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Civile

Corte di Cassazione Civile sez. II 7/5/2008 n. 11202; Pres. Elefante A.

Redazione

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

L.M. ed altri condomini (in epigrafe indicati) dell’edificio "(omissis)" sito in (omissis) convenivano in giudizio M.C. deducendo che quest’ultima – che aveva provveduto a costruire il detto edificio in forza di progetto e di relativa licenza edilizia – aveva loro veduto singole unità abitative indebitamente escludendo essi acquirenti da qualsiasi diritto sulle aree destinate a parcheggio dei veicoli che, peraltro, erano state realizzate in misura inferiore a quella prevista nel progetto ed a quella corrispondente alla volumetria realizzata. Gli attori chiedevano quindi che fosse accertato il loro diritto di uso sulle aree di parcheggio coperte e scoperte secondo progetto ed in base ai volumi realizzati a norma della L. 6 agosto 1967, n. 765 art. 18.

La convenuta si opponeva alle pretese degli attori negando l’esistenza del diritto da questi invocato in ragione della validità delle clausole dei contratti di vendita con le quali essa convenuta aveva riservato a sè i diritti sulle aree di parcheggio del fabbricato.

Con sentenza non definitiva 30/6/1989 l’adito tribunale di Salerno dichiarava la nullità dei contratti di vendita delle singole unità immobiliari limitatamente alla parte relativa all’esclusione degli acquirenti dal diritto d’uso – proporzionale ai diritti sulle parti comuni dell’edificio in questione – dell’esistente area di parcheggio coperto estesa mq. 424,53. Il tribunale dichiarava altresì integrati i contratti con la previsione del detto diritto d’uso in favore di ciascun condomino e disponeva poi con ordinanza l’ulteriore corso del giudizio. In particolare il primo Giudice, sulla scorta della espletata c.t.u. che aveva ritenuto recuperabile alla funzione di parcheggio una superficie coperta a diversa destinazione, disponeva altra C.T.U. per acquisire ulteriori elementi al fine o di verificare la possibilità di recuperare a parcheggio la superficie di mq.

214,07 avente una diversa destinazione (magazzini) attraverso opere demolitorie, ovvero di acquisire parametri estimativi ai quali rapportare l’eventuale risarcimento del danno per equivalente.

Avverso la detta sentenza la M. formulava riserva di impugnazione a norma dell’art. 340 c.p.c..

Proponevano invece appello i figli della M. – R., G., G. ed A.A. – i quali deducevano di aver nelle more del giudizio acquistato dalla madre la proprietà dei locali destinati a magazzini e quello destinato a "garage".

I condomini appellati resistevano al gravame sostenendone l’inammissibilità o, comunque, l’infondatezza.

Nelle more del giudizio di appello decedeva la M. lasciando eredi il marito, Al.An., ed i figli R., G., G. ed A.A.. Essendo questi ultimi già in giudizio in veste di appellanti, il giudizio veniva riassunto dagli appellati nei confronti di Al.An. il quale si costituiva riproducendo le posizioni della sua dante causa.

Il gravame degli A. veniva dichiarato inammissibile dalla corte di appello di Salerno con sentenza 9/2/1994 avverso la quale i condomini appellati proponevano ricorso per cassazione che veniva rigettato da questa Corte con sentenza 2/5/1996 n. 4024.

Il giudizio di primo grado proseguiva innanzi al neo costituito tribunale di Nocera Inferiore – competente per territorio – il quale, con sentenza 25/3/1997, ad integrazione di quanto disposto nella sentenza non definitiva:

a) dichiarava il diritto degli attori all’uso, proporzionale ai diritti sulle parti comuni dell’immobile, dell’ulteriore area di parcheggio coperta estesa mq. 71,14 – da ricavarsi dalla demolizione delle tramezzature esistenti al piano terraneo – illegittimamente destinati dalla costruttrice – venditrice a magazzini;

b) dichiarava la compensazione giudiziale tra le somme spettanti agli attori a titolo di risarcimento danni per il mancato godimento dell’area destinata a parcheggio di mq. 315,53, e quelle spettanti ai convenuti a titolo di integrazione del prezzo dovuto dagli attori per la costituzione del diritto d’uso dell’area di parcheggio;

c) condannava gli A. al pagamento delle somme nel dettaglio indicate in favore dei singoli attori.

Gli A. proponevano appello avverso la sentenza non definitiva del tribunale di Salerno e la sentenza definitiva del tribunale di Nocera Inferiore deducendo, tra l’altro, che all’epoca in cui era sorto il condominio l’area destinata parcheggio era di mq. 424,53 al coperto per cui solo questa poteva essere "restituita" a tale destinazione mentre per la residua ed inesistente area gli attori avrebbero potuto solo ottenere il risarcimento del danno.

Gli appellati resistevano al gravame.

Con sentenza non definitiva 29/5/2001 la corte di appello di Salerno rigettava il gravame avverso la pronuncia del tribunale di Salerno ed accoglieva per quanto di ragione l’appello avverso la decisione del tribunale di Nocera Inferiore rigettando la domanda degli attoriappellati di accertamento della comproprietà dell’area scoperta di mq. 125,21 da destinare a parcheggio secondo il progetto. La corte di appello dichiarava inoltre il diritto degli attori-appellati ad usare, quale parcheggio, un’area coperta di mq. 445,79 e, quindi, anche un’area di mq. 21,26 occupata da magazzini e da individuare mediante nuova consulenza come da separata ordinanza. Dichiarava poi che gli attori – appellati avevano diritto al risarcimento del danno per il mancato uso a parcheggio di un’area di mq. 77,54, danni da liquidare nell’ulteriore corso del processo. Dichiarava infine che gli appellanti avevano diritto all’integrazione dei corrispettivi dei contratti di vendita in relazione al diritto d’uso come parcheggio di un’area coperta di mq. 445, 79. La corte di appello perveniva alle dette conclusioni rilevando in fatto e in diritto che:

a) l’area coperta destinata a parcheggio secondo il progetto era di mq. 445,79;

b) l’area scoperta destinata a parcheggio doveva essere di mq. 125,21 ma di fatto non era stata mai realizzata e, quindi, non era mai venuta ad esistenza sicchè non poteva essere "recuperata" e poteva solo dar luogo al risarcimento del danno;

c) l’area coperta destinata a parcheggio era stata di fatto realizzata per mq. 424,53 dei quali la venditrice si era riservata la proprietà ed era recuperabile all’uso;

d) parte dell’area coperta destinata a parcheggio (per mq. 21, 26) era stata illecitamente destinata dalla venditrice ad altri usi;

e) in relazione a tale ultima area gli attori – appellati potevano ottenere il risarcimento del danno anche sub specie di esecuzione forzata ex art. 2058 c.c., per recuperare al vincolo legale le destinazione di tale area.

Con separata ordinanza la corte di merito rimetteva le parti in istruttoria durante la quale veniva disposta ed eseguita una nuova C.T.U..

Gli appellanti formulavano rituale riserva di impugnativa avverso la sentenza non definitiva.

Quindi, con sentenza definitiva 24/4/2003, la corte di appello:

a) condannava A.A. a destinare ad area di parcheggio coperto la superficie di mq. 21,26, come indicata nella planimetria allegata alla c.t.u. e ad eseguire tutte le opere indicate nell’allegato computo metrico – estimativo;

b) condannava i fratelli A. al pagamento, in ragione di un quarto ciascuno, delle somme nel dettaglio specificate in favore dei singoli attori – appellati.

La corte di merito osservava: che gli appellanti per la prima volta, dopo la sentenza non definitiva, avevano eccepito la prescrizione del diritto al risarcimento dei danni invocato ex adverso; che tale eccezione era inammissibile perchè tardiva atteso che l’articolo 345 c.p.c. (nel testo previgente applicabile nella specie) doveva essere interpretato in collegamento con l’art. 342 c.p.c., relativo alla specificità dei motivi di gravame; che pertanto la detta eccezione poteva essere proposta solo nell’atto di appello; che gli appellanti con la comparsa conclusionale avevano reiterato l’eccezione di carenza di interesse degli appellati a "recuperare", quale area destinata a parcheggio, quella di mq. 21,26, realizzata dalla costruttrice con funzione di magazzino e di proprietà di A. A.; che tale questione non era esaminabile in quanto definita con la sentenza parziale; che inoltre gli stessi appellanti avevano prospettato la possibilità di sostituire la trasformazione di detta ulteriore area da magazzino (di proprietà di A.A.) a parcheggio, con una forma di risarcimento del danno per equivalente tenuto anche conto dell’eccessiva onerosità dell’intervento recuperatorio; che anche rispetto a tale questione essa corte era vincolata dal decisum della sentenza parziale con la quale era stato stabilito che gli appellanti avevano diritto al risarcimento del danno in forma specifica ex art. 2058 c.c., e, quindi, a recuperare come area destinata a parcheggio quella porzione di piano coperto di mq. 21,26 assegnata illecitamente a magazzino; che non poteva parlarsi di eccessiva onerosità dell’intervento ripristinatorio atteso che il costo delle opere demolitorie – ricostruttive era stato determinato in appena Euro 5.815,67; che l’eccessiva onerosità non poteva essere ravvisata in relazione alla perdita di utilità subita dall’ A. per la riduzione dell’area destinata a magazzino; che con la sentenza non definitiva era stato affermato che gli appellanti non avevano mosso alcuna censura in ordine ai criteri seguiti dal consulente e fatti propri dal tribunale per la determinazione del danno per il mancato uso a parcheggio di un’area di mq. 77,54 per cui su tali criteri si era formato il giudicato interno.

Con ricorso affidato a tre motivi i fratelli R., G., A. e A.G. hanno chiesto la cassazione della sentenza non definitiva della corte di appello di Salerno del 26/9/2001 e della sentenza definitiva della stessa corte del 24/4/2003. Tutti gli intimati in epigrafe indicati hanno resistito con controricorso. Entrambe le pari hanno depositato memoria.

MOTIVI DELLA DECISIONE

In via preliminare va rilevata l’infondatezza dell’eccezione sollevata dai resistenti relativa all’asserita inammissibilità del ricorso per:

a) violazione dell’art. 366 c.p.c., per essere stati esposti i fatti di causa in maniera diversa da come riportati nelle sentenze impugnate e nella sentenza di questa Corte 4024/1996;

b) violazione dell’art. 360 c.p.c., "per improponibiltà congiunta di due diversi motivi di censura distintamente previsti al n. 3, ed al n. 5, della norma citata";

c) violazione dell’art. 366 c.p.c., per aver i ricorrenti fatto riferimento ad isolate pagine di scritti difensivi;

d) violazione dell’art. 366 c.p.c., n. 4, per aver i ricorrenti fatto richiamo cumulativo, confuso e generico a numerose norme di diritto senza specificare quali norma sarebbero state violate e per quale motivo.

Al riguardo è appena il caso di osservare che i fatti di causa risultano esposti in ricorso in modo sostanzialmente conforme a quanto in proposito riportato nelle sentenze impugnate. Peraltro dall’esame complessivo dei ricorso così come predisposto dagli A. emergono con sufficiente chiarezza l’esposizione del fatto ed i motivi posti a base della richiesta di annullamento delle decisioni della corte di appello di Salerno. In base ad una lettura attenta del ricorso – articolato in una prima parte espositiva ed in una seconda riservata ai motivi – è possibile ricavare una cognizione chiara e completa sia del quadro complessivo e del nucleo essenziale delle circostanze di fatto da cui trae origine la controversia, sia della vicenda processuale e sia della portata precettiva e della ratio decidendi delle sentenze rese dai Giudici di merito, sì che è consentito agevolmente intendere l’origine e l’oggetto della lite, lo svolgimento del processo e la posizione assunta dalle parti nei due gradi del giudizio, nonchè il significato e la portata delle critiche rivolte alle sentenze impugnate.

Le altre asserite violazioni degli artt. 360 e 366 c.p.c., si risolvono essenzialmente e più correttamente nella questione relativa alla fondatezza o meno delle censure mosse dai ricorrenti e non certo all’ammissibilità del ricorso. Va peraltro aggiunto che i ricorrenti hanno richiamato e fatto riferimento ai precedenti scritti difensivi articolati nella fase di merito al solo fine di rafforzare le tesi poste a base delle censure alle sentenze impugnate. Tutte le norme di diritto trovano poi giustificazione negli argomenti sviluppati a sostegno delle critiche esposte nei motivi di ricorso e ciò indipendentemente dalla loro fondatezza. Nessuna norma impedisce inoltre di inserire in uno stesso motivo di ricorso la denuncia di violazione dell’art. 366 c.p.c., nn 3 e 5.

Con il primo motivo di ricorso i germani A. denunciano violazione della L. 17 agosto 1942, n. 1150, art. 41 sexies, come modificato dalla L. 6 agosto 1967, n. 765, art. 18, e artt. 817, 818, 871, 872, 1374, 1418, 1419 e 2058 c.c., nonchè vizi di motivazione.

Deducono i ricorrenti che, come da essi A. sostenuto ed eccepito sin dal giudizio di primo grado, l’area di parcheggio per la quale era possibile emettere pronunzie costitutive era solo quella di mq. 424,53 esistente all’epoca in cui era sorto il condominio. La demolizione parziale di locali di proprietà esclusiva – per recuperare l’area coperta destinata a parcheggio – è quindi illegittima ed in contrasto con il principio più volte affermato nella giurisprudenza di legittimità secondo cui la tutela recuperatoria non può essere concessa nell’ipotesi – ricorrente appunto nella specie – in cui lo spazio destinato a parcheggio non sia stato riservato a tal fine in corso di costruzione e sia stato invece impiegato per realizzare manufatti di altra natura (nel caso in esame depositi – magazzini). In tale ipotesi è possibile agire solo per il risarcimento del danno. Ha quindi errato la corte di appello nell’affermare nella sentenza non definitiva che gli attori avevano "diritto ad ottenere la reintegrazione dell’area coperta destinata a parcheggio di mq. 445,79 e, quindi, di una porzione dell’area occupata dai magazzini di mq. 21,26". La sentenza non definitiva deve pertanto essere cassata con conseguente cassazione – per illegittimità derivata – anche della sentenza definitiva nella parte in cui ha condannato A.A. a destinare ad area di parcheggio coperto la superficie prescelta di mq. 21,26.

Il motivo è fondato atteso che la corte di appello – con la sentenza non definitiva – si è posta in netto ed insanabile contrasto con l’orientamento giurisprudenziale di questa Corte secondo il quale, in tema di spazi riservati a parcheggio nei fabbricati di nuova costruzione, il vincolo previsto al riguardo dalla L. n. 1150 del 1942, art. 41 sexies, introdotto dalla L. n. 765 del 1967, è subordinato alla condizione che l’area scoperta esista e non sia stata adibita a un uso incompatibile con la sua destinazione: qualora lo spazio, pur previsto nel progetto autorizzato, non sia stato riservato a parcheggio in corso di costruzione e sia stato invece utilizzato per realizzarvi manufatti od opere di altra natura, non può farsi ricorso alla tutela ripristinatoria di un rapporto giuridico mai sorto, ma semmai a quella risarcitoria, atteso che il contratto di trasferimento delle unità immobiliari non ha avuto ad oggetto alcuna porzione dello stesso (sentenze 22/2/2006 n. 3961; 18/4/2003 n. 6329; 27/10/1995 n. 11194).

Nella specie, come sopra riportato nella parte narrativa che precede, risulta accertato in punto di fatto dalla sentenza di primo grado che l’area coperta destinata a parcheggio, che secondo il progetto era di mq. 445,79, era stata invece realizzata per mq. 424,53 in quanto parte di tale area (per mq. 21,26) era stata illecitamente destinata dalla venditrice ad altri usi (magazzini – depositi) prima d’ultimare il fabbricato e di procedere alle alienazioni delle singole porzioni di esso. Ne consegue che agli acquirenti delle singole unità abitative può essere riconosciuto solo il diritto al risarcimento del danno e non anche alla riduzione in pristino per la realizzazione ex novo, dello spazio da destinare a parcheggio non riservato in corso d’edificazione.

Con il secondo motivo di ricorso gli A. denunciano violazione della L. 17 agosto 1942, n. 1150, art. 41 sexies, come modificato dalla L. 6 agosto 1967, n. 765, art. 18, e art. 2058 c.c., nonchè vizi di motivazione. Ad avviso dei ricorrenti la corte di appello ha errato nell’individuare – con la sentenza definitiva ed alla stregua della c.t.u. – l’area coperta di mq. 21,26 da destinare a parcheggio e nell’escludere l’eccessiva onerosità dell’intervento "ripristinatorio – recuperatorio".

Il motivo deve ritenersi assorbito atteso che le questioni ivi prospettate risultano logicamente superate e travolte dall’accoglimento del primo motivo di ricorso. D’altra parte gli stessi ricorrenti riconoscono che l’accoglimento del primo motivo del ricorso ed il conseguente annullamento della sentenza non definitiva devono comportare la cassazione della sentenza definitiva "nel capo in cui ha dato attuazione al decisum della prima".

Con il terzo motivo i ricorrenti denunciano violazione dell’art. 2938 c.c., e artt. 345 e 342 c.p.c., sostenendo che la corte di appello ha errato nel ritenere inammissibile l’eccezione di prescrizione delle domande di risarcimento danni proposte dagli acquirenti degli appartamenti in questione. Infatti nella giurisprudenza di legittimità più volte è stato affermato il principio secondo cui, in riferimento ad un procedimento pendente alla data del 30/4/1995, l’eccezione di prescrizione può essere dedotta per la prima volta in appello fino al momento della precisazione delle conclusioni.

Il motivo è manifestamente infondato posto che il prevalente indirizzo giurisprudenziale di questa Corte, che merita piena adesione, è nel senso – dopo alcune incertezze ormai da ritenersi superate – che l’appellante, a differenza dell’appellato che non sia a sua volta appellante incidentale, deve prospettare tutte le censure. ivi comprese quelle che attengono a mere eccezioni, con l’atto di appello e nulla può aggiungere in prosieguo in quanto il diritto di impugnazione si consuma con il detto atto che fissa i limiti della devoluzione della controversia in sede di gravame in conseguenza dell’operatività della regola della specificità dei motivi. L’art. 345 c.p.c., anche nel testo previgente che consentiva alle parti di proporre nuove eccezioni in appello deve infatti essere interpretato in collegamento con l’art. 342 c.p.c., che pone la regola della specificità dei motivi di gravame, i quali svolgono la funzione di delimitare l’estensione del riesame e di indicarne le ragioni: pertanto l’eccezione tesa alla riforma della sentenza impugnata, risolvendosi nella esplicazione del diritto di impugnazione, può essere proposta solo nell’atto di appello e non anche nell’ulteriore corso del giudizio di gravame (nei sensi suddetti, tra le tante, sentenze 17/7/2007 n. 15883; 10/4/2003 n. 5673; 27/6/2002 n. 9378; 12/9/2000 n. 12024; 16/11/1999 n. 12669; 18/3/1999 n. 244).

In definitiva il terzo motivo di ricorso va rigettato e va invece accolto il primo motivo (per le ragioni sopra esposte) con assorbimento delle altre censure sviluppate in detto motivo nonchè del secondo motivo.

Le sentenze impugnate vanno pertanto annullate nella parte in cui viene dichiarato il diritto degli attori – appellati ad usare quale parcheggio un’area coperta di mq. 21,26 occupata da magazzini (capo "2" del dispositivo della sentenza non definitiva) e nella parte in cui A.A. viene condannata a destinare ad area di parcheggio coperto la "superficie prescelta" di mq. 21,26 come indicata nella planimetria allegata alla relazione del c.t.u. (capo "a" del dispositivo della sentenza definitiva). Da ciò deriva che deve essere rideterminato l’ammontare del risarcimento del danno da riconoscere ai resistenti dovendosi a tal fine tener conto anche del mancato uso a parcheggio della detta area di mq. 21,26.

