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Responsabilità della società, quale custode, per i danni arrecati all’auto nell’impatto con due cani presenti sulla carreggiata dell’autostrada (Tribunale, Taranto, sez. III Civile, 5/1/2015, n. 8)

Redazione

Il Caso: una società conviene in giudizio la ******à Autostrade S.p.A. chiedendone la condanna al risarcimento dei danni arrecati alla sua auto a seguito dell’impatto della stessa con due cani presenti sulla carreggiata dell’autostrada.

 

Una volta provata la presenza di un’animale sulla sede autostradale ed i danni arrecati ad un’auto in transito da tale presenza è onere della odierna convenuta, quale custode, provare la riferibilità della presenza dell’animale sulla carreggiata a caso fortuito, quale poteva essere l’improvviso abbandono da parte di terzi.

La società autostrade in qualità di custode, per essere esente da responsabilità, è tenuta a fornire la prova del caso fortuito. In tale caso deve distinguere tra le situazioni di pericolo connesse alla stessa struttura o pertinenze dell’autostrada da quelle provocate dagli utenti ovvero da una repentina ed imprevedibile alterazione dello stato della cosa in custodia, atteso che soltanto ricorrendo a queste ultime, potrà configurarsi il fortuito, con particolare riferimento alle ipotesi in cui l’evento dannoso si sia verificato prima che l’ente proprietario o gestore dell’autostrada abbia potuto rimuovere, nonostante l’attività di controllo e la diligenza impiegata al fine di garantire la tempestività dell’intervento, la straordinaria ed imprevedibile situazione di pericolo eventualmente determinatasi.

Il Tribunale stabilisce che manca la prova del fortuito e che la convenuta, quale custode, è tenuta al risarcomento del danno. Non è, infatti, dimostrato che l’intero tratto autostradale, e non solo il punto del sinistro, fosse recintato e che la recinzione fosse lungo lo stesso totalmente integra. Nè è provato che i cani fossero stati poco prima abbandonati da altri utenti oppure che la velocità di guida del conducente eccedesse il limite massimo consentito in autostrada non essendo certamente visibile da adeguata distanza la presenza dei cani data l’ora notturna del sinistro e l’ assenza di illuminazione artificiale sulla carreggiata autostradale.

 

Tribunale di Taranto – Sezione III civile – Sentenza 5 gennaio 2015 n. 8

 

ESPOSIZIONE DELLE RAGIONI DI FATTO E DIRITTO DELLA DECISIONE

La RE. ****** conveniva in giudizio la Au. S.p.A. chiedendone la condanna al risarcimento dei danni arrecati alla sua auto (…) a seguito dell’impatto della stessa con due cani presenti sulla carreggiata dell’autostrada A14 in territorio di Foggia avvenuto il giorno 23/11/2010. Si costituiva la convenuta deducendo che era onere dell’attrice provare i suoi assunti e che comunque l’accaduto andava addebitato alla elevata velocità con cui il conducente procedeva alla guida dell’auto al momento del sinistro.
Chiedeva il rigetto delle avverse domande.

In diritto, le domande attoree vanno accolte.
L’assunto dell’attrice, la quale lamenta il danneggiamento della sua auto a seguito dell’impatto con due ani presenti sulla carreggiata del tratto autostradale descritto in atto di citazione, deve ritenersi adeguatamente provato sulla scorta della documentazione prodotta, delle dichiarazioni dei testi escussi e della espletata CTU.
In particolare, dalla relazione di servizio degli agenti della Polstrada, intervenuti a rilevare il sinistro, risulta che gli stessi dopo essersi recati nel punto della carreggiata autostradale indicato effettivamente riscontrarono la presenza dell’auto della società attrice, con danni evidenti e ferma sulla corsia di marcia, e la presenza, all’altezza del guard rail centrale, di due cani privi di collare. I due testi escussi hanno, poi, confermato che il sinistro fu causato dalla comparsa sulla carreggiata dei due cani che urtarono l’auto della società attrice.
Detti testi sono da ritenere attendibili sia perché la loro presenza sul luogo del sinistro è riportata nel verbale redatto dalla Polizia stradale, che li indica come trasportati a bordo dell’auto, e sia perché quanto da loro riferito trova riscontro oggettivo nel rinvenimento dei due cani nelle vicinanze del luogo dell’incidente.
Infine il CTU ha quantificato il costo di riparazione della vettura in Euro 6.093,99, al netto di IVA, con valore da ritenersi riferito ai prezzi di mercato della data del sinistro, secondo la formulazione specifica del quesito postogli. Gli elementi probatori innanzi richiamati consentono di ritenere provato che la sede autostradale presentava una situazione di pericolo per gli utenti rappresentata dall’ostacolo alla sicurezza della circolazione stradale costituito dall’invasione da parte di Bu. Consentono di ritenere provato anche che vi fu l’impatto tra detti animali e l’auto dell’attrice.

Provato che l’auto in questione riportò danni in conseguenza di una situazione di pericolo venutasi a determinare sulla carreggiata autostradale in quel momento dalla stessa percorsa va affermata la responsabilità risarcitoria per tale accadimento a carico della odierna convenuta quale custode di detta autostrada con le relative pertinenze ex art. 2051 c.c. (in tal senso Cass. civ. nn. 4495/2011, 1016/2011, 2308/2007 e’ 7763/2007). Tra le pertinenze autostradali rientra la recinzione che ne rappresenta obbligatoria dotazione ex art. 2 comma 3 lettera A) del D. Lgs. n. 285/1992 avente precipua funzione di impedire l’accesso sulla carreggiata di animali data la situazione di pericolo per la sicurezza della circolazione che “essi vengono a determinare in ragione della particolare destinazione della rete autostradale di consentire il traffico veicolare a velocità sostenuta”. Pertanto, una volta provata la presenza di un’animale sulla sede autostradale ed i danni arrecati ad un’auto in transito da tale presenza era onere della odierna convenuta, quale custode, provare la riferibilità della presenza dell’animale sulla carreggiata a caso fortuito quale poteva essere l’improvviso abbandono da parte di terzi.

Tale ipotesi è da escludere risultando dalla relazione di servizio della Polizia stradale che i cani erano privi di collare e, quindi, da ritenersi randagi in quanto privi di precedente proprietario. Sicché la loro presenza sulla carreggiata non poteva erto imputasi ad abbandono da parte di altri utenti dell’autostrada.
Nè vale ad escludere la responsabilità della convenuta il fatto che nel luogo del sinistro la recinzione fosse intatta non potendo certo escludersi che il varco tale da consentire ai due cani di invadere la carreggiata si fosse creato in altro punto della reste autostradale più distante dal luogo dell’incidente e certamente non ispezionato dalla Polizia Stradale atteso che nel relativo verbale non di dà atto dell’avvenuta ispezione dell’intero tratto autostradale teatro dell’incidente.

Quindi, il controllo degli agenti deve ritenersi limitato al solo luogo in cui furono rinvenuti i cani ed in cui gli stessi furono chiamati ad intervenire. In definitiva manca la prova del fortuito. Non è, infatti, dimostrato che l’intero tratto autostradale, e non solo il punto del sinistro, fosse recintato e che la recinzione fosse lungo lo stesso totalmente integra. Nè è provato che i cani fossero stati poco prima abbandonati da altri utenti oppure che la velocità di guida del conducente eccedesse il limite massimo consentito in autostrada non essendo certamente visibile da adeguata distanza la presenza dei cani data l’ora notturna del sinistro e la notoria assenza di illuminazione artificiale sulle carreggiata autostradali. Sussiste, quindi, la obbligazione risarcitoria della convenuta quale custode.

Oltre ai costi di riparazione dell’auto, nella misura quantificata dal CTU di Euro 6093,99, la società Autostrade non è tenuta al rimborso anche dell’IVA sui medesimi risultando che la proprietaria dell’auto è una società commerciale ed ili quanto tale legittimata a portare in detrazione il carico fiscale relativo ai costi di riparazione di beni azienda (in tal senso Cass. civ. n. 1688/2010). Sul predetto importo è dovuta rivalutazione dalla data del sinistro trattandosi di debito di valore e con maggiorazione di interessi legali sulla predetta sorte capitale rivalutata’ anno per anno quale ristoro dell’ulteriore danno da mancato guadagno per il ritardo nel pagamento impeditivo dei normali impieghi fruttiferi del denaro in investimenti di tipo non speculativo.

Va, invece, dichiarata inammissibile la domanda di risarcimento del danno da lite temeraria ex art. 96 c.p.c. in quanto proposta dall’attrice per la prima volta in conclusionale, atto riservato alla sola esposizione delle difese éd in cui è vietato proporre domande nuove. All’accoglimento delle domande attoree segue la condanna della convenuta, quale soccombente, alla rifusione delle spese di lite in favore dell’attrice, liquidate è distratte come da separato dispositivo (art. 91 c.p.c.).

 

P.Q.M.

Il Tribunale di Taranto terza sezione civile in composizione monocratica in persona del Giudice ad essa assegnato *********** definitivamente pronunciando nella causa di cui all’epigrafe, così provvede:
1) condanna la Au. S.p.A. a pagare in favore di RE. ****** la somma di Euro 6.093,99 con rivalutazione secondo gli indici di svalutazione della moneta pubblicati dall’ISTAT per le famiglie di impiegati ed operai dal 23/11/2010 fino alla pubblicazione della presente decisione a maggiorarsi di interessi al tasso legale calcolati su Euro 6.093,99 dalla stessa data rivalutati anno per anno secondo gli indici e nel periodo di cui sopra a conteggiarsi fino al soddisfo;
2) dichiara inammissibile, perché tardiva la domanda di ristoro dei danni ex art. 96 c.p.c. proposta dall’attrice;
3) condanna la Au. S.p.A. al pagamento delle spese di lite in favore di RE. ****** liquidate in Euro 739,82 per esborsi non imponibili anche di CTU, Euro 4.835,00 per compensi, oltre IVA, CAP e rimborso spese generali in misura di legge da distrarsi in favore dell’Avv. ****** dichiaratosi anticipatario.

Così deciso in Taranto il 2 gennaio 2015.

Depositata in Cancelleria il 5 gennaio 2015

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Tribunale di Taranto – sez. G.U.P., Est. Ingenito – sent. 18 dicembre 2014, n. 2028 (dep. 2 gennaio 2015).

Redazione

Falsa dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà resa dal privato al pubblico ufficiale per il conseguimento di erogazioni pubbliche – Assenza di queste – Configurabilità dei reati di false attestazioni rese dal privato al pubblico ufficiale e di indebita percezione di erogazioni in danno dello Stato – Esclusione.

(C.p., artt. 316 ter e 483)

Quando la falsa dichiarazione in atto sostitutivo di notorietà sia comunque finalizzata al conseguimento di un contributo pubblico, indipendentemente dalla circostanza che la stessa abbia o no inciso sulla regolare percezione della pubblica prestazione, essa va ritenuta integrante la fattispecie di cui all’art. 316 ter c.p., l’accertamento della cui violazione, quando l’importo del contributo sia inferiore ad € 3.999,96 è di competenza dell’Autorità Amministrativa e non del Giudice Penale.

