Corte di Cassazione – sez. civile lavoro – sentenza num. 17968 del 13-9-2016

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Licenziamento disciplinare e immediatezza della contestazione (Cass. n. 27390/2013)

Svolgimento del processo

Con sentenza n. 5864/2007 il Giudice del lavoro del Tribunale di S. Maria Capua Vetere, pronunciando sulle cause riunite promosse da G.S. con ricorsi in data 4-8-1999 e 11-12-2002 nei confronti di Banca Intesa Sanpaolo s.p.a. (già Banca Intesa s.p.a., ex Banca Commerciale Italiana s.p.a.), in parziale accoglimento del primo ricorso dichiarava l’illegittimità del licenziamento intimato all’attore il primo febbraio 1999 e rigettava la domanda di cui al secondo ricorso (concernente l’impugnazione del successivo recesso comunicato con lettera del 26-4-2001, relativo a falsità di firme apposte per garanzia, a nome di tale P.E. nell’interesse di un cliente della Banca, a favore del quale era stata concessa un’apertura di credito), condannando quindi la Banca al pagamento di tutte le retribuzioni maturate (nella somma mensile indicata) dal primo licenziamento sino all’epoca del secondo recesso, oltre interessi e rivalutazione dalla maturazione al saldo.

Il G., con ricorso del 10-10-2008, proponeva appello avverso la detta sentenza, chiedendone la riforma con l’annullamento del secondo licenziamento, con le pronunce consequenziali, lamentando l’insussistenza di tale secondo recesso in pendenza del giudizio avente ad oggetto l’impugnativa del primo licenziamento, la infondatezza del relativo addebito nonchè la violazione di principi di immodificabilità e di immediatezza della contestazione.

La società appellata si costituiva resistendo all’appello principale e proponendo appello incidentale, contestando la pronuncia di primo grado per la parte in cui aveva accolto la prima domanda, relativa al primo licenziamento, per violazione del principio dell’immediatezza.

La società sosteneva inoltre la piena legittimità del secondo licenziamento, in pendenza del giudizio sulla legittimità del primo, nonchè la sua piena efficacia, nel caso di annullamento del primo, e deduceva l’inammissibilità della eccezione di controparte circa la pretesa tardività del secondo recesso, per la prima volta formulata in appello, concludendo per il rigetto di ogni avversa domanda o, in subordine, per il rigetto dell’appello principale.

La Corte d’Appello di Napoli, con sentenza depositata il 21-7-2010, rigettava l’appello principale e quello incidentale.

In sintesi la Corte territoriale confermava la illegittimità del primo licenziamento, per la tardività della contestazione del 25-6- 1998 e la infondatezza della contestazione del 26-11-1998 e la legittimità del secondo licenziamento.

In particolare su quest’ultimo la Corte rilevava che l’atto di coobbligazione del 2-12-1996, oggetto della contestazione, era proprio quello le cui tre sottoscrizioni furono disconosciute dalla P. nel giudizio di opposizione avverso il d.i. chiesto dalla Banca, disconoscimento peraltro confermato in questo giudizio dalla stessa P. sentita come teste (non risultando peraltro ciò contraddetto dalla relazione del c.t.u., nonostante la impropria denominazione di fideiussione e l’impreciso riferimento alla data successiva del Visto dell’atto stesso). La Corte infine rilevava la tardività e la infondatezza dell’eccezione relativa al ritardo della relativa contestazione.

Per la cassazione di tale sentenza il G. ha proposto ricorso con due motivi.

La Intesa Sanpaolo s.p.a. ha resistito con controricorso ed ha proposto ricorso incidentale con cinque motivi.

Motivi della decisione

Preliminarmente vanno riuniti i ricorsi avverso la stessa sentenza ex art. 335 c.p.c..

Con il primo motivo del ricorso principale il G. denuncia violazione della L. n. 300 del 1970, artt. 7 e 18, per aver la Corte di merito ritenuto del tutto valido, legittimo ed efficace il secondo licenziamento intimato con lettera del 26-4-2001, in pendenza del giudizio di primo grado avente ad oggetto l’impugnativa del primo licenziamento non ancora annullato dal Giudice del lavoro, senza tener conto che lo stesso andava ad incidere su un rapporto inesistente perchè non ancora costituito dalla sentenza di annullamento del primo recesso.

In particolare il ricorrente (richiamando le pronunce di questa Corte n. 5092/2001, 10394/2005 e 5125/2006) rileva che l’azione di annullamento del licenziamento ha natura costitutiva e pertanto fino all’eventuale sentenza di accoglimento e salvi gli effetti retroattivi di questa, il negozio produce regolarmente i suoi effetti, con la conseguenza che al licenziamento segue la cessazione del rapporto di lavoro e che un ulteriore licenziamento intimato in corso di causa e prima della sentenza di accoglimento, deve considerarsi privo di ogni effetto per l’impossibilità di adempiere la sua funzione; nè la sentenza di annullamento fa acquisire allo stesso efficacia, operando la retroattività solo in relazione alla ricostituzione del rapporto e non anche alle manifestazioni di volontà datoriali poste in essere quando il rapporto di lavoro era ormai estinto.

Con il secondo motivo il ricorrente principale lamenta vizio di motivazione sul punto, in sostanza non essendosi la Corte di merito preoccupata di specificare e motivare perchè la dichiarazione di annullamento debba come sua conseguenza costituire, attraverso un fictio juris e con efficacia retroattiva il rapporto di lavoro in ogni sua forma e dunque anche rispetto ai risvolti economici, contributivi e disciplinari.

Entrambi i motivi risultano infondati in base all’indirizzo più recente, ormai prevalente, affermato da questa Corte, che il Collegio ritiene di condividere.

Come è stato affermato da Cass. 14-9-2009 n. 19770, “il licenziamento illegittimo intimato ai lavoratori ai quali sia applicabile la tutela reale non è idoneo ad estinguere il rapporto al momento in cui è stato intimato, determinando solamente una interruzione di fatto del rapporto di lavoro senza incidere sulla sua continuità e permanenza. Ne consegue che, ove venga irrogato un secondo licenziamento per giusta causa o per giustificato motivo, fondato su fatti diversi da quelli posti a sostegno del primo provvedimento di recesso, i relativi effetti si produrranno solo nel caso in cui il precedente recesso venga dichiarato illegittimo”.

In specie come è stato precisato da Cass. 20-1-2011 n. 1244 e va qui ribadito, “in tema di rapporto di lavoro subordinato, il datore di lavoro, qualora abbia già intimato al lavoratore il licenziamento per una determinata causa o motivo, può legittimamente intimargli un secondo licenziamento, fondato su una diversa causa o motivo, restando quest’ultimo del tutto autonomo e distinto rispetto al primo, con la conseguenza che entrambi gli atti di recesso sono in sè astrattamente idonei a raggiungere lo scopo della risoluzione del rapporto, dovendosi ritenere il secondo licenziamento produttivo di effetti solo nel caso in cui venga riconosciuto invalido o inefficace il precedente” (sulla ammissibilità di un nuovo licenziamento per altra causa o motivo, con efficacia condizionata all’eventuale declaratoria di illegittimità del primo, v. anche Cass. 23-12-2011 n. 28703, Cass. 4-1-2013 n. 106; sulla ammissibilità in linea generale anche di una rinnovazione del licenziamento v. Cass. 6-11- 2006 n. 23641, Cass. 6-3-2008 n. 6055, Cass. 19-3-2013).

In particolare, nel disattendere il precedente diverso indirizzo (ora invocato dal ricorrente) in base al quale, nell’area della stabilità reale, un secondo licenziamento, ove irrogato prima dell’annullamento del precedente licenziamento, sarebbe privo di effetto, in quanto interverrebbe su un rapporto non più esistente, questa Corte (v. Cass. n. 6055/2008, Cass. n. 1244/2011, citate) ha rilevato che tale impostazione non appare condivisibile poichè si limita a considerare solamente l’aspetto degli effetti caducatori della pronunzia di illegittimità del licenziamento per carenza di giusta causa o giustificato motivo, enfatizzando il dato testuale della L. n. 300 del 1970, art. 18, comma 1 (nel testo introdotto dalla L. n. 108 del 1990), a proposito della qualificazione di azione di annullamento dell’impugnazione del recesso per giusta causa o giustificato motivo (“il giudice, con la sentenza con cui… annulla il licenziamento intimato senza giusta causa o giustificato motivo…”), senza tenere conto del significato complessivo della norma. La norma, infatti, prevede che nel caso di annullamento del recesso disposto dal giudice per mancanza di giusta causa o giustificato motivo, scattino a favore del lavoratore una serie di conseguenze favorevoli per il lavoratore (reintegrazione nel posto di lavoro, pagamento di un’indennità pari alla retribuzione di fatto che sarebbe maturata tra il licenziamento e la reintegrazione, versamento dei contributi previdenziali per il periodo tra licenziamento e reintegrazione) che postulano che il rapporto medio tempore sia continuato, seppure solamente de iure. In altre parole, non può negarsi che l’annullamento abbia natura costitutiva e che gli effetti della pronunzia abbiano effetto ex tunc; tuttavia, esso interviene in una situazione in cui il rapporto non è stato interrotto dal licenziamento (si veda in tal senso Corte Cost. 14.1.86 n. 7).

Del resto incisivamente è stato affermato che il licenziamento illegittimo non è idoneo ad estinguere il rapporto al momento in cui è stato intimato “determinando unicamente una sospensione della prestazione dedotta nel sinallagma a causa del rifiuto del datore di ricevere la prestazione stessa, sino a quando, a seguito del provvedimento di reintegrazione del giudice, non venga ripristinata la situazione materiale antecedente al licenziamento” (Cass. 4.11.00 n. 14426).

Può ritenersi, dunque, che il licenziamento illegittimo, intimato a lavoratori per i quali è applicabile la tutela cosiddetta reale, determina solo un’interruzione di fatto del rapporto di lavoro, ma non incide sulla sua continuità, assicurandone la copertura retribuiva e previdenziale, di modo che “il recesso illegittimo non può valere ad escludere la debenza, dei contributi previdenziali sulle retribuzioni dovute al lavoratore reintegrato” (Cass. 1.3.05 n. 4261).

La continuità e la permanenza del rapporto rende quindi ammissibile l’irrogazione di un secondo licenziamento, chiaramente destinato ad operare solo in caso di annullamento di quello precedente (come nella fattispecie).

Così respinto il ricorso principale parimenti non merita accoglimento il ricorso incidentale di Intesa Sanpaolo s.p.a..

Con il primo motivo e con il secondo motivo, connessi fra loro, la ricorrente incidentale censura, sotto i profili del vizio di motivazione e della violazione della L. n. 300 del 1970, art. 7, l’impugnata sentenza nella parte in cui ha ritenuto la tardività della contestazione del 25-6-1998 relativa al primo licenziamento, nonostante la complessità degli accertamenti necessari e della struttura organizzativa della Banca.

