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Avvocati: illegittima la pubblicità dello studio sul quotidiano (Cass. n. 19705/2012)

Redazione

Svolgimento del processo

Il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Monza il 24.6.2009 deliberava l’apertura di un procedimento disciplinare a carico di 5 avvocati (tra cui gli avv.ti Be.Ba., B.N. ed M.A. e C.C.M.), il cui nominativo compariva in un inserto pubblicitario della rivista “(omissis)”. Ai professionisti veniva contestata la violazione degli artt. 17/bis e 19 C.D.F. per avere diretto comunicazioni ed informazioni sulla propria attività professionale, utilizzando in modo improprio mezzi consentiti e comunque in modo incompleto rispetto alle indicazioni obbligatorie, con contenuto, forma e modalità irrispettose della dignità e decoro della professione, con locuzioni integranti messaggio pubblicitario e promozionale ad ampia divulgazione con la pubblicazione di un box pubblicitario sul quotidiano (omissis).

All’esito il *** irrogava a ciascuno la sanzione disciplinare della sospensione dall’esercizio professionale per mesi 2. Il Consiglio Nazionale forense, adito dagli incolpati, sostituiva alla sanzione della sospensione, quella dell’avvertimento, con sentenza del 29.10.2011.

Il CNF rigettava, anzitutto, l’eccezione di incompetenza territoriale, prospettata dai ricorrenti.

Nel merito il CNF riteneva che sussistesse l’illecito disciplinare, poichè il messaggio pubblicitario inserito nel box era connotato da slogan sull’attività svolta dal ricorrente, con grafica tale da porre enfasi sul dato economico e contenente dati equivoci, suggestivi ed eccedenti il carattere informativo, per cui il messaggio integrava modalità attrattiva della clientela con mezzi suggestivi ed incompatibili con la dignità ed il decoro professionale, per la marcata natura commerciale dell’informativa sui costi molto bassi.

Avverso questa sentenza hanno proposto ricorso per cassazione gli avv.ti Be.Ba., B.N. ed M.A. e C.C.M..

Resiste con controricorso il Consiglio dell’Ordine degli avvocati di Monza.

Entrambe le parti hanno presentato memorie.

Motivi della decisione

1. Con il primo motivo di ricorso i ricorrenti Be.Ba., B.N. ed M.A., avvocati iscritti presso l’Albo di Milano, lamentano la nullità della decisione del Consiglio Nazionale Forense, per aver rigettato l’eccezione di incompetenza del *** di Monza, in violazione dell’art. 38 l.p.f.. Assumono i detti tre ricorrenti che, essendo iscritti presso il l’Albo di Milano, non aveva competenza disciplinare su di loro il COA di Monza e che tale competenza non poteva essere fondata sul foro alternativo del luogo di commissione dell’illecito. Infatti il quotidiano dove appariva l’informazione era stampato e distribuito nella città e provincia di Milano, con la conseguenza che era irrilevante che qualche copia potesse anche giungere a Monza.

2.1 Il motivo è fondato e va accolto.

La decisione impugnata ha ritenuto la competenza a procedere disciplinarmente del *** di Monza sia perchè uno dei quattro incolpati ( C.) era iscritto all’albo del *** di Monza, con conseguente competenza territoriale per connessione anche nei confronti degli altri 3 ricorrenti, iscritti all’albo del *** di Milano, sia perchè in Monza si sarebbe verificato il fatto di incolpazione.

2.2. Osserva preliminarmente questa Corte che nella giurisprudenza del Consiglio Nazionale Forense vi è contrasto sull’applicabilità della connessione da cumulo soggettivo (nell’ipotesi che si proceda contro due o più iscritti all’ordine) ai fini della determinazione della competenza territoriale. Secondo un orientamento più risalente, conformemente a quanto sostenuto dai ricorrenti, la competenza territoriale disciplinare è determinata dal luogo dell’iscrizione dell’incolpato ovvero dal luogo in cui si sono verificati i fatti oggetto di incolpazione. Non sono invece applicabili ai procedimenti disciplinari nè il principio della connessione oggettiva proprio del processo penale (perchè non richiamato dalla normativa disciplinare), nè le regole sulla competenza per ragioni di connessione previste nel processo civile, in quanto ogni procedimento disciplinare deve ritenersi autonomo rispetto a quello contro altri incolpati (Cons. Naz. Forense 06-11- 1996r n. 151).

Secondo altro orientamento, sostanzialmente seguito dalla decisione impugnata, la competenza territoriale disciplinare è determinata dal luogo dell’iscrizione dell’incolpato, ovvero dal luogo in cui si sono verificati i fatti oggetto di incolpazione, secondo il principio della prevenzione, e la competenza è attribuita al C.d.O. che per primo abbia dato inizio al procedimento. Tale competenza può essere derogata, in caso di connessione di illeciti disciplinari consumati da più iscritti, sulla base dei principi in tema di cumulo soggettivo fissati dal codice di procedura civile (Cons. Naz. Forense 13-07-2001, n. 159).

2.3. Osserva preliminarmente questa Corte (riportandosi ad un principio già espresso, per quanto risalente, di queste S.U. sent. 13/04/1981, n. 2176) che, data anche la natura amministrativa della fase procedimentale davanti al Consiglio dell’Ordine Locale, nei procedimenti disciplinari a carico di avvocati e procuratori, si devono seguire, quanto alla procedura, le norme particolari che sono dettate dalla legge professionale per ogni singolo istituto ovvero, qualora manchino disposizioni specifiche si deve far ricorso alle norme del codice di procedura civile. Trovano applicazione le norme del codice di procedura penale invece, quando la legge professionale ne faccia espresso rinvio ovvero quando siano da applicare istituti, quali l’amnistia e l’indulto, che trovano la loro regolamentazione solo in detto codice.

2.4. Il R.D.L. n. 1578 del 1933, art. 38 statuisce, per quanto qui interessa, che: “Salvo quanto è stabilito negli artt. 130, 131 e 132 c.p.p. e salve le disposizioni relative alla polizia delle udienze, gli avvocati ed i procuratori che si rendano colpevoli di abusi o mancanze nell’esercizio della loro professione o comunque di fatti non conformi alla dignità e al decoro professionale sono sottoposti a procedimento disciplinare.

La competenza a procedere disciplinarmente appartiene tanto al Consiglio dell’ordine che ha la custodia dell’albo in cui il professionista è iscritto, quanto al Consiglio nella giurisdizione del quale è avvenuto il fatto per cui si procede: ed è determinata, volta per volta, dalla prevenzione. Il Consiglio dell’ordine che ha la custodia dell’albo nel quale il professionista è iscritto è tenuto a dare esecuzione alla deliberazione dell’altro Consiglio”.

Il D.Lgt.C.P.S. n. 597 del 1947, art. 1 statuisce che “La competenza a procedere disciplinarmente in confronto dell’avvocato o del procuratore che è componente del Consiglio dell’ordine, appartiene al Consiglio costituito nella sede della Corte d’appello. Se egli appartiene a quest’ultimo, è giudicato dal Consiglio costituito nella sede della Corte d’appello più vicina”.

2.5. Ne consegue che la materia della competenza territoriale è delineata completamente da disposizioni specifiche interne al procedimento disciplinare nei confronti degli avvocati. Pertanto non è possibile procedere all’applicazione in questo procedimento di norme relative al processo civile, in tema di modifica della competenza per ragioni di connessione, ed a maggior ragione di norme del procedimento penale, in assenza di un qualunque rinvio operato dalle norme specifiche che trattano della competenza nel procedimento disciplinare contro un avvocato.

In questi termini si è già pronunziata questa Corte con sentenza n. 23287 del 2010, dalla quale non vi è ragione di discostarsi.

2.6. Nella fattispecie la competenza territoriale disciplinare del Consiglio di Monza non poteva affermarsi nei confronti degli avvocati Ba., B. e M., iscritti all’albo presso il COA di Milano, per una pretesa vis actractiva fondata sulla connessione soggettiva, essendo il quarto incolpato C., iscritto all’albo del *** di Monza.

2.7. Ovviamente, per le ragioni già esposte, neppure possono applicarsi i principi di cui all’art. 12 c.p.p., lett. a) e art. 16 c.p.p. in tema di competenza per connessione in materia penale “allorchè il reato per cui si procede è stato commesso da più persone in concorso …”.

A parte il rilievo che, come già detto, la norma procedurale penale è invocabile in siffatto procedimento disciplinare solo quando espressamente prevista e che nella fattispecie non lo è, va in ogni caso osservato che in siffatta ipotesi di connessione l’art. 16 c.p.p., coordinato con l’art. 8 c.p.p., statuisce che la competenza territoriale si appartiene al giudice del luogo ove si è verificato l’evento.

Sennonchè tanto coincide anche con uno dei due fori alternativi previsti dal R.D.L. n. 1578 del 1933, art. 38, per cui competente al procedimento disciplinare è, oltre al Consiglio dell’ordine di iscrizione del professionista, quello nella cui giurisdizione è avvenuto il fatto.

2.8. Ne consegue che, per effetto dell’iscrizione all’albo, la competenza a procedere disciplinarmente del *** di Monza va riconosciuta solo nei confronti dell’avv. C. e non nei confronti degli altri tre ricorrenti iscritti all’albo del *** di Milano.