MOTIVAZIONE – Con decreto ex art. 464 c.p.p., emesso in data 2/10/2014, a seguito d’opposizione a decreto penale di condanna e contestuale richiesta di rito abbreviato condizionato all’acquisizione di documentazione, è stato fissato il procedimento in camera di consiglio nei confronti di D.M., chiamato a rispondere del reato di cui in rubrica.

All’odierna udienza, respinta l’eccezione di nullità del decreto penale di condanna sollevata dalla Difesa[1], è stato revocato il decreto penale di condanna e si è proceduto nelle forme prescelte; all’esito della discussione Pubblico Ministero e Difesa hanno concluso come sopra.

Dalla lettura della comunicazione notizia di reato della Guardia di Finanza, Tenenza di Castellaneta, del 9.3.2011, emerge che:

– D.M. sottoscriveva, in data 4.6.2010, una dichiarazione sostitutiva unica al fine di ottenere una certificazione ISEE necessaria per il conseguimento di prestazioni a sostegno del reddito, nell’ambito dei servizi universitari, nell’interesse del figlio D.A.;

-nella dichiarazione in questione ometteva d’indicare, nel quadro F5, relativo allo stesso D.M., il valore complessivo del patrimonio mobiliare pari ad euro 1.298,19 e, nel quadro F5, relativo a F.M.(moglie del dichiarante) il valore complessivo del patrimonio mobiliare, pari ad euro 1.298,19;

-dai controlli eseguiti emergeva, peraltro, che l’Agenzia per il Diritto alla Studio Universitario di Lecce, resa edotta di quelle omissioni dalla Guardia di Finanza, non aveva adottato alcun provvedimento, poiché la difformità riscontrata nella dichiarazione sostitutiva unica non aveva comportato vantaggio alcuno allo studente D.A., il quale sembra avesse comunque diritto alla borsa di studio percepita nella misura di € 3.149,00 lordi.

La suddetta dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà risulta, in effetti, incompleta e non veritiera, poiché emerge dagli accertamenti svolti dalla Guardia di Finanza e dalla documentazione bancaria allegata all’informativa di reato che l’imputato omise d’indicare i suddetti valori del patrimonio mobiliare; infatti, il saldo finale del conto corrente dei coniugi D.M. e F.M. era, al 31.12.2009, pari ad euro 2.596,37 e, dunque, il prevenuto omise dolosamente l’indicazione di tale valore patrimoniale dopo aver preso visione del foglio nr. 2 della dichiarazione in cui si legge chiaramente: «il patrimonio mobiliare (quadro F5) dei singoli soggetti va indicato nella sua consistenza complessiva al 31 dicembre precedente; ad esempio, per i singoli soggetti in possesso di patrimonio mobiliare va fatta la somma del saldo in tale data del conto corrente, del conto titoli, del conto postale, ecc..».

La dichiarazione corpo del contestato reato era utile per la richiesta di prestazioni sociali agevolate e, pertanto, la condotta tenuta dall’imputato va correttamente compresa nello schema descrittivo dell’art. 316 ter c.p. atteso che la dichiarazione falsa era volta a conseguire il contributo in questione, benché tale omissione, per quanto emergente dagli atti, sembra non abbia inciso sul regolare conseguimento della somma erogata in favore del richiedente.

Ha di recente statuito la Suprema Corte, a Sezioni Unite, che la nozione di “contributo” va intesa quale conferimento di un apporto per il raggiungimento di una finalità pubblicamente rilevante e che l’art. 316-ter sanziona la percezione di per sé indebita delle erogazioni, senza che vengano in rilievo particolari destinazioni funzionali, reputando, dunque, riconducibili, nell’ambito di quest’ultima fattispecie, anche erogazioni a destinazione non vincolata quali quelle assistenziali.

Ciò premesso, deve essere poi rilevato che il delitto di falsità ideologica del privato in atto pubblico, per orientamento giurisprudenziale dettato dalla Suprema Corte, è assorbito nella fattispecie di cui all’art.316 ter c.p. anche nell’ipotesi in cui il fatto integri una mera violazione amministrativa. Ha, di recente, statuito la Suprema Corte a Sezioni Unite, nella stessa decisione sopra richiamata, che «il reato di falso di cui all’ari. 483 cod. pen. resta assorbito in quello di indebita percezione di erogazioni a danno dello Stato in tutti i casi in cui l’uso o la presentazione di dichiarazioni o documenti falsi costituiscano elementi essenziali di quest’ultimo, pur quando la somma indebitamente percepita o non pagata dal privato, non superando la soglia minima di erogazione – Euro 3.999,96 -, dia luogo a una mera violazione amministrativa» (Cass Pen., Sezioni Unite nr.7537 del 16/12/2010).

Sebbene tale esegesi non sia del tutto convincente (poiché far rientrare “nelle valutazioni discrezionali del legislatore la scelta della natura e qualità delle risposte sanzionatorie a condotte antigiuridiche, e quindi l’assoggettabilità dell’autore, in una determinata fattispecie, a sanzioni amministrative, pure se frammenti di queste condotte, ove non sussistesse la fattispecie complessa, sarebbero sanzionabili con autonomo titolo di reato”, potrebbe far reputare punibile chi abbia dichiarato il falso quando la dichiarazione sia risultata in concreto non utile per il conseguimento indebito dell’erogazione), ragionevolezza vuole che, preso nota di quell’orientamento, quando il falso in contestazione sia comunque finalizzato al conseguimento del contributo, e indipendentemente dalla circostanza che lo stesso abbia o no inciso sulla regolare percezione della pubblica prestazione, esso sia ritenuto integrante la fattispecie di cui all’alt. 316 ter (l’accertamento della cui violazione, quando l’importo del contributo sia inferiore ad € 3.999,96, è, peraltro, di competenza dell’Autorità Amministrativa e non del Giudice Penale).

Accertato che D.A. non ha percepito una borsa di studio d’entità superiore ad € 3.999,96, ogni ulteriore valutazione spetta all’Autorità amministrativa, senza che il giudice penale possa ritenere penalmente rilevante la falsa dichiarazione per il fatto che neppure l’illecito amministrativo previsto dal secondo comma del menzionato art. 316 ter c.p. sia configurabile in concreto.

A quanto sopra esposto consegue la declaratoria di non previsione del fatto come reato, in quanto non risulta superata la soglia di punibilità, ragguagliata al valore di euro 3.999,96, indicata nel secondo comma della richiamata previsione legislativa.

Deve essere ordinata la trasmissione di copia degli atti al Sig. Prefetto della Provincia di Taranto per le Sue determinazioni sull’eventuale illecito amministrativo commesso dall’imputato.

P.Q.M.

Visto l’art. 530 c.p.p.;

assolve D.M. dal reato a lui ascritto, diversamente ricondotto alla fattispecie di cui all’art. 316 ter, comma 2° c.p.., perché il fatto non è previsto dalla legge come reato.

Ordina la trasmissione di copia degli atti al Sig. Prefetto della Provincia di Taranto per le Sue determinazioni sull’eventuale illecito amministrativo commesso dall’imputato.

Riserva la redazione della motivazione.

Taranto, 18.12.2014

 


[1] Si riporta qui il contenuto della relativa ordinanza:

II Giudice;

Esaminata l’eccezione;

Premesso che, tra i requisiti del decreto penale di condanna non vi è l’indicazione del difensore di fiducia o di ufficio, essendo previsto dall’alt. 460 comma 3° c.p.p. che copia del decreto sia comunicato al difensore di fiducia o di ufficio;

Rilevato, in ogni caso, che, in tema di decreto penale di condanna, l’omessa notifica al difensore è sanata dalla presentazione dell’opposizione (cfr. Cass. Pen. Sent.nr.9212 del 9.2.2012, Sezione 3);

Considerato,altresì, che, per giurisprudenza costante, il decreto penale di condanna, una volta che sia stato ritualmente opposto, perde la natura di condanna anticipata e l’unico effetto che produce è quello di introdurre un giudizio autonomo e non più dipendente dal decreto penale di condanna che, in ogni caso, è revocato ex nunc e, pertanto, nè il Tribunale, nè altro Giudice può dichiararne la nullità (cfr., in ultimo, sent. Cass Pen. Nr. 20261/2014, sez.111);

P.Q.M.

Respinge l’eccezione e dispone procedersi oltre.

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Tribunale di Taranto – sez. II, Pres. ROMANO, Est. DI ROMA – sent. 18 luglio 2014, n. 2156 (dep. 16 ottobre 2014).

Redazione

Tribunale di Taranto – sez. II, Pres. ROMANO, Est. DI ROMA – sent. 18 luglio 2014, n. 2156 (dep. 16 ottobre 2014).

L’illegittimo ricorso ai “progetti obiettivo” come forma di remunerazione del pubblico impiego – Configurabilità dei reati di truffa, peculato e/o abuso d’ufficio – Non sussiste.

(C.p., artt. 640, 314 e 323)

La contestazione alternativa di reati quale tecnica di imputazione – Nullità ai sensi degli artt. 416 e 429 c.p.p. in relazione all’art. 6, par. 3, CEDU – Non sussiste.

(CEDU, art. 3, par. 6; c.p.p., artt. 416 e 429)

La distinzione tra peculato e truffa non va ravvisata nella precedenza cronologica dell’appropriazione rispetto al falso o viceversa, ma nel modo in cui il funzionario infedele viene in possesso del denaro del quale si appropria: per cui sussiste peculato quando l’agente fa proprio il danaro della Pubblica Amministrazione del quale abbia il possesso per ragione del suo ufficio o servizio, mentre vi è truffa qualora il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio, non avendo tale possesso, si procuri fraudolentemente, con artifici e raggiri, la disponibilità del bene oggetto della sua illecita condotta (Fattispecie in cui è stata esclusa la truffa nella condotta del Direttore Generale di Azienda Sanitaria che aveva autorizzato l’esecuzione di “progetti obiettivo” e disposto delle sostanze dell’Ente amministrato per la relativa remunerazione).

Le novità introdotte dalla Legge n. 86/90 si sono sostanziate nella eliminazione dal reato punito a norma dell’art. 314 c.p. della condotta di “distrazione”, oltre che nella abrogazione del delitto di malversazione a danno di privati come figura autonoma di reato (art. 315 c.p.) (Fattispecie in cui è stata esclusa la condotta appropriativa di cui all’art. 314 c.p. nel comportamento del Direttore Generale di Azienda Sanitaria che abbia disposto in favore di altri delle sostanze dell’Ente amministrato per la remunerazione di “progetti obiettivo”).

Per effetto del citato intervento legislativo del ’90 la condotta distrattiva, originariamente contemplata nella previsione dell’art. 314 c.p., può dirsi confluita nella condotta suscettibile di rilevare, col concorso di tutti gli altri elementi specificamente richiesti, ai fini dell’art. 323 c.p.. A tal fine, nel concetto di “violazione di norme di legge o di regolamento”, non può farsi rientrare la violazione della normativa contrattuale di natura privatistica contenuta in contratti collettivi per i dipendenti delle Pubbliche Amministrazioni.