La causa va quindi rimessa per un nuovo esame ad altra sezione della corte di appello di Salerno – in diversa composizione – che si atterrà ai principi di diritto sopra esposti provvedendo altresì sulle spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo motivo di ricorso, rigetta il terzo, assorbito il secondo, cassa le sentenze impugnate in relazione al motivo accolto, e rinvia, anche per le spese del giudizio di cassazione, alla corte di appello di Salerno in diversa composizione.

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Corte di Cassazione Civile sez. III 6/5/2008 n. 11049; Pres. Varrone M., Est. Massera M.

Redazione

Svolgimento del processo

Con sentenza in data 7 dicembre 1999 il Tribunale di Firenze ordinava alla Camera di Commercio di cancellare dall’elenco ufficiale dei protesti la dicitura "f.to C.M." e alla Cancelleria del medesimo Tribunale di cancellare tale dizione dall’esemplare da essa detenuto dell’elenco dei protesti, ma rigettava la domanda di risarcimento danni avanzata da C.M. e dalla intervenuta ************************************** nei confronti del notaio P.G., che aveva elevato il protesto dell’assegno.

Con sentenza in data 13 ottobre – 20 novembre 2003 la Corte di Appello di Firenze rigettava l’appello del C. e della ********************. La Corte Territoriale osservava per quanto interessa: era incontestato che l’assegno a vuoto fosse stato emesso dal C. nella qualità di amministratore unico e legale rappresentante della Edilcastellani S.r.l. e, quindi, appariva opportuna l’indicazione del nominativo di costui, legato alla società da un rapporto organico, nell’elenco dei protesti, stante la possibile esistenza di altre società, pur operanti in campi diversi, aventi la stessa denominazione; il rifiuto di finanziamenti da parte di istituti di credito alla Leonardo da Vinci non era dipeso dall’inserimento del nominativo di C.M. nel bollettino dei protesti, essendo inimmaginabile che istituti di credito concedessero finanziamenti per centinaia di milioni senza istruire accuratamente la pratica e accertare che amministratore della Edilcastellani era la stessa persona fisica che li richiedeva quale amministratore della *******************.

Avverso la suddetta sentenza il C. e la Leonardo da Vinci hanno proposto ricorso per cassazione affidato a tre motivi.

P. e Allianz Subalpina S.p.A. (chiamata in garanzia da costui) hanno resistito con separati controricorsi.

La Fondiaria Sai S.p.A, (anch’essa chiamata in garanzia dal P.) non ha espletato difese.

Le parti hanno prodotto memorie.

Motivi della decisione

Con il primo motivo i ricorrenti denunciano nullità della sentenza per violazione dell’art. 112 c.p.c., assumendo che la sentenza impugnata è viziata sotto il profilo della ultrapetizione avendo proceduto al riesame della pronuncia di illegittimità del protesto pur trattandosi di questione cui le controparti avevano prestato acquiescenza.

La censura risulta infondata. Oggetto della controversia era una domanda di risarcimento danni basata sulla asserita illegittimità della inserzione del nominativo del legale rappresentante della società cui era riferibile l’assegno protestato. Il primo giudice aveva ritenuto illegittimo tale inserimento ma aveva respinto la domanda non ritenendo sussistente il nesso causale tra l’inserimento e il danno lamentato. La parte vittoriosa non aveva interesse processuale ad impugnare una decisione per lei favorevole. Pertanto la questione della legittimità o meno dell’inserimento del nominativo del legale rappresentante nel bollettino dei protesti era rimasta assorbita nella pronuncia di rigetto e su di essa non si era formato il giudicato.

In realtà il Tribunale si era limitato a distinguere tra la posizione della Camera di Commercio e quella del notaio escludendone la responsabilità in quanto costui si era limitato ad eseguire il protesto, cioè a compiere un atto dovuto.

Con il secondo motivo i ricorrenti lamentano violazione della L. n. 1763 del 1933, art. 63, della successiva L. n. 7 del 1955 e della circolare n. 838/C in data 3 maggio 1955 del Ministero dell’Industria, mentre con il terzo motivo, che essi trattano congiuntamente, assumono vizio di motivazione della sentenza impugnata con riferimento alle medesime norme.

E’ tranciante il rilievo che la Corte territoriale – con valutazione di fatto adeguatamente motivata e, quindi, idonea a superare il sindacato di legittimità – ha affermato che gli istituti di credito cui la Leonardo da Vinci si era rivolta per ottenere cospicui finanziamenti, avrebbero eseguito accertamenti approfonditi i quali avrebbero consentito loro di accertare che l’amministratore di detta società era la stessa persona fisica che aveva agito per la società – protestata – Edilcastellani e che ne avrebbero tratto le conclusioni del caso.

D’altra parte la sentenza impugnata ha correttamente rilevato che la normativa invocata dai ricorrenti non impone l’indicazione del nominativo del legale rappresentante, ma neppure la esclude ed ha aggiunto – con insindacabile valutazione di merito – che nella specie tale indicazione si palesava particolarmente opportuna poichè su quella piazza operavano più società aventi la medesima denominazione, con conseguente necessità di individuare quella tra esse che aveva subito il protesto.

Quanto alla mancata ammissione delle prove che i ricorrenti assumono avere richiesto, osserva la Corte che si verte ancora una volta in valutazioni riservate ai giudici di merito e che la mancata indicazione analitica delle prove assertivamente richieste viola il principio di autosufficienza del ricorso per Cassazione e impedisce a questa Corte di verificarne la decisività.

Pertanto il ricorso va rigettato con aggravio per la parte soccombente delle spese di questo giudizio, liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso. Condanna i ricorrenti al pagamento delle spese del giudizio di cassazione, liquidate, per ciascuno dei due resistenti, in complessivi Euro 13.100,00, di cui Euro 13.000,00 per onorari, oltre spese generali e accessori di legge.

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Corte di Cassazione Civile Sezioni unite 30/4/2008 n. 10875; Pres. Carbone V.

Redazione

Svolgimento del processo

Con decisione del 7 luglio 2006 il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Rieti riteneva gli avvocati F. e P.G. responsabili di una serie di violazioni, consistenti nell’aver richiesto il pagamento di competenze relative ad attività mai prestate (capo 2), limitatamente all’avvocato P.G., e per entrambi nell’aver violato l’impegno assunto per iscritto di richiedere i minimi tariffari (capo 3), nell’aver indebitamente utilizzato il verbale dell’assemblea condominiale del Condominio (omissis) del 14 marzo 1999 al fine di ottenere la provvisoria esecuzione dei decreti ingiuntivi n. 227 e n. 228 del 2000 emessi in loro favore dal Tribunale di Rieti (capo 4), nell’aver esercitato l’avvocato P.F. il patrocinio dopo la revoca formale del mandato (capo 5), nell’aver indebitamente subordinato la transazione relativa agli onorari alla condizione che riprendessero i rapporti professionali con detto Condominio e che si verificasse un immediato mutamento nell’attuale gestione del residence (capo 6), nell’aver assunto l’avvocato P.F. il patrocinio contro l’ex cliente in un giudizio comunque ricollegabile al cessato ruolo di legale di fiducia del Condominio (capo 8), nell’aver dedotto l’avvocato P.F., nel patrocinare R.S. nel giudizio contro il Condominio, circostanze non veritiere circa il mancato pagamento dei decreti ingiuntivi n. 227 e 228 del 2000 e sull’esistenza di una esecuzione contro il Condominio stesso, al fine di ottenere la provvisoria esecuzione (capo 9), ed infliggeva loro la sanzione disciplinare della sospensione dall’esercizio dell’attività professionale per la durata di due mesi.

Avverso tale decisione i due professionisti proponevano ricorso, che il Consiglio Nazionale Forense rigettava con decisione del 25 maggio – 19 settembre 2007.

Gli avvocati G. e P.F. hanno proposto ricorso per cassazione fondato su undici motivi illustrati con memoria. Non vi è controricorso.


Motivi della decisione

Va innanzi tutto rilevata l’irricevibilità dei documenti depositati dai ricorrenti unitamente alla memoria illustrativa, in quanto estranei alla tipologia di documenti la cui produzione è eccezionalmente consentita, nel rispetto delle forme di cui all’art. 372 cpv. c.p.c., in sede di legittimità.

Con il primo motivo di ricorso si propone la questione di costituzionalità delle seguenti norme:

a) del R.D.L. 27 novembre 1933, n. 1578, art. 38, nella parte in cui attribuisce l’esercizio del potere disciplinare al consiglio dell’ordine che ha la custodia dell’albo in cui il professionista è iscritto, per violazione degli artt. 3, 24 e 97 Cost.. Si deduce al riguardo che la previsione di competenza territoriale attribuita dal menzionato art. 38 (anche) al consiglio dell’ordine presso il quale è iscritto l’avvocato sottoposto a procedimento disciplinare non garantisce il minimo di indipendenza ed imparzialità richiesto per l’esercizio del potere disciplinare, non valendo a far salva tale garanzia neppure gli istituti della astensione e della ricusazione;

b) del R.D.L. n. 1578 del 1933, art. 14, nella parte in cui assegna il potere disciplinare ai consigli dell’ordine, per contrasto con gli artt. 3, 41 e 97 Cost., in ragione del fatto che questi sono composti interamente da professionisti appartenenti alla stessa categoria professionale, senza alcuna partecipazione dello Stato, a differenza di quanto avviene per la sezione disciplinare del Consiglio Superiore della Magistratura in relazione alla responsabilità dei magistrati. Si aggiunge che tale composizione appare anche in contrasto con il principio di ragionevolezza, stante l’incoerenza rispetto alla previsione della presenza di magistrati nelle commissioni di esame per l’accesso alla professione forense;

c) del R.D.L. n. 1578 del 1933, art. 50, comma 2, e art. 54, e del R.D. 22 gennaio 1934, n. 37, art. 64, nella parte in cui attribuiscono al Consiglio Nazionale Forense il potere di decidere sui ricorsi avverso le decisioni dei consigli dell’ordine, per contrasto con l’art. 101 Cost., comma 2, art. 102 Cost., e art. 108 Cost., comma 2. Si sostiene che l’incostituzionalità delle richiamate disposizioni risiede nel fatto che il meccanismo di nomina elettiva dei componenti del Consiglio Nazionale non assicura la piena e necessaria indipendenza nei confronti dei singoli consigli dell’ordine, i quali partecipano alla loro elezione ed incidono sulla rinnovazione delle nomine, così esercitando un implicito sindacato sull’esercizio della funzione giurisdizionale di detto Consiglio Nazionale. Si aggiunge che la medesima disciplina si pone in contrasto con il nuovo testo dell’art. 117 Cost., il quale fa obbligo al legislatore nazionale di rispettare gli obblighi internazionali, tra i quali quelli derivanti dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo, che agli artt. 6 e 13 pone la garanzia di un ricorso effettivo dinanzi ad un giudice indipendente, nonchè con l’art. 111 Cost.;

c) del R.D.L. 27 novembre 1933, n. 1578, art. 49, comma 2, e R.D. 22 gennaio 1934, n. 37, art. 54, nella parte in cui dispongono che la cognizione sui motivi di ricusazione appartiene allo stesso consiglio dell’ordine, quando, per effetto di essa, esclusi i componenti ricusati, gli altri raggiungono il numero prescritto per decidere, mentre in caso contrario il ricorso deve essere proposto alla commissione centrale. Si osserva che dette norme non appaiono coerenti con i principi di buon andamento ed imparzialità dell’amministrazione di cui all’art. 97 Cost., essendo affidata la decisione sulla ricusazione al medesimo organo cui partecipa il componente ricusato.

Si chiede infine di rimettere alla Corte di Giustizia, ai sensi dell’art. 234 del Trattato CE, la questione pregiudiziale relativa alla compatibilità delle richiamate disposizioni con gli artt. 10, 81 e 82 dello stesso Trattato. Si osserva in particolare che, una volta qualificata l’attività professionale forense come attività di impresa secondo il diritto comunitario, si pone il quesito se l’attribuzione esclusiva al consiglio dell’ordine locale, senza alcuna partecipazione dello Stato, del potere di inibire temporaneamente o definitivamente al professionista lo svolgimento della propria attività non concreti una ingiustificata delega in favore dell’organo professionale di poteri di carattere pubblicistico in materia economica e di accesso al mercato, in quanto tale incompatibile con il diritto comunitario, e che analogo quesito va posto in relazione alle funzioni esercitate dal Consiglio Nazionale Forense, non contemplando la normativa di riferimento alcuna presenza dello Stato neppure per la composizione di tale organo.

Tutte le questioni di costituzionalità sollevate, impropriamente proposte nelle forme del motivo di ricorso, sono manifestamente infondate e per alcuni profili inammissibili.

Quanto alle eccezioni relative ai consigli dell’ordine di cui ai punti a) e b) sopra richiamati, va ricordato che la funzione disciplinare esercitata da detti consigli costituisce espressione di un potere amministrativo, loro attribuito dalla legge per l’attuazione del rapporto di appartenenza all’ordine professionale cui spetta stabilire i criteri di conformità dei comportamenti dei singoli professionisti rispetto ai fini che intende perseguire (v., ex plurimis, S.U. 2005 n. 6213; 2004 n. 6406; 2004 n. 1229; 2002 n. 10688; 2002 n. 1904), e quindi esercitato a tutela di interessi che sono essenzialmente propri della stessa categoria professionale. La natura amministrativa dei consigli dell’ordine rende chiaramente non pertinente il riferimento all’art. 24 Cost..

Escluse e neppure prospettate le ragioni del denunciato contrasto con il principio di uguaglianza di cui all’art. 3 Cost. e con quello di libertà dell’iniziativa economica privata di cui all’art. 41 Cost., anche il dubbio di costituzionalità per violazione dei principi di buon andamento e di imparzialità della pubblica amministrazione posti dall’art. 97 Cost., appare privo di ogni consistenza, atteso che la previsione – di competenza (anche) del consiglio che ha la custodia dell’albo in cui il professionista è iscritto trova evidente e logica ragione nel rilievo che detto consiglio rappresenta il gruppo professionale più direttamente offeso dal comportamento di uno dei propri membri, e quindi maggiormente interessato alla repressione della condotta deontologicamente scorretta, attraverso la irrogazione della sanzione. Peraltro la richiamata natura amministrativa dell’organo, se da un lato comporta la non applicabilità del principio di terzietà del giudice, dall’altro lato non incide sui diritti difensivi dell’incolpato, i quali appaiono sufficientemente tutelati dalle norme che prevedono la contestazione specifica degli addebiti, la formalità della citazione, i termini di comparizione, la facoltà di farsi assistere da un difensore, la ricorribilità della decisione al Consiglio Nazionale Forense.

La questione di costituzionalità, proposta al punto c), della normativa sulla formazione e composizione del Consiglio Nazionale Forense, in quanto non garantirebbe l’indipendenza del giudice imposta dai richiamati precetti costituzionali, è stata ritenuta manifestamente infondata da queste Sezioni Unite in numerose occasioni, ed in particolare con le sentenze n. 9097 del 2005, 6213 del 2005, n. 18771 del 2004, n. 1229 del 2004, n. 10688 del 2002, n. 1904 del 2002 e n. 1732 del 2002, le quali hanno ricordato che la disciplina relativa alla composizione di detto Consiglio Nazionale vale ad assicurare, per il metodo elettivo della nomina dei suoi componenti, per la prescrizione dell’osservanza delle comuni regole processuali e della presenza, a garanzia dell’osservanza della legge, del pubblico ministero, per la impugnabilità delle sue decisioni dinanzi alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, il corretto esercizio della funzione giurisdizionale con riguardo ai principi di indipendenza ed imparzialità ed alla garanzia della difesa (v. altresì sul punto, più di recente, S.U. 2007 n. 26810), non potendo influire negativamente al riguardo la circostanza che i componenti del Consiglio stesso appartengono al medesimo ordine dei professionisti nei confronti dei quali esso è chiamato ad esercitare le sue funzioni, atteso che elemento caratteristico della c.d. giurisdizione professionale è proprio quello della partecipazione, diretta o attraverso il sistema elettivo, degli stessi soggetti appartenenti alla categoria interessata, particolarmente qualificati a pronunziare in una materia attinente alle regole deontologiche che essa si è data.

In ordine al prospettato contrasto della normativa che regola la nomina del Consiglio Nazionale con gli artt. 6 e 13 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo, va ricordato che la CEDU ha da tempo riconosciuto il requisito dell’indipendenza degli organi della giurisdizione professionale (sent. 23.6.1981, nel caso Le Compte, **********, ********* e sent. 10.2.1983, nel caso Albert e Le Compte), ponendo in evidenza che i membri dei collegi professionali partecipano al giudizio non già come rappresentanti dell’ordine professionale, quindi in una posizione incompatibile con l’esercizio della funzione giurisdizionale, ma a titolo personale, quindi in posizione di terzietà, come tutte le magistrature, e che non giudicano in cause proprie degli stessi membri, ma in controversie relative a soggetti estranei all’organo giurisdizionale.

In ordine ancora alla sospetta incostituzionalità, prospettata al punto d), del sistema di ricusazione dei componenti dei consigli dell’ordine, va ricordato che con sentenza n. 2509 del 2006 queste Sezioni Unite hanno dichiarato manifestamente infondata analoga questione, sollevata sul rilievo che il numero ristretto dei componenti dell’organo disciplinare può rendere difficoltoso garantire la terzietà del giudice attraverso un adeguato meccanismo di incompatibilità, osservando che l’eliminazione del prospettato inconveniente potrebbe realizzarsi non attraverso la correzione di un dettaglio che non alteri il sistema normativo da parte della Corte Costituzionale, ma solo mediante la soppressione di tale giurisdizione speciale, ovvero con una modifica dell’intero sistema, che appartiene alla competenza del legislatore e non al giudice delle leggi. Tali ragioni di inammissibilità soccorrono anche in relazione alla questione qui proposta, postulando anch’ essa una sostanziale revisione della disciplina della ricusazione, attraverso scelte riservate alla discrezionalità del legislatore.

Chiaramente inaccoglibile è infine la richiesta di rinvio alla Corte di Giustizia, non venendo qui in discussione l’interpretazione di regole comunitarie e non vertendosi quindi in fattispecie di pregiudiziale comunitaria di cui all’art. 234 del Trattato. L’interpretazione degli artt. 10, 81 e 82 del Trattato ed anche di quella, indicata in sede di memoria illustrativa, di cui alla direttiva 2005/36/CE, relativa al riconoscimento delle qualifiche professionali, che si richiede di rimettere alla Corte di Giustizia non ha alcuna relazione con l’oggetto della causa, che attiene all’esercizio del potere disciplinare ed alla applicazione di norme sanzionatorie che nulla hanno a che vedere con i principi comunitari in materia di libera concorrenza e con il dovere di collaborazione – sostanziandosi esso nel giudizio di conformità del comportamento del singolo professionista alle regole deontologiche che l’organo elettivo rappresentativo dell’ordine professionale ha posto per tutti gli appartenenti, secondo valori e parametri di valutazione chiaramente estranei alla tematica in relazione alla quale si sollecita il rinvio agli organi della giustizia comunitaria – così che la soluzione della questione interpretativa non potrebbe in alcun modo influire sull’esito della lite.

Con il secondo motivo, denunciando violazione del R.D.L. 27 novembre 1933, n. 1578, art. 51, in relazione anche all’art. 157 c.p.c., si deduce l’errore della decisione impugnata per non aver dichiarato di ufficio improcedibile l’azione disciplinare per intervenuta prescrizione, risalendo al più tardi al 7 maggio 2000 la cessazione delle condotte oggetto dell’incolpazione.