3.1. Neppure può affermarsi, relativamente a tali tre avvocati del Foro di Milano, la competenza territoriale del *** di Monza, solo perchè il giornale, pacificamente stampato in Milano, “poteva anche e non solo in via astratta pervenire casualmente nell’ambito territoriale del *** di Monza, cosicchè a prescindere dal luogo di iscrizione del professionista il COA di Monza legittimamente avrebbe potuto iniziare l’azione” (pag. 4 della decisione impugnata).

Infatti, a parte il rilievo che il decidente solo in via di mera ipotesi assume che il giornale “poteva anche…. pervenire casualmente nell’ambito territoriale del *** di Monza”, va osservato che in tema di illeciti civili consumati attraverso la stampa, o più in generale attraverso mezzi di comunicazione di massa, il c.d. forum commissi delicti (di cui all’art. 20 c.p.c., che in effetti fa riferimento al luogo in cui è sorta l’obbligazione) è individuato, secondo la più recente giurisprudenza di queste S.U. nel luogo in cui il danneggiato ha subito il danno.

In particolare le S.U. n. 21661 del 13/10/2009, hanno statuito che nel giudizio promosso per il risarcimento dei danni derivanti dal pregiudizio dei diritti della personalità recati da mezzi di comunicazione di massa, la competenza per territorio si radica, in riferimento al “forum commissi delicti” di cui all’art. 20 cod. proc. civ., nel luogo del domicilio (o della sede della persona giuridica) o, in caso di diversità, anche della residenza del soggetto danneggiato. Tale individuazione – che corrisponde al luogo in cui si realizzano le ricadute negative della lesione della reputazione – consente, da un lato, di evitare un criterio “ambulatorio” della competenza, potenzialmente lesivo del principio costituzionale della precostituzione del giudice, e, dall’altro, si presenta aderente alla concezione del danno risarcibile inteso non come danno-evento, bensì come danno-conseguenza, permettendo, infine, di individuare il giudice competente in modo da favorire il danneggiato che, in simili controversie, è solitamente il soggetto più debole.

3.2. In materia penale, dove ciò che perfeziona la fattispecie è l’evento e non il danno civile conseguente, si è invece affermato che nei procedimenti per reati commessi con il mezzo della stampa, la competenza per territorio va determinata con riferimento al luogo di cosiddetta “prima diffusione”, il quale di solito coincide con quello della stampa, per la ragionevole presunzione che la possibilità che lo stampato venga letto da altre persone e, quindi, la sua diffusione in senso potenziale, si verifichi immediatamente all’uscita dello stampato dalla tipografia (Cass. Pen. Sez. 1 n. 7259 del 21/12/2005; Cass. Pen. Sez. 1, n. 25804 del 12/06/2007).

3.3. In entrambi gli ordinamenti il legislatore (e quindi la giurisprudenza) ha avuto cura di evitare che potesse formarsi un’interpretazione delle norme in tema di competenza che favorisse un criterio “ambulatorio” della competenza, con possibilità di scelta del giudice (c.d. “forum shopping”) e senza alcuna “prevedibilità” del giudice competente a decidere, che è invece un elemento essenziale di ogni ordinamento con caratteristiche di garanzia.

Ciò comporta che anche in sede di giudizio disciplinare, allorchè l’illecito è commesso con l’uso della stampa, la competenza per territorio va determinata con riferimento al luogo di perfezionamento dell’illecito e cioè a quello della “prima diffusione”, che coincide generalmente con il luogo della stampa (poichè lì si è perfezionato l’illecito). Che poi una copia dello stampato possa pervenire in altro luogo del territorio nazionale, ciò non modifica la competenza disciplinare per territorio, già radicatasi in relazione al luogo di consumazione dell’illecito.

3.4. Nella fattispecie, quindi, va accolto il primo motivo di ricorso proposto dagli avv.ti Be.Ba., B.N. ed M.A., per i quali sussiste solo la competenza disciplinare del *** di Milano, sia sulla base del criterio di collegamento dell’iscrizione che di quello del luogo di consumazione del preteso fatto illecito.

L’accoglimento del primo motivo comporta l’assorbimento del secondo motivo proposto dagli stessi tre avvocati.

4. Con il secondo motivo di ricorso l’avv. C. (in una agli altri tre ricorrenti per i quali se ne è già dichiarato l’assorbimento) lamenta la nullità della decisione per violazione e falsa applicazione del D.L. n. 223 del 2006, art. 2, conv. con L. n. 248 del 2006 (c.d. legge Bersani). Nullità della decisione per violazione e falsa applicazione del D.D.L. n. 1578 del 1933, art. 38, comma 1, con riferimento al codice deontologico forense – conseguente controllo di ragionevolezza in sede di legittimità della concreta individuazione delle condotte costituenti illecito disciplinare.

Omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un fatto controverso decisivo per il giudizio (effettive, concrete e specifiche violazioni all’interno del messaggio informativo censurato, idonee a violare la norma deontologica).

Assume il ricorrente che con la L. n. 248 del 2006, art. 2 sono state abrogate le disposizioni legislative e regolamentari che disponevano divieti, anche parziali, di pubblicità informativa relativa ad attività libero-professionale; che l’art. 17, modificato a seguito di questa norma, del codice deontologico forense prevede che l’avvocato può dare informazioni sulla propria attività professionale; che l’art. 17 bis cod. deontologico statuisce le modalità dell’informazione.

Secondo il ricorrente la pubblicità è consentita, con il solo limite della veridicità e trasparenza; che nella fattispecie non vi era alcun messaggio suggestivo per perpetrare “attività accaparratoria di clientela”.

5.1. Il motivo è infondato.

L’esame di tale motivo rende necessaria l’esposizione di alcuni principi regolatori della responsabilità disciplinare degli esercenti la professione forense e del controllo delle Sezioni Unite sulla motivazione delle decisioni rese dal Consiglio Nazionale Forense in tale materia.

Vi è da premettere che, come affermato dalla costante giurisprudenza della Sezioni Unite (ex multis 16/11/2004, n. 21633) il R.D.L. 27 novembre 1933, n. 1578, art. 38, il quale prevede che siano sottoposti a procedimento disciplinare gli avvocati “che si rendano colpevoli di abusi o di mancanze nell’esercizio della loro professione o comunque di fatti non conformi alla dignità e al decoro professionale”, non contiene una specifica tipizzazione di ipotesi d’illecito. La ragione di tale scelta di formulazione normativa, al pari di quanto avviene per altre categorie, viene generalmente ravvisata nel fine di evitare che violazioni dei doveri anche gravi possano sfuggire alla sanzione disciplinare. Pertanto, per un’esatta ricostruzione del controllo di legittimità sull’interpretazione ed applicazione di tale norma, occorre prendere le mosse dalla premessa che la stessa descrive fattispecie d’illecito disciplinare, non mediante un catalogo di ipotesi tipiche, ma mediante clausole generali o concetti giuridici indeterminati.

Ciò comporta anzitutto che tale norma non si presta ad una definitiva ed esaustiva individuazione di ipotesi tipiche sul piano astratto, sia pure da parte dell’organo deputato alla sussunzione del fatto nella norma generale. Il che, sotto il profilo attuativo, significa che il perimetro di tale norma generale, preposta alla tutela del decoro e della dignità professionale, non è esaurito dalle fattispecie tipiche lesive che possano rivenirsi nel codice deontologico professionale.

5.2. L’applicazione di norme di tale specie può dar luogo a valutazioni che – pur rimanendo distinte dal campo della discrezionalità, intesa come ponderazione comparativa d’interessi – finiscono con l’attribuire all’organo decidente un margine di apprezzamento non controllabile in cassazione. Il sindacato del giudice di legittimità sull’applicazione di un concetto giuridico indeterminato deve essere, quindi, rispettoso dei limiti che il legislatore gli ha posto, utilizzando una simile tecnica di formulazione normativa, che attribuisce al giudice del merito uno spazio di libera valutazione ed apprezzamento. Il controllo della Corte di Cassazione sulla corretta interpretazione ed applicazione del citato art. 38 non può prescindere dal fatto che detta norma contiene, per la definizione delle condotte sanzionabili, concetti giuridici indeterminati.

5.3. Non fornendo la norma, per sua intrinseca natura, elementi tassativi per la definizione delle condotte disciplinarmente illecite, il sindacato di legittimità deve tener conto del fatto che la categoria normativa impiegata finisce con l’attribuire agli organi disciplinari forensi un compito di individuazione delle condotte sanzionabili, nel quale non può ammettersi una sostituzione da parte dal giudice di legittimità, consistente nella riformulazione o ridefinizione di tali condotte. Il dibattito sul controllo di legittimità dell’applicazione di concetti giuridici indeterminati effettuata dal giudice di merito non è certo recente, nè esclusivo della tradizione giuridica italiana, ma risale ad oltre un secolo e mezzo fa. Limitando l’esame all’esperienza applicativa della Corte, è certo che, almeno nella sua teorica enunciazione, quando il giudice del merito è chiamato ad applicare concetti giuridici indeterminati, il compito del controllo di legittimità può essere soltanto quello di verificare la ragionevolezza della sussunzione del fatto. La Corte non può, pertanto, sostituirsi al giudice di merito nell’attività di riempimento dei concetti indeterminati contenuti nel citato art. 38.

Tale è la linea che si ricava dalla costante giurisprudenza della Corte e, in particolare, dalle pronunce delle Sezioni Unite in tema di sindacato di legittimità sulle decisioni del Consiglio Nazionale Forense.

