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Civile

Corte di Cassazione Civile sez. I 29/9/2005 n. 19024

Redazione

Svolgimento del processo

1 – Con atto notificato il 19 gennaio 1998, il signor P. B. conveniva in giudizio, innanzi al Tribunale di Milano, l’****************** (successivamente *****************), esponendo:

– che, tra il 17 marzo 1993 e il 5 luglio 1995, aveva stipulato, con la banca convenuta, numerosi contratti aventi ad oggetto, a seconda dei casi, l’acquisto o la vendita termine di valuta estera;

– che tali contratti, ad eccezione del primo, erano da ritenersi nulli, sia perché si configuravano, per le modalità in cui erano stati effettuati, quali atti di negoziazione di valori mobiliari la cui stipulazione era riservata alle società d’intermediazione mobiliare, secondo le norme in quel momento vigenti (art. 2, legge 2 gennaio 1991, n. 1); sia perché, comunque, la banca non si era attenuta alle prescrizioni poste a carico degli operatori nel settore della commercializzazione di valori mobiliari dagli ant. 5, 6 e 11 della citata legge n. 1/91.

Tanto premesso, il B. chiedeva che la convenuta fosse condannata alla restituzione della somma di L. 796.118.500, da lui versata in dipendenza di tali operazioni, con gli interessi dalla data della domanda al saldo.

1.1 – La banca eccepiva, in via preliminare, l’incompetenza territoriale del giudice adito ed assumeva, comunque, la totale infondatezza della domanda attrice, puntualizzando: a) che i contratti non avevano dato luogo a negoziazione di valori mobiliari; b) che, in ogni caso, era stata autorizzata, a suo tempo, all’esercizio di attività di intermediazione mobiliare; c) che l’asserita violazione dei precetti dettati dagli artt. 5, 6 e 11, l. 1/91, oltretutto affermata in termini assolutamente generici, non trovava alcuna rispondenza nella realtà.

1.2 – L’attore aderiva all’indicazione, come giudice competente, del Tribunale di Torino e provvedeva, quindi, alla riassunzione della causa davanti a detto giudice, con atto notificato l’8 luglio 1998.

2 – Il Tribunale di Torino, pur affermando (facendo riferimento al secondo comma dell’art. 1, legge 1/91) che i contratti impugnati avevano avuto ad oggetto "valori mobiliari", respingeva la domanda, sul rilievo: a) che la Banca era stata autorizzata all’esercizio dell’attività di intermediazione mobiliare e, quindi, legittimata alla loro stipulazione; b) che nessuna prova il B. aveva fornito delle violazioni denunziate; c) che, comunque, tali violazioni, se sussistenti, avrebbero comportato, per la Banca, conseguenze solo sul piano risarcitorio e sanzionatorio, senza incidere sulla validità dei contratti posti in essere.

2.1 – Il B. proponeva appello limitatamente alle statuizioni sopra puntualizzate alle lettere b) e c), censurando la sentenza impugnata per non aver considerato:

A) che dai documenti prodotti (e, in particolare dal "contratto quadro" sottoscritto il 17 marzo 1993) risultava che la Banca:

– non gli aveva trasmesso il "documento informativo contenente l’indicazione e la descrizione dell’attività svolta", prescritto dall’art. 6, lett. b;

– non gli aveva consegnato il contratto "quadro" (contenente l’indicazione della natura dei servizi forniti e delle loro modalità di svolgimento, dell’entità e dei criteri di calcolo della remunerazione e delle altre eventuali condizioni convenute), né gli aveva fornito informazioni adeguate "sulla natura e sui rischi delle operazioni", in violazione di quanto stabilito dalle lettere c), e) dello stesso art. 6;

– lo aveva, invece, consigliato esso esponente ad effettuare (e comunque accettato di effettuare) operazioni "con frequenza addirittura impressionante, esponendolo al rischio di perdite ben superiori alle sue capacità finanziarie, senza aver preventivamente acquisito informazioni sulle sue condizioni economiche, disattendendo quanto prescritto dalla lettere d), f) dello stesso art. 6;

– aveva effettuato tali operazioni "in proprio", ponendosi direttamente quale sua controparte contrattuale, senza preavvertirlo (per iscritto) di tale circostanza e senza aver acquisito preventivamente il suo consenso, così crome prescritto, invece, dall’art. 6, lett. g);

– aveva disatteso il dovere di eseguire l’ordine alle migliori condizioni, desumibile dalla lettera "a" dell’art. 6;

– non aveva, infine, tenuto distinte, sia per gli aspetti contabili che per l’organizzazione interna le attività di intermediazione dalle altre attività esercitate, così come prescritto dall’art. 16, secondo comma, della stessa l. 1/91;

B) che le norme sopra indicate erano inderogabili e la loro osservanza era presidiata anche penalmente;

C) che, conseguentemente, i contratti posti in essere erano nulli.

2.2 – La Banca si opponeva all’accoglimento del gravame.

3 – La Corte territoriale rigettava l’appello, osservando che la nullità del contratto per contrarietà a norme imperative postula che il contrasto attenga al suo contenuto precettivo e non può essere, quindi, dichiarata quando la violazione sia stata commessa nel corso delle trattative (e, quindi, prima della conclusione del contratto), ovvero durante l’esecuzione.

3.1 – Il B. chiede la cassazione di tale sentenza con quattro motivi di ricorso. La Banca resiste.

Motivi della decisione

4 – Con i quattro motivi di ricorso, che per la loro connessione possono essere esaminati congiuntamente, il ricorrente -denunziando vizio di motivazione, nonché violazione e falsa applicazione: a) dell’art. 6, lett. a, b, c, d, f, h, legge 2 gennaio 1991, n. 1, in relazione, rispettivamente agli artt. 1325 e 1418 c.c. e agli artt. 1337, 1338, 1375 e 1418 c.c.; b) del citato art. 6, lett. g, in relazione alla lett. c, stesso art. 6, nonché agli artt. 1325, 1326, 1343, 1350 n. 13, 1418, 1439 e 1440 – censura la sentenza impugnata per aver escluso la nullità dei contratti impugnati, senza considerare:

– che la stipulazione del contratto "quadro" (retro, Par. 2.1) non escludeva la natura negoziale delle singole operazioni d’investimento successivamente poste in essere e il loro assoggettamento ai principi generali in tema di invalidità dei contratti;

– che la mancata osservanza, da parte della Banca, dei doveri di correttezza e degli obblighi d’informazione sanciti dalle lettere "a" – "f" dell’art. 6, l. 1/91, aveva fatto venir meno le condizioni per la manifestazione, da parte di esso esponente, di un consenso "libero e consapevole" e, quindi, l’esistenza di un requisito (l’accordo delle parti), la cui mancanza determina la nullità del contratto;

– che nel caso di specie il contratto era stato "concluso" e non poteva essere, quindi, chiesto il risarcimento dei danni subiti a causa del mancato rispetto del principio di buona fede nel corso delle trattative, in quanto la c.d. responsabilità precontrattuale tutela il solo interesse "negativo";

– che, non avendo dato la Banca comunicazione "scritta" del proprio interesse conflittuale nelle singole operazioni poste in essere dopo la conclusione del contratto "quadro" e non essendo stata, conseguentemente, tale situazione accettata preventivamente "per iscritto" da essa esponente, come stabilito dalla lettera "g" dell’art. 6, doveva escludersi che i relativi contratti fossero stati stipulati "per iscritto", così come stabilito dall’art. 6, lett. "c".

5 – La censura di vizio della motivazione (sotto il profilo della sua contraddittorietà) è inammissibile. Essa attiene infatti, come si ricava chiaramente dalla lettura della sentenza impugnata, alla motivazione "in diritto". La pretesa contraddittorietà è, invero, riferita agli argomenti posti dalla Corte territoriale a fondamento della tesi, secondo cui le prescrizioni dettate dall’art. 6, lett. a – b, c – f, l. 1/91 sarebbero relative alla fase delle "trattative precontrattuali" ovvero a quella "esecutiva" e, pertanto, la loro inosservanza sarebbe priva di incidenza sulla validità del contratto: non vi è dubbio, quindi, che tale doglianza non possa trovare ingresso in questa sede, essendo pacifico che il vizio prefigurato dall’art. 360, n. 5 c.p.c. concerne solo la motivazione "in fatto". (Cass. 11 aprile 2000, n. 4593; 18 aprile 2002, n. 5582; 6 agosto 2003, n. 11883).

6 – Le altre censure sopra puntualizzate al Par. 4 sono ammissibili, ma infondate. L’addebito che con esse viene mosso, sotto diversi profili, alla Corte territoriale è quello di aver escluso l’incidenza della mancata osservanza, da parte della Banca, delle regole di comportamento sopra descritte nel Par. 2.1 sulla validità dei contratti di acquisto e di vendita "a termine" di valuta estera.

6.1 – L’assunto su cui si fonda la sentenza impugnata è che tali regole attengono alla fase delle trattative precontrattuali e che, pertanto, la loro inosservanza non può determinare la nullità del contratto, pur non essendo revocabile in dubbio che esse abbiano carattere imperativo (retro, Par. 3).

