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T.A.R. Abruzzo – I sez. – sentenza n. 333 del 05-11-2018

Ginevra Gaspari

In tal senso depone peraltro la stessa giurisprudenza richiamata nel provvedimento impugnato (cfr Cons. St. n. 5285 cit.) laddove si è persino ritenuta “ultronea” la presentazione di un’istanza di proroga in presenza di un factum principis imputabile alla stessa amministrazione procedente, tenuto conto dell’effetto conformativo derivato da un giudicato amministrativo di annullamento con la motivazione che: “l’interessato va reintegrato nella stessa posizione sostanziale in cui si sarebbe trovato in assenza degli atti comunali illegittimi”

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Affidamento di servizio di brokeraggio assicurativo bisogna attendere l’aggiudicazione definitiva (TAR Sent.N.00251/2012)

Redazione

N. 00251/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00457/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 457 del 2009, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

dei verbali n. 23 del 2.3.2009 e n. 25 del 10.3.2009 con cui la Commissione di gara relativa alla procedura indetta dalla Regione Abruzzo per l’affidamento del servizio di consulenza e di intermediazione assicurativa delle A.S.L. di Chieti, L’Aquila, Avezzano, Teramo e Pescara ha aggiudicato in via provvisoria a favore della RTI Controinteressata la suddetta gara; di ogni altro atto prodromico, consequenziale e connesso, ivi compresi tutti verbali e le note di detta commissione, nonché per la condanna dell’amministrazione intimata al risarcimento dei danni provocato alle società ricorrente.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Abruzzo in Persona del Presidente P.T. e di Controinteressata Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 marzo 2012 il dott. ************* e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

Per le premesse in fatto del presente gravame si fa rinvio alla narrativa esposta con l’ordinanza istruttoria del tar n. 10/12.

In quell’occasione, erano stati chiesti chiarimenti alla stazione appaltante sugli sviluppi del principale atto impugnato, con specifico riguardo al superamento o meno dell’aggiudicazione provvisoria di partenza, interessata peraltro da una verifica di anomalia ancora in corso.

In particolare, nelle significative premesse dell’ordinanza 10/12 si era testualmente considerato:

che, a seguito dell’aggiudicazione provvisoria, non risulta che la Regione abbia provveduto all’aggiudicazione definitiva del predetto servizio, nonostante siano decorsi oltre due anni;

– che, invece, dalla documentazione prodotta emerge la dichiarazione di anomalia dell’offerta presentata dalla società controinteressata, contenuta nel verbale del 28.5.2009 della Commissione tecnica e nella nota prot. n. 21928/7 del 6.10.2009 dell’Ufficio Gare della Regione Abruzzo, atti impugnati dalla Controinteressata s.p.a. davanti a questo Tribunale con il ricorso recante il numero R.G. n. 548/2009, ancora pendente;

(…) – che la giurisprudenza è pacifica nel ritenere che l’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione provvisoria è solo una facoltà e non anche un onere per l’impresa partecipante alla gara la quale può legittimamente attendere l’adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva, con la conseguenza che il termine per impugnare il risultato di una gara, se del caso facendo valere anche i vizi dell’ aggiudicazione provvisoria, decorre dall’ aggiudicazione definitiva;

– che, pertanto, alla luce di tutte le suesposte circostanze di fatto sopravvenute rispetto all’aggiudicazione provvisoria, oggetto di impugnazione, nonché della costante giurisprudenza amministrativa circa la strumentalità di tale provvedimento rispetto all’aggiudicazione definitiva, il Collegio ritiene necessario per la decisione della controversia acquisire dall’Amministrazione regionale una dettagliata relazione in merito allo stato della predetta procedura di gara, con particolare riguardo alla tempistica prevista per l’aggiudicazione definitiva in favore del RTI aggiudicatario provvisorio, nonché gli eventuali provvedimenti definitivi emessi in ordine alla declaratoria di anomalia dell’offerta della controinteressata e l’eventuale ulteriore documentazione atta a comprendere se vi sia ancora l’intenzione della P.A. procedente di concludere la procedura di gara impugnata, al fine di valutare sia l’interesse della ricorrente a coltivare il presente ricorso che quello della controinteressata a insistere nel ricorso incidentale e nei connessi motivi aggiunti”.

In esito a tale ordinanza, la Direzione delle politiche della Salute della regione Abruzzo con nota del 21.2.12 riferiva in primis che la gara era lungi dall’essere conclusa (senza che fosse pertanto medio tempore sopraggiunta alcuna aggiudicazione definitiva) e che anzi su tale procedura si attualizzava una probabile di opzione di autotutela anche per l’indisponibilità di numerosi atti sequestrati dall’AGO. Veniva peraltro ulteriormente dettagliata la situazione legata alla verifica di anomalia (anch’essa in corso) che stava ancora interessando l’offerta dell’aggiudicataria provvisoria, al vaglio di una commissione ad hoc.

Alla luce delle esposte risultanze, appare evidente come l’intero plesso impugnatorio prediposto dalla società ricorrente si palesi inammissibile per difetto di lesività del principale atto di gara, avente natura meramente endoprocedimentale.

Come sarà infatti illustrato in proseguo, non solo rimane agevole rammentare come l’aggiudicazione provvisoria in sé considerata assuma una portata preparatoria priva di autonoma portata lesiva, ma nel caso di specie la citata aggiudicazione provvisoria non può dirsi neanche ritualmente perfezionata, visto che risulta ancora in corso la verifica di anomalia dell’offerta prescelta, vale a dire una fase istruttoria che deve precedere e non seguire le concludenze valutative della commissione giudicatrice, le quali postulano per l’appunto l’individuazione dell’aggiudicatario provvisorio dopo aver ultimato il vaglio (con conseguente esclusioni) delle eventuali offerte risultate inattendibili.

Più in particolare, quanto al primo punto, non può che ribadirsi la pacifica giurisprudenza che riporta l’aggiudicazione provvisoria di un appalto pubblico ad un atto privo di effetti esterni con connotati interinali e provvisori. Del resto, fermo restando che un costante orientamento giurisprudenziale facoltizza l’immediata impugnativa di tale atto, in deroga al rilevato carattere interno che quest’ultimo riveste nella procedura di gara, resta però inteso che la definitiva lesione per la ditta non aggiudicataria si formalizza soltanto con l’aggiudicazione definitiva. Ne consegue che se quest’ultima non sopravviene nel corso del processo (determinando l’onere di tempestiva impugnazione con motivi aggiunti), la procedura resta in itinere priva di portata lesiva. La riprova di tale assunto sta nel fatto che, per giurisprudenza anch’essa costante, il ripensamento della stazione appaltante su di una aggiudicazione provvisoria che si intende expressis verbis abbandonare non si atteggia ad autotutela in senso tecnico, e non necessita pertanto di alcun avviso di avvio del procedimento di secondo grado, proprio sull’assunto che in quel caso trattasi di mero ritiro in senso stretto di una procedura ancora in corso foriera, per il soggetto provvisoriamente aggiudicatario, di una aspettativa di mero fatto, con conseguente inapplicabilità in tal caso delle regole ex artt. 21 quinquies e 21 nonies della legge 241/90, da riferire alla ben diversa fattispecie di procedura ultimata con un provvedimento di primo grado quale è appunto la sola aggiudicazione definitiva (cfr. Consiglio di Stato n. 1997/2010, Tar AQ n. 528/11, n. 89/10, n. 175/10; sul carattere di mero partecipante riferito all’aggiudicatario provvisorio e sull’assenza di una sua qualsiasi “relazione specifica di svolgimento delle trattative”, così da non potersi delineare nei suoi confronti alcuna ipotesi di responsabilità precontrattuale in caso di diverse scelte organizzatorie della stazione appaltante, cfr. funditus, Consiglio di Stato 1698/11). Ora, se come appena visto l’azzeramento istruttorio (esplicito) di una procedura di gara non ancora pervenuta ad individuare l’aggiudicatario definitivo non richiede alcuna formalità partecipativa e motivazionale tipica del provvedimento di secondo grado (proprio perché rappresenta una mera interruzione di una fase procedimentale ancora interna), resta inteso come secondo criteri logici prima ancora che giuridici l’impugnativa di un’aggiudicazione provvisoria –seppure ammessa in via pretoria per ragioni di economia e di speditezza (in deroga alle stesse regole di settore ex artt. 120 e segg. CPA che argomentano sempre e solo di ricorso avverso l’aggiudicazione definitiva) – possa solamente preparare –nell’ambito dello stesso processo mediante motivi aggiunti- il sindacato giurisdizionale sul provvedimento aggiudicativo finale, in difetto del quale nessuna pronuncia di merito potrà invece maturare.

Come peraltro in precedenza anticipato, nel caso di specie non siamo neanche in presenza di una aggiudicazione provvisoria ultimata, visto che è ancora pendente la complessa fase di verifica della sospetta anomalia a carico dell’offerta aggiudicataria, con risultanze che –come la stessa ricorrente nella sua memoria del 12.3.12 si è premurata di puntualizzare- avrebbero fatto emergere in concreto notevoli dubbi sull’affidabilità dell’offerta stessa (secondo la ricostruzione operata in tale memoria, la commissione tecnica fin dalla seduta del 28 maggio 2009 avrebbe “…ritenuto sostanzialmente inattendibile la valutazione operata dall’aggiudicataria in ordine alla possibilità di conseguire l’equilibrio economico con una percentuali sulle provvigioni assai contenuta … anche se non è stato ancora assunto un provvedimento formale di esclusione”).

In buona sostanza l’odierno aggiudicatario provvisorio –lungi dall’essere direttamente in attesa dell’aggiudicazione definitiva- deve ancora avere notizie concludenti del subprocedimento di verifica di anomalia a suo carico, per capire se la sua offerta debba o meno risultare in radice esclusa dalla gara (sempre che la stazione appaltante non intenda abbandonare la procedura, come delineato dalla stessa Regione nella nota di riscontro alla pronuncia interlocutoria n. 10/12).

Quanto sopra postula dunque, non solo e non tanto l’improcedibilità del ricorso incidentale per “probabile” esclusione del soggetto che l’aveva proposto nella sua superata qualità di aggiudicatario (come riduttivamente prospettato dalla ricorrente con la citata memoria del 12.3.12), quanto piuttosto la radicale inammissibilità del gravame principale in quanto diretto ad avversare risultanze ancora aleatorie, instabili e soggette al vaglio degli Organi di gara, con l’individuazione di un controinteressato che –secondo le stesse argomentazioni della ricorrente- sarebbe stato già di fatto esautorato dalla sua posizione di aggiudicatario e parificato pertanto a quella di un mero concorrente escluso.

Al di là delle abili strategie difensive, preme al collegio rilevare che l’aggiudicazione provvisoria impugnata nella presente controversia assume connotati di assoluta incompletezza che determina l’inammissibilità in radice del gravame, senza neanche poter invocare quella giurisprudenza che ammette l’impugnativa “facoltativa” dell’aggiudicazione non definitiva (pur con i limiti sopra visti che impediscono comunque la possibilità di pervenire ad una decisione di merito, se la procedura non si stabilizza in corso di causa con l’atto aggiudicativo finale); ciò in quanto tale giurisprudenza postula pur sempre un’aggiudicazione provvisoria che scaturisce dalla ultimazione delle procedure comparative di competenza della commissione, e non già una mera indicazione sul possibile aggiudicatario quando l’offerta di quest’ultimo (e di chi lo segue in graduatoria) debba essere ancora controllata nella sua affidabilità, con la pendente possibilità di delibarne l’esclusione.