 

MOTIVI DELLA DECISIONE – Con decreto del G.U.P. in sede del 16.7.2012 veniva disposto il giudizio nei confronti degli odierni imputati in relazione ai titoli di reato di truffa aggravata ai danni di un Ente Pubblico (nella specie, la A.S.L. di Taranto), ovvero di peculato, pur’esso aggravato, delitti loro concorsualmente contestati in forma alternativa secondo l’esatta indicazione della complessa imputazione in epigrafe trascritta ed alla quale per brevità si rimanda.

In particolare, l’oggetto della contestazione, si è detto alternativa, attiene alla (surrettizia, ad opinione della Pubblica Accusa) adozione da parte dell’imputato *****, all’epoca dei fatti in discorso Direttore Generale dell’A.S.L di Taranto, dei progetti obiettivo nn. 1, 2 e 3 dell’anno 2006 che, sempre secondo l’ipotesi accusatoria:

si connotavano in termini di stretta afferenza ad attività consuetudinarie ed istituzionali, essendo, dunque, privi del necessario carattere di innovatività;

comportavano costi sproporzionati rispetto alle utilità previste;

il conseguimento dei cui obiettivi era rimasto privo di alcuna verifica da parte del Nucleo di Valutazione (c.d. NU.VAL.), e tanto in violazione dell’art. 17 del contratto integrativo di lavoro del personale di comparto dell’Azienda Ospedaliera “S.S. **********” per gli anni 1998-2001 e degli arti 4 e 16, punto 15, del contratto collettivo integrativo di lavoro del comparto dell’A.S.L. Taranto 1 per il medesimo quadriennio;

per i quali erano stati corrisposti anticipatamente in favore dei partecipanti compensi del tutto svincolati dal raggiungimento degli obiettivi che ciascun progetto si proponeva di attuare, ciò comportando per l’Ente una spesa superiore ai limiti consentiti, in violazione dell’alt. 47, comma 7, del C.C.N.L. dell’1.9.1995.

Gli altri imputati, tutti dipendenti della citata A.S.L., taluni anche con qualifica dirigenziale (in particolare M.G., dirigente medico, e T.T., dirigente amministrativo – nonché B.F., pur’egli dirigente medico, la cui posizione è stata processualmente separata per le ragioni che in appresso si rappresenteranno), sono stati chiamati a rispondere a titolo di concorso nell’anzidetta condotta in ragione della loro partecipazione alle attività di cui ai suddetti progetti obiettivo, atteso che, sempre secondo l’Accusa, gli stessi avrebbero correlativamente conseguito in danno dell’Ente menzionato, i compensi di cui rispettivamente ed esattamente all’editto accusatorio.

(omissis)

Ed allora, tutte le fin qui esposte argomentazioni, fondate sul compendio probatorio acquisito in dibattimento, debbono essere confrontate con la fattispecie astratta di reato per la quale il P.M. ha domandato la condanna degli imputati, ovvero quella di cui all’art. 314 c.p., e quindi vagliate alla luce di quelli che sono gli elementi costituitivi dell’indicato delitto.

Deve premettersi necessariamente, a tal uopo, che l’oggettività materiale del delitto di peculato consiste, com’è noto, in una autentica condotta di appropriazione indebita, peculiarmente caratterizzata dalla speciale qualità del soggetto attivo, ovvero un pubblico funzionario. Più nello specifico, sempre sotto il profilo oggettivo, si osserva che la condotta appropriativa nel delitto di peculato si realizza con l’inversione del titolo del possesso da parte del pubblico ufficiale, il quale cominci a comportarsi uti dominus nei confronti del bene del quale abbia il possesso in ragione del suo ufficio, occorrendo, altresì, che la condotta appropriativa non risulti giustificata o giustificabile in quanto comunque pertinente all’azione amministrativa.

Ebbene, osserva il Collegio come, sebbene non sia questa la sede per affrontare ex professo in termini generali la struttura del delitto di peculato, la originaria formulazione della norma di cui all’art. 314 c.p., nè le modifiche derivanti dalla riforma in materia di reati contro la pubblica amministrazione (Legge 26 aprile 1990, n. 86), pur tuttavia, specie al fine di spiegare le ragioni di questa decisione, non si possa prescindere da talune necessarie considerazioni.

E dunque, com’è noto, le novità introdotte dalla citata Legge n. 86/90 si sono sostanziate, fondamentalmente, nella eliminazione dal reato punito a norma dell’art. 314, c.p., della condotta di “distrazione”, oltre che nella abrogazione del delitto di malversazione a danno di privati come figura autonoma di reato (art. 315 c.p.) e nella introduzione della ipotesi attenuata del c.d. peculato d’uso (art. 314, comma 2, c.p.).

In particolare, tra le ragioni che hanno portato il Legislatore del ‘90 ad eliminare la condotta distrattiva dal delitto di peculato, senza dubbio vi è quella della eccessiva ampiezza della nozione di “distrazione” e delle connesse molteplici interpretazioni applicative, tali da consentire, potenzialmente, di ritenere punibile in termini di peculato qualsiasi sottrazione alla specifica destinazione di somme di denaro, pur se per il raggiungimento di altre finalità proprie dell’ente pubblico di appartenenza.

A maggior ragione, non può, in questa sede, prescindersi dallo svolgere altrettanto brevi considerazioni in merito alla individuazione del bene giuridico che la norma incriminatrice all’oggetto intende tutelare.

Sul punto, secondo un orientamento interpretativo più rigoroso, con la previsione di cui all’ari 314 c.p., recante la disciplina di un reato plurioffensivo, il Legislatore avrebbe inteso tutelare non solo le aggressioni al patrimonio della Pubblica Amministrazione, ma anche il buon andamento e la imparzialità della stessa, principi di rango costituzionale che debbono governarne l’operato. Così opinando, anche il perseguimento di finalità non proprio corrispondenti a quelle tipiche dell’ente di appartenenza, e tuttavia pubbliche, integrerebbe il delitto in questione.

Secondo un diverso indirizzo interpretativo, la norma all’oggetto presidierebbe unicamente il patrimonio della Pubblica Amministrazione: in tal senso andrebbe, altresì, letta anche la eliminazione della condotta distrattiva dalla fattispecie rilevante ex art. 314 c.p..

Chiara in tal senso è la sentenza della Cassazione, sez. VI, del 19.9.2000, n. 10797, **********, secondo la quale, “L’oggetto giuridico del delitto di peculato si identifica con la tutela del patrimonio della p.a. da quanti sottraggano o pongano a profitto proprio o di altri denaro o cose mobili, rientranti nella sfera pubblica, di cui sono in possesso per ragione del loro ufficio o servizio. La norma penale presuppone, quindi, che le cose oggetto di peculato possiedano un valore economico, per cui il reato non sussiste se le stesse ne siano prive o ne abbiano uno talmente esiguo che l’azione compiuta non configuri lesione alcuna dell’integrità patrimoniale della p.a.”.

Passando alla disamina dell’elemento soggettivo del reato in commento, esso consiste nella coscienza e volontà di porre in essere un comportamento di appropriazione, nel significato meglio innanzi descritto, al fine di ricavarne un profitto per sé o per altri (sul punto si precisa che la norma non richiede più espressamente quest’ultimo requisito, perché evidentemente ritenuto superfluo data l’amplissima accezione attribuita al concetto di profitto), aggiungendosi che, per interpretazione costante, esso elemento soggettivo deve ritenersi implicito nell’appropriazione come innanzi connotata.

Ancora, attesa la alternatività della contestazione accusatoria, risolta infine dal P.M. nella richiesta di condanna per il delitto di peculato, deve, sia pur brevemente, darsi conto delle strutturali differenze correnti tra il citato ultimo delitto e quello di truffa di cui all’alt. 640 c.p..

Secondo la giurisprudenza di legittimità, in tema di appropriazione di danaro della Pubblica Amministrazione, la distinzione tra peculato e truffa non va ravvisata nella precedenza cronologica dell’appropriazione rispetto al falso o viceversa, ma nel modo in cui il funzionario infedele viene in possesso del danaro del quale si appropria: per cui sussiste peculato quando l’agente fa proprio il danaro della Pubblica Amministrazione del quale abbia il possesso per ragione del suo ufficio o servizio, mentre vi è truffa qualora il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio, non avendo tale possesso, si procuri fraudolentemente, con artifici e raggiri, la disponibilità del bene oggetto della sua illecita condotta.

Più in particolare, ricorre il peculato e non la truffa quando l’artificio, il raggiro o la falsa documentazione siano posti in essere o predisposti non per entrare in possesso del pubblico danaro, ma per occultare la commissione dell’illecito.

Di conseguenza, nella truffa il momento consumativo del reato coincide con il conseguimento del possesso a cagione dell’inganno, per cui all’appropriazione o distrazione in danno della Pubblica Amministrazione non occorre si aggiunga un’ulteriore condotta dell’agente realizzata in un momento successivo, ma l’appropriazione o la distrazione devono sussistere, con il carattere della definitività, nel momento stesso in cui, a cagione dell’inganno e quale diretta conseguenza di esso, l’agente consegue il possesso di danaro o della cosa mobile della P.A. e, contestualmente, realizza l’ingiusto profitto con l’altrui danno.

Se, invece, la falsa documentazione assolve, congiuntamente, allo scopo strumentale del materiale trapasso della cosa mobile o del denaro di cui il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio già abbia la disponibilità giuridica, ricorre allora l’ipotesi delittuosa del peculato, qualora sussista appropriazione di esso contestualmente alla realizzazione della detenzione materiale, ovvero in virtù di condotta successiva.

Tale impostazione, alla quale il Collegio ritiene di aderire, fonda, inoltre, la distinzione tra peculato e truffa sul presupposto del possesso da parte del pubblico ufficiale del denaro o dei beni della pubblica amministrazione, da intendersi in termini di disponibilità giuridica “nel senso che il soggetto agente sia in grado, mediante un atto dispositivo di sua competenza o connesso a prassi e consuetudini invalse nell’ufficio, di inserirsi nel maneggio o nella disponibilità del danaro e di conseguire quanto divenga poi oggetto di appropriazione” (Cass., sez. VI, 8.6.1998, n. 6753, ******** e altri; Cass., sez. VI, 20.3.2007, n. 11633, Guida).

Da ultimo, poi, deve darsi conto della strutturale differenza tra i delitti di peculato e di abuso d’ufficio, atteso che per effetto del citato intervento legislativo del ’90 la condotta distrattiva, originariamente contemplata nella previsione dell’art. 314 c.p., può dirsi confluita nella condotta suscettibile di rilevare, col concorso di tutti gli altri elementi specificamente richiesti, ai fini dell’ari 323 c.p..

Con riferimento al delitto di abuso d’ufficio, come è noto, la fattispecie di cui all’art. 323 c.p., ha subito una serie di modificazioni normative tanto da rendere necessario risolvere, in via preliminare, una serie di questioni in diritto.