Come questa Corte ha più volte affermato, “in tema di licenziamento per giusta causa, l’immediatezza della comunicazione del provvedimento espulsivo rispetto al momento della mancanza addotta a sua giustificazione, ovvero rispetto a quello della contestazione, si configura quale elemento costitutivo del diritto al recesso del datore di lavoro, in quanto la non immediatezza della contestazione o del provvedimento espulsivo induce ragionevolmente a ritenere che il datore di lavoro abbia soprasseduto al licenziamento ritenendo non grave o comunque non meritevole della massima sanzione la colpa del lavoratore; peraltro, il requisito della immediatezza deve essere inteso in senso relativo, potendo in concreto essere compatibile con un intervallo di tempo, più o meno lungo, quando l’accertamento e la valutazione dei fatti richieda uno spazio temporale maggiore ovvero quando la complessità della struttura organizzativa dell’impresa possa far ritardare il provvedimento di recesso, restando comunque riservata al giudice del merito la valutazione delle circostanze di fatto che in concreto giustifichi o meno il ritardo, (v. Cass. 1-7- 2010 n. 15649, cfr. Cass. 6-10-2005 n. 19424, Cass. 15-5-2006 n. 11100).

Peraltro, come pure è stato precisato, “nell’ambito di un licenziamento per motivi disciplinari, il principio di immediatezza della contestazione, pur dovendo essere inteso in senso relativo, comporta che l’imprenditore porti a conoscenza del lavoratore i fatti contestati non appena essi gli appaiono ragionevolmente sussistenti, non potendo egli legittimamente dilazionare la contestazione fino al momento in cui ritiene di averne assoluta certezza, pena l’illegittimità del licenziamento, (v. Cass. 13-2-2013 n. 3532).

Orbene, sul punto la sentenza impugnata ha evidenziato che “nella fattispecie sin dall’esito (novembre 1997) della prima ispezione (iniziata nel settembre 1997) la Banca ebbe conoscenza di varie pratiche curate dal dr. G. nel settore creditizio in modo anomalo, comunque ritenute non rispondenti a regole interne organizzative, eppure si limitò a trasferire il dipendente da (OMISSIS) alla filiale di (OMISSIS)” e “nonostante i chiarimenti chiesti all’interessato e da costui forniti con lettera del 9-12- 1997, lasciò trascorrere un lungo lasso di tempo prima di avviare la contestazione di cui alla missiva del 25-6-1998, ciò che invece ben avrebbe potuto ragionevolmente fare già molto tempo prima.

Peraltro la Corte di merito ha altresì rilevato che il tempo trascorso non poteva essere giustificato nè dall’esigenza di controllare dettagliatamente tutte le pratiche curate dal dipendente sospette d’irregolarità, disponendo parte datoriale di elementi sufficienti per poter seriamente ipotizzare e quindi contestare formalmente gli addebiti rilevanti ai fini del possibile licenziamento, nè dal fatto che i diretti superiori gerarchici del lavoratore avessero omesso di riferire tempestivamente agli organi titolari del potere disciplinare, considerato anche che la prima lettera di contestazione proveniva direttamente dalla Filiale di Caserta (a differenza della seconda proveniente da Milano).

Tale accertamento di fatto, conforme ai principi sopra richiamati, risulta altresì congruamente motivato e resiste alle censure della ricorrente incidentale.

Con il terzo motivo la Banca lamenta omessa motivazione in ordine alla convertibilità del licenziamento per giusta causa in licenziamento per giustificato motivo soggettivo, deducendo che “tanto nel corso del giudizio di primo grado, quanto nel corso di quello di appello” aveva eccepito che in via subordinata, per la denegata e non creduta ipotesi in cui si fosse ritenuto violato nel caso di specie il principio di immediatezza, comunque ciò avrebbe dovuto comportare esclusivamente la conversione del licenziamento”.

Il motivo, oltre che generico e privo di autosufficienza (non specificando il ricorrente con quale atto ed in che modo abbia sollevato la relativa questione davanti ai giudici di merito) risulta altresì infondato.

Il requisito, infatti, della immediatezza della contestazione, elemento costitutivo del diritto di recesso, riguarda indifferentemente sia il licenziamento per giusta causa sia il licenziamento per giustificato motivo soggettivo e di certo la sussistenza di quest’ultimo non deriva dalla mancanza del detto requisito, come sostiene la ricorrente incidentale (bensì dalla valutazione della gravità dell’inadempimento in relazione alla proseguibilità, provvisoria, del rapporto, durante il periodo di preavviso).

Con il quarto motivo la Banca lamenta omessa motivazione in merito alle mancanze “creditizie”, di cui alla citata prima contestazione del 25-6-1998.

Il motivo è del tutto infondato giacchè è evidente che la Corte di merito, avendo accertato e dichiarato la tardività di tale contestazione, correttamente ha ritenuto assorbito ogni ulteriore esame nel merito in ordine ai relativi addebiti.

Infine con il quinto motivo la ricorrente incidentale, sempre con riguardo al primo licenziamento, lamenta vizio di motivazione in relazione agli addebiti di cui alla seconda contestazione del 26-11- 1998, concernenti i periodi di assenza dal lavoro per malattia dal 31 luglio al 24 novembre 1998 e la pretesa insussistenza della sindrome ansioso depressiva addotta.

In particolare la Banca ribadisce la tesi della inattendibilità della certificazione medica e lamenta la mancata considerazione della natura e dell’entità della malattia, che è stata denunciata dal G. soltanto dopo aver ricevuto la prima contestazione disciplinare.

Anche tale motivo è infondato giacchè la Corte di merito sul punto ha rilevato che le certificazioni mediche addotte provenivano quasi tutte da struttura ospedaliera pubblica e che, in seguito, nemmeno sono risultate smentite dalle visite fiscali di controllo dell’INPS, che hanno confermato pure le diagnosi. La Corte ha altresì aggiunto che la datrice di lavoro, sulla quale incombeva l’onere probatorio circa la sussistenza dell’addebito, “nulla ha dimostrato, nemmeno a livello indiziario, per infirmare i documentati stati patologici ostativi alle prestazioni dovute”.

Tale motivazione risulta congrua ed esauriente e resiste alla censura della Banca.

Entrambi i ricorsi vanno così respinti e, in ragione della soccombenza reciproca, le spese vanno compensate tra le parti.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi, li rigetta e compensa le spese.

Così deciso in Roma, il 26 settembre 2013.

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Minore clandestino ed allontanamento dall’Italia (Cass., n. 27330/2013)

Rileva

Il Collegio che il relatore designato nella relazione depositata ex art. 380 bis c.p.c. ha ricostruito la vicenda nel senso di cui appresso.
I cittadini albanesi D. e A.V., genitori dei minori D. (2005) ed E. (2000), già regolarmente soggiornanti in Italia e quindi privi di titolo di regolare soggiorno dopo la condanna adottata ex art. 444 C.P.P. per il delitto di cui all’art. 73 dPR 309/1990, chiesero al T.M. di Milano la concessione di permesso ex art. 31 c. 3 del d.lgs. 286/1998 per le indifferibili e gravi esigenze dei minori di non essere allontanati dal territorio nazionale. Il T.M. adito ebbe a respingere la richiesta e la Corte di Milano, innanzi alla quale gli interessati avevano presentato reclamo, con decreto 24.10.2012 ha respinto il gravame.
Per la cassazione di tale decreto i V. hanno proposto ricorso con due motivi notificato il 19.12.2012 al P.G. presso la CdA di Milano (che non ha svolto difese). Il relatore ha ritenuto essere evidente la totale infondatezza del ricorso e la difesa del ricorrenti non ha mosso rilievi critici.

Osserva

La Corte di merito, pur nella sua sintesi espositiva, ha rammentato che entrambi i richiedenti sono privi di permesso di soggiorno e pertanto in “predicato” di espulsione e che pertanto non si pone in radice un problema di pericolo di danno ai minori per effetto della separazione dai genitori ma solo di pericolo di danno ai minori per trasferimento o rimpatrio.
Tale ipotesi non è affatto esclusa dalla sfera di tutela dell’art. 31 c. 3 del T.U. secondo la ricostruzione fattane dalle SU 21799/2010 di questa Corte, ma è da riguardare con particolare rigore (onde evitare i rischi di un uso strumentale dell’istituto) al fine di accordare tutela nei soli casi di grave comprovato e definitivo danno allo sviluppo psicofisico che il rimpatrio indurrebbe sul minore nonostante la presenza accanto a lui dei genitori. E si tratta di un danno da mutamento di ambiente per nulla diverso da quello che registrano i minori nelle ipotesi in cui il mutamento sia frutto di una libera scelta di “emigrazione” dei genitori. Ebbene, le censure che il primo motivo del ricorso svolge al decreto della Corte di Milano attengono a profili valutativi (desunti dalla prodotta relazione psicopedagogica ) che evidenziano la percezione di forte estraneità dei minori nei confronti dell’Albania, paese povero e estraneo, e concludono per una prognosi di forte rischio di pregiudizio evolutivo per i minori nel caso di loro rimpatrio. Appare di totale evidenza quindi che le deduzioni di omessa valutazione poste in ricorso non centrano la realtà del problema della applicabilità alla specie dell’art. 31 c. 3 ed anzi finiscono per auspicare letteralmente (pag. 11 punto A) che sia nell’interesse del nucleo familiare nel suo insieme (e di riflesso dei minori) la permanenza in Italia, interesse che pare appena il caso di notare che sia diametralmente estraneo alle finalità di tutela specifica, straordinaria e mirata di cui alla norma della quale si contesta II malgoverno. Ed anche la censura alla sintetica ma chiara affermazione del decreto per la quale lo sviluppo dei minori nel paese di origine non sarebbe affatto escluso si fonda sul richiamo alla relazione psicologica che non evidenzia in alcun modo una ipotesi di trauma irreversibile e certo ma – pervero in totale assenza della valutazione della presenza genitoriale anche in Albania – affaccia l’ipotesi di effetti pregiudizievoli della frustrazione della attuale aspettativa dei minori, quella di crescere nel già acquisito ambiente sociale. Si tratta dunque di critiche di mera natura valutativa che non intaccano la corretta applicazione delle norme effettuata nel decreto si rigetta dunque il ricorso senza provvedere sulle spese stante la natura dell’intimato (P.M.) neanche costituito.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso

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Adeguamento della retribuzione ed art. 36 Cost. (Cass., n. 27138/2013)

Svolgimento del processo

1. Con sentenza del 3 agosto 2010, la Corte d’Appello di Roma accoglieva, per quanto di ragione, l’appello svolto dalla dottoressa G.E. contro !a sentenza di primo grado che aveva rigettato la domanda tendente al riconoscimento del rapporto di lavoro subordinato intercorso con il dottor D.N. e al pagamento delle differenze retributive e, in subordine, di somme a titolo di ingiustificato arricchimento.

2. La Corte territoriale, a sostegno del decisum, riteneva, per quanto qui rileva, che:

– non poteva dubitarsi della sussistenza della dedotta subordinazione, sia pur attenuata per la peculiare attività lavorativa in campo sanitario svolta dalla dottoressa G. (medico presso le numerose case di cura private o convenzionate con il S.S.N. gestite dal dott. D., di coordinamento del gruppo di medici, di assistenza medica specialistica);

gli indici significativi della subordinazione risiedevano nella durata pluriennale del rapporto, nelle emergenze istruttorie relative allo svolgimento dell’attività di medico e di coordinamento ed organizzazione dei medici, il ruolo di primo referente in assenza del D., la documentata circostanza, mai confutata dalla controparte, del trasferimento al predetto D. dei compensi dalla dottoressa G. ricevuti dalla Casa di cura S.G.;

l’invocata contrattazione collettiva e il riferimento all’inquadramento quale aiuto pur non essendo direttamente applicabile ai rapporto di lavoro ben poteva assurgere a valido parametro di riferimento;

riconosceva, pertanto, il credito per lavoro straordinario (per essere emersi concordi elementi in ordine al costante superamento dell’orario legale), il TFR e la 13A mensilità, mentre andava escluso il compenso di pronta reperibilità, trattandosi di voce di mera derivazione contrattuale e quello per ferie asseritamente non godute per mancanza di prova.