E’ del resto appena il caso di precisare che ai sensi dell’art. 121 comma 3 del DPR 5.10.2010 n. 207 (regolamento di esecuzione del codice dei contratti pubblici), richiamato per i servizi e forniture dal successivo art. 284, “il soggetto che presiede la gara, in seduta pubblica, dichiara l’anomalia delle offerte che, all’esito del procedimento di verifica, sono risultate non congrue e dichiara l’aggiudicazione provvisoria in favore della migliore offerta risultata congrua”, postulando pertanto una compiutezza anche di tale aggiudicazione circa la procedura di affidabilità dell’offerta prescelta, pur con la salvezza ovviamente della decisione definitiva di competenza della stazione appaltante. In ogni caso, quand’anche l’aggiudicazione provvisoria possa intendersi ritualmente dichiarata prima ancora del vaglio di anomalia, resta inteso che in quelle fattispecie il giudizio “anticipato” della commissione sul soggetto vincitore resta meramente tendenziale ed ancora privo di quei connotati indicativi (anche se sempre provvisori) che ne potrebbero giustificare la facoltativa impugnazione, sempre in attesa dei necessari sviluppi che formalizzano il provvedimento finale.

In conclusione, il ricorso introduttivo va dichiarato inammissibile, con conseguente sorte delle impugnative incidentali.

Sussistono ragioni per compensare integralmente le spese di lite.

 

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo (Sezione Prima) dichiara il ricorso in epigrafe inammissibile per carenza di interesse, nei sensi e per gli effetti di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in L’Aquila nella camera di consiglio del giorno 28 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

*****************, Presidente

***************, Consigliere

*************, ***********, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/04/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Sanzione disciplinare: allontanamento dalla attività scolastica fino al termine delle lezioni TAR Abruzzo, L’Aquila, n. 772/2012)

Redazione

FATTO e DIRITTO

Il ricorrente premette il fatto che con deliberazione 17 maggio 2007 della Giunta Esecutiva dell’Istituto Tecnico Industriale di L’Aquila è stata irrogata al ricorrente la sanzione disciplinare dell’allontanamento dalla comunità scolastica fino al termine delle lezioni.
Con la sanzione si è inteso punire il ricorrente perché durante l’orario delle lezioni aveva attinto, con un accendino precedentemente scaldato, il collo di un compagno di classe procurandogli lesioni guaribili in 10 giorni.
Il ricorrente presentava ricorso gerarchico ma il Direttore Generale dell’Ufficio Scolastico Regionale ritrasmetteva il ricorso stesso all’Istituto ritenendo competente a decidere sull’impugnativa l’organo di garanzia interno alla scuola previsto dal comma 2 dell’articolo 5 del decreto presidenziale 249/98. Tuttavia pur essendo decorso il termine di 90 giorni dalla presentazione del ricorso amministrativo nessun provvedimento è stato adottato.
Avverso il provvedimento impugnato deduce con il primo motivo la violazione dell’articolo 4 comma 1 del Decreto Presidenziale n.249 del 29 luglio 1998 nonché eccesso di potere per insufficienza della motivazione.In particolare rileva che la deliberazione impugnata non contiene alcun riferimento al regolamento dell’istituto previsto dalla normativa in epigrafe; regolamento che stando a quanto riferito dall’amministrazione neppure esisterebbe.
Con il secondo motivo deduce la violazione del 3 comma dell’articolo 4 citato ai sensi del quale nessuno può essere sottoposto a sanzione disciplinare senza essere prima invitato ad esporre le proprie ragioni. Nel caso in esame l’autorità scolastica avrebbe provveduto alla irrogazione della sanzione senza la preventiva audizione dell’interessato.
Con il terzo motivo deduce la violazione dell’articolo 34 della costituzione nonché il vizio di eccesso di potere per carenza di motivazione. Il ricorrente assume che nella specie non è stato fatto quanto possibile per disporre il rientro nella comunità scolastica così che la sanzione irrogata assume connotati esclusivamente punitivi.
Si è costituita in giudizio l’intimata amministrazione eccependo genericamente l’infondatezza del ricorso.
All’udienza del 24 ottobre 2012 la causa è stata ritenuta per la decisione
Il ricorso è fondato con riferimento alla censura di eccesso di potere per carenza di motivazione.
Ed invero deve ritenersi pacifica nella specie la circostanza che l’Istituto Scolastico intimato non si è mai dotato del regolamento di cui all’articolo 4 comma 1 del Decreto Presidenziale n. 249 del 29 luglio 1998.
Ebbene in difetto del citato regolamento (regolamento che avrebbe dovuto individuare i comportamenti degli studenti passibili di sanzione e correlativamente fissare le relative sanzioni) l’Amministrazione scolastica avrebbe dovuto dare un’esaustiva motivazione del perché al comportamento tenuto dal ricorrente fosse applicabile la gravissima sanzione dell’allontanamento dalla comunità scolastica con decorrenza immediata e fino al termine delle lezioni.
Invece il verbale n.7 della giunta esecutiva con il quale è stata irrogata la massima sanzione disciplinare, pur rilevando la gravità dell’episodio (gravità in effetti incontestabile) non da contezza delle ragioni per le quali nella specie non poteva essere irrogata una sanzione meno grave rispetto alla gravissima sanzione dell’allontanamento dalla comunità scolastica. Ciò deve ritenersi anche alla luce del fatto che il citato articolo 4 comma 8 del decreto citato prevede che i provvedimenti disciplinari irrogati in ambito scolastico debbono avere finalità educativa e devono tendere al rafforzamento del senso di responsabilità dell’alunno.
Nella specie per contro è stata irrogata la suddetta sanzione senza che l’Istituto si fosse fatto carico di prevedere misure finalizzate a recuperare lo studente.
La domanda di annullamento deve pertanto essere accolta.
Quanto alla richiesta di risarcimento danni il Collegio ritiene che non possa essere riconosciuto l’importo di € 10.500 che lo studente avrebbe sopportato per iscriversi all’istituto parificato “********” di Ancona, atteso che, la spesa in questione è la risultante di una libera scelta del ricorrente.
Deve per contro ritenersi nella specie sussistente il lamentato danno non patrimoniale connesso ai disagi psicologici ed esistenziali cui l’alunno verosimilmente è andato incontro;danno che può essere equitativamente liquidato in euro 2500.
In forza delle svolte considerazioni va pertanto accolta la domanda di annullamento e per l’effetto va annullata la delibera impugnata. La domanda di risarcimento danni va invece accolta nei limiti di cui sopra.
Sussistono peraltro giusti motivi per compensare le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, accoglie la domanda di annullamento e per l’effetto annulla l’atto impugnato. Accoglie la domanda di risarcimento danni nei limiti di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in L’Aquila nella camera di consiglio del giorno 24 ottobre

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Risulta evidente il comportamento colposo della stazione appaltante

Redazione

N. 00337/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00332/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso proposto da: * * *

contro * * *

nei confronti di * * *

per l’annullamento

DETERMINAZIONE N. 273 DEL 23.3.2008 CON LA QUALE QUESTI DECIDEVA DI NON PROCEDERE ALL’AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA DELL’APPALTO PER LA GESTIONEDELLE AREE DI SOSTA A PAGAMENTO

e per la condanna del Comune a risarcire i danni provocati

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Magliano de’ Marsi in Persona del Sindaco P.T.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 marzo 2012 il dott. ****************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

La società ricorrente espone che con deliberazione giuntale 18 ottobre 2007 n. 144 il Comune resistente approvava il capitolato per l’affidamento della concessione del servizio di gestione delle aree di sosta a pagamento, al cui avviso veniva data pubblicità mediante affissione in albo pretorio e pubblicazione su notiziari diffusi in ambito nazionale tra le ditte specializzate. L’avviso prevedeva requisiti di partecipazione, ritenuti restrittivi in quanto posseduti da un limitato numero di operatori, quali l’iscrizione all’albo dei concessionari e della riscossione e l’aver svolto servizi analoghi in almeno tre comuni. Il 28 febbraio 2008 si svolgevano le operazioni di gara, a cui avevano partecipato tre ditte, all’esito delle quali la ricorrente risultava aver presentato la migliore offerta ed a cui il servizio veniva pertanto provvisoriamente aggiudicato. Senonché, con nota del successivo 20 marzo il medesimo Responsabile del Servizio determinava “di non procedere all’aggiudicazione definitiva dell’appalto … in quanto il numero di imprese partecipanti al procedimento di gara è stato inferiore a quello prescritto dalla legge (art. 125 D.Lgs. 163/2006) … di demandare a successivo provvedimento l’indizione di una nuova gara d’appalto”.

Seguivano nota dell’impresa di contestazione del provvedimento e comunicazione comunale in cui si precisava la necessità, ai fini della legittimità della procedura, “della previa consultazione di almeno cinque operatori economici, individuati sulla base di indagini di mercato (cfr. avviso di gara approvato con atto n. 130/2008) ovvero tramite elenchi di operatori predisposti dalla stazione appaltante”, condizione che nella specie non era stata soddisfatta.

Deducendo l’illegittimità di tale provvedimento la società ne chiede l’annullamento con conseguente condanna del Comune al risarcimento del danno.

In prossimità dell’udienza di discussione il Comune deduceva con memoria che la procedura seguita per l’affidamento del servizio era quella delle acquisizioni in economia mediante il procedimento del cottimo fiduciario di cui all’art. 125 d.lg. 163/2006. L’atto di indizione aveva altresì stabilito, non avendo l’amministrazione a disposizione un elenco di operatori in possesso dei necessari requisiti, di acquisire direttamente le offerte senza previa formalizzazione di lettera di invito. Poiché tale procedimento semplificato, in quanto implicante una deroga al principio di massima partecipazione, richiede il rispetto rigoroso dei presupposti di legge, tra cui vi è il raggiungimento di un numero minimo di offerte, l’annullamento della procedura sarebbe stato pertanto imposto dalla disciplina di settore. Ha perciò concluso per il rigetto del ricorso.

A tali argomentazioni ha replicato con memoria la ricorrente.

DIRITTO

Il ricorso è manifestamente fondato.

L’art. 125 d.lg. 163/2006, comma 11, prevede “per servizi o forniture … l’affidamento mediante cottimo fiduciario avviene nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei, individuati sulla base di indagini di mercato ovvero tramite elenchi di operatori economici predisposti dalla stazione appaltante”, il che innanzitutto evidenzia che il numero di “almeno cinque operatori” è richiesto allorché sia stato accertato che “sussistono in tale numero soggetti idonei”, valutazione di cui non vi è traccia nel provvedimento. Una adeguata motivazione in tal senso era tanto più necessaria ove si consideri che la partecipazione era aperta a qualunque ditta interessata in possesso dei requisiti richiesti e che la procedura aveva avuto pubblicità su riviste di settore diffuse su scala nazionale.

Deve peraltro osservarsi che la procedura in questione prevedeva un prezzo base, la presentazione delle offerte in plichi sigillati, una serie di regole poste a pena di esclusione nonché un criterio di aggiudicazione (prezzo più alto sull’importo a base di gara), e pertanto si è in buona sostanza svolta in assenza di una qualunque fase negoziata. Il che va raffrontato con la previsione legislativa secondo cui “il cottimo fiduciario è una procedura negoziata” (4° comma art. 125 cit.), concetto ribadito dall’art.3, comma 40. In un contesto “in cui le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell’appalto” (di nuovo art. 3, comma 40), la prescrizione legislativa che sia consultato un certo numero di operatori con cui “negoziare” le condizioni contrattuali trova la sua evidente ratio nell’esigenza di assicurare il “rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento” di cui all’art. 125 cit. La previsione legislativa è quindi caratterizzata dal momento negoziale, in cui taluni elementi del contratto, tra cui il prezzo, non sono determinati dalle regole della procedura bensì dall’incontro tra le volontà dell’amministrazione e di uno degli operatori “consultati”.