Pertanto, anche nell’individuazione di condotte costituenti illecito disciplinare degli esercenti la professione forense, essendo le stesse definite dalla legge mediante una clausola generale, il controllo di legittimità sull’applicazione di tale norma non consente alla Corte di Cassazione di sostituirsi agli organi forensi nell’enunciazione di ipotesi d’illecito, se non nei limiti di una valutazione di ragionevolezza (Cass. S.U. 27.1.2004, n. 1414).

5.4. Ciò che va posto in risalto è che in questa attività di individuazione dell’ipotesi concreta di illecito disciplinare, quale modo di porsi della norma generale per il caso concreto, l’organo professionale (prima ancora di effettuare una valutazione dei fatti storici) concretizza la norma al caso specifico, individuando un precetto per esso.

Il precetto della norma generale di cui al D.D.L. n. 1578 del 1933, art. 38, è: “non commettere fatti non conformi al decoro ed alla dignità professionale”.

Da tale precetto generale, il Consiglio dell’ordine è giunto alla tipizzazione di un precetto per il caso specifico, sia pure – come ogni precetto – ancora in astratto: “non effettuare alcuna forma di pubblicità con slogans evocativi e suggestivi, privi di contenuto informativo professionale, e con evidente enfasi sul dato economico, con contenuti equivoci, suggestivi ed eccedenti il carattere informativo consentito, e quindi lesivi del decoro ed alla dignità professionale”.

Ne consegue che in questa fase la ragionevolezza cui deve attenersi l’organo professionale disciplinare non è quella relativa alla motivazione sulla ricostruzione dei fatti (che è un momento successivo ed attiene all’accertamento degli avvenimenti fattuali), ma quella relativa alla “concretizzazione” della norma generale nella fattispecie in esame, come ipotesi di illecito disciplinare ascritto all’incolpato.

5.5. Per l’effetto l’attività di sindacato della Corte di legittimità sulla ragionevolezza in questo tipo di attività dell’organo disciplinare, quale risulta dal provvedimento impugnato, non attiene ad un giudizio di congruità logica della motivazione adottata, a norma dell’art. 360 c.p.c., n. 5. Non si versa in ipotesi di dubbio sulla ragionevolezza della motivazione sulla ricostruzione fattuale. Qui la ragionevolezza attiene all’individuazione del precetto formulato per l’ipotesi specifica considerata, come concretizzazione del più ampio precetto della norma generale (nella fattispecie *******., art. 38). Il sindacato sulla ragionevolezza è quindi non relativo alla motivazione del fatto storico, ma alla sussunzione dell’ipotesi specifica (sia pure in questa fase ancora in astratto) nella norma generale, quale sua concretizzazione.

Il sindacato da parte della Corte di legittimità sulla ragionevolezza di tale concretizzazione della norma generale è quindi un sindacato su vizio di violazione di norma di diritto ex art. 360 c.p.c., n. 3, ben lontano da quello di cui all’art. 360 c.p.c., n. 5.

6.1. Il secondo aspetto concerne i limiti del sindacato sulla motivazione propri dello speciale giudizio di legittimità previsto in materia disciplinare per gli esercenti la professione forense. Si deve premettere che le decisioni del Consiglio Nazionale Forense sono impugnabili soltanto per i motivi previsti dal R.D.L. 27 novembre 1933, n. 1578, art. 56, comma 3, e R.D. 22 gennaio 1934, n. 37, art. 68, comma 1, (incompetenza, eccesso di potere e violazione di legge).

Fino all’entrata in vigore del D.Lgs. n. 40 del 2006, art. 2, secondo quanto previsto dall’art. 27, stesso D.L., doveva, quindi, escludersi un sindacato della Corte di Cassazione secondo il canone di cui all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, e cioè esteso alla sufficienza della motivazione, limitandosi il controllo di legittimità ai casi in cui il vizio si traduca in violazione di legge (art. 111 Cost.).

6.2. Per effetto della sostituzione dell’art. 360 c.p.c., disposta dal D.Lgs. n. 40 del 2006, art. 2, a norma dell’art. 360 c.p.c., u.c., la decisione del CNF, essendo impugnabile per violazione di legge, lo può essere anche per vizio di motivazione a norma dell’art. 360 c.p.c., n. 5.

Va solo ribadito, in generale e secondo il costante orientamento, che il vizio di omessa od insufficiente motivazione, denunciabile con ricorso per Cassazione ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 5, sussiste solo quando nel ragionamento del giudice di merito, quale risulta dalla sentenza, sia riscontrabile una obiettiva deficienza del criterio logico che lo ha condotto alla formazione del proprio convincimento, mentre il vizio di contraddittoria motivazione presuppone che le ragioni poste a fondamento della decisione risultino sostanzialmente contrastanti in guisa da elidersi a vicenda e da non consentire l’individuazione della “ratio decidendi”, e cioè l’identificazione del procedimento logico giuridico posto a base della decisione adottata. Questi vizi non possono consistere nella difformità dell’apprezzamento dei fatti e delle prove dato dal giudice del merito rispetto a quello preteso dalla parte.

7.1. Nella fattispecie non sussistono le lamentate violazioni di legge. E’ vero infatti, che il D.L. n. 223 del 2006, art. 2, conv. con L. n. 248 del 2006, ha abrogato le disposizioni legislative che prevedevano, per le attività libero-professionali, divieti anche parziali di svolgere pubblicità informativa.

7.2. Sennonchè diversa questione dal diritto a poter fare pubblicità informativa della propria attività professionale è quella che le modalità ed il contenuto di tale pubblicità non possono ledere la dignità e al decoro professionale, in quanto 1 fatti lesivi di tali valori integrano l’illecito disciplinare di cui al R.D.L. n. 1578 del 1933, art. 38, comma 1 Lo stesso art. 17 del regolamento deontologico forense dispone che sussiste la libertà di informazione da parte dell’avvocato sulla propria attività professionale, ma che tale informazione, quanto alla forma ed alle modalità deve “rispettare la dignità ed il decoro della professione” e non deve assumere i connotati della “pubblicità ingannevole, elogiativa, comparativa”. L’art. 17 bis del cod. deontologico stabilisce le modalità specifiche dell’informazione e l’art. 19 fa divieto di acquisizione della clientela con “modi non conformi alla correttezza e al decoro”. Ne consegue che sotto il profilo delle lamentate violazioni di legge, esse non sussistono poichè non è illegittimo per l’organo professionale procedente individuare una forma di illecito disciplinare (non certamente nella pubblicità in sè perfettamente legittima nel suo aspetto informativo ma) nelle modalità e nel contenuto della pubblicità stessa, in quanto lesivi del decoro e della dignità della professione, e non nell’attività di acquisizione di clientela in sè, ma negli strumenti usati, allorchè essi siano non conformi alla correttezza ed al decoro professionale. Non vi è, quindi, nel caso in esame irragionevolezza nel precetto deontologico individuato dall’organo professionale, quale fattispecie sanzionabile in sede disciplinare.

8. Quanto al preteso vizio motivazionale, lo stesso non sussiste negli stretti limiti in cui esso può essere fatto valere in questa sede di sindacato di legittimità, come sopra detto. La sentenza impugnata ha infatti ritenuto che il messaggio pubblicitario inserito nel box era connotato da slogan sull’attività svolta dal ricorrente, con grafica tale da porre enfasi sul dato economico e contenente dati equivoci, suggestivi ed eccedenti il carattere informativo, per cui il messaggio integrava modalità attrattiva della clientela con mezzi suggestivi ed incompatibili con la dignità ed il decoro professionale, per la marcata natura commerciale dell’informativa sui costi molto bassi. Trattasi di una valutazione degli elementi fattuali, la quale non è nè apparente, ne1 insufficiente nè contraddittoria, e pertanto non è censurabile da questa Corte che non può sostituire il proprio apprezzamento nella rilevanza dei fatti rispetto alle incolpazioni, appartenendo ciò all’esclusiva competenza degli organi disciplinari forensi (Cass. S.U. 18 ottobre 1994, n. 8482 10 febbraio 1998, n. 1342; 6 aprile 2001, n. 150).

Sotto questo profilo non svolge alcun rilievo il D.P.R. 3 agosto 2012, n. 137, art. 4 che ribadisce la legittità della “pubblicità informativa avente ad oggetto l’attività delle professioni regolamentate, le specializzazioni, i titoli posseduti attinenti alla professione, la struttura dello studio ed i compensi richiesti per le prestazioni”. A parte il rilievo che tale norma non è applicabile direttamente nella fattispecie ratione temporis, potendo essere utilizzata solo ai fini di una corretta interpretazione della normativa vigente all’epoca dei fatti, va osservato che – proprio in questa ottica di strumento interpretativo – il comma secondo di tale norma statuisce che la pubblicità deve essere “funzionale all’oggetto, veritiera e corretta, non deve violare l’obbligo del segreto professionale e non deve essere equivoca, ingannevole o denigratoria”. Proprio tali caratteristiche ha ritenuto mancanti la sentenza impugnata nella pubblicità in questione.

9. Pertanto va accolto il primo motivo di ricorso proposto dagli avvocati ******, B.N. ed M. A., assorbiti i restanti. Va cassata l’impugnata sentenza e dichiarata la competenza territoriale del Consiglio dell’Ordine di Milano. Va, invece, rigettato il ricorso dell’avv. C. C.M..

Le spese seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Accoglie il primo motivo di ricorso proposto da Be.

B., B.N. ed M.A., assorbito il secondo. Cassa l’impugnata sentenza e dichiara la competenza territoriale del Consiglio dell’Ordine di Milano.