3. Avverso l’anzidetta sentenza della Corte territoriale, D.N. ha proposto ricorso per cassazione fondato su quattro motivi, ulteriormente illustrato con memoria ex art. 378 c.p.c. La parte intimata ha resistito con controricorso e proposto ricorso incidentale autonomo, cui ha resistito il ricorrente principale (Le parti hanno depositato memorie ex art. 378 c.p.c.)

Motivi della decisione

4. Preliminarmente va disposta la riunione dei ricorsi, ex art. 335 c.p.c. , perché proposti avverso la medesima sentenza.

5. Con il primo motivo di ricorso, il ricorrente denuncia violazione degli artt. 2094 e 2222 c.c., per avere la Corte di merito erroneamente affermato la natura subordinata del rapporto senza considerare l’assenza di un vincolo di disponibilità continuativa a carico della dottoressa G. la quale conservava la propria libertà lavorando anche per terzi, ed insufficiente motivazione. Assume il ricorrente che la Corte territoriale non avrebbe considerato la decisiva assenza, nella specie, di un vincolo di disponibilità continuativa, tenuto conto che la dottoressa lavorava in base alla disponibilità dalla stessa manifestata, ed avrebbe fondato la statuizione su indici della subordinazione irrilevanti, nella specie, quali la continuità del rapporto, l’inserimento in turni, le sostituzioni del primario, il coordinamento degli altri collaboratori. A suo dire, la durata pluriennale del rapporto era compatibile con il lavoro autonomo e, del pari, l’inserimento nell’organizzazione con funzioni di coordinamento e di primo referente era tipico del lavoro autonomo coordinato e continuativo. Deduceva, inoltre, che il trasferimento al D. dei compensi ricevuti dalla dottoressa dalla Casa di cura S.G. era privo di significato agli effetti della natura subordinata del rapporto. Infine criticava, per insufficienza, la motivazione per avere i Giudice del gravame trascurato le emergenze testimoniali a suffragio della libertà della dottoressa di lavorare.

6. Il motivo non è meritevole di accoglimento.

7. Occorre premettere che secondo la consolidata giurisprudenza di questa Corte, in caso di prestazioni che, per la loro natura intellettuale, mal si adattano ad essere eseguite sotto la direzione del datore di lavoro con continuità regolare, anche negli orari, la qualificazione del rapporto come subordinato o autonomo, sia pure con collaborazione coordinata e continuativa, deve essere affermata secondo il primario parametro distintivo della subordinazione, intesa come assoggettamento del lavoratore al potere organizzativo del datore di lavoro.

8. L’esistenza del predetto parametro deve essere accertata, o esclusa, mediante il ricorso ad elementi sussidiari che il giudice deve individuare in concreto con accertamento di fatto incensurabile in cassazione se immune da vizi giuridici e adeguatamente motivato – dando prevalenza ai dati fattuali emergenti dal concreto svolgimento del rapporto e senza che il nomen juris utilizzato dalle parti possa assumere carattere assorbente (v., tra le tante, Cass. 14573/ 2012; 13858/2009, 10043/2004 e 4770/2003).

9. Con particolare riferimento all’esercizio della professione medica, la stessa giurisprudenza di legittimità, proprio per la necessità di considerare le emergenze fattuali dei casi concreti, in alcuni casi ha fatto riferimento agli ordinari parametri della sottoposizione al potere direttivo, organizzativo e disciplinare del datore, ritenendo correttamente motivate le pronunzie di mento che hanno ritenuto subordinato il rapporto dei medici svolto all’interno di cliniche private sulla base di indici quali il loro inserimento in turni lavorativi predisposti dalla clinica, la sottoposizione a direttive circa lo svolgimento dell’attività, l’obbligo di rimettersi alla pianificazione dell’amministrazione della clinica in ordine alla fruizione delle ferie (sentenza n. 10043 del 2004), oppure l’adempimento esclusivo delle direttive sanitarie emanate dal responsabile sanitario della casa di cura (sentenza n. 13858 del 2009).

10. In altri casi, per l’intrinseca peculiarità della professione medica, la stessa giurisprudenza ha ritenuto insufficiente il ricorso esclusivo ai parametri dell’esercizio da parte del datore di lavoro del potere gerarchico (concretizzatesi in ordini e direttive) e del potere disciplinare, o ad elementi come la fissazione di un orano per le visite, o eventuali controlli nell’adempimento della prestazione, ove gli stessi non si siano tradotti nell’espressione del potere con formativo sul contenuto della prestazione proprio del datore di lavoro.

11. La sussistenza o meno della subordinazione deve essere verificata in relazione all’intensità della etero organizzazione della prestazione sanitaria, al fine di stabilire se l’organizzazione sia limitata ad un mero coordinamento dell’attività del medico con quella dell’impresa, oppure ecceda le esigenze di coordinamento per dipendere direttamente e continuativamente dall’interesse dell’impresa, responsabile nei confronti dei clienti di prestazioni assunte come proprie e non della sola assicurazione di prestazioni altrui (v., fra le altre, Cass. 3471/2003).

12. Così richiamati i precedenti espressi da questa Corte in casi in cui si predicava il vincolo della subordinazione per l’attività medica prestata nell’ambito di cliniche o enti, la vicenda che ne occupa investe la sussistenza del vincolo sinallagmatico tra due medici, uno dei quali gestisce numerose case di cura, private o convenzionate con il servizio sanitario nazionale, e la censura svolta dal ricorrente, in questa sede di legittimità, a suffragio dell’inesistenza di quel vincolo, è meramente evocativa di passaggi ed argomenti fondanti la condivisa decisione di prime cure, senza che tale assunto difensivo sia altresì corroborato con l’indicazione degli elementi che giustificherebbero la riforma della sentenza d’appello, nei termini dianzi esposti e riconducibili nell’alveo delle censure devolute alla Corte del vaglio degli indici di subordinazione nell’esercizio della professione medica compiuto, nella specie, dal Giudice del gravame.

13. Va ribadito, pertanto, che l’esercizio del diritto d’impugnazione di una decisione giudiziale può considerarsi avvenuto in modo idoneo soltanto qualora i motivi, con i quali è esplicato, si concretino in una critica della decisione impugnata e, quindi, nell’esplicita e specifica indicazione delle ragioni per cui essa è errata, le quali, per essere enunciate come tali, debbono concretamente considerare le ragioni che la sorreggono e da esse non possono prescindere, dovendosi, dunque, il motivo che non rispetti tale requisito considerarsi nullo per inidoneità al raggiungimento dello scopo; in riferimento al ricorso per Cassazione tale nullità, risolvendosi nella proposizione di un “non motivo”, è espressamente sanzionata con l’inammissibilità ai sensi dell’art. 366 c.p.c., n. 4 (cfr., plurimis, Cass. 17823/201l).

14. Col secondo motivo, denunciando violazione art. 36 cost. e dell’art. 2099 c.c., il ricorrente si duole che la Corte territoriale abbia attribuito le singole voci retributive pretese liquidando quanto richiesto senza procedere a confronto tra quanto dovuto e quanto percepito, in difformità con il costante orientamento giurisprudenziale per cui il raffronto tra retribuzione dovuta e percepita non va fatto per singole voci, ma con riferimento agli importi complessivi.

15. Analogamente col terzo motivo, si ribadiscono le doglianze enunciate nel secondo per l’erronea determinazione della base di calcolo della tredicesima e dello straordinario ed infine, con il quarto mezzo, sia aggiunge la denuncia della violazione dell’art. 2120 c.c.

16. I motivi che precedono, esaminati congiunta mente, meritano accoglimento, per il profilo di censura inerente al vizio motivazionale, per avere la Corte territoriale attribuito il credito retributivo preteso dalla dottoressa G. senza operare alcun raffronto, né motivare sul punto, tra la retribuzione dovuta e quella percepita, e riverberandosi il predetto vizio anche sulla determinazione della base di calcolo del credito retributivo per tredicesima mensilità e per lavoro straordinario.

17. Passando all’esame del ricorso incidentale autonomo avverso il capo della sentenza che ha escluso il diritto della dottoressa G. alla percezione degli importi maturati per l’attività di pronta reperibilità sul presupposto che si trattasse di voce di mera derivazione contrattuale (così la Corte territoriale), con unico articolato motivo è dedotta la violazione dell’art. 36 Cost. e degli artt. 2060,2094,2099, 2108 c.c. e il vizio di motivazione.

18. Nell’illustrazione del motivo la ricorrente incidentale si duole dell’illogicità della tesi abbracciata dalla Corte territoriale, con deduzione all’evidenza inammissibile giacché la censura, per come svolta, non impinge nel tipico paradigma del vizio per violazione di legge e risulta comunque priva, per come formulata, della necessaria indicazione delle affermazioni in diritto contenute nella sentenza gravata che si assumono in contrasto con le norme regolatrici della fattispecie o con l’interpretazione delle stesse fornita dalla giurisprudenza di legittimità, sicché non risulta in tal modo consentito alla Corte di legittimità di adempiere al proprio compito istituzionale di verificare il fondamento della denunziata violazione.

19. Quanto alla mancanza di prova, la ricorrente incidentale, pur rimarcando la non univoca motivazione della ratio decidendi (vale a dire la riferibilità della statuizione anche all’indennità di reperibilità notturna), svolge la censura limitandosi ad evocare risultanze probatorie del processo “sopra citate” dimostrative senza ombra di dubbio, a suo avviso, della quantità e qualità del lavoro svolto, ma in tali termini la doglianza non si conforma né alla regola dell’autosufficienza, né alle prescrizioni dell’art. 366, n. 6, c.p.c. e demanda, inammissibilmente, alla Corte di legittimità il compito di sceverare, nella diffusa esposizione anteposta allo svolgimento dei motivi d’impugnazione, a quali delle risultanze la parte avesse inteso riferirsi.

20. Al ogni buon conto è principio di diritto, nella giurisprudenza di questa Corte, che in tema di adeguamento della retribuzione ai sensi dell’art. 36 Cost., il giudice del merito, anche se il datore di lavoro non aderisca ad una delle organizzazioni sindacali firmatane, ben può assumere a parametro il contratto collettivo di settore, che rappresenta il più adeguato strumento per determinare il contenuto del diritto alla retribuzione, anche se limitatamente ai titoli contrattuali che costituiscono espressione, per loro natura, della giusta retribuzione, con esclusione, quindi, dei compensi aggiuntivi, degli scatti di anzianità e delle mensilità aggiuntive oltre la tredicesima. Ove il giudice del merito intenda discostarsi dalle indicazioni del contratto collettivo, ha l’onere di fornire opportuna motivazione, mentre costituisce specifico onere del datore di lavoro quello di indicare gli elementi dai quali risulti la inadeguatezza, in eccesso, delle retribuzioni contrattualmente previste in considerazione di specifiche situazioni locali o della qualità della prestazione offerta dal lavoratore (Cass. 5519/2004 e 27591 /2005 e numerose successive conformi).