L’esigenza che gli interpellati debbano essere almeno cinque appare invece del tutto estranea ad una procedura adeguatamente pubblicizzata, aperta a qualunque operatore interessato, che si caratterizza in modo del tutto diverso da quella in cui gli operatori coinvolti nella negoziazione sono individuati dalla stessa stazione appaltante in base ad un criterio di rotazione. Dalla procedimentalizzazione di ogni fase deriva peraltro la conseguenza che il contenuto del contratto, e segnatamente la fissazione del corrispettivo, si determina facendo meccanica applicazione delle regole della procedura ed in particolare, riguardo al prezzo, tenendo conto dell’offerta risultata migliore, che di per sé assicura il rispetto dei suddetti principi di trasparenza e par condicio.

E’ pertanto fondato il motivo con cui la ricorrente distingue tra “consultazione” degli operatori e “partecipazione” ad una procedura di gara, ritenendo che solo nella prima ipotesi si riscontra l’esigenza di assicurare un ventaglio minimo di soggetti consultati.

E’ d’altra parte singolare che l’amministrazione si sia avveduta una così evidente situazione di pretesa illegittimità solo una volta aperte le buste contenenti le offerte, essendo invece da subito evidente che non erano soddisfatti i presupposti ritenuti indispensabili per assicurare la legittimità della procedura. L’acquisita conoscenza delle offerte economiche introduce una fase in cui ogni pretesa di autotutela deve essere sottoposta a motivazione talmente rigorosa da non rendere sufficiente il semplice richiamo ad una esigenza di più ampia partecipazione, senza curarsi nemmeno di evidenziare la presenza sul mercato di altri operatori rispondenti alle condizioni di partecipazione e di dare quindi concretezza alla supposta violazione del principio che si assume disatteso.

Il ricorso va quindi accolto con annullamento della determinazione impugnata.

Ne consegue la fondatezza della domanda risarcitoria in ordine all’an.

Appare infatti evidente la responsabilità dell’amministrazione che ha illegittimamente impedito che la ricorrente ottenesse l’utilità oggetto della gara. L’intervento effettuato dopo la conoscenza delle offerte economiche per motivazioni che potevano essere spese fin dalla ricezione dei plichi rende particolarmente evidente il carattere quantomeno colposo del comportamento dell’amministrazione.

Rispetto al quantum la ricorrente ha adeguatamente illustrato le componenti di danno e i criteri di quantificazione. Trattandosi tuttavia di verificare le medesime anche alla luce delle condizioni di servizio e del connesso rischio di impresa, invece che nominare allo scopo un consulente tecnico che quantifichi il mancato utile, per ragioni di economia processuale si ritiene di fissare i criteri sulla cui base il Comune offrirà la somma dovuta ex art. 34, comma 4, d.lg. 104/2010.

A tal fine l’amministrazione quantificherà i presumibili ricavi che l’impresa avrebbe conseguito dallo svolgimento dei servizi, tenendo conto sia di un ragionevole indice di utilizzazione delle suddette aree a pagamento (stimando quindi il possibile incasso annuo, a cui dovranno essere detratte le spese necessarie allo svolgimento del servizio) sia degli ulteriori introiti per la redazione dei verbali da parte degli ausiliari, tenendo in ciò conto dei probabili introiti in rapporto alle violazioni accertate in ambito comunale.

Va assegnato il termine di 60 giorni dalla notificazione della presente sentenza per offrire alla ricorrente la somma così determinata.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo, L’Aquila, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato. Condanna il Comune resistente al risarcimento del relativo danno, da quantificarsi ex art. 34, comma 4, d.lg. 104/2010, entro i termini e secondo i criteri fissati in motivazione.

Condanna il Comune al rimborso delle spese di giudizio che liquida in Euro 3.000(tremila), oltre accessori di legge e rimborso del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in L’Aquila nella camera di consiglio del giorno 14 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

*****************, Presidente

***************, Consigliere

Alberto Tramaglini, ***********, Estensore

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/05/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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© RIPRODUZIONE RISERVATA

E’ illegittimo che le buste tecniche vengano aperte in seduta segreta (TAR Sent. N.00188/2012)

Redazione

N. 00188/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00153/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo

sezione staccata di Pescara (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 153 del 2012, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

della determinazione 12 marzo 2012, n. 323, del Responsabile del 2° Settore del Comune di Atessa di aggiudicazione provvisoria del servizio di gestione del Centro sociale residenziale anziani; nonché degli atti presupposti e connessi, tra cui il bando di gara nella parte in cui è stato previsto che le buste contenenti le offerte tecniche dovevano essere aperte in seduta segreta.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Atessa e del Consorzio Controinteressata CONTROINTERESSATA;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 aprile 2012 il dott. ****************** e uditi l’avv. ***************** per la parte ricorrente, l’avv. ************** per il Comune di Atessa e l’avv. **************** per la parte controinteressata.;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

 

Il ricorso in esame, in quanto palesemente fondato, può essere deciso in forma semplificata, ai sensi dell’art. 60 codice del processo amministrativo.

Considerato che alle parti è stata comunicata la possibilità di definire il giudizio ai sensi di tale art. 60 e che queste non hanno espresso in merito rilievi o riserve e ritenuto quanto esposto nel ricorso, va ricordato che con l’atto impugnato è stata disposta l’aggiudicazione provvisoria al Consorzio Controinteressata S.G.S. della gara indetta per lo svolgimento del servizio di gestione del Centro sociale residenziale anziani.

Con il primo motivo ricorso la parte ricorrente si è lamentata nella sostanza del fatto che, in violazione dei principi di pubblicità e di trasparenza, il bando di gara aveva illegittimamente previsto che le buste contenenti le offerte tecniche dovevano essere aperte in seduta segreta e che la Commissione di gara aveva, conseguentemente, errato nell’aprire le buste contenenti le offerte in seduta segreta.

Tale doglianza, avente carattere pregiudiziale ed assorbente, è fondata.

Va, invero, ricordato che la giurisprudenza amministrativa ha al riguardo, affermato i seguenti principi dai quali il Collegio non ritiene di potersi discostare:

– che il partecipante ad una gara non risultato vincitore ha la facoltà (ma non l’onere) di impugnare l’aggiudicazione provvisoria, anche se tale impugnativa non esime il soggetto leso dall’impugnare anche il provvedimento conclusivo della procedura, cioè l’atto di aggiudicazione definitiva (Cons. St., sez. V, 31 gennaio 2012, n. 467, e sez. VI, 26 settembre 2011, n. 5367, e TAR Lazio sede Roma, sez. III, 7 ottobre 2011, n. 7808);

– che l’onere di immediata impugnazione di un bando di gara è limitato alle sole cause escludenti che stabiliscono, con prescrizioni inequivoche, requisiti di partecipazione alla procedura selettiva non posseduti dalla ricorrente (Cons. St., sez. III, 7 dicembre 2011, n. 6466,) o quelle clausole che incidono direttamente sulla formulazione dell’offerta, impedendone la corretta e consapevole elaborazione (Cons. St., sez. III, 3 ottobre 2011, n. 5421), per cui la loro lesività può e deve essere immediatamente contestata senza attendere l’esito della gara; mentre va escluso un immediato onere di impugnazione nei riguardi di ogni altra clausola dotata solo di astratta e potenziale lesività, la cui idoneità a produrre una concreta ed attuale lesione può essere valutata unicamente all’esito, non scontato, della medesima procedura e solo nel caso in cui tale esito sia negativo per l’interessato (Cons. St, sez. V, 5 ottobre 2011, n. 5454);

– che negli appalti pubblici da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa il principio della pubblicità delle operazioni trova applicazione con specifico riferimento anche all’apertura della busta contenente l’offerta tecnica atteso che la pubblicità delle sedute di gara risponde all’esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere così la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza e all’imparzialità dell’azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato (Cons. ******. Pl., 28 luglio 2011, n. 13); con la conseguenza che è illegittima la clausola del bando che prevede, per la fase di apertura delle buste contenenti le offerte tecniche, una seduta riservata, atteso che all’apertura delle buste delle offerte tecniche, come per quelle contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta economica, deve procedersi in seduta pubblica, trattandosi di un passaggio essenziale e determinante dell’esito della procedura concorsuale che deve essere presidiata dalle medesime garanzie previste per l’apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta economica, a tutela degli interessi privati e pubblici coinvolti dal procedimento (Cons. Stato, sez. III, 4 novembre 2011, n. 5866).

– che tale principio di pubblicità dei procedimenti di gara, che trova fondamento nel dettato costituzionale (art. 97) e nei principi comunitari, è applicabile in qualunque tipo di gara (Cons. St. sez. V, 25 agosto 2011, n. 4806) ed anche agli appalti concernenti i cc. dd. settori esclusi, a nulla rilevando sul punto il silenzio della legge (Cons. Stato, sez. V, 5 ottobre 2011, n. 5454).

Ciò posto, ritiene il Collegio che legittimamente l’attuale ricorrente sia insorta avverso l’aggiudicazione provvisoria, avendo esercitato una specifica facoltà pacificamente riconosciuta dalla giurisprudenza. Inoltre, in sede di impugnazione di tale aggiudicazione provvisoria la partecipante alla gara avrebbe potuto impugnare anche la predetta prescrizione contenuta nel bando di gara, in quanto per un verso non aveva l’onere di immediata impugnazione di tale bando e per altro verso non aveva manifestato alcuna acquiescenza in merito con la sola presentazione della domanda di partecipazione alla gara. Infine, il bando di gara non avrebbe potuto prevedere che le buste contenenti le offerte tecniche sarebbero state aperte in seduta segreta, in quanto tale previsione è contrastante con il principio di pubblicità dei procedimenti di gara, che trova fondamento nel dettato costituzionale (art. 97) e nei principi comunitari, applicabile alla gara in questione.

Di conseguenza, appare illegittima la procedura espletata in quanto le buste contenenti le offerte tecniche sono state aperte in seduta segreta.

Alla luce delle suesposte considerazioni il ricorso in esame deve, conseguentemente, essere accolto e, per l’effetto, debbono essere annullati gli atti impugnati.

Le spese, come di regola, seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.

P.Q.M.

 

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo sezione staccata di Pescara (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’impugnata determinazione 12 marzo 2012, n. 323, del Responsabile del 2° Settore del Comune di Atessa di aggiudicazione provvisoria della gara in questione ed il bando di gara nella parte precisata in motivazione.