Rigetta il ricorso dell’avv. C.C.M..

Condanna il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Monza al pagamento delle spese processuali sostenute da Be.Ba., B.N. ed M.A. e liquidate in Euro 4200,00, di cui Euro 200,00 per spese e l’avv. C.C.M. al pagamento delle spese processuali sostenute dal detto resistente Consiglio e liquidate in Euro 3200,00, di cui Euro 200,00 per spese, oltre, per entrambe le liquidazioni, agli accessori di legge.

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L’attualità dell’esigenza cautelare del provvedimento di sospensione del professionista è da ricondursi allo “strepitus fori” (Cass. n. 19711/2012)

Redazione

Svolgimento del processo

Il 22 giugno 2011 il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Monza dispose la sospensione cautelare dell’avv. P.D. dall’esercizio della professione forense.

L’impugnazione proposta dall’avv. P. avverso tale provvedimento fu rigettata dal Consiglio Nazionale Forense con decisione depositata il 30 gennaio 2012.

Detto consiglio ritenne che la sospensione cautelare fosse adeguatamente motivata, sia con riferimento alla gravità delle imputazioni penali elevate a carico del professionista, pur dovendosi prescindere in sede disciplinare da ogni giudizio circa la loro fondatezza, sia con riguardo allo strepitus fori che ne era derivato, testimoniato da articoli di stampa apparsi sui quotidiani. Escluse poi il consiglio che, ai fini dell’adozione della misura cautelare, si dovesse attendere la pronuncia di una sentenza definitiva all’esito del processo penale cui l’avv. P. era stato sottoposto; e reputò che non avesse rilievo il tempo decorso dal momento della commissione dei fatti addebitati al professionista, non bastando ciò ad attenuare l’attualità dell’allarme sociale cagionato da quei fatti.

Per la cassazione di tale decisione l’avv. P. ha proposto ricorso, articolato in due motivi ed illustrato da successiva memoria.

Il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Monza ha resistito con controricorso.

Motivi della decisione

1. Col primo motivo di ricorso l’avv. P. lamenta un vizio del procedimento, consistente nel fatto che il Consiglio Nazionale Forense avrebbe acquisito d’ufficio il dispositivo e la copia integrale della sentenza penale di condanna in primo grado, emessa nei suoi confronti per reati di falso ed appropriazione indebita, non allegata al fascicolo trasmesso dai Consiglio dell’Ordine di Monza.

La censura appare inammissibile, per difetto di rilevanza, atteso che il fatto storico dell’emissione di detta sentenza di condanna non è contestato, e che non si evidenzia alcun profilo della decisione impugnata rispetto al quale possa avere avuto incidenza decisiva la lettura di specifiche affermazioni contenute nella motivazione o nel dispositivo di quella sentenza.

2. Il secondo motivo di ricorso è volto a denunciare la violazione del R.D.L. 27 novembre 1933, n. 1578, art. 43 per essere stata la sospensione cautelare adottata a notevole distanza temporale dai fatti addebitati all’incolpato, solo dopo l’emissione della sentenza penale di condanna di primo grado a carico del professionista, e senza tener conto nè del fatto che si sarebbe trattato di comportamenti non gravi e non reiterati, nè dell’assenza di qualsiasi effettiva esigenza cautelare, rispetto alla quale era mancata comunque un’idonea motivazione.

Nemmeno tali doglianze appaiono meritevoli di accoglimento.

Questa corte ha già avuto modo di precisare che il R.D.L. 27 novembre 1933, n. 1578, art. 43, comma 3, conferisce al consiglio dell’ordine il potere di disporre in via cautelare la sospensione dall’attività professionale sulla base di una valutazione d’incompatibilità dell’addebito con l’esercizio della professione, indipendentemente da ogni indagine sulla consistenza dell’incolpazione, che rimane riservata al giudice penale (cfr. Sez. un. 23 dicembre 2005, n. 28505). Ciò premesso, le considerazioni che il ricorrente svolge per sostenere che quelli per i quali egli è stato condannato penalmente in primo grado sarebbe comportamenti di scarso rilievo, in difetto di ogni loro reiterazione, si risolvono in una valutazione di merito, non consentita in questa sede. L’asserita insufficienza della motivazione della decisione cautelare al riguardo, d’altronde, non sussiste: giacchè il riferimento alla già ricordata condanna penale, per fatti inerenti all’esercizio dell’attività professionale dell’incolpato, e l’eco che ne è derivato sulla stampa costituiscono ragioni idonee a giustificare, sul piano dell’argomentazione logica, l’esigenza cautelare sulla quale il provvedimento del consiglio dell’ordine si è basato.

Quanto, poi, al tempo decorso tra la commissione dei fatti per i quali il professionista è stato imputato e l’adozione del provvedimento impugnato, è sufficiente osservare che la già rilevata esigenza cautelare è stata desunta anche e proprio dallo strepitus fori determinato dalla pronuncia di condanna penale (sulla non arbitrarietà di una tale deduzione si veda la sentenza di queste sezioni unite 25 novembre 2009, n. 24760); e, rispetto al momento in cui questo strepitus fori si è manifestato, non può parlarsi di inattualità della misura cautelare, nè a tale effetto ha rilievo la circostanza che il relativo procedimento fosse stato già da alcun tempo avviato dal competente consiglio dell’ordine.

3. Il ricorso, dunque dev’essere rigettato, con conseguente condanna del ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

La corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in Euro 3.000,00 per compensi ed Euro 200,00 per esborsi, oltre agli accessori di legge.

La Corte costituzionale si pronuncia sulla legge ex ******** sentenza n. 251 del 15 novembre 2012 la Corte costituzionale

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Corte di Cassazione Sezioni unite 15/7/2009 n. 16503; Pres. Carbone V.

Redazione

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto 19 – 21 ottobre 1989 S.G. e B. L., quali genitori esercenti la potestà sul figlio minore S.R., hanno convenuto in giudizio innanzi al Tribunale di Roma il Ministero della pubblica Istruzione ed il Comune di (omissis).

S.R., alunno della scuola elementare di (omissis) – hanno esposto gli attori – il (omissis) era uscito insieme agli altri alunni in anticipo rispetto al consueto orario delle lezioni per ritornare a casa ed era stato affidato dal personale scolastico al conducente del pulmino che per conto del Comune gestiva il servizio di trasporto degli scolari.

Giunto all’altezza del Km (omissis) della via (omissis) – hanno ancora riferito gli attori – il ragazzo era sceso dal mezzo ed aveva iniziato l’attraversamento della strada per raggiungere la propria abitazione, peraltro, durante l’attraversamento, era stato investito da un’auto condotta da T.M. e di sua proprietà, riportando lesioni gravissime, guarite dopo un lungo periodo di malattia, con gravi postumi invalidanti.

A seguito di un giudizio promosso da essi attori nei confronti del T.M. e della società di assicurazione del veicolo dallo stesso condotto – hanno evidenziato gli attori – la Corte di Appello di Roma con sentenza in data 8 luglio 1987, passata in giudicato, aveva ritenuto che la responsabilità del sinistro dovesse ascriversi al T.M. solo per il 50%, con pari concorso di colpa della vittima, condannando, per l’effetto, il T.M. e la compagnia di assicurazione al risarcimento della metà dei danni.

Poichè il sinistro si era verificato anche per colpa del Ministero e del Comune di (omissis), quanto al primo, per avere omesso i dovuti controlli prima di lasciare libero il minore, e, quanto al secondo, per avere il conducente del pulmino lasciato il ragazzo sulla strada senza consegnarlo ai genitori o ad altri familiari, gli attori – premesso quanto sopra – hanno chiesto la condanna solidale dei convenuti al risarcimento dei danni nella misura corrispondente alla metà non risarcita dal T.M. e dalla compagnia di assicurazione.

Entrambi i convenuti, costituitisi in giudizio, hanno eccepito la intervenuta prescrizione dell’azione.

Il Ministero ha eccepito, altresì, il difetto di legittimazione degli attori, che non avevano il potere di agire per il figlio, essendo questo divenuto maggiorenne prima della introduzione del giudizio.

Il Comune di (omissis), per suo conto, autorizzato, ha chiamato in causa P.R., conducente del pulmino, al fine di essere manlevato in caso di sua condanna in favore degli S. – B..

Il P.R., costituitosi in giudizio, ha eccepito, da un lato, la prescrizione dell’azione e, dall’altro, la infondatezza della domanda, escludendo qualsiasi sua responsabilità in ordine al verificarsi del sinistro.

Intervenuto nel corso dell’udienza del 31 gennaio 1991 volontariamente nel giudizio S.R. facendo propria la domanda proposta nella qualità dai genitori, con sentenza non definitiva 17 marzo 1993 il Tribunale ha rigettato la eccezione di prescrizione della azione e disposto con separata ordinanza il prosieguo del giudizio.

Svoltasi la istruttoria del caso il tribunale con sentenza 4 aprile 2002 ha accolto la domanda nei confronti del solo Ministero, con il rigetto di quella proposta nei confronti del Comune di (omissis) e di quella di rivalsa proposta da questo nei confronti del P. R..

Tale ultima pronunzia è stata impugnata, in via principale dal Ministero dell’Istruzione, della Università e della Ricerca, in via incidentale da S.G., B.L. e S. R..