L’affermazione è corretta. La "contrarietà" a norme imperative, considerata dall’art. 1418, primo comma, c.c. quale "causa di nullità" del contratto, postula, infatti, che essa attenga ad elementi "intrinseci" della fattispecie negoziale, che riguardino, cioè, la struttura o il contenuto del contratto (art. 1418, secondo comma, c.c.) i comportamenti tenuti dalle parti nel corso delle trattative o durante l’esecuzione del contratto rimangono estranei alla fattispecie negoziale e s’intende, allora, che la loro eventuale illegittimità, quale che sia la natura delle norme violate, non può dar luogo alla nullità del contratto (Cass. 9 gennaio 2004, n. 111; 25 settembre 2003, n. 14234); a meno che tale incidenza non sia espressamente prevista dal legislatore (ad es., art. 1469 ter, quarto comma, c.c., in relazione all’art. 1469, quinquies, primo comma, stesso codice).

Né potrebbe sostenersi che l’inosservanza degli obblighi informativi sanciti dal citato art. 6, impedendo al cliente di esprimere un consenso "libero e consapevole" avrebbe reso il contratto nullo sotto altro profilo, per la mancanza di uno dei requisiti "essenziali" (anzi di quello fondamentale) previsti dall’art. 1325 c.c.. Invero, le informazioni che debbono essere preventivamente fomite dall’intermediario, a norma del citato art. 6, non riguardano direttamente la natura e l’oggetto del contratto, ma (soltanto) elementi utili per valutare la convenienza dell’operazione e non sono quindi idonee ad integrare l’ipotesi della mancanza di consenso.

6.2 – Del resto, contrariamente a quel che mostra di ritenere il ricorrente, non è affatto vero che, in caso di violazione delle norme che impongono alle parti comportarsi secondo buona fede nel corso delle trattative e nella formazione del contratto, la parte danneggiata, quando il contratto sia stato validamente concluso, non avrebbe alcuna possibilità di ottenere il risarcimento dei danni subiti.

Tale tesi, un tempo non priva di riscontri nella giurisprudenza di questa Corte (Cass. 9 ottobre 1956, n. 3414; 12 ottobre 1970, n. 1948; 11 settembre 1989, n. 3922), poggia sull’assunto che l’ambito di rilevanza della responsabilità contrattuale sia circoscritto alle ipotesi in cui il comportamento non conforme a buona fede abbia impedito la conclusione del contratto o abbia determinato la conclusione di una contratto invalido ovvero (originariamente) inefficace. Di qui la conclusione che, dopo la stipulazione del contratto, ogni questione relativa all’osservanza degli obblighi imposti alle parti nel corso delle trattative sarebbe preclusa, in quanto la tutela del contraente sarebbe affidata, a partire da quel momento, solo alle norme in tema di invalidità e di inefficacia del contratto, la cui applicazione, pur essendo in alcuni casi ricollegata a comportamenti certamente non conformi a "buona fede", è tuttavia subordinata alla ricorrenza di presupposti ulteriori (artt. 1434 – 1437, 1439, 1447 – 1448).

Si è però ormai chiarito che l’ambito di rilevanza della regola posta dall’art. 1337 c.c. va ben oltre l’ipotesi della rottura ingiustificata delle trattative e assume il valore di una clausola generale, il cui contenuto non può essere predeterminato in maniera precisa, ma certamente implica il dovere di trattare in modo leale, astenendosi da comportamenti maliziosi o anche solo reticenti e fornendo alla controparte ogni dato rilevante, conosciuto o anche solo conoscibile con l’ordinaria diligenza, ai fini della stipulazione del contratto.

L’esame delle norme positivamente dettate dal legislatore pone in evidenza che la violazione di tale regola di comportamento assume rilievo non solo nel caso di rottura ingiustificata delle trattative (e, quindi, di mancata conclusione del contratto) o di conclusione di un contratto invalido o comunque inefficace (artt. 1338, 1398 c.c.), ma anche quando il contratto posto in essere sia valido, e tuttavia pregiudizievole per la parte vittima del comportamento scorretto (1440 c.c.).

6.3 – Si afferma comunemente che il risarcimento, in caso di responsabilità precontrattuale, è limitato al c.d. "interesse negativo" e deve, pertanto, essere commisurato alle spese sostenute per le trattative rivelatesi poi inutili e alle perdite subite per non aver usufruito di occasioni alternative di affari, non coltivate per l’affidamento nella positiva conclusione del contratto per il quale le trattative erano state avviate (in tal senso, tra le altre: Cass. 30 luglio 2004, n. 14539; 14 febbraio 2000, n. 1632; 30 agosto 1995, n. 9157; 26 ottobre 1994, n. 8778; 12 marzo 1993, n. 2973).

È tuttavia evidente che, quando, come nell’ipotesi prefigurata dall’art. 1440 c.c., il danno derivi da un contratto valido ed efficace ma "sconveniente", il risarcimento, pur non potendo essere commisurato al pregiudizio derivante dalla mancata esecuzione del contratto posto in essere (il c.d. interesse positivo), non può neppure essere determinato, come nelle ipotesi appena considerate, avendo riguardo all’interesse della parte vittima del comportamento doloso (o, comunque, non conforme a buona fede) a non essere coinvolta nelle trattative, per la decisiva ragione che, in questo caso, il contratto è stato validamente concluso, sia pure a condizioni diverse da quelle alle quali esso sarebbe stato stipulato senza l’interferenza del comportamento scorretto.

Il risarcimento, in detta ipotesi, deve essere ragguagliato al "minor vantaggio o al maggiore aggravio economico" determinato dal contegno sleale di una delle parti (Cass. 11 luglio 1976, n. 2840; 16 agosto 1990, n. 8318), salvo la prova di ulteriori danni che risultino collegati a tale comportamento "da un rapporto rigorosamente consequenziale e diretto" (Cass. 29 marzo 1999, n. 2956).

Non vi è quindi motivo di ritenere che la conclusione di un contratto valido ed efficace sia di ostacolo alla proposizione di un’azione risarcitoria fondata sulla violazione della regola posta dall’art. 1337 c.c. o di obblighi più specifici riconducibili a detta disposizione, sempre che, s’intende, il danno trovi il suo fondamento (non già nell’inadempimento un’obbligazione derivante dal contratto, ma) nella violazione di obblighi relativi alla condotta delle parti nel corso delle trattative e prima della conclusione del contratto.

7 – Resta l’ultimo rilievo, fondato sulla (asserita) violazione dell’art. 6, lett. g), l. 1/91, in relazione alla lett. c) dello stesso art. 6 e agli artt. 1325, 1326, 1343, 1350, n. 13, 1418, 1439, 1440 c.c.

La lett. g) del citato art. 6 poneva alle società di intermediazione il divieto di "effettuare operazioni con o per conto della propria clientela" se avessero "direttamente o indirettamente" un interesse conflittuale nell’operazione, a meno che non avessero "comunicato per iscritto al cliente la natura e l’estensione del loro interesse nell’operazione e il cliente non avesse preventivamente ed espressamente acconsentito per iscritto" alla sua effettuazione.

Il ricorrente censura la sentenza impugnata per non aver considerato che queste prescrizioni (mantenute dalla disciplina vigente: art. 21, primo comma, lett. c, d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, così come integrato dall’art. 27, secondo comma, Reg. Consob, 1° luglio 1998, n. 11522) erano state violate dalla Banca, che aveva effettuato le operazioni richieste "in proprio", invece che come intermediario, senza preavvertirlo in alcun modo (e tanto meno per iscritto) e senza acquisire preventivamente il suo consenso scritto. Di qui l’assunto che i contratti così posti in essere sarebbero nulli, perché privi del requisito di forma inderogabilmente stabilito dalla lettera "c" dello stesso art. 6.

È però agevole replicare che la forma scritta richiesta dalla lettera "g" per la segnalazione, da parte dell’intermediario, della situazione di conflitto di interessi e per l’autorizzazione, da parte del cliente, al compimento dell’operazione riguarda atti che, per espressa previsione legislativa, debbono essere posti in essere "preventivamente" e, quindi, prima della conclusione del contratto e non ricadono, pertanto, nell’ambito di applicazione della lettera "c" che prescrive la forma scritta per il contratto destinati regolati i rapporti l’intermediario e il cliente. È allora evidente, l’inosservanza della forma scritta per il compimento di tali atti non poteva determinare la nullità dei contratti successivamente stipulati, anche a voler ritenere il requisito di forma prescritto dalla lettera "c" riguardasse, già nel vigore della legge 1/91, non il (solo) contratto "quadro", ma anche tutti i singoli contratti posti in essere tra l’intermediario e il cliente per regolare le singole operazioni poste in essere, come è stato successivamente chiarito in modo inequivoco dal legislatore (art. 18, primo comma, d.lgs., n. 415/96; art. 23, d.lgs. 58/98).

Il che, naturalmente, non esclude che l’inosservanza degli adempimenti prescritti dalla lettera "g" del citato art. 6 possa assumere rilievo, sotto altro profilo, alla stregua dei principi stabiliti dagli artt. 1394 e 1395 c.c., la cui applicabilità è rimasta peraltro estranea all’oggetto del presente giudizio e non può quindi venire in considerazione in questa sede.

8 – Il ricorso deve essere pertanto respinto in ogni sua parte. Le spese seguono la soccombenza e possono essere liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

La Corte di cassazione rigetta il ricorso e condanna il ricorrente alla rifusione delle spese, liquidandole in Lire 12.100,00 (dodicimilacento/00), di cui 12.000,00 (dodicimila/00) per onorari, oltre accessori come per legge.