Condanna il Comune di Atessa al pagamento a favore della parte ricorrente delle spese e degli onorari di giudizio che liquida nella complessiva somma di € 3.000 (tremila), oltre agli accessori di legge (IVA, CAP e spese generali) ed al rimborso del contributo unico versato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Pescara nella camera di consiglio del giorno 26 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

******************, Presidente FF, Estensore

************, Consigliere

Alberto Tramaglini, Consigliere

 

 

 

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

 

 

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/05/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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© RIPRODUZIONE RISERVATA

Rispetto alla mera numerosità del gruppo di lavoro, viene premiata l’esperienza (TAR Sent.N.00288/2012)

Redazione

N. 00288/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00331/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 331 del 2011, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

DELLA DETERMINAZIONE DIRIGENZIALE N.DD4/033 DELL’11/04/2011,COMUNICATA IL 19/04/2011, CON LA QUALE È STATA DISPOSTA L’AGGIUDICAZIONE DELLA GARA IN FAVORE DELLA SOCIETÀ *************.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Abruzzo e di Controinteressata Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 aprile 2012 il dott. *************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

 

1-Considerato che la società ricorrente impugna la determinazione dirigenziale con la quale è stata disposta l’aggiudicazione della gara in favore della società controinteressata, del verbale di valutazione dell’anomalia dell’offerta del 16 marzo 2011, dei verbali di gara, dei criteri valutativi dell’offerta tecnica di cui all’articolo 6 punto I A-B e punto III B del disciplinare di gara.

2-Che avverso tale determinazione deduce sei motivi che però devono ritenersi tutti infondati;

3-Che il Collegio ritiene che nella specie possa essere pronunciata sentenza in forma semplificata e ciò alla luce dell’articolo 120 del codice del processo amministrativo;

4-Che per quanto concerne i primi due motivi (motivi che possono essere trattati congiuntamente e con i quali viene dedotta l’irragionevole e l’eccessiva considerazione che il disciplinare di gara avrebbe attribuito alle esperienze pregresse) il Collegio osserva che è solo sub elemento IA che attribuisce rilievo alle esperienze dell’impresa offerente atteso che i sub elementi IB e IIIB afferiscono invece alle professionalità acquisite dai singoli componenti il gruppo di lavoro, e pertanto non possono ritenersi come inerenti ai requisiti soggettivi dell’impresa offerente.

Che in ogni caso deve ritenersi assorbente sul punto il prevalente principio giurisprudenziale (che il Collegio condivide) secondo cui nel settore dei servizi “l’offerta tecnica non si sostanza in un progetto o in un prodotto, ma nella descrizione di un facere che può essere valutato unicamente sulla base di criteri quali-quantitativi, tra i quali ben può rientrare la considerazione della pregressa esperienza dell’operatore, come anche della solidità ed estensione della sua organizzazione d’impresa” (Consiglio di Stato, sezione quinta,2 ottobre 2009 n.6002);

Che nella specie, ricorre l’ipotesi di servizio che richiede elevata professionalità ed esperienza e pertanto non può ritenersi irrazionale il criterio che in ordine all’affidabilità del servizio attribuisce rilevanza alle “esperienze superiori ai tre anni maturate nell’erogazione di servizi analoghi “e non può ritenersi vulnerato il principio della separazione tra requisiti soggettivi della ditta offerente e requisiti della qualità dell’offerta;

5-Che con riguardo al terzo motivo (la commissione avrebbe errato nell’applicare concretamente il criterio di cui all’articolo 6 punto 1 lettera B. del disciplinare) il Collegio osserva che, in disparte il fatto che il Giudice Amministrativo può sindacare il giudizio tecnico della Commissione nei soli limiti della palese erroneità ed illogicità, nella specie, non solo non sono presenti manifeste incoerenze e illogicità ma il giudizio giustamente premia l’esperienza del gruppo di lavoro e la proposta di formazione continua avanzata dalla società controinteressata rispetto alla mera numerosità del gruppo di lavoro offerta dalla società ricorrente

6-Che anche il quarto motivo (la società controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa per violazione dell’articolo 5, lettera D2 del disciplinare di gara) è palesemente infondato atteso che, fermi anche in questo caso i limiti ai poteri di sindacabilità del giudice amministrativo, va rilevato che la controinteressata ha puntualmente osservato il disciplinare laddove lo stesso richiedeva specifiche professionalità (professionalità che necessariamente dovevano far parte del gruppo di lavoro) e laddove ha richiesto che l’esperto ****** abbia almeno 10 anni di esperienza in attività di coordinamento di progetti comunitari;

7-Che il quinto motivo appare di difficile comprensione e comunque il Collegio osserva in proposito che non si scorgono serie ragioni per ritenere il comportamento della Commissione illegittimo laddove non avrebbe dato atto nel verbale di aver conosciuto i documenti prodotti dalla controinteressata nella busta A.

8-Che il sesto e ultimo motivo (erroneità e insufficienza della motivazione in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta della controinteressata) appare dedotto in modo apodittico ed in ogni caso nella specie la valutazione in ordine alla presunta anomalia dell’offerta della controinteressata appare (al contrario di quanto sostenuto dalla difesa della ricorrente) congrua e sufficiente, e ciò deve ritenersi in particolare, anche alla luce del pacifico principio giurisprudenziale secondo cui in sede di verifica dell’anomalia occorre avere riguardo all’offerta nel suo complesso e non ai singoli e specifici profili dell’offerta stessa (Consiglio di Stato, sesta sezione, 21 maggio 2009, n.3146).

9-In forza delle svolte considerazione il ricorso va pertanto rigettato.

10-Sussistono peraltro giusti motivi per disporre la compensazione delle spese

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in L’Aquila nella camera di consiglio del giorno 4 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

*****************, Presidente

***************, ***********, Estensore

****************, Consigliere

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/04/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Diventa autore di Diritto.it

© RIPRODUZIONE RISERVATA

Tassatività delle cause di esclusione deve essere assicurata la massima partecipazione possibile (TAR Sent.N.00162/2012)

Redazione

N. 00162/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00439/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo

sezione staccata di Pescara (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 439 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

della determinazione del Responsabile del Settore Urbanistica, Edilizia e Gestione del Territorio del Comune di Guardiagrele 8 novembre 2011, n. 1407, di aggiudicazione definitiva al r.t.i. Controinteressata/CONTROINTERESSATA 2 dei servizi di igiene urbana sul territorio comunale; nonché degli atti presupposti e connessi, tra cui l’aggiudicazione provvisoria, i verbali della Commissione di gara e gli artt. 12 e 13 del disciplinare di gara.

 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Guardiagrele e di Controinteressata S.r.l.;

Visto ed il ricorso incidentale proposto dalla Controinteressata S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 marzo 2012 il dott. ****************** e uditi gli avv.ti ****************, **************** e ***************** per la società ricorrente, l’avv. Nobile Ranieri per il Comune resistente e l’avv. ****************** per la soc. Controinteressata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Il Comune di Guardiagrele ha indetto nel marzo 2011 una procedura aperta per l’affidamento del servizio di igiene urbana.

La società Ecologica Ricorrente s.p.a. ha impugnato con il ricorso in esame l’aggiudicazione provvisoria, che l’aveva vista collocata con punti 90,00 al secondo posto della graduatoria redatta dalla Commissione di gara, preceduta con punti 92,21 dal r.t.i. CONTROINTERESSATA 2/Controinteressata.

Con motivi aggiunti è poi insorta avverso la determinazione del Responsabile del Settore Urbanistica, Edilizia e Gestione del Territorio del Comune di Guardiagrele 8 novembre 2011, n. 1407, di aggiudicazione definitiva della gara al r.t.i. Controinteressata/CONTROINTERESSATA 2, il cui punteggio finale era stato nel frattempo rettificato in punti 94,21.

Ha dedotto le seguenti censure:

1) che l’aggiudicatario della gara avrebbe dovuto, in realtà, essere escluso per carenza dei requisiti di partecipazione, in relazione al fatto che:

a) non aveva gestito per almeno un anno la gestione della raccolta differenziata in un Comune con popolazione superiore a 10.000 abitanti;

b) l’importo medio annuo relativo a servizi nel settore oggetto della gara era inferiore a € 700.000;

2) che il vincitore della gara non aveva adeguatamente e tempestivamente evidenziato i profili di non anomalia dell’offerta presentata;

3) che alla ricorrente era stato attribuito un punteggio inferiore quanto ai mezzi aggiuntivi offerti;

4) che, infine, era stato attribuito al vincitore della gara un punteggio errato quanto al personale aggiuntivo offerto.

Conclusivamente, ha anche chiesto la condanna della Stazione appaltante al risarcimento dei danni subiti.

Il Comune di Guardiagrele si è costituito in giudizio e con memorie depositate il 5 gennaio ed il 10 febbraio 2012 ha diffusamente confutato il fondamento delle censure dedotte.

Si è, inoltre, costituito in giudizio il r.t.i. Controinteressata/CONTROINTERESSATA 2 proponendo ricorso incidentale, con il quale, dopo aver evidenziato che per comprovare il possesso dei requisiti di partecipazione la Ecologica Ricorrente si era avvalsa dei requisiti della Econord s.p.a, ha dedotto che la ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara in quanto:

1) la polizza fideiussoria presentata non era volta a garantire anche la responsabilità della predetta impresa ausiliaria (Econord);

2) l’avvalimento era stato utilizzato al di fuori delle ipotesi consentite, poiché:

a) la richiesta ”esperienza” relativa allo svolgimento di servizi analoghi è un requisito soggettivo non suscettibile di avvalimento;

b) le dichiarazioni effettuate erano generiche;

3) la partecipazione alla gara era preclusa dall’art. 21-bis. Comma ), del D.L. 112/2008 in ragione della circostanza che la ricorrente gestisce in virtù di affidamento diretto la discarica di “Cerratina”;

4) anche l’offerta della ricorrente era anomala.

Ha, inoltre, dedotto che erroneamente non le erano stati attributi 3 punti per l’anzianità dei mezzi offerti.

Tali doglianze ha ulteriormente illustrato con memorie depositate il 7 e l’11 febbraio 2012.

Il ricorso è stato anche notificato alla terza in graduatoria, la ditta SAPI s.r.l., che non si è costituita in giudizio.

La parte ricorrente con memoria depositata il 7 febbraio 2012 e con memoria di replica depositata l’11 febbraio 2012 ha confutato le censure dedotte con il ricorso incidentale ed ha ulteriormente illustrato le proprie ragioni.

Alla pubblica udienza dell’8 marzo 2012 la causa è stata trattenuta a decisione.

.

DIRITTO

 

1. – Con il ricorso in esame, come sopra esposto, la società Ecologica Ricorrente s.p.a ha impugnato – unitamente a tutti gli atti presupposti e connessi – la determinazione del Responsabile del Settore Urbanistica, Edilizia e Gestione del Territorio del Comune di Guardiagrele 8 novembre 2011, n. 1407, di aggiudicazione definitiva della gara per l’affidamento del servizio di igiene urbana al r.t.i. Controinteressata/CONTROINTERESSATA 2, che era stato collocato al primo posto con punti 94,21 nella graduatoria redatta dalla Commissione di gara; al secondo posto era stata collocata la ricorrente con punti 90,00.

Con i motivi di gravame la parte istante per un verso ha rilevato che la vincitrice della gara avrebbe dovuto, in realtà, essere esclusa per carenza dei requisiti di partecipazione; per altro verso ha segnalato l’anomalia dell’offerta da questa presentata; per altro verso, infine, si è lamentata dei correttezza punteggi attribuiti in sede di valutazione delle offerte dalla Commissione di gara.

Tale ricorso, va subito precisato, è privo di pregio e tale circostanza può dispensare il Collegio dall’esaminare il ricorso incidentale proposto dal raggruppamento vincitore della gara ed, in particolare, quei motivi di tale ricorso con i quali è stata contestata la legittimità dell’ammissione alla gara della ricorrente.