Nel contraddittorio del comune di (omissis) nonchè del P. che, costituitisi, hanno chiesto il rigetto delle avverse domande, la Corte di appello di Roma, con sentenza 19 luglio – 24 ottobre 2005 ha accolto l’appello del Ministero dell’Istruzione, della Università e della Ricerca e, per l’effetto, in riforma della sentenza del tribunale di Roma 4 aprile 2002, da un lato, ha dichiarato inammissibile la domanda proposta da S.G. e B.L., dall’altro ha rigettato quella proposta da S.R., con compensazione – tra le parti – delle spese di entrambi i gradi del giudizio.

Per la cassazione di tale ultima pronunzia, non notificata, ha proposto ricorso – con atto 30 giugno 2006 e date successive – S.R., affidato a due motivi.

Resistono, con distinti controricorsi, sia il Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, che ha proposto, altresì, ricorso incidentale condizionato affidato a cinque motivi, con atto 20 luglio 2006, sia il Comune di (omissis), che ha depositato altresì memoria ex art. 378 c.p.c..

S.R. resiste con controricorso al ricorso incidentale del Ministero dell’Istruzione, della Università e della Ricerca.

Non hanno svolto attività difensiva in questa sede P. R., S.G. e B.L..

I ricorsi – inizialmente assegnati alla terza sezione – sono stati rimessi dal Primo Presidente a queste Sezioni Unite, prospettandosi – con il primo motivo del ricorso principale – una questione di massima di particolare importanza.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. I vari ricorsi, avverso la stessa sentenza devono essere riuniti, ai sensi dell’art. 335 c.p.c..

2. Sempre in limine si osserva che il ricorso incidentale del Ministero (30503/06 R.G.), non depositato, deve essere dichiarato improcedibile, ex art. 369 c.p.c..

Deve ribadirsi – infatti – in conformità a costante giurisprudenza, che nel giudizio di cassazione, qualora il difensore non abbia provveduto a costituirsi mediante iscrizione a ruolo del controricorso con ricorso incidentale notificato al ricorrente principale, il ricorso incidentale va dichiarato improcedibile (Cass. 16 gennaio 2007, n. 840; Cass. 26 maggio 2000, n. 6994).

3. Come accennato in parte espositiva, in accoglimento del primo motivo dell’appello principale del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, la Corte di appello di Roma ha dichiarato inammissibile la domanda proposta in prime cure da S.G. e B.L., nella loro qualità di genitori di S.R. sotto il profilo del loro difetto di legittimazione per avere essi agito quali legali rappresentanti del figlio, benchè questi, al momento della notifica della citazione, avesse già raggiunto la maggiore età.

Hanno – in particolare – evidenziato quei giudici che essendo, alla data in cui è stato promosso in primo grado il presente giudizio, S.R. maggiorenne, i suoi genitori non avevano il potere di agire nel suo nome in giudizio, essendo ormai cessato il potere, di rappresentanza che loro spettava per legge fin quando fosse stato minore d’età.

Deducendo il Ministero che era inammissibile anche l’intervento volontario spiegato da S.R. in corso di causa al fine di fare valere le stesse pretese risarcitorie già azionate dai genitori nel suo nome nei confronti del Ministero, la Corte di appello di Roma ha disatteso una tale deduzione evidenziando che l’intervento in questione, pur se non valeva ad escludere il difetto di legittimazione dei genitori, che restavano privi del potere di rappresentare il figlio maggiorenne in forza della potestà genitoriale ormai cessata, valeva – comunque – ad introdurre nel giudizio l’azione che a lui spettava nel momento della sua costituzione, ancorchè facesse difetto la legittimazione ad causam di chi aveva agito a suo nome senza averne il potere.

Ciò per la ragione che a rendere valido l’intervento bastava il fatto che la sua pretesa riguardava lo stesso oggetto sostanziale della causa, indipendentemente dalla legittimazione ad causam delle parti già in giudizio.

4. Sulla base di quanto ora riferito il Ministero ha eccepito inammissibilità del ricorso principale (proposto da S. R., R.G. 20726/06), sotto il profilo che tale ricorso proviene da soggetto non le-gittimato, atteso che i giudici a quibus hanno qualificato quello di S.R. "intervento" adesivo dipendente.

5. La dedotta la inammissibilità non sussiste. Allorchè S. R. – nel corso del giudizio di primo grado – è intervenuto nella controversia promossa, a suo nome, dai suoi genitori lo stesso ha fatto valere – come accertato dalla sentenza ora oggetto di ricorso per Cassazione – un diritto proprio cioè la pretesa a essere risarcito dei danni patiti il (omissis) in occasione del sinistro verificatosi in quella data per il concorrente comportamento colposo di più soggetti.

E’ palese, di conseguenza, che il suo – contrariamente a quanto del tutto apoditticamente si assume negli scritti difensivi del Ministero – non è un intervento adesivo dipendente, ma un tipico intervento litisconsortile o adesivo autonomo che legittima l’interveniente alla proposizione delle impugnazioni del caso, avverso la sentenza che abbia rigettato la sua pretesa (cfr. Cass. 1 giugno 2004, n. 10530).

6. Per quanto ancora rilevante al fine del decidere si osserva che specie in grado di appello il Ministero dell’Istruzione, della Università e della Ricerca Ministero ha – tra l’altro – dedotto che, in relazione al sinistro che aveva provocato a S.R. i danni dei quali si chiedeva il risarcimento per la parte residua, era intervenuto tra il medesimo e T.M., conducente e proprietario del veicolo che lo aveva investito, altro giudizio che era stato definito con sentenza, passata in giudicato, che aveva accertato la pari colpa della parti.

Tale giudizio, come a suo tempo eccepito, ha dedotto il Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, impediva di riesaminare la questione della responsabilità, ancorchè limitatamente alla parte di danno non risarcita per effetto del concorso di colpa della vittima e ciò ancorchè il Ministero non fosse stato chiamato in causa in quel giudizio come autore di una autonoma condotta concorrente alla determinazione del medesimo sinistro.

La Corte di appello ha ritenuto fondata tale censura e, per l’effetto, in riforma della gravata sentenza, ha rigettato la domanda proposta da S.R., con assorbimento dell’appello incidentale degli appellati S. – B. nei confronti del Comune di (omissis).

7. S.R. censura la sentenza sopra riassunta con due motivi.

Considerazione di ordine logico impongono di esaminare precedenza, rispetto al primo, il secondo motivo.

8. Con tale motivo S.R. deduce "violazione e falsa applicazione dell’art. 1306 c.c., comma 2, e dell’art. 2909 c.c. e dell’art. 112 c.p.c.; omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia (art. 360 c.p.c., nn. 3, 4 e 5)".

Si osserva, infatti:

– da un lato, che la facoltà – di uno dei condebitori in solido – di opporre al creditore la sentenza resa nei confronti di altro condebitore costituisce eccezione in senso proprio, soggetta alle ordinarie preclusioni non rilevabili d’ufficio e nella specie il Ministero ha invocato il giudicato in questione solo nell’atto di appello, e, quindi, tardivamente, e – comunque – per un fine diverso da quello di cui all’art. 1306 c.c., comma 2, (in particolare solo perchè il giudice di secondo grado tenesse conto nella liquidazione del danno del concorso di colpa del danneggiato), mentre il Comune mai nel corso del giudizio di merito aveva invocato detto giudicato;

– dall’altro che non poteva – comunque – il giudice di secondo grado dichiarare assorbito l’appello incidentale di S.G. e B.L., ex officio.

9. Il motivo non può trovare accoglimento, sotto nessuno de i profili in cui si articola.

9.1. A prescindere da ogni altra considerazione, quanto al primo preme – in limine – evidenziare che il presente giudizio è stato promosso con citazione notificata nell’ottobre 1989: è palese, per l’effetto, a norma della L. 26 novembre 1990, n. 353, art. 90 che l’atto di appello è soggetto all’art. 345 c.p.c. nella sua formulazione anteriore alle modifiche introdotte con decorrenza dal 30 aprile 1995 dalla L. 26 novembre 1990, n. 353, art. 52.

Atteso che in forza dell’art. 345 c.p.c. nella sua formulazione applicabile ratione temporis "le parti possono nel giudizio di appello proporre nuove eccezioni…" è evidente che non vi è stata, sotto il profilo in questione, alcuna violazione della ricordata norma processuale, per avere i giudici di appello accolto l’appello del Ministero in forza di una eccezione formulata per la prima volta in grado di appello.

9.2. Invoca, ancora il ricorrente che con la deduzione de qua il Ministero non intendeva – comunque – valersi del giudicato invocato ai sensi e per gli effetti dell’art. 1306 c.c., comma 2. 9.3. Un tale deduzione è per un vero inammissibile, per altro manifestamente infondata.

9.3.1. Quanto al primo profilo (inammissibilità della deduzione) si osserva che la interpretazione della domanda, e delle difese, delle parti, costituisce una quaestio facti rimessa in via esclusiva al giudice del merito.

La stessa è sindacabile in sede di legittimità esclusivamente per vizi di motivazione rilevanti sotto il profilo di cui all’art. 360 c.p.c., n. 5 e non – come pretende parte ricorrente – perchè di un certo atto è astrattamente possibile altra lettura (cfr. Cass. 26 giugno 2007, n. 14751; Cass. 17 novembre 2006, n. 24495).

9.3.2. Anche a prescindere da quanto precede – comunque – si osserva, come anticipato, che la deduzione è – comunque – manifestamente infondata.