21. La sentenza impugnata è, quindi, conforme a diritto avendo i Giudici di secondo grado, ai fini della determinazione della giusta retribuzione ex art. 36 Cost-, correttamente adottato quale parametro di riferimento il contratto collettivo del settore, con esclusione di un istituto, quale la pronta reperibilità, tipicamente contrattuale.

22. In definitiva, per le esposte considerazioni vanno accolti il secondo, terzo e quarto motivo del ricorso principale e rigettati il primo motivo dei ricorso principale ed il ricorso indentale.

23. Per essere necessari ulteriori accertamenti di fatto la causa va rimessa, ai sensi dell’art. 384 c.p.c., ad altro Giudice, che si designa nella medesima Corte d’appello, in diversa composizione, che procederà ad un nuovo esame della controversia alla stregua di quanto sinora detto.

24. Al Giudice del rinvio si rimette anche la disciplina delle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

Riunisce i ricorsi; accoglie il secondo, terzo e quarto motivo del ricorso principale, respinto il primo motivo ed il ricorso incidentale; cassa la sentenza impugnata, per i motivi accolti e rinvia, anche per le spese del giudizio di legittimità, alla medesima Corte d’appello, in diversa composizione.

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Illegittimo il licenziamento disciplinare intimato dall’ufficio non competente (Cass. n. 27128/2013)

Svolgimento del processo

Con sentenza n. 841/2008 il Giudice del lavoro del Tribunale di Potenza, in parziale accoglimento del ricorso proposto da F.G. in data 8-3-2007 nei confronti dell’Azienda Ospedaliera “Ospedale San Carlo” di (…), dichiarava l’illegittimità del licenziamento da quest’ultima intimato e condannava la convenuta al pagamento in favore del ricorrente della somma di Euro 33.254,88, a titolo di indennità di mancato preavviso, oltre interessi dal dovuto al saldo.
Con il suddetto ricorso il F. , dirigente medico di I livello presso l’U.O. di Ostetricia e Ginecologia del detto Ospedale dal 14-1-2002, aveva esposto: che nel giugno 2005 aveva avanzato all’Ufficio del Personale richiesta di aspettativa per sei mesi (dal 16-7-2005 al 15-1-2006), avendo ricevuto incarico a tempo determinato presso l’Ospedale Cristo Re di *Roma*; che, invitato a riprendere servizio con telegramma del 21-7-2005, egli aveva chiarito la propria posizione con racc. del 27-7-2005, giustificando la domanda per i motivi di studio e aggiornamento scientifico specificati; che, dopo un telegramma di risposta negativa ed un nuovo invito a riprendere servizio, aveva ricevuto comunicazione del diniego dell’aspettativa (per essere l’Ospedale Cristo Re di natura privata – nota del 18-7-2005 -) e della contestazione dell’addebito (nota dell’1-8-2005), con invito a comparire per T8-8-2005 per rispondere di “assenza dal lavoro nonostante il diniego dell’aspettativa; ritardata e telegrafica risposta del 27-7-2005; inconferente e pretestuosa equiparazione dell’Ospedale Cristo Re ad una struttura pubblica; gravità del comportamento; cumulo di impieghi”; che egli era comparso ed aveva presentato memoria difensiva; che in data 19-8-2005 l’azienda aveva comunicato al Comitato dei Garanti di ritenere infondate le difese e chiesto il parere sulla risoluzione del contratto; che in data 19-9-2005 il D.G. C. , nel corso di una riunione con oltre 10 medici, aveva annunciato il suo licenziamento, con notizia giunta alla stampa; che solo successivamente gli era pervenuta comunicazione del dirigente *** con allegato il provvedimento del 7-10-2005 con cui l’Azienda aveva deliberato di recedere dal rapporto.
Tanto premesso, il F. aveva chiesto la declaratoria di illegittimità del licenziamento e la condanna dell’Azienda convenuta al pagamento delle somme determinate come da conteggi effettuati con riferimento all’intero rapporto (e relativi a festività e ferie non godute, indennità di mancato preavviso, TFR, danni non patrimoniali) oltre al risarcimento dei danni esistenziali.
Con la sentenza di primo grado il giudice adito riteneva che, pur essendo acclarata la legittimità della scelta di risolvere il rapporto, il recesso era viziato sul piano formale, essendo stato irrogato dal Direttore Generale anziché dall’Ufficio Procedimenti Disciplinari (ex art. 55 d.lgs. n. 165/2001), e condannava l’Azienda al pagamento dell’indennità di mancato preavviso, quantificata dal CTU, respingendo tutte le altre richieste.
Avverso tale sentenza l’Azienda Ospedaliera “Ospedale San Carlo” di (…) proponeva appello chiedendone la riforma con il rigetto integrale della domanda di controparte. Il F. si costituiva chiedendo il rigetto dell’appello principale e proponendo appello incidentale per i seguenti motivi: 1) difetto di rappresentanza in giudizio, difetto di legittimazione passiva in primo grado e attiva in grado d’appello – omessa pronuncia circa la dichiarazione di contumacia – inammissibilità dell’appello; 2) vizio procedimentale – contestazione addebito; 3) illegittimità del diniego dell’aspettativa; 4) vizio di motivazione nella negazione dei danni non patrimoniali, circa diritto riservatezza, licenziamento e mobbing; 5) ferie e festività non godute – vizio di motivazione; 6) divieto di cumulo di interessi e rivalutazione; 7) illegittimità del licenziamento irrogato da organo incompetente – riforma della sentenza sul punto errore formale.
La Corte d’Appello di Potenza, con sentenza depositata il 10-6-2010, in accoglimento dell’appello principale rigettava la domanda proposta dal F. e condannava quest’ultimo a restituire all’Azienda le somme da questa corrisposte in esecuzione della sentenza appellata oltre interessi legali dalla data del pagamento al soddisfo; rigettava altresì l’appello incidentale e condannava il F. al rimborso in favore di controparte di due terzi delle spese del doppio grado, compensandone il residuo terzo.
In sintesi la Corte territoriale, esclusa preliminarmente la sussistenza di alcun vizio di rappresentanza in giudizio dell’azienda e premessa la distinzione tra responsabilità dirigenziale e responsabilità disciplinare, affermava che mentre l’art. 55 comma 4 del d.lgs. n. 165 del 2001 è una norma generale e si applica a tutto il personale non dirigenziale, l’art. 21 dello stesso d.lgs. è una norma speciale applicabile solo al ruolo dirigenziale, con la conseguenza che, dovendo farsi riferimento per la responsabilità disciplinare alla disciplina collettiva applicabile ratione temporis, nella fattispecie sussisteva la competenza del Direttore Generale con la sola necessità dell’acquisizione del previo parere del Comitato dei Garanti.
La Corte di merito riteneva inoltre legittimo anche sul piano sostanziale il provvedimento adottato dall’azienda, posto che un giudizio di ingiustificatezza del diniego della stessa giammai avrebbe potuto avere effetti sananti rispetto ad un comportamento tenuto dal dipendente e sostanziatosi in una consapevole sottrazione agli obblighi di prestazione lavorativa, in totale indifferenza rispetto alle determinazioni aziendali (non incidendo peraltro sulla regolarità del procedimento disciplinare la circostanza della contemporanea ricezione da parte del F. sia del diniego dell’aspettativa sia della contestazione dell’addebito) e confermava, infine, il rigetto delle pretese risarcitorie relative all’asserita situazione di mobbing e al dedotto mancato godimento di ferie e festività, in mancanza di relative allegazioni e prove.
Per la cassazione di tale sentenza il F. ha proposto ricorso con sette motivi.
L’Azienda Ospedaliera “Ospedale san Carlo” di (…) ha resistito con controricorso.