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Corte di Cassazione Civile Sezioni unite 7/3/2005 n. 4806

Redazione

Corte di cassazione,  Sezioni unite civili, 7 marzo 2005, n. 4806

 

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

La controversia trae origine da impugnazione proposta (con atto di citazione del 19 febbraio 1997) da due condomini, F.M. e A.G., del complesso immobiliare sito in Roma, via Tor de’ Schiavi 3819, avverso tre delibere dell’assemblea del condominio (adottate il 18 settembre 1995, il 15 dicembre 1995 e il 23 settembre 1996) concernenti l’approvazione del consuntivo relativo alle spese ordinarie per l’anno 1995/1996, la ripartizione delle spese per alcuni lavori straordinari e il riparto della tassa di occupazione suolo pubblico. Le ragioni dell’impugnazione erano la mancanza nel verbale dell’indicazione dei condomini che avevano partecipato all’assemblea e dell’entità delle spese deliberate; l’errata ripartizione, essendo stata effettuata sulla base di fittizi valori millesimali ed essendo state poste a loro carico spese sostenute per l’esclusiva utilità di condomini di altra palazzina. Il Tribunale – ritenute le ragioni prospettate (come l’utilizzo di criteri contrari alla legge per la ripartizione delle spese) quali motivi di nullità delle delibere – rigettava la domanda nel merito, sostenendo che risultavano documentalmente smentite le omissioni nel verbale e l’utilizzo di tabelle millesimali fittizie e che la dedotta errata ripartizione delle spese era sfornita di prova.
Con sentenza 1354/2000, la Corte d’appello di Roma dichiarava inammissibile l’appello principale del M. e G.; in accoglimento dell’appello incidentale del condominio e in riforma della sentenza del Tribunale, dichiarava i due condomini decaduti dal diritto di proporre impugnazione avverso le suddette delibere per decorrenza del termine di legge, perché i vizi dedotti erano da inquadrare nell’ambito dell’annullabilità e non della nullità delle delibere. In particolare la Corte d’appello riteneva il vizio di omessa comunicazione dell’avviso di convocazione dell’assemblea vizio del procedimento rientrante nell’annullabilità, e le delibere di ripartizione in concreto delle spese condominiali, anche se adottate in violazione dei criteri legali o convenzionali, annullabili, in quanto rientranti nell’esercito delle attribuzioni assembleari ex art. 1135 c.c., dovendo la loro impugnazione avvenire entro il termine di decadenza previsto dall’art. 1137 c.c., non rispettato. I condomini M. e C. hanno chiesto la cassazione di detta sentenza, formulando tre motivi di censura.
Il condominio ha resistito con controricorso. La seconda sezione civile, con ordinanza del 18 novembre 2003, ha rilevato la presenza di orientamenti giurisprudenziali divergenti in ordine alla riconducibilità dei vizi delle delibere assembleari nell’ambito della nullità o annullabilità. Per la composizione del contrasto, il Primo Presidente, ai sensi dell’art. 374, secondo comma, c.p.c. ha rimesso la questione alle sezioni unite.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Il ricorso contiene tre motivi.
a) Il primo motivo riguarda la violazione dell’art. 1136, sesto comma, c.c. Affermano i ricorrenti che dalla lettera della legge, secondo cui “l’assemblea non può deliberare se non consta che tutti i condomini sono stati invitati alla riunione”, deriverebbe che la delibera stessa è nulla e non annullabile, qualora l’assemblea deliberi senza che anche uno solo dei condomini sia stato invitato alla riunione.

b) Il secondo motivo denuncia la falsa applicazione dell’art. 1137, secondo e terzo commi, c.c. Premesso di aver dedotto con i motivi d’appello l’omissione nel verbale dei nominativi dei condomini presenti (ovvero assenti, assenzienti e dissenzienti), dei valori dei millesimi e dell’entità delle spese deliberate ed approvate, i ricorrenti sostengono la nullità di tali delibere e non l’annullabilità, che la Corte d’appello avrebbe ritenuto incorrendo nella falsa applicazione dell’art. 1137 cit. In particolare sottolineano che il verbale deve contenere gli elementi indispensabili per il riscontro della validità della costituzione assembleare: l’indicazione dei condomini e dei millesimi sono essenziali ai fini della verifica della prescritta maggioranza ex art. 1136 c.c.
c) Il terzo motivo concerne la violazione dell’art. 1123, terzo comma, c.c. I ricorrenti assumono che, essendo state poste a loro carico spese – quali la tassa di occupazione del suolo pubblico, lavori straordinari per posti auto e per un ascensore – che dovevano essere a carico solo dei condomini che ne traevano utilità, la delibera è nulla.

2. I motivi sono stati contestati dal condominio che, dopo aver evidenziato rispetto al primo che i ricorrenti nei precedenti gradi di giudizio non si sono mai doluti della mancata comunicazione dell’avviso di convocazione dell’assemblea, ha sostenuto che, comunque, tutte le dedotte ipotesi sono riconducibili nell’ambito dell’annullabilità e non della nullità.
3. E’ bene premettere, per quanto riguarda il primo motivo, che la questione della mancata comunicazione dell’avviso di convocazione dell’assemblea è entrata nel thema decidendum, evidentemente perché ritenuta strettamente connessa con quella della mancata indicazione dei nominativi dei condomini, tant’è che di essa espressamente si occupa la sentenza impugnata (fine pag. 5, inizio pag. 6), donde l’infondatezza del profilo di inammissibilità prospettato dal condominio.

4. Il contrasto giurisprudenziale rilevato con l’ordinanza di remissione è se comportino la nullità o la annullabilità della delibera: a) la mancata comunicazione dell’avviso di convocazione dell’assemblea, anche ad un solo condomino; b) l’omessa indicazione, nel verbale, dei condomini presenti e dell’entità delle spese deliberate e approvate; c) l’errata ripartizione delle spese.
5. Prima di procedere all’esame del contrasto, è opportuno effettuare una, sia pur sintetica, ricognizione dell’orientamento della Corte e della dottrina in tema di nullità e annullabilità delle delibere dell’assemblea condominiale.

5.1. La Corte, in generale, ha affermato che sono da ritenersi nulle le delibere con vizi relativi alla regolare costituzione dell’assemblea o alla formazione della volontà della prescritta maggioranza; quelle con maggioranze inferiori alle prescritte; le delibere prive degli elementi essenziali; quelle adottate con maggioranza inesistente, apparente o inferiore a quella prescritta dalla legge o dal regolamento condominiale; le delibere con oggetto impossibile o illecito, a volte specificandolo come oggetto contrario all’ordine pubblico, o alla morale, o al buon costume; le delibere con oggetto che non rientra nella competenza dell’assemblea; le delibere che incidono sui diritti individuali sulle cose o servizi comuni o sulla proprietà esclusiva di ognuno dei condomini; le delibere comunque invalide in relazione all’oggetto.
5.2. Nell’ambito della categoria delle delibere contrarie alla legge o al regolamento condominiale, la Corte ha affermato che sono da ritenersi annullabili quelle affette da vizi formali, in violazione di prescrizioni legali, convenzionali, regolamentari, attinenti al procedimento di convocazione o di informazione dell’assemblea; quelle genericamente affette da irregolarità nel procedimento di convocazione; le delibere viziate da eccesso di potere o da incompetenza, che invadono cioè il campo riservato all’amministratore; le delibere che violano norme che richiedono qualificate maggioranze in relazione all’oggetto.

6.1. In particolare, premesso che l’art. 1137 c.c. ha un’ampia portata ma non si riferisce a quelle decisioni assembleari che sono senza effetto alcuno in forza di principi generali indiscutibili, e perciò attaccabili in ogni tempo da chiunque vi abbia interesse, alcuni autori ritengono nulle le delibere prive dei requisiti essenziali, in quanto prese da assemblee non regolarmente costituite (anche perché non sono stati invitati tutti i condomini) o con maggioranze inesistenti o apparenti; ovvero quelle aventi un oggetto impossibile o illecito; quelle esorbitanti dalla sfera dei compiti dell’assemblea; quelle che ledono i diritti di ciascun condomino sulle cose e servizi comuni o sul proprio piano o appartamento. Considerano annullabili le delibere affette da vizi formali, prese in violazioni di prescrizioni convenzionali, regolamentari attinenti al procedimento di convocazione e di informazione dell’assemblea.
6.2. Altri autori, operando un accostamento con i principi generali e le disposizioni dettate in tema di delibere societarie, ritengono nulle le delibere aventi ad oggetto materie sottratte alla competenza della assemblea, la ripartizione delle spese secondo criteri diversi da quelli legali, contenuto illecito o impossibile, la menomazione dei diritti spettanti a ciascun condomino, e quelle contrarie a norme imperative. Sono, invece, annullabili le delibere assunte a seguito di un procedimento viziato, ovvero inficiate da eccesso di potere perché invadono il campo riservato alla competenza dell’amministratore.