La norma di cui all’art. 323 c.p. è stata sostituita a seguito dell’entrata in vigore della L. 16 luglio 1997, n. 234 che all’art. 1 appunto prevedeva la nuova formulazione di detta fattispecie.

Recita, allora, il nuovo articolo 323 c.p.: “***** che il fatto non costituisca più grave reato il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio che, nello svolgimento delle funzioni o del servizio, in violazione di legge o di regolamento, ovvero omettendo di astenersi in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti, intenzionalmente procura a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale ovvero arreca ad altri un danno ingiusto è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni. La pena è aumentata nei casi in cui il vantaggio o il danno hanno carattere di rilevante gravita”.

Il testo del vecchio art. 323 c.p., quello introdotto a seguito della riforma dei reati contro la P.A. realizzata attraverso la L. 26 aprile 1990, n. 86, invece stabiliva: “Il pubblico ufficiale o l’incaricato di un pubblico servizio, che, al fine di procurare a sé o ad altri un ingiusto vantaggio non patrimoniale o per arrecare ad altri un danno ingiusto, abusa del suo ufficio, è punito, se il fatto non costituisce più grave reato, con la reclusione fino a due anni. Se il fatto è commesso per procurare a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale, la pena è della reclusione da due a cinque anni”.

E’ evidente che la norma sanzionatoria dell’abuso di ufficio in questa nuova formulazione innovi profondamente rispetto alla previgente disciplina.

In primo luogo è ristretto rispetto al passato il quadro oggettivo dei comportamenti antidoverosi che possono dar luogo al reato, che attualmente rimane circoscritto alle azioni od omissioni poste in essere in violazione di legge o di norme regolamentari ovvero dello specifico obbligo di astensione.

In secondo luogo, viene costruita una fattispecie tipica di reato di danno, essendo necessario il conseguimento effettivo del vantaggio ingiusto – per sé o altri – ovvero del danno ingiusto – per altri -, che costituisce l’evento del reato.

Inoltre, il vantaggio ingiusto deve essere necessariamente a carattere patrimoniale, mentre in precedenza poteva anche avere natura non patrimoniale. Risulta anche ridimensionato il trattamento sanzionatorio, prevedendosi la pena della reclusione in misura inferiore sia nel minimo che nel massimo.

Infine, quanto all’elemento soggettivo, non è più richiesto il dolo specifico, ma semplicemente il dolo generico, con l’individuazione della illiceità speciale costituita dall’espressione “intenzionalmente” che, tuttavia, ha funzione di escludere che l’evento possa essere attribuito all’autore a titolo di dolo eventuale.

La giurisprudenza di legittimità è costante nel distinguere, tra le condotte ascrivibili ai pubblici ufficiali, quelle suscettibili di integrare il reato di peculato e quelle diversamente suscettibili di integrare l’elemento oggettivo del reato di abuso d’ufficio, individuando concretamente il discrimen tra i due indicati titoli di reato nella finalizzazione della condotta del pubblico ufficiale verso scopi comunque pertinenti all’azione amministrativa, anche se diversi da quello tipico, nel caso di cui all’art. 323 c.p.p., ed invece nella strumentalizzazione della condotta appropriativa del pubblico ufficiale verso finalità esclusivamente privatistiche, nel caso di cui all’art. 314 c.p. (v. ex multis Cass. 24.6.1996, n. 7718, per cui “Nel delitto di peculato la condotta di appropriazione consta di atti che non devono potersi giustificare come pertinenti all’azione della P.A.. Integrano invece la condotta di distrazione, caratteristica del reato di abuso d’ufficio, i pagamenti indebiti in favore di terzi che vengano effettuati in nome e per conto della p.a., nell’apparente rispetto di finalità istituzionali e senza negare l’appartenenza pubblica del denaro.”): sicché, conclusivamente, la condotta distrattiva può rilevare come abuso d’ufficio nei casi in cui la destinazione del bene, pur viziata per opera dell’agente, mantenga la propria natura pubblica e non vada a favorire interessi estranei alla P.A. (v. Cass. 24.10.2002, n. 40148).

Indi, precisato il quadro normativo di riferimento, alla luce di quanto premesso in diritto ed in ragione delle suesposte argomentazioni in fatto, reputa il Collegio di poter escludere che la condotta contestata agli odierni imputati sia suscettibile di integrare in concreto il paradigma di cui all’art. 314 c.p..

Ed infatti, difettano, nel caso, gli elementi costitutivi tutti del reato di peculato, atteso che difetta la descritta inversione del titolo del possesso da parte del P.U., difetta la coscienza e volontà di mettere in atto una condotta volta a ledere gravemente il buon andamento della P.A. ed il patrimonio della stessa, ma difetta ancor di più una condotta che non risulti giustificabile come pertinente all’azione della P.A..

L’esplicata istruttoria dibattimentale, difatti, ha testimoniato in ordine al ricorso da parte dell’imputato U. ad una procedura finalizzata alla predisposizione di **** – nell’indubbio interesse istituzionale del miglioramento dell’efficienza dell’apparato amministrativo -, epperò non propriamente conforme all’iter endoprocedimentale codificato, atteso che, come più innanzi argomentato, la deviazione rispetto all’iter naturale, ad opinione del Tribunale, può individuarsi nella corresponsione di acconti “a pioggia” (come, peraltro, da prassi consolidata della struttura) e nella mancanza di riscontri di tipo documentale all’attività mensilmente svolta, atti a giustificare la materiale elargizione degli stessi.

Tuttavia, come pure diffusamente argomentato in precedenza, la carente predisposizione di un adeguato sistema di controllo periodico dei risultati connessi agli istituti progettuali, in uno con la corresponsione automatica di acconti mensili, nell’appurato difetto di ogni intento di strumentalizzazione dei suddetti P.O. per fini diversi da quelli pubblici, può valere, ad opinione del Collegio, a connotare, al più, in termini di responsabilità contabile e/o amministrativa la condotta dell’U., con la conseguente esclusione di ogni caratterizzazione penalmente rilevante della condotta contestata allo stesso.

Difetta, più precisamente, nel caso, la caratterizzazione indebita della condotta appropriativa dello stesso, atteso che è indubbia la funzionalizzazione dei P.O. al raggiungimento di finalità proprie dell’ente amministrato dall’imputato U.; difetta, ancor di più e per conseguenza, la specifica coscienza e volontà di fare proprie, per fini esclusivamente personali, somme di pertinenza della P.A. e di cui egli aveva la disponibilità per ragioni dell’Ufficio. Non appare integrato, difatti, l’elemento psicologico del reato in questione, poiché è stato dimostrato che non vi fu alcun surrettizio ricorso ai P.O., la cui adozione fu giustificata dall’ambizioso e propositivo progetto di dotare la A.S.L. di un sistema organizzativo più efficiente, proposito testimoniato in fatto dall’attività svolta dai partecipanti.

Tutti gli innanzi abbondantemente sviscerati argomenti – ovvero la bontà degli scopi perseguiti dall’U. attraverso i P.O., la vulnerabilità interpretativa della normativa di riferimento, l’intervenuta istituzione, in corso d’opera, del NU.VAL. proprio per iniziativa dello stesso U., la consolidata ed appurata prassi interna alla A.S.L. di corrispondere acconti sulla retribuzione dei P.O. anche in modo sganciato dalla verifica di alcun risultato, il tardivo stanziamento del budget per la remunerazione dell’attività progettuale – in uno con la considerazione, fin qui mai espressa ma che a questo punto si impone come doverosa, per cui l’U. alcuna somma ha percepito in relazione ai P.O. ai quali gli altri imputati soltanto hanno preso parte, ne alcun vantaggio diretto o indiretto di altro tipo ne ha tratto -, depongono, infatti, indubitabilmente in tale senso.

In ragione di quanto innanzi premesso in diritto e sempre alla luce dell’istruttoria svolta, e per inciso, nemmeno reputa il Collegio possa esservi spazio per una diversa qualificazione della condotta contestata all’U. nei termini di cui all’alt. 323 c.p., atteso che, difetterebbe ogni prova dell’elemento materiale della “violazione di norme di legge o di regolamento”, posto che in tale concetto, per pacifico e consolidato orientamento interpretativo, non potrebbe farsi rientrare la violazione della normativa contrattuale di natura privatistica di cui in argomento (v. in proposito Cass. del 25.9.2008, n. 5026, per cui “Ai fini della configurabilità del delitto di abuso d’ufficio, deve escludersi che possano costituire violazione di legge o di regolamento l’inosservanza o la mancata o erronea applicazione di norme contenute in contratti collettivi per i dipendenti delle pubbliche amministrazioni. “), ma soprattutto difetterebbe ogni prova della sussistenza in capo al predetto dell’elemento psicologico, particolarmente intenso, del dolo intenzionale richiesto ai fini dell’integrazione del reato da ultimo in discorso.

Nondimeno, ed a fortiori, deve escludersi la sussistenza dell’elemento psicologico del reato di peculato in capo agli altri imputati, chiamati tutti a rispondere a titolo di concorso nel reato proprio dell’intraneus U., atteso che depongono in tal senso le seguenti molteplici circostanze: anzitutto, quella per cui non è stato affatto dimostrato che i predetti, dipendenti tutti dell’ente amministrato dall’U., fossero a conoscenza dell’esatto iter procedimentale, descritto diffusamente nel corso di questa motivazione, seguito in concreto dalla dirigenza per la predisposizione e l’adozione dei P.O., né, aggiunge il Collegio, poteva in alcun modo pretendersi che gli stessi dovessero essere tenuti ad averne conoscenza; ancora, quella impingente nella effettività del lavoro svolto dai dipendenti tutti impegnati nell’attività progettuale, cui è connessa la percezione, guadagnata ragionevolmente in buona fede da ciascuno di essi, che ciò senz’altro giustificasse la maggiore retribuzione percepita; quella della sostanziale congruità degli importi mensilmente, ma anche complessivamente, corrisposti ai medesimi imputati in rapporto alle qualifiche ed alle mansioni di ciascuno; quella della partecipazione di ciascun imputato (fatta eccezione per le sole F.I. e C.A. che annoverano la partecipazione a due P.O.) ad un solo progetto obiettivo della D.G. per l’anno 2006, circostanza, quest’ultima valevole a connotare ulteriormente in termini di buona fede la condotta degli stessi e ad escludere che vi fosse in capo a ciascuno di essi la diffusa conoscenza in ordine ai requisiti fondamentali per la legittimità dei compensi loro corrisposti a titolo di attività progettuale.

V’è inoltre da sottolineare la circostanza indubitabilmente significativa, per cui nessun danno patrimoniale è stato rivendicato dalla A.S.L. Taranto/1, che, quale persona offesa nel presente processo, non ha nemmeno ritenuto di costituirsi Parte Civile onde avanzare pretese risarcitorie.