Motivi della decisione

Con il primo motivo il ricorrente, denunciando difetto di rappresentanza processuale e di jus postulandi, carenza di legittimazione passiva in primo grado ed attiva in appello, con conseguente inammissibilità dell’appello e nullità della sentenza, deduce che l’avv. *************** si è avvalso in appello, come già in prime cure, di un mandato conferitogli con delibera del 11-9-2007, avente il suo presupposto in una delega che il ******** , direttore generale, ebbe a conferire al direttore amministrativo con atto del 10-8-2004, perché lo sostituisse in caso di assenza e di impedimento, ed, invece, azionata per la costituzione nel giudizio di primo grado (comparsa depositata il 29-9-2007), quando il ******** era già dimissionario e l’Azienda era vacante (dal 21-5-2007), in violazione dell’art. 3 bis comma 2 del d.lgs. n. 502/1992 (che prevede la nomina del nuovo direttore generale nel termine perentorio di 60 giorni, scaduto il quale bisogna nominare un commissario ad acta).
In sostanza il ricorrente, come già eccepito davanti ai giudici di merito, ribadisce che l’Azienda ha agito in nome di un direttore generale già dimissionario e perciò non più suo legale rappresentante.
Il motivo è infondato.
Come già rilevato dalla Corte territoriale, il mandato difensivo in favore dell’avv. *************** (a margine della costituzione di primo grado) è stato conferito dal ******** , che rivestiva, in ragione delle intervenute dimissioni del Dott. C. , le funzioni di direttore generale in quanto già individuato ex art. 10, comma, 10 della l.r. n. 1857 del 2004 (giusta delibera della Giunta Regionale n. 758 del 21-5-2007).
La legittimazione del ******** a rappresentare l’Azienda ed a conferire il mandato, in base alla quale la stessa si è costituita in giudizio ed ha proposto appello, ha trovato, quindi, fondamento innanzitutto nell’atto deliberativo della Giunta Regionale prodotto in giudizio.
Del resto, nella fattispecie, neppure poteva trovare applicazione l’art. 3 bis del d.lgs. n. 502/1992 (invocato in questa sede dal F. ), riferendosi tale norma alla ipotesi di vacanza dell’ufficio, mentre nel caso in esame la Giunta Regionale aveva immediatamente disposto, con la citata delibera, l’attribuzione delle funzioni di Direttore Generale al Dott. R..G. , già direttore amministrativo, senza soluzione di continuità e fino a nuova nomina.
Con il secondo motivo il ricorrente censura l’impugnata sentenza nella parte in cui ha ritenuto di accogliere la tesi dell’Azienda circa la non applicabilità ai dirigenti della disposizione di cui all’art. 55 comma 4 del d.lgs. n. 165/200, e, posto che mentre tale disposizione “è una norma generale e si applica a tutto il personale non dirigenziale”, l’art. 21 dello stesso d.lgs. “è una norma speciale applicabile solo al ruolo dirigenziale”, ha affermato che “in sostanza, se può ipotizzarsi come legittimo che la contrattazione collettiva relativa ai dirigenti preveda, per l’ipotesi di responsabilità disciplinare, la stessa procedura prevista per i dipendenti del citato art. 55 co. 4, non è di contro, illegittimo che, nella medesima sede, si preveda una disciplina diversa, prescindendo dalla previsioni di cui al citato art. 55 co. 4”.
Al riguardo il ricorrente deduce che, fatta salva l’applicazione del citato art. 21 per l’ipotesi di “responsabilità dirigenziale”, a tutti i procedimenti disciplinari concernenti la “responsabilità disciplinare” di cui all’art. 55, doveva applicarsi, anche per i dirigenti, la relativa disciplina di legge, inderogabile da parte della contrattazione collettiva, in relazione alla competenza dell’ufficio competente per i procedimenti disciplinari (u.c.p.d.).
Il motivo è fondato come di seguito.
Innanzitutto va precisato che nella fattispecie deve farsi riferimento alla disciplina di legge dell’epoca (artt. 21 e 55 d.lgs. 165/2001, nel testo vigente nel periodo luglio/ottobre 2005, anteriore alle modifiche successive ed in specie alla disciplina introdotta dal d.lgs. n. 150 del 2009).
L’art. 55 così disponeva: “Sanzioni disciplinari e responsabilità (Art. 59 del d.lgs. n.29 del 1993, come sostituito dall’art. 27 del d.lgs. n.546 del 1993 e successivamente modificato dall’art.2 del decreto legge n.361 del 1995, convertito con modificazioni dalla legge n.437 del 1995, nonché dall’art.27, comma 2 e dall’art.45, comma 16 del d.lgs n.80 del 1998).
1. Per i dipendenti di cui all’articolo 2, comma 2, resta ferma la disciplina attualmente vigente in materia di responsabilità civile, amministrativa, penale e contabile per i dipendenti delle amministrazioni pubbliche.
2. Ai dipendenti di cui all’articolo 2, comma 2, si applicano l’articolo 2106 del codice civile e l’articolo 7, commi primo, quinto e ottavo, della legge 20 maggio 1970, n. 300.
3. Salvo quanto previsto dagli articoli 21 e 53, comma 1, e ferma restando la definizione dei doveri del dipendente ad opera dei codici di comportamento di cui all’articolo 54, la tipologia delle infrazioni e delle relative sanzioni è definita dai contratti collettivi.
4. Ciascuna amministrazione, secondo il proprio ordinamento, individua l’ufficio competente per i procedimenti disciplinari. Tale ufficio, su segnalazione del capo della struttura in cui il dipendente lavora, contesta l’addebito al dipendente medesimo, istruisce il procedimento disciplinare e applica la sanzione. Quando le sanzioni da applicare siano rimprovero verbale e censura, il capo della struttura in cui il dipendente lavora provvede direttamente.
L’Art. 21, dal canto suo, all’epoca così stabiliva:
“Responsabilità’ dirigenziale (Art. 21, commi 1, 2 e 5 del d.lgs. n. 29 del 1993, come sostituiti prima dall’art. 12 del d.lgs. n. 546 del 1993 e poi dall’art. 14 del d.lgs. n. 80 del 1998 e successivamente modificati dall’art. 7 del d.lgs. n. 387 del 1998).
1. Il mancato raggiungimento degli obiettivi, ovvero l’inosservanza delle direttive imputabili al dirigente, valutati con i sistemi e le garanzie di cui all’articolo 5 del decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 286, comportano, ferma restando l’eventuale responsabilità disciplinare secondo la disciplina contenuta nel contratto collettivo, l’impossibilità di rinnovo dello stesso incarico dirigenziale. In relazione alla gravità dei casi, l’amministrazione può, inoltre, revocare l’incarico collocando il dirigente a disposizione dei ruoli di cui all’articolo 23, ovvero recedere dal rapporto di lavoro secondo le disposizioni del contratto collettivo…..” (comma così sostituito dall’art. 3, comma 2, lettera a) della legge n. 145 del 2002, poi ulteriormente sostituito nel 2009).
Con riferimento, quindi, a tale disciplina vigente ratione temporis, nella “responsabilità disciplinare”, scaturente in generale dalla violazione dei doveri del dipendente pubblico privatizzato è competente (salvo che per il rimprovero verbale e la censura) l’u.c.p.d. e la “tipologia delle infrazioni e delle relative sanzioni è definita dai contratti collettivi”, mentre per la “responsabilità dirigenziale”, caratterizzata dal “mancato raggiungimento degli obiettivi” ovvero “dall’inosservanza delle direttive imputabili al dirigente”, l’amministrazione “può recedere dal rapporto secondo le disposizioni del contratto collettivo” (e i provvedimenti di cui all’art. 21, comma 1, “sono adottati previo conforme parere di un comitato di garanti” – v. successivo art. 22-).
La differenza intrinseca tra le due responsabilità si riflette quindi sulla competenza, sulla disciplina relativa al procedimento e alle sanzioni e sull’ambito del ruolo della contrattazione collettiva.
Orbene, come è stato affermato da questa Corte, “in tema di rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, ai sensi dell’art. 59, quarto comma, del D.Lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, trasfuso nell’art. 55 del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, tutte le fasi del procedimento disciplinare sono svolte esclusivamente dall’ufficio competente per i procedimenti disciplinari (u.c.p.d.), il quale è anche l’organo competente alla irrogazione delle sanzioni disciplinari, ad eccezione del rimprovero verbale e della censura. Ne consegue che il procedimento instaurato da un soggetto o organo diverso dal predetto ufficio, anche se questo non sia ancora stato istituito, è illegittimo e la sanzione irrogata è, in tale caso, affetta da nullità, risolvendosi in un provvedimento adottato in violazione di norme di legge inderogabili sulla competenza; né la previsione legislativa è suscettibile di deroga ad opera della contrattazione collettiva, sia per l’operatività del principio gerarchico delle fonti, sia perché il terzo comma dell’art. 59 cit. attribuisce alla contrattazione collettiva solo la possibilità di definire la tipologia e l’entità delle sanzioni e non anche quella di individuare il soggetto competente alla gestione di ogni fase del procedimento disciplinare.” (v. Cass. 5-2-2004 n. 2168, in una fattispecie riguardante proprio un licenziamento di un dirigente sanitario di primo livello; nello stesso senso v. anche Cass. 30-9-2009 n. 20981, in una fattispecie di licenziamento di direttore generale di un Comune).
Nel contempo questa Corte ha anche precisato che “nel pubblico impiego contrattualizzato, trova applicazione anche con riferimento alla dirigenza sanitaria il principio di cui all’art. 55 del d.lgs. 165 del 2001, secondo il quale tutte le fasi del procedimento disciplinare sono svolte esclusivamente dall’ufficio competente per i procedimenti disciplinari, il quale è anche l’organo competente all’irrogazione delle sanzioni disciplinari, ad eccezione del rimprovero verbale e della censura, con la conseguenza che il procedimento instaurato da un soggetto diverso al predetto ufficio è illegittimo e la sanzione è affetta da nullità, restando altresì escluso l’intervento nel procedimento del comitato dei garanti, che è previsto per il diverso caso della responsabilità dirigenziale” (v. Cass. 17-6-2010 n. 14628). Del resto proprio in base alla diversità della natura intrinseca della responsabilità disciplinare (che concerne le condotte realizzate in violazione di singoli doveri) rispetto alla natura intrinseca della responsabilità dirigenziale (che riguarda le sole ipotesi di responsabilità gestionale per il mancato raggiungimento degli obbiettivi nell’attività amministrativa e di grave inosservanza delle direttive impartite dall’organo competente a ciò preposto), è stata da questa Corte affermata la necessità del previo conforme parere del comitato dei garanti (v. Cass. 8-4-2010 n. 8329, Cass. n. 14628/2010 cit, Cass. 14-9-2011 n. 18769, cfr. già Cass. 2-2-2007 n. 3929).
Tali principi vanno qui riaffermati, precisandosi (sempre con riferimento alla normativa nella fattispecie applicabile ratione temporis) che allorquando l’amministrazione fa valere ragioni intrinseche di responsabilità disciplinare e non di responsabilità dirigenziale, anche per i dirigenti non può che trovare applicazione la disciplina generale di cui all’art. 55 del d.lgs. n. 165 del 2001 (nel testo all’epoca vigente) e non anche quella di cui all’art. 21 dello stesso d.lgs..
Orbene la sentenza impugnata, pur rilevando che “nello specifico, la contestazione di addebito (consistente nella violazione dello specifico dovere di rendere la prestazione – ingiustificata e protratta assenza dal lavoro -, nella manifesta insubordinazione, nell’essersi il F. consapevolmente posto in una posizione di incompatibilità) ha un contenuto evidentemente disciplinare”, disapplicando in concreto i suddetti principi e con un evidente salto logico, ha affermato che “ai sensi dunque, di quanto previsto dal citato art. 21 occorre far riferimento, per tale tipo di responsabilità alla disciplina contenuta nel contratto collettivo” ed ha ritenuto inapplicabile l’art. 55 del d.lgs. n. 165/2001, non evincendosi nel contratto stesso alcun richiamo a tale procedura.
A tale riguardo va rilevato che la ratio sottesa al citato art. 55 vada individuata nell’esigenza di assoggettare ai medesimi organi disciplinari l’esame della condotta di tutti coloro – e quindi anche dei dirigenti – cui vengono contestati addebiti che, in ragione della natura subordinata del loro rapporto lavorativo, configurano un inadempimento agli obblighi scaturenti da detti rapporti, con esclusione quindi di quelle condotte che necessitano invece di giudizi che richiedono differenti criteri valutativi per avere ad oggetto non la configurabilità della responsabilità disciplinare dei dirigenti ma la responsabilità scaturente da un esercizio dei loro poteri del tutto inadeguato rispetto alla rilevanza delle funzioni ad essi attribuite.
In tali sensi va quindi accolto il secondo motivo, restando assorbiti tutti gli altri motivi, riguardanti questioni successive in ordine logico (ed in specie il terzo e il quarto profili ulteriori di illegittimità del licenziamento e il quinto, il sesto e il settimo questioni comunque in qualche modo consequenziali.
L’impugnata sentenza va pertanto cassata con rinvio alla Corte d’Appello di Napoli, la quale provvederà attenendosi ai principi sopra riaffermati, statuendo anche sulle spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte rigetta il primo motivo, accoglie il secondo, assorbiti gli altri, cassa l’impugnata sentenza e rinvia, anche per le spese, alla Corte di Appello di Napoli.

