L’autorizzazione generale prevista dal Codice delle comunicazioni elettroniche (art. 88 D.Lgs. 259/2003) costituisce esclusivo titolo legittimante alla concessione dell’area necessaria all’installazione delle infrastrutture, cosicché deve ritenersi illegittima la procedura selettiva culminata nell’aggiudicazione in favore di soggetto privo della qualità di operatore di telecomunicazioni.
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L’art. 85 del d.lgs. 50/2016, che prevede di fornire il DGUE in formato elettronico a partire dal 18 aprile 2018, oltre a essere rivolto alle amministrazioni, chiamate ad adeguarsi, mettendo a disposizione un indirizzo di sito internet in cui rendere disponibile il servizio per la compilazione e le modalità con le quali il DGUE elettronico deve essere trasmesso dall’operatore economico alla stazione appaltante, riguarda non un documento su supporto informatico, ma uno elettronico. Conseguirebbe l’illegittimità della richiesta di integrazione documentale, quale conseguenza del soccorso istruttorio azionato ai sensi dell’art. 83, comma 9, del codice appalti, posto, per altro, che la carenza in questione non sarebbe relativa a un elemento essenziale dell’offerta. Il non avere prodotto il DGUE su supporto informatico, ma in formato cartaceo, infatti, non concretizzerebbe di certo un’irregolarità essenziale, alla luce del principio di tassatività delle cause di esclusione.
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Esigenza di circoscrivere il favor del termine più ampio per la proposizione della domanda di risarcimento nei riguardi del solo ricorrente, che con diligenza abbia già agito per la caducazione dell’atto amministrativo illegittimo.
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L’indicata novella ha, quindi, espressamente sancito il principio, in realtà già acquisito in via giurisprudenziale (Cons. Stato, Ad. Plen., 25 giugno 2014, n. 15), secondo cui la penalità di mora è dovuta anche per le condanne al pagamento di somme di denaro, atteso che l’istituto assolve ad una finalità sanzionatoria e non risarcitoria, in quanto non è volto a riparare il pregiudizio cagionato dalla non esecuzione della sentenza, ma a sanzionare la disobbedienza alla statuizione giudiziaria e stimolare il debitore all’adempimento. Ha, altresì, indicato come non possa considerarsi manifestamente iniqua un’astreinte qualora sia stabilita in misura pari agli interessi legali.
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Va affermato il principio per il quale – prima di porsi qualsiasi questione in ordine alla corretta trasmissione e al corretto funzionamento di un sistema informatico-telematico – intanto quel dato sistema deve essere stato correttamente utilizzato, secondo le modalità rese adeguatamente note e disponibili, da chi ne deduca un erroneo funzionamento o invochi supplementari accertamenti. Tali ulteriori indagini, infatti, da un lato, finiscono per impedire la celerità di funzionamento dello strumento e, dall’altro, costituiscono una verifica superflua, visto che i disguidi trovano spiegazione nei comportamenti degli stessi soggetti che se ne lamentano.
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La valenza polisemantica del termine, infatti, non elide il dato per cui il significato di immediata percezione è quello di “rilevazione del prezzo corrente di un bene”, così che correttamente il provvedimento ha rilevata l’idoneità dell’espressione “ad indurre in fraintendimento i consumatori in ordine alla natura e oggettività di tali valori che ragionevolmente erano interpretabili come espressione dell’andamento dei prezzi”.
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“L’onere di immediata impugnativa dell’altrui ammissione alla procedura di gara senza attendere l’aggiudicazione, prevista dal comma 2-bis dell’art. 120 c.p.a., è ragionevolmente subordinato alla pubblicazione degli atti della procedura, perché diversamente l’impresa sarebbe costretta a proporre un ricorso “al buio” (Cons. Stato Sez. III, 26-01-2018, n. 565). Va ribadito, infatti, che in questa specifica materia, l’applicabilità del principio della piena conoscenza ai fini della decorrenza del termine di impugnazione, presuppone un particolare rigore nell’accertamento della sussistenza di tale requisito (TAR Campania, Napoli, Sez. VIII, 18 gennaio 2018 n. 394). Occorre tener conto, infatti, sia della specialità della normativa dettata dall’art. 120, comma 2 bis, c.p.a., sia dei presupposti in base ai quali lo stesso legislatore ha ricondotto la decorrenza del termine per l’impugnazione: in base al comma 2 bis dell’art. 120 c.p.a., infatti, il termine inizia a decorrere solo dopo la pubblicazione, ex art. 29 del codice degli appalti, della determinazione sulle ammissioni/esclusioni dei concorrenti, pubblicazione che assicura la piena ed effettiva conoscenza degli atti di gara. Da ciò consegue che, il principio della piena conoscenza acquisita aliunde, può applicarsi solo ove vi sia una concreta prova dell’effettiva conoscenza degli atti di gara, acquisita in data anteriore alla pubblicazione o comunicazione degli atti della procedura di gara. Pertanto, non può ritenersi sufficiente a far decorrere l’onere di impugnare il provvedimento di ammissione alla gara la mera presenza di un rappresentante della ditta alla seduta in cui viene decretata l’ammissione, in mancanza della specifica prova sulla percezione immediata ed effettiva di tutte le irregolarità che, ove sussistenti, possano aver inficiato le relative determinazioni”
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In tal senso depone peraltro la stessa giurisprudenza richiamata nel provvedimento impugnato (cfr Cons. St. n. 5285 cit.) laddove si è persino ritenuta “ultronea” la presentazione di un’istanza di proroga in presenza di un factum principis imputabile alla stessa amministrazione procedente, tenuto conto dell’effetto conformativo derivato da un giudicato amministrativo di annullamento con la motivazione che: “l’interessato va reintegrato nella stessa posizione sostanziale in cui si sarebbe trovato in assenza degli atti comunali illegittimi”
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E’ nulla la clausola del bando di gara che impone a pena di esclusione che, in caso di avvalimento, l’impresa ausiliata debba essere in possesso di propria attestazione SOA, dal momento che la disciplina dell’istituto dell’avvalimento di cui all’art. 89 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 non riconosce alcun potere alla stazione appaltante di introdurre condizioni limitative o, comunque, restrittive dell’avvalimento, tantomeno di sanzionarne la mancanza con l’immediata esclusione del concorrente.
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Si configura conforme al generale paradigma aquiliano di cui all’art. 2043 cod. civ. la fattispecie in cui siano ravvisabili: a) un provvedimento che ha illegittimamente statuito sull’interesse pretensivo della parte privata negandone il soddisfacimento; b) un danno economico per perdite subite (corrispondente ai costi progettuali, amministrativi e professionali inutilmente sostenuti; c) un nesso di causalità tra il primo ed il secondo, sul quale non può ritenersi che possa avere inciso, con effetto escludente dell’ammontare risarcitorio, l’omessa sperimentazione degli strumenti di tutela previsti (comma 3, ult. periodo, art. 30 cit.), sulla base di quanto sopra ampiamente esposto.
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