L’illustrazione del motivo si conclude con la formulazione del seguente quesito di diritto:

se la mancata rilevazione d’ufficio del decorso del termine per la prescrizione della azione disciplinare configuri violazione della norma di cui al R.D.L. 27 novembre 1933, n. 1578, art. 51, in relazione all’art. 157 c.p. e ss., e sia deducibile ex art. 360 c.p.c., n. 3, ai fini della declaratoria di annullamento e/o revoca della decisione di sanzione disciplinare da parte della Corte Suprema di Cassazione per improcedibilità della suddetta azione ovvero di rinvio al Consiglio Nazionale Forense per la relativa pronuncia.

Il motivo è inammissibile per la evidente genericità del quesito.

Come queste Sezioni Unite hanno in più occasioni chiarito, i quesiti di diritto imposti dall’art. 366 bis c.p.c., introdotto dal D.Lgs. 2 febbraio 2006, n. 40, art. 6, comma 1, secondo una prospettiva volta a riaffermare la cultura del processo di legittimità, rispondono alla esigenza di soddisfare l’interesse del ricorrente ad una decisione della lite diversa da quella cui è pervenuta la sentenza impugnata, ed al tempo stesso, con più ampia valenza, di enucleare, collaborando alla funzione nomofilattica della Corte di Cassazione, il principio di diritto applicabile alla fattispecie. Il quesito di diritto costituisce pertanto il punto di congiunzione tra la risoluzione del caso specifico e l’enunciazione del principio giuridico generale, risultando altrimenti inadeguata, e quindi non ammissibile, l’investitura stessa del giudice di legittimità.

Nella elaborazione dei canoni di redazione del quesito di diritto la giurisprudenza di questa Suprema Corte è ormai chiaramente orientata a ritenere che ognuno dei quesiti formulati per ciascun motivo di ricorso deve consentire l’individuazione del principio di diritto che è alla base del provvedimento impugnato e, correlativamente, del diverso principio la cui auspicata applicazione ad opera della Corte di Cassazione possa condurre ad una decisione di segno diverso: ove tale articolazione logico – giuridica mancasse, il quesito si risolverebbe in un’astratta petizione di principio, inidonea sia ad evidenziare il nesso tra la fattispecie ed il principio di diritto che si chiede venga affermato, sia ad agevolare la successiva enunciazione di tale principio ad opera della Corte, in funzione nomofilattica (così, ex plurimis, S.D. 2008 n. 8466; 2008 n. 6420; S.V. 2008 n. 3519; **** 2008 n. 2658; S.V. 2007 n. 22640; 2007 n. 14682; S.V. 2007 n. 14385).

Il quesito non può pertanto consistere In una mera richiesta di accoglimento del motivo o nell’interpello della Corte in ordine alla fondatezza della censura così come illustrata nello svolgimento dello stesso motivo, ma deve costituire la chiave di lettura delle ragioni esposte e porre la medesima Corte in condizione di rispondere ad esso con l’enunciazione di una regula iuris che sia, in quanto tale, suscettibile di ricevere applicazione in casi ulteriori rispetto a quello sottoposto all’esame del giudice che ha pronunciato la sentenza impugnata. Ciò vale a dire che la Corte di legittimità deve poter comprendere dalla lettura del solo quesito, inteso come sintesi logico-giuridica della questione, l’errore di diritto asseritamente compiuto dal giudice e quale sia, secondo la prospettazione del ricorrente, la regola da applicare.

Il quesito sopra riportato non risponde agli enunciati requisiti, in quanto dà per scontato che si fosse verificata la dedotta prescrizione dell’azione disciplinare e che quindi il Consiglio Nazionale Forense avesse errato nel non rilevarla di ufficio e si limita a porre l’interrogativo, in termini generali ed astratti, circa gli effetti di un errore siffatto, omettendo qualsiasi riferimento agli elementi temporali ed alle ragioni per le quali detto Consiglio avrebbe dovuto ritenere – peraltro escludendo l’esistenza di atti interruttivi conseguenti all’inizio dell’azione disciplinare – che detta prescrizione si fosse verificata.

Con il terzo motivo, denunciando nullità del procedimento e della decisione per violazione del R.D.L. 27 novembre 1933, n. 1578, artt. 49, 53 e ss., e succo modif., art. 51 c.p.c., comma 1, n. 3, e comma 2, art. 78 disp. att. c.p.c., art. 137 c.p.c. e ss., art. 170 c.p.c., e R.D.L. citato, art. 50, in relazione all’art. 158 c.p.c., si deduce che la decisione impugnata ha errato nel ritenere equipollente alla notificazione ai sensi degli artt. 137 e 170 c.p.c., la semplice menzione del rigetto dell’istanza di ricusazione contenuta nella citazione in riassunzione del Consiglio dell’Ordine di Rieti e nel non considerare che non poteva surrogare detta notifica il rinvio dell’ udienza per consentire ai due avvocati di prendere cognizione della delibera di rigetto dell’istanza di ricusazione. Si sostiene altresì che erroneamente detta decisione ha ritenuto l’inapplicabilità ai fini in discorso del R.D.L. n. 1578 del 1933, art. 50, avendo tale disposizione riguardo, in ordine alla prevista notifica, non solo alle decisioni di merito, ma a tutte le pronunzie dell’organo disciplinare. Si aggiunge che la decisione sulla ricusazione doveva ritenersi impugnabile, in analogia alla disciplina dettata dall’art. 41 c.p.p., per la ricusazione in materia penale, e considerarsi nella specie come effettivamente impugnata unitamente alle ulteriori decisioni del Consiglio dell’Ordine, sulla base degli stessi motivi circostanziatamente dedotti nell’istanza di ricusazione. Si rileva infine che la decisività dei motivi esposti valeva non solo ai fini della ricusazione, bensì anche a quelli della astensione obbligatoria dei componenti ricusati, e che comunque esistevano ragioni di convenienza ad astenersi, che avrebbero dovuto essere riconosciute dal Consiglio Nazionale Forense.

Il motivo è inammissibile per l’assoluta genericità del quesito con il quale si conclude, che si risolve nel mero interrogativo se configuri nullità del procedimento e della decisione la violazione di tutte le norme innanzi richiamate. Trattasi chiaramente di un quesito del tutto teorico, privo di ogni riferimento alla fattispecie e del tutto inidoneo a dimostrare l’eventuale discrasia tra una ratio decidendi in alcun modo enunciata ed il principio di diritto, anch’esso non espresso, che si vorrebbe porre a fondamento di una diversa decisione.

Con il quarto motivo, denunciando violazione e/o falsa applicazione del R.D.L. 27 novembre 1933, n. 1578, art. 62, L. 13 giugno 1942, n. 794, art. 6, e art. 43 del codice deontologico forense, omissione, insufficienza e contraddittorietà di motivazione, si deduce, in relazione al capo 2) dell’incolpazione del quale è stato ritenuto responsabile il solo avvocato P.G., per aver richiesto competenze in ordine ad attività mai prestate, che deve considerarsi legittima la richiesta di compenso formulata da avvocato che abbia prestato la propria attività unitamente ad altro avvocato e che nella specie la riduzione dell’onorario operata dal giudice dell’opposizione ad ingiunzione ai sensi del richiamato art. 62 non valeva a rendere ex post illegittima la stessa richiesta. Si aggiunge che l’affermazione contenuta nella sentenza resa in sede di opposizione che alcune prestazioni non apparivano con certezza effettuate non consentiva di ritenere per questo scorretta in sede disciplinare la relativa pretesa.

Si osserva altresì che la decisione impugnata appare viziata da omissione, contraddittorietà, apparenza ed insufficienza della motivazione nella parte in cui, letteralmente reiterando la motivazione adottata dal Consiglio territoriale ed omettendo di darsi carico dei motivi di impugnazione, ha trascurato la ragione della riduzione effettuata dal giudice dell’opposizione delle competenze procuratorie spettanti all’avvocato P.G., costituita dalla sola mancanza di certezza di alcune prestazioni, e si fonda su presunzioni prive di gravità, precisione e concordanza.

La censura così sintetizzata, nonostante il richiamo formale anche al vizio di violazione di legge, si limita a denunciare asserite carenze argomentative in ordine all’accertamento del compimento dell’attività procuratoria della quale era stato chiesto il compenso.

Va al riguardo rilevato che la pronunzia impugnata è stata emessa dopo l’entrata in vigore della riforma del giudizio di cassazione di cui al D.Lgs. 2 febbraio 2006, n. 40, onde trova applicazione ll’art. 360 c.p.c., nuovo comma 4, secondo il quale le disposizioni di cui al primo comma dell’stesso art. 360 c.p.c., e quindi anche il n. 5, si applicano alle sentenze ed ai provvedimenti diversi dalle sentenze contro i quali è ammesso il ricorso per cassazione per violazione di legge: ne deriva che nei confronti delle decisioni del Consiglio Nazionale Forense in materia disciplinare possono denunciarsi anche vizi di motivazione, senza peraltro che la deduzione di detti vizi possa essere intesa ad ottenere un riesame delle prove e degli accertamenti di fatto operati dal Consiglio ed un nuovo apprezzamento della loro rilevanza rispetto alle imputazioni (v. sul punto S.D. 2008 n. 6529; 2006 n. 26182).

Nella specie la motivazione adottata sul punto investito dal motivo in esame non è suscettibile di censura, atteso che il Consiglio Nazionale Forense, puntualmente esaminando i rilievi svolti in sede di impugnazione, ha argomentatamente ritenuto che l’avvocato P.G. avesse richiesto il pagamento di competenze relative ad attività da lui mai prestate, osservando altresì che alcune specifiche voci, come quelle relative a compensi per trasferte a Roma per richiesta notificazione o richiesta stato di famiglia erano di tale natura da non giustificare una duplicazione, in quanto concernenti attività eseguibili da un solo professionista, e traendo infine argomento a sostegno della propria valutazione dalla sentenza del Tribunale di Rieti che aveva drasticamente ridotto le note spese di detto avvocato.

Con il quinto motivo, denunciando violazione e/o falsa applicazione dell’art. 2233 c.c., e art. 43 del codice deontologico forense, nonchè degli artt. 1362 – 1371 c.c., in relazione all’interpretazione dell’art. 43 dello stesso codice deontologico, omissione, insufficienza e contraddittorietà di motivazione in relazione al capo 3) dell’incolpazione, consistente nell’aver violato l’impegno assunto di richiedere i minimi tariffari, si deduce che la decisione impugnata, incentrando le proprie argomentazioni soltanto sulla figura del cliente, non ha considerato che il rapporto di mandato professionale è connotato dall’intuitus personae in senso bilaterale e che pertanto sia l’accettazione del mandato che la determinazione delle condizioni di pagamento del compenso postulano la valutazione da parte del professionista della figura del mandante. In particolare, non ha rilevato che l’impegno contenuto nella scrittura in data 12 gennaio 1996 che l’importo della parcella sarebbe stato contenuto nel minimo consentito dalle tariffe professionali era stato assunto nella presupposizione della permanenza dell’incarico professionale agli avvocati P. ed alla condizione della irripetibilità dalla controparte della nota spese a tariffa piena. Per contro, la revoca dei mandati, sottraendo a detti legali il potere e la responsabilità del recupero, aveva fatto venir meno la operatività della clausola condizionata. Si aggiunge che la condotta contestata non è riconducibile all’illecito di cui all’art. 43, secondo capoverso, del codice deontologico, atteso che gli onorari esposti nei due ricorsi per decreto ingiuntivo non erano mai stati indicati in misura diversa e che la richiamata scrittura del 12 gennaio 1996 aveva formalizzato espressa riserva di commisurare gli onorari al di sopra dei minimi tariffari.

Si deduce in subordine la falsa applicazione delle regole ermeneutiche dettate dal codice civile in relazione al criterio interpretativo di detta norma sulla base del quale il Consiglio Nazionale Forense ha ritenuto disciplinarmente rilevante la richiesta di compenso maggiore di quello già indicato.

Si denuncia infine contraddittorietà ed insufficienza della motivazione nel disattendere le doglianze degli incolpati.

Il motivo è inammissibile sotto tutti i profili denunciati.

Esso invero in primo luogo non prospetta una questione di interpretazione dell’art. 43 del codice deontologico, nella parte in cui prevede che l’avvocato non può richiedere un compenso maggiore di quello già indicato, in caso di mancato spontaneo pagamento, salvo che ne abbia fatto formale riserva, ma di valutazione del contenuto della missiva con la quale gli avvocati P. si erano impegnati ad applicare i minimi tariffari, con particolare riferimento alle condizioni in detta scrittura previste per l’operatività di detto impegno: sotto tale profilo appare inammissibile, esulando dal controllo di questo giudice di legittimità ogni apprezzamento sul contenuto di quel documento e sulla portata dell’impegno in esso assunto.

Parimenti inammissibile è la doglianza di violazione dei criteri ermeneutici dettati dal codice civile nella interpretazione della richiamata norma del codice deontologico, atteso che secondo la giurisprudenza ormai consolidata di queste Sezioni Unite le norme del codice deontologico nella cui violazione si sostanzia l’illecito disciplinare costituiscono esplicitazioni dei principi generali contenuti nella legge professionale forense ed assumono il rango di norme di diritto, la cui interpretazione costituisce una quaestio iuris come tale prospettabile dinanzi al giudice di legittimità, onde non sono proponibili in relazione ad esse censure di violazione dei canoni ermeneutici di cui agli artt. 1362 – 1371 c.c., (v. sul punto S.U. 2007 n. 26810; 2004 n. 13078; S.V. 2004 n. 5776).

E’ infine inammissibile, in quanto priva di ogni indicazione del fatto controverso in relazione al quale la motivazione si assume omessa o contraddittoria, ovvero delle ragioni per le quali la dedotta insufficienza della motivazione la rende inidonea a giustificare la decisione, secondo il disposto dell’art. 366 bis c.p.c., la censura di insufficienza e contraddittorietà della motivazione.

Con il sesto motivo, denunciando violazione e/o falsa applicazione del codice deontologico forense, art. 9, art. 10, comma 1, e art. 49, e degli artt. 1362 – 1371 c.c., omissione, insufficienza e contraddittorietà di motivazione in relazione al capo 4) dell’incolpazione, si censura la decisione impugnata per aver ritenuto che i due legali avessero indebitamente utilizzato il verbale di assemblea condominiale del 14 marzo 1999 al fine di ottenere la provvisoria esecuzione dei decreti ingiuntivi n. 227 e 228 del 2000 emessi in loro favore dal Tribunale di Rieti, non tenendo conto che detto documento non era stato fornito dalla parte già assistita e che pertanto la sua produzione doveva ritenersi consentita ai sensi del primo comma dell’art. 9 del codice deontologico. Si aggiunge che la decisione impugnata non ha considerato che ai sensi del capoverso V, lett. c) dello stesso art. 9, la divulgazione di informazioni relative alla parte assistita è eccezionalmente consentita al fine di allegare circostanze di fatto in una controversia tra avvocato ed assistito, come quella di specie, e che secondo l’art. 49 l’avvocato non deve aggravare con onerose o plurime iniziative giudiziali la situazione debitoria della controparte quando ciò non corrisponda ad effettive ragioni di tutela della parte assistita. Si denuncia quindi omissione, insufficienza e contraddittorietà della motivazione sui tre fatti decisivi e controversi costituiti dalla provenienza da terzi dell’informazione divulgata, dalla acquisizione del documento non in dipendenza dal mandato e dalla necessità difensiva personale del professionista. Si deduce in subordine violazione dei canoni ermeneutici di cui agli artt. 1362 – 1371 c.c..

Anche tale motivo è inammissibile sotto diversi e concorrenti profili.

Ed invero la decisione impugnata ha ravvisato nella utilizzazione del verbale di assemblea condominiale dal quale risultava la richiesta di affidamento bancario di L. 100 milioni da parte del Condominio per fini personali, e specificamente allo scopo di dimostrare il pericolo nel ritardo ed ottenere la provvisoria esecuzione dei decreti ingiuntivi emessi in favore degli avvocati P., una violazione dell’art. 10, comma 1 del codice deontologico, ai sensi del quale l’avvocato non deve tener conto di interessi riguardanti la propria sfera personale, ritenendo altresì che tale condotta integrasse anche una violazione del dovere di riservatezza nei confronti degli ex clienti posto dall’art. 9 dello stesso codice e del canone contenuto nell’art. 49, che impone di non gravare con onerose o plurime iniziative giudiziali la situazione debitoria della controparte.

La lettura dell’art. 10 fornita dalla decisione richiamata e la sua applicabilità in relazione alla condotta posta in essere dai due avvocati, tale da fornire autonoma ratio decidendi, non sono state specificamente censurate dai ricorrenti, che hanno concentrato le loro pur diffuse doglianze sulla deduzione di violazione, da parte del Consiglio Nazionale Forense, degli artt. 9 e 49 del codice deontologico.

Le residue censure contenute nel motivo sono inammissibili, in quanto volte a prospettare una non consentita rivalutazione delle circostanze di fatto poste a base della affermazione di responsabilità degli incolpati e della rilevanza sul piano disciplinare del fatto contestato.

Sono altresì inammissibili, per le ragioni già esposte, le deduzioni di violazione dei canoni ermeneutici dettati dal codice civile nella interpretazione delle norme deontologiche.

Con il settimo motivo, denunciando omissione, insufficienza o contraddittorietà di motivazione, violazione e/o falsa applicazione degli artt. 7, 8, 35 e 36 del codice deontologico forense, nonchè degli artt. 1362 – 1371 c.c., si deduce, in relazione all’incolpazione di cui al capo 5), l’illegittimità del criterio di valutazione, adottato nella decisione impugnata, della continuazione della attività difensiva dall’avvocato P.F. dopo la revoca del mandato e si sostiene che la motivazione adottata sul punto è radicalmente viziata. Si afferma al riguardo che i fatti che il Consiglio Nazionale Forense ha ritenuto pacifici non erano affatto tali; che la revoca dei mandati era stata effettuata dal nuovo amministratore ***** senza la prescritta delibera dell’assemblea di condominio, la quale era intervenuta solo in data 7 maggio 2000; che il protrarsi della difesa nella causa contro Cingolati era giustificata dalle circostanze puntualizzate dal legale in ordine alla esclusiva responsabilità dell’amministratore per i rinvii richiesti e dalla mancata nomina di nuovi difensori; che la confusione operata tra l’effettivo cliente Condominio ed il suo amministratore ha inciso sulla interpretazione delle condotte e sulle relative valutazioni da parte del Consiglio Nazionale, finendo per rendere illegittima la conferma della incolpazione e della sanzione, con violazione e falsa applicazione delle richiamate norme del codice deontologico.

La inammissibilità del motivo è resa evidente dal rilievo che, nonostante la formale indicazione contenuta nella rubrica (anche) del vizio di violazione di legge, esso tende unicamente a prospettare, a fronte della articolata e logica motivazione della decisione impugnata, una diversa ricostruzione della vicenda ed una diversa valutazione della rilevanza disciplinare della accertata continuazione della attività difensiva dopo la revoca del mandato.

Con l’ottavo motivo, denunciando violazione e/o falsa applicazione degli artt. 10 e 36 del codice deontologico forense e degli artt. 1362 – 1371 c.c., omissione, insufficienza o contraddittorietà della motivazione, si deduce, in relazione alla incolpazione di cui al capo 6), l’illegittimità del giudizio di rilevanza disciplinare della ritenuta ingerenza dei due legali negli affari del Condominio. Più specificamente si deduce che è stata omessa la motivazione sulla aggravante del fine di lucro personale e che la confusione tra Condominio ed amministratore nel rapporto clientelare ha stravolto la ricostruzione dei fatti e la relativa valutazione, rendendo illegittima la conferma dell’incolpazione, con violazione dei canoni ermeneutici innanzi richiamati.

