest’ultima disposizione prevede che la sanzione pecuniaria sia pari al valore venale delle opere o loro parti abusivamente seguite e pertanto nella fattispecie la sanzione pecuniaria alternativa alla demolizione, in caso non risulti possibile quest’ultima, debba essere commisurata al valore venale della sola parte delle opere illegittimamente assentite senza che venga in rilievo l’omessa qualificazione di parziale all’annullamento delle cc. ee. In tale ultimo senso la p.a. avrebbe considerato la disposta autotutela avendo quantificato in essa la volumetria illegittimamente assentita in eccesso (mc. 6237,30) e avendo irrogato le sanzioni dell’art. 38 con riferimento soltanto ad essa. Ne consegue per l’istante che, per la corretta esecuzione della determina n.5/04, la p.a. ottenuta la valutazione di tutte le opere, avrebbe dovuto quantificare la sanzione pecuniaria in proporzione alla sola volumetria in eccesso, illegittimamente assentita, pari a complessivi mc. 6237,30 facendo riferimento al valore venale attribuito ai singoli immobili o parte di essi illegittimamente assentiti fino alla concorrenza del predetto importo. Né potrebbe rilevare il fatto che il comune abbia chiesto all’agenzia del territorio la valutazione del valore venale in riferimento a tutti gli immobili assentiti e che a tanto l’agenzia del territorio abbia provveduto. In ogni caso ciò non precluderebbe la puntuale quantificazione della sanzione pecuniaria in proporzione alla sola volumetria illegittimamente assentita;

2.-violazione per mancata applicazione degli artt. 7 e 10 l. n. 241/90 nonché falsa applicazione dell’art. 21 octies l. n. 241/90- eccesso di potere per presupposto erroneo.

Alla luce di quanto esposto non vi sarebbe stata dunque quella natura vincolata dell’atto impugnato tale da giustificare l’omissione della garanzia partecipativa. Nella specie si sarebbe dato luogo ad avviso del ricorrente ad una sanzione nuova rispetto a quella contemplata nella determina n.5/04 che avrebbe implicato l’esercizio d’un potere discrezionale in ordine alla scelta della sanzione e del quantum.

Si è costituito il Comune di Senise che resiste e deduce l’inammissibilità e l’infondatezza del gravame. Si è costituita pure l’Agenzia del Territorio di Potenza che resiste e deduce la propria estraneità alla materia del contendere.

Con ordinanza collegiale n. n.80/12 è stata accolta l’istanza incidentale di sospensione cautelare del provvedimento impugnato. Su tale misura cautelare è stata successivamente adottata, su istanza del ricorrente ai sensi dell’art. 58 cod. proc. amm., l’ordinanza collegiale n.113/12.

Alla pubblica udienza del 6 dicembre 2012 il ricorso è stato ritenuto per la decisione.

DIRITTO

Preliminarmente deve disporsi l’estromissione dal presente giudizio dell’Agenzia del territorio – ufficio di Potenza atteso chè la stessa si è limitata a corrispondere alla richiesta del Comune di Senise di effettuare la stima del valore venale degli immobili segnalati dall’amministrazione comunale ai fini delle successive determinazioni di propria, esclusiva competenza. Né del resto la controversia verte su aspetti legati alla stima in sé, così come appunto posta in essere dall’Agenzia.

Può poi prescindersi dall’esame delle eccezioni d’inammissibilità del gravame dato che il ricorso è infondato.

Deve premettersi che, ad avviso del collegio, il Comune di Senise, con la determina n.5 del 9/1/04, ha annullato “in toto” e non parzialmente tutte le concessioni edilizie richiamate al punto 1 di detta determina, nella quale viene espressamente precisato che le stesse “sono annullate per tutte le motivazioni sopra esposte”. Fra le motivazioni facenti parte del lungo preambolo di detta determina, oltre al richiamo ai 6.237 mc. realizzati in più oltre quanto consentito dalla disciplina urbanistico- edilizia di zona, vi sono pure il mancato rispetto delle distanze minime tra gli edifici A, B e C e il confine posto sul ciglio della viabilità pubblica (pag. 6) e le altezze (pagg. 5 e 7); a ciò va aggiunto che non esistono ragioni giuridicamente consistenti per accogliere la tesi attorea secondo cui, nella fattispecie, ci si trovi in presenza di annullamenti parziali. Come osservato in giurisprudenza, l’annullamento parziale di una concessione edilizia riconosciuta illegittima è ammissibile soltanto quando l’opera autorizzata sia scindibile in modo tale da poter essere oggetto di distinti progetti: la ragione di tale principio è la stessa per cui il comune può respingere o accogliere una domanda di concessione edilizia, ma non può modificare il progetto, non potendosi imporre al richiedente un’opera diversa dal progetto sul quale ha chiesto la concessione (cfr. Cons. di St., V, 11.10.2005, n. 5495; T.A.R. Genova Liguria sez. I, 20 luglio 2011, n. 1148; T.A.R. Roma Lazio sez. II, 30 marzo 2012, n. 3065). Nella specie, è bene rammentarlo, il ricorrente, in sede di impugnativa giurisdizionale dell’atto di autotutela, come si evince dalla lettura delle sentenze richiamate in fatto, non ha mai sollevato, nei confronti della determina di annullamento delle concessioni edilizie, tale censura e la stessa non può essere ora utilmente spesa. Fornisce giuridico sostegno alla tesi dell’amministrazione dell’annullamento pieno dei titoli edilizi -come già detto prima- anzitutto il tenore complessivo dell’atto di autotutela. Ma neppure, tale riconfigurazione dell’atto di annullamento dei titoli edilizi può essere conseguita dall’istante deducendo il vizio di contraddittorietà fra l’atto impugnato e quella parte della determina predetta che, al punto 3, nell’enunciare la volontà dell’amministrazione di optare per l’applicazione della sanzione ex art. 38 del t.u. per le opere che non potevano essere demolite senza compromissione statica anche delle parti di opere non in demolizione, allude a un totale di mc.1223,95 quali “opere abusivamente eseguite”. Infatti, ad avviso del collegio, una volta soddisfatta la condizione di legge (art. 38 co. 1) che prescrive che la “valutazione” intorno all’impossibilità della riduzione in pristino venga motivata, così come rileva la difesa del Comune, spetta al dirigente (o al responsabile) del competente ufficio comunale l’applicazione della sanzione pecuniaria “pari al valore venale delle opere o loro parti abusivamente eseguite” (art. 38 co.1) e ciò nell’esercizio d’un potere vincolato dalla legge, che prescinde cioè da precedenti manifestazioni di volontà. Di conseguenza, trattandosi di annullamento totale delle concessioni edilizie indicate nell’atto di annullamento, la sanzione pecuniaria, in presenza di opere realizzate integralmente “sine titulo” ha assunto, ai fini della determinazione dell’importo, a base di calcolo, il valore venale di tutte le opere realizzate.

Nella specie infatti non ha senso riferirsi all’altra ipotesi, prevista nella norma citata, delle “parti” delle opere abusivamente eseguite dato che, oltretutto, questa locuzione riguarda parti ben determinate e definite delle opere realizzate e non riferimenti a mere quantità volumetriche in eccesso, come invece fa il ricorrente.

Infondato poi è pure il secondo motivo di ricorso dato che l’estensione della sanzione alla volumetria complessiva dei fabbricati costituiva conseguenza vincolata della loro abusività in quanto privi di titolo edilizio.