2. – Con una prima serie di censure la ricorrente ha dedotto che l’aggiudicatario della gara avrebbe dovuto, in realtà, essere escluso per carenza dei requisiti di partecipazione, in relazione al fatto che:

a) non aveva gestito per almeno un anno la gestione della raccolta differenziata in un Comune con popolazione superiore a 10.000 abitanti;

b) l’importo medio annuo relativo a servizi nel settore oggetto della gara era inferiore a € 700.000.

2.1 – Quanto alla prima di tali doglianze, va ricordato che l’art. 8, lett. D), punto D2 (Requisiti di capacità tecnica e professionale) del Disciplinare di gara indicava testualmente tra i requisiti di ammissione alla procedura ad evidenza pubblica l’aver «espletato nell’ultimo triennio (2008-2010), per almeno un anno la gestione dei servizi di igiene urbana con raccolta differenziata umido – organico “porta a porta” per una Pubblica amministrazione con popolazione residente non inferiore a 10.000 abitanti (indicazione del Comune servito) ». In base allo stesso art. 8 del Disciplinare di gara in caso di raggruppamento temporaneo d’imprese il requisito avrebbe dovuto essere posseduto da ciascuna impresa partecipante nella misura minima del 60% per l’impresa mandataria e del 15% per la mandante.

Secondo la ricorrente la mandataria del raggruppamento (e cioè la Controinteressata s.r.l.) aveva dichiarato di possedere il requisito in relazione al Comune di Cepagatti (comune con oltre 10.000 abitanti), ma tale Comune aveva certificato che tale ditta, appaltatrice del servizio di raccolta rifiuti urbani e differenziati e di igiene urbana in base al contratto d’appalto rep. n. 633 del 12 dicembre 2007, aveva eseguito solo a decorrere dal 1 giugno 2010, il servizio di raccolta porta a porta per i seguenti rifiuti differenziati: carta, vetro, plastiche, lattine ed organico; per cui la Controinteressata aveva comprovato lo svolgimento del servizio per soli sette mesi nel suddetto triennio e non per mesi 8 (60% di 12) (o meglio per 210 giorni) come richiesto dal bando.

Va al riguardo meglio precisato che la società Controinteressata ha documentato in sede di gara di avere contemporaneamente svolto servizi di raccolta differenziata anche in altri comuni, aventi complessivamente una popolazione superiore a 10.000 abitanti ed ha, inoltre, meglio precisato che il modello di domanda prevedeva espressamente che tale servizio fosse stato prestato in “uno o più comuni, consorzi o unioni di comuni, fermo restando che il raggruppamento possiede il requisito richiesto ai concorrenti singoli (10.000 abitanti residenti)”. Secondo la ricorrente, al contrario, tali servizi non avrebbero potuto essere presi in considerazione in quanto dichiarati successivamente e erano stati svolti in Comune aventi una popolazione inferiore a quella prevista.

Tale censura non è fondata.

Ai fini del decidere deve partirsi dal rilievo che secondo un costante e consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa a fronte di un’ambiguità delle previsioni del bando di gara deve operare il principio di massima partecipazione alle gare. Inoltre, va anche ricordato che a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici (aggiunto dall’art. 4, comma 2, lett. d), del decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70, convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, legge 12 luglio 2011, n. 106), che ha introdotto il principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare di appalto, deve ritenersi illegittima l’esclusione di una ditta da una gara solo per irregolarità di carattere formale nelle presentazione della domanda di partecipazione (cfr., da ultimo, Cons. St., sez. III, 1° febbraio 2012, n. 493, e TAR Calabria, sez. Reggio Calabria, sez. I, 22 marzo 2012, n. 245, TAR Valle d’Aosta 15 marzo 2012 n. 38, e TAR Lazio, Roma, sez. I, 8 marzo 2012, n. 2308).

Ciò posto, ritiene il Collegio per un verso che la società Controinteressata avrebbe potuto meglio precisare in sede di gara il possesso del requisito di partecipazione in questione e per altro verso che la previsione contenuta nel modello di domanda di partecipazione abbia sul punto integrato il bando di gara, per cui, dall’esame degli atti di causa sembra evidente che la società Controinteressata abbia contemporaneamente svolto il servizio di raccolta differenziata per “più comuni”, aventi complessivamente più di 10.000 abitanti residenti.

Tale interpretazione è stata, peraltro, recepita dalla Commissione di gara nel verbale n. 6 del 27 ottobre 2011.

2.2 – Ugualmente priva di pregio è anche l’ulteriore censura dedotta, sopra indicata alla lettera b), secondo la quale la vincitrice della gara avrebbe dovuto essere esclusa in quanto l’importo medio annuo relativo a servizi nel settore oggetto della gara era inferiore a € 700.000.

Il disciplinare di gara prevedeva, infatti, all’art. 8, lett. C), punto C2 (Requisiti di capacità economico finanziaria) che i concorrenti avrebbero dovuto dimostrare, quale requisito di partecipazione, di aver maturato nel triennio 2008-2009-2010 un «importo medio annuo relativo ai servizi nel settore oggetto della gara pari ad almeno € 700.000, IVA esclusa».

Secondo la ricorrente, poiché i servizi oggetto dell’appalto sono costituiti dalla raccolta differenziata dei rifiuti con il sistema porta a porta, il possesso del requisito in parola non sarebbe stato adeguatamente comprovato.

Va sul punto però osservato che il disciplinare di gara quando ha fatto riferimento ai servizi nel “settore oggetto della gara” ha inteso genericamente riferirsi “ai servizi di igiene urbana” (tale è il servizio oggetto della gara) e non esclusivamente alla raccolta differenziata dei rifiuti “con il sistema porta a porta”; invero, tale disciplinare quando ha inteso fare riferimento ai servizi di raccolta porta a porta (come ad esempio alla successiva lettera D), lo ha specificato espressamente.

Ciò posto, dagli atti del giudizio emerge che la controinteressata era in possesso del predetto requisito di partecipazione.

3. – Con ulteriori motivi di gravame la ricorrente ha dedotto che l’offerta presentata dal r.t.i. vincitore della gara era anomala, per cui la stessa avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara. In particolare, ha dedotto:

a) che la risposta ai chiarimenti richiesti dalla Stazione appaltante non era stata tempestiva;

b) che l’offerta presentata era anomala relativamente al costo dei lavoratori impiegati.

Anche tali censure non sono fondate.

3.1 – Quanto alla prima, va ricordato che la giurisprudenza amministrativa ha già chiarito che la verifica di anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, ma mira ad accertare se l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile o inattendibile, e dunque se dia o meno serio affidamento circa la corretta esecuzione dell’appalto. Pertanto, sono stati affermati i seguenti principi:

– che il procedimento di verifica è avulso da ogni formalismo ed è improntato alla massima collaborazione tra stazione appaltante ed offerente;

– che il contraddittorio deve essere effettivo;

– che non vi sono preclusioni alla presentazione di giustificazioni, ancorate al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte;

– che mentre l’offerta è immodificabile, modificabili sono le giustificazioni e sono ammesse quelle sopravvenute e compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l’offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell’aggiudicazione, a garanzia di una seria esecuzione del contratto (Cons. St., sez. V 20 febbraio 2012 n. 875, e sez. VI, 24 agosto 2011, n. 4801).

Per cui, la Commissione giudicatrice, una volta che ritenga non soddisfacenti le giustificazioni rese dall’impresa la cui offerta è risultata sospetta di anomalia, può legittimamente procedere ad una nuova richiesta volta ad acquisire ulteriori chiarimenti integrativi rispetto a quelli già presentati in risposta al primo sollecito e può legittimamente esaminare anche le giustificazioni rese con ritardo, in quanto il procedimento di verifica è avulso da ogni formalismo ed è improntato alla massima collaborazione tra stazione appaltante ed offerente e le relative valutazioni sono rimesse alla discrezionalità della Commissione di gara.

3.2 – Quanto poi alla ipotizzata anomalia dell’offerta presentata dalla vincitrice della gara, va in punto di fatto precisato che tale anomalia per la gara in questione, avente per il Comune un costo annuo superiore a € 700.000, è stata individuata dalla ricorrente nel fatto che il costo del lavoro era stato conteggiato su 15 unità lavorative, invece che sulle 16 previste, che il costo previsto teneva conto degli incentivi, del credito d’imposta per i lavoratori svantaggiati, della tabella relativa ai neoassunti, della presenza di soggetti in regime di tirocinio e di operatori con contratto formativo; ad avviso della ricorrente, le giustificazioni presentata dalla vincitrice della gara erano generiche, non attendibili ed approssimative. Inoltre, sempre relativamente al costo del lavoro, ha dedotto che le tabelle FISE applicate erano state depurate dei compenti eventuali (quali assenze per malattie, maternità, ecc.) e che era erroneo quanto rilevato dalla Relazione istruttoria del Responsabile del procedimento, secondo cui tali maggior costi del personale avrebbero potuto essere riassorbiti da altre voci di costo.

Va sul punto osservato, che l’esame delle giustificazioni volte a dimostrare la non anomalia dell’offerta è vicenda che rientra nella discrezionalità tecnica dell’Amministrazione, per cui soltanto in caso di macroscopiche illogicità, vale a dire di errori di valutazione evidenti e gravi, oppure di valutazioni abnormi o affette da errori di fatto, il giudice della legittimità può intervenire, restando per il resto la capacità di giudizio confinata entro i limiti dell’apprezzamento tecnico proprio di tale tipo di discrezionalità (Cons. St., sez. V, 29 febbraio 2012, n. 1183, e sez. III, 14 febbraio 2012, n. 710).

Deve, invero, al riguardo ricordarsi che, come è noto, è precluso al giudice amministrativo sindacare le scelte di merito effettuate dall’Amministrazione, per cui la sostituzione da parte del giudice amministrativo della propria valutazione a quella riservata alla discrezionalità dell’amministrazione costituisce, in via generale, una ipotesi di sconfinamento vietato nelle ipotesi di giurisdizione di legittimità, che ricorre nel caso di specie. Di conseguenza – come è stato di recente anche chiarito dal Giudice della giurisdizione, chiamato a meglio definire il c.d. “eccesso di potere giurisdizionale” (cfr., da ultimo, Cass. Civ. SS.UU., 17 febbraio 2012, nn. 2312 e 2313) – il controllo del giudice amministrativo sulle valutazioni discrezionali deve essere svolto ab estrinseco e non può essere mai sostitutivo; il sindacato sulla motivazione deve, pertanto, essere rigorosamente mantenuto sul piano della verifica della non erroneità della valutazione degli elementi di fatto e non può avvalersi di criteri che portano ad evidenziare la mera non condivisibilità della valutazione stessa.

Ciò premesso, va anche ricordato che il giudizio di verifica della congruità di un’offerta ha natura globale e sintetica sulla serietà o meno dell’offerta nel suo insieme, con conseguente irrilevanza di eventuali “singole” voci di scostamento, e non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando, invece, ad accertare se l’offerta nel suo complesso sia attendibile (Cons. St., sez. III, 26 gennaio 2012, n. 343); inoltre, nell’ambito di tale giudizio il margine di utile richiesto è irrilevante ai fini della relativa affidabilità, con l’unico limite che lo stesso non venga del tutto azzerato.

Essendo tale indagine di natura sintetica e globale, in sede di verifica dell’anomalia delle offerte è possibile sia una modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo (rispetto alle giustificazioni già fornite), lasciando le voci di costo invariate, oppure un aggiustamento di singole voci di costo (Cons. St., sez. VI, 7 febbraio 2012, n. 636).