In sede di interpretazione degli atti difensivi il giudice del merito – infatti – deve tenere presente il contenuto sostanziale dell’atto in tutto il suo contesto (cfr., ad esempio, Cass. 23 novembre 2007, n. 24444), anche prescindendo dal nomen iuris eventualmente improprio o erroneo dato dalla parte alle proprie richieste (Cfr. Cass. 28 maggio 2007, n. 12402).

E’ palese, di conseguenza, che la invocazione – da parte dell’appellante Ministero – del giudicato costituito dalla sentenza 8 luglio 1987 intervenuto tra il danneggiato e altro responsabile solidale, e che aveva accertato la concorrente (al 50%) responsabilità di costoro in ordine al verificarsi del sinistro non aveva altro significato che manifestare la intenzione del Ministero, indicato dalla controparte nella citazione come corresponsabile, unitamente a quello già condannato nel precedente giudizio, di opporre al creditore detto giudicato, ancorchè non si menzionasse nel contesto delle difese la disposizione di cui all’art. 1306 c.c., comma 2. 9.4. Quanto al secondo profilo del motivo il ricorrente censura la sentenza nella parte in cui il giudice di seconde cure ha dichiarato assorbito l’appello incidentale proposto dai signori S. e B. nei confronti del Comune di (omissis) e diretto a conseguire la riforma della sentenza di primo grado nella parte in cui questa aveva escluso la ravvisabilità di una qualche responsabilità in capo alla medesima Amministrazione nella causa causazione del sinistro di cui stato vittima l’odierno ricorrente, dal momento che tale Amministrazione non ha mai invocato l’estensione in proprio favore degli effetti della pronuncia resa nel primo giudizio.

9.5. Nella parte de qua il motivo è inammissibile.

L’odierno ricorrente S.R., infatti, in quanto non destinatario del capo della pronunzia impugnata è carente di interesse (art. 100 c.p.c.) a censurare lo stesso.

Come assolutamente pacifico in causa il primo giudice, pur avendo accolto la domanda proposta nei confronti del Ministero, ha rigettato quella nei confronti del Comune di (omissis).

Tale ultima statuizione, peraltro, è stata censurata – con l’appello incidentale – esclusivamente da S.G. e B. L..

Come trascritto nella parte introduttiva della sentenza ora oggetto di ricorso, in particolare, (quanto alle conclusioni rassegnate dalle parti in grado di appello) il difensore di S.G., B.L. e S.R. ha rassegnato, quanto all’appello incidentale, le seguenti testuali e non equivoche conclusioni: accogliere l’appello incidentale nei confronti del Comune di (omissis), riformando il capo della sentenza n. 13564/02 con il quale è stata rigettata la domanda di S. G. e B.L. in proprio e quali legali rappresentanti del figlio minore, con conseguente condanna degli stessi alla refusione delle spese di giudizio a favore del Comune di (omissis), liquidate per Euro 4.000,00 condannando per l’effetto il Comune di (omissis) a risarcire il danno nella misura ritenuta di giustizia.

Pacifico quanto sopra è evidente – come anticipato – la inammissibilità nella parte de qua del secondo motivo di ricorso.

L’espressione censurata in questa sede di legittimità da S. R. con l’ultima parte del secondo motivo ("la sentenza impugnata si appalesa pertanto vieppiù viziata nella parte in cui il giudice di seconde cure ha dichiarato assorbito l’appello incidentale proposto dai signori S. e B. nei confronti del Comune di (omissis)…") infatti, riguarda capo della sentenza rispetto al quale l’odierno ricorrente S.R. è rimasto estraneo.

Ancorchè, infatti, la statuizione censurata sia stata pronunciata nel corso del giudizio di appello del quale erano parti, sia S. R., sia S.G. e B.L., si osserva che nel corso di tale giudizio ognuna delle dette parti ha fatto valere (nei confronti del Ministero appellante nonchè del Comune di (omissis)) autonome pretese.

In particolare, mentre S.R., S.G. e B.L. avevano tutti resistito all’appello contro di loro proposto dal Ministero cfr. conclusioni delle parti come riportate nella sentenza ora oggetto di ricorso per Cassazione, unicamente S.G. e B.L. avevano impugnato la sentenza del primo giudice nei confronti del Comune di (omissis)).

Deriva da quanto sopra, conclusivamente, che il ricordato capo della sentenza impugnata è stato reso nei confronti di S.G. e B.L., unici soccombenti rispetto alla parte de qua della sentenza impugnata e esclusivi legittimati, pertanto, a proporre ricorso per Cassazione, mentre il ricorso proposto al riguardo da S.R. è inammissibile perchè proveniente da soggetto non soccombente rispetto alla statuizione censurata.

10. Con il primo motivo il ricorrente S.R. censura la sentenza impugnata denunziando "violazione e falsa applicazione dell’art. 1306 c.c., comma 2 e dell’art. 2909 c.c. e dell’art. 112 c.p.c.; omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia (art. 360 c.p.c., nn. 3, 4 e 5)".

Assume, in particolare, il ricorrente che la deroga al principio dei limiti soggettivi del giudicato, di cui all’art. 1306 c.c., comma 2, può operare solo con riferimento alle obbligazioni solidali nascenti da uno stesso titolo.

11. Nei limiti di cui appresso il motivo è fondato. Alla luce delle considerazioni che seguono.

11.1. In tema di obbligazioni solidali, giusta la puntuale previsione di cui all’art. 1306 c.c. "la sentenza pronunziata tra il creditore e uno dei debitori in solido, o tra il debitore e uno dei creditori in solido, non ha effetto contro gli altri debitori o contro gli altri creditori" (comma 1).

"Gli altri debitori – peraltro – possono opporla al creditore, salvo che sia fondata sopra ragioni personali al condebitore; gli altri creditori possono farla valere contro il debitore, salve le eccezioni personali che questi può opporre a ciascuno di essi" (comma 2).

11.2. In applicazione della disposizione da ultimo trascritta la sentenza ora oggetto di ricorso per Cassazione, ha rigettato la domanda proposta da S.R. nei confronti del Ministero osservando:

– il giudizio (tra il danneggiato e il T. nonchè la compagnia assicuratrice del veicolo dallo stesso condotto), conclusosi con sentenza passata in giudicato 8 luglio 1987 ha avuto a oggetto lo stesso fatto generatore del danno, ossia l’investimento di S. R. a opera dell’auto condotta dal T. e di sua proprietà, dedotto in questa sede al fine di estendere la responsabilità del Ministero quale soggetto autore di una condotta autonoma, antecedente che avrebbe concorso, mediante omissione di doverose cautele, a provocare il sinistro;

– da ciò discende che il Ministero, chiamato a rispondere quale condebitore solidale in relazione al medesimo fatto generatore del danno, ancorchè con ruolo causale autonomo per condotta antecedente, e rimasto estraneo al giudizio, ha facoltà – ai sensi dell’art. 1306 c.c., comma 2 – di opporre allo S., quale creditore, la sentenza passata in giudicato, così giovandosi dell’accertamento, ormai irretrattabile, fatto nei rapporti con gli altri condebitori solidali, in forza del quale il danno, per metà, deve restare a carico della vittima, senza possibilità di rivalsa nei confronti degli altri condebitori.

11.3.1 L’interpretazione data, dalla sentenza gravata, al combinato disposto di cui all’art. 1306 c.c., comma 2 e all’art. 2909 c.c. non merita – a parere di queste Sezioni Unite – conferma.

11.3.1. Come noto, in contrapposizione all’art. 2043 c.c., che fa sorgere l’obbligo del risarcimento dalla commissione di un "fatto" doloso o colposo, il successivo art. 2055 c.c. considera, ai fini della solidarietà nel risarcimento stesso, il "fatto dannoso", sicchè, mentre la prima norma si riferisce all’azione del soggetto che cagiona l’evento, la seconda riguarda la posizione di quello che subisce il danno, ed in cui favore è stabilita la solidarietà.

Deriva, da quanto precede, che l’unicità del fatto dannoso richiesta dal ricordato art. 2055 c.c. per la legittima predicabilità di una responsabilità solidale tra gli autori dell’illecito deve essere intesa in senso non assoluto, ma relativo al danneggiato, ricorrendo, pertanto, tale forma di responsabilità pur se il fatto dannoso sia derivato da più azioni o omissioni, dolose o colpose, costituenti fatti illeciti distinti, ed anche diversi, semprechè le singole azioni o omissioni abbiano concorso in maniera efficiente alla produzione del danno (Cass. 15 luglio 2005, n. 15030).

In altri termini, per il sorgere della responsabilità solidale dei danneggianti l’art. 2055 c.c., comma 1, richiede solo che il fatto dannoso sia imputabile a più persone, ancorchè le condotte lesive siano tra loro autonome e pure se diversi siano i titoli di responsabilità di ciascuna di tali persone, anche nel caso in cui sia configurabili titoli di responsabilità contrattuale e extracontrattuale, atteso che l’unicità del fatto dannoso considerata dalla norma suddetta deve essere riferita unicamente al danneggiato e non va intesa come identità delle norme giuridiche da essi violate (Cass. 16 dicembre 2005, n. 27713; Cass. 14 gennaio 1996, n. 418).

11.3.2. Certo quanto sopra, osserva la Corte che nella specie la sentenza del 1987, coperta da giudicato, ha ritenuto – in esito a un giudizio al quale non ha partecipato il Ministero odierno controricorrente -che il fatto dannoso denunziato (le lesioni riportate da S.R.) fosse ascrivibile alla concorrente responsabilità de il T., che ha investito lo S. (per il 50%) e dello stesso S. (per il restante 50%) che non ha prestato la dovuta attenzione nell’attraversare la carreggiata stradale percorsa dal T..