Di conseguenza il ricorso va rigettato. Sussistono comunque giusti motivi per compensare le spese di giudizio fra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Potenza nella camera di consiglio del giorno 6 dicembre 2012

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La motivazione dell’atto può essere anche data “per relationem” (Tar Basilicata, Potenza, n. 6/2013)

Redazione

FATTO

Con atto notificato il 16 giugno 2010 e depositato il 6 luglio successivo la sig.ra ******** ha impugnato il silenzio inadempimento/rifiuto formatosi sulla richiesta di rilascio del permesso di sopraelevare di cm 48 il solaio di copertura dell’immobile di sua proprietà sito in Muro Lucano, alla via Gelso n. 41, nonché sulla unita richiesta di fusione immobiliare presentata il 16.2.2010 presso lo sportello unico dell’edilizia del Comune di Muro Lucano ed acquisito al numero di protocollo 2002 del 19.02.2010.

L’interessata ha altresì chiesto l’accertamento della fondatezza dell’istanza, ex art. 21 bis , II comma, L. 1034/71 e 2 comma 5 L. 241/90 novellato dalla L. 80/2005 e quindi del diritto a vedersi rilasciare il permesso di costruire, nonché per la condanna del Comune di Muro Lucano al risarcimento del danno ingiusto derivante dalla mancata conclusione del procedimento nei tempi di legge.

La ricorrente riferisce

– di essere proprietaria di un immobile sito in Muro Lucano,alla via Gelso n. 41 e di aver presentato al Comune predetto domanda di permesso di costruire ai sensi degli art. 11 e 15 DPR n. 380/2001, nonché domanda di fusione del detto immobile con altra unità abitativa di sua proprietà ( in particolare veniva richiesta l’autorizzazione a sopraelevare il solaio di copertura del suddetto immobile di cm. 48 rispetto alla quota realizzata a seguito dei lavori di ricostruzione;

– che la richiesta di fusione con altro fabbricato era fatta al fine di adeguare l’immobile alle esigenze abitative del proprio nucleo familiare composto da quattro unità;

– che il Comune, con nota prot. n. 2002 del 19.02.2010 comunicava il nominativo del responsabile del procedimento;

– che, nonostante il trascorrere dei termini previsti dall’art. 20 del DPR 380/2001, il Comune è rimasto inerte, sicchè si è formato il silenzio rifiuto.

Tanto premesso l’interessata ha impugnato il predetto silenzio deducendone la violazione dell’art. 2 della legge 241/90 e dell’art. 20 del T.U. n. 380/2001, e chiedendo accertarsi la fondatezza della istanza di permesso di costruire e la condanna dell’Ente comunale al risarcimento del danno conseguente al perdurare dell’inerzia del Comune.

Si è costituito in giudizio il Comune di Muro Lucano che ha depositato documentazione ed ha prodotto memoria per contrastare il ricorso. Tra l’altro il Comune resistente ha fatto presente che dopo la notifica ed il deposito del ricorso è stato adottato, in data 12.7.2010, il provvedimento esplicito di diniego del permesso di sopraelevare.

La causa già fissata per il 22.9.2010 è stata quindi rinviata per consentire la proposizione di motivi aggiunti, con conseguente mutamento del rito da quello speciale ex art. 21 bis a quello ordinario, ai sensi dell’art. 117 del DLvo n. 104/2010.

Avverso il provvedimento esplicito di diniego del permesso di costruire l’interessata ha quindi prodotto motivi aggiunti con atto notificato il 22 ottobre 2010 e depositato l’11 novembre successivo.

Nel riportarsi a quanto già dedotto nel ricorso introduttivo la sig.ra L. ha instato per la ammissibilità e procedibilità dello stesso facendo presente che l’Amministrazione ha emesso il provvedimento esplicito solo dopo la notifica del ricorso e che a tal fine non può riconoscersi alcun rilievo alla nota prot. n. 365 del 13 gennaio 2010 diretta all’arch. ******* con la quale si comunicava che “ salvo prova contraria di quanto affermato dall’ing. ********** non era possibile una modifica dell’attuale quota del solaio”, atteso che la relazione tecnica redatta dall’ing. ********** doveva ritenersi il risultato di un errore di calcolo.

Il ricorso per motivi aggiunti è stato quindi affidato alle seguenti censure.

1) violazione e falsa applicazione dell’art. 10 bis della L. 241/90;

2) violazione e falsa applicazione dell’art. 3 L.241/90- eccesso di potere per omessa e/o carente motivazione ed erroneo presupposto di fatto;

3) violazione dei principi in materia urbanistica- eccesso di potere per contraddittorietà, per difetto di istruttoria di motivazione e per erroneo presupposto di fatto;

4) richiesta di risarcimento danni ex artt. 2 bis della L. 241/90 e 30 II comma DLvo n. 104/2010.

Con memorie successivamente depositate le parti hanno ulteriormente sviluppato le rispettive tesi difensive.

Alla Pubblica Udienza dell’8 novembre 2012 la causa è stata trattenuta per la decisione.

 

DIRITTO

Il ricorso introduttivo deve essere dichiarato improcedibile essendo fondata la relativa eccezione sollevata dal Comune resistente nella memoria di costituzione.

Ed invero, considerato che il presupposto per la condanna della Pubblica Amministrazione in caso di impugnazione del silenzio rifiuto, ai sensi dell’art. 21 bis della L. 6 dicembre 1971 n. 1034, introdotto dall’art. 3 L. 21 luglio 2000 n. 205, è il fatto che al momento della pronuncia del giudice perduri l’inerzia dell’Amministrazione inadempiente, l’adozione di un qualsiasi provvedimento esplicito in risposta all’istanza dell’interessato rende il ricorso o inammissibile per carenza originaria dell’interesse ad agire se il provvedimento intervenga prima della proposizione del ricorso o improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse se il provvedimento intervenga nel corso del giudizio instaurato.

Nel caso di specie, trattandosi evidentemente di ipotesi di silenzio rifiuto e non di silenzio inadempimento, l’adozione del provvedimento esplicito avvenuta in data 12.7.2010 e quindi successivamente alla notifica del ricorso, ma quando ancora il giudice adito non si era pronunciato, rende il ricorso stesso improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

Infondato risulta, invece, il ricorso per motivi aggiunti proposto avverso il provvedimento esplicito di rigetto alla istanza presentata dalla ricorrente.

Priva di fondamento è la censura di cui al primo motivo di violazione e falsa applicazione dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990, con cui la ricorrente lamenta che il provvedimento del 12.07.2010 non è stato preceduto dal preavviso di rigetto con l’indicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza.

In proposito è sufficiente osservare che lo scopo del preavviso di diniego previsto dall’art. 10 bis della legge 241/90, a mente del quale prima di adottare il provvedimento negativo in caso di procedimento ad istanza di parte l’Amministrazione è tenuta a comunicare le ragioni ostative all’adozione del provvedimento favorevole, è quello di ricercare una composizione di interessi quanto più efficace, una volta conclusa l’istruttoria, quindi una volta che il richiedente conosca l’avviso dell’Amministrazione, e ciò al fine di evitare quanto più possibile inutili contenziosi su aspetti che potrebbero essere definiti previamente in sede amministrativa.

Il difetto di preventiva comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento di un’istanza è peraltro assimilabile all’assenza di comunicazione di avvio del procedimento in quanto entrambi gli atti, seppure con riferimento a due distinte fasi sub-procedurali, hanno lo scopo di permettere un effettivo confronto tra l’Amministrazione e i privati anteriormente all’adozione di un provvedimento negativo in modo che non siano trascurati elementi istruttori utili per la decisione finale; sicchè, a tale identità di funzione consegue che anche la mancanza della comunicazione ai sensi dell’art. 10 bis L. 241/90 incide sulla validità dell’atto conclusivo nei soli limiti previsti dall’art. 21 octies comma 2 della stessa legge, ossia quando si sia determinato un deficit istruttorio e quindi soltanto quando il soggetto non avvisato provi che, ove avesse avuto la possibilità di partecipare, avrebbe potuto presentare osservazioni ed opposizioni, anche solo eventualmente idonee ad incidere, in termini a lui favorevoli, sull’atto conclusivo del procedimento.