Anche tale motivo è inammissibile, per le stesse ragioni indicate con riferimento al precedente motivo, sostanziandosi anch’esso unicamente in una censura di errata valutazione del rilievo disciplinare del comportamento dei due professionisti volto a subordinare la transazione relativa agli onorari alla condizione che riprendessero i rapporti professionali con il Condominio e che si procedesse ad un immediato mutamento della sua gestione.

Con il nono motivo, denunciando omissione, insufficienza o contraddittorietà di motivazione su un punto decisivo, violazione e/o falsa applicazione dell’art. 51 del codice deontologico forense e degli artt. 1362 – 1371 c.c., si censura la decisione impugnata per aver confermato la responsabilità dell’avvocato P.F. in ordine al capo di incolpazione di cui al 8), consistente nell’aver assunto il patrocinio contro l’ex cliente Condominio in un giudizio comunque ricollegabile al ruolo di precedente legale di fiducia dello stesso. Si sostiene al riguardo che la condotta dell’avvocato non era censurabile per assoluta carenza delle condizioni richieste dalla norma deontologica del mancato decorso di un tempo ragionevole e della non estraneità dell’oggetto dell’incarico rispetto a quello espletato in precedenza: in particolare si deduce che il decorso di quasi due anni doveva ritenersi del tutto ragionevole, che il ricorso al canone complementare dettato dal richiamato art. 51 appare non pertinente e non suscettibile di applicazione analogica ed è comunque immotivato, che la motivazione adottata in ordine alla intensità del rapporto clientelare è meramente apparente, che le ragioni complessivamente addotte a sostegno della decisione sono contraddittorie. Si aggiunge che il nuovo incarico assunto era del tutto estraneo a quello precedente e che da quel contenzioso nessuna notizia poteva trarre l’avvocato P.F. a nocumento del Condominio. Si prospetta ancora la violazione dei canoni ermeneutici dettati dal codice civile nella interpretazione dell’art. 51 del codice deontologico.

Anche tale censura è inammissibile. Premesso che non è in discussione l’applicabilità nella specie, ratione temporis, dell’art. 51 del codice deontologico nel testo in cui consente l’assunzione di un incarico professionale contro un ex cliente quando sia trascorso un ragionevole periodo di tempo e l’oggetto del nuovo incarico sia estraneo a quello espletato in precedenza e non vi sia comunque possibilità di utilizzazione di notizie precedentemente acquisite, disponendo altresì che la ragionevolezza del termine deve essere valutata anche in relazione all’intensità del rapporto clientelare, e che tale disposizione è stata appunto applicata dalla decisione impugnata, le censure sollevate nel motivo in esame attengono unicamente all’apprezzamento operato dal Consiglio Nazionale Forense circa la non congruità del termine decorso dalla cessazione dell’incarico, la non estraneità dell’oggetto del nuovo incarico rispetto a quello precedente, l’intensità del rapporto clientelare, quale elemento funzionale alla valutazione di congruità di detto termine, così risolvendosi chiaramente in doglianze di merito non proponibili in questa sede.

Con il decimo motivo, denunciando omissione, insufficienza o contraddittorietà della motivazione, violazione e/o falsa applicazione delle norme di diritto di cui all’art. 14 del codice deontologico forense e degli artt. 1362 – 1371 c.c., in relazione alla relativa interpretazione, si censura la decisione impugnata per aver ravvisato la responsabilità disciplinare dell’avvocato P.F. in relazione all’incolpazione di cui al capo 9), non prendendo in esame le contestazioni svolte in ordine alle dichiarazioni dallo stesso rese nel patrocinare R.S. nel giudizio contro il Condominio e rendendo una motivazione contraddittoria anche per travisamento dei fatti, oltre che per esplicita perplessità sul fatto e sull’intenzione del dichiarante.

La censura è inammissibile, in quanto anch’ essa si risolve, nonostante il formale richiamo (anche) al vizio di violazione di legge, unicamente in censure di erronea valutazione delle dichiarazioni rese dall’avvocato P.F. al fine di ottenere la provvisoria esecuzione dei decreti ingiuntivi.

Con l’ultimo motivo, denunciando omissione, insufficienza e contraddittorietà della motivazione, violazione e falsa applicazione del R.D.L. 27 novembre 1933, n. 1578, art. 40, artt. 1362 – 1371 c.c., anche in relazione all’art. 3 del codice deontologico forense, si deduce che nel determinare la sanzione disciplinare la decisione impugnata non ha indicato alcun criterio di valutazione, così da rendere impossibile il controllo dell’iter logico seguito. Si aggiunge che detta sanzione, data pure per ammessa la sussistenza degli illeciti contestati, appare comunque troppo grave e sproporzionata, anche tenuto conto degli orientamenti generalmente espressi dal Consiglio Nazionale Forense nell’esercizio della giurisdizione disciplinare.

La censura è inammissibile. Costituisce invero orientamento consolidato di queste Sezioni Unite che appartiene unicamente agli organi disciplinari l’apprezzamento in ordine al tipo ed alla entità della sanzione da applicare, in relazione alla gravità ed alla natura dell’offesa arrecata al prestigio dell’ordine professionale, e che pertanto la determinazione di detta sanzione non è censurabile in sede di giudizio di legittimità, con conseguente inammissibilità del motivo volto ad ottenere un sindacato sulla scelta operata dal Consiglio Nazionale Forense (v., tra le altre, S.U. 2007 n. 7103; 2006 n. 26182; 2004 n. 13975; 2004 n. 12140; 2004 n. 1229).

Il ricorso deve essere in conclusione rigettato.

Non vi è luogo a pronuncia sulle spese di questo giudizio di cassazione, non avendo svolto la parte intimata attività difensiva.

P.Q.M.

La Corte di Cassazione, a sezioni unite, rigetta il ricorso.

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Corte di Cassazione Civile sez. III 24/4/2008 n. 10668; Pres. Preden R.

Redazione

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con citazione del 15 luglio 1993 S.R., nella veste di danneggiata, in relazione a prestazioni sanitarie a pagamento, conveniva dinanzi al Tribunale di Milano il dottor B.S. V., e ne chiedeva la condanna al risarcimento dei danni, patrimoniali e non patrimoniali, per lesioni gravi determinate da un errato trattamento chirurgico odontoiatrico, protrattosi per ben due anni. Il B. si costituiva, contestando il fondamento delle domande e proponeva domanda riconvenzionale in relazione al mancato pagamento delle prestazioni.

Il Tribunale, istruita la lite ed espletata consulenza medico legale, con sentenza del 31 gennaio 2 002 accertava la responsabilità grave del professionista e lo condannava alla restituzione di tutti gli acconti ricevuti ed alla rifusione delle spese di lite. La decisione era appellata dal professionista, che ne chiedeva la riforma, con accoglimento della riconvenzionale; resisteva la danneggiata chiedendo la conferma della decisione.

La Corte di appello di Milano, con sentenza del 28 ottobre 2003, così decideva: in parziale accoglimento dell’appello riduce il danno ad Euro 6757,88; conferma nel resto la sentenza impugnata e compensa per l/3 le spese di secondo grado, ponendo il resto a carico dell’appellante.

Contro la decisione ricorre il medico con unico articolato motivo di ricorso; resiste la controparte con controricorso.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Il ricorso non merita accoglimento.

Nell’unico motivo il ricorrente deduce il vizio della motivazione, da ritenersi omessa (ff 15 del ricorso) su punti decisivi, per non aver tenuto alcun conto delle censure mosse dalla difesa del ricorrente in ordine alle consulenze tecniche, in punto di nesso di causalità tra le lesioni accertate e le prestazioni sanitarie.

In relazione a tali censure doveva essere svolta ulteriore consulenza, che ne tenesse conto ai fini della metodologia di accertamento, (ff 13 a 22 del ricorso).

Il motivo, nei termini in cui è proposto (vizio per omessa motivazione) non risulta giuridicamente fondato, posto che l’omesso esame di un fatto o di una serie di fatti (in relazione alla anamnesi patologica remota) è riconducibile nell’ambito del difetto di motivazione di cui all’art. 360 c.p.c., n. 5, e comporta la cassazione della sentenza, solo allorchè tale omissione possa essere decisiva, e cioè tale da determinare, con certezza, e non già in termini di probabilità, una diversa decisione (cfr. Cass. 12 settembre 2005 n. 18109, Cass. 17 novembre 2005 n. 23286; Cass. 13 gennaio 2003 n. 322 tra le tante).

La motivazione del giudice del riesame, peraltro, non è omessa o insufficiente, ma è congrua ed analitica (cfr. ff 5 a 8) evidenziando la grave colpa professionale del medico che aveva mantenuto per oltre diciotto mesi nella bocca del paziente, protesi eseguite con caratteri di provvisorietà e fissate con cementi provvisori che determinarono, in difetto di manutenzione e controlli e cure, la sofferenza delle mucose circostanti e le successive e consequenziali complicanze rilevate dalle consulenze medico legali.

Non senza rilevare che almeno in parte le censure del professionista sono state accolte nella rideterminazione della entità del danno, che è stato ridimensionato.

La censura appare dunque infondata traducendosi in una inammissibile critica del convincimento del giudice; del merito, il cui iter logico risulta chiaramente espresso e fondato su consulenze medico legali che non contengono devianza dalle nozioni della scienza medica in corpore applicata. (Cfr. Cass. 25 agosto 2005 n. 17324: Cass. 20 agosto 2004 n.16392: Cass. 22 agosto 2002 n. 12406 per utili riferimenti).

La responsabilità professionale inoltre deve ritenersi di natura contrattuale e non gratuita e per inadempimento, e quindi, trattandosi di prestazioni routinarie, di non particolare difficoltà, la colpa professionale del dentista, nella fattispecie in esame, si configura per negligenza, imperizia ed omissione di cautele e di cure delle protesi rimovibili, ed è per grave violazione della diligenza del buon professionista, medico dentista, anche in ordine alla precisa conoscenza delle condizioni di salute del paziente, che dovevano essere evidenziate in apposita cartella clinica (cfr. art. 1223 c.c., comma 2, e art. 2236 c.c. in rapporto di integrazione per complementarietà: cfr. Cass. 15 gennaio 2001 n. 499; Cass. 24 novembre 2003 n. 17781).

Al rigetto del ricorso segue la condanna del ricorrente alla rifusione delle spese del giudizio di cassazione, liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente B.S.V. in favore della resistente S.B.R., delle spese del giudizio di cassazione, che liquida in Euro 3100,00 di cui Euro 3000,00 per onorari, oltre accessori e spese generali come per legge.

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Corte di Cassazione Civile sez. III 24/4/2008 n. 10659; Pres. Petti G.B., Est. Talevi A.

Redazione

Svolgimento del processo

Nella decisione di primo grado lo svolgimento del processo è esposto come segue.

"Con atto di citazione notificato il 16.9.96 C.A., L.R. e L.P., in proprio e nella qualità di eredi di La.Ro., convenivano in giudizio, dinanzi a questo Tribunale, l’avv. C.F., chiedendone la condanna al risarcimento dei danni subiti in conseguenza della condotta omissiva tenuta dal medesimo, nella qualità di professionista incaricato di promuovere l’azione per il risarcimento dei danni conseguenti al decesso della loro congiunta L. D., avvenuto in un sinistro stradale verificatosi in Salerno il 23.6.81. Invero – secondo le prospettazioni delle istanti – l’avv. C. aveva del tutto omesso di svolgere l’attività necessaria ad impedire il maturarsi della prescrizione del loro diritto al risarcimento, determinando, in tal modo, la perdita definitiva del ristoro ad esse spettante per il gravissimo evento occorso.

Instauratosi il contraddittorio, il convenuto si costituiva contestando le deduzioni di controparte e concludendo per il rigetto della domanda con vittoria di spese. Il medesimo veniva, altresì, autorizzato ad evocare in giudizio la propria compagnia assicuratrice, *********** s.p.a., dalla quale intendeva essere garantito e sollevato dagli eventuali effetti pregiudizievoli dell’azione intentata dalle attrici.

La Sara Ass.ni si costituiva, a sua volta, eccependo preliminarmente l’inoperatività della polizza di assicurazione della responsabilità civile, nonchè la prescrizione del diritto azionato in garanzia, e concludendo, nel merito, per il rigetto della relativa domanda con vittoria di spese ….".

Con sentenza 18.7 – 5.12.2000 il Tribunale di Salerno, definitivamente pronunciando, decideva come segue: "… accoglie la domanda e per l’effetto:

1) condanna il convenuto al pagamento della somma di L. 62.989.000 a favore di C.A., della somma di L. 27.189.290 a favore di L.R. e della somma di L. 27.189.290 a favore di L.P., oltre alla rivalutazione monetaria secondo gli indici Istat dal 23.6.81 fino alla data di pubblicazione della presente sentenza, e agli interessi legali calcolati anno per anno sulle somme suindicate, via via rivalutate, fino all’effettivo soddisfo;

2) condanna il convenuto al rimborso delle spese processuali sostenute dalle attrici che liquida in complessive L. 6.000.000, di cui L..700.000 per esborsi, L. 2.500.000 per diritti e L. 2.800.000 per onorari, oltre rimborso forfettario del 10% su diritti ed onorari, I.V.A. e C.P.A., con attribuzione ai procuratori dichiaratisi antistatali;

3) condanna il convenuto al rimborso delle spese processuali sostenute dalla chiamata *********** s.p.a. che liquida in complessive L. 4.500.000, di cui L. 300.000 per esborsi, L. 1.500.000 per diritti e L. 2.700.000 per onorari, oltre rimborso forfettario del 10% su diritti ed onorari, I.V.A. e C.P.A.".

Contro questa decisione proponeva appello C.F..

Resisteva in giudizio la SARA Ass.ni s.p.a..

Resistevano in giudizio anche C.A. (vedova L.), L.R., L.P., in proprio e nella qualità di eredi di La.Ro. contestando il proposto gravame.

Con sentenza 20.3 – 22.5.2003 la Corte d’Appello di Salerno decideva come segue.

"Accoglie parzialmente l’appello proposto, con atto di citazione notificato in data 10-12-2001, da C.F. avverso la sentenza n. 2904/00 emessa in data 18.08/5.12.00 dal Tribunale di Salerno anche nei confronti di C.A., L. R. e L.P. in proprio e nella qualità di eredi di La.Ro. e per l’effetto in parziale riforma della sentenza condanna il C. al pagamento, oltreechè della sorte capitale e rivalutazione di cui al punto 1) del dispositivo, degli interessi calcolati in misura legale sulla somma finale a decorrere dalla data di pubblicazione della sentenza di primo grado (5.12.2000). Conferma nel resto. Condanna l’appellante al pagamento delle spese processuali di questo grado liquidate a favore della ****************** in Euro 90,00 per esborsi, Euro 750,00 per diritti e Euro 1.500,00 per onorari oltre *** e CPA e a favore delle altre parti appellanti in Euro 120,00 per esborsi, Euro 850,00 per diritti e Euro 2.200,00 per onorari oltre IVA e CPA".

Contro questa decisione ha proposto ricorso per Cassazione (R.G. n. 12462-04) C.F..

Ha resistito con controricorso la SARA. Hanno proposto ricorso per Cassazione anche C.A., L.R. e L.P. in proprio e nella qualità di eredi di Ro.La. (R.G. n. 16888-04).

Ha resistito con controricorso C.F..

C.F. ha depositato memoria.

Motivi della decisione

Va anzitutto disposta la riunione dei ricorsi.

C.F., con il suo unico motivo di ricorso, denuncia "VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI artt. 1917 c.c., comma 1, ULTIMA PARTE, ARTT. 1362-1371 cod. civ., IN RELAZIONE all’art. 360 c.p.c., n. 3, = INSUFFICIENZA E CONTRADDITTORIETA’ DI MOTIVAZIONE SU PUNTO DECISIVO DELLA CONTROVERSIA, IN RELAZIONE all’art. 360 c.p.c., n. 5" esponendo doglianze che possono essere riassunte come segue.

Nel rigettare il quinto motivo di gravame, la Corte territoriale ha ritenuto che, "ai fini della configurabilità del dolo nell’illecito contrattuale, è sufficiente la consapevolezza di dovere una determinata prestazione ed omettere di darvi esecuzione, in tal modo accettando il rischio di impedire il soddisfacimento della pretesa creditoria, mentre non occorre l’ulteriore requisito della consapevolezza e volontà di arrecare il danno". Ciò posto, la Corte di merito ha individuato la sussistenza del dolo nel fatto che "l’Avv. C. aveva provveduto per anni ad informare di persona o per telefono le appellate circa l’andamento di una inesistente causa", corroborando tali bugie finanche con l’indicazione del nominativo di un giudice istruttore poi trasferito ad altro incarico e con la notizia del congelamento del ruolo del medesimo. Ad avviso della Corte d’Appello "gli estremi del dolo si rinvengono nell’avere fornito notizie false ma attendibili anche per la provenienza da un professionista di fama indiscussa e dall’aver continuato per anni in tale comportamento". In conclusione, "le continue sollecitazioni delle parti e le avverse rassicurazioni sul normale iter di un giudizio mai iniziato impediscono – ad avviso del giudice di appello – di ritenere il mancato espletamento dell’incarico frutto di mera negligenza, non potendosi scindere il grado e la natura della responsabilità in momenti diversi". E’ radicalmente errata la definizione del dolo data dal giudice di merito, soprattutto in ordine alla fattispecie prevista dall’art. 1917 cod. civ.. In simili casi, il dolo non può esaurirsi nella "consapevolezza di dovere una determinata prestazione" e nell’"omettere di darvi esecuzione", che, se così fosse, la garanzia assicurativa finirebbe con l’essere sempre esclusa in tutti i casi in cui il professionista – acquisita necessariamente la consapevolezza di dovere le proprie prestazioni nel momento del conferimento del mandato – ne differisca l’esecuzione (come ordinariamente avviene nell’organizzazione del lavoro di uno studio legale) ed in tale seconda fase incorra in prescrizioni, decadenze o preclusioni di sorta. Il dolo previsto dall’art. 1917 c.c., comma 1, ultima parte, consiste, invece, nella coscienza e volontà dell’assicurato di cagionare l’evento: e cioè l’effetto dannoso destinato a ripercuotersi sull’assicuratore. I comportamenti assunti dal ricorrente nei confronti delle proprie clienti non sono affatto idonei a dimostrare la coscienza e volontà di perpetrare l’inadempimento, bensì semplicemente l’intento di nasconderlo alle proprie clienti. Prima che si verificasse la prescrizione del loro diritto, le bugie del professionista non tendevano affatto a cagionar loro volontariamente un danno, bensì unicamente ad evitare di subirne le lamentele per un ritardo nell’espletamento del mandato, con l’intuibile segreto proposito di darvi corso subito dopo, e comunque prima che il loro diritto fosse colpito da prescrizione. Il pregiudizio si verificò, invece, allorquando il professionista perse il controllo della pratica proprio in coincidenza col maturare della prescrizione del diritto delle sue assistite. La successiva condotta del professionista nei confronti delle clienti fu, poi, del tutto irrilevante in rapporto all’operatività della garanzia assicurativa, essendo tale condotta diretta unicamente ad allontanare da sè l’increscioso incombente di dover confessare alle assistite il risultato irreparabile della propria negligenza. La Corte territoriale ha, peraltro, rilevato che la copertura assicurativa è esclusa (art. 7, comma 13 delle condizioni generali) quando si tratti di fatti dei quali l’assicurato sia a conoscenza prima della stipula del contratto. Non è dubitabile che la clausola di inoperatività della polizza si riferisca ai darmi già verificatisi e dei quali rassicurato sia a conoscenza al momento della stipula. Ma all’epoca (13.4.1994) della stipula dell’invocata polizza assicurativa l’evento dannoso non si era ancora verificato: infatti la prescrizione del diritto delle appellate al risarcimento si verificò soltanto il 7.11.1995, col decorso di dieci anni dall’emissione dell’ordinanza (del 7.11.1985) con cui la Corte di Cassazione in sede penale aveva dichiarato inammissibile il ricorso dell’imputato D.M.A..