Ed ancor più significativa è l’ulteriore circostanza per cui – avendo, come precisato innanzi, l’Azienda retribuito a titolo di lavoro straordinario la prestazione svolta dai dipendenti in relazione ai P.O. in contestazione, con ciò in sostanza riconoscendo l’effettività delle prestazioni svolte – unicamente nel corso dell’anno 2013 (v. esame del teste N., p. 43 ud. del 3.5.2013) l’A.S.L. ha principiato ad azionare le procedure finalizzate al recupero del solo importo risultante dalla differenza tra la retribuzione comunque corrisposta ai dipendenti partecipanti all’attività progettuale sia pure a titolo di lavoro straordinario, e quella, maggiore, che sarebbe spettata per i P.O. in discorso.

Correlativamente, pure significativa sotto il profilo dell’inconsistenza dell’elemento psicologico del dolo dei dipendenti, v’è l’ulteriore dato, positivamente emerso dall’istruttoria dibattimentale, per cui, all’esito dell’avvio delle procedure recuperatorie da parte della A.S.L., due degli odierni imputati, ovvero C.A. e A.P., abbiano restituito, la prima facendo ricorso al credito, gli importi rispettivamente percepiti e risultanti come già detto dalla differenza tra la cifra che l’azienda si è determinata a corrispondere comunque loro, sia pure a titolo di lavoro straordinario, e la diversa cifra che sarebbe spettata agli stessi in ragione dei P.O. (vedasi richiesta di restituzione somme ad opera della Direzione del Personale della ASL TA/1 in data 20.2.2013 per la C. e in data 16.4.2014 per l’A., e correlativi bonifici bancari in favore dell’Ente, acquisiti all’udienza del 6.6.2014).

Da ultimo, nemmeno, in conformità con quanto richiederebbe l’accertamento della sussistenza del dolo di concorso, è stato provato alcun accordo tra i dipendenti e l’U. finalizzato, nella fese genetica dell’ideazione e predisposizione dell’attività progettuale, ad acquisire per sé ed indebitamente denaro pubblico.

Conclusivamente, dunque, per tutte le articolatamente innanzi esposte considerazioni, deve escludersi l’affermazione della penale responsabilità degli odierni imputati in relazione ai fatti per cui è processo, con la conseguenza che gli stessi debbono essere mandati assolti con la formula di cui in dispositivo.

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Il Tribunale di Taranto ordina all’A.O. Spedali Civili di Brescia di procedere alla somministrazione al ricorrente di cellule staminali prodotte con la metodica elaborata da “Stamina Foundation” onlus (Trib. Taranto, 24/10/2013)