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Illegitttimo il licenziamento della lavoratrice intimato entro l’anno di matrimonio (Cass. n. 27055/2013)

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

M.L. impugnava avanti il Tribunale del lavoro di Roma il licenziamento intimatole il 24.4.2003 ed allegava che lo stesso era stato intimato entro l’anno dal matrimonio. Si costituiva la B. s.r.l. che contestava la fondatezza della domanda. Il Tribunale di Roma con sentenza del 3.11.2005 dichiarava la nullità del recesso, condannando la società al pagamento delle retribuzioni non percepite sino alla riammissione in servizio.
La Corte di appello di Roma con sentenza del 23.5.2008 rigettava sia l’appello principale della società che quello incidentale della lavoratrice. La Corte osservava che il recesso doveva ritenersi effettuato entro l’anno in quanto era stato disposto entro questo termine anche se differito per l’esecuzione al termine del preavviso. La norma utilizzava il termine “disposto” indicando chiaramente che si ci doveva riferire al momento in cui era stato deciso il recesso ed inoltre la Cassazione si era espressa in tal senso, anche se in un caso di licenziamento di lavoratrice madre, ma la ratio delle due disposizioni era identica. L’ipotesi di cessazione di attività dell’azienda non poteva estendersi sino a coprire mere ipotesi di ristrutturazione organizzativa nei reparti ricevimento e portineria e reparto centralino, come allegato dalla società appellante.
Per la cassazione di tale decisione propone ricorso la società con tre motivi; resiste la lavoratrice con controricorso, che ha anche depositato memoria difensiva ex art. 378 c.p.c.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo si allega la violazione efo falsa ed errata applicazione di norme di diritto con riguardo all’art. 6 legge 604/66 in relazione all’art. 1 L. 7/1963 ed alle previsioni di cui agli artt. 1421 e 1422 c.c., nonché l’insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia. Il recesso non era stato impugnato entro i 60 gg.
Il motivo è infondato alla stregua della consolidata giurisprudenza di questa Corte secondo la quale “il termine di 60 gg. per l’impugnazione del licenziamento previsto dall’art. 6 legge n. 604/66 deroga ai principio generaie- desumibile dagli artt. 1421 e 1422 c.c.- secondo il quale, salvo disposizioni di legge, la nullità può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse e l’azione per farla dichiarare non è soggetta a prescrizione. Ne consegue che, sotto questo profilo, la disposizione di cui al citato art. 6 legge n. 604/66 è da considerarsi di carattere eccezionale e non è perciò applicabile, neanche in via analogica, ad ipotesi di nullità del licenziamento che non rientrino nella previsione di cui alla citata legge n. 604/66.”(cass. n. 3022/2003; n. 6l0/2000).
Con il secondo motivo si allega la violazione dell’art. 1 legge n. 7/l963 in relazione all’art. 12 e dell’art. 2118 c.c., nonché degli artt. 155 c.p.c. e 2963 c.p.c. e nel confronto con l’art. 2 commi 1 e 2 legge n. 1024 del 1971, nonché l’omessa e/o insufficiente motivazione della sentenza impugnata su punto decisivo della controversia. L’operatività del recesso era stabilita dopo il termine annuale; il caso non era sovrapponibile a quella della lavoratrice madre; la ratio delle due disposizioni era diversa. Il recesso non era stato impugnato specificamente perché attuato per ragioni di matrimonio.
Il secondo motivo appare infondato. L’art. 1 legge n. 7 del 1963 dispone “del pari nulli sono i licenziamenti attuati a causa del matrimonio” specificando al comma 3 “si presume che il licenziamento della dipendente nel periodo intercorrente dal giorno della richiesta delle pubblicazioni di matrimonio …. a un anno dopo la celebrazione, sia stato disposto per causa di matrimonio”. Il termine “disposto” non lascia adito a dubbi di sorta, così come correttamente sottolineato nella sentenm impugnata, che la presunzione di nullità riguarda ogni recesso che sia stato “deciso” nell’arco temporale indicato per legge, indipendentemente dal momento in cui la “decisione” di recesso sia stata attuata. Una diversa interpretazione porterebbe del resto a
soluzioni in contrasto non solo con la formulazione letterale della nomia ma anche con ratio della disciplina finendo con il consentire abusi e l’aggiramento della normativa in parola. Non sussiste alcune diversità di ratio rispetto alla disciplina di cui alla legge n. 1204/197l in materia di tutela della lavoratrice madre interpretata da questa Corte con la sentenza n. 1526/1998 (richiamata nella sentenza impugnata) nel senso dell’irrilevanza del momento di operatività del recesso (e quindi del periodo di preavviso), essendo prevalente la data in cui questo è stato deciso. Si tratta di provvedimenti legislativi che nel loro insieme tendono a rafforzare la tutela della lavoratrice in momenti di passaggio “esistenziale” particolarmente importanti da salvaguardare attraverso una più rigorosa disciplina limitativa dei licenziamenti che sgravi la lavoratrice dall’onere della prova di una discriminazione addossando al datore di lavoro l’onere di allegare e documentate l’esistenza di una legittima causa di scioglimento del rapporto. I due provvedimenti legislativi sono palesemente accumunati da questo medesimo scopo di ordine costituzionale ed anche dalle stesse tecniche di tutela. Pertanto sul piano della interpretazione analogica il precedente di questa Corte è applicabile anche al caso di esame. Da ultimo non emerge che la lavoratrice abbia mai rinunciato all’impugnazìone del recesso perché intimato per ragioni di matrimonio.
Con il terzo motivo si allega la violazione e/o falsa applicazione di norme di diritto, anche in relazione all’art. 4 Cost. a ragione delia pacifica sussistenza di un giustificato motivo oggettivo anche nell’applicazione che ne fa l’art. 54 comma III lettera b) dlgs. 151/2001 per come richiamato nell’art. 7/1963 e dunque dell’illegittima interferenza da parte dei giudicanti in sede di appello delle scelte aziendali ed organizzative di parte datoriali. Vi era stata “cessazione dell’attività dell’azienda ” come richiesto dalla norma come motivo giustificato di recesso. Era, infatti cessato il ramo aziendale ex art. 54 terzo comma d.lgs 54/2001 ove era addetta la lavoratrice e quindi il recesso appariva legittimo essendo in sostanza finita l’attività dell’azienda ove era addetta la lavoratrice. La M. era stata spostata dalla portineria al centralino, settore poi soppresso in quanto esternalizzato. Si trattava di scelte imprenditoriali non sindacabili da parte dei Giudice ex art. 41 della Costituzione.
Il terzo motivo appare intbndato in quanto già ia Corte di appello ha osservato che, anche a dare per ammesso che l’ipotesi prevista di cessazione delI’attività dell’azienda possa, in quanto legittirnante il recesso nel periodo sospetto, valere anche per mere ipotesi di cessazione del ramo di azienda, nel caso in esame si era solo dimostrato una complessa operazione di ristrutturazione organizzativa attraverso il ridimensionamento e la diversa organizzazione dei Reparti ricevimento e portineria e quindi l’esistenza di ragioni inerenti l’attività produttiva e l’organizzazione del lavoro che la Legge non ritiene possano giustificare un recesso nel periodo sospetto. Peraltro ha osservato la Corte territoriale ia cessazione del Reparto del centralino è stata fatta valere in giudizio tardivamente. Si tratta di questioni comunque non rilevanti per giustificare un recesso nel periodo sospetto in quanto il legislatore a monte ha ritenuto, come già detto, pertinente solo la cessazione dell’attività, non una sua ristrutturazione, giudicando in via presuntiva prevalente sul punto la necessità della tutela rafforzata della lavoratrice- donna rispetto al diritto di cui all’art. 41 Cost., in un bilanciamento tra interessi costituzionali in gioco in coerenza con quanto previsto dal capoverso dello stesso articolo della Carta costituzionale.
Non vi è stata alcuna intromissione dell’Autorità giudiziaria nella sfera di libertà imprenditoriale essendosi il Giudice limitato ad accertare che i motivi addotti dall’imprenditore per il recesso erano già stati giudicati dal legisiatore non sufficienti per giustificare il provvedimento di recesso adottato. Nel motivo si finisce, poi, per sollevare questioni di merito, non pertinenti in questa sede, in quanto la Corte territoriale ha accertato che non vi è stata alcuna cessazione di attività, ma solo una ristrutturazione produttivo-organizzativa.
Si deve quindi rigettare il proposto ricorso. Le spese di lite- liquidate come al dispositivo- seguono la soccombenza.

P.Q.M.

La Corte:
rigetta il ricorso. Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese di giudizio di legittimità che si liquidano in euro l00,00 per spese, nonché in curo 3.500.00 per compensi, oltre accessori.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 26.9.2013

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Illegittimo il licenziamento del dipendente che durante le ferie, preventivamente approvate, non risponde alle chiamate del datore (Cass. n. 27057/2013)

Svolgimento del processo

G.P. premesso di essere stato assunto il 1.10.1991 alle dipendenze del Comune di Revere con contratto a tempo indeterminato come responsabile dell’Ufficio Tecnico e di essere stato licenziato, con lettera del 28.10.2005, per assenza ingiustificata dall’8.8.05, adiva il Tribunaie di Mantova contestando la legittimità formale e sostanziale del recesso in quanto egli si trovava legittimamente in ferie.
Si costituiva in giudizio il Comune di Revere, che contestava quanto dedotto, difendendo la regolarità formale e sostanziale del licenziamento e negando di dovere alcunché come differenze retributive.
Il primo giudice, sentito il superiore gerarchico del G. che riconosceva come propria la firma apposta alla domanda di ferie, accoglieva parzialmente le domande, ritenendo illegittimo il licenziamento in quanto l’assenza era giustificata dalla concessione delle ferie, e condannando il Comune alla reintegrazione e al risarcimento del danno ex art. 18 L. 300/70, detratto l’aliunde perceptum, oltre alla corresponsione di una parte degli incentivi richiesti.
Appellava il Comune lamentando l’erroneità della sentenza che non aveva tenuto conto del fatto che il licenziamento era seguito a due ordini di riprendere servizio, a cui il dipendente non aveva adempiuto; poiché egli era tenuto, da una precisa norma del contratto collettivo, ad essere reperibile, il fatto che non vi avesse provveduto rendeva automaticamente conosciute tutte le comunicazioni inviategli al domicilio inizialmente dichiarato, benché non ritirate. Il datore di lavoro, infatti, manteneva sempre il potere di revocare le ferie già concesse e il non aver adempiuto all’obbligo di presentarsi al lavoro rendeva illegittima la condotta contestata.
Si costituiva il G. resistendo al gravame e proponendo appello incidentale circa il mancato riconoscimento di taluni compensi aggiuntivi richiesti.
Quanto all’appello principale evidenziava che, essendo l’assenza legittima, il dipendente non aveva nessun obbligo di reperibilità durante le ferie.
Con sentenza depositata il 2 luglio 2010, la Corte d’appello di Brescia respingeva entrambi i gravami.
Per la cassazione propone ricorso il Comune di Revere, affidato a tre motivi, poi illustrati con memoria.
Resiste il G. con controricorso.