11.3.3. E’ evidente, pertanto, che il giudicato formatosi in quella sede e opponibile al creditore da parte del Ministero, condebitore solidale riguarda, oltre che la misura del danno conseguente all’evento (cfr. Cass. 11 giugno 2008, n. 15462) non – come implicitamente ritenuto dalla sentenza impugnata – tutte le autonome, e distinte, condotte poste in essere da tutti coloro che – almeno in tesi – possono ritenersi responsabili solidali dell’evento, ma unicamente il comportamento colposo di uno di questi, e, in particolare, del T..

Non essendo stato oggetto di indagine, in quel giudizio, la diversa, e autonoma, condotta del Ministero che ha omesso di vigilare sul comportamento dello S., all’epoca dei fatti minore, è evidente che nessun giudicato, si è formato – ex art. 2909 c.c. – su tale omessa (o insufficiente) vigilanza.

11.3.4. Certo quanto sopra, e certo che nella specie il danneggiato non ha ottenuto – in esito al precedente giudizio – l’integrale risarcimento del pregiudizio patito (e già accertato) è palese che non sussisteva alcuna preclusione, perchè il danneggiato – dopo il passaggio in giudicato della sentenza nei confronti del T. – agisca, per ottenere il residuo risarcimento, nei confronti del Ministero per la verifica di tale diversa colpa in vigilando.

A fronte di tale domanda, correttamente – in applicazione dell’art. 1306 c.c., comma 2, – il Ministero (al fine di paralizzare almeno in parte, l’accoglimento della domanda avversaria) ha opposto che era oramai irretrattabile sia il quantum debeatur del fatto dannoso, sia che di questo il T. era responsabile al 50%.

E’ certo – infatti – che in questo secondo giudizio lo S. non può pretendere danni ulteriori nè il pagamento, dal coobbligato solidale delle somme già riscosse in forza del precedente titolo dall’altro coobbligato (cfr. Cass. 2 luglio 2004, n. 12174).

11.3.5. Deve escludersi, peraltro, come anticipato, che sia precluso in questo nuovo giudizio il diverso accertamento – ora sollecitato dallo S. – quanto alla rilevanza della condotta negligente della scuola, e quindi del Ministero, per avere omesso i dovuti controlli prima di lasciare libero il minore.

Infatti, a prescindere dal rilevare che nessun accertamento, con forza di giudicato, è stato mai compiuto al riguardo, non può considerarsi favorevole al debitore solidale – per gli effetti di cui all’art. 1306 c.c., comma 2 – il capo della sentenza che abbia affermato la sussistenza del concorrente apporto causale dello stesso creditore al verificarsi dell’evento lesivo (a norma dell’art. 1227 c.c., comma 1) qualora il creditore nel secondo giudizio intenda imputare al terzo, non convenuto nel precedente giudizio, la responsabilità proprio di quell’apporto causale che il primo giudice abbia ritenuto scriminante della responsabilità del primo convenuto.

12. In conclusione, dichiarato improcedibile il ricorso incidentale e rigettato il secondo motivo del ricorso principale, nei limiti di cui sopra il primo motivo del ricorso principale deve essere accolto con cassazione della sentenza impugnata e rinvio della causa, per nuovo esame, quanto ai rapporti tra S.R. e il Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca alla stessa Corte di appello di Roma, in diversa composizione che provvederà sulle spese di questo giudizio di legittimità.

Atteso l’esito del giudizio sussistono giusti motivi onde disporre la compensazione delle spese di questo giudizio di legittimità dei rapporti tra il ricorrente principale, il Ministero della Istruzione, della Università e della Ricerca, e il Comune di (omissis).

P.Q.M.

LA CORTE Riunisce i ricorsi; dichiara improcedibile il ricorso incidentale;

rigetta il secondo motivo del ricorso principale; accoglie, nei limiti di cui in motivazione, il primo motivo dello stesso ricorso principale; cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia la causa, per nuovo esame, quanto ai rapporti tra S.R. e il Ministero della Istruzione, della Università e della Ricerca, alla stessa Corte di appello di Roma, in diversa composizione anche per le spese di questo giudizio di legittimità;

compensa, le spese di questo giudizio di cassazione nei rapporti tra S.R., il Ministero della Istruzione, della Università e della Ricerca e il Comune di (omissis).

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Corte di Cassazione Sezioni unite 5/5/2008 n. 10970; Pres. Criscuolo A., Est. Salvago S.

Redazione

Svolgimento del processo

Il Tribunale di Napoli, con sentenza del 24 aprile 20024 dichiarò il difetto di giurisdizione sulla domanda di risarcimento del danno rivolta da P.P., proprietaria di un fabbricato realizzato abusivamente in Napoli Pianura, nei confronti del comune di Napoli che in data 30 maggio 1986, dopo avere inutilmente notificato alla proprietaria una ordinanza sindacale di demolizione, aveva provveduto direttamente senza altro provvedimento, all’eliminazione dell’immobile.

L’impugnazione della P. è stata respinta dalla Corte di appello di Napoli, con sentenza del 30 agosto 2004, la quale ha osservato che la controversia rientrava nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, introdotta dalla L. n. 10 del 1977, art. 16, con riguardo ad ogni genere di sanzione edilizia: nel cui ambito era da includere anche la richiesta risarcitoria della P. fondata sulla mancata osservanza da parte del comune, del procedimento amministrativo attraverso cui il relativo potere si esercita, perciò costituente passaggio obbligato per verificarne la legittimità del suo esercizio da parte dell’ente pubblico.

Per la cassazione della sentenza la P. ha proposto ricorso per un motivo, illustrato da memoria. Resiste il comune di Napoli con controricorso.

Motivi della decisione

Con il ricorso, P.P., deducendo violazione della L. n. 10 del 1977, art. 16 e art. 360 cod. proc. civ., n. 1, censura la sentenza impugnata per aver declinato la propria giurisdizione senza considerare l’effettivo contenuto della sua domanda risarcitoria fondata non già su provvedimenti illegittimi adottati dall’ente pubblico nell’ambito del potere sanzionatorio riconosciuto dalla L. n. 10 del 1977, artt. 15 e segg., che essa non intendeva sindacare, bensì sul comportamento illecito tenuto da detta amministrazione, che in mancanza di qualsiasi titolo aveva fatto ingresso nel suo immobile e provveduto direttamente alla demolizione del fabbricate:

esibendo soltanto un ordine di demolizione, con l’avvertimento delle ulteriori sanzioni di cui alla L. n. 47 del 1985, peraltro mai adottate;così come non aveva mai provveduto all’acquisizione dell’area nel proprio patrimonio.

Il ricorso è fondato.

La questione di giurisdizione si presenta in un giudizio che è stato iniziato il 29 novembre 1993 davanti al giudice ordinario: in epoca anteriore all’entrata in vigore del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, art. 34, che ha attribuito alla giurisdizione piena ed esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto gli atti, i provvedimenti e i comportamenti delle amministrazioni pubbliche in materia edilizia. E che nel caso non può comunque trovare applicazione posto che il successivo art. 45, al comma 18, stabilisce che la giurisdizione introdotta in materia di pubblici servizi, edilizia ed urbanistica si applica solo in relazione alle controversie instaurate a partire dal 1^ luglio 1998, ferma restando la giurisdizione prevista dalla precedente normativa per i giudizi pendenti alla data del 30 giugno 1998.

Quando la domanda è stata proposta, vigeva, invece, la L. n. 10 del 1977, che devolveva ai Tribunali amministrativi regionali i ricorsi giurisdizionali contro i provvedimenti con i quali la concessione viene datai o negata nonchè contro la determinazione e la liquidazione del contributo e delle sanzioni previste dagli artt. 15 e 18: fra le quali l’art. 15, comma 8, include la demolizione a spese del costruttore qualora l’opera sia eseguita in totale difformità o in assenza della concessione, contrasti con rilevanti interessi urbanistici o ambientali, ovvero non possa essere utilizzata per fini pubblici.

In relazione alla previsione suddetta le Sezioni Unite hanno ripetutamente affermato che con essa il legislatore ha inteso devolvere al giudice amministrativo ogni controversia relativa alla irrogazione, determinazione e liquidazione sia dei contributi che delle sanzioni.

La loro determinazione è, infatti, non dissociabile dal procedimento di concessione edificatoria, onde la opportunità di concentrare nello stesso giudice amministrativo, il quale ha giurisdizione in ordine ai provvedimenti che danno o negano la concessione, anche la cognizione delle controversie riguardanti contributi e sanzioni.

Trattasi, quindi, di giurisdizione esclusiva piena, per cui è irrilevante ogni discriminazione tra diritti soggettivi ed interessi legittimi ai fini di qualificare la posizione giuridica soggettiva di cui è chiesta tutela; così come è irrilevante che, malgrado la prospettazione della domanda da parte della ricorrente, sia in presenza di contestazione del legittimo esercizio del potere del comune nella materia edilizia, per non avere l’ente adottato le sanzioni previste dalla L. n. 47 del 1985, art. 7, peraltro preannunciate dall’ordinanza sindacale 1003/1985, notificata il 13 gennaio 1986: comprendendo detta giurisdizione l’intera materia delle infrazioni edilizie di cui alla L. n. 10 del 1977, e quindi, tutte indistintamente le contestazioni di privati, concernenti l’an e il quantum delle sanzioni ripristinatorie, tra le quali appunto la demolizione, a cura e spese del proprietario, dell’opera abusiva, entro il termine fissato dal sindaco e, in caso di inottemperanza, la demolizione in danno; ovvero riguardanti la legittimità del procedimento di esazione a cominciare dal profilo della mancanza del titolo (Cass. sez. un. 417/2007; 19357/2003).