La polizza assicurativa "R.C. professionale" in questione copre certamente anche la "colpevole dimenticanza" dell’esecuzione dell’attività oggetto del mandato. La clausola di polizza più volte richiamata dalla SARA Assicurazioni S.p.A. in corso di causa parla di "richiesta di risarcimento" e l’Avv. C. prima della citazione non ha mai avuto richieste di risarcimento da parte delle sig.re C. – L.. Nè appare corretto affermare che "se è vero che al momento della stipula del contratto (13.04.1994) l’evento dannoso non si era ancora verificato …, era in atto da ben otto anni il comportamento omissivo generatore del danno e, dunque, la consapevolezza del rischio, e cioè la prevedibilità che si verificasse il sinistro e l’entità del danno conseguente". Infatti, tale considerazione può, semmai rimarcare la gravità della colpa – e nessuna distinzione la polizza in esame contiene tra colpa professionale "lieve" e "grave" e nessuna esclusione della garanzia prevede per il caso di "colpa grave" – ma non può di certo convertire la colpa (ancorchè grave) in dolo.

Il ricorso di C.F. non può essere accolto in quanto la decisione impugnata è fondata su una motivazione che, se bene interpretata, deve ritenersi sufficiente, logica, non contraddittoria e rispettosa della normativa in questione.

In particolare è opportuno precisare quanto segue: -A) a proposito del primo dei brani di sentenza sopra riportati ("ai fini della configurabilità del dolo nell’illecito contrattuale, è sufficiente la consapevolezza di dovere una determinata prestazione ed omettere di darvi esecuzione, in tal modo accettando il rischio di impedire il soddisfacimento della pretesa creditoria, mentre non occorre l’ulteriore requisito della consapevolezza e volontà di arrecare il danno") va rilevato anzitutto che la Corte di Appello ha inteso chiaramente, pur se implicitamente e cioè senza parlare espressamente di "dolo eventuale", affermare proprio la sussistenza di quest’ultimo tipo di dolo (evidentemente ravvisato ritenendo che detto professionista non poteva non prevedere ed in concreto aveva quindi certamente previsto i possibili risultati del suo comportamento; accettando inoltre il rischio che si verificassero;

cfr. ad es. Cass. Penale, Sentenza n. 11024 del 10/10/1996); ed ha ritenuto (come già detto in modo in parte implicito) detta sussistenza sulla base di argomentazioni del tutto immuni dai vizi denunciati; – B) anche in considerazione di quanto ora esposto appare dunque esente da vizi logici o giuridici pure l’affermazione del Giudice secondo cui "… non occorre l’ulteriore requisito della consapevolezza e volontà di arrecare il danno … " mentre è errata in diritto (con riferimento alla fattispecie) la tesi contraria della parte ricorrente; – C) del tutto logiche e giuridicamente corrette debbono ritenersi pure le argomentazioni ulteriori della Corte censurate dalla parte ricorrente; e tra queste in particolare anche l’assunto del Giudice di secondo grado secondo cui "….la copertura assicurativa è esclusa (art. 7, comma 13 Condizioni Generali) quando si tratti di fatti dei quali l’assicurato sia venuto a conoscenza prima della stipula del contratto…"; tale assunto è infatti basato palesemente (anche se in modo parzialmente implicito) da un lato sulla circostanza che la clausola in questione parla (genericamente) di "… fatti …", e dall’altro sulla considerazione che l’ampio significato di tale parola deve ritenersi comprensivo non solo dei "… danni già verificatisi e dei quali l’assicurato sia a conoscenza al momento della stipula …" (secondo l’espressione usata dal C. a metà della nona pagina del ricorso) ma anche dell’eventualmente già sussistente "comportamento omissivo generatore del danno …" dell’assicurato stesso (comportante la "… consapevolezza del rischio, e cioè la prevedibilità che si verificasse il sinistro e l’entità del danno conseguente …");

elementi tutti dei quali l’assicurato nella fattispecie era a conoscenza prima della stipula del contratto; si è dunque di fronte ad una tipica valutazione di merito che si sottrae al sindacato di legittimità in quanto del tutto immune dai vizi denunciati; mentre è la contraria tesi interpretativa proposta dalla parte ricorrente che è inammissibile nella sua parte di gran lunga prevalente (la quale tende in sostanza ad ottenere un riesame del merito; cfr. tra le altre Cass. Sentenza n. 1754 del 26/01/2007: "Il vizio di motivazione che giustifica la cassazione della sentenza sussiste solo qualora il tessuto argomentativo presenti lacune, incoerenze e incongruenze tali da impedire l’individuazione del criterio logico posto a fondamento della decisione impugnata, restando escluso che la parte possa far valere il contrasto della ricostruzione con quella operata dal giudice di merito e l’attribuzione agli elementi valutati di un valore e di un significato difformi rispetto alle aspettative e deduzioni delle parti"; ovvero viola il principio di autosufficienza del ricorso in quanto si basa sulla citazione di brani di risultanze processuali – in particolare del contratto in questione – senza riportarne ritualmente il contesto; cfr. cfr. tra le altre Cass. n. 4754 del 13/05/1999; Cass. n. 376 del 11/01/2005; Cass. n. 20321 del 20/10/2005; Cass. n. 1221 del 23/01/2006; Cass. n. 8960 del 18/04/2006; Cass. Sentenza n. 7767 del 29/03/2007; e Cass. Sentenza n. 6807 del 21/03/2007) prima ancora che priva di pregio in ogni sua parte (dato che tutte le censure esposte comunque non riescono ad evidenziare alcun vizio nella suddetta motivazione).

Le ricorrenti C.A., L.R. e L.P. in proprio e nella qualità di eredi di L. R., con l’unico, articolato, motivo di ricorso, denunciano "VIOLAZIONE ED ERRATA APPLICAZIONE dell’art. 1224 c.c.. IN RELAZIONE all’art. 360 c.p.c., n. 3 e n. 5." esponendo doglianze che possono essere riassunte come segue. La Corte di Appello di Salerno ha riconosciuto nei merito la fondatezza della domanda attorea modificando la sentenza di primo grado in relazione agli interessi maturati. Infatti nella sentenza depositata dalla suindicata Corte si legge: "in tema di responsabilità per inadempimento contrattuale con la sentenza che liquida definitivamente l’ammontare del danno risarcibile compresa la rivalutazione monetaria, il debito di valore per danno contrattuale diventa debito di valuta sul cui importo spettano i soli interessi liquidati a tasso legale dalla data della sentenza". Tale decisione appare illegittima e giuridicamente infondata. Infatti nelle fattispecie come quella in questione il professionista deve risarcire alla parte il pregiudizio economico che la stessa subisce a causa del mancato accoglimento della domanda per estinzione del diritto determinato dal decorso del tempo. Pertanto, il ritardato pagamento di siffatta obbligazione di valore comporta la necessità di attualizzare il danno al momento della liquidazione e, quindi, calcolare il "valore" in un momento successivo al fattoinadempimento. Orbene, se è vero che in siffatta fattispecie occorre differenziare tra obbligazione di valore ed obbligazione di valuta, è pur vero che in ogni caso occorre sempre computare sia la svalutazione (che per le prime consente l’esatta commisurazione del danno subito in sede di liquidazione, mentre per le seconde, rette dal principio nominalistico, consiste nel maggior danno ai sensi dell’art. 1224 c.c., comma 2) che gli interessi (le parti ricorrenti citano Cass. sentenza del 28/03/1997 n. 2789; Cass. S.U. 17/02/1995 n. 1712). Pertanto, la Corte di Appello di Salerno adottando la tesi assolutamente minoritaria, che esclude il riconoscimento degli interessi se non dal momento in cui l’originaria obbligazione di valore si trasforma (per effetto della determinazione del danno) in obbligazione di valuta, ha completamente disatteso l’orientamento adottato dalla Suprema Corte a Sezioni Unite. A conclusioni identiche si perviene ove agli interessi in questione si attribuisca natura di interessi moratori ex art. 1224 c.c., comma 1, dovuti sulla somma liquidata dal giorno del verificarsi dell’evento dannoso ex art. 1219 c.c., comma 2, n. 1.

Anche il ricorso in esame non può essere accolto.

Occorre premettere che la sentenza impugnata va interpretata nel senso che alle parti danneggiate è stato riconosciuto: – A) con riferimento al periodo di tempo fino alla "… data di pubblicazione delle sentenza di primo grado …" (v. all’ultima facciata della sentenza) oltre al capitale liquidato, anche la rivalutazione nella misura indicata al punto 1 del dispositivo di primo grado e gli interessi come liquidati in detto dispositivo (ciò non è detto esplicitamente ma emerge chiaramente dal contesto della sentenza); – B) inoltre, con riferimento al periodo di tempo successivo alla "…data di pubblicazione delle sentenza di primo grado …" solo gli interessi sulla "… somma finale …" e cioè sull’importo ottenuto applicando al capitale iniziale la predetta rivalutazione. In altri termini, secondo detta sentenza, il cumulo di rivalutazione ed interessi va applicato (nei limiti indicati dal Giudice di primo grado) solo fino a detta "… data di pubblicazione delle sentenza di primo grado …"; per il periodo successivo invece sono dovuti solo gli interessi predetti.

Ciò premesso si osserva che le doglianze dei ricorrenti (nei termini in cui sono state esposte) non possono essere accolte.

Infatti è anzitutto certamente errato in diritto l’assunto delle ricorrente nella parte in cui sembra (le doglianze in questione non sono del tutto chiare e compiute) criticare la tesi secondo cui il debito di valore con la liquidazione si trasforma in debito di valuta restando pertanto assoggettato alla disciplina dettata dall’art. 1224 c.c., (cfr. tra le altre Cass. Sentenza n. 5008 del 08/03/2005: "le obbligazioni di valore si trasformano in obbligazioni di valuta solo in seguito al passaggio in giudicato della sentenza che decide sulla loro liquidazione, e pertanto solo da tale momento restano assoggettate alla disciplina dettata dall’art. 1224 cod. civ., per le obbligazioni di valuta, con la conseguenza che con decorrenza da tale momento vanno riconosciuti gli interessi corrispettivi nonchè il risarcimento del danno per la mancata tempestiva disponibilità della somma di denaro rappresentante l’equivalente del bene perduto o danneggiato, qualora sia fornita, anche con presunzioni semplici, la prova del danno subito. Pertanto la sentenza che nel processo penale liquidi il danno a favore della P.C. senza interessi e maggior danno in quanto non richiesti sino alla pubblicazione della sentenza medesima, non preclude al danneggiato la possibilità di conseguire in sede civile, sul credito di valuta scaturito dalla liquidazione, per il periodo successivo ad essa, quanto stabilito dal disposto dell’art. 1224 cod. civ."); questa Corte non può affrontare invece la questione concernente il momento in cui le obbligazioni di valore si trasformano in obbligazioni di valuta (e cioè non in seguito alla mera liquidazione ma in seguito al passaggio in giudicato della sentenza che decide sulla liquidazione) in quanto ciò non è oggetto di specifiche e rituali doglianze.

E’ inoltre errato in diritto sostenere che la giurisprudenza facente capo alla fondamentale sentenza SEZ. U. n. 01712 del 17/02/1995 è in contrasto con quella relativa a detta trasformazione (da debito di valore in debito di valuta) in quanto la prima si riferisce ai criteri da seguire in sede di liquidazione nella sentenza destinata a passare in giudicato e la seconda a quanto accade una volta che detto passaggio in giudicato si è verificato.

Con riferimento infine alla possibilità di liquidare il danno derivante dalla svalutazione monetaria anche con riferimento alle obbligazioni di valuta nei limiti di cui all’art. 1224 c.c. basta rilevare che sul punto non sussiste una doglianza rituale (e quindi tra l’altro chiara, specifica e munita di rituale supporto argomentativo pure in ordine alla effettiva e concreta sussistenza nella fattispecie dei presupposti di fatto e di diritto per detta liquidazione).

Una volta chiarito quanto sopra in ordine all’esatta interpretazione della sentenza impugnata, all’esatto contenuto delle censure esposte ed ai veri rapporti tra i due filoni giurisprudenziali predetti, non si vede come in detta decisione possano essere ravvisabili gli specifici vizi denunciati.

Va dunque respinto pure il ricorso proposto da C. A., L.R. e L.P. in proprio e nella qualità di eredi di La.Ro..

Il rigetto di entrambi i ricorsi non giustifica la compensazione delle spese del giudizio di Cassazione.

Infatti l’individuazione del soccombente fa effettuata applicando il principio di causalità (cfr. tra le altre Cass. Sentenza n. 25141 del 27/11/2006: "L’individuazione del soccombente si compie in base al principio di causalità, con la conseguenza che parte obbligata a rimborsare alle altre le spese anticipate nel processo è quella che, col comportamento tenuto fuori del processo stesso, ovvero col darvi inizio o resistervi informe e con argomenti non rispondenti al diritto, abbia dato causa al processo o al suo protrarsi") ed in base all’esito finale della lite (cfr. tra le altre Cass. Sentenza n. 18353 del 16/09/2005; e Cass. Sentenza n. 4778 del 09/03/2004: "Il criterio della soccombenza di cui all’art. 91 cod. proc. civ., al fine della determinazione dell’onere delle spese processuali, non si fraziona secondo l’esito delle varie fasi del giudizio, ma va riferito unitariamente all’esito finale della lite, senza che rilevi che in qualche fase o grado la parte poi soccombente abbia conseguito un esito per sè favorevole"). Sulla base di detti criteri ************** va ritenuto soccombente e condannato a rifondere alle controparti le spese del giudizio di cassazione liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi e li rigetta; condanna ************ a rifondere alle controparti le spese del giudizio di Cassazione liquidate in Euro 5.000,00 (cinquemila Euro) per onorario oltre Euro 100,00 (cento Euro) per spese vive ed oltre spese generali ed accessori come per legge.

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Corte di Cassazione Civile sez. I 23/4/2008 n. 10572

Redazione

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con la sentenza impugnata la Corte d’appello di Bologna ha confermato la dichiarazione di inefficacia, ex *******., art. 67, del pagamento per L. 440.300.000, pari a Euro 227.395,27, effettuato in data 28 febbraio 1995 dalla Macchi s.r.l. in favore della Sipi Costruzioni s.r.l. di Sassari.

I giudici del merito, nel respingere l’appello proposto dalle società Sices Works s.p.a., già Sipi Costruzioni s.r.l., e Sices Montaggi s.p.a., già S.I.P.I., Sarda Impianti Petrolifici Industriali s.r.l., hanno così giustificato la propria decisione:

a) benchè nella vocatio in ius la società convenuta fosse stata identificata come Sipi s.r.l., la parte espositiva della citazione individuava bene la convenuta come Sipi Costruzioni s.r.l., società cui era del resto intestata anche la fattura allegata; sicchè non v’era incertezza sul soggetto evocato in giudizio;

b) la citazione era stata notificata presso la sede legale della Sipi Costruzioni s.r.l., nel viale (OMISSIS), mentre la S.I.P.I., Sarda Impianti Petrolifici Industriali, aveva sede al numero civico (OMISSIS) della stessa strada; sicchè non poterono esserci confusioni tra l’una e l’altra società;

c) la Sipi Costruzioni s.r.l. risultò trasferita e la notificazione fu poi rinnovata presso la sede effettiva di (OMISSIS); d) nel giudizio di primo grado s’era costituito il legale rappresentante di una società denominata Sipi s.r.l., che senza spendere neppure il nome della S.I.P.I. Sarda Impianti Petrolifici Industriali, aveva asserito che il pagamento riguardasse altra società, la Sipi Costruzioni, ma in realtà era risultato legale rappresentante di entrambe le società e aveva prodotto la copia dell’atto di citazione notificato in Porto Torres appunto alla Sipi Costruzioni, unica società Sipi avente ivi la propria sede;

e) non determina un aiuto di Stato l’azione revocatoria fallimentare promossa nell’ambito delle amministrazioni straordinarie;

f) sussistono entrambi i presupposti dell’azione revocatoria, sia quello oggettivo, posto che il pagamento fu eseguito in periodo sospetto e non rileva la sorte dei beni di cui era la controprestazione, sia quello soggettivo, posto che le condizioni economiche della Macchi s.r.l., che avevano avuto eco nazionale sin dalla fine del 1993 ed erano evidenziate dagli stessi bilanci della società, erano certamente note alla Sipi Costruzioni, la cui capogruppo Sices aveva sede nella stessa provincia di Varese, e i pagamenti erano stati dilazionati in applicazione di un piano di rientro neppure totalmente eseguito.

Contro la sentenza d’appello ricorrono ora per Cassazione le società Sices Works s.p.a. e Sices Montaggi s.p.a., che propongono quattro motivi d’impugnazione illustrati anche da memoria. Resiste con controricorso la Macchi s.r.l. in amministrazione straordinaria.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con i primi due motivi le ricorrenti ripropongono le eccezioni relative alla costituzione del contraddittorio tra le parti.

1.1. Con il primo motivo deducono violazione dell’art. 102 c.p.c., art. 156 c.p.c., comma 2, art. 163 c.p.c., n. 7, art. 167 c.p.c., artt. 24 e 111 Cost., vizi di motivazione della decisione impugnata.

Lamentano che le sentenze di merito siano state pronunciate nei confronti della Sipi Costruzioni, ora *********** s.p.a., mai convenuta in giudizio, e abbiano omesso statuizioni nei confronti della convenuta Sipi s.r.l., ora ************** s.p.a., escludendo che sia valida la notificazione eseguita presso uno stabilimento di (OMISSIS), ove la Sipi Costruzioni non aveva sede legale, e relativa al medesimo atto di citazione viziato da incertezza nell’identificazione del convenuto.

Censurano quindi per vizio di motivazione la sentenza d’appello, che ha ritenuto sufficiente a identificare il convenuto la presenza dell’unico riferimento alla Sipi Costruzioni contenuto in un atto di citazione rivolto alla Sipi s.r.l. e quindi inidoneo a individuare con assoluta certezza il convenuto, come necessario.

1.2. Con il secondo motivo le ricorrenti deducono violazione e falsa applicazione dell’art. 163 c.p.c., n. 2 e art. 164 c.p.c., comma 1, vizi di motivazione della decisione impugnata, lamentando la mancata rilevazione della nullità dell’atto di citazione per assoluta incertezza nell’individuazione della società convenuta in giudizio.

Infatti è invalida la notificazione a una società eseguita in un luogo diverso da quello in cui ha la sua sede legale.

1.3. Entrambi i motivi, che vanno trattati congiuntamente, sono palesemente infondati.

Occorre premettere che, essendo state dedotte invalidità del procedimento, è errato il riferimento delle ricorrenti all’art. 360 c.p.c., n. 3, anzichè all’art. 360 c.p.c., n. 4, oltre a risultare inammissibile la deduzione di vizi della motivazione. Infatti, quando vengono dedotti errores in procedendo, anche se la violazione della norma processuale sia stata già eccepita in precedenza, la questione che si pone con il ricorso per Cassazione è sempre e solo quella dell’esistenza o della rilevabilità di un’invalidità, sia quando se ne lamenti la mancata dichiarazione sia quando se ne lamenti l’erronea dichiarazione; e la Corte di Cassazione deve esercitare il suo sindacato "mediante indagini ed accertamenti, anche di fatto e indipendentemente dall’interpretazione data al riguardo dal giudice del merito" (Cass., sez. L, 1 settembre 2004, n. 17564, m. 577598, Cass., sez. un. civ., 25 maggio 2001, n. 226, m. 548189, Cass., sez. L, 25 marzo 2005, n. 6461, m. 580271, Cass., sez. 2 civ., 20 luglio 2005, n. 15238, m. 581965), perchè viene in discussione direttamente l’invalidità non la decisione che su di essa sia stata eventualmente già assunta.