Relativamente, infine al costo del lavoro la stessa giurisprudenza ha anche precisato che le tabelle sui costi del lavoro predisposte dal Ministero del Lavoro, in base ai valori previsti dalla contrattazione collettiva, non assumono valore di parametro assoluto ed inderogabile, ma sono suscettibili di scostamento in relazione a valutazioni statistiche e ad analisi aziendali svolte dall’offerente, che evidenzino una particolare organizzazione aziendale; cosicché è rimessa alla stazione appaltante la valutazione della congruità e dell’affidabilità dell’offerta, in caso di sensibile scostamento, mediante il procedimento di verifica delle anomalie (Cons. St., sez. III, 26 gennaio 2012, n. 343).

Ciò posto, deve evidenziarsi che dagli atti di gara emerge che la Commissione di gara abbia adeguatamente esaminato le giustificazioni presentate dal raggruppamento che aveva presentato la migliore offerta e tale valutazione non sembra inficiata da errori evidenti e gravi; per cui deve ritenersi preclusa a questo Giudice la possibilità di sostituire la propria valutazione a quella riservata alla discrezionalità dell’amministrazione e di sindacare nel merito le valutazione effettuate al riguardo dalla Commissione di gara.

Inoltre, va in ogni caso evidenziato che tale giudizio di verifica della congruità di un’offerta, mirando ad accertare se l’offerta nel suo complesso sia attendibile, ha natura globale e sintetica, con conseguente irrilevanza di eventuali “singole” voci di scostamento relativamente al costo del personale.

4. – Con gli ultimi motivi dedotti la ricorrente per verso sostiene che le era stato attribuito un punteggio inferiore quanto ai mezzi aggiuntivi offerti (cioè lamenta la mancata attribuzione di ulteriori 4 punti) e per altro verso si duole del fatto che era stato attribuito al raggruppamento vincitore della gara un punteggio errato quanto al personale aggiuntivo offerto (cioè chiede che a questo raggruppamento vengano sottratti due punti).

Poiché nella graduatoria finale tali concorrenti sono separati da 4,21 punti, sembra evidente che la pretesa della ricorrente ad ottenere l’aggiudicazione della gara potrebbe essere soddisfatta solo ove le due doglianze siano entrambe fondate.

Ciò premesso, ritiene il Collegio che la richiesta della ricorrente di vedersi attribuiti ulteriori 4 punti per i mezzi aggiuntivi offerti non sia fondata.

Con la censura in questione la ricorrente – nel denunciare la violazione degli artt. 12, lett. B), paragrafo B.2.1) (Tipo e numero di macchine a attrezzature) e 13 del Disciplinare di gara – ha evidenziato che, in aggiunta alla dotazione minima, aveva offerto due mezzi nuovi di fabbrica, ma che la Commissione di gara aveva ritenuto di non attribuire alcun punteggio, perché i mezzi aggiuntivi avrebbero già dovuto essere immatricolati (così nel verbale n. 2 e nel verbale n. 4, quest’ultimo accompagnato dalla nota del Responsabile del Settore IV e del Procedimento prot. n. 726/2011 del 27 luglio 2011, ed ancora nel verbale n. 6). Tale decisione, secondo la ricorrente, sarebbe illegittima in quanto il Disciplinare, in realtà, non richiedeva che i mezzi aggiuntivi fossero già immatricolati, per cui, avendo la Ecologica Ricorrente indicato la portata, il tipo e la marca e, cioè, tutto quanto serve all’Amministrazione al fine di valutare l’offerta migliorativa, per cui avrebbe dovuto essere attribuito il punteggio previsto. Ove, peraltro, si volesse ritenere che il Disciplinare richiedeva la già intervenuta immatricolazione dei mezzi aggiuntivi, tale previsione sarebbe illegittima in quanto illogica, irragionevole e sproporzionata.

Anche tale doglianza non è fondata.

Ritiene, invero, il Collegio che il disciplinare di gara, relativamente all’attribuzione dei punteggi in questione, aveva espressamente previsto che i partecipanti alla gara avrebbero dovuto allegare all’offerta puntuali indicazioni in ordine alla immediata disponibilità dei mezzi da utilizzare con l’indicazione del numero di targa e dei titoli di proprietà, per cui, non avendo la ricorrente ottemperato a tale previsione, non avrebbe potuto essere attribuito il punteggio aggiuntivo richiesto. Né tale previsione sembra illogica, irragionevole e sproporzionata ove si consideri per un verso che si trattava di attribuire un punteggio aggiuntivo e per altro verso che l’Amministrazione voleva in tal mondo essere garantita della immediata disponibilità del mezzi offerti e, quindi, della immediata attivazione del servizio in parola.

5. – Alla luce delle suesposte considerazioni il ricorso in esame deve, conseguentemente, essere respinto.

Sussistono, tuttavia, in relazione alla complessità della normativa applicabile alla fattispecie e delle questioni interpretative che tale normativa pone, giuste ragioni per disporre la totale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio.

 

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo sezione staccata di Pescara (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Pescara nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

***************, Presidente

******************, ***********, Estensore

************, Consigliere

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/04/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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© RIPRODUZIONE RISERVATA

Un requisito riferito alla capacità tecnico-economica non può anche essere elemento di valutazione (TAR Sent.N.00215/2012)

Redazione

N. 00215/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00578/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 578 del 2010, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

DELLA DETERMINA N. 899 DEL 14 OTTOBRE 2010 CON CUI E’ STATA DISPOSTA LA AGGIUDICAZIONE DEFINITVA DEL SERVIZIO DI MENSA SCOLASTICA

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Magliano de’ Marsi in Persona del Sindaco P.T.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 marzo 2012 il dott. ************* e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

 

Visto il ricorso con cui la soc. Ricorrente ha impugnato gli atti del comune di Magliano dei ***** relativi alla gara per la gestione del servizio di mensa scolastica per l’a.s. 2010/2011, con specifico riguardo alla lettera di invito (censurata per aver previsto nella fase di valutazione requisiti di fatturato pertinenti alla sola fase di ammissione) ed all’aggiudicazione definitiva del 14.10.2010 intervenuta a favore della Controinteressata spa, odierna controinteressata (di cui si contesta l’irregolare e tardiva disponibilità del prescritto centro di cottura, peraltro illegittimamente autorizzato dal comune di Borgorose in relazione ad una mensa scolastica in loco);

Vista la memoria difensiva del comune intimato in data 12.4.11;

Ritenuto che presenta assorbente rilievo la fondatezza della censura che lamenta l’illegittimità della lettera di invito per un abusivo utilizzo di criteri soggettivi nella valutazione delle offerte (con specifico riguardo all’attribuzione di 10 punti per il possesso del maggior fatturato);

Considerato infatti che per pacifica giurisprudenza del GA, la Stazione Appaltante non deve far pesare i requisiti soggettivi di partecipazione anche nei punteggi da attribuire ai concorrenti ormai ammessi, trattandosi di una confusione, come ormai da tempo evidenziato anche dalla Circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per le Politiche Comunitarie del 1 marzo 2007, in conflitto con la normativa comunitaria e nazionale;Rilevato in particolare che il divieto generale di commistione tra le caratteristiche oggettive dell’offerta e i requisiti soggettivi dell’impresa concorrente conosce una sola eccezione nel caso – che non ricorre nella fattispecie in esame – in cui gli aspetti organizzativi o le esperienze pregresse, per il loro stretto collegamento con lo specifico oggetto dell’appalto, non vengano considerati in quanto tali, ma come elemento incidente sulle modalità esecutive dello specifico servizio (in tal senso cfr.: Cons. di Stato, Sez. VI, 18 settembre 2009, n. 5626);

Considerato infatti che la lettera di invito impugnata prevede tout court quale elemento valutativo e di attribuzione di un punteggio premiante un requisito (quello del fatturato) esclusivamente riferibile alla capacità tecnico-economica dell’impresa, senza alcuna possibile interferenza direttamente funzionalizzata alle caratteristiche oggettive dell’offerta;

Ritenuto che il ricorso trova pertanto assorbente accoglimento in relazione alla rilevata illegittimità della lex specialis, mentre deve essere disattesa l’istanza risarcitoria, solo genericamente formulata nelle conclusioni del gravame, senza alcuna successiva documentata quantificazione nel corso di causa e tantomeno in prossimità dell’udienza di discussione (in presenza, fra l’altro, di una continuità gestionale del servizio di mensa in capo alla stessa ditta ricorrente nella sua qualità di precedente aggiudicataria del servizio stesso, come ampiamente illustrato dalla difesa del comune senza alcuna avversaria confutazione sul punto);

Ritenuto di compensare le spese di lite eccetto che per il rimborso del contributo unificato;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo (Sezione Prima) Accoglie il ricorso in epigrafe e per l’effetto annulla la lettera di invito e, conseguentemente, tutte le operazioni di gara oggetto dell’impugnativa;

Spese compensate, fatto salvo il rimborso del contributo unificato da parte del comune di Magliano dei *****.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in L’Aquila nella camera di consiglio del giorno 14 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

*****************, Presidente

***************, Consigliere

*************, ***********, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 05/04/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Diventa autore di Diritto.it

© RIPRODUZIONE RISERVATA

L’autotutela è legittima sebbene dovuta anche ad un’errata predisposizione della lex specialis (TAR Sent.N.00198/2012)

Redazione

N. 00198/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00226/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 226 del 2008, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

DELLA DETERMINA N.172 IN DATA 14.11.2007 CON CUI E’ STATO DECISO DI PRENDERE ATTO DELLA DELIBERA N. 359 DEL 25.10.2007 E QUINDI DI NON PROCEDERE ALL’AGGIUDICAZIONE DELL’APPALTO INVALIDANDO LA PRECEDENTE AGGIUDICAZIONE STABILITA CON DELIBERA N. 287/06.

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Silvi in Persona del Sindaco P.T.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 febbraio 2012 il dott. ************* e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

La vertenza in epigrafe –originariamente proposta presso la sezione di Pescara e poi incardinata nella competenza di questo tar capoluogo- riguarda l’impugnativa degli atti mediante i quali l’amministrazione resistente ha ritirato l’aggiudicazione già deliberata a favore della società CPL Ricorrente odierna ricorrente , all’esito della procedura di gara per l’affidamento ventennale della “gestione del servizio di fornitura di energia elettrica, l’esercizio la manutenzione ordinaria e straordinaria e l’adeguamento degli impianti di pubblica illuminazione esistenti alle vigenti norme di sicurezza, nonché la relativa riqualificazione tecnologica”.