Redazione

Osserva

Con ricorso ex art. 700 cpc depositato il 2 luglio 2013 (omissis) affetto da “SLA – SCLEROSI LATERALE AMIOTROFICA”) ha chiesto al TRIBUNALE DI TARANTO, in funzione di GIUDICE DEL LAVORO, di ordinare alla “AZIENDA OSPEDALIERA SPEDALI CIVILI DI BRESCIA”, in via cautelare ed urgente, di provvedere alla somministrazione di cellule staminali secondo le metodologie della “STAMINA FOUNDATION” ONLUS, previa disapplicazione – se del caso – di provvedimenti/ordinanze dell’AIFA eventualmente ostativi.
Disposta – con provvedimento del 6 agosto 2013 – l’integrazione del contraddittorio nei confronti della “ASL TA” e del “MINISTERO DELLA SALUTE”, all’udienza del 18 settembre 2013, verificata la regolarità delle notifiche e preso atto della costituzione dei convenuti (con esclusione della sola “STAMINA FOUNDATION” ONLUS), i quali si sono opposti all’accoglimento del ricorso, la causa è stata discussa oralmente e quindi questo giudice ha riservato la decisione.
***
Sulla questione, in via preliminare, occorre ovviamente rilevare, avuto riguardo al petitum sostanziale formulato, la sussistenza della giurisdizione dell’A.G.O. (poiché in relazione al bene-salute è individuabile un “nucleo essenziale”, in ordine al quale si sostanzia un diritto soggettivo assoluto e primario, volto a garantire le condizioni di integrità psico-fisica delle persone bisognose di cura allorquando ricorrano condizioni di indispensabilità, di gravità e di urgenza non altrimenti sopperibili, a fronte delle quali è configurabile soltanto un potere accertativo della P.A. in punto di apprezzamento della sola ricorrenza di dette condizioni: cfr. CASS. SS.UU. 1° AGOSTO 2006 N. 17461 e CORTE COST. SENT. N. 354/2008, nonché CASS. SS.UU. 22 FEBBRAIO 2012 N. 2570) e quindi la competenza per materia del TRIBUNALE, in funzione di GIUDICE DEL LAVORO (trattandosi di controversia in materia di assistenza obbligatoria, ex art. 442 cpc) e la competenza territoriale di questo UFFICIO (ai sensi dell’art. 444 co. 1 cpc, avuto riguardo al luogo di residenza di parte ricorrente) (1).
Sempre in via preliminare, deve poi rimarcarsi – quanto alla corretta instaurazione del contraddittorio – che, secondo questo giudice, la domanda cautelare, sì come formulata, risulta coinvolgere, quali titolari dal lato passivo del rapporto giuridico dedotto, la AZIENDA OSPEDALIERA predetta (che dovrebbe provvedere alla somministrazione) la “STAMINA FOUNDATION” ONLUS (quale soggetto titolare della metodologia), nonché il “MINISTERO DELLA SALUTE” (in relazione alla collaborazione scientifica, tecnica e finanziaria da prestarsi), mentre non risulta necessaria la presenza in giudizio della ASL.
Ed allora, poiché le posizioni dei predetti ENTI presentano obiettiva reciproca interrelazione, nel senso che le prestazioni che ciascuno dovrebbe rendere risultano strutturalmente connesse anche sul piano del diritto sostanziale (cfr. CASS. SEZ. III, 6 LUGLIO 2006 N. 15358), è stato doveroso disporre la integrazione del contraddittorio (cfr. CASS. SEZ. III, 2 LUGLIO 2010 N. 15690), con onere a carico della parte ricorrente (cfr. CASS. SEZ. III, 13 MARZO 2012 N. 3967), ai sensi dell’art. 102 cpc, (ovvero comunque ai sensi dell’art. 107 cpc).
***
Superate tali questioni preliminari, deve rilevarsi che parte ricorrente, precisato di essere affetto da SLA, patologia per la quale allo stato attuale la scienza medica non prevede alcuna terapia che ne contrasti in modo apprezzabile l’aggravamento, ha dedotto che la terapia eseguita con il metodo proposto dalla STAMINA FOUNDATION ONLUS risulta aver apportato miglioramenti in alcuni malati di SLA, come anche affermato dal dott. M.A. in data 22 maggio 2013. nella “prescrizione” effettuata in suo favore del trattamento con cellule staminali secondo il metodo anzidetto (e con espressa assunzione di responsabilità in ordine alla scelta terapeutica).
Tanto precisato, pur consapevole dell’esistenza di un rilevante contrasto giurisprudenziale in ambito nazionale sulla questione in esame, opina questo TRIBUNALE che l’istanza cautelare sia accoglibile, in linea con quanto ritenuto, in casi analoghi, da numerosi altri TRIBUNALI, anche successivamente all’emanazione della legge n. 57/13 (ex plurimis, cfr. TRIB. BARI, ORD. EX ART. 669-TERDECIES CPC 1° luglio 2013; TRIB. MATERA, ORD. EX ART. 700 CPC. 3 giugno 2013; TRIB. PIACENZA, ORD. EX ART. 700 CPC 4 luglio 2013), nonché da altri Giudici di questo stesso UFFICIO (Giud. SODO e *******), seppure in via interinale, dovendosi infatti contestualmente sollevare questione di legittimità costituzionale.
Occorre ovviamente rimarcare che – nell’affrontare il merito della domanda cautelare, naturalmente nei limiti della sommarietà che contraddistingue la presente sede – debba aversi riguardo alla normativa si come attualmente vigente e, quindi, al decreto-legge 25 marzo 2013 n. 24 (pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 72 del 26 marzo 2013 ed entrato in vigore il 27 marzo 2013, giusta quanto disposto dall’art. 3), così come convertito, con modificazioni, dalla legge 23 maggio 2013, n. 57 (pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 121 del 25 maggio 2013 ed entrata in vigore il 26 maggio 2013, giusta quanto disposto dall’art. 1).
Tale disciplina sopravvenuta impone di affrontare la questione se sia ancora applicabile, alle cd. terapie per “uso compassionevole”, il DECRETO DEL MINISTERO DELLA SALUTE 5 dicembre 2006 (in G.U. n. 57 del 9 marzo 2007).
Secondo una prima tesi interpretativa, il decreto-legge 25 marzo 2013 n. 24, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 maggio 2013, n. 57, risulterebbe compatibile rispetto al D.M. 5 dicembre 2006.
Il legislatore, cioè, avrebbe sostanzialmente riconosciuto la possibilità di proseguire i trattamenti in essere per coloro che, alla data di entrata in vigore del decreto legge, avessero già avviato la terapia o quantomeno ottenuto un provvedimento favorevole dell’autorità giudiziaria in presenza della debita prescrizione del medico che ne assume la responsabilità, avendo quindi solo ‘ampliato’ il perimetro della previgente normativa autorizzando i trattamenti a base di cellule staminali mesenchimali in relazione ai singoli pazienti che si trovano nelle condizioni di cui al citato art. 2, commi 2 e 3, a prescindere, dunque, dalla ricorrenza o meno dei numerosi presupposti necessari a mente dell’art. 1 comma 4. D.M. cit., per accedere alle cd. “cure compassionevoli”.
In altri termini, ove non ricorrano i presupposti per fruire, per così dire, della “corsia preferenziale” di cui all’art. 2 d.l. n. 24/2013, nulla impedirebbe di vagliare l’applicabilità del regime generale di cui al DM 5 dicembre 2006, la cui sua persistente operatività emergerebbe, tra le altre cose, dalle parole originariamente ricomprese nell’art. 2, commi 1 e 2, del d.l. (secondo cui le disposizioni del predetto D.M. avrebbero avuto applicazione solo sino all’adozione della nuova disciplina regolamentare dell’impiego di medicinali per terapie avanzate preparati su base non ripetitiva), poi soppresse in sede di conversione dalla L. n. 57/2013.
Tale soppressione avrebbe sortito l’effetto di conservare piena efficacia alla disciplina sulle cd. cure compassionevoli (che, come si ricava dal preambolo del D.M. 512/2006, risponde alla “necessità di consentire l’utilizzo di medicinali per terapia genica e cellulare somatica in caso di pericolo di vita del paziente o di grave danno alla salute o di grave patologia a rapida progressione in mancanza di valide alternative terapeutiche”), accanto alla sperimentazione clinica sull’impiego di medicinali per terapie avanzate a base di cellule staminali mesenchimali, introdotta ex novo dalla l. n. 57/2013 di conversione del ripetuto decreto legge.
Tale interpretazione risulterebbe avere anche una sua coerenza logico-giuridica, pienamente rispettosa del combinato disposto degli artt. 2, 3 e 32 Cost., ove solo si considerino i lunghi tempi occorrenti per concludere le sperimentazioni cliniche (nel caso di specie la nuova legge ha previsto un termine di 18 mesi), le attuali incertezze sul range dei pazienti ammessi e, comunque, la sicura selettività dei criteri di accesso alla sperimentazione, circostanze tutte che non potranno comportare per gli “esclusi” – pena la violazione dei ridetti precetti costituzionali – la negazione dell’accesso alle cure compassionevoli ai sensi del D.M. 5 dicembre 2006, ove ne ricorrano i presupposti. Solo tale ricostruzione normativa, dunque, si presterebbe a consentire un’interpretazione dell’art. 2 del D.L. più aderente ai principi costituzionali in quanto non chiuderebbe del tutto la porta a casi altrettanto gravi e particolari, come quello in esame, trattandosi quindi di interpretazione “costituzionalmente orientata”.
Ne conseguirebbe che, nel particolare caso in esame, in cui la parte ricorrente non è stata avviata “per tempo” alla terapia di cui sopra, essa si trova nell’impossibilità di fruire del d.l. n. 24/2013, ma potrebbe avvalersi, sussistendone i presupposti, delle cure compassionevoli di cui al D.M. 5 dicembre 2006 (2).
***
Tuttavia, secondo una diversa e, probabilmente, maggiormente condivisibile opzione ermeneutica la disciplina di cui al decreto-legge 25 marzo 2013 n. 24, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 maggio 2013, n. 57. risulta incompatibile rispetto al D.M. 5 dicembre 2006 (cfr. maxime TRIB. BOLOGNA, ORD. EX 669-TERDECIES, del 10 luglio 2013, RG n. 1862/13, di seguito ampiamente richiamata anche testualmente).
In estrema sintesi, il legislatore ha statuito guanto segue:
a) ha consentito l’avvio di un percorso di sperimentazione clinica, della durata di 18 mesi, concernente l’impiego di medicinali per terapie avanzate a base di cellule staminali mesenchimali, da condurre secondo delle indicazioni specifiche contenute nel comma 2-bis dell’art. 2, aggiunto dalla legge di conversione, stanziando anche le necessarie risorse economiche;
b) ha consentito, altresì, alle strutture pubbliche in cui erano stati avviati, prima dell’entrata in vigore del decreto legge, trattamenti su singoli pazienti con medicinali per terapie avanzate a base di cellule staminali mesenchimali, di completare i trattamenti stessi, sotto la responsabilità del medico prescrittore e nell’ambito delle risorse finanziarie disponibili (art. 2, comma 2);
c) ha chiarito che si considerano avviati, ai sensi del comma 2 dell’art. 2, anche i trattamenti in relazione ai quali sia stato praticato, presso strutture pubbliche, il prelievo dal paziente o da donatore di cellule destinate di cellule destinate all’uso terapeutico e quelli che siano già stati ordinati dall’AUTORITÀ GIUDIZIARIA (comma 3).
Il D.M. 5 dicembre 2006 non potrebbe ritenersi ancora utilmente invocabile in forza del principio di specialità, per l’assorbente ragione che, avendo il legislatore emanato una regolamentazione specifica per l’impiego dei medicinali per terapie avanzate a base di cellule staminali mesenchimali avviando, contestualmente, una sperimentazione clinica, la questione interpretativa della normativa vigente va impostata procedendo dal presupposto della coesistenza di due diverse fonti; la prima, quella di cui al D.M. del 2006, di natura regolamentare, applicabile per consentire di avviare i pazienti, in pericolo di vita o di danno grave alla salute ed in mancanza di valide alternative terapeutiche, a cure con medicinali per terapia cellulare somatica; la seconda, avente forza di legge, volta a disciplinare nello specifico l’uso dei medicinali per terapie avanzate a base di cellule staminali mesenchimali.
Pertanto, va esclusa, dopo l’approvazione della disciplina contenuta nel d.l. n. 24 del 2013 conv. in legge n. 57/13, l’applicazione, nel caso di specie del DM 5 dicembre 2006 per due distinte ragioni e cioè, per la sopravvenuta regolamentazione dell’intera materia delle terapie avanzate a base di cellule staminali mesenchimali con una normativa avente rango di legge ordinaria; e per la contestuale attivazione di una sperimentazione clinica; ciò che, di per se solo, è idoneo a sottrarre il metodo STAMINA dall’ambito di operatività della decretazione ministeriale del 2006, invocabile proprio nel caso di assenza di sperimentazione.
***
Prestando adesione all’orientamento testé sunteggiato, opina nondimeno questo Tribunale doversi rimarcare che l’ammissione o l’esclusione del paziente rispetto al trattamento secondo il cd. Protocollo Stamina vengono fondate, dalla normativa recentemente introdotta, su criteri del tutto avulsi dalle condizioni di salute dei pazienti, concernendo essi o un mero dato cronologico (essendo noto che la spontanea ammissione da parte degli SPEDALI CIVILI DI BRESCIA al trattamento ******* risale ad epoca precedente l’ordinanza AIFA n. 1/2012 del 15 maggio 2012) o l’esito di iniziative giudiziarie già definite quanto meno in via cautelare.
Ed invero, nella “nota illustrativa” si afferma che la prosecuzione trattamento STAMINA nei casi in cui sia già stato avviato risponde alla necessità di far fronte ad “uno stato di grave angoscia negli interessati, che sperano di ottenere dalla terapia con cellule STAMINA quei benefici in termini di salute che, per le gravissime malattie di cui si discute, non possono essere offerti dall’impiego di medicinali già autorizzati o almeno sperimentati”: quindi, operando un vero e proprio mutamento dell’oggetto del diritto soggettivo attribuito ai pazienti affetti da grave patologia a rapida progressione, ma privi di valida alternativa terapeutica, l’art. 2 D.L. 24/2013 – se ritenuto radicalmente “abrogativo” del riconoscimento ex art. 1 D.M. 5 dicembre 2006 – sembrerebbe tutelare il “diritto alla speranza” di ottenere dalla terapia con cellule STAMINA quei benefici in termini di salute che, per le gravissime malattie da cui sono affetti, non possono essere offerti dall’impiego di medicinali già autorizzati o almeno sperimentati.
Ma in tal caso, risulta (cfr. TRIB. TRENTO – SEZ. LAV., GIUD. *****. ORDINANZA 29 MARZO 2013 N. 564. R.G. N. 222/13 che in questa sede viene ampiamente richiamata, anche testualmente, attesa la sua esaustività motivazionale) non manifestamente infondato ritenere del tutto irragionevole limitare il diritto a tale speranza a coloro che hanno già iniziato a ricevere il trattamento STAMINA (ma sono sufficienti anche i soli atti preparatori quale il prelievo dal paziente o da donatore) per averlo richiesto prima dell’ordinanza AIFA n. 1/2012 del 15 maggio 2012 o che successivamente hanno ottenuto favorevoli decisioni dell’AUTORITÀ GIUDIZIARIA e negare, invece, lo stesso diritto alla medesima speranza a coloro che, parimenti affetti dalla stessa malattia o comunque da gravissime malattie non curabili con medicinali già autorizzati o almeno sperimentati, per mera casualità si sono rivolti agli SPEDALI CIVILI di BRESCIA dopo l’emissione della suddetta ordinanza AIFA o si sono visti rigettare dal giudice la domanda cautelare di accesso al trattamento secondo il PROTOCOLLO STAMINA.
Nella già richiamata “nota illustrativa” si afferma che la possibilità di praticare “trattamenti su singoli pazienti con medicinali per terapie avanzate a base di cellule staminali mesenchimali preparati anche presso laboratori non conformi ai principi delle norme europee di buona fabbricazione dei medicinali e in difformità dalle disposizioni del DECRETO del MINISTRO DELLA SALUTE 5 DICEMBRE 2006”, riconosciuta alle strutture pubbliche dall’art. 2 co. 2 e 3 D.L. 24/2013, “tiene conto di un principio etico, largamente seguito in sanità, secondo cui un trattamento sanitario avviato che non abbia provocato gravi effetti collaterali non deve essere interrotto”.
Tuttavia, a ben vedere, tale principio etico appare pertinente solamente ad una delle ipotesi in cui viene consentito dal legislatore l’accesso alla terapia cellulare brevettata da STAMINA FOUNDATION ONLUS, ossia a quella nella quale il paziente abbia già iniziato a ricevere presso strutture pubbliche il trattamento.
Di contro nessun trattamento sanitario già avviato (tanto meno con l’attestazione della mancanza di gravi effetti collaterali) appare configurabile nei confronti di quei pazienti per i quali sia stato effettuato soltanto il prelievo da donatore di cellule destinate all’uso terapeutico o sia intervenuto un ordine dell’autorità giudiziaria non ancora eseguito: rispetto a questi pazienti la possibilità di accedere alla terapia secondo il cd. PROTOCOLLO STAMINA, loro riconosciuta dal legislatore, non ha alcuna attinenza con gli effetti prodotti in concreto da quella terapia per la semplice ragione che essi non hanno ancora iniziato a riceverla.
Quindi le loro condizioni di salute, per questo aspetto, sono perfettamente sovrapponibili a quelle di coloro che il legislatore escluderebbe dall’accesso alla terapia secondo il PROTOCOLLO CD. STAMINA in quanto il loro donatore non ha ancora subito il prelievo di cellule o essi non hanno (ancora) conseguito in via giudiziaria un provvedimento cautelare positivo. Gli uni e gli altri, in quanto affetti da gravissime malattie non curabili con medicinali già autorizzati o almeno sperimentati, sono accomunati dalla speranza di ottenere dalla terapia con cellule STAMINA quei benefici in termini di salute che i medicinali già autorizzati o almeno sperimentati non possono loro offrire: tuttavia, per volontà del legislatore, solo per i primi e non anche per i secondi la speranza costituirebbe idoneo fondamento normativo ai fini dell’accesso alla terapia, il che rappresenta una disparità di trattamento che risulta non manifestamente infondato ritenere irragionevole in quanto lesiva del principio di eguaglianza formale ex art. 3, co. 1, Cost.
Può quindi ritenersi, come già evidenziato, che la determinazione del legislatore di consentire ai pazienti, che hanno già iniziato il trattamento secondo il cd. PROTOCOLLO STAMINA (anche solo attraverso l’effettuazione del prelievo dal donatore) o sono destinatari di una decisione favorevole dell’autorità giudiziaria di proseguirlo fino al completamento, possa costituire, seguendo il principio enunciato da CORTE COST. N. 185/1998, un “fatto legislativa” (che ha una sua oggettività, tale da differenziarlo da un qualsiasi mero “fatto sociale” spontaneo) da cui scaturiscono – nei casi di esigenze terapeutiche estreme, impellenti e senza risposte alternative, come quelle che sembrano porsi nella patologia da cui è affetta parte ricorrente – aspettative comprese nel contenuto minimo del diritto alla salute.
Conseguentemente non pare manifestamente infondato ritenere irragionevole e, quindi, lesivo del principio di eguaglianza ex art. 3 co. 1 Cost. subordinare il concreto godimento di tale diritto fondamentale alla sussistenza di ragioni che nulla hanno a che fare con le condizioni di salute del paziente.
Certamente, in tale prospettiva, occorre anche affrontare la questione se il fumus boni juris di una pretesa cautelare possa trovare fondamento nella sola non manifesta infondatezza della questione di costituzionalità della norma che de jure condito imporrebbe il rigetto di quella pretesa.
Orbene, in ordine ai rapporti tra tutela cautelare e pregiudiziale costituzionale, secondo parte della dottrina, seguita da una ormai risalente sentenza della SUPREMA CORTE (12 dicembre 1991, n. 13415) in un ordinamento caratterizzato, come quello italiano, da un sistema di controllo di costituzionalità delle leggi di tipo accentrato (ossia attribuito ad un apposito organo costituzionale) – e non già diffuso (ossia demandato ai singoli giudici comuni) – l’accoglimento della domanda cautelare in pendenza del giudizio di costituzionalità avente per oggetto la norma che ne imporrebbe il rigetto determinerebbe un’invasione nell’ambito delle attribuzioni proprie della CORTE COSTITUZIONALE in quanto comporta la disapplicazione di una norma di legge che solo con la sentenza di illegittimità pronunciata dalla Consulta cessa di avere efficacia (art. 136 co. 1 Cost.).
In consapevole dissenso con questa pronuncia si è espressa più di recente la giurisprudenza amministrativa attraverso il suo organo più autorevole (CDS A.P. ORD. 20 dicembre 1999, n. 2; conf. 23 MAGGIO 2001, n. 458), il quale ha ritenuto che nella presente fase cautelare, al fine di conciliare il carattere accentrato del controllo di costituzionalità delle leggi, ove ne ricorrano i presupposti, con il principio di effettività della tutela giurisdizionale, non può escludersi quando gli interessi in gioco lo richiedano, una forma limitata di controllo diffuso che consente la concessione del provvedimento di sospensione, rinviando alla fase di merito al quale il provvedimento cautelare è strumentalmente collegato, il controllo della Corte costituzionale, con effetti erga omnes … In tale contesto la concessione della misura cautelare… non comporta la disapplicazione di una norma vigente, ma tende a conciliare la tutela immediata e reale, ancorché interinale, degli interessi in gioco con il carattere accentrato del controllo di costituzionalità delle leggi…”.
Pur nell’evidente difficoltà di optare tra due orientamenti parimenti autorevoli ed entrambi compiutamente motivati, appare preferibile quello espresso dal supremo GIUDICE AMMINISTRATIVO non solo e non tanto perché più recente, ma soprattutto perché conduce, nel caso di specie, ad una tutela effettiva del diritto alla salute della parte ricorrente, potendosi in sostanza realizzare una interpretazione “costituzionalmente orientata”.
Com’è noto, l’art. 32 co. 1, Cost. laddove “tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo”, costituisce una norma immediatamente precettiva (CASS. LAV. 14 GIUGNO 1999 N. 5890 e 18 DICEMBRE 2003 N. 19425) e non solo di carattere programmatico con destinatarie le sole autorità pubbliche; il diritto soggettivo alla tutela della propria salute non coincide con il solo diritto alla integrità fisica, ma concerne più in generale lo stato di benessere fisico e psichico (CORTE COST. 2 GIUGNO 1994, N. 218; CASS. 1° AGOSTO 2006, N. 17461); si tratta di un diritto di rilievo primario sia per la sua inerenza alla persona umana, sia per la sua valenza di diritto sociale (CORTE COST. 31 GENNAIO 1991 N. 37); infatti scaturisce non solo dal precetto ex art. 32 Cost. (che espressamente se ne occupa), ma anche dal criterio di solidarietà ex art. 2 Cost., che qualifica in senso definitorio il nostro ordinamento (CASS. LAV. 18 GIUGNO 2012 N. 9969); costituisce un diritto “forte”, che impone una “difesa a tutta oltranza contro ogni iniziativa ostile” (in tali precisi termini: CASS., S.U. 6 OTTOBRE 1979 N. 5172); appartiene a quella categoria di “posizioni soggettive a nucleo rigido, che è costituita da “diritti che – in ragione della loro dimensione costituzionale e della loro stretta inerenza a valori primari della persona – non possono essere definitivamente sacrificati o compromessi, sicché allorquando si prospettino motivi di urgenza suscettibili di esporli a pregiudizi gravi ed irreversibili, alla pubblica amministrazione manca qualsiasi potere discrezionale di incidere su detti diritti non essendo ad essa riservato se non il potere di accertare la carenza di quelle condizioni e di quei presupposti richiesti perché la pretesa avanzata dal cittadino assuma, per il concreto contesto nel quale viene fatta valere, quello spessore contenutistico suscettibile di assicurarle una tutela rafforzata” (CASS. S.U. 1° AGOSTO 2006, N. 17461); la CONSULTA, pur affermando la necessità del giusto bilanciamento degli interessi (non esclusi quelli di una graduale organizzazione e della compatibilità finanziaria), ha sempre e comunque fatto salvo “quel nucleo irriducibile del diritto alla salute protetto dalla Costituzione come ambito inviolabile della dignità umana” (ex multis, di recente, CORTE COST. 25 FEBBRAIO 2011, N. 61; CORTE COST. 22 OTTOBRE 2010, N. 299); in proposito si è di recente statuito (CASS. 9969/2012 cit.) che: “il costante riferimento alla necessaria tutela della dignità della persona impone, allora, una lettura delle regole che sovrintendono alla erogazione dei servizi destinati a realizzare il pieno diritto alla salute che tenga conto – quando si tratti, come nella specie, di fruire di un progetto terapeutico non somministrato dal SERVIZIO SANITARIO NAZIONALE – del complesso oggetto della tutela che, conseguentemente, non può risolversi nel solo approntare il presidio terapeutico destinato al regresso della malattia, ma anche e soprattutto nell’offrire quant’altro sia utile a ripristinare nel soggetto colpito le condizioni per una decorosa convivenza con la condizione patologica o la disabilità. A questa conclusione si perviene, infatti, qualora, come doveroso, il diritto alla salute si legga unitamente a quello alla dignità umana. Da tali considerazioni deve ricavarsi il principio che il diritto alla salute ha nel nostro ordinamento una dimensione sicuramente più ampia di quanto non possa derivare dal mero diritto alla cura od alla assistenza, intesa nel senso tradizionale di accorgimenti terapeutici idonei a debellare la malattia od ad arrestarne l’evoluzione. Al contrario, il necessario riferimento alla tutela della dignità umana, consente di ritenere che le condizioni di salute oggetto della previsione costituzionale coincidano non solo con l’approntamento di mezzi destinati alla guarigione del soggetto colpito ma anche con quant’altro possa farsi per alleviare il pregiudizio non solo fisico ma, se si vuole, esistenziale dell’assistito, quantomeno in ragione di tutto ciò che manifesti concreta utilità ad alleviare la limitazione funzionale ancorché senza apprezzabili risultati in ordine al possibile regresso della malattia”.
Questi ultimi insegnamenti appaiono particolarmente pertinenti al caso in esame dove lo stesso legislatore d’urgenza, nella “nota illustrativa” più volte ricordata, esprime la volontà di porre rimedio allo “stato di grave angoscia negli interessati che sperano di ottenere dalla terapia con cellule STAMINA quei benefici in termini di salute che, per le gravissime malattie di cui si discute, non possono essere offerti dall’impiego di medicinali già autorizzati o almeno sperimentati” ed attesta che nei pazienti, che lo hanno già ricevuto, il trattamento secondo il cd. protocollo STAMINA “non ha dato gravi effetti collaterali”.
Per un caso, in qualche misura analogo, di interpretazione , “costituzionalmente orientata”, al fine di pervenire ad una tutela effettiva del diritto alla salute ex art. 32 co. 1 Cost., può essere utile richiamare CASS. SEZ. III, 6 AGOSTO 2010 N. 18378. secondo cui: “il diritto all’assistenza socio-sanitaria del disabile è un diritto assoluto ed inviolabile che, pur non potendo godere di un regime di riconoscimento automatico, non può subire limitazioni od impedimenti dovuti ai procedimenti amministrativi relativi al suo formale riconoscimento, una volta che sia accertata, in concreto, l’esistenza e la gravità dell’handicap, posto che, in virtù di un’interpretazione costituzionalmente orientata, ai sensi degli art. 2 e 32 Cost. della normativa di settore e sulla base dell’esame delle fonti costituzionali europee (la Carta di Nizza, applicabile “ratione temporis”, attualmente trasfusa nel Trattato di Lisbona, definitivamente entrato in vigore il 2 dicembre 2009), può desumersi che nell’Unione europea è garantito un alto livello di protezione della salute umana e che la solidarietà sociale è un principio interpretativo immanente, a livello europeo, della normativa interna”.
Peraltro, in ordine alla legittimità di “ulteriore accesso” all’impiego terapeutico di medicinali per terapie avanzate a base di cellule staminali, può altresì richiamarsi l’ordinanza interlocutoria emessa 18 marzo 2013 del TAR BRESCIA, in ordine alla plausibile compatibilità dei trattamenti in corso con gli ulteriori accertamenti disposti in quella sede. Sotto quest’ultimo aspetto, infatti, va rilevato che, a fronte del provvedimento amministrativo emesso in data 15 maggio 2012 dall’AGENZIA ITALIANA DEL FARMACO, basato sulla considerazione che il trattamento eseguito non rispondesse ai requisiti richiesti per la sperimentazione clinica (provvedimento che ha avuto quale effetto la risoluzione dell’accordo di collaborazione tra la STAMINA FOUNDATION ONLUS e gli SPEDALI CIVILI DI BRESCIA), il TAR di fatto sembra consentire medio tempore “la prosecuzione” “dell’attività infusiva in discorso” superando il provvedimento dell’AIFA che aveva bloccato le cure nella struttura ospedaliera bresciana e, d’altra parte, la stessa normativa sopravvenuta ha sostanzialmente riconosciuto la possibilità di proseguire i trattamenti in essere (così di fatto “disapplicando” il precedente provvedimento amministrativo).
Opina peraltro questo TRIBUNALE di richiamare alcune pronunzie della CORTE COSTITUZIONALE che hanno ritenuto ammissibile la questione di legittimità costituzionale sollevata in sede cautelare “qualora il giudice non abbia provveduto sulla domanda … ovvero quando abbia concesso la relativa misura, purché tale concessione non si risolva nel definitivo esaurimento del potere del quale il giudice fruisce in tale sede” (sic ordinanza 150/2012; cfr. anche ordinanza 307/2011 ordinanza 211/2011, sentenza 151/2009).
Pertanto, in sede cautelare, se il giudice rimettente non abbia esaurito la propria potestas iudicandi, ad esempio in quanto ha concesso la misura cautelare – sul presupposto della non manifesta infondatezza della questione sollevata – ma ad tempus, ossia sino all’esito della decisione della stessa da parte della CORTE, la questione di legittimità costituzionale, in relazione a questi profili, appare proponibile.
***