Ciò posto, le dedotte invalidità nel caso in esame non sussistono.

Secondo la giurisprudenza di questa Corte, infatti, l’erronea indicazione della persona chiamata in giudizio "non comporta la nullità dell’atto qualora il giudice possa escludere ogni incertezza circa l’identificazione del destinatario di esso, attraverso la valutazione complessiva dell’atto" (Cass., sez. 1, 28 maggio 1980, n. 3496, m. 407327, Cass., sez. Lavoro, 26 giugno 1984, n. 3745, m.

435732, Cass., sez. L, 3 maggio 2004, n. 8344, m. 572546, Cass., sez. 1, 6 dicembre 2006, n. 26172, m. 593839).

Sicchè deve ritenersi che nel caso in esame la citazione era idonea alla vocatio in iudicium (art. 156 c.p.c., comma 3), perchè l’individuazione della Sipi Costruzioni quale destinataria si desumeva dal contesto dell’atto, con la conseguenza che non potevano insorgere incertezze circa l’identità del convenuto. E poichè lo scopo della notificazione degli atti di "vocatio in ius" è quello di attuare il principio del contraddittorio, tale finalità è raggiunta con la costituzione in giudizio del destinatario dell’atto, rimanendo conseguentemente sanato con effetto "ex tunc" qualsiasì eventuale vizio della notificazione stessa (Cass., sez. 3, 1 giugno 2004, n. 10495, m. 573330, Cass., sez. 3, 22 marzo 2007, n. 6957, m. 596758).

Nel caso in esame dunque la costituzione in giudizio del legale rappresentante della società convenuta, sanò anche ogni eventuale invalidità della notificazione, non potendo escludersi il raggiungimento dello scopo dell’atto sol perchè il soggetto costituitosi rappresentava anche la S.I.P.I. Sarda Impianti Petrolifici Industriali.

2. Con il terzo motivo le ricorrenti deducono violazione e falsa applicazione della *******., art. 61, e dell’art. 87 Trattato CE, omesso esame di fatti decisivi.

Sostengono che, in quanto sottrae al fallimento e ammette alla continuazione dell’attività un’impresa dichiarata insolvente, la L. n. 95 del 1979 prevede un aiuto di Stato e deve essere disapplicata per incompatibilità con il diritto comunitario, con la conseguenza dell’inammissibilità dell’azione revocatoria fallimentare esercitata. Lamentano pertanto che i giudici del merito abbiano omesso di considerare la decisione della Commissione 16 maggio 2000 2001/212/CE, che ha dichiarato l’incompatibilità comunitaria dell’intera L. n. 95 del 1979.

Chiedono comunque la rimessione della questione alla Corte europea di giustizia.

Il motivo è infondato.

Infatti questa Corte ha già ampiamente chiarito che "il D.L. 30 gennaio 197, art. 9, n. 26, conv., con modif., in L. 3 aprile 1979, n. 95, sull’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi, contrasta – in base alle sentenze della Corte di giustizia delle Comunità europee 1 dicembre 1998 C -200/97 e 17 giugno 1999, nonchè alla decisione della Commissione 16 maggio 2000 2001/212/CE, che hanno carattere vincolante – con la normativa comunitaria solo relativamente a quelle disposizioni che prevedono aiuti di Stato non consentiti" (Cass., sez. 1, 16 luglio 2004, n. 13165, m. 577216, Cass., sez. 1, 8 febbraio 2005, n. 2534, m. 579315). Sicchè l’accertamento dell’eventuale incompatibilità con il diritto comunitario delle agevolazioni fiscali eventualmente godute dalla Macchi s.r.l. in amministrazione straordinaria, potrebbe comportare l’invalidazione di tali aiuti di Stato, ma non certo la caducazione dell’intera procedura e, di conseguenza, non inciderebbe sull’ammissibilità dell’azione revocatoria, che qui rileva. Secondo la giurisprudenza di questa Corte, invero, per l’azione revocatoria fallimentare si pone solo un problema, di diritto nazionale, attinente alla compatibilità con le finalità di risanamento che può avere la procedura di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi. Sicchè è esclusa in radice la proponibilità di una pregiudiziale comunitaria.

Quanto all’ammissibilità dell’azione revocatoria fallimentare nell’ambito della procedura di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi, infatti, la giurisprudenza di questa Corte è certamente orientata ormai nel senso che l’azione revocatoria fallimentare, "essendo ispirata a finalità recuperatorie estranee alla fase conservativa dell’amministrazione straordinaria, è esperibile soltanto in relazione alla eventuale fase liquidatoria ed il suo ambito operativo è da riferirsi necessariamente e correlativamente al momento in cui inizia la liquidazione dei beni" (Cass., sez. 1, 5 settembre 2003, n. 12936, m. 566562, Cass., sez. 1, 21 settembre 2004, n. 18915, m. 577264, Cass., sez. 1, 27 dicembre 1996, n. 11519, m. 501523). Nè questa condivisibile giurisprudenza è in contraddizione con il riconoscimento che "nel procedimento concorsuale di amministrazione straordinaria, l’azione revocatoria è esperibile solo dalla data del decreto che dispone l’apertura della procedura e la nomina del commissario, essendo quest’ultimo l’unico soggetto legittimato all’esercizio della suddetta azione, con la conseguenza che il termine di prescrizione della revocatoria fallimentare non decorre dalla dichiarazione dello stato di insolvenza, bensì solo dalla data del decreto di nomina del commissario governativo, ossia dal momento in cui, a norma dell’art. 2935 c.c. il "diritto" può essere fatto valere" (Cass., sez. un., 15 giugno 2000, n. 437, m. 537612).

Infatti tra azione revocatoria e fase conservativa dell’amministrazione straordinaria v’è una incompatibilità logica e di fatto, prima che giuridica. Sicchè non rileva ai fini della prescrizione che la destinazione conservativa della procedura escluda la possibilità di agire in revocatoria. E tuttavia un’effettiva destinazione liquidatoria della procedura di amministrazione straordinaria può manifestarsi già prima del formale avvio del procedimento di alienazione dei beni, perchè un’attività di conservazione dell’azienda, nella sua unitarietà funzionale, può risultare destinata, nello stesso ambito della procedura prevista dalla L. n. 95 del 1979, non solo alla salvaguardia dell’unità produttiva bensì anche alla tutela della ragioni dei creditori, che hanno evidentemente interesse all’alienazione di un complesso aziendale efficiente e avviato, piuttosto che alla separata alienazione dei singoli beni aziendali.

Ne consegue che l’eventualità di una destinazione liquidatoria della procedura non può non essere accertata con riferimento al momento della decisione sull’azione revocatoria.

Infatti anche la cessione dell’intero complesso aziendale ha funzione di liquidazione, posto che di un risultato di risanamento, senza liquidazione dei beni, può parlarsi solo quando sia il medesimo originario imprenditore a riprendere l’attività produttiva e/o di scambio (L. n. 270 del 1999, artt. 27 e 49) (Cass., sez. 1, 10 gennaio 2007, n. 267, m. 595026).

3. Con il quarto motivo le ricorrenti deducono violazione e falsa applicazione della *******., art. 67, e dell’art. 116 c.p.c. e art. 2697 c.c., comma 1, omessa e/o insufficiente motivazione in ordine ai presupposti oggettivo e soggettivo della domanda. Sostengono in primo luogo che, mancando un pregiudizio per la massa dei creditori, l’azione revocatoria è infondata, posto che fu la Sipi Costruzioni a subire un danno per avere fornito alla Macchi s.r.l. beni per i quali non ha ricevuto integralmente il corrispettivo pattuito e che sono stati invece vantaggiosamente venduti dalla procedura insieme all’azienda decotta. Rilevano comunque che non può essere assoggettato a revocatoria l’importo versato per l’IVA. Aggiungono che, ai fini del presupposto soggettivo dell’azione revocatoria, occorre la prova della conoscenza effettiva dello stato di insolvenza del debitore da parte di chi ne riceva il pagamento di un credito; sicchè è errata la sentenza impugnata, che si fonda solo su generiche considerazioni sulla situazione economica del gruppo cui la ****** apparteneva.

Il motivo è infondato in entrambi i suoi profili.

L’azione revocatoria fallimentare è infatti proponibile a norma della *******., art. 61, comma 2, per la dichiarazione d’inefficacia di qualsiasi pagamento di crediti liquidi ed esigibili, indipendentemente dal titolo del credito anche solo parzialmente estinto, perchè ha la funzione di garantire la parità di condizione di tutti i creditori, in modo da evitare che alcuni di essi subiscano un pregiudizio superiore a quello di altri (Cass., sez. un., 28 marzo 2006, n. 7028, m. 591009). E l’importo del credito per fornitura include anche il recupero dell’IVA. Quanto al presupposto soggettivo dell’azione, secondo la giurisprudenza di questa Corte la conoscenza, da parte del creditore, dello stato di insolvenza del debitore, sebbene in generale debba essere effettiva e non meramente potenziale, può tuttavia essere provata in via indiretta anche attraverso elementi indiziari attinenti alla conoscibilità dello stato di insolvenza, purchè idonei, in quanto dotati dei requisiti della gravità, precisione e concordanza, a fornire la prova per presunzioni della conoscenza effettiva (Cass., sez. 1, 22 luglio 2004, n. 13646, in. 574796).

E nel caso in esame i giudici del merito si sono fondati su elementi, quali il passivo esposto in bilancio e le inadempienze della debitrice, certamente idonei a far riconoscere lo stato di insolvenza della Macchi da parte di un operatore economico di livello nazionale come la Sipi Costruzioni.

Sicchè il giudizio espresso al riguardo dalla Corte bolognese è incensurabile in sede di legittimità, essendo indiscusso nella giurisprudenza di questa Corte che "l’apprezzamento del giudice di merito circa il ricorso alla presunzione quale mezzo di prova e la valutazione della ricorrenza dei requisiti di precisione, gravità e concordanza richiesti dalla legge per valorizzare elementi di fatto come fonti di presunzione, sono incensurabili in sede di legittimità, l’unico sindacato in proposito riservato al giudice di Cassazione essendo quello sulla coerenza della relativa motivazione" (Cass., sez. 1, 20 novembre 2003, n. 17596, m. 568316).

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al rimborso delle spese in favore del resistente, liquidandole in complessivi Euro 6.600, di cui Euro 6.500 per onorari, oltre spese generali e accessori come per legge.

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Corte di Cassazione Civile sez. II 21/4/2008 n. 10324; Pres. Pontorieri F., Est. Mazzacane V.

Redazione

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto di citazione notificato il 22.1.2000 il Condominio di (omissis) conveniva in giudizio dinanzi al Tribunale di Torino la S.n.c. Samoa chiedendo dichiararsi la illegittimità dell’apertura da quest’ultima praticata nel muro perimetrale dell’edificio condominiale al confine con l’adiacente Condominio di (omissis), nonchè la condanna della convenuta ad eliminare tale apertura ripristinando il muro prima esistente.

L’attore assumeva che la società Samoa, proprietaria dell’unità immobiliare sita al piano terreno, aveva richiesto nel 1991 all’assemblea condominiale l’autorizzazione a realizzare una apertura di collegamento con altra unità immobiliare sita nel Condominio di (omissis) in cui la convenuta aveva la sede sociale, e che l’assemblea aveva rifiutato di concedere tale autorizzazione;

aggiungeva che la Samoa aveva aperto comunque il collegamento nel dicembre del 1998 e che tale apertura configurava un uso illegittimo della cosa comune ed era altresì vietata dalle disposizioni del regolamento condominiale.

La convenuta restava contumace.

Con sentenza del 5.3.2002 il Tribunale di Torino dichiarava l’illegittimità della suddetta apertura e condannava la Samoa alla sua eliminazione ed al ripristino del muro perimetrale.

Proposto gravame da parte della Samoa Ristorante cui resisteva il Condominio di (omissis) la Corte di Appello di Torino con sentenza del 17.9.2003 ha rigettato l’impugnazione.

Per la cassazione di tale sentenza la società Samoa Ristorante ha proposto un ricorso affidato ad un unico motivo cui il Condominio di (omissis) ha resistito con controricorso depositando successivamente una memoria.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con l’unico motivo formulato la società ricorrente, denunciando violazione dell’art. 1102 c.c., censura la sentenza impugnata per aver ritenuto illegittima l’apertura praticata dalla società Samoa nel muro perimetrale dell’edificio condominiale al confine con il vicino Condominio di (omissis) in quanto in tal modo si imponeva la costituzione di una servitù di passaggio a favore di un altro immobile estraneo al Condominio.

La ricorrente, premesso che l’art. 1102 c.c., assicura a ciascun condomino le più ampie possibilità di godimento della cosa comune, purchè venga rispettato il divieto di alterarne la destinazione e di impedirne il pari uso da parte degli altri Condomini, rileva che nella specie occorreva solamente accertare se il varco aperto nel muro comune che divide il Condominio di (omissis) dall’immobile di proprietà dell’esponente compreso nel Condominio di (omissis) dove veniva gestito il Ristorante Samoa ostacolasse il godimento della cosa comune da parte degli altri condomini o arrecasse danno alla staticità dell’edificio o alla sua estetica o se imponesse un peso agli altri condomini; tali evenienze erano in realtà escluse, trattandosi di muro interno a proprietà esclusiva inutilizzabile dagli altri condomini perchè intercluso tra due proprietà private, e perchè inoltre, trattandosi dell’apertura di un preesistente armadio a muro interno in mattoni, non vi erano danni all’estetica ed alla stabilità dell’edificio.

La ricorrente rileva inoltre che la disposizione dell’art. 1102 c.c., esclude che la suddetta apertura del muro condominiale possa dar luogo alla costituzione di servitù, in quanto tale apertura è solo espressione del diritto di ciascun condomino di utilizzare come meglio crede la cosa comune nel rispetto dei limiti sopra richiamati;

pertanto nella fattispecie a trarne utilità dall’apertura del muro condominiale era l’esponente quale partecipante al Condominio di (omissis) e non l’immobile estraneo a tale Condominio.

La censura è infondata.

La sentenza impugnata ha ritenuto illegittimo il comportamento della società Samoa che aveva proceduto all’apertura di un varco nel muro perimetrale dell’edificio condominiale al fine di realizzare un collegamento fra la sua unità immobiliare compresa nel Condominio di (omissis) ed altro immobile pure di sua proprietà estraneo al suddetto Condominio e facente parte di un altro edificio condominiale vicino; in proposito ha evidenziato che l’art. 1102 c.c. – che attribuisce ad ogni partecipante alla comunione la facoltà di usare la cosa comune per conseguirne una maggiore utilità purchè resti immutata la sua destinazione e venga salvaguardato il diritto degli altri partecipanti di farne parimenti uso – opera esclusivamente nei rapporti tra i condomini dello stesso edificio condominiale, e non riguarda al contrario i rapporti tra il condominio ed il proprietario del fondo contiguo, cosicchè ogni condomino può disporre della cosa comune per ritrarne maggior godimento con riferimento all’unità immobiliare inclusa nello stabile condominiale e non invece in relazione a proprietà situate al di fuori dello stesso; pertanto non può essere consentito al singolo condomino di utilizzare la cosa comune a servizio di un altro immobile di sua proprietà non compreso nell’edificio condominiale perchè ciò comporterebbe inevitabilmente l’imposizione di una servitù sulla cosa comune per la cui costituzione è necessario il consenso di tutti i condomini.

Orbene tale convincimento è pienamente condivisibile e conforme all’orientamento consolidato di questa Corte secondo cui i muri perimetrali di un edificio condominiale sono destinati al servizio esclusivo dell’edificio stesso, di cui costituiscono parte organica per la suddetta funzione e destinazione, cosicchè possono essere utilizzati dal singolo condomino solo per il miglior godimento della parte del fabbricato di sua proprietà esclusiva, ma non possono essere usati, senza il consenso di tutti i comproprietari, per l’utilità di altro immobile di proprietà esclusiva di uno dei condomini e costituente una unità distinta rispetto all’edificio comune, in quanto ciò comporterebbe la costituzione di una servitù a carico del suddetto edificio per la quale occorre il consenso di tutti i comproprietari; pertanto costituisce uso indebito della cosa comune, alla stregua dei criteri indicati nell’art. 1102 c.c., l’apertura praticata dal condomino nel muro perimetrale dell’edificio condominiale per mettere in collegamento una unità immobiliare di sua esclusiva proprietà, esistente nell’edificio condominiale, con altro immobile, sempre di sua proprietà, ricompreso in un diverso stabile condominiale (Cass. 7.3.1992 n. 2773; Cass. 13.1.1995 n. 360;

Cass. 18.2.1998 n. 1708; Cass. 22.12.2000 n. 16117; Cass. 19.4.2006 n. 9036).

Alla luce di tale indirizzo, cui questa Corte ritiene di poter pienamente aderire, la censura della ricorrente si rivela infondata in particolare nella parte in cui riconduce la legittimità della apertura praticata nel muro perimetrale condominiale alle facoltà attribuite al singolo condomino dall’art. 1102 c.c., trascurando di considerare che tale apertura può dar luogo all’acquisto di una servitù a carico delle parti comuni dell’edificio condominiale ed in favore della proprietà immobiliare non compresa nel Condominio di (omissis); in altri termini l’art. 1102 c.c., consente al singolo partecipante alla comunione una più intensa utilizzazione della cosa comune in quanto condomino, e non quale terzo proprietario di altro immobile non compreso nell’edificio condominiale, come correttamente affermato dalla sentenza impugnata.

Il ricorso deve quindi essere rigettato; le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento di Euro 100,00 per spese e di Euro 2000,00 per onorari di avvocato.

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Corte di Cassazione Civile sez. III 16/4/2008 n. 9971; Pres. Filadoro C., Est. Bisogni G.

Redazione

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

D.M.M. conveniva, davanti al Tribunale di Torre Annunziata, D.M.L. deducendo che, all’atto della stipulazione del contratto di locazione intercorso fra le parti, il convenuto locatore aveva ricevuto indebitamente la somma di L. 24.000.000. Chiedeva la condanna del D.M. alla restituzione di tale somma con interessi legali dalla corresponsione al saldo e al risarcimento del danno.

Si costituiva D.M.L. e chiedeva il rigetto della domanda deducendo che la somma di L. 12.000.000, percepita al momento della stipulazione del contratto, altro non era se non la differenza fra il canone indicato nel contratto e il canone equo ammontante a misura maggiore.

Il Tribunale, con sentenza del 2 novembre 2000, rigettava la domanda.

La Corte di appello di Napoli, con sentenza n. 2680/2003, accoglieva invece l’appello della D.M. e condannava il D.M. al pagamento della somma di L. 8.000.000 pari a Euro 4.131,66, oltre interessi dalla domanda al saldo. Dichiarava compensate le spese dei due gradi di giudizio.

Ricorre per cassazione D.M.L. affidandosi a tre motivi di impugnazione.

Si difende con controricorso e propone a sua volta ricorso incidentale, basato su due motivi, D.M.M..

MOTIVI DELLA DECISIONE

Preliminarmente va dichiarata la riunione dei ricorsi.