Orbene nel caso in esame, con la nota del 13.01.2010 prot. n. 365, il Comune di Muro Lucano aveva già provveduto a comunicare all’arch. ******* ( che aveva inoltrato la richiesta in nome e per conto della ricorrente) ed alla stessa ricorrente, per conoscenza, i motivi ostativi all’accoglimento della richiesta di permesso di costruire e quindi a rendere note le ragioni che avrebbero condotto all’adozione del provvedimento negativo.

Né, risulta comprovato in atti che una eventuale comunicazione dei motivi ostativi avrebbe consentito alla ricorrente di introdurre elementi tali da indurre l’Amministrazione ad una decisione di accoglimento dell’istanza, non avendo la medesima ricorrente offerto alcun valido documento per provare l’esatta altezza del fabbricato prima del sisma del 1980 e non potendo l’Amministrazione che decidere sulla base del progetto presentato dall’ing. **********, tecnico progettista e direttore dei lavori all’epoca della ricostruzione dell’edificio e sulla base delle dichiarazioni di rettifica presentate successivamente dallo stesso e non contestate o contraddette dalla ricorrente nei termini e nelle sedi opportune.

Altresì priva di pregio è la censura di cui al secondo motivo di violazione dell’art. 3 della legge 241/90 e di eccesso di potere.

È infatti principio giurisprudenziale consolidato e condiviso da questo Collegio che la motivazione dell’atto può essere anche data “ per relationem”, nel senso che la motivazione può essere espressa anche con riferimento ad atti del procedimento amministrativo, come ad esempio pareri o valutazioni tecniche.

Orbene, dalla lettura del provvedimento impugnato emerge che il Comune ha fatto riferimento alla comunicazione inviata il 13.01.2010 e ad un parere del geometra *******, ove si evincono chiaramente le ragioni logiche e giuridiche poste a sostegno dell’atto di diniego ed in particolare si chiarisce che “ dall’esame degli atti tecnici presentati unitamente alla richiesta di parere preventivo e dal confronto degli stessi con quelli depositati presso l’Ufficio Tecnico Comunale non risulta possibile l’elevazione del solaio di copertura poiché l’altezza dichiarata, per il ripristino dello status quo ante, non è rilevabile da nessun atto “ e che “ alla luce di quanto sopra esposto e fino a dimostrazione di prova contraria, questo ufficio non può rilasciare nessun atto di autorizzazione per modificare l’attuale quota di solaio”.

Peraltro il provvedimento di diniego fa poi espresso riferimento alla relazione, con parere sfavorevole, redatta dal responsabile del procedimento geometra *******, in data 11 marzo 2010, nella quale vengono puntualmente rappresentate le ragioni che hanno indotto l’Amministrazione ad emettere il provvedimento di diniego.

Con il che deve ritenersi del tutto assolto l’obbligo di motivazione che trova la sua esplicitazione negli atti procedimentali e nell’istruttoria compiuta dall’Amministrazione, prima di adottare il provvedimento impugnato.

Parimenti infondata è infine, la censura di cui al terzo motivo, di violazione delle norme in materia urbanistica e di eccesso di potere sotto vari profili.

In proposito è sufficiente osservare che il provvedimento negativo si fonda sostanzialmente sul parere sfavorevole al rilascio, contenuto nella relazione predisposta a seguito di meticolosa relazione del responsabile del procedimento.

Questi ha fatto riferimento ai documenti esistenti agli atti della pratica ed in particolare al progetto ed alle dichiarazioni dell’ing. **********, tecnico di parte, circa l’altezza dell’edificio ricostruito ed alle foto riproducenti lo stato di fatto antecedente l’intervento di ricostruzione effettuato.

Sicchè in assenza di una documentazione offerta dalla ricorrente che comprovasse con certezza la diversa altezza dell’edificio prima della ricostruzione e non ritenendo all’uopo convincente e decisiva sul punto la relazione, successivamente prodotta, dell’arch. *******, non può che convenirsi che l’Amministrazione ha ben operato nell’assunzione della determinazione negativa, non rinvenendosi le denunciate violazioni di legge, né tanto meno un difetto di istruttoria o di motivazione del provvedimento.

Conseguentemente, le domande di risarcimento danni, per equivalente ed in forma specifica, stante la acclarata infondatezza del ricorso per motivi aggiunti e la improcedibilità di quello introduttivo, non possono trovare favorevole considerazione.

La natura della controversia e delle questioni con essa sollevate giustifica la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

 

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, cosi provvede:

1) dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso introduttivo;

2) rigetta il ricorso per motivi aggiunti.

Spese compensate e contributo unificato irripetibile.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Potenza nella camera di consiglio del giorno 8 novembre 2012

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Risarcimento da ritardo procedimentale (TAR Basilicata, Potenza, n. 469/2012)

Redazione

FATTO

Il ricorrente dichiara di essere affittuario del suolo nonché soggetto a suo tempo designato quale futuro gestore dell’impianto di carburanti che avrebbe dovuto insediarsi alla via Foggia e da eseguirsi in parte su suolo demaniale e in parte su suolo di proprietà dell’azienda sanitaria locale n. 1, comportante una variante al p.r.g. Tale impianto avrebbe determinato il contestuale trasferimento di un altro sito già esistente nel territorio comunale di Melfi (via Tartaglia). A sostegno di tale progetto vi sarebbe stato un accordo commerciale tra la società A.P.I. e l’odierno ricorrente. A seguito dell’istanza, il 28/1/08, la commissione consiliare, riunitasi presso la sala giunta del comune, esprimeva all’unanimità parere favorevole a tale insediamento e rinviava all’ufficio tecnico del comune la valutazione di eventuali problematiche legate a tale installazione. Il 30/4/98 la citata commissione, riunitasi nuovamente, dopo aver preso atto dei rilievi formulati dall’u.t.c. richiedeva al ricorrente le autorizzazioni necessarie. Questi trasmetteva tutta la documentazione e in particolare l’atto di concessione demaniale, il contratto di locazione sottoscritto con l’azienda sanitaria locale n. 1, proprietaria di parte dei terreni interessati all’insediamento, il parere favorevole del dipartimento regionale assetto del territorio e l’autorizzazione dell’azienda sanitaria locale n.1 alla trasformazione del terreno di proprietà USL ceduto in locazione. In data 1/2/09, stante l’inerzia del comune, il ricorrente chiedeva chiarimenti senza ricevere riscontro. Quasi tre anni dopo l’avvio del procedimento l’u.t.c. inviava al Presidente della Commissione Consiliare un nuovo parere favorevole a tale insediamento. Però, nonostante l’insussistenza di qualsiasi impedimento, il comune avrebbe continuato a procrastinare i tempi del procedimento. Nel 2003 il comune indiceva una conferenza di servizi che si concludeva all’unanimità, il 22/7/03, con autorizzazione al comune di Melfi ad adottare la variante al p.r.g. necessaria per installare il nuovo distributore di carburante. Il 2/9/03 anche l’ufficio della Protezione Civile dava parere favorevole e il ricorrente inviava pure l’autorizzazione regionale per le nuove realizzazioni idrauliche. L’A.P.I. inoltrava un nuovo sollecito il 30/9/04. Incredibilmente però, in data 26/9/06, a quasi nove anni di distanza dall’inizio del procedimento (10/12/97) il comune inviava all’API preavviso di rigetto spiegando che mancava la titolarità dell’area e del parere dell’Autorità di Bacino Puglia e stante il contrasto con le norme vigenti in materia di rete distributiva carburanti. Non avendo inviato tale preavviso al ricorrente questi assume di non aver potuto partecipare al procedimento. Il 17/3/09 veniva comunque sollecitata la definizione del procedimento confutando le argomentazioni del Comune, ma senza esito.