Motivi della decisione

1.-Con il primo motivo il ricorrente denuncia la violazione e falsa applicazione degli artt. 1335 c.c. e 45 e 23 del c.c.n.l. 6 luglio 1995 per il personale dipendente dalle amministrazioni del Comparto Regioni-Autonomie locali, così come sostituito dall’art. 24 del c.c.n.l. 22.1.04. Omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo della controversia (art. 360, comma 1, nn. 3 e 5 c.p.c.).
Lamenta che il giudice di appello negò erroneamente che le comunicazioni (di richiamo in servizio) inviate al dipendente presso il suo domicilio fossero irrilevanti essendo questi in ferie.
Ciò in base al principio di cui all’art. 1335 c.c. nonché al principio secondo cui, a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 3 del 2010, dichiarativa dell’illegittimità costituzionale dell’art. 140 c.p.c., la notificazione effettuata ai sensi di tale disposizione si perfeziona, per il destinatario, con il ricevimento della raccomandata informativa, se anteriore al maturarsi della compiuta giacenza, ovvero, in caso contrario, con il decorso del termine di dieci giorni dalla spedizione (Cass. n. 4748/11).
Evidenzia che l’art. 23 del c.c.n.l. di comparto prevedeva tra i doveri del dipendente quello di “comunicare all’amministrazione la propria residenza e, ove non coincidente; la dimora temporanea nonché ogni successivo mutamento delle stesse.
Ne conseguiva che il dipendente in ferie fosse tenuto a comunicare la sua dimora temporanea ed i successivi eventuali mutamenti.
Il motivo è infondato. La norma contrattuale invocata tutela il diritto del datore di lavoro di conoscere il luogo ove inviare comunicazioni al dipendente nel corso del rapporto di lavoro e non già, stante la natura costituzionalmente tutelata del bene, ivi comprese le connesse esigenze di privacy, durante il legittimo godimento delle ferie (che il lavoratore è libero, salvo diverse pattuizionì, di godere secondo le modalità e nelle località che ritenga più congeniali al recupero delle sue energie psicofisiche), risolvendosi l’opposta interpretazione in una compressione del diritto alle ferie, costringendo il lavoratore in viaggio non solo a far conoscere al datore di lavoro i luoghi e tempi dei suoi spostamenti, ma anche ad una inammissibile e gravosa attività di comunicazione formale, magari giornaliera, dei suoi spostamenti.
2. Con il secondo motivo il Comune denuncia la violazione dell’art. 2109 c.c. e dell’art. 18 dei c.c.n.l. 6.7.95, così come confermato dall’art. 45 del c.c.n.l. 22.1.04.
Lamenta che in ogni caso la Corte di merito avrebbe dovuto riconoscere che il datore aveva il diritto di richiamare dalle ferie il dipendente con ordine per quest’ultimo vincolante, permanendo, anche durante il godimento delle ferie, il potere del datore di lavoro di modificare il periodo feriale anche a seguito di una riconsiderazione delle esigenze aziendali, come del resto previsto dal citato art. 18 del c.c.n.l. che prevede la possibilità per il datore di lavoro di interrompere o sospendere il periodo feriale già in godimento.
3. Con il terzo motivo il Comune lamenta la violazione e falsa applicazione dell’art. 55 d.lgs. n. 165/01 e dell’art. 25 del c.c.n.l. per il personale del comparto Regioni-Autonomie locali del 6.7.95 e 22.1.04. Lamenta che dal combinato disposto delle norme invocate doveva evincersi la legittimità del licenziamento per l’assenza ingiustificata, quale che fosse la causa dell’assenza, evidenziando che il Comune aveva inviato al domicilio del G. (in ferie) l’invito a riprendere il servizio.
4. I motivi, che per la loro connessione possono esaminarsi congiuntamente, sono infondati. In realtà l’invocato art. 18 stabilisce, per quanto qui interessa, che “Le ferie sono un diritto irrinunciabile, non sono monetizzabili, salvo quanto previsto nel comma 16 (attinente l’impossibilità di fruirne). Esse sono fruite nel corso di ciascun anno solare, in periodi compatibili con le oggettive esigenze di servizio, tenuto conto delle richieste del dipendente” (comma 9); ancora che “Compatibilmente con le oggettive esigenze del servizio, ii dipendente può frazionare le ferie in più periodi. La fruizione delle ferie dovrà avvenire nel rispetto dei turni di ferie prestabiliti, assicurando comunque al dipendente che ne abbia fatto richiesta il godimento di almeno 2 settimane continuative di ferie nel periodo 1 giugno – 30 settembre” (comma 10); ancora che “Qualora le ferie già in godimento siano interrotte o sospese per motivi di servizio, il dipendente ha diritto al rimborso delle spese documentate pr il viaggio di rientro in sede e per quello di ritomo al luogo di svolgimento delle ferie, nonchè all’indennità di missione per la durata del medesimo viaggio; il dipendente ha inoltre diritto al rimborso delle spese anticipate per il periodo di ferie non goduto” (comma 11); ancora che “In caso di indifferibiii esigenze di servizio che non abbiano reso possibile ii godimento delle ferie nel corso dell’anno, le ferie dovranno essere fruite entro il primo semestre dell’anno successivo” (comma 12); quindi che “Le ferie sono sospese da malattie adeguatamente e debitamente documentate che si siano protratte per più di 3 giorni o abbiano dato luogo a ricovero ospedaliero. L’amministrazione deve essere stata posta in grado di accertarle con tempestiva informazione” (comma 14).
Come risulta evidente non vi è, nell’invocato art. 18, alcuna norma che preveda un potere totalmente discrezionale del datore di lavoro di interrompere o sospendere il periodo feriale già in godimento, risultando allo scopo insufficiente il generico inciso di cui al comma 11 “Qualora le ferie già in godimento siano interrotte o sospese per motivi di servizio”, che nulla dice circa le modalità con cui l’interruzione o la sospensione possa essere adottata e debba essere comunicata. Deve anzi evidenziarsi che questa Corte, pur avendo affermato il diritto del datore di lavoro di moditicare il periodo feriale in base soltanto a una riconsiderazione delle esigenze aziendali, ha al contempo ritenuto che le modifiche debbano essere comunicate al lavoratore con congruo preavviso (Cass. n. 1557/00). Ciò presuppone all’evidenza una comunicazione tempestiva ed efficace, idonea cioè ad essere conosciuta dal lavoratore prima dell’inizio del godimento delle ferie, tenendo conto che il lavoratore non è tenuto, salvo patti contrari, ad essere reperibile durante il godimento delle ferie (e salvo il diverso caso di comunicata malattia insorta nel periodo feriale, al fine di sospenderne il decorso e consentire al datore di lavoro i controlii sanitari, Cass. n. 12406/99).
Il lavoratore è infatti libero di scegliere le modalità (e località) di godimento delle ferie che ritenga più utili (salva la diversa questione dell’obbligo di preservare la sua idoneità fisica, Cass. sez. un. n.1892/82), mentre la reperibilità del lavoratore può essere oggetto di specifico obbligo disciplinato dal contratto individuale o collettivo del lavoratore in servizio ma non già del lavoratore in ferie, salvo specifiche difformi pattuizioni individuali o collettive.
Il ricorso deve pertanto rigettarsi.

Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso. Condanna il ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio di legittimità, che liquida in €. 50,00 per esborsi, €. 4.500,00 per compensi, oltre accessori di legge.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 26 settembre 2013.

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Cassa forense: nessun annullamento dell’annualità se il versamento è inferiore al dovuto (Cass. n. 26962/2013)

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

D.S.G. adiva il giudice del lavoro chiedendo che la Cassa nazionale di previdenza e assistenza forense fosse condannata al pagamento in suo favore della pensione di vecchiaia con decorrenza 1.6.2004, nella misura corrispondente a 35 anni di anzianità contributiva ed ai contributi accreditati e versati nella sua posizione assicurativa, e quindi in misura non inferiore a Euro 41.821,00 annui. Allegava di avere maturato il diritto a pensione in data 1.6.2004 e che la Cassa aveva sospeso l’esame della relativa domanda fino a che egli non avesse provveduto a pagare alcuni modesti importi contributivi, relativi all’IRPEF e all’IVA, che secondo la Cassa avrebbero dovuto essere versati negli anni 1992, 1993 e 1994.

Evidenziava che avendo sempre, e quindi anche negli anni in questione, versato contributi in misura superiore al limite massimo – l’eventuale accredito dei contributi ritenuti omessi sarebbe stato inlnfluente in relazione al’ammontare del rateo di pensione poichè questo era già comunque dovuto nella misura massima prevista.

La Cassa costituitasi precisava che la domanda era stata accolta ma che non erano stata conteggiata la intera contribuzione relativa al triennio in controversia.

Il ricorrente, dato atto della avvenuta liquidazione della pensione, modificava le conclusioni chiedendo la riliquidazione della prestazione sulla base ( anche) dei contributi effettivamente versati negli anni 1992,1993 e 1994, che la Cassa non aveva considerato.

Il Tribunale accoglieva la domanda.

La decisione era investita con appello principale dalla Cassa e con appello incidentale, limitato alla statuizione sul regolamento delle spese di lite, dal D.S..

La Corte di appello di Venezia accoglieva l’appello principale limitatamente alla statuizione sugli accessori; accoglieva l’appello incidentale e confermava nel resto la sentenza di primo grado.

Il giudice di appello escludeva il ricorrere della causa di sospensione del decorso del termine di prescrizione di cui all’art. 2941 c.c., n. 8, in dichiarata adesione alla pronunzia di questa Corte n. 9113 del 2007, secondo la quale l’operatività della causa di sospensione della prescrizione di cui all’art. 2941 c.c., n. 8), ricorre quando sia posta in essere dal debitore una condotta tale da comportare per il creditore una vera e propria impossibilità di agire, e non una mera difficoltà di accertamento del credito, con la conseguenza che tale criterio non impone, in altri termini, di far riferimento ad un’impossibilità assoluta di superare l’ostacolo prodotto dal comportamento del debitore, ma richiede di considerare l’effetto dell’occultamento in termini di impedimento non sormontabile con gli ordinali controlli..Riteneva quindi che solo in caso di omessa comunicazione da parte dell’obbligato il termine di prescrizione decorreva dalla data di trasmissione dei dati reddituali del professionista da parte dell’Anagrafe tributaria mentre in caso di dichiarazione, risultata non conforme al vero, resa dal professionista ai sensi della L. n. 576 del 1980, art. 17, il termine decorreva dalla data della relativa trasmissione. In base a tale assunto, rilevato che la Cassa non aveva allegato la mancata trasmissione delle dichiarazioni ex art. 17 L. cit., ma solo la loro non corrispondenza al vero, affermava la estinzione del credito contributivo per decorso del termine – quinquennale – di prescrizione. In merito al calcolo della pensione ribadiva che la stessa doveva essere liquidata sulla base dei contributi effettivamente versati sottolineando che la pretesa della Cassa di escludere del tutto dal computo la contribuzione versata per gli anni 1992, 1993 e 1994 in quanto asseritamente inferiore, seppure di poco, a quella dovuta era priva di fondamento normativo. Osservava infatti che le uniche conseguenze che la L. n. 576 del 1980, art. 17, ricollegava alla omessa o infedele dichiarazione erano l’assoggettamento a sanzione pecuniaria, la possibilità la possibilità di assoggettamento a sanzioni disciplinari da parte dell’Ordine professionale e la possibilità per la Cassa di agire coattivamente, mediante ruolo, per la riscossione del credito contributivo.

Per la cassazione della decisione ha proposto ricorso la Cassa nazionale di previdenza assistenza forense sulla base di tre motivi.

L’intimato ha depositato controricorso.

Entrambe le parti hanno depositato memoria ai sensi dell’art. 378 c.p.c..

Con il primo motivo parte ricorrente deduce violazione e falsa applicazione del comb. disp della L. n. 576 del 1980, artt. 17 e 18, e art. 19, comma 2, e art. 23, dell’art. 2935 c.c., dell’art. 2941 c.c., n. 8, nonchè motivazione contraddittoria ed insufficiente su un punto decisivo.

Contesta in primo luogo che, anche con riferimento ai contributi dovuti in base ai dati reddituali omessi nella dichiarazione ex art. 17, la prescrizione decorra dalla data di trasmissione della dichiarazione obbligatoria da parte del professionista. Sostiene che il riferimento contenuto nella L. n. 576 del 1980, art. 19, che individua quale dies a quo di decorrenza del termine di prescrizione la data di trasmissione della dichiarazione obbligatoria, non può che riferirsi alla contribuzione previdenziale denunciata con il Mod. n. 5. Se così non fosse, stante la possibilità per la Cassa di interloquire con gli uffici finanziari L. n. 576 del 1980, ex art. 18, comma 7, acquisendo i dati utili relativi agli iscritti, la previsione dell’obbligo di comunicazione a carico del professionista sarebbe del tutto pleonastico. Ribadisce quindi parte ricorrente che per la parte di reddito non dichiarato si è in presenza di dichiarazione omessa e che pertanto con riferimento a tali redditi il decorso del termine di prescrizione dei contributi sugli stessi decorre dal momento in cui la Cassa ne ha avuto effettiva conoscenza sulla base della comunicazione degli Uffici finanziari.