7. Il denunciato contrasto è sintetizzabile nei seguenti termini.
7.1. Sull’omessa comunicazione dell’avviso, sino al 2000 è rimasto fermo il principio, affermato dalla Corte in numerose pronunce (v. fra le tante: Cass. 1° ottobre 1999, n. 10886; 19 agosto 1998, n. 8199; 12 giugno 1997, n. 5267; 27 giugno 1992, n. 8074; 9 dicembre 1987, n. 9109; 15 novembre 1977, n. 4984; 16 aprile 1973, n. 1079; 12 novembre 1970, n. 2368), della nullità della delibera. In alcune sentenze, la sanzione della nullità è espressamente ricondotta alla difettosa costituzione dell’organo deliberante, risultando irrilevante l’incidenza o meno del voto sulle prescritte maggioranze (Cass. 12 febbraio 1993, n. 1780; 15 novembre 1977, n. 4984). In altre la nullità è ricondotta all’esigenza che tutti i condomini siano preventivamente informati della convocazione dell’assemblea, così da poter essere partecipi del procedimento di formazione della delibera stessa, con la conseguenza che non determinano la nullità le mere irregolarità, quali la convocazione ad opera di persona non qualificata (Cass. 2 marzo 1987, n. 2184) o l’incompletezza dell’ordine del giorno (Cass. 21 giugno 1977, n. 4035) che danno luogo alla sola annullabilità. A volte la nullità è fatta discendere espressamente dall’art. 1136, sesto comma, c.c.

7.2. A partire dal 2000, cambiando orientamento, la Corte (Cass. 5 gennaio 2000, n. 31; 5 febbraio 2000, n. 1292; 1° agosto 2003, n. 11739) afferma che la mancata comunicazione dell’avviso di convocazione dell’assemblea condominiale ad un condomino determina la semplice annullabilità della delibera. Il mutamento di indirizzo della Corte trae argomento: a) dal combinato disposto degli artt. 1105, terzo comma, e 1109 c.c., in base al quale la mancata preventiva informazione dei partecipanti alla comunione determina semplicemente l’impugnabilità, nel termine di decadenza di trenta giorni, delle deliberazioni assunte da parte dei componenti della minoranza dissenziente; b) dal parallelismo e dall’identità di ratio (individuata nell’esigenza di certezza dei rapporti giuridici, messa a rischio dalla possibilità di dedurre in ogni tempo la nullità) esistente tra la disciplina in materia di società di capitali (artt. 2377, 2379 c.c., logicamente prima della riforma introdotta col d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, di cui si dirà in seguito) e quella in materia condominiale (art. 1137 c.c.) in tema di delibere dell’assemblea (dei soci, nel primo caso, e dei condomini, nel secondo), la prima delle quali espressamente limita le ipotesi di nullità delle delibere assunte dall’assemblea dei soci ai soli casi dell’impossibilità e dell’illiceità dell’oggetto.
7.3. In particolare, i vizi dell’oggetto come causa di nullità sono ricollegati con i confini posti in materia di condominio al metodo collegiale e al principio di maggioranza. Secondo la Corte «tanto la impossibilità giuridica, quanto la illiceità dell’oggetto derivano dal difetto di attribuzioni in capo all’assemblea, considerato che la prima consiste nella inidoneità degli interessi contemplati ad essere regolati dal collegio che delibera a maggioranza, ovvero a ricevere dalle delibere l’assetto stabilito in concreto, e che la seconda si identifica con la violazione delle norme imperative, alle quali l’assemblea non può derogare, ovvero con la lesione dei diritti individuali, attribuiti ai singoli dalla legge, dagli atti di acquisto e dalle convenzioni». Di conseguenza la formula dell’art. 1137 c.c. deve interpretarsi nel senso che per «”deliberazioni contrarie alla legge” si intendono le delibere assunte dall’assemblea senza l’osservanza delle forme prestabilite dall’art. 1136 (ma pur sempre nei limiti delle attribuzioni specificate dagli artt. 1120, 1121, 1129, 1132, 1135 c.c.)». Inoltre, «mentre le cause di nullità, afferendo all’oggetto, raffigurano le uniche cause di invalidità riconducibili alla “sostanza” degli atti, alle quali l’ordinamento riconosce rilevanza e, costituendo vizi gravi, non sono soggette a termine per l’impugnazione; invece «sono inficiate da un vizio di forma le deliberazioni quando l’assemblea decide senza l’osservanza delle forme procedimentali stabilite dalla legge per assicurare la partecipazione di tutti i condomini alla formazione della volontà collettiva per gestire le cose comuni» e, attenendo al procedimento di formazione, producono un vizio non grave che, se non fatto valere nei termini prescritti, non inficia gli atti. Le diverse cause di invalidità sono state, quindi, ricondotte al tipo di interesse leso: interessi sostanziali inerenti all’oggetto delle delibere, per la nullità; strumentali, in quanto connessi con le regole procedimentali relative alla formazione degli atti, per l’annullabilità.

8. Con riferimento al verbale delle delibere dell’assemblea dei condomini, un vero e proprio contrasto giurisprudenziale non sembra emergere, registrandosi soltanto alcune puntualizzazioni e specificazioni.
8.1. Infatti, la Corte, in alcune pronunce (v. ex plurimis: Cass. 22 maggio 1999, n. 5014; 19 ottobre 1998, n. 10329) ha espressamente affermato l’annullabilità ex art. 1137 c.c. della delibera il cui verbale contiene delle omissioni, precisando che la redazione del verbale costituisce una delle prescrizioni di forma che devono essere osservate al pari delle altre formalità richieste dal procedimento collegiale (avviso di convocazione, ordine del giorno, etc.), la cui inosservanza comporta l’impugnabilità della delibera, in quanto non presa in conformità della legge.

8.2. Principio che si ritrova implicitamente alla base di altre pronunce, dove la Corte ha affermato l’annullabilità delle deliberazioni assembleari nel caso in cui non siano individuati, e riprodotti nel relativo verbale, i nomi dei condomini assenzienti e di quelli dissenzienti, ed i valori delle rispettive quote millesimali (Cass. 22 gennaio 2000, n. 697; 29 gennaio 1999, n. 810).
8.3. E’ stato pure affermato che la sottoscrizione del presidente subentrato in luogo di quello che all’inizio ha presieduto concreta una irregolarità formale, comportante annullabilità (Cass. 29 ottobre 1973, n. 2812); e, in generale, la stessa redazione per iscritto del verbale, prescritta dall’art. 1136, ultimo comma, c.c., non è prevista a pena di nullità, tranne il caso in cui la delibera incida su diritti immobiliari (Cass. 16 luglio 1980, n. 4615).

9. Parimenti per quanto riguarda le delibere in materia di ripartizione delle spese (se si esclude l’isolata e risalente pronuncia n. 1726 del 4 luglio 1966) non sembra sussistere contrasto nella giurisprudenza, atteso che la Corte – a partire del 1980 – ha costantemente distinto, sulla base di un medesimo criterio, le ipotesi di nullità (v. Cass. 9 agosto 1996, n. 7359; 15 marzo 1995, n. 3042; 3 maggio 1993, n. 5125; 19 novembre 1992, n. 12375; 5 dicembre 1988, n. 6578; 21 maggio 1987, n. 4627; 5 ottobre 1983, n. 5793; 5 maggio 1980, n. 29289) da quelle di annullabilità (cfr. Cass. 9 febbraio 1995, n. 1455; 8 giugno 1993, n. 6403; 1° febbraio 1993, n. 1213; 5 agosto 1988, n. 4851; 8 settembre 1986, n. 5458), in molti casi facendo espresso riferimento all’art. 1123 c.c.
9.1. In particolare, partendo dal rilievo che le attribuzioni dell’assemblea ex art. 1135 c.c. sono circoscritte alla verificazione ed all’applicazione in concreto dei criteri stabiliti dalla legge e non comprendono il potere di introdurre deroghe ai criteri medesimi, atteso che tali deroghe, venendo ad incidere sui diritti individuali del singolo condomino di concorrere nelle spese per le cose comuni dell’edificio condominiale in misura non superiore a quelle dovute per legge, possono conseguire soltanto ad una convenzione cui egli aderisca, la Corte (cfr. Cass. 9 agosto 1996, n. 7359; 15 marzo 1995, n. 3042; 3 maggio 1993, n. 5125; 19 novembre 1992, n. 12375) ha affermato la nullità della delibera che modifichi i suddetti criteri di spesa (sia nell’ipotesi di individuazione dei criteri di ripartizione ai sensi dell’art. 1123 c.c., sia nell’ipotesi di cambiamento dei criteri già fissati in precedenza),

9.2. Conseguentemente la Corte ha riconosciuto l’annullabilità della delibera nel caso di violazione dei criteri già stabiliti quando vengono in concreto ripartite le spese medesime (Cass. 9 febbraio 1995, n. 1455; 8 giugno 1993, n. 6403; 1° febbraio 1993, n. 1213).
10. Il contrasto, che come evidenziato riguarda essenzialmente l’omessa comunicazione dell’avviso di convocazione, ex art. 66, comma 3, disp. att. c.c., ha visto divisa anche la dottrina, la quale ha assunto posizioni di segno diverso sia rispetto all’utilizzo degli artt. 1105 e 1109 c.c., sia rispetto al parallelismo e identità di ratio con la disciplina in materia di società di capitali.