In primo luogo vanno esaminate le eccezioni di inammissibilità del ricorso per difetto di procura nella copia notificata del ricorso, per difetto della abilitazione al patrocinio davanti la Corte di Cassazione di almeno uno dei difensori, per mancata indicazione delle norme violate dalla sentenza di appello.

Quanto alla prima e alla seconda eccezione si rileva che la procura risulta rilasciata a margine del ricorso e ciò rende irrilevante la sua eventuale mancanza nella copia notificata al ricorrente; per altro verso la deduzione di un difetto di abilitazione al patrocinio in cassazione è del tutto generica e non provata.

L’indicazione, ai sensi dell’art. 366 c.p.c., n. 4, delle norme che si assumono violate non si pone come requisito autonomo ed imprescindibile ai fini dell’ammissibilità del ricorso per cassazione, ma come elemento richiesto al fine di chiarire il contenuto delle censure formulate e di identificare i limiti della impugnazione, sicchè la mancata od erronea indicazione delle disposizioni di legge non comporta l’inammissibilità del gravame ove gli argomenti addotti dal ricorrente, valutati nel loro complesso, consentano di individuare le norme o i principi di diritto che si assumono violati e rendano possibile la delimitazione del "quid disputandum" (Cassazione civile, sezione 3^, n. 12929 del 4 giugno 2007 Rv. 597308).

Con il primo motivo di ricorso si deduce la nullità della sentenza per violazione del principio della competenza funzionale per materia.

Ritiene il ricorrente che, trattandosi di azione di ripetizione di quanto pagato in eccedenza dell’equo canone, sussisteva la competenza funzionale del Pretore di Sorrento in primo grado.

L’omesso mutamento del rito da ordinario a speciale, ai sensi dell’art. 426 c.p.c., mutamento previsto, per i giudizi nelle materie indicate dallo stesso art. 447 bis, pendenti alla data del 30 Aprile 1995, dalla citata L. n. 353 del 1990, art. 90,comma 7, non spiega effetti invalidanti, neanche in grado di appello, come già chiarito dalla giurisprudenza di legittimità con riferimento all’art. 426 citato, sulla sentenza, tranne che abbia inciso sulla determinazione della competenza, sul contraddittorio, sui diritti della difesa o sul regime delle prove (Cassazione civile, sezione 3^, n. 4159 del 26 aprile 1993, Rv. 525769, Cassazione civile, sezione 3^, n, 8611 del 12 aprile 2006, Rv. 590117).

Nelle cause locatizie, alle quali si applica il rito del lavoro per espressa previsione legislativa (art. 447 bis c.p.c.), l’appello si propone con ricorso e, se è formulato con citazione, è inammissibile per inosservanza della forma prescritta;

l’inammissibilità è, peraltro, evitata, cosicchè rimane soltanto un problema di mutamento del rito che può avvenire in corso di giudizio, nel caso in cui la citazione sia depositata in cancelleria entro il termine per la proposizione dell’appello, essendo in tal modo ugualmente conseguita la finalità della legge; l’eventuale trattazione della causa in appello con rito ordinario invece che con rito speciale determina una semplice irregolarità che assume rilievo ai fini dell’impugnazione esclusivamente se abbia arrecato alla parte un pregiudizio processuale incidente sulla competenza, sul regime delle prove o sui diritti di difesa (Cassazione civile sezione 3^ n. 8947 del 18 aprile 2006, Rv. 588736).

Con il secondo motivo di ricorso si deduce la nullità della sentenza per violazione del principio dell’onere della prova. Secondo il ricorrente gravava infatti sulla attrice in primo grado qualificare la domanda come azione di ripetizione collegata o meno alla declaratoria di nullità della L. n. 392 del 1978, ex art. 79, e dedurre e dimostrare che la somma, versate in unica soluzione, al momento della conclusione del contratto, eccedeva comunque, se sommata al canone contrattuale, la misura del canone equo.

Il motivo è infondato. Sul punto della qualificazione della domanda di restituzione della L. n. 392 del 1978, ex art. 79, la Corte di appello ha già chiarito come la conduttrice avesse chiaramente qualificato la domanda come azione di ripetizione fondata sul disposto del citato art. 79. D’altra parte, come ha rilevato correttamente la Corte di appello, la difesa del locatore si è incentrata proprio sul contrasto di questa domanda sotto il profilo della contestazione della circostanza relativa al percepimento di somme eccedenti il canone equo. A tale proposito il locatore ricorrente ritiene che via sia stata violazione del principio dell’onere della prova perchè il Giudice dell’appello ha omesso di valutare il mancato assolvimento, da parte della conduttrice, dell’onere di provare l’ammontare del canone equo e il suo illegittimo superamento per effetto della somma corrisposta una tantum all’inizio della locazione.

In relazione a questa difesa la Corte osserva in primo luogo che "con riguardo alla locazione di immobile urbano, la L. 12 agosto 1974, n. 351, art. 2 ter, (applicabile in quanto disposizione non vincolistica in senso stretto anche alle locazioni non soggette alla proroga legale) il quale commina la nullità delle clausole contrattuali di corresponsione anticipata del canone per periodi superiori a tre mesi, detta una norma pienamente compatibile, oltrechè con la disciplina della L. 21 luglio 1978, n. 392, in tema di locazione di immobile ad uso abitativo, con le disposizioni della stessa legge in materia di locazioni ad uso diverso dall’abitazione, considerato che per queste ultime, mentre non può avere rilievo in senso contrario alla suddetta compatibilità la libera determinabilità del canone (che non implica logicamente la totale libertà delle parti di definirne le modalità di pagamento) la clausola che preveda la corresponsione anticipata del canone, oltre una determinata misura, può avere l’effetto di neutralizzare per il locatore l’incidenza della eventuale diminuzione del potere di acquisto della moneta al di la di quanto consentitogli dalla sopraindicata L. n. 392, art. 32, ed incorre quindi nella sanzione di nullità che colpisce ogni pattuizione attributiva per il locatore di vantaggi superiori a quelli previsti dalla legge stessa, alla quale si sottraggono, secondo la valutazione preventiva ed insindacabile espressa dal legislatore nella menzionata L. n. 351, art. 2 ter, solo le clausole di pagamento anticipato del canone in misura non eccedente le tre mensilità" (Cassazione civile, sezione 3^, n. 6274 del 10 luglio 1996, Rv. 498460).

Su questo presupposto è errato ritenere che nella specie la conduttrice fosse tenuta a provare che il cumulo del canone contrattuale con la somma corrisposta all’inizio del rapporto superasse la misura del canone equo. A parte l’improprietà e la contrarietà alla legge di una tale forma di corresponsione del canone, va rilevato infatti che le parti ben possono vincolarsi a un canone contrattuale inferiore a quello equo. Sarebbe gravato semmai sul locatore l’onere di provare che le parti intesero con questa impropria forma di regolamentazione del suo pagamento determinare il canone nella misura di quello equo. Sotto questo profilo probatorio va invece rilevato che il ricorrente non ha fornito gli elementi necessari a valutare correttamente la volontà delle parti presentando un ricorso per cassazione del tutto sfornito del requisito della autosufficienza (cfr. Cassazione civile, sezione 2^, n. 3075 del 13 febbraio 2006, Rv. 586462 secondo cui in tema di interpretazione del contratto – riservata al Giudice di merito, le cui valutazioni sono censurabili, in sede di legittimità, soltanto quando la motivazione non consenta di ricostruire l’iter logico seguito da quel Giudice per attribuire all’atto negoziale un determinato significato o per violazione delle regole ermeneutiche stabilite dall’art. 1362 c.c., e ss., il ricorrente per cassazione, per il principio di autosufficienza del ricorso, è tenuto a trascrivere integralmente il contenuto delle clausole asseritamente male interpretate).

Con il terzo motivo di ricorso si deduce la violazione del principio di corrispondenza fra chiesto e pronunciato rilevando che era stato dedotto dall’attrice un versamento di L. 24.000.000, e documentato oltre che riconosciuto un versamento di L. 12.000.000, (pari a Euro 6.197,48) mentre la domanda era stata accolta per l’importo di L. 8.000.000, (pari a Euro 4.131,66). Nonostante la necessità di una valutazione della questione, che verrà effettuata in sede di esame del ricorso incidentale, questo motivo di ricorso si presenta sfornito del necessario requisito dell’interesse alla impugnazione e va pertanto ritenuto inammissibile.

Con il primo motivo del ricorso incidentale si deduce, in relazione all’omesso riconoscimento della somma da restituire la omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione in relazione al contenuto del dispositivo; la violazione e falsa applicazione dell’art. 112 c.p.c.; la contraddizione fra motivazione e dispositivo della sentenza. Si richiede che la Corte in applicazione dell’art. 384 c.p.c., preso atto della erronea quantificazione nel dispositivo della somma al cui pagamento viene condannato il D.M., provveda a determinare correttamente tale somma in Euro 6.197,48.

Il motivo è fondato perchè palesemente la Corte di appello è incorsa in un errore di determinazione della somma spettante alla conduttrice in sede di restituzione come si evince chiaramente dalla lettura complessiva della sentenza stessa che sul punto dovrà pertanto essere cassata con pronuncia sul merito che ridetermini in conformità alla domanda la somma da restituire. La controversia deve essere infatti decisa in base ai medesimi apprezzamenti di fatto che costituivano il presupposto dell’erronea statuizione contenuta sul quantum della somma da restituire (Cassazione civile sezione 3^, n. 11928 del 22 maggio 2006, Rv. 589981).

Con il secondo motivo del ricorso incidentale si deduce la violazione e falsa applicazione dell’art. 91 c.p.c., sul regolamento delle spese processuali e la contraddittoria motivazione sul punto.

Il motivo è inammissibile. Si richiama la giurisprudenza consolidata della Corte secondo cui il sindacato di legittimità è limitato alla violazione del principio secondo cui le spese non possono essere poste a carico della parte totalmente vittoriosa (Cassazione civile, sezione prima, n. 14964 del 2 luglio 2007, Rv. 599769, e n. 9840 dell’11 novembre 1996, Rv. 500467).

In considerazione dell’esito del giudizio il ricorrente va condannato al pagamento delle spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi, rigetta il ricorso principale e il secondo motivo del ricorso incidentale, accoglie il primo motivo del ricorso incidentale, cassa in relazione la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, condanna D.M.L. al pagamento della somma di L. 12.000.000, (pari ad Euro 6.197,48) in luogo della somma di L. 8.000.000. Condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali del giudizio di cassazione liquidate in complessivi Euro 1.300,00, di cui Euro 100,00, per spese, oltre spese generali e accessori di legge.

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Tribunale Civile Modena sez. II 16/4/2008 n. 621; Pres. Stanzani G.

Redazione

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

M.E. B. ha chiesto la riduzione per lesione di legittima della disposizione testamentaria, in testamento olografo, con la quale la madre X, morta il giorno 1 maggio 1999, aveva istituito unico erede universale l’altro figlio M. B..

Al fine della collazione e della riunione, e di successiva riduzione, M.E. B. ha impugnato di simulazione il contratto per atto pubblico col quale X avrebbe venduto a M. B. la nuda proprietà di un immobile urbano in Sassuolo e di immobili urbani in Prignano sulla Secchia, il giorno 16 luglio 1997; sarebbe stata dissumulata una donazione, nulla per omessa assistenza di testimoni.

Sempre al fine della collazione e della riunione, e di successiva riduzione, M.E. B. ha chiesto sia accertato il trasferimento a titolo di donazione di somme di denaro e titoli, nel periodo di tempo compreso tra l’anno 1990 e l’anno 1999.

M. B. ha contestato che la compravendita tra lui e X fosse simulata, ha negato di aver mai ricevuto donazioni di somme di denaro o di titoli dalla madre; ha riconosciuto che a M.E. B. compete un terzo dell’asse ereditario, limitato ai beni mobili rinvenuti nell’abitazione della madre.

In altra causa poi riunita, M. B. ha chiesto sia accertato che l’intera proprietà di un immobile urbano in Sassuolo sarebbe stata acquistata da M.E. B., il giorno 5 dicembre 1967, con denaro fornito dal loro padre U. B.; ugualmente per la proprietà di un mezzo di altro immobile urbano in Sassuolo, acquistata il giorno 29 giugno 1978.

Essendo il loro padre morto il giorno 31 marzo 1990 senza testamento, M. B. ha chiesto la riduzione delle donazioni indirette, attribuendo a lui un terzo dell’asse ereditario del padre così formato e due terzi del terzo che sarebbe stato ereditato dalla madre X; con condanna di M.E. B. alla restituzione dei frutti.

M.E. B. ha negato che i due immobili urbani in Sassuolo fossero stati da lei acquistati con denaro fornito dal padre; ha argomentato che comunque non vi sarebbe stata lesione di legittima della madre, perché essa avrebbe ricevuto in donazione indiretta dal marito . l’immobile urbano in Sassuolo venduto a M. B., né lesione di legittima di questi, che avrebbe ricevuto dal padre donazione diretta e indiretta di somme di denaro.

Sono stati interrogati come testimoni (omissis); si é svolta consulenza tecnica d’ufficio su valori e redditi degli immobili asseritamente oggetto di simulazione e donazioni inndirette.

MOTIVI DELLA DECISIONE

L’art. 537, secondo comma, c.c., stabilisce che, se il genitore lascia più figli, è loro riservata la quota dei due terzi, da dividersi in parti uguali; a M.E. B., quindi, è riservato un terzo dell’asse ereditario della madre X, conseguenza giuridica riconosciuta da M. B..

Non è controverso che nell’asse ereditario di X siano compresi i beni mobili e i crediti elencati nel prodotto verbale d’inventario del 4 aprile 2000, con prosecuzione del 23 ottobre 2000 (doc. 37 attoreo); il valore è stato stimato, nel medesimo atto, in 28.445,97 curo, un terzo 9.481,92 euro.

Non è stato sufficientemente provato che X fosse proprietaria di altri beni mobili di valore; le testimonianze di (omissis) sono generiche al proposito, soprattutto quanto ai tempi del possesso di X e alla identificazione dei beni mobili come diversi da quelli inventariati.

Sono sufficientemente provate donazioni di denaro e titoli da X a M. B.; dagli esibiti documenti bancari, poi prodotti da M.E. B., si traggono presunzioni gravi e precise, i passaggi dagli uni agli altri rapporti bancari essendo avvenuti contemporaneamente e per importi uguali o simili.

In particolare, presso Rolo Banca 866.362.944 lire sono state prelevate da gestione patrimoniale e conto corrente cointestati a madre e figlio, il giorno 17 gennaio l997; gestione patrimoniale e conto corrente intestati al solo figlio, nell’insieme per uguale somma, hanno la prima operazione il 17 gennaio 1997 (doc. 13 attoreo).

Presso Rolo Banca 100.000.000 di lire sono prelevate da conto corrente cointestato a madre e figlio, con rilascio di assegno circolare, il 30 settembre 1993; il medesimo giorno, su conto corrente intestato al solo figlio viene. versato un assegno circolare di 100.000.030 di lire (doc. 44 attoreo).

Presso Rolo Banca 200.549.408 lire sono accreditate in conto corrente cointestato a madre e figlio ed emesso assegno circolare di 200.000.000 di lire, il 31 gennaio1997; il medesimo giorno su conto corrente intestato al solo figlio viene versato assegno circolare di 200.000.000 di lire (doc. 45 attoreo).

Presso Cariparma il saldo di conto corrente cointestato a madre e figlio, 20.000.000 di lire, corrisponde a versamento in conto corrente intestato al solo figlio (doc. 4 attoreo); sul medesimo conto corrente un versamento di 20.000.000 di lire corrisponde all’ultima entrata di dossier titoli cointestato a madre e figlio (doc. 47 attoreo).

Contro tali circostanze, idonee a fondare prova per presunzione di donazioni, M. B. non ha fornito credibili spiegazioni alternative o, la prima volta negli scritti conclusionali, ha adombrato sue operazioni all’insaputa della madre, che avrebbero dovuto essere dedotte prima dalla chiusura dell’istruttoria; nell’asse ereditario di X sono così da comprendere 596.174.174 lire, un terzo 102.632,75 euro.

È sufficientemente provata la simulazione nella compravendita immobiliare tra M. B. e X; il prezzo di 170.000.000 di lire non trova nessun riscontro in us cite dai rapporti bancari del primo e in entrate nei rapporti bancari della seconda, mentre del tutto ipotetica è rimasta l’affermazione di un pagamento in denaro contante proveniente da diverse disponibilità.

Nel periodo di tempo rilevante, nel conto corrente presso Rolo Banca e nel dossier titoli presso Cariparma cointestati a X e al figlio, non sono registrate entrate corrispondenti al prezzo di 170.000.00 di lire o a rate di esso (docc. 38, 39 attorei).

Altrettanto, non sono registrate simili uscite nel conto corrente presso Cariparma, nella gestione patrimoniale presso Rolo Banca, nella gestione patrimoniale presso Cariparma, rapporti intestati a M. B. (docc. 40, 41, 42 attorei).

Provenienza e destinazione di denaro contante non trovano dunque spiegazione nei rapporti bancari; vi sarebbe la sola testimonianza di (omissis), il quale ha detto di aver mutuato a M. B. 80.000.000 di lire in denaro contante, di avere assistito al pagamento del prezzo a X in denaro contante, di aver ricevuto in restituzione rate in denaro contante.

La testimonianza, però, non 6 attendibile: non si comprende perché M. B. avrebbe dovuto ricorrere a prestito da privato in un tempo nel quale era titolare di ingente patrimonio liquido; lui e la madre si servivano normalmente dei rapporti bancari per entrate e uscite; nei rapporti bancari e postali del testimone non sono registrate uscite riconducibili a un prestito di 80.000.000 di lire (doc. 53 attoreo).

Il consulente tecnico d’ufficio ha stimato i valori degli immobili oggetto di compravendita simulata in 272.518,90 euro e 121.387,40 euro; la stima é riferita al 31 marzo 2005 e si ritiene che la rivalutazione monetaria copra anche l’eventuale aumento di valore, considerato l’oscillante andamento del mercato immobiliare.

Sia M.E. B. (pag. 43 comp. conci.) sia M. B. (pag. 2 mem. repl. conci.) hanno dichiarato di consentire a che la reintegra avvenga con versamento di denaro; dal valore degli immobili deve essere sottratto quello dei miglioramenti, riducendo equitativamente la stima a 9.000, euro (tenuto conto del periodo di possesso di X) e un terzo essendo dunque 128.468,76 euro.

Non è stato sufficientemente provato che M.E. B. abbia acquistato i due beni immobili in Sassuolo con denaro fornito dal padre; bisogna muovere dai prezzi di acquisto che furono di 3.200.000 lire, per la compravendita nel dicembre 1967, e di 10.000.000 di lire, per la compravendita nel giugno 1973, prezzi pagati con assegni bancari emessi dal padre.

Ma al dicembre 1967, M.E. B. lavorava già da tre anni e sei mesi, e aveva percepito retribuzioni per circa 3.000.000 di lire; il fatto è stato dimostrato con documenti (docc. 2, 3, 4, 35 attorei) ed é stato confermato dalle testimonianze di (omissis).

Il testimone (omissis), marito di M.E. B., ha poi riferito come prima del matrimonio la moglie versava l’intera sua retribuzione nell’unico conto corrente familiare, intestato al padre U. B.; quest’ultimo disse al testimone che l’acquisto del dicembre 1967 era "l’investimento dei soldi della figlia".

È del tutto plausibile, di conseguenza, che il denaro usato per il pagamento del prezzo di 3.200.000 lire fosse di M.E. B.; e perché l’acquisto era proporzionato alle risorse economiche da lei prodotte, e perché ******* è da ritenere abbia avuto volontà non di donare ma di restituire alla figlia una parte di quanto consegnatogli.