Col presente gravame, notificato l’8/6/09 e depositato il 2/7/09, si deduce quanto segue:

1.-mancata comunicazione di avvio del procedimento, dell’unità organizzativa responsabile e del responsabile dello stesso: violazione e falsa applicazione di legge (l. n. 241/90, artt. 4, 5 e 7).

Sarebbe stata omessa la comunicazione in epigrafe sia nei riguardi del ricorrente e sia dell’a.p.i.;

2.- mancata conclusione del procedimento amministrativo -violazione e falsa applicazione di legge (art. 2 l. n. 241/90).

La condotta del comune sarebbe contraddittoria, illogica e manifestamente ingiusta dato che l’amministrazione non solo non avrebbe concluso, colpevolmente, il procedimento amministrativo nei termini di legge ma, a distanza di quasi 10 anni dal suo inizio, ha comunicato l’impossibilità di procedere all’adozione della variante al p.r.g. a causa dell’incomprensibile carenza della titolarità dell’area e della mancanza del parere dell’Autorità di Bacino Puglia divenuto obbligatorio, però, soltanto dopo il 30/12/05, pertanto assolutamente irrilevante per un procedimento che avrebbe dovuto essere già da lungo tempo concluso. Si richiama poi la giurisprudenza che supera la pregiudiziale amministrativa e quella che si occupa del danno conseguenza di un “non provvedimento”. Ora, il ricorrente, premesso che egli e l’a.p.i. hanno presentato regolarmente nel corso degli anni numerose richieste di sollecito a concludere il procedimento, ritiene che sarebbe indubbio che, nella fattispecie, gli sarebbe stato negato un bene della vita che aveva diritto di ottenere (la variante al p.r.g. per l’attività di distribuzione carburanti) non foss’altro per tutte le autorizzazioni e pareri favorevoli acquisiti negli anni tanto da non esservi più spazio per una valutazione discrezionale comunale. Anche a voler ritenere insussistente la probabilità di conseguimento del bene della vita la perdita di chance, non potrebbe negarsi una responsabilità del comune per violazione degli obblighi imposti a presidio dell’affidamento del privato. Vi sarebbe cioè il danno da mero ritardo per violazione degli obblighi di correttezza procedimentale a carattere extracontrattuale. Quanto al danno emergente si calcola per locazione e concessione d’uso dei terreni una spesa pari a euro 16.571,00 più euro 20.000 per spese tecniche di progettazione degli impianti. Il lucro cessante (pari a euro 71.445,00 per ogni anno di mancato esercizio) tocca il mancato utile nel caso l’attività fosse stata operativa. Il dies a quo del risarcimento sarebbe l’1/5/00, cioè un anno e mezzo dopo la presentazione dell’istanza di variante.

Il comune intimato non si è costituito. Con ordinanza collegiale n. 189/12 è stata disposta istruttoria cui il comune di Melfi non ha dato riscontro.

Alla pubblica udienza del 20 settembre 2012 il ricorso è stato ritenuto per la decisione.

DIRITTO

Il Tribunale ritiene di non dover rinnovare l’ordine istruttorio a suo tempo rivolto al Comune (e, allo stato, rimasto ineseguito) in quanto, sulla base di una più approfondita disamina della vicenda esposta e comunque a prescindere dai dubbi inerenti la legittimazione ad agire del ricorrente in quanto soggetto non coincidente con la società che a suo tempo presentò l’istanza di insediamento del nuovo impianto di carburante, il ricorso appare infondato.

In primo luogo vanno dichiarati inammissibili le censure mosse col primo motivo e col terzo motivo atteso chè con le medesime si muovono tipici rilevi di illegittimità a carico dell’attività amministrativa senza però impugnare alcun atto o provvedimento amministrativo.

La domanda risarcitoria principale, basata sull’assunto secondo cui l’istante avrebbe avuto diritto al bene della vita (e cioè al provvedimento cui aspirava), non ha pregio sia per la sua genericità e sia perché incentrata su una impostazione non condivisibile della questione.

Infatti il ricorrente, pur mettendo a più riprese in evidenza presunte prolungate inerzie ascrivibili alla condotta del comune non dà dimostrazione della spettanza del bene della vita al cui riconoscimento aspira sia pur nelle forme del risarcimento per equivalente. Infatti, ai fini del riconoscimento della citata spettanza, non è sufficiente far riferimento alla mera esistenza di “autorizzazioni e pareri favorevoli ottenuti nel corso degli anni dalle più svariate amministrazioni e dai più disparati uffici competenti, tanto da non esservi più spazio per una valutazione discrezionale da parte del comune di Melfi” ma occorre evidenziare la concreta fattispecie procedimentale venuta a maturazione fino allo stadio di “diritto” al provvedimento favorevole. Inoltre, individua detto bene non già nell’accoglimento della istanza (presentata dall’API) di autorizzazione a trasferire l’impianto di distribuzione carburanti e lubrificanti di via Tartaglia in Melfi nella nuova ubicazione di via Foggia, sempre in Melfi (con concentrazione dell’impianto API sito in Muro Lucano) bensì nella variante al p.r.g. necessaria per l’accoglimento della citata istanza (e che costituisce un distinto procedimento ancorchè collegato a quello principale) atteso chè l’area prescelta ricadeva, nello strumento urbanistico vigente, in zona tipizzata come “verde urbano”.

Ciò chiarito, occorre anzitutto precisare che l’iniziale istanza del 4/12/97 dell’a.p.i. rivolta ad ottenere l’autorizzazione all’installazione dell’impianto nel sito di via Foggia veniva successivamente (istanza prot. n. 0087 del 4/1/99) in qualche modo sostituita con altra ad analogo oggetto ma questa volta recante richiesta di autorizzazione in deroga al p.r.g. che, sull’area de qua, aveva stabilito una destinazione a verde pubblico. Occorre ricordare che da subito (gennaio 1998) l’amministrazione aveva fatto presente all’a.p.i. l’esigenza di acquisire tutte le altre autorizzazioni e pareri di competenza di altre amministrazioni che il ricorrente (cointeressato con l’a.p.i. al buon esito della procedura) solo all’inizio del 1999 dichiarava di avere conseguito (concessione dell’area demaniale e locazione dell’area di supposta proprietà dell’Azienda Sanitaria). Successivamente, a seguito di chiarimenti intercorsi fra Comune e Regione, veniva avviata la procedura di variante mediante ricorso alle procedure di cui alla legge regionale n. 23/99 (conferenza di localizzazione). Occorre pure specificare che, con istanza del 30/9/04 l’API, considerato che in data 22/7/03 si era tenuta la conferenza che autorizzava il comune ad adottare la variante, chiedeva all’amministrazione di continuare l’iter urbanistico fino alla definitiva approvazione della variante.