10.1. Alcuni autori dubitano della pertinenza del richiamo all’art. 1105, comma 3, c.c. in tema di comunione: l’omessa informazione preventiva sull’oggetto della deliberazione non può, infatti, essere assimilata senz’altro all’omessa convocazione. Ciò per la decisiva considerazione che il principio maggioritario in tanto può operare in quanto tutti gli aventi diritto siano posti in condizione di intervenire in assemblea per partecipare alla discussione e alla votazione. Nei riguardi del condomino non convocato la riunione assembleare e le relative deliberazioni sarebbero res inter alios acta. Né può dirsi, sotto altro profilo, che la convocazione di un condomino attenga, comunque, solo al procedimento da osservare per la formazione della volontà assembleare, determinando l’omissione un error in procedendo.
10.2. Secondo altri autori è stato individuato un riscontro normativo direttamente afferente al vizio di convocazione ed espressamente regolato come annullabilità in un settore non distante dal regime condominiale. Inoltre, il richiamo risulta utile per la sua diretta attinenza alla ricostruzione della disciplina codicistica del metodo collegiale: nella comunione, come nel condominio, le decisioni comuni vengono assunte in collegio e l’obbligo di informativa sulle materie oggetto di discussione è finalizzato al successivo svolgimento dell’assemblea, di cui l’art. 1105 c.c. prescrive in definitiva la convocazione; in tal senso è di rilievo l’azione di annullabilità prevista dall’art. 1109 c.c. quale rimedio idoneo contro le decisioni illegittime della maggioranza, poiché nel condominio il metodo collegiale riveste la medesima rilevanza che nella comunione ordinaria, ove pure è posto a tutela dei diritti delle minoranze.

10.3. Quanto al parallelismo e identità di ratio con la disciplina in materia societaria, un orientamento dottrinario distingue tra la «mancata convocazione di alcuni soltanto dei soci» e «mancata convocazione dei soci» (ovvero mancata convocazione dell’assemblea) non seguita da assemblea totalitaria, ritenendo che, mentre in quest’ultimo caso ricorre un’ipotesi di nullità radicale (rectius: di inesistenza), nel primo, invece, una situazione di semplice annullabilità, ai sensi dell’art. 2377 c.c. Peraltro, in generale, si è affermato che il richiamo alla disciplina della società per azioni non sembra corretto, essendo il condominio pervaso dalla logica proprietaria a differenza della materia societaria, dove l’interesse del gruppo trova spesso maggiore tutela dell’interesse del singolo sacrificato in funzione dello scopo comune.
10.4. Altro orientamento dottrinario, al contrario, ritiene condivisibile il parallelismo con la disciplina societaria, avuto riguardo alle invocate esigenze di certezza nei rapporti tra i condomini e tra il condominio e terzi. Vi è chi sostiene che nel condominio (differentemente dalla disciplina positiva dei contratti e di quella in materia di società) l’art. 1137 c.c. assoggetterebbe ad un unico regime decadenziale le violazioni della legge e del regolamento, senza possibilità di distinzione tra annullabilità e nullità. Non manca chi, partendo da una rilettura dell’art. 1139 c.c., che per quanto non espressamente previsto in materia di condominio rinvia alle norme sulla comunione, e dal presupposto che tale norma non è di chiusura (altrimenti sarebbe «di clausura»), ma consente un rinvio interno fra sistemi laddove sussistano elementi di sufficiente omogeneità, condividendo le cosiddette concezioni miste del condominio, giunge a condividere la concezione della “complessità sistematica”, che vede nel condominio «un sistema di sistemi», e dunque «un istituto giuridico che trova la sua consistenza nell’avvalersi di regole già proprie di altri istituti, quali quelli attinenti ai rapporti fra parti di proprietà individuale e parti comuni, quelle relative all’assemblea, quelle infine che si riferiscono all’amministratore». E, quindi, con riferimento alla modalità di convocazione e gestione dell’assemblea, sono da prendersi in considerazione, secondo l’autore, anche le norme del codice dettate per la società per azioni.

11. Ritengono le Sezioni Unite, al fine di risolvere la questione di diritto e definire il contrasto, che debba privilegiarsi l’interpretazione secondo la quale la mancata comunicazione dell’avviso di convocazione dell’assemblea condominiale, anche ad un solo dei condomini, comporta non la nullità, ma l’annullabilità della delibera condominiale, in base alle seguenti considerazioni.
11.1. Conviene premettere che in tema di condominio negli edifici, il codice non contempla la nullità. L’art. 1137 c.c., al comma 2, espressamente stabilisce che, contro le deliberazioni contrarie alla legge o al regolamento di condominio, ogni condomino dissenziente può fare ricorso all’autorità giudiziaria; al comma 3 aggiunge che il ricorso deve essere proposto, sotto pena di decadenza, entro trenta giorni, che decorrono dalla data di deliberazione per i dissenzienti e dalla data di comunicazione per gli assenti. Il breve termine di decadenza e la individuazione delle persone legittimate (ben poche) alla impugnazione dimostrano essere contemplata una ipotesi di annullabilità, posto che sia in tema di negozio (artt. 1441 e 1442 c.c.), sia in tema di delibere societarie (art. 2377, comma 20, c.c.), il termine per la impugnazione e le persone legittimate a proporre l’azione contrassegnano le ipotesi di annullabilità; al contrario, per le ipotesi di nullità tanto in tema di negozio (art. 1421 e 1422 c.c.) quanto in tema di delibere societarie (art. 2379 c.c.), l’azione di nullità non è soggetta a termine e, allo stesso tempo, è legittimato ad esercitarla chiunque vi ha interesse, inoltre la nullità può essere rilevata d’ufficio dal giudice.

11.2. Dottrina e giurisprudenza ravvisano l’essenza della nullità nella mancanza o nella grave anomalia di qualche elemento intrinseco dell’atto, tale da non consentire la rispondenza alla figura tipica individuata dall’ordinamento. La nullità è considerata lo strumento con cui la legge nega fondamento a quelle manifestazioni di volontà attraverso le quali si realizza un contrasto con lo schema legale e con gli interessi generali dell’ordinamento. Di conseguenza, attraverso la sanzione della nullità, l’ordinamento, esprimendo un giudizio di meritevolezza, nega la propria tutela a programmazioni che non rispondono a valori fondamentali.
11.3. L’art. 1418 c.c. elenca una serie di ipotesi in cui il contratto, per gli specifici vizi in esso previsti – la mancanza di uno dei requisiti indicati dall’art. 1325, l’illiceità della causa, l’illiceità dei motivi nel caso indicato dall’art. 1345 e la mancanza nell’oggetto dei requisiti stabiliti dall’art. 1346 – viene espressamente sanzionato con la nullità. Altre norme, poi, prevedono tale sanzione ora nello stesso codice civile, ora in leggi specifiche (cfr. art. 1418, comma 3).

11.4. Alcune norme di legge vietano il compimento di determinati negozi, senza però stabilire la specifica sanzione in caso di inosservanza del relativo divieto. Si parla in tali ipotesi di nullità c.d. virtuale, argomentandosi dal 1° comma dell’art. 1418 c.c., il quale dispone che «il contratto è nullo quando è contrario a norme imperative, salvo che la legge disponga diversamente». Ciò vuol dire che se la legge dispone diversamente, ossia una diversa sanzione (ad esempio, l’annullabilità), sarà questa sanzione a doversi applicare; se, però, non è prevista una sanzione per la violazione di una precisa norma imperativa, dovrà applicarsi quella della nullità, in quanto ciò è detto proprio nel 1° comma dell’art. 1418.
11.5. Regole esattamente inverse, invece, valgono in materia testamentaria, societaria e del lavoro: in tali ambiti, infatti, è l’annullabilità ad essere virtuale, in quanto le ipotesi di nullità sono specificamente limitate a singole e particolari ipotesi (per il testamento cfr. l’art. 606 c.c.; per le società di capitali l’art. 2332 c.c.; per il rapporto di lavoro l’art. 2126 c.c.).

12. In materia di condominio, la nullità non prevista è piuttosto una creazione della dottrina e della giurisprudenza per impedire l’efficacia definitiva delle delibere mancanti degli elementi costitutivi (o lesive dei diritti individuali); per la verità, fissare l’efficacia definitiva di una delibera gravemente viziata per difetto di tempestiva impugnazione non sembra giusto. In assenza di specifica previsione normativa, sembra logico doversi ammettere la nullità soltanto nei casi più gravi.
12.1. Al riguardo, nell’ambito del condominio negli edifici acquista rilevanza la distinzione tra momento costitutivo e momento di gestione. Invero, l’espressione «condominio negli edifici» designa tanto il diritto individuale sulle cose, gli impianti ed i servizi comuni attribuito ai proprietari dei piani o delle porzioni di piano siti nel fabbricato, quanto l’organizzazione degli stessi proprietari, cui è affidata la gestione delle parti comuni. I vizi riscontrabili nel momento costitutivo, che riflette l’insorgenza del diritto individuale e la stessa situazione soggettiva di condominio, con conseguente rilevanza della volontà individuale di ogni singolo partecipante, onde il principio è quello dell’autonomia, che si avvale dello strumento negoziale, certamente sono più gravi di quelli verificabili nel momento di gestione, che riguarda l’organizzazione del condominio per quanto attiene le sole cose comuni, dove vige il metodo collegiale e il principio maggioritario, che comportano la subordinazione della volontà dei singoli al volere dei più.