Ed allora, in definitiva, alla stregua di tutte le sopra esposte considerazioni, precisato che – quanto al periculum in mora – la natura e la gravità della patologia che affligge la parte ricorrente risultano sufficientemente asseverate alla stregua della documentazione sanitaria prodotta nel fascicolo di parte, da intendersi in questa sede richiamata (essendo parimenti evidenti le condizioni che impongono l’estrema urgenza di provvedere, considerata la finalità del beneficio richiesto), l’istanza cautelare deve essere accolta, sebbene ad tempus (ossia sino all’esito della decisione da parte della CORTE COSTITUZIONALE della questione di costituzionalità che in questa sede contestualmente si solleva).
Peraltro, al fine di escludere ogni rischio di eventuale danno per il paziente, appare opportuno disporre che l’AZIENDA OSPEDALIERA predetta – ove non ritenga di operare direttamente nell’ambito delle proprie strutture – richieda le cellule staminali (prodotte, come richiesto da parte ricorrente ed espressamente prescritto dal medico responsabile dr. A., secondo la metodica elaborata da “STAMINA FOUNDATION” QNLUS alla cell-factory che essa stessa riterrà di individuare (secondo i criteri della maggiore efficacia per la cura da somministrare, nonché della sicurezza nel trattamento, ad esempio sotto il profilo della tracciabilità del prodotto e della esclusione di contaminazione).
Ove mai dovesse rilevare il contenuto riservato della metodica e del know-how di STAMINA FOUNDATION, appare quindi necessario autorizzare l’utilizzo del PROTOCOLLO in questione, mediante l’eventuale impiego di personale già formato e specializzato, e in particolare dei professionisti che appartengono a tale ente, dovendosi altresì rimarcare l’obbligo, per i soggetti coinvolti, di mantenere il più stretto riserbo sulle operazioni e sulle conoscenze acquisite, salva ogni responsabilità in caso di violazione.
Pertanto, alla “STAMINA FOUNDATION” ONLUS deve essere ordinato di fornire alla cell-factory il proprio know-how e, se necessario, il personale competente a trattare le cellule, mentre al “MINISTERO DELLA SALUTE” va ordinato di prestare tutta la necessaria collaborazione scientifica, tecnica e finanziaria.
Contestualmente, ritenuta non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 2 del decreto-legge 25 marzo 2013 n. 24, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 maggio 2013 n. 57, in relazione agli artt. 2, 3 e 32 della COSTITUZIONE (oltre che, ovviamente, rilevante nel caso di specie, dovendosi ribadire che – applicandosi tale normativa, in luogo della disciplina di cui al D.M. 5 dicembre 2006 – parte ricorrente non risulta in possesso dei requisiti previsti ex lege), il giudizio deve essere sospeso, con immediata trasmissione degli atti alla CORTE COSTITUZIONALE, giusta l’art. 134 Cost. e l’art. 23 della legge 11 marzo 1953 n. 87.
***
Quanto alle spese, si provvederà ovviamente all’esito del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale, così provvede:
visti gli artt. 669 sextes e 700 c.p.c., ordina alla “AZIENDA OSPEDALIERA SPEDALI CIVILI DI BRESCIA” di somministrare – sino all’esito della decisione da parte della CORTE COSTITUZIONALE della questione di costituzionalità che in questa sede contestualmente si propone – la cura richiesta (omissis) sotto la responsabilità del medico prescrittore dott. M.A. (giusta prescrizione del 22 maggio 2013) autorizzando e disponendo che l’AZIENDA OSPEDALIERA predetta – ove non ritenga di operare direttamente nell’ambito delle proprie strutture – richieda alla cell-factory che riterrà di individuare (secondo i criteri della maggiore efficacia per la cura da somministrare, nonché della sicurezza nel trattamento), le cellule staminali prodotte secondo la metodica elaborata da “STAMINA FOUNDATION” ONLUS, la quale dovrà fornire alla cell-factory il proprio know-how e, se necessario, il personale competente a trattare le cellule, con obbligo per il “MINISTERO DELLA SALUTE” di prestare ogni necessaria collaborazione scientifica, tecnica e finanziaria;
2. visto l’art. 134 Cost. e l’art. 23 della legge 11 marzo 1953 n. 87, dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 2 del decreto-legge 25 marzo 2013 n. 24, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 maggio 2013, n. 57, in relazione agli artt. 2, 3 e 32 della COSTITUZIONE;
3. dispone l’immediata trasmissione degli atti alla CORTE COSTITUZIONALE e sospende il giudizio;
4. manda alla Cancelleria perché la presente ordinanza sia notificata alle parti in causa ed al PRESIDENTE DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI, nonché comunicata ai PRESIDENTI della CAMERA DEI DEPUTATI e del SENATO DELLA REPUBBLICA.