Più in particolare, le vicende di causa possono essere così riassunte:

-con delibera consiliare n. 8 del 9.3.06 veniva indetta la gara mediante licitazione privata;

-la commissione di gara aggiudicava provvisoriamente l’appalto alla società ricorrente, come da verbali di gara del 28.6.06, 4.8.06 e 7.8.06;

-con nota dell’8.8.2006, l’ente civico chiedeva alla CPL Ricorrente di comprovare i requisiti dichiarati in gara per la stipula del contratto (successivamente la ditta rimetteva la documentazione richiesta);

-la giunta approvava i sopra citati verbali con delibera 287/06 del 9.8.2006;

-in data 16.10.2006 l’impresa sollecitava la definizione della procedura di affidamento;

-con nota del 22.11.06, l’assessorato ai LLPP trasmetteva ai vertici amministrativi del comune una relazione di analisi del Servizio Tecnico Manutentivo del 2.11.06 dalla quale emergevano incongruenze sia tecniche che economiche in merito all’offerta prodotta dalla soc. CPL Ricorrente; in particolare da sopralluoghi del personale dell’ente si riscontrava una quantità di punti luce pari a 3.004 in luogo dei 2763 rilevati dalla CPL Ricorrente, tra l’altro con errori sulla potenza effettiva delle lampade censite; la comunicazione veniva estesa all’impresa, a cui si chiedevano delucidazioni in ordine al riverbero di tali accertamenti sul canone annuo proposto in gara (euro 370.000,00 omnicomprensivi);

-con nota del 28.12.2006, il RUP –sentita sul punto la società aggiudicataria, dichiaratasi disposta ad accollarsi ad invarianza di canone la manutenzione anche dei punti luce non censiti – riteneva di superare le perplessità avanzate dal servizio tecnico in relazione alla convenienza dell’offerta rispetto ai costi CONSIP per opere similari, pur rimanendo in attesa di eventuali ulteriori dubbi degli organi civici; in proposito veniva richiamato anche un parere pro veritate del legale dell’Ente reso in data 29.11.2006, favorevole all’ulteriore corso della procedura di appalto;

-in data 12.1.2007 l’assessore ai LLPP esplicitava l’avviso secondo cui il risultato della gara espletata non sarebbe stato quello più vantaggioso per l’amministrazione comunale, anche sulla base di altre perplessità ivi evidenziate;

-da parte sua, la soc. CPL Ricorrente chiedeva il 7.2.07 un sopralluogo in contraddittorio per rilevare l’effettiva consistenza dell’impianto, precisando ancora una volta che l’importo offerto in sede di gara sarebbe stato da ritenere a corpo e non a misura, sottomettendosi altresì alla sostituzione degli elementi non corrispondenti allo stato di fatto;

-con lettera del 6.3.2007 il RUP –alla luce degli incontri chiarificatori avuti con l’impresa ed in considerazione dell’impellenza di giungere alla stipula del contratto (come richiesto con delibera 32/07)- chiedeva all’amministrazione di fornire indicazioni sulla conclusione del procedimento;

-da parte sua la CPL Ricorrente prima ribadiva le sue posizioni con nota del 28.5.07, poi chiedeva in data 7.8.2007 un altro incontro a stretto giro per definire la questione, ed infine (visto il non fruttuoso esito della richiesta) formalizzava all’ente una diffida a provvedere in data 11.9.2007;

-in data 3.10.2007 il comune notificava alla società aggiudicataria “…l’avvio del procedimento di revoca dell’aggiudicazione provvisoria conseguente all’annullamento della procedura di gara”, al quale facevano séguito da una parte la richiesta di chiarimenti da parte del legale di fiducia della società in data 8.10.2007, e dall’altra la risposta del responsabile del procedimento in data 15.10.2007.

Con la delibera oggetto di impugnativa (atto di giunta n. 359 del 25.10.2007) si è poi stabilito “di non procedere all’aggiudicazione dell’appalto in questione, per l’effetto invalidando “l’aggiudicazione disposta in via provvisoria del seggio di gara e confermata con deliberazione di Giunta comunale n. 287/06”, con conseguente annullamento dell’intera procedura di gara; quanto sopra per le motivazioni di seguito riassunte:

-il quadro ricognitivo dello stato dei luoghi predisposto dall’impresa aggiudicataria risulterebbe alterato, nel senso che a seguito di verifiche d’ufficio sarebbe emersa la imprecisa ricognizione numerica e tipologica di tutti i punti luce disseminati sul territorio, in contrasto con la lex specialis, secondo cui l’impresa medesima si sarebbe dovuto fare carico di ricostruire l’intero sistema di illuminazione operante sul territorio, presentando l’offerta economica in relazione all’esatta consistenza della dotazione esistente; risulterebbe pertanto alterata la verifica di congruità dell’offerta (condizionata dalla dimensione del servizio da svolgere e dalle diverse tipologie dei corpi illuminanti);

– a fronte di tali inadempienze, non sarebbe stata convincente la disponibilità manifestata dall’Impresa di farsi carico dell’intera gestione (nella sua consistenza effettiva) senza aumentare l’offerta economica; ciò in quanto resterebbe “poco ragionevole su un piano imprenditoriale che il concorrente allo stesso prezzo effettui un servizio di dimensioni maggiori senza peraltro averne esatta conoscenza del quid pluris e, dall’altro, si assisterebbe alla violazione dei principi di buon affidamento e trasparenza che debbono governare l’azione amministrativa”;

-altro elemento alla base dell’invalidazione della procedura è stato ravvisato nel fatto che alla procedura stessa ha partecipato la sola impresa aggiudicataria, “non risultando garantita quella pluralità di partecipazione che assicura la concorrenza e favorisce una valutazione comparativa della prestazione offerta”, tanto più in presenza di un affidamento ventennale del servizio (come nel caso di specie).

Infine con determina del 14.11.2007, il responsabile del servizio –nel riassumere tutte le vicende procedimentali in questione- ha preso atto dell’intervenuta delibera di giunta 359/07 e del conseguente azzeramento degli atti di gara.

Le ragioni della proposta impugnativa risiedono nella dedotta violazione delle regole di partecipazione al procedimento, nonché in lamentati travisamenti istruttori in cui la PA civica sarebbe incorsa, anche in relazione all’antieconomicità della revoca di un’aggiudicazione che (ove fosse sfociata nel contratto) avrebbe consentito all’ente pubblico ingenti risparmi, anche e soprattutto con riguardo alla gestione diretta del servizio che il comune ha deliberato in corso di causa (come risulta dalla nota del 9.11.11 a firma del funzionario Responsabile del Servizio tecnico-manutentivo del Comune medesimo).

Viene pertanto chiesto il risarcimento in forma specifica (sotto forma di condanna della PA a sottoscrivere il contratto di appalto) ed in alternativa:

-condanna al risarcimento dei danni per equivalente in misura di euro 2.310.349,77, più euro 232.202,76 a titolo di danno curriculare;

-(in subordine): condanna al risarcimento per responsabilità precontrattuale pari ad euro 179.970,91, oltre ad interessi e rivalutazione monetaria.

Si è costituito in giudizio il comune di Silvi che ha controdedotto con memoria, mentre alla pubblica udienza del 29.2.11 la causa è stata riservata a sentenza.

 

 

DIRITTO

Va preliminarmente precisato che l’impugnata delibera di giunta, con cui il comune di Silvi ha inteso (lato sensu) revocare le procedure di gara per l’affidamento del servizio di gestione dell’impianto di pubblica illuminazione, è in realtà intervenuta su di una aggiudicazione definitiva, e ciò al contrario di quanto sostenuto dall’ente civico che, sia nel provvedimento in questione, sia nelle difese giudiziali ha sempre argomentato di un mero ripensamento su di un’aggiudicazione ancora provvisoria (richiamando la giurisprudenza che enfatizza il connotato interno ed endoprocedimentale di tale fase).

Ed invero, per smentire l’assunto del Comune è sufficiente cogliere l’univoco dato letterale dell’atto di giunta n. 287/06, ove per l’appunto vengono approvati i verbali di gara della commissione del 28.6.2006, del 4.8.2006 e del 7.8.2006, dai quali è risultata aggiudicataria provvisoria dell’appalto la società CPL Ricorrente. L’approvazione (ed il recepimento) ad opera della stazione appaltante delle risultanze di gara scaturite dai lavori della commissione rappresenta infatti il proprium dell’aggiudicazione definitiva ai sensi dell’art. 11 del codice dei contratti, in disparte l’ulteriore distinzione -che agli indicati fini non rileva- fra provvedimento aggiudicativo efficace ed inefficace, sempre ai sensi del citato articolo 11 del codice dei contratti.

Per quanto sopra, la delibera 359/07 oggetto di impugnativa deve intendersi incorsa in un ripetuto equivoco giuridico, ove qualifica l’aggiudicazione in capo all’impresa ricorrente come provvisoria, tanto da stabilire nel dispositivo “di non procedere all’aggiudicazione definitiva dell’appalto … e di invalidare per l’effetto l’aggiudicazione disposta in via provvisoria del seggio di gara confermata con deliberazione di Giunta Comunale n. 287/06” (la “conferma” della giunta rappresentando ex se il momento approvativo delle risultanze di gara, almeno in assenza di esplicite contrarie indicazioni, che nella specie non si rinvengono).

Anche sulla tipologia dello ius poenitendi in concreto deliberato (per motivi di legittimità e/o di merito), occorre procedere ad alcune puntualizzazioni, visti da una parte il lessico non dirimente del provvedimento e dall’altra i continui richiami del ricorrente alla revoca ex art. 21 quinquies, norma che si assume esser stata violata dall’amministrazione sotto svariati profili.

In realtà la delibera 359/07 presenta due distinti capi motivazionali, di cui il primo riportabile a considerazioni di illegittimità in senso stretto delle procedure intraprese, ed il secondo a valutazioni di merito collegate alla scarsa selettività della gara.

Più in particolare quanto al primo profilo, il comune ha ritenuto che l’offerta aggiudicataria sarebbe stata formulata sulla base di una errata ricognizione numerica e tipologica dei punti luce da gestire; ciò avrebbe pertanto comportato il venir meno dei prescritti requisiti di attendibilità, visto che la prestazione da svolgere risulterebbe più impegnativa e comunque diversa rispetto a quella che l’impresa aveva messo in conto nel quantificare il corrispettivo; inoltre la (non raccolta) disponibilità della soc. Ricorrente ad adeguarsi senza variazioni di canone alle risultanze ex post accertate avrebbe causato non solo una scarsa attendibilità dell’offerta (modulata al buio solo per mantenere l’appalto), ma più in radice la violazione delle regole di par condicio, visto che si tratterebbe di una rinegoziazione scaturita al di fuori della procedura di evidenza pubblica. In buona sostanza, il fondamento del delineato profilo di autotutela attiene ad una riscontrata invalidazione degli atti di gara, a partire dalla ammissione dell’unica offerta (viziata), poi risultata aggiudicataria.

La seconda considerazione di sostegno al ripensamento dell’ente attiene invece –come espressamente enunciato in delibera- alla migliore tutela dell’interesse pubblico, in relazione al fatto che la gara non avrebbe espresso una sufficiente concorrenzialità, trattandosi di aggiudicazione scaturita da un’offerta solitaria; in questo contesto si verte pertanto in materia di revoca ex art. 21 quinquies legge 241/90, senza che in contrario rilevino le deduzioni del patrono civico illustrate nella memoria del 7.2.2012 con cui si è delineata una illegittimità della procedura per violazione della lex specialis ove si prescriveva, nella seconda fase di gara, la presenza di almeno 5 imprese riconosciute idonee (le ditte sono state invece solo 4, di cui due giudicate idonee e fra queste solo una avrebbe poi presentato l’offerta); tali considerazioni risultano peraltro estranee ai contenuti motivazionali della delibera impugnata, la quale sul punto –come sopra visto- si è invece limitata a rilevare la mancanza di un’adeguata selezione comparativa per un affidamento ventennale di servizio pubblico, così riportando il ripensamento in questione ad una fattispecie di diversa valutazione dell’interesse pubblico originario.