12.2. Come sopra accennato, a favore della nullità della delibera per la mancata convocazione di un solo condomino si adducono due argomenti. Anzitutto, la lettera dell’art. 1136, comma 6, c.c., secondo cui l’assemblea non può deliberare se non consta che tutti i condomini sono stati invitati alla riunione, mediante comunicazione di cui all’art. 66, comma 3, disp. att. c.c. Donde l’inferenza che, in mancanza della convocazione anche di un solo condominio, non sussisterebbe il potere dell’assemblea di deliberare. Il principio maggioritario – si aggiunge – in tanto può operare in quanto tutti i condomini siano stati posti in condizione di intervenire in assemblea, di partecipare alla discussione e alla votazione, D’altra parte, si conclude, la convocazione non attiene al solo procedimento, perché nei confronti del non convocato il procedimento non inizia e quindi non può verificarsi alcun error in procedendo: la convocazione attiene alla sostanza della applicazione del principio maggioritario.
12.3. Gli argomenti non persuadono e nel sistema si rinvengono considerazioni contrarie di maggior peso.

Premesso che il procedimento di convocazione è unico e non si frantuma in tanti procedimenti quanti sono i singoli condomini da convocare, la lettera dell’art. 1136, comma 6, c.c. non raffigura un ostacolo insormontabile; la norma può essere intesa, con riferimento alla funzione, nel senso che la proposizione secondo cui l’assemblea non può “validamente” deliberare se tutti i condomini non sono stati convocati, deve intendersi nel senso che, in difetto di convocazione di un condomino, la delibera non è definitivamente valida, essendo suscettibile di impugnazione (nel prescritto termine di trenta giorni).
12.4. La delibera approvata con il principio maggioritario non va confusa con la statuizione assunta con il negozio plurilaterale. Mentre il negozio plurilaterale non è valido, se non vi partecipano tutte le parti necessarie, contrassegno precipuo del principio maggioritario è la imputazione all’intero collegio di quello che è il volere della maggioranza; quindi riconoscere l’efficacia della deliberazione sulla base delle maggioranze prescritte e non necessariamente sul fondamento della volontà di tutti i partecipanti. Se in base al metodo collegiale e al principio maggioritario si vincolano anche tutti i condomini assenti o dissenzienti non deve menar scandalo la mancata convocazione di un condomino il quale, peraltro, non resta privo di tutela, poiché può impugnare quando la delibera gli viene comunicata.

12.5. Rileva poi la portata del collegato disposto degli artt. 1105, comma 3, e 1109, n. 2, e p. ult., c.c., che, in tema di comunione, stabilisce l’impugnazione della delibera entro il termine di decadenza di trenta giorni nel caso di omessa preventiva informazione a tutti i partecipanti. E’ pur vero che l’art. 1105 c.c. parla di preventiva informazione e non di convocazione. La terminologia differente si spiega con la considerazione che nella comunione non è prevista l’assemblea, ma la semplice riunione dei comproprietari interessati. Tuttavia la sostanza della norma è che il difetto di informazione – certamente assimilabile alla omessa convocazione – non configura una causa di nullità, ma di semplice annullabilità. Da qui risulta ragionevole dubitare che l’art. 1136, comma 6, c.c., disciplinando la stessa fattispecie e usando un formula consimile, alla mancata convocazione di un condomino ricolleghi non la annullabilità ma la conseguenza più grave della nullità.
13. A queste considerazioni specifiche conviene aggiungere argomenti desunti dalla teoria degli atti giuridici.

Come sopra detto, in generale, si considera nullo l’atto quando manca ovvero è gravemente viziato un elemento costitutivo, previsto secondo la configurazione normativa. Pertanto, a causa dell’assenza ovvero del grave vizio dell’elemento considerato essenziale, l’atto si considera inidoneo a dar vita alla nuova situazione giuridica, che il diritto ricollega al tipo legale, in conformità con la sua funzione economico-sociale. Per contro, si considera annullabile l’atto in presenza di carenze o di vizi ritenuti meno gravi, secondo la valutazione compiuta dall’ordinamento. Annullabile è, dunque, l’atto che, non mancando degli elementi essenziali del tipo, presenta vizi non gravi, che lo rendono idoneo a dare vita ad una situazione giuridica precaria, che può essere rimossa.
13.1. In tema di deliberazioni delle società di capitali, come è noto, le cause di nullità sono circoscritte (art. 2379 c.c.), in funzione della certezza dei rapporti societari, i quali riguardano un numero cospicuo di persone. Le stesse esigenze di certezza dei rapporti si rinvengono in tema di condominio negli edifici, dove i rapporti riguardano i condomini, che raffigurano un numero di persone maggiore di quelle che al singolo contratto sono interessate. Pertanto, appare corretto e coerente con i principi limitare le cause di nullità ai vizi afferenti alla sostanza degli atti, vale a dire alla impossibilità o alla illiceità dell’oggetto. Tanto la impossibilità giuridica quanto l’illiceità dell’oggetto derivano dal difetto di attribuzioni in capo all’assemblea, posto che la prima consiste nella inidoneità degli interessi contemplati ad essere regolati dal collegio che delibera a maggioranza, ovvero a ricevere dalle delibere l’assetto stabilito in concreto, e la seconda si identifica con la violazione delle norme imperative, dalle quali l’assemblea non può derogare, ovvero con la lesione dei diritti individuali, attribuiti ai condomini dalla legge, dagli atti di acquisto o dalle convenzioni.

13.2. La formula dell’art. 1137 c.c. deve interpretarsi nel senso che per le deliberazioni contrarie alla legge o al regolamento di condominio si intendono le delibere assunte dall’assemblea senza l’osservanza delle forme prescritte dall’art. 1136 c.c. per la convocazione, la costituzione, la discussione e la votazione in collegio, pur sempre nei limiti delle attribuzioni specificate dagli artt. 1120, 1121, 1129, 1132, 1135 c.c. Sono inficiate da un vizio di forma le deliberazioni quando l’assemblea decide senza l’osservanza delle forme procedimentali stabilite dalla legge per assicurare la partecipazione di tutti i condomini alla formazione della volontà collettiva per gestire le cose comuni. Pertanto, se gli stessi condomini interessati ritengono che dal provvedimento approvato senza l’osservanza delle forme prescritte non derivi loro un danno, manca il loro interesse a chiedere l’annullamento. Il difetto di impugnazione in termine può assumere significato di personale successiva adesione alla delibera.
13.3. Sul punto è opportuno soffermarsi brevemente. Per la verità, la configuratone della mancata convocazione del condomino come vizio procedimentale, da cui ha origine la semplice annullabilità, non significa privare della tutela il condomino non convocato. Invero, essendogli riconosciuto il potere di impugnare nel termine di trenta giorni dalla comunicazione, egli ha modo di far valere le sue ragioni. Peraltro, la configurazione proposta esclude il rischio che le delibere assembleari possano essere impugnate anche dopo il trascorrere di un lunghissimo tempo, sol perché un requisito formale non è stato osservato, con conseguenze gravissime sulla gestione del condominio.

14. Un ultimo argomento proviene dal nuovo assetto dell’art. 2739 c.c. stabilito dalla riforma societaria.
14.1. In attuazione dei principi e criteri direttivi fissati dalla legge-delega n. 366/2001, il d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, nel regolare le assemblee della società per azioni, ha dettato nuove norme sui vizi delle deliberazioni, modificando gli artt. 2377, 2378 e 2379 c.c. e aggiungendo due nuovi artt., 2739-bis e 2739-ter, oltre l’art. 2734 bis. Il nuovo sistema ha innovato, in primo luogo, il regime di invalidità degli atti, sotto il duplice profilo della causa e degli effetti, in entrambe le fattispecie di annullabilità e nullità. In secondo luogo, ha modificato il procedimento di impugnazione delle delibere invalide, in coerenza con le nuove norme sul processo in materia di diritto societario, e affiancando all’azione reale una speciale azione personale e risarcitoria dei danni causati dalla deliberazione viziata.

14.2. Nel sistema adottato, la regola generale, come nel precedente assetto, è quella secondo cui la violazione di legge o di statuto induce la annullabilità. Invece, la nullità consegue ad una serie di violazioni particolarmente gravi della legge, e la relativa disciplina, anziché richiamare – come faceva il vecchio art. 2379 – le regole generali sulla nullità dei contratti, di cui agli artt. 1421, 1422 e 1423 c.c., contiene disposizioni particolari e introduce nuove ipotesi. Le ipotesi di nullità sono tre (art. 2379) e per ciascuna è dettata una disciplina intesa al contenimento della fattispecie e delle sue conseguenze; la disciplina comune consiste nella impugnabilità da parte di chiunque vi abbia interesse nel termine di tre anni (con l’eccezione di ipotesi particolari) e alla rilevabilità d’ufficio, nei casi e nei termini previsti.
14.3. Secondo i primi commenti la riforma avrebbe privilegiato l’interesse della società alla stabilità delle delibere e l’esigenza del mercato alla stabilità dei rapporti giuridici, senza pregiudicare peraltro l’interesse dei singoli soci a non subire dei pregiudizi per l’illegalità delle delibere sociali.