Giudice ****************

Note

(1) Cfr. CASS. LAV., sentenze nn. 2776 del 6 febbraio 2008, 15386 del 10 luglio 2007, 12365 del 28 maggio 2007, 15485 del 7 luglio 2006, 4686 del 3 marzo 2006, 27919 del 19 dicembre 2005, 6598 del 29 marzo 2005 e 7912 del 26 aprile 2004.
(2) Ed in tale ipotesi, invero, nella fattispecie in esame in questa sede risulterebbero verosimilmente sussistenti tutti i necessari presupposti.
L’art. 1 comma 4 del DM 5 dicembre 2006 consente l’impiego di medicinali per terapia genica e per terapia cellulare somatica su singoli pazienti, in mancanza di valida alternativa terapeutica, nei casi di urgenza che pongono il paziente in pericolo di vita o di grave danno alla salute, nonché nei casi di grave patologia a rapida progressione, sotto la responsabilità del medico prescrittore e, per quanto concerne la qualità del medicinale, sotto la responsabilità del direttore del laboratorio di produzione di tali medicinali, purché: a) siano disponibili dati scientifici, che ne giustifichino l’uso, pubblicati su accreditate riviste internazionali; b) sia stato acquisito il consenso informato del paziente; c) sia stato acquisito il parere favorevole del Comitato etico; d) siano utilizzati, non a fini di lucro, prodotti preparati in laboratori in possesso dei requisiti di cui all’art. 2 anche nei casi di preparazioni standard e comunque nel rispetto dei requisiti di qualità farmaceutica approvati dalle Autorità competenti, qualora il medicinale sia stato precedentemente utilizzato per sperimentazioni cliniche in Italia; e) il trattamento sia eseguito in Istituti di ricovero e cura a carattere scientifico o in struttura pubblica o ad essa equiparata.
Nella fattispecie in esame, la sussistenza della mancanza di valida alternativa terapeutica, dell’urgenzo e dell’estrema pravità della patologia, a rapida progressione (e a prognosi infausta), nonché all’assunzione di responsabilità da parte del medico prescrittore (dott. A.), risulta ampiamente documentata in atti.
Parimenti, non v’è dubbio circa l’esistenza di un consenso informato la stessa proposizione del ricorso di primo grado ed il suo contenuto manifestano, infatti, un consenso incondizionato della parte ricorrente al trattamento richiesto, pur di coltivare la speranza di conseguire un qualche miglioramento, pacificamente riscontrato in taluni casi analoghi.
Deve poi ritenersi che la mancanza del requisito formale del pronunciamento del Comitato etico non sia ostativa, almeno in questa sede cautelare caratterizzata da una necessaria cognizione sommaria e da un giudizio di verosimiglianza, risultando, da una serie di pronunciamenti giudiziari in subiecta materia, che il predetto comitato ha già emesso valutazioni favorevoli a fronte di situazioni di salute assai meno gravi rispetto a quella in esame: del resto, la risposta fornita alla parte ricorrente in data 11 luglio 2013 (cfr. nota prot. n. 0035280/AM/MS) da parte della AZIENDA OSPEDALIERA si fonda solo sulla constatata necessità di assegnare priorità ai trattamenti “già avviati” ai sensi del DL n. 24/13.
Peraltro, una formalistica interpretazione circa la necessità di un previo pronunciamento del comitato etico, anche ove i tempi, come nella specie, siano particolarmente stringenti, non potrebbe che portare alla disapplicazione del D.M. in parte qua, infatti, una corretta interpretazione della normativa in esame, posta a tutela di diritti di rango costituzionale, impone di ritenere che il diritto alle cure non richieda necessariamente il parere in questione burocraticamente inteso, bensì il requisito sostanziale sotteso alla ratio di tale parere, vale a dire “l’esistenza di un rapporto favorevole tra benefici ipotizzabili e rischi prevedibili del trattamento proposto, nelle particolari condizioni del paziente”. Per cui, ove tale requisito sostanziale, anche in assenza di un formale atto del Comitato etico, risulti aliunde documentato, il diritto alle cure non può essere negato (e, nella specie, s’è detto dei miglioramenti riscontrati in taluni casi analoghi, cui fa da contrattare l’assenza, allo stato, di ripercussioni negative degne di nota).
Inoltre, quanto alla valenza scientifica della terapia richiesta, oltre alle pubblicazioni su riviste scientifiche internazionali, lo stesso fatto che risulta avviata una specifica sperimentazione ex lege induce a ritenere che trattasi di metodologia sulla quale sussistano dati scientifici (cfr. requisito sub lett. a), peraltro da applicarsi in laboratori accreditati per il SSN (cfr. requisito sub lett. e). Può ritenersi, cioè, che la determinazione del legislatore di consentire ai pazienti che hanno già iniziato il trattamento secondo il cd. PROTOCOLLO STAMINA (anche solo attraverso l’effettuazione del prelievo dal donatore) o sono destinatari di una decisione favorevole dell’autorità giudiziaria, di proseguirlo fino al completamento, possa costituire, seguendo il principio enunciato da CORTE COST. N. 185/1998 un “fatto legislativo” (che ha una sua oggettività, tale da differenziarlo da un qualsiasi mero “fatto sociale” spontaneo) da cui scaturiscono – nei casi di esigenze terapeutiche estreme, impellenti e senza risposte alternative, come quelle che sembrano porsi nella patologia da cui è affetta parte ricorrente – aspettative comprese nel contenuto minimo del diritto alla salute.
Quanto al requisito sub lett. d), al fine di escludere ogni rischio di eventuale danno per il paziente, pare sufficiente disporre che l’AZIENDA OSPEDALIERA predetta – ove non ritenga di operare direttamente nell’ambito delle proprie strutture – richieda le cellule staminali (prodotte, come richiesto da parte ricorrente ed espressamente prescritto dal medico responsabile dr. A., secondo la metodica elaborata da “STAMINA FOUNDATION” ONLUS) alla cell-factory che essa stessa riterrà di individuare (secondo i criteri della maggiore efficacia per la cura da somministrare, nonché della sicurezza nel trattamento, ad esempio sotto il profilo della tracciabilità del prodotto e della esclusione di contaminazione).

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