Al giugno 1978, sempre alla stregua dei documenti e delle testimonianze sopra richiamate, M.E. B., aveva percepito ulteriori retribuzioni per oltre 150.000.000 di lire; ancor più l’acquisto, prezzo 10.000.000 di lire, era proporzionato alle risorse economiche da lei prodotte.

Il testimone (omissis), poi, ha riferito che "il denaro investito proveniva dal disinvestimento dei fondo Fideuram ed in parte dal c/c in cui mia moglie aveva sempre versato lo stipendio"; "mio suocero diede disposizioni a mia moglie affinché provvedesse al disinvestimento del fondo Fideuram".

Il "fondo Fideuram" menzionato dal testimone non è controverso che fosse cointestato a padre e figlia; ancor più è da ritenere una volontà di U. B., nell’emettere assegno bancario tratto sull’unico conto, corrente familiare, di restituire alla figlia denari consegnatigli e non di donare denaro proprio.

In definitiva, sia per l’uno sia per l’altro acquisto è risultato almeno dubbio che l’emissione degli assegni bancari corrispondesse a un arricchimento dell’acquirente; avrebbe dovuto a tal punto M. B. provare una diversa destinazione delle risorse economiche prodotte da M.E. B..

Le spese processuali devono essere rimborsate da M. B., soccombente a pressoché tutte le domande; dalla liquidazione in dispositivo sono escluse le spese per la formazione dell’inventario, anteriori esse alla causa e non accertato un occultamento di beni mobili o crediti, comprese invece quelle per consulenza tecnica di parte e esibizioni, indispensabili alla difesa.

In tema, si ricorda che la sentenza è titolo esecutivo per il rimborso dell’Iva, per il contributo integrativo di cui all’art. 11 della legge n. 575/80, per la tassa giudiziale di registro; senza necessita di pronuncia sui punti.

M.E. B. ha chiesto il risarcimento dei danni per responsabilità aggravata, a norma dell’art. 96 c.p.c.; l’elemento soggettivo sussiste, perché M. B. era pienamente consapevole del proprio torto, vertendosi in questioni di fatto, almeno nel resistere alle domande volte alla dichiarazione di simulazione della compravendita immobiliare e all’accertamento di donazioni in denaro e titoli ricevute da X.

Prendendo a base le documentate spese sostenute per le imposte relative alla successione (docc. 3, 5, 64 attorei) e per l’assistenza nel procedimento penale tuttora in corso contro M. B. e (omissis), in relazione a ipotesi di falsa testimonianza in questo processo (doc. 66 attoreo), si liquidano equitativamente 6.500,00 euro in valore attuale.

DISPOSITIVO

Nella causa introdotta da M.E. B. con citazione notificata a M. B. il giorno 22 marzo 2000, il tribunale di Modena definisce il giudizio e decide:

a) dichiara simulata la compravendita immobiliare tra X e M. B., stipulata con atto a ministero dr. ***************** del 16 luglio 1997 rep. 89584 racc. 15854;

b) dichiara che l’asse ereditario di X è composto dagli immobili oggetto della compravendita di cui al capo a), dai beni mobili e dai crediti di cui a verbale d’inventario tribunale di Modena-sezione distaccata di Sassuolo del 4 aprile 2000 con prosecuzione del 28 ottobre 2000, di denaro e/o titoli del valore di 307.898,25 euro;

c) riduce le disposizioni testamentarie contenute nel testamento di X, pubblicato con atto a ministero notaio dr. ***************** del 19 maggio 1999 rep. 93415 racc. 16775, nei limiti di due terzi dell’asse ereditario a favore di M. B., un terzo dell’asse ereditario riservato a M.E. B.;

d) reintegra la quota di legittima riservata a M.E. B. condannando M. B. a darle la somma di denaro di 240.583,43 euro, rivalutata secondo gli indici Istat al consumo fino al giorno di pubblicazione della sentenza, dal giorno 1 maggio 1999 quanto a 112.114,67 euro e dal giorno 31 marzo 2005 quanto a 128.468,76 euro;

e) condanna M. B. a dare a M.E. B., a titolo di interessi compensativi, la somma di denaro corrispondente al valore in euro del saggio legale, calcolato per il primo anno sulle somme capitali di 112.114,67 euro e di 123.468,76 euro e per gli anni successivi sulle somme capitali risultanti via via dalla rivalutazione di cui al capo che precede, fino al giorno del pagamento e dal giorno 1 maggio 1999 quanto a 112.114,67 euro, dal giorno 31 marzo 2005 quanto a 128.468,76 euro;

f) assegna a M. B., per divisione dell’asse ereditario di X, gli immobili oggetto della compravendita di cui al capo a), i beni mobili e i crediti di cui a verbale d’inventario tribunale di Modena-sezione distaccata di Sassuolo del 4 aprile 2000 con prosecuzione del 28 ottobre 2000, il denaro e/o i titoli residui alla-reintegra di cui ai capi d) ed e);

g) rigetta le domande proposte da M. B. contro M.E. B.;

h) condanna M. B. al rimborso a favore di M.E. B. delle spese processuali da lei sostenute e dovute, quelle di consulenza tecnica d’ufficio definitivamente a danno del primo;

i) liquida le spese processuali a oggi sostenute e dovute in 3.531,53 euro di esborsi, in 8.617,98 euro di diritti di procuratore, in 31.000,00 euro di onorari di difesa, oltre 12,50% sui detti diritti e onorari;

1) condanna M. B. a dare a M.E. B., a titolo di risarcimento dei danni per responsabilità aggravata, la somma di denaro di 6.500,00 euro, aumentata di interessi al saggio legale dal giorno di pubblicazione della sentenza al giorno del pagamento;

m) rigetta le contrarie e diverse domande.

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Corte di Cassazione Civile Sezione lavoro 16/4/2008 n. 9993; Pres. Sciarelli G.

Redazione

Svolgimento del processo

Con sentenza in data 30 aprile 2002, il Tribunale di Milano, adito quale giudice del lavoro, aveva, su ricorso di R.L. nei confronti di Autostrade s.p.a., dichiarato illegittima, a norma della L. 18 aprile 1962, n. 230, art. 2, la proroga del primo di dieci contratti di lavoro subordinato a tempo determinato stipulati tra le parti fra il primo luglio 1992 e l’1 novembre 1999, accertando conseguentemente l’esistenza tra le parti medesime di un unico rapporto di lavoro a tempo indeterminato a far tempo dal 1^ luglio 1992 e condannando la società convenuta a riassumere il ricorrente e a pagargli le retribuzioni contrattuali dalla data dell’atto di messa in mora.

Su appello della società (trasformatasi in Autostrade – Concessioni e costruzioni Autostrade s.p.a.), la Corte d’appello di Milano, in parziale riforma della sentenza di primo grado, ha accertato la diversa decorrenza del rapporto di lavoro a tempo indeterminato e pieno dal 2 febbraio 1999, ritenendo giustificata la proroga del primo contratto a tempo determinato e illegittima l’apposizione del termine al contratto (l’ottavo, tra le parti) stipulato in data 29 gennaio 1999.

Avverso tale sentenza propone rituale ricorso per cassazione R.L., articolando due motivi.

Resiste la società con un proprio controricorso contenente altresì un ricorso incidentale avverso la sentenza della Corte d’appello di Milano, con due motivi.

Resiste al ricorso incidentale il R. con un proprio rituale controricorso.

Ambedue le parti hanno depositato memorie difensive a norma dell’art. 378 c.p.c..

Motivi della decisione

Il ricorso principale e quello incidentale, essendo proposti avverso la medesima sentenza, vanno riuniti.

1 – Col primo motivo del ricorso principale, R.L. deduce la violazione e la falsa applicazione della L. 18 aprile 1962, n. 230, art. 2, in rapporto alla L. 28 febbraio 1987, n. 56, art. 23, nonchè l’omessa e contraddittoria motivazione su di un punto decisivo della controversia.

La censura concerne la riforma da parte della sentenza impugnata relativamente all’accertamento del giudice di prime cure in ordine all’illegittimità della proroga del primo contratto di lavoro a tempo determinato, stipulato per la sostituzione di personale in ferie il primo luglio 1992 con termine al 31 agosto del medesimo anno e quindi tempestivamente prorogato fino al 30 settembre 1992, con esplicito riferimento al protrarsi delle medesime esigenze di carattere temporaneo che avevano dato luogo all’originaria assunzione.

Premessa l’applicabilità, come generalmente ritenuto, della L. n. 230 del 1962, art. 2, anche ai contratti stipulati per una delle ipotesi individuate dai contratti collettivi a norma della L. 28 febbraio 1987, n. 56, art. 23, il R. censura il fatto che la Corte territoriale avrebbe in maniera erronea e immotivata disatteso la prevalente interpretazione di tale norma, secondo cui la proroga del contratto di lavoro a tempo determinato deve essere sostenuta da ragioni ontologicamente diverse da quelle poste a fondamento dell’originaria assunzione, ritenendo viceversa sufficiente allo scopo anche la protrazione delle medesime esigenze, purchè questa sia stata imprevedibile.

Inoltre, secondo il ricorrente, la Corte avrebbe apoditticamente affermato tale imprevedibilità nel caso in esame, deducendola dalla mera astratta possibilità che essa potesse in ipotesi sussistere, ma senza valutarne la ricorrenza alla luce delle risultanze istruttorie, che il ricorso richiama, riassumendole.

2 – Col secondo motivo di ricorso, viene dedotta l’omessa motivazione della sentenza circa punti decisivi della controversia.

Riformando la sentenza di primo grado relativamente alla ritenuta illegittimità della proroga del primo contratto a tempo determinato tra le parti, la Corte sarebbe passata direttamente all’esame di quello stipulato a fine gennaio 1999, omettendo ogni analisi dei contratti intermedi del 25 giugno 1993, del 30 maggio 1994, del 30 maggio 1995, del 29 maggio 1996, del 27 maggio 1997 e del 28 maggio 1998, tutti per la sostituzione di personale in ferie, in applicazione di una delle ipotesi di legittima apposizione di un termine alla durata del contratto di lavoro, individuate, a norma della L. 28 febbraio 1987, n. 56, art. 23, dal C.C.N.L. applicabile alle parti.

In ordine a tali contratti di lavoro il ricorrente aveva in appello richiamato censure fondamentali sviluppate in primo grado (mancanza di nesso causale tra la causa enunciata e l’effettivo andamento del rapporto; novazione del contratto di lavoro; inidoneità della prova offerta dalla società a sostenere l’esistenza del rapporto causale indicato nel contratto), devolvendone pertanto la cognizione alla Corte, la quale avrebbe peraltro al riguardo omesso ogni considerazione.

A – Col primo motivo del ricorso incidentale la società deduce la mancanza di motivazione della sentenza impugnata su di un punto essenziale della controversia e il contrasto tra la motivazione e il dispositivo.

Dichiarando la decorrenza dal 2 febbraio 1999 del rapporto di lavoro a tempo determinato e a tempo pieno tra le parti, la Corte territoriale avrebbe infatti omesso di considerare che il contratto a termine così convertito era a tempo parziale (80 ore mensili).

B) Col secondo motivo, la società Autostrade deduce il difetto di motivazione su di un punto decisivo della controversia nonchè la violazione della L. n. 56 del 1987, art. 23, nonchè dell’art. 1362 c.c., nella interpretazione degli accordi 9 novembre 1998 e 29 ottobre 1999.

La ricorrente incidentale riferisce al riguardo che l’assunzione a tempo determinato del 28 gennaio 1999 era avvenuta a norma della previsione, nel C.C.N.L. 4 aprile 1995, ai sensi della L. n. 56 del 1987, art. 23, della possibilità di assunzioni a termine "in conseguenza dell’attuazione dei programmi di interconnessione o di revisioni tecnico-organizzative".

La causale del contratto individuale era stata individuata nella "necessità di gestire temporaneamente il servizio di esazione nella fase di revisione tecnico organizzativa connessa coi programmi di automazione e i conseguenti riflessi sull’organico".

La sentenza impugnata aveva ritenuto che gli accordi in sede locale del 9 novembre 1998 e del 30 novembre 1999, i quali, in attuazione del programma nazionale di ristrutturazione aziendale per il passaggio graduale ad un sistema di automazione nella esazione dei pedaggi autostradali, avevano concordato un certo numero di assunzioni a termine, fossero stati mal richiamati dalla società in quanto in essi non vi sarebbe stato alcun riferimento concreto a singole tratte o stazioni, in particolare quanto alla stazione (omissis), cui era stato addetto il R..

Ma secondo la società un tale approccio operato dalla sentenza sarebbe errato, in quanto, come già illustrato nella memoria di costituzione nel giudizio di primo grado, richiamata nell’atto di appello, le assunzioni a termine si erano rese necessarie per sostituire personale cessato dal rapporto negli anni precedenti e nell’anno in corso, ma che era prevedibile che sarebbe divenuto superfluo nell’organico aziendale al termine del processo di automazione in corso del sistema delle esazioni.

Per non dovere quindi a breve licenziare personale stabilmente assunto in sostituzione di quello cessato, si era deciso di procedere ad assunzioni a termine, nei limiti valutati e convenuti localmente con le OO.SS. a livello di tronco e non di singola tratta o stazione, assunzioni che pertanto la Corte territoriale avrebbe dovuto ritenere legittime.

Infine col controricorso, la società deduce, quanto al ricorso principale, che la L. n. 230 del 1962, art. 2, non sarebbe applicabile ove si tratti di casi individuati ai sensi della L. n. 56 del 1987, art. 23, citata e in particolare all’interno dei limiti temporali stabiliti per una determinata causale, come può avvenire – e come è avvenuto nel caso di specie – per la causale considerata, di assunzioni in sostituzione del personale in ferie previste dal C.C.N.L. nel periodo dal giugno al settembre di ogni anno.

Il primo motivo del ricorso principale è fondato, con conseguente assorbimento del secondo e del ricorso incidentale.

Va premesso che la disciplina di legge applicabile ai contratti di lavoro a tempo indeterminato menzionati in giudizio è quella antecedente alla L. 6 settembre 2001, n. 368, e quindi quella portata dalla L. 18 aprile 1962, n. 230, e successive modificazioni e integrazioni.

E’ pacifico tra le parti che il contratto di lavoro a tempo determinato del primo luglio 1992 era stato stipulato in forza della L. 28 febbraio 1987, n. 56, art. 23, la quale, con delega recentemente ritenuta sostanzialmente in bianco dalle sezioni unite di questa Corte (Cass. S.V. 2 marzo 2006 n. 4588) attribuiva alla contrattazione collettiva nazionale e locale il potere di individuare ulteriori cause, oltre quelle specificatamente previste dalla legge, di ricorso consentito al contratto a termine, senza essere vincolata alla individuazione di figure comunque omologhe a quelle previste dalla legge (e che possono pertanto anche essere di tipo meramente soggettivo: cfr., anche ***** sez. lav. 9 agosto 2006 n. 17957).

La causale stabilita nel contratto di lavoro indicato è quella (che non sarebbe stata consentita in base alla L. n. 230 del 1962, art. 1: ***** 22 marzo 1980 n. 1944) prevista dall’art. 2 del C.C.N.L. applicato, relativa "alla necessità di espletamento del servizio in concomitanza di assenze per ferie nel periodo giugno-settembre e dicembre-gennaio".

Il contratto venne stipulato con termine al 31 agosto 1992, tempestivamente prorogato al 30 settembre 1992, con esplicito riferimento al protrarsi delle medesime esigenze di carattere temporaneo che avevano dato luogo all’originaria assunzione.

Va preliminarmente affermato, in contrasto con quanto sostenuto dalla società nel controricorso e conformemente alla giurisprudenza prevalente di questa Corte (cfr., ex plurimis, ***** 23 agosto 2007 n. 17933, 29 settembre 2006 n. 21132, 28 giugno 2006 n. 14877, 5 aprile 2006 n. 7966, 7 dicembre 2005 n. 26989, 6 agosto 2004 n. 15297, 26 maggio 2003 n. 8366), che la disciplina della proroga dei contratti a tempo determinato stabilita dalla L. n. 230 del 1962, art. 2, si applica anche alle ipotesi di contratto a termine individuate dalla contrattazione collettiva a norma della L. n. 56 del 1987, art. 23, in ragione del carattere aggiuntivo di tali ipotesi rispetto a quelle tassativamente indicate dalla L. n. 230, art. 1, cui l’art. 2, riferisce la disciplina delle proroga, come emerge dalla formulazione del suddetto art. 23.

La L. n. 230 del 1962, art. 2, stabilisce, come è noto, che "il termine del contratto a tempo determinato può essere, con il consenso del lavoratore, eccezionalmente prorogato, non più di una volta e per un tempo non superiore alla durata del contratto iniziale, quando la proroga sia richiesta da esigenze contingenti e imprevedibili e si riferisca alla stessa attività lavorativa per la quale il contratto è stato stipulato a tempo determinato ai sensi del comma 2, dell’art. precedente".

Sulla base di tale disposizione, la legittimità della proroga del termine apposto al contratto di lavoro è pertanto subordinata al concorrere di due condizioni, tra di loro connesse, costituite dall’identità dell’attività lavorativa rispetto a quella per la quale il contratto è stato stipulato e dalla ricorrenza di esigenze contingenti ed imprevedibili, comunque diverse da quelle che costituivano la ragione dell’iniziale contratto (cfr. ***** nn. 17933/07 cit., 24866/06, 10140/05, 10189/02 ed altre che si esprimono in termini di esigenze ontologicamente diverse da quelle iniziali).

Una tale interpretazione della L. del 1962, art. 2, va qui ribadita anche con riguardo alle ipotesi di contratto a tempo determinato per le causali individuate dal contratti collettivi ed anche con riferimento all’ipotesi, ricorrente nel caso in esame, di proroga intervenuta all’interno del periodo temporale di attivazione della causale (per l’analoga affermazione con riferimento ad una ipotesi di proroga all’interno del periodo di "punta stagionale" accertato dall’Ispettorato del lavoro ai sensi del D.L. 29 gennaio 1983, n. 17, art. 8 bis, convertito, con modificazioni, nella L. 15 marzo 1983, n. 79, cfr. Cass. n. 17933, cit.).

In applicazione di tale regola, la proroga del contratto a tempo determinato del 1 luglio 1992, connessa al mero protrarsi delle esigenze poste alla base della originaria ragione dell’apposizione del termine, andava ritenuta illegittima, contrariamente a quanto affermato dalla Corte territoriale, con conseguente conversione del relativo contratto in un contratto a tempo indeterminato e pieno decorrente dal 1 luglio 1992, in applicazione della disciplina legislativa allora vigente.

Il primo motivo del ricorso principale è pertanto fondato e va accolto, con conseguente assorbimento del secondo, ad esso subordinato e del ricorso incidentale.

Alla conseguente cassazione della sentenza impugnata, segue la decisione della causa nel merito, a norma dell’art. 384 c.p.c., comma 2, non essendo necessari ulteriori accertamenti in fatto.

Le ragioni della cassazione della sentenza determinano infatti l’accoglimento delle domande originarie del R., nei termini già stabiliti, anche quanto al regolamento delle spese, con la sentenza di primo grado.

Le oscillazioni di orientamento giurisprudenziale nella materia trattata, oggi in via di superamento, consigliano l’integrale compensazione tra le parti delle spese di difesa in grado di appello e nel presente giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi, accoglie il primo motivo del ricorso principale, assorbiti il secondo e il ricorso incidentale; cassa la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, conferma la sentenza di primo grado anche per il regolamento delle spese. Compensa integralmente tra le parti le spese di appello e di cassazione.

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