15. Avuto riguardo alle considerazioni svolte e ai principi espressi, queste Sezioni Unite ritengono che debbano qualificarsi nulle le delibere prive degli elementi essenziali, le delibere con oggetto impossibile o illecito (contrario all’ordine pubblico, alla morale o al buon costume), le delibere con oggetto che non rientra nella competenza dell’assemblea, le delibere che incidono sui diritti individuali sulle cose o servizi comuni o sulla proprietà esclusiva di ognuno dei condomini, le delibere comunque invalide in relazione all’oggetto. Debbano, invece, qualificarsi annullabili le delibere con vizi relativi alla regolare costituzione dell’assemblea, quelle adottate con maggioranza inferiore a quella prescritta dalla legge o dal regolamento condominiale, quelle affette da vizi formali, in violazione di prescrizioni legali, convenzionali, regolamentari, attinenti al procedimento di convocazione o di informazione dell’assemblea, quelle genericamente affette da irregolarità nel procedimento di convocazione, quelle che violano norme che richiedono qualificate maggioranze in relazione all’oggetto.
16. Il contrasto giurisprudenziale, pertanto, va risolto affermandosi che la mancata comunicazione, a taluno dei condomini, dell’avviso di convocazione dell’assemblea condominiale comporta non la nullità, ma l’annullabilità della delibera condominiale, che se non viene impugnata nel termine di trenta giorni previsto dall’art. 1137, 3° comma, c.c. – decorrente per i condomini assenti dalla comunicazione e per i condomini dissenzienti dalla sua approvazione – è valida ed efficace nei confronti di tutti i partecipanti al condominio.

17. Il principio comporta, quindi, il rigetto del primo motivo di ricorso.
18. Anche il secondo motivo è da rigettare, perché (come sopra detto) questa Corte ha costantemente affermato l’annullabilità ex art. 1137 c.c. della delibera il cui verbale contiene delle omissioni, anche relative alla mancata individuazione dei singoli condomini assenzienti, dissenzienti, assenti e al valore delle rispettive quote (Cass. 22 gennaio 2000, n. 697; 29 gennaio 1999, n. 810).

19. Infine pure il terzo motivo è infondato, perché la delibera ha riguardato non la determinazione e fissazione dei criteri legali ovvero convenzionali per la ripartizione delle spese, ma, nell’ambito di tali prefissati criteri, la ripartizione in concreto tra i condomini delle spese relative a lavori straordinari ritenuti afferenti a beni comuni (posti auto o vano ascensore) e tassa di occupazione di suolo. E’ stato sempre riconosciuto che la delibera, assunta nell’esercizio delle attribuzioni assembleari previste dall’art. 1135, nn. 2 e 3, c.c. relativa alla ripartizione in concreto delle spese condominiali, ove adottata in violazione dei criteri già stabiliti, deve considerarsi annullabile, non incidendo sui criteri generali da adottare nel rispetto dell’art. 1123 c.c., e la relativa impugnazione va proposta nel termine di decadenza (trenta giorni) previsto dall’art. 1137, comma ultimo, c.c. (v. Cass. 9 febbraio 1995, n. 1455; 8 giugno 1993, n. 6403; 1° febbraio 1993, n. 1213).
20. In base alle considerazioni svolte, il ricorso va, quindi, rigettato, con condanna dei ricorrenti in solido al pagamento delle spese del giudizio di cassazione, liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso e condanna i ricorrenti in solido al pagamento delle spese del giudizio di cassazione, che liquida in complessivi euro 2.600,00, di cui euro 2.500,00 per onorario, oltre spese generali e accessori come per legge.

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Corte di Cassazione Civile sez. III 7/2/2005 n. 2417; Pres. Fiduccia G., Rel. Lo Piano M.

Redazione

Svolgimento del processo

L. T. concesse in locazione al Ministero dell’interno un immobile da adibire a caserma dei carabinieri.

Nel contratto fu inserita la seguente clausola: "Il locatore chiede che ai sensi dell’art. 32 della legge n. 392/1978 modificata dal comma 9 sexies della legge n. 118/1985 il canone venga aumentato nella misura massima dell’indice ISTAT prevista dalla legge a decorrere dal primo mese del secondo anno di locazione da corrispondere in unica soluzione a fine rapporto".

In forza della suddetta clausola, alla scadenza del rapporto, T. chiese ed ottenne dal Pretore di Palmi un decreto ingiuntivo di condanna del Ministero al pagamento della somma di lire 20.700.000 a titolo di aggiornamento ISTAT del canone di locazione.

Contro il decreto il Ministero propose opposizione deducendo la nullità della clausola ai sensi dell’art. 79 della legge n. 392 del 1978.

Sia il giudice di primo grado, sia il giudice d’appello, respinsero l’opposizione.

Il Tribunale di Reggio Calabria, quale giudice di secondo grado, ritenne:

– che, con la clausola sopra trascritta, le parti avevano, da un lato voluto consentire al conduttore di corrispondere gli aggiornamenti ISTAT a fine rapporto e dall’altro esonerare il locatore dall’onere di richiedere anno per anno l’aggiornamento del canone;

– che la clausola non era nulla, ai sensi dell’art. 79 della legge n. 392 del 1978, perché non esonerava il locatore dall’onere di richiedere l’aggiornamento, ma solo lo esentava dalla necessità di formulare la richiesta anno per anno, consentendogli di effettuarla alla cessazione del rapporto.

Per la cassazione della sentenza del Tribunale il Ministero dell’interno ha proposto ricorso per Cassazione.

L’intimato non ha svolto attività difensiva.

Motivi della decisione

1. Con un primo motivo di ricorso, il Ministero denuncia: Violazione e falsa applicazione dell’art. 32 della legge n. 392 del 1978, come modificato dall’art. 1, comma 9 sexies, della legge n. 118 del 1985; violazione e falsa applicazione dell’art. 79 della legge n. 392 del 1978.

Premesso che, ai sensi dell’art. 32 della legge n. 392 del 1978, in mancanza della richiesta dell’aggiornamento, il locatore non ha diritto allo stesso, e che la richiesta ha per scopo di rendere certo l’ammontare della prestazione dovuta dal conduttore, che costituisce uno degli elementi essenziali del contratto di locazione, il ricorrente sostiene che una clausola, come quella in esame, la quale esoneri il locatore dal formulare anno per anno la richiesta di aggiornamento, è nulla, ai sensi dell’art. 79 della medesima legge, perché attribuisce al locatore un vantaggio consistente nel fatto che "il conduttore non conosce preventivamente, anno dopo anno, il corrispettivo della locazione".

2. Con un secondo motivo il Ministero denuncia: Violazione e falsa applicazione dell’art. 1362 e 1369 del codice civile; motivazione illogica e insufficiente.

Il ricorrente deduce che l’unica interpretazione della clausola, compatibile con il sistema della legge n. 392 del 1978, era quella secondo cui il locatore non era esonerato dall’obbligo di richiedere annualmente l’aggiornamento del canone, mentre il suo diritto ad ottenere il pagamento di detto aggiornamento era differito alla data di cessazione del rapporto.

3. Il ricorso è fondato.

4. Il primo comma dell’art. 32 della legge n. 392 del 1978, nel testo risultante dopo la sostituzione ad opera dell’art. 1, comma 9 sexies, d.l. 7 febbraio 1985, n. 12, conv. in l. 5 aprile 1985, n. 118, dispone che "Le parti possono convenire che il canone di locazione sia aggiornato annualmente su richiesta del locatore per eventuali variazioni del potere di acquisto della lira".

Pertanto, in applicazione della suddetta disposizione:

– il canone può essere aggiornato solo se le parti si siano accordate in tal senso;

– l’aggiornamento deve essere annuale;

– l’aggiornamento deve essere preceduto dalla richiesta del locatore.

5. Da ciò discende che è contraria al disposto dell’art. 32 una clausola che preveda una richiesta preventiva dell’aggiornamento con effetto attributivo di tutte le variazioni istat che interverranno nel corso del rapporto (Cass. 15799/03) ovvero una richiesta successiva riferita ad anni diversi da quello immediatamente precedente, e ciò perché la richiesta si pone come condizione per il sorgere del relativo diritto, con la conseguenza che il locatore può pretendere il canone aggiornato solo dal momento della stessa, senza che sia configurabile un suo diritto od ottenere il pagamento degli arretrati (Cass. 14673/03).

6. Ora poiché la richiesta, da effettuarsi anno per anno, si configura come un onere del locatore, al cui adempimento è legato il suo diritto ad ottenere l’aggiornamento del canone con riferimento al solo anno cui essa è riferibile in base alla legge e cioè quello precedente, ne consegue che una clausola, qual è quella in oggetto, la quale mira ad esonerarlo dal detto onere, facendogli conseguire con un’unica richiesta il diritto a conseguire tutti gli aggiornamenti Istat maturati nel corso del rapporto, si configura come clausola nulla ai sensi dell’art. 79 della legge n. 392 del 1978, in quanto diretta ad attribuirgli un vantaggio in contrasto con le previsioni della medesima legge.

7. In conclusione il ricorso deve essere accolto con la conseguente cassazione della sentenza impugnata.

Il giudice di rinvio, che si designa nella Corte d’appello di Reggio Calabria, deciderà la causa attenendosi ai principi enunciati ai punti 5 e 6 e provvederà anche a regolare le spese del giudizio di Cassazione.

P.Q.M.

La Corte di Cassazione, sezione terza civile, accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia anche per la regolamentazione delle spese del giudizio di Cassazione alla Corte d’appello di Reggio Calabria.

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Corte di Cassazione Civile sez. III 13/1/2005 n. 583; Pres. Vittoria, P.