La nota del 26/9/06 del Sindaco di Melfi allegata al gravame ha poi chiuso in via definitiva il procedimento col rigetto dell’istanza (e non pertanto adottando un preavviso di rigetto ex art. 10 bis della la legge n. 241/90 come sostenuto in ricorso), specificando che la variante al p.r.g. approvato nel 1992 (alla cui adozione la conferenza di servizio del 22/7/03 aveva autorizzato il comune) non sarebbe stata adottata in dipendenza della carenza di titolarità dell’area e del parere dell’Autorità di Bacino della Puglia nonché del contrasto con le norme vigenti in materia di rete distributiva di carburanti. Quanto al primo profilo era infatti emerso che la particella di cui al foglio 76 n. 231 presa in locazione il 3/2/98 dall’Azienda Sanitaria USL n. 1 di Venosa per installarvi l’impianto de quo era risultata in realtà non essere in proprietà dell’Azienda e che solo con delibera di G.R. n. 176/06 era stato nominato un commissario ad acta incaricato di provvedere al trasferimento di tale terreno nel patrimonio di detta azienda (tale questione, secondo la nota del 17/3/09 del ricorrente sarebbe stata risolta dal citato commissario). Quanto al secondo profilo, con atti e delibere del 2004 e del 2005 l’Autorità di Bacino della Puglia prima negava il parere all’installazione dell’impianto e poi approvava il Piano Stralcio che sottoponeva l’area demaniale ex alveo del torrente Melfia (p.lla 1046, foglio 76) presa in concessione con atto del Ministero delle Finanze dell’1/2/99 al vincolo PAI definito come “Area ad alta pericolosità idraulica con alta probabilità di inondazione-classificazione R4- Rischio molto elevato”. Quanto al terzo profilo, va anzitutto chiarito che nel corso della vicenda in esame la disciplina di legge relativa agli impianti di distribuzione di carburanti è più volte cambiata atteso chè, a seguito del D.L. n. 32/98 era applicabile all’a.p.i. l’art. 3 co. 1 che fino al 31/12/99 subordinava l’autorizzazione per nuovi impianti o per il trasferimento di quelli in esercizio alla chiusura di almeno 3 impianti preesistenti. Poi, da un lato la L.R. n. 20/03 stabiliva che le domande in corso di istruttoria all’atto dell’entrata in vigore delle norme in questione dovessero essere riproposte adeguandole alla nuova normativa e, dall’altro, l’approvazione del relativo piano regionale (delibera di G.R. n.1071 del 3/5/04) stabiliva, per il posizionamento dei nuovi impianti di distribuzione carburanti nei centri abitati, la distanza minima di 600 metri nel percorso stradale più breve. Anche queste due ultime sopravvenienze, puntualmente riportate nell’atto sindacale di chiusura del procedimento, impedivano il rilascio dell’autorizzazione all’impianto.

Da tutto quanto sopra esposto risulta quindi che, a conclusione del procedimento, le condizioni di fatto e di diritto tali da far considerare maturata una piena aspettativa qualificata al rilascio dell’autorizzazione de qua in favore del ricorrente non può dirsi venuta ad esistenza sotto il profilo giuridico; anzi, secondo quanto statuito dal Sindaco con la nota predetta – che faceva presente la decisione di non procedere all’adozione della variante al p.r.g. (e, di conseguenza, al rilascio dell’autorizzazione all’impianto)- la domanda di provvedimento favorevole è stata rigettata.

Occorre allora esaminare l’altra domanda risarcitoria, quella con la quale, sostanzialmente, si chiede il risarcimento per il cd. ritardo procedimentale. In questo caso, in via generale, il privato invoca la tutela risarcitoria per i danni conseguenti al ritardo con cui l’amministrazione ha adottato un provvedimento, di regola a lui favorevole, ma emanato appunto con ritardo rispetto al termine previsto per quel dato procedimento. Tale tipologia di tutela risarcitoria, nella fattispecie (così come sopra ricostruita, con la precisazione che il procedimento si è chiuso col definitivo atto di arresto procedimentale costituito dalla nota sindacale del 26/9/06) sarebbe quindi da ritenere applicabile anche all’ipotesi di un provvedimento amministrativo non impugnato (e quindi “legittimo”) sfavorevole per il privato ma adottato con ritardo; in altri termini si ipotizza che il privato abbia subito danni per non aver ottenuto il tempestivo esame della propria istanza e per non aver conosciuto, entro i termini previsti, l’inaccoglibilità della stessa. In astratto al collegio una siffatta domanda non appare di per sé inappropriata atteso chè il tempo è un bene della vita e che pertanto il ritardo nel ricevere un provvedimento sfavorevole possa avere effetti pregiudizievoli anche di natura patrimoniale. A sostegno di tale possibilità di tutela milita infatti il nuovo art. 2 bis della legge n. 241/90 (come modificata dalla legge n.68/09 che stabilisce che le pp.aa. sono tenute a risarcire il danno ingiusto cagionato “in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento”. Tale disposto normativo rieccheggia altresì il tenore testuale dell’art. 30 (azione di condanna) comma 4 del codice del processo amministrativo laddove, ai fini della decorrenza del termine di decadenza, richiama proprio tale inciso dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento. Tale riferimento non è casuale atteso chè, nella fattispecie, il ricorrente non riesce a dimostrare in ricorso né la colpa né il dolo dell’amministrazione. Il collegio condivide infatti quell’opinione giurisprudenziale (cfr. TAR Abruzzo, Pescara, 6/7/2011 n.416 che ritiene che, sia prima dell’avvento del codice del processo amministrativo, sia dopo la sua entrata in vigore, il danno da ritardo risulta risarcibile unicamente quando venga provata da parte ricorrente o la colpa ovvero il dolo dell’amministrazione. Non è cioè sufficiente l’inosservanza del termine procedimentale per far considerare sussistente il danno.

Ma, oltre a ciò, sussistono ulteriori ragioni per disattendere la domanda in esame. Una è costituita dal fatto che, anche con riferimento alla domanda risarcitoria in esame, si chiede il ristoro del danno inteso nella sua pienezza e cioè sia il danno emergente costituito dall’onere sopportato per la locazione dei terreni dell’ASL e per la concessione di quelli demaniali nonché le spese di progettazione degli impianti e sia il mancato utile connesso alla mancata realizzazione tempestiva dell’impianto in termini commerciali. Non è stato chiesto, quindi, il mero danno che può subirsi per effetto di una illegittimità procedimentale sintomatica di una modalità comportamentale non improntata alla regola della correttezza, ma l’intero pregiudizio derivante dal mancato conseguimento del bene della vita, costituito dalla richiesta di autorizzazione alla installazione dell’impianto.

Il collegio, quindi, nel caso di specie è impossibilitato ad attribuire autonomo rilievo risarcitorio alla mera violazione dell’obbligo di comportamento imposto all’amministrazione, indipendentemente dalla soddisfazione dell’interesse finale: ciò, per rispetto sia del principio della domanda, sia di quello dispositivo cui il processo risarcitorio deve conformarsi (cfr. Cons. St., IV, n.248/08). E’ evidente che ricollegare anche al ritardo procedimentale, ai fini risarcitori, un pregiudizio patrimoniale pieno (danno emergente e lucro cessante) finisce per porre sullo stesso piano la domanda in esame a quella proposta in via principale ed in precedenza esaminata con inevitabile estensione delle medesime considerazioni svolte in punto di accertamento della spettanza del bene della vita.