Questa Corte ha specificato altresì che tale giurisdizione è rimasta ferma anche dopo la nuova disciplina delle sanzioni amministrative introdotte nella L. 24 novembre 1981, n. 689, e pur dopo la modifica che le sanzioni in questione hanno ricevuto dalla L. n. 47 del 1985, art. 2 e segg..

Sennonchè nel caso concreto la P. non ha impugnato l’ordinanza suddetta 1003/1985, nè la sanzione della demolizione disposta o quelle "ulteriori" preannunciate in caso di inottemperanza dall’ultima parte di essa; e neppure l’illegittimità della successiva inerzia dell’ente pubblico, precedente la materiale demolizione del fabbricato senza l’avvenuta adozione di un’ordinanza del sindaco, invocata ai sensi della L. n. 47 del 1985, art. 5, comma: in quanto tutto ciò ha costituito oggetto di due precedenti ricorsi proposti dalla P. davanti al TAR Campania nell’anno 1986, e di un terzo giudizio davanti al Pretore di Napoli definito con la sentenza 15128/1991 di quel Tribunale.

Nella presente controversia, invece, la ricorrente ha chiesto il risarcimento del danno sofferto per la prospettata lesione del suo diritto di proprietà sul fabbricato, pur realizzato senza concessione, perchè demolito dal comune di Napoli senza alcun titolo autorizzativo: dalla stessa individuabile soltanto in un valido provvedimento sindacale che dopo aver accertato la ricorrenza dei presupposti e delle condizioni stabiliti dall’art. 7 della ricordata L. n. 47 del 1985 avesse disposto l’abbattimento dell’immobile; e fosse stato notificato all’interessata. La stessa non ha impugnato, quindi, l’adozione di alcuna delle sanzioni previste dalla L. n. 10 del 1977, artt. 15 o 18 e successive modifiche, nè ha contestato an o solo quantum della loro determinazione (o mancata determinazione), e neppure del procedimento che ha condotto alla loro emanazione; ma ha dedotto di aver proposto azione di danni in relazione all’intera sequenza di atti e comportamenti del comune, sostenendo che i vizi di cui gli atti amministrativi erano affetti, davano, comunque, luogo a comportamenti senza potere, privi di efficacia autoritativa e quindi immediatamente lesivi del diritto di proprietà.

Pertanto avuto riguardo a siffatta causa petendi ed alla data in cui la richiesta è stata formulata antecedente al 30 giugno 1998 – ed a maggior ragione al 9 agosto 2000 (data di entrata in vigore della nuova L. n. 205 del 2000) le Sezioni Unite devono ribadire che la domanda di risarcimento del danno in forma specifica (demolizione e riduzione in pristino), come, nel caso concreto, per equivalente nei confronti di pubbliche amministrazioni a tutela di una posizione giuridicamente rilevante (diritto di proprietà) lesa da comportamenti materiali consistenti nello svolgimento di una attività edilizia (nella specie: demolizione asseritamente senza titolo di un fabbricato) è devoluta alla cognizione del giudice ordinario, quale giudice dei diritti soggettivi, tra i quali è compreso il diritto al risarcimento del danno, distinto dalla posizione giuridica la cui lesione è fonte di danno ingiusto.

In relazione a siffatta controversia, infatti, non è ravvisatale una preesistente giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, esulando essa dall’ambito fissato dalla L. n. 10 del 1977, art. 16;

nè è configurabile la giurisdizione di legittimità del detto giudice, non essendo fatta valere, mancando l’impugnazione di provvedimenti autoritativi per ottenerne l’annullamento, una posizione avente consistenza di interesse legittimo. E d’altra parte, prima del D.Lgs. 80 del 1998, art. 35, il giudice amministrativo non poteva conoscere delle questioni attinenti a diritti patrimoniali consequenziali e, quindi, al diritto al risarcimento del danno provocato da tali provvedimenti, se illegittimi.

Soltanto a seguito di questa norma sono stati ampliati i poteri del giudice amministrativo in tema di risarcimento del danno: semprecchè (cfr. la sentenza 281 de 2004 della Corte Costituzionale) nella materia urbanistica ed edilizia al giudice amministrativo fosse in precedenza attribuita, su determinate controversie (come nel caso della L. n. 10 del 1977, art. 16), una giurisdizione esclusiva (ma non piena), ovvero, nella detta materia, fosse configurabile, in ragione della natura della controversia (in quanto volta a conseguire, avverso provvedimenti autoritativi della pubblica amministrazione lesivi di interessi legittimi, la classica tutela demolitoria e/o conformativa), la sua giurisdizione generale di legittimità, così determinandosi, a far data dal 30.6.1998 (e fino al nuovo intervento del legislatore con la L. n. 205 del 2000), una estensione della preesistente giurisdizione amministrativa (esclusiva o di legittimità) nella materia urbanistica ed edilizia; la quale ha assunto la consistenza di giurisdizione piena, in quanto estesa alla cognizione dei diritti patrimoniali consequenziali.

Ed allora, non potendo trovare applicazione nel presente giudizio quanto è stato disposto dal D.Lgs. n. 80 del 1998, art. 34, comma 1, e art. 35, comma 1 e 4, in base ai quali, il Tribunale amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, tra le quali rientrano quelle in materia edilizia, dispone il risarcimento del danno ingiusto, la giurisdizione sulla richiesta risarcitoria della P. doveva essere individuata secondo la disciplina previgente:come da ultimo definita dalle sentenze 500 e 501/1999 di queste Sezioni Unite, secondo cui nella giurisdizione del giudice ordinario sulle controversie in materia di diritti rientrano le controversie in tema di responsabilità da lesione di situazioni di interesse giuridicamente rilevanti; sicchè al configurarsi di tale responsabilità non è di ostacolo che il danno sia stato provocato dalla pubblica amministrazione attraverso l’emissione di un provvedimento illegittimo o di un comportamento materiale, mentre è essenziale che la situazione d’interesse sia stata sacrificata ed il danno sia stato arrecato con un comportamento dovuto a dolo a colpa.

Il nuovo orientamento, infatti, ai fini della configurabilità della responsabilità aquiliana in capo all’autore di un fatto lesivo di interessi giuridicamente rilevanti non attribuisce rilievo determinante alla qualificazione formale della posizione giuridica vantata dal soggetto danneggiato poichè la tutela risarcitoria è assicurata solo in relazione alla ingiustizia del danno, che costituisce fattispecie autonoma, contrassegnata dalla lesione di un interesse giuridicamente rilevante". Ed ha quindi ritenuto ammissibile la risarcibilità anche degli interessi legittimi, quante volte risulti leso, per effetto dell’attività illegittima e colpevole della p.a., l’interesse al bene della vita al quale l’interesse legittimo si correla, e sempre che il detto interesse al bene risulti meritevole di tutela alla luce dell’ordinamento positivo; sicchè contrariamente a quanto ritenuto dalla Corte di appello, l’indagine sulla legittimità o meno del potere edilizio sanzionatorio dell’ente pubblico non si poneva come passaggio obbligato per la ricorrenza di detta giurisdizione (Cass. sez. un. 22490/2004; 11075/2004; 17754/2002; 3383/2002; 2624/2002).

In base alla nuova ricostruzione del sistema, antecedente alle leggi 80/1998 e 205/2000, il diritto di ottenere dal giudice ordinario il risarcimento del danno provocato dall’amministrazione con un proprio comportamento (o provvedimento), si presenta come forma di tutela indipendente rispetto a quella consistente nell’ottenere l’annullamento del provvedimento illegittimo; o nel far valere le illegittimità cui sia incorso l’ente nell’osservanza di un procedimento che era tenuto a seguire; sicchè in questo schema rientra proprio la domanda proposta nel presente giudizio, con la quale la parte ha lamentato che le sia stato cagionato un danno attraverso un comportamento del comune di Napoli tenuto senza l’osservanza delle norme procedimentali previste dalla L. n. 10 del 1977, art. 5 e L. n. 47 del 1985, art. 7, cui la ricorrente avrebbe avuto interesse. Mentre attiene poi al merito della controversia accertare se il bene della vita richiesto dalla ricorrente sia effettivamente tutelato e se sussista in tal senso una situazione dello stesso qualificata; e lesa da un provvedimento ovvero da un comportamento illegittimo dell’amministrazione, e quindi, attraverso l’esplicazione illegittima e colpevole della funzione amministrativa.

Così come finisce per riconoscere la Corte territoriale osservando che la pretesa risarcitoria investe la legittimità del potere sanzionatorio del comune di Napoli, nonchè il suo esercizio anche per la verifica dell’eventuale colpa in cui sia incorsa l’amministrazione.

La sentenza impugnata che non si è attenuta a questi principi va pertanto cassata; e va dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario con conseguente rinvio al Tribunale di Napoli che provvedere alla liquidazione delle spese del giudizio di Cassazione.

P.Q.M.

La Corte, a sezioni unite, accoglie il ricorso, dichiara la giurisdizione del giudice ordinario, cassa la sentenza impugnata e rinvia al Tribunale di Napoli anche per le spese del giudizio di Cassazione.

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