Sulla base delle esposte premesse, ritiene il collegio di anticipare che il profilo di autotutela collegato all’art. 21 nonies legge 241/90 supera positivamente lo scrutinio di legittimità, per l’effettiva sussistenza della causa invalidante e per la giusta ponderazione di rilevanza del vizio; tale circostanza rende improcedibile per carenza di interesse il vaglio relativo alle contestuali ragioni di opportunità dell’impugnato ripensamento, poiché nel caso di autotutela “mista” i corretti presupposti di annullamento giustificano ex se il ricorso allo ius poenitendi, risultando comunque assorbenti e decisivi sulle altre eventuali valutazioni di merito (ovvero, su altre concorrenti cause di illegittimità).

Passando più specificamente alla componente motivazionale della delibera 359/07 (basata sull’erroneo censimento operato dall’impresa aggiudicataria sui punti luce comunali che la ditta medesima avrebbe dovuto gestire), deve precisarsi che effettivamente la formulazione dell’unica offerta raccolta in gara presenta quegli insanabili connotati vizianti evidenziati nel provvedimento oggetto di impugnativa, e ciò sotto il duplice profilo:

– dell’inattendibilità di una proposta tarata su ambiti prestazionali diversi da quelli richiesti dalla stazione appaltante;

-dell’irreversibile alterazione della par condicio concorsuale che si sarebbe determinata ove –attraverso accordi postumi post gara- si fosse adeguata alle effettive esigenze della PA un’offerta formulata in relazione a differenti contesti dimensionali e tipologici del servizio da appaltare.

Trattasi peraltro di argomentazioni che la ditta ricorrente aveva avuto modo e tempo di ben percepire, come dimostrano le diffuse interlocuzioni con la stazione appaltante successive all’aggiudicazione definitiva, sfociate anche in sopralluoghi congiunti, come emerge dalla ricostruzione illustrata in narrativa; da qui l’infondatezza della censura sull’asserita violazione delle regole partecipative ex artt. 7 e segg. della legge 241/90.

Né può revocarsi in dubbio che i rilevati vizi di legittimità presentassero ex se quei connotati di gravità e proporzione da giustificare l’annullamento d’ufficio, trattandosi di aspetti invalidanti con grave ed immediato vulnus sulla ritualità ed attendibilità dell’offerta da una parte, e sul rispetto delle regole competitive dell’evidenza pubblica dall’altra, così che a fronte di tali emergenze l’interesse della ditta a conservare l’aggiudicazione acquisita ed a stipulare il contratto di appalto deve intendersi del tutto recessiva.

Quanto appena precisato merita tuttavia una ulteriore puntualizzazione sulle cause esterne dovute ad una negligente predisposizione della lex specialis, che ha comunque concorso a determinare l’invalidazione dell’offerta.

Non si vede infatti perché la ricognizione del proprio patrimonio di punti luce non sia stato preventivamente accertato dal Comune prima di procedere all’indizione della gara, non solo per dar modo ai concorrenti di formulare le rispettive proposte gestorie senza rischi di errori (e senza inutili costi aggiunti per attività preparatorie di stretta competenza della stazione appaltante), ma anche per la fondamentale ragione secondo cui ogni decisione a monte circa la esternalizzazione o meno di un servizio pubblico non possa prescindere da una conoscenza previa ed univoca delle risorse strumentali, sulla base delle quali va organizzata la gestione del servizio stesso. Analoghe perplessità erano state del resto evidenziate nello stesso parere pro veritate acquisito in data 29.11.2009 dal comune, parere nel quale il legale dell’ente aveva stigmatizzato l’art. 8 del capitolato d’oneri (relativo appunto alle modalità operative di censimento affidate alle ditte partecipanti), osservando testualmente che sarebbe stato invece “…interesse della PA cristallizzare la situazione della consegna dei lavori in modo da acquisire un quadro ricognitivo dello stato dei luoghi per l’esatta individuazione della natura e dell’estensione degli interventi appaltati”, principio quest’ultimo che invece “…non trova riscontro nel testo regolamentare in commento che, viceversa, rivela un impianto di segno diverso, affidando la ridefinizione numerica dei punti luminosi ad una collaborazione successiva e quindi a comportamenti a formazione successiva”, ciò rappresentando “un vizio del procedimento che condurrebbe a mio avviso ad alimentare contenzioso fra le parti”.

In buona sostanza –ed a ben vedere- l’autotutela deliberata dalla giunta comunale mediante l’azzeramento di tutti gli atti di gara trova la sua ratio fondante non solo nella riscontrata invalidazione dell’unica offerta acquisita, ma più a monte nella stessa erronea predisposizione della lex specialis.

Una volta respinta la domanda di annullamento dell’impugnato ripensamento civico, vanno ora vagliate le articolate istanze giudiziali di risarcimento formulate dalla ricorrente.

In primo luogo, deve disattendersi la domanda risarcitoria che trova la sua ratio nella mancata stipula del contratto, visto che la ravvisata legittimità del provvedimento di secondo grado esclude in radice la spettanza dell’appalto reclamata dalla ricorrente.

La domanda risarcitoria può invece trovare accoglimento nei limiti della culpa in contrahendo nei sensi di seguito illustrati.

Ormai in varie occasioni la giurisprudenza ha riconosciuto il ristoro risarcitorio per difetto della buona fede nelle trattative nonostante la scrutinata legittimità dell’atto di autotutela, nella considerazione che proprio la correttezza del ripensamento potrebbe ben evidenziare l’imprudenza della PA nell’aver intrapreso la fase contrattuale poi (motivatamente) abbandonata in mancanza dei necessari presupposti e requisiti, fuorviando così l’incolpevole partecipante o aggiudicatario (sul punto cfr. Tar Lazio n. 6911/06, mentre più in generale sulla rilevanza risarcitoria ex art. 1337 c.c. anche all’interno dell’attività amministrativa di evidenza pubblica sussiste ormai una pacifica convergenza giurisprudenziale dopo Cons. Stato A.P. n. 6/2005).

Nel caso di specie si è sopra visto come il Comune intimato abbia concorso –con una negligente predisposizione della lex specialis in ordine alla omessa ricognizione preventiva del patrimonio civico da dare in gestione- agli errori di formulazione dell’unica offerta presentata, con la conseguente necessità di procedere all’autoannullamento della procedura intrapresa, giunta fino all’aggiudicazione definitiva, conseguendo cioè un titolo che l’avrebbe abilitata alla stipula del contratto.

In un tale contesto va dunque valorizzata la posizione soggettiva della ricorrente sotto il profilo risarcitorio di un danno ex art. 1337 c.c. causato dalla superficiale condotta della PA intimata nella direzione e pianificazione di gara, a sua volta tradottasi in abuso della libertà negoziale (senza necessità di ulteriori indagini sull’elemento soggettivo, anche ai sensi di quanto statuito da Corte di Giustizia, Sezione III, con sentenza del 30.9.2010 in C-314/09).

Ritiene peraltro il collegio di puntualizzare che in materia di responsabilità precontrattuale può esser fatto valere il solo interesse negativo e cioè l’interesse a non intraprendere o proseguire trattative inutili.

Più precisamente, è risarcibile sia il danno emergente, rappresentato dalla spese inutilmente sostenute, sia il lucro cessante, rappresentato dalle altre occasioni favorevoli perse (ex multis, Consiglio di Stato, sez. IV, 6 giugno 2008, n. 2680).

La prova di tali danni spetta, in linea con l’inquadramento di tale responsabilità nell’ambito della responsabilità civile, alla parte lesa (Consiglio di Stato, sez. V, 10 novembre 2008, n. 5574).

Nel caso di specie, la ricorrente ha richiamato un esborso per spese inutilmente sostenute in previsione della conclusione del contratto pari ad euro 21.048,01 a cui sono state aggiunte le perdite sofferte dalla ricorrente per non aver usufruito di ulteriori occasioni contrattuali nel periodo che va dall’aggiudicazione definitiva alla revoca (in considerazione del legittimo affidamento ingenerato in ordine all’imminente impiego di risorse economiche, umane e di mezzi); in particolare, la ditta avrebbe rinunciato alla partecipazione di almeno tredici procedure di gara specificamente individuate, con una sommatoria degli importi a base d’asta pari a 5.297.430,12; in via equitativa si è pertanto quantificato un danno da chance di euro 158.922,90, pari ad un valore del 3% rispetto al monte lavori complessivo. Così per un totale pari ad euro 179.970,91, oltre ad interessi e rivalutazione.

Ritiene peraltro il collegio che solo le spese di partecipazione alla gara risultano adeguatamente comprovate (cfr. documentazione depositata agli atti di causa il 23.11.11, sulla quale nulla ha peraltro specificamente controdedotto il resistente patrocinio), mentre non altrettanto può dirsi per quelle afferenti al presunto mancato guadagno.

Va infatti precisato che se è vero che la qualificazione della responsabilità come precontrattuale non impedisce il ristoro del danno da perdita di “chance”, tuttavia, la parte che invoca tale tipo di danno ne deve fornire la prova rigorosa, in quanto le occasioni favorevoli di cui si lamenta la perdita non devono essere astratte, ma avere un minimo di concretezza, che non può essere integrata – come insegna la giurisprudenza – nemmeno dalla produzione di bandi pubblicati per analoghi appalti nel periodo in questione (cfr., ex multis, Cons. St., sez. VI, n. 20/10, Tar Sicilia CT III sez. n. 655/11). Nel caso di specie la ricorrente –come sopra visto- ha desunto il suo presunto danno da perdita di chance limitandosi ad elencare tredici procedure di gare intercorse fra l’aggiudicazione e la revoca (ovviamente senza alcuna domanda di partecipazione), quantificando il chiesto risarcimento nel 3% sulla sommatoria complessiva degli importi di tali gare.

Trattasi all’evidenza di un apporto probatorio del tutto insufficiente a giustificare il riconoscimento della voce risarcitoria in questione. Come sopra anticipato, infatti, il danno da chance da mancata occasione partecipativa è soggetto ad una dimostrazione rinforzata rispetto al danno da chance che scaturisce da una illegittima esclusione, poiché solo in quest’ultimo caso i requisiti di partecipazione alla gara (e lo stesso interesse a prenderne parte) risultano ex se riconosciuti, laddove invece, nell’ipotesi di una selezione asseritamente trascurata per dare attenzione ad altra procedura di appalto poi azzerata dall’amministrazione, occorre dimostrare in primo luogo il possesso delle condizioni di prequalificazione per ogni singola competizione “mancata”, salvo poi parimenti dare conto di una struttura d’impresa non in grado di tollerare simultaneità organizzatorie su più fronti (adempimenti probatori questi ultimi non riscontrati negli atti di causa).

In conclusione, va respinta la domanda di annullamento e/o la domanda di risarcimento in forma specifica, mentre l’istanza risarcitoria va limitata al solo danno emergente precontrattuale ex art. 1337 c.c., quantificato nella misura di euro 21.048,01. La somma così definita dovrà essere aumentata della rivalutazione monetaria e degli interessi legali da calcolarsi fino alla data di notifica della domanda giudiziale e, successivamente, dei soli interessi legali fino al soddisfo.

Sussistono ragioni per compensare le spese di giudizio, eccetto il rimborso del contributo unificato.

 

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo (Sezione Prima) Definitivamente pronunciandosi sul ricorso in epigrafe;

-respinge l’istanza giudiziale di annullamento e di risarcimento in forma specifica;

-accoglie l’istanza risarcitoria limitatamente al danno da responsabilità precontrattuale in relazione al solo danno emergente, liquidato nella misura indicata in motivazione.

Spese compensate, eccetto il rimborso del contributo unificato.

 

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in L’Aquila nella camera di consiglio del giorno 29 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

*****************, Presidente

***************, Consigliere

*************, ***********, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/03/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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