L’altra ragione da segnalare a sostegno della reiezione della domanda “de qua” è costituita dal fatto che le spese asseritamente sostenute dal ricorrente (nella sua veste di futuro gestore del realizzando impianto e nell’interesse comunque dell’API) sono del tutto sprovviste di prova: mancano cioè prove documentali capaci di certificare in modo inequivoco ed oggettivo l’avvenuto esborso dei canoni locativi e concessori non potendo considerarsi tali dei meri prospetti riepilogativi di tali spese. Pari inidoneità inficia poi le spese progettuali, anch’esse prive di vera e propria prova documentale relativa all’avvenuto pagamento delle stesse, tali non potendosi ritenere le due dichiarazioni sostitutive esibite da altrettanti tecnici incaricati che neppure fanno menzione di precisi importi. Per di più, il tecnico incaricato del progetto urbanistico ed architettonico dell’impianto dichiara di essere stato incaricato dall’A.P.I. e non dal ricorrente. Alla luce di quanto sopra esposto, non può poi a maggior ragione trovare spazio di valutazione la perizia volta a dimostrare il mancato utile che si sarebbe potuto realizzare dalla gestione della stazione di servizio in caso di realizzazione della stessa durante l’arco temporale compreso fra il 1999 e il 2009.

Conclusivamente il ricorso va rigettato. Nulla va disposto per le spese stante la mancata costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata.

 

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata (Sezione Prima)

pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Nulla spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Potenza nella camera di consiglio del giorno 20 settembre 2012

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Sanzione edilizia demolizione opere abusive: può essere irrogata nei confronti del proprietario dell’immobile, anche se l’unico responsabile dell’abuso è il costruttore-venditore (TAR Basilicata, Potenza n. 456/2012)

Redazione

FATTO

I ricorrenti, rispettivamente proprietario e usufruttuario dell’appartamento sito in Palazzo San Gervasio alla via Firenze n.10 (in catasto al foglio 16, p.lla 463 sub. 3 e del garage sottostante il predetto appartamento, individuato in catasto al foglio citato, p.lla 463 sub 2) premettono che:

-nel dicembre 2010 ***** comunicava al Comune l’esecuzione di lavori non autorizzati da parte d’un condomino del fabbricato predetto di realizzazione d’un vano sottoterra a diretto contatto con le fondamenta dello stabile;

-a seguito dei sopralluoghi effettuati il Comune accertava una serie di abusi relativi all’intero stabile, alcuni dei quali venivano sanzionati pecuniariamente mentre, relativamente a quelli eliminabili, ingiungeva, con l’atto impugnato, rivolto a ciascun singolo titolare/proprietario delle unità immobiliari incluse nel fabbricato e quindi anche agli istanti, la demolizione degli stessi.

Nel dettaglio, trattasi delle seguenti opere: -realizzazione di soletta balcone sul prospetto laterale per mq. 9,50; -variazione della disposizione esterna delle aperture (porte e finestre); -diversa disposizione interna dei vani residenziali per lo spostamento delle tramezzature; -realizzazione di autonoma gradinata di accesso all’appartamento, ubicata in posizione laterale al fabbricato; -modifica del tetto di copertura realizzato sull’appartamento al 1° piano di Via Genova in ditta alla sig.ra P. V. e ai coeredi L., -frazionamento del seminterrato per ricavarne singolo garage- deposito.

Col presente gravame, notificato il 9/1/12 e depositato il 7/2/12, i ricorrenti deducono i seguenti motivi:

1.-violazione e falsa applicazione degli artt.29 e 31 del d.p.r. n.380/01, dell’art. 3 della legge n. 241/90- eccesso di potere- difetto di legittimazione- difetto di motivazione e di istruttoria- contraddittorietà.

Assumono i ricorrenti di non essere responsabili degli eventuali abusi edilizi affliggenti l’intero fabbricato in quanto avrebbero acquistato (nel 1982) l’appartamento e il garage nell’attuale stato di fatto. L’unico soggetto autore degli abusi sarebbe invece il costruttore venditore C. A.. Si lamenta che, nonostante l’effettivo responsabile dell’abuso edilizio, nella specie, sia stato dettagliatamente identificato e comunicato al Comune, questi non avrebbe assunto alcuna determinazione al riguardo. Di qui i vizi in rubrica dell’attività amministrativa. In ogni caso l’ordinanza impugnata avrebbe dovuto comunque essere notificata anche al C. in relazione al diritto di regresso del ricorrente nei confronti di quest’ultimo. Gli abusi risalirebbero a trent’anni addietro e l’amministrazione avrebbe dovuto porsi il problema dell’affidamento dei ricorrenti che, dopo la stipula dell’atto di acquisto e il rilascio dei certificato di abitabilità confidavano nella legittimità delle opere. Non si comprenderebbe poi perché il Comune riterrebbe esistente l’interesse pubblico alla conservazione di alcune opere e non invece di altre;

2.-violazione e falsa applicazione degli artt. 29 e 31 t.u. edilizia- carenza dei presupposti di fatto e di diritto.

T. G. non avrebbe dovuto essere colpito dall’atto impugnato dato che la legge non contempla l’usufruttuario.

Si è costituito il comune intimato che resiste e chiede il rigetto del gravame.

Alla pubblica udienza del 5 luglio 2012 il ricorso è stato ritenuto per la decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato e deve essere rigettato.

Quanto al primo motivo, deve essere ribadita la legittimità dell’operato comunale, per avere applicato la sanzione edilizia agli attuali proprietari anziché al responsabile dell’abuso.

Sennonché, per costante giurisprudenza (p.e. fra le recenti cfr. TAR Liguria, I, 18/5/2012, n.705) la demolizione, quale misura volta a garantire il ripristino della legalità violata, non opera solo quale sanzione rivolta contro il responsabile dell’abuso, ma legittimamente può essere irrogata nei confronti del proprietario dell’immobile, anche qualora non responsabile dell’abuso, proprio perché il proprietario in tale veste trovasi in una relazione giuridica qualificata con l’immobile oggetto di abuso, che gli consente di attivarsi onde renderlo conforme alla normativa urbanistica ed edilizia vigente (T.A.R. Campania-Napoli, VIII, 6.4.2011, n. 1945; T.A.R. Lombardia, IV, 9.3.2011, n. 644; T.A.R. Campania-Salerno, II, 15.2.2006, n. 96; T.A.R. Veneto, II, 9.12.2003, n. 6064).

Inoltre, la prevalente giurisprudenza (cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 27 ottobre 2011 n. 5758; id. 12 aprile 2011, n. 2266; sez. V, 31 marzo 2010, n. 1878; TAR Lombardia, Milano, II, 14/6/2012 n.1656) è incline a ritenere legittimamente applicabili le sanzioni demolitorie nei confronti del proprietario dell’immobile abusivo, non avendo l’amministrazione alcun obbligo di compiere accertamenti giuridici circa l’esistenza di particolari rapporti interprivati, ma solo l’onere di individuare il proprietario catastale (cfr. sulla natura riparatoria – ripristinatoria delle sanzioni amministrative correlate all’abusivismo edilizio, come tali prive del carattere esclusivamente punitivo proprio dei procedimenti sanzionatori considerati dalla L. 689/1981: Cons. di Stato, sez. II, 13 novembre 1996, n. 1026 secondo cui: “la sanzione pecuniaria per abuso edilizio non è retributiva di un comportamento illecito, bensì ripristinatoria dell’ordine urbanistico violato, seppure per equivalente” e pertanto non prevede l’accertamento del dolo o della colpa del soggetto cui si imputa la realizzazione dell’abuso).

Comunque, la mancata notifica al preteso responsabile dell’abuso giammai avrebbe potuto orientare diversamente l’amministrazione in sede di repressione degli abusi atteso chè la perizia di parte dell’Ing. ******** è stata inoltrata al Comune solo in data successiva all’adozione e alla notifica dell’atto impugnato; come rilevato dall’amministrazione, detta perizia si limita ad escludere che le opere abusive possano essere state eseguite dopo l’acquisto, ma non imputa specificamente a terzi la commissione degli abusi.