Con il secondo motivo deduce violazione e falsa applicazione del combinato disposto della L. n. 576 del 1980, artt. 17 e 18, e art. 19, comma 2, e art. 23, dell’art. 2935 c.c., dell’art. 2941 c.c., nonchè motivazione contraddittoria ed insufficiente su un punto decisivo. Ribadisce l’errore della decisione impugnata con riferimento alla individuazione del momento di decorrenza della prescrizione relativa ai contributi dovuti su dati reddituali omessi nella dichiarazione trasmessa ai sensi della L. n. 576 del 1980, art. 17, sulla base di ulteriori argomentazioni rispetto a quelle illustrate con il primo motivo. Richiama in particolare il comma 8 dell’art. 17, L. cit., sul potere della Cassa di ottenere i dati necessari dagli uffici finanziari; rileva che il reddito dichiarato dal professionista ai fini IRPEF è soggetto al controllo da parte degli organi dell’Amministrazione finanziaria a ciò deputati e può considerarsi definitivo solo successivamente al controllo delle denunce fiscali da parte degli Uffici finanziari. In conseguenza, fino a quando a quando la Cassa non ha ricevuto l’esito del controllo, sussiste un impedimento all’esercizio del diritto ai contributi destinato a riverberarsi sul decorso del termine di prescrizione ai sensi dell’art. 2941 c.c.. Richiama la giurisprudenza secondo la quale il comportamento omissivo del debitore ha efficacia sospensiva della prescrizione qualora ha ad oggetto un atto dovuto.

Con il terzo motivo di ricorso parte ricorrente deduce violazione e falsa applicazione del comb. disp. della L. n. 576 del 1980, artt. 2, 10 e 11. Censura la decisione della Corte territoriale per avere affermato la validità, ai fini pensionistici, della contribuzione relativa agli anni in relazione ai quali vi è stato solo un parziale versamento dei contributi dovuti. Rileva che il principio di automaticità non trova applicazione nel sistema previdenziale dei liberi professionisti nel quale le prestazioni sono condizionate all’effettivo versamento del contributo.. Infatti la L. n. 576 del 1980, art. 2, laddove fa riferimento alla “effettiva” contribuzione non può che interpretarsi nel senso di integrale contribuzione dovuta, diversamente risultando l’espressione del tutto pleonastica.

Non è possibile ridurre la contribuzione accreditata rapportandola all’importo versato dal professionista dal momento che nella previdenza forense la determinazione dell’anzianità assicurativa fa riferimento ad annualità intere non computandosi le frazioni di anno.

Il primo motivo di ricorso, premesso che è pacifico che il D. S. negli anni in contestazione ha presentato la dichiarazione prescritta dalla L. n. 576 del 1980, art. 17, deve essere respinto alla luce del condivisibile principio affermato da questa Corte ai sensi dell’art. 360 bis c.p.c., secondo il quale “La L. 20 settembre 1980, n. 576, art. 19, che contiene la disciplina della prescrizione dei contributi, dei relativi accessori e dei crediti conseguenti a sanzioni dovuti in favore della Cassa nazionale forense, individua un distinto regime della prescrizione medesima a seconda che la comunicazione dovuta da parte dell’obbligato, in relazione alla dichiarazione di cui agli artt. 17 e 23 della stessa legge, sia stata omessa o sia stata resa in modo non conforme al vero, riferendosi solo al primo caso l’ipotesi di esclusione del decorso del termine prescrizionale decennale, mentre, in ordine alla seconda fattispecie, il decorso di siffatto termine è da intendersi riconducibile al momento della data di trasmissione all’anzidetta cassa previdenziale della menzionata dichiarazione” (Cass. ord. n. 6259del 2011).

Il secondo motivo è infondato.

Questa Corte infatti, con riferimento a fattispecie analoga relativa a controversia in materia di opposizione a cartelle esattoriali per il recupero di crediti riconducibili al pagamento di contributi e sanzioni pretesi dalla CNPAF nei confronti di alcuni avvocati, ha confermato la sentenza di appello secondo la quale il contenuto delle dichiarazioni inviate dai professionisti non avrebbe potuto impedire alla Cassa previdenziale di controllare la veridicità dei dati trasmessi, acquisendo le necessarie informazioni dai competenti uffici finanziari ai sensi della L. n. 576 del 1980, art. 17. E’ stato infatti chiarito che “L’operatività della causa di sospensione della prescrizione di cui all’art. 2941 c.c., n. 8), ricorre quando sia posta in essere dal debitore una condotta tale da comportare per il creditore una vera e propria impossibilità di agire, e non una mera difficoltà di accertamento del credito, con la conseguenza che tale criterio non impone, in altri termini, di far riferimento ad un’impossibilità assoluta di superare l’ostacolo prodotto dal comportamento del debitore, ma richiede di considerare l’effetto dell’occultamento in termini di impedimento non sormontabile con gli ordinali controlli”. (Cass. n. 9113 del 2007). Al principio affermato dalla sentenza ora richiamata, espressione di un orientamento consolidato in tema di esclusione dell’effetto sospensivo del decorso del termine prescrizionale in presenza di mera difficoltà di accertamento del credito (v. Cass. n. 10952 del 1998, n. 1222 del 2004, n. 26355 del 2005, n. 23809del 2011), si ritiene di dare continuità conseguendone l’integrale rigetto del secondo motivo.

Parimenti infondato è il terzo motivo. La questione proposta è stata affrontata in una recente pronunzia di questa Corte la quale ha chiarito che “Nel sistema previdenziale forense, anche gli anni non coperti da integrale contribuzione concorrono a formare l’anzianità contributiva e vanno inseriti nel calcolo della pensione di vecchiaia, in quanto nessuna norma prevede che venga “annullata” l’annualità in cui il versamento sia stato inferiore al dovuto. Ne consegue che la L. n. 141 del 1992, art. 1, secondo il quale la pensione di vecchiaia è pari, per ogni anno di “effettiva” iscrizione e contribuzione, all’1,75 per cento della media dei più elevati dieci redditi professionali dichiarati dall’iscritto ai fini IRPEF nel quindicennio anteriore alla maturazione del diritto a pensione, va interpretato nel senso che la pensione si commisura alla contribuzione “effettiva”, non rilevando cioè il principio di automatismo delle prestazioni valido nel lavoro dipendente, mentre il termine “effettivo”, estraneo al concetto di “misura”, non può intendersi come sinonimo di “integrale”. (Cass. n. 5672 del 2012). In particolare è stato affermato che “…secondo il sistema della previdenza forense, in caso di parziale adempimento dell’obbligo contributivo, il versamento di una contribuzione inferiore al dovuto “influisce” sicuramente sulla misura della pensione, atteso che l’inadempienza (se riferita agli anni utili per la base pensionabile) abbassa la media del reddito professionale su cui si calcola la pensione. Si consideri infatti che secondo la L. 11 febbraio 1992, n. 141, art. 1, che ha modificato la L. n. 576 del 1980, la pensione di vecchiaia “è pari, per ogni anno di effettiva iscrizione e contribuzione, all’1,75 per cento della media dei più elevati dieci redditi professionali dichiarati dall’iscritto ai fini Irpef, risultanti dalle dichiarazioni relative ai quindici anni solari anteriori alla maturazione del diritto a pensione”.

5.2. La questione degli effetti della parziale omissione contributiva ha assunto maggior rilevanza a seguito dell’entrata in vigore della L. n. 335 del 1995, che, com’è noto, all’art. 3, comma 9 e ss., ha ridotto il termine di prescrizione da decennale a quinquennale ed ha escluso la possibilità di versare i contributi prescritti, disposizione ormai ritenuta operante anche nei confronti delle casse professionali dalla giurisprudenza di legittimità.

6.2. Nessuna norma della previdenza forense prevede che la parziale omissione del contributo determini la perdita o la riduzione dell’anzianità contributiva e della effettività di iscrizione alla Cassa, giacchè la normativa prevede solo il pagamento di somme aggiuntive. Nessuna norma quindi prevede che venga “annullata” l’annualità in cui vi siano stati versamenti inferiori al dovuto.

5.3. L’unico aggancio normativo reperibile è quello di cui alla norma sopra citata della L. n. 141 del 1992, art. 1, ove si prevede appunto che la pensione di vecchiaia “è pari, per ogni anno di “effettiva” iscrizione e contribuzione, all’1,75 per cento della media dei più elevati dieci redditi professionali…”. Tuttavia il termine “effettivo” non può interpretarsi come precettivo del fatto che la contribuzione deve essere “integrale”, lo vieta in primo luogo la comune accezione del termine che non fa alcun riferimento ad una “misura”. L’aggettivazione usata sta invece ad indicare che la pensione si commisura sulla base della contribuzione “effettivamente” versata, escludendo così ogni automatismo delle prestazioni in assenza di contribuzione, principio che vige invece per il lavoro dipendente e che è ovviamente inapplicabile alla previdenza dei liberi professionisti, in cui l’iscritto e beneficiario delle prestazioni è anche l’unico soggetto tenuto al pagamento della contribuzione. 6.3. Si consideri poi la particolare struttura dell’obbligo contributivo gravante sul professionista, che si compone di un contributo soggettivo (L. n. 576 del 1980, art. 10) commisurato al reddito Irpef e determinato sulla base di scaglioni di reddito, con una misura minima predeterminata ed un contributo integrativo (art. 11) ossia una maggiorazione percentuale su tutti i corrispettivi rientranti nel volume annuale d’affari ai fini dell’IVA; nessuna disposizione della legge professionale prescrive che, l’annualità non possa essere accreditata, ove i versamenti siano inferiori ad una determinata soglia, non vi è quindi la regola del “minimale” per la pensionabilità come invece previsto per i lavoratori dipendenti (cfr. L. n. 638 del 1983, art. 7). 6.4. E’ pur vero che con questo meccanismo si finisce di computare sia ai fini della anzianità contributiva prescritta, sia ai fini della misura della pensione, anche gli anni in cui si è versato meno del dovuto e che detto minore versamento potrebbe anche non influire sull’ammontare della prestazione, andando così a scapito della Cassa, dal momento che, come detto, rileva la media de 10 redditi professionali più elevati di cui alle dichiarazioni dei redditi del quindicennio anteriore alla pensione. Tuttavia sembra questo un effetto ineliminabile della mancanza, nell’ambito della legge professionale, di una disposizione che ricolleghi alla parziale omissione contributiva, l’annullamento sia di quanto versato, sia della intera annualità. 6.4. Si deve allora concludere che gli anni non coperti da integrale contribuzione concorrono a formare l’anzianità contributiva e vanno inseriti nel calcolo della pensione, prendendo come base il reddito sul quale è stato effettivamente pagato il contributo”. (Cass. n. 5672 del 2012, cit.).

Consegue l’integrale rigetto del ricorso.

La particolarità della questione e il consolidarsi dei principi affermati da questo giudice di legittimità in epoca successiva al deposito del ricorso configurano giusti motivi di compensazione delle spese del giudizio.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso. Compensa le spese.

Così deciso in Roma, il 29 ottobre 2013.

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