Redazione

Il prestatore d’opera (nella specie professione sanitaria), che versa in colpa per un’errata scelta tecnica, che all’origine si poneva come di semplice soluzione, non può poi più avvalersi della delimitazione della propria responsabilità per solo dolo o colpa grave, si sensi dell’art. 2236 cod.civ., per gli eventuali problemi tecnico-professionali di speciale difficoltà, in cui sia incorso nel prosieguo dell’espletamento della tecnica operativa errata, con la conseguenza che in tal caso èanche irrilevante la difettosa tenuta della cartella clinica che – ove risulti provata l’idoneità della condotta a provocare il danno alla salute – non vale ad escludere la sussistenza del nesso eziologico tra la colposa condotta del medico, in relazione alla patologia accertata ed il danno subito alla salute (nella specie la Corte Cass. ha confermato la sentenza di merito che aveva ritenuto errata la scelta tecnica ed erronea la valutazione del parto – essendo rimasto accertato attraverso la espletata consulenza tecnica che l’originaria paralisi del neonato era stata conseguenza di un’errata manovra da parte del medico nella fase espulsiva del feto e dell’applicazione della ventosa, con una trazione ed entità di forza incongrua -, pur sottolineando che la fattispecie concreta doveva essere esaminata, più che con riferimento alla negligenza ed imprudenza, sotto il profilo della perizia, comportando l’adozione di una tecnica di parto errata, in relazione alle circostanze concrete ed in relazione ad un caso che non importava problemi tecnici di speciale difficoltà, un difetto di perizia da parte del medico; l’errata scelta iniziale della soluzione operativa che si presentava semplice ha costituito un antecedente dotato in concreto di efficienza causale, scaturente dal comportamento colpevole del prestatore d’opera professionale, anche per l’insorgenza dei problemi tecnici successivi e per l’evento dannoso conclusivo).

Svolgimento del processo

La S.P.A. S., Casa di Cura S. S., proponeva appello avverso la sentenza del tribunale di Napoli depositata il 10.11.1998, con cui essa ed il dr. A. C., ginecologo – ostetrico, venivano condannati al pagamento in favore di P. S. e R. B., quali genitori esercenti la patria potestà sul figlio minore E. S., della somma di Lire 520.000.000, oltre interessi dal 23.4.1987, nonché in favore di P. S. e della B. di Lire 40 milioni ciascuno, oltre spese processuali, convenendo davanti alla Corte di appello di Napoli i predetti coniugi S., in proprio e nella qualità, A. C. e la s.p.a. W. A..
Si costituivano i coniugi S., e la s.p.a. W., che chiedevano il rigetto dell’appello.
Si costituiva il C., che proponeva appello incidentale, chiedendo il rigetto della domanda.
La Corte di appello di Napoli, con sentenza depositata il 23.10.2002, rigettava l’appello principale e quello incidentale.
Riteneva la corte di merito, per la parte che ancora interessa, che dalla consulenza tecnica d’ufficio era emerso che il dr. C. erratamente aveva praticato il parto della B. per via naturale, mentre la macrosomia del feto (4100 grammi), il ritardo nel travaglio (43° settimana) ed il fatto che la B. fosse primipara, avrebbe dovuto indurre il C., ginecologo di fiducia della B., a praticare il parto cesareo; che tanto già costituiva imprudenza nella scelta della via naturale e negligenza nella valutazione dei rischi; che a ciò si associò l’imperizia nell’uso della ventosa, per senso della trazione ed entità della forza, provocando gravi danni irreversibili al nascituro.
Avverso detta sentenza ha proposto ricorso per cassazione A. C., che ha anche presentato memoria.
Resistono con controricorso P. S. e R. B., in proprio e nella qualità, che hanno anche proposto ricorso incidentale.
 
Motivi della decisione

1. Preliminarmente vanno riuniti i ricorsi.
Va poi rigettata l’eccezione di mancata integrazione del contraddittorio nei confronti della S. s.p.a., contro cui non era stato proposto il ricorso per cassazione.
Infatti, l’obbligazione solidale passiva tra i vari convenuti non comporta, sul piano processuale, l’inscindibilità delle cause e non da luogo a litisconsorzio necessario in quanto, avendo il creditore titolo per rivalersi per intero nei confronti di ogni debitore, è sempre possibile la scissione del rapporto processuale, il quale può utilmente svolgersi anche nei confronti di uno solo dei coobbligati.
Conseguentemente, nel caso di giudizio di impugnazione promosso da uno solo dei debitori solidali, la sentenza passa in giudicato nei confronti dei condebitori non impugnanti (Cass. 18/02/2000, n. 1808; Cass. 30/01/1995, n. 1078).
2.1. Con l’unico motivo di ricorso il ricorrente principale lamenta la violazione e falsa applicazione degli artt. 1176, 2043, 2236 e 2697 c.c., nonché l’omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione e l’omesso esame di un punto decisivo della controversia a norma dell’art. 360, n. 3 e 5 c.p.c..
Il ricorrente lamenta che erratamente la sentenza impugnata ha ritenuto imprudente la scelta del parto per via naturale e negligente la valutazione del fattore di rischio, tenuto conto della macrosomia del feto (kg. 4100) e del ritardo di una settimana nel travaglio, per cui doveva effettuarsi il taglio cesareo, ed imperite le manovre di estrazione del feto.
Secondo il ricorrente la corte di merito è incorsa in un error in procedendo, non avendo esaminato i dati risultanti dalla cartella clinica, che possono essere esaminati direttamente da questa Corte; che da tali dati emerge che il dr. C. si trovò di fronte ad un’improvvisa emergenza (la distocia della spalla del feto) non prevedibile da esso ricorrente, come rilevato dai consulenti di parte; che conseguentemente la responsabilità del C. andava valutata a norma dell’art. 2236 c.c. e quindi andava affermata solo in caso di colpa grave o dolo, nella specie inesistenti; che competeva agli attori fornire la prova che l’intervento era di facile soluzione; che, in quella situazione, bisognava provvedere all’immediata estrazione del feto per non provocarne la morte; che il giudice avrebbe dovuto esaminare tutta la documentazione prodotta in atti, che può essere esaminata da questa Corte; che il giudice di merito non aveva preso in esame l’assunto dei consulenti tecnici di parte, secondo cui nella fattispecie il peso non poteva che essere valutato dopo la nascita, mentre dalla cartella clinica non risultava che la partoriente fosse alla 43° settimana di gravidanza, non essendo riportata la data dell’ultima mestruazione; che nella cartella non era riportato il dato relativo ad assunte ecografie della partoriente; che il parto cesareo andava praticato solo allorché il feto superasse i 4500 grammi; che dalla cartella clinica non risultava che il neonato fosse cianotico per asfissia.
2.2. Ritiene questa Corte che, anche a ritenere ammissibile a norma dell’art. 366, n. 3 c.p.c., il ricorso sotto il profilo del requisito dell’esposizione dei fatti di causa, riportata ai limiti dell’insufficienza, il motivo di ricorso è in parte inammissibile ed in parte infondato.
2.3. occorre premettere alcuni principi in tema di responsabilità professionale medica e del relativo onere probatorio.
Secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, da cui non vi è motivo di discostarsi, in tema di obbligazioni inerenti all’esercizio di un’attività professionale l’inadempimento del professionista alla propria obbligazione non può essere desunto, "ipso facto", dal mancato raggiungimento del risultato utile avuto di mira dal cliente, ma deve essere valutato alla stregua dei doveri inerenti lo svolgimento dell’attività professionale e, in particolare, del dovere di diligenza, per il quale trova applicazione, in luogo del tradizionale criterio della diligenza del buon padre di famiglia, il parametro della diligenza professionale fissato dall’art. 1176, comma 2, c.c. – parametro da commisurarsi alla natura dell’attività esercitata.
Pertanto la responsabilità del medico per i danni causati al paziente postula la violazione dei doveri inerenti al suo svolgimento, tra i quali quello della diligenza, che va a sua volta valutato con riguardo alla natura dell’attività e che in rapporto alla professione di medico chirurgo implica scrupolosa attenzione ed adeguata preparazione professionale (Cass. 12.8.1995, n. 8845).
Infatti il medico – chirurgo nell’adempimento delle obbligazioni inerenti alla propria attività professionale è tenuto ad una diligenza che non è solo quella del buon padre di famiglia, come richiesto dall’art. 1176, c. 1°, ma è quella specifica del debitore qualificato, come indicato dall’art. 1176,c. 2°, la quale comporta il rispetto di tutte le regole e degli accorgimenti che nel loro insieme costituiscono la conoscenza della professione medica.
Il richiamo alla diligenza ha, in questi casi, la funzione di ricondurre la responsabilità alla violazione di obblighi specifici derivanti da regole disciplinari precise. In altri termini sta a significare applicazione di regole tecniche all’esecuzione dell’obbligo, e quindi diventa un criterio oggettivo e generale e non soggettivo. Ciò comporta, come è stato rilevato dalla dottrina, che la diligenza assume nella fattispecie un duplice significato: parametro di imputazione del mancato adempimento e criterio di determinazione del contenuto dell’obbligazione.
Nella diligenza è quindi compresa anche la perizia da intendersi come conoscenza ed attuazione delle regole tecniche proprie di una determinata arte o professione.
Comunemente si dice che trattasi di una diligentia in abstracto, ma ciò solo per escludere che trattisi di diligentia quam in suis, e cioè la diligenza che