Pure infondata è la censura relativa al difetto di motivazione inficiante l’atto impugnato con riferimento al lungo lasso temporale trascorso dalla realizzazione degli abusi e in riferimento all’affidamento degli istanti.

E’ “ius receptum” di questo Tribunale che l’ordine di demolizione di opera abusiva, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato che non richiede una specifica valutazione e correlativa esplicazione delle ragioni di interesse pubblico attuale e concreto alla demolizione né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, poiché non è ravvisabile alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il trascorrere del tempo non può legittimare (T.A.R. Basilicata Potenza, sez. I, 06 aprile 2011 , n. 159; T.A.R. Basilicata Potenza, 15 febbraio 2006 , n. 96; T.A.R. Basilicata Potenza, 17 luglio 2002 , n. 518).

Inoltre, è infondato anche il secondo motivo atteso chè l’ordine di demolizione può essere rivolto anche all’usufruttuario il quale in virtù della particolare ampiezza del diritto di cui è titolare, può essere equiparato al proprietario.

Conclusivamente, va appunto ribadito il rigetto del gravame.

Le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate in euro 2.000,00.

 

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese regolate come in motivazione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Potenza nella camera di consiglio del giorno 5 luglio 2012

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Il danno non patrimoniale, quale danno conseguenza, deve essere provato

Redazione

N. 00209/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00036/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 36 del 2009, proposto da * * *

contro * * *

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda * * *

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 marzo 2012 il magistrato ************************** e uditi per le parti i difensori ******************** per la parte ricorrete e ************* per l’Amministrazione resistente;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1.- Con il ricorso in epigrafe notificato in data 23 dicembre 2008 e depositato in data 22 gennaio 2009, la RICORRENTE s.c.a.r.l. (già RICORRENTE s.r.l.), in proprio e quale mandataria dell’A.T.I. RICORRENTE s.c.a.r.l., RICORRENTE 2. s.r.l., LA RICORRENTE 3 s.r.l., ha chiesto la condanna dell’Azienda ospedaliera San Carlo di Potenza al risarcimento dei danni derivanti dagli atti della gara per l’affidamento di servizi diversi da espletarsi presso la struttura ospedaliera e conseguenti all’annullamento delle delibere n.845 del 28 giugno 2006 e n. 699 del 23 maggio 2006 della medesima Azienda ospedaliera disposto con decisioni del Consiglio di Stato n.1219/2008 e n.1296/2008.

2.- Per resistere al ricorso si è costituita l’Azienda ospedaliera San Carlo di Potenza, deducendo la infondatezza della domanda risarcitoria.

3.- All’udienza pubblica del giorno 8 marzo 2012 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

4.- Per poter comprendere i presupposti sui quali la ricorrente ancora la sua domanda risarcitoria è opportuno partire dal contesto che ha dato origine all’adozione da parte dell’Azienda ospedaliera intimata delle delibere n.845 del 28 giugno 2006 e n. 699 del 23 maggio 2006, annullate con decisioni del Consiglio di Stato n.1219/2008 (su ricorso in appello proposto dalla concorrente Esperia) e n.1296/2008 (su ricorso in appello proposto dalla stessa ATI Ricorrente) e alle quali, secondo la prospettazione del ricorso in esame, sarebbero riconducibili i danni asseritamente subiti dall’ATI Ricorrente.

4.1.- L’azienda San Carlo di Potenza con delibera n. 298/2006 bandiva una gara per l’affidamento di diversi servizi da espletare nei numerori plessi della struttura.

L’ATI Alfa era esclusa dalla gara e quando già la Commissione giudicatrice aveva formulato i criteri di massima ed attribuito i punteggi a tutte le offerte tecniche è intervenuta sentenza n.340/2006 di questo Tribunale amministrativo, che disponeva l’annullamento del provvedimento di esclusione.

L’Amministrazione, nell’eseguire la richiamata sentenza, riammetteva alla licitazione privata l’ATI Alfa, invitandola a formulare ex post la propria offerta, alla quale era poi attribuito il miglior punteggio sotto il profilo tecnico, che le consentiva di collocarsi al primo posto e di ottenere l’aggiudicazione della gara (l’ATI Ricorrente si collocava invece al secondo posto) disposta con delibera direttoriale n.845 del 28 giugno 2006.

Avverso tale aggiudicazione, nonché contro gli atti della procedura, l’ATI Ricorrente proponeva ricorso al Tar Basilicata, il quale veniva respinto con sentenza n. 735/2006, successivamente riformata dal Consiglio di Stato, che con decisione 1296/08 annullava la delibera di aggiudicazione n.845 del 28 giugno 2006, censurando l’operato del seggio di gara, per non aver adottato particolari accorgimenti atti a garantire l’integrità dei plichi contenenti le proposte tecniche prodotte dalle ditte partecipanti, e quindi assicurare la custodia e segretezza delle offerte, e per aver proceduto al riesame della documentazione tecnica relativa alle offerte già esaminate e valutate con attribuzione del relativo punteggio, dopo il vaglio dell’offerta presentata dall’ATI Alfa riammessa alla gara, senza che fosse stata preventivamente garantita l’inalterabilità e la non conoscibilità del contenuto delle offerte tecniche. Tale operato – rileva ancora il Consiglio di Stato – avrebbe potuto, in astratto, fornire un indubbio vantaggio all’ATI Alfa, non escludendo la possibilità che questa potesse venire a conoscenza del contenuto delle offerte avversarie e modificare così la propria offerta. A tali considerazioni, il Consiglio di Stato, al fine di corroborare l’illegittimità dell’operato dell’Azienda ospedaliera, aggiunge che l’intervenuta conoscenza da parte della Commissione di gara delle soluzioni tecniche proposte dalle partecipanti era in grado di minare la serenità, l’obiettività e l’imparzialità dei suoi componenti: il tutto a discapito dei principi di segretezza delle offerte, di contestualità delle operazioni di valutazione e di par condicio delle partecipanti alla procedura.

Sulla base delle esposte considerazioni il Giudice d’appello riteneva necessario, in conclusione, che l’Amministrazione procedesse alla rinnovazione delle operazioni di gara<<fin dalla fase della presentazione delle offerte>>.

Nello stesso senso si pronunciava il Consiglio di Stato con la decisione n. 1219/2008 di accoglimento dell’appello proposto dall’altra concorrente Esperia.

Come chiarito in giudizio dall’Azienda ospedaliera, questa con delibera n. 639/2008 provvedeva alla rinnovazione della gara <<dal momento della trasmissione delle lettere di invito alle ditte già ammesse, con l’assegnazione di un nuovo termine per la presentazione delle offerte tecniche ed economiche>> e concludeva la procedura con delibera n. 1530 del 25 novembre 2008 di aggiudicazione dei servizi all’ATI Alfa.

5.- Ciò premesso, secondo la tesi di parte ricorrente, i danni di cui rivendica il risarcimento sarebbero scaturiti dal comportamento illegittimo dell’Azienda ospedaliera, che avrebbe riammesso al confronto concorrenziale l’ATI Alfa, allorquando erano già state valutate le offerte tecniche degli altri partecipanti alla procedura.

Tale circostanza, avendo viziato (come rilevato dal Consiglio di Stato con sentenza n.1296/2008) l’aggiudicazione disposta in favore dell’ATI Alfa con la delibera n.845 del 28 giugno 2006, avrebbe determinato la definitiva perdita della possibilità di svolgere il servizio (erogato, invece, dall’A.T.I. Alfa), che avrebbe potuto essere aggiudicato all’A.T.I. RICORRENTE, che non solo avrebbe formulato la migliore offerta economica in assoluto, ma sarebbe stata collocata al secondo posto solo in virtù degli atti illegittimi posti in essere dall’amministrazione e poi annullati dal giudice amministrativo. Secondo la prospettazione contenuta nel ricorso, l’********** avrebbe ottenuto l’aggiudicazione nell’ambito di <<un iter censurato dal giudice amministrativo essendo stata “ammessa” a prendere parte alla procedura in una fase di gara in cui erano già conosciute da ben due mesi tutte le offerte tecniche delle altre ditte partecipanti ed erano già stati formulati i relativi giudizi di valutazione ed attribuiti i relativi punteggi>>.

Di qui la ricorrente, assumendo che il Consiglio di Stato con le decisioni n. 1219/2008 e n. 1296/2008, avesse annullato gli atti di gara <<fra cui tanto l’aggiudicazione in favore dell’ATI Alfa quanto il provvedimento di riammissione della stessa alla gara>> (pagg. 4 e 5 del ricorso), chiede il risarcimento del danno derivante dalla mancata aggiudicazione della gara, posto che, una volta annullata la ammissione in gara dell’ATI Alfa, non poteva che essere disposta l’aggiudicazione in suo favore.

Da tale operato, la ricorrente, assume di aver subito tanto pregiudizi di carattere patrimoniale a titolo di danno emergente (spese e costi sostenuti per la preparazione dell’offerta e per la partecipazione alla procedura), lucro cessante (l’intero importo del contratto di servizio per i due anni trascorsi, più l’80% dell’importo del contratto non aggiudicato per gli ulteriori tre anni di servizio; il 10% del valore dell’appalto), perdita di chance (3 % del valore dell’appalto, quale perdita della possibilità di far valere, nelle future contrattazioni, il requisito economico pari al valore dell’appalto non eseguito), quanto di carattere non patrimoniale, a titolo di danno esistenziale e all’immagine.

6.- La domanda di risarcimento del danno patrimoniale, ad avviso del Collegio, non può essere accolta, in quanto fondata su una erronea interpretazione della decisione del Consiglio di Stato.

Innanzitutto si rivela fallace l’assunto che il Consiglio di Stato, con la decisione n. 1296/2008 avrebbe annullato, tra gli atti della procedura, anche il provvedimento di riammissione dell’ATI Alfa, limitandosi, invece, il Consiglio di Stato, come desumibile dalla parte motiva della sentenza, ad annullare la delibera n.845 del 28 giugno 2006 di aggiudicazione della gara nei confronti dell’ATI Alfa, nonché degli atti della procedura ad essa antecedenti sino alla presentazione delle offerte da parte delle concorrenti, senza disporre alcunché in ordine alla ammissione in gara dell’ATI Alfa.

In nessun capo della sentenza si evince, infatti, l’accoglimento delle censure dirette a contestare l’ammissione dell’ATI Alfa alla gara, il che, dunque, non consente di sostenere che l’odierna ricorrente, classificatasi al secondo posto, una volta esclusa l’ATI Alfa, avrebbe ottenuto l’aggiudicazione della gara.

Né alcuna pretesa risarcitoria può essere ricollegata al comportamento dell’Azienda ospedaliera, ritenuto illegittimo con decisione n. 1296/2008, con la quale il Consiglio di Stato, accogliendo l’appello proposto dalla RICORRENTE s.r.l., annullava l’aggiudicazione disposta in favore dell’ATI Alfa e imponeva all’Amministrazione di rinnovare le operazioni di gara fin dalla fase di presentazione delle offerte. Neppure si riscontra, infatti, in tale sentenza che l’ATI Alfa avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura, ma si evidenzia l’illegittimità dell’operato della stazione appaltante che, non avendo assicurato la segretezza e quindi la non conoscibilità delle offerte tecniche già presentate dalle altre imprese concorrenti, non procedendo a rinnovare la procedura sin dalla fase di presentazione delle offerte, avrebbe con ciò vulnerato i principi di segretezza, par condicio dei concorrenti e imparzialità della Commissione di gara.

Pertanto è la rinnovazione delle operazioni di gara a rappresentare per l’odierna ricorrente (allora appellante vittoriosa) il risarcimento in forma specifica.

Il risarcimento del danno per equivalente ha, infatti, una funzione residuale e sussidiaria, potendo essere disposto solo quando sia ormai inutile disporre la rinnovazione degli atti di gara (ad esempio perché non sarebbe più possibile l’affidamento del servizio) oppure allorquando a seguito della rinnovazione della gara i ricorrenti dovessero risultare aggiudicatari dell’appalto.

Nella fattispecie, invero, non si verifica nessuna delle due ipotesi descritte, per un verso, perché l’Amministrazione ha disposto la rinnovazione degli atti di gara, assegnando alle imprese invitate alla procedura un nuovo termine per la presentazione delle offerte tecniche ed economiche: restituendo così al ricorrente la possibilità di partecipare ad una nuova procedura selettiva emendata dai vizi procedurali denunziati (e ritenuti fondati dal giudice d’appello), per altro verso, perché all’esito di tale nuova procedura la ricorrente non è comunque risultata aggiudicataria del servizio.

Quanto alla richiesta di risarcimento delle spese sostenute per la partecipazione alla gara, secondo la pacifica e condivisa giurisprudenza amministrativa tali costi <<non sono risarcibili in favore dell’impresa che lamenti la mancata aggiudicazione dell’appalto (o anche solo la perdita della chance di aggiudicarselo). La partecipazione alle gare di appalto comporta per le imprese dei costi che, ordinariamente, restano a carico delle imprese medesime, sia in caso di aggiudicazione, sia in caso di mancata aggiudicazione. Detti costi di partecipazione si colorano come danno emergente solo qualora l’impresa subisca una illegittima esclusione, perché in tal caso viene in considerazione la pretesa del contraente a non essere coinvolto in trattative inutili. Essi, peraltro, vanno, in via prioritaria e preferenziale, ristorati in forma specifica mediante rinnovo delle operazioni di gara e solo ove tale rinnovo non sia possibile, vanno ristorati per equivalente>> (Consiglio Stato , sez. VI, 18 marzo 2011 , n. 1681).

Alla luce di tutte le considerazioni svolte va pertanto respinta la domanda di risarcimento del danno patrimoniale.

7.- Deve essere respinta, peraltro, per difetto di prova, anche la domanda di risarcimento del danno non patrimoniale, il quale, anche quando sia determinato dalla lesione di diritti inviolabili della persona, non costituisce un danno in re ipsa, ma un danno-conseguenza, che deve essere quindi allegato e provato (ex multis: Cassazione civile , sez. un., 11 novembre 2008 , n. 26972).

Nella specie, parte ricorrente prospetta un danno esistenziale e un danno all’immagine, senza però fornire precise indicazioni e allegazioni atte a comprovare e definire con sufficiente specificazione le ragioni e le circostanze concrete che avrebbero determinato tali pregiudizi. Né a tale carenza probatoria può supplire il giudice attraverso la liquidazione in via equitativa, che può essere disposta solo allorquando il danno sia stato provato, ma ne risulti difficile la quantificazione nel suo preciso ammontare.

8.- A tutto quanto sopra consegue che il ricorso proposto deve essere respinto, con conseguente regolazione delle spese di lite secondo l’ordinario criterio della soccombenza, come liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la parte ricorrente a corrispondere all’Azienda ospedaliera resistente la complessiva somma di Euro 3000,00 (tremila/00) a titolo di rimborso di spese e onorari di lite, oltre oneri e accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Potenza nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

****************, Presidente

******************, Consigliere

**************************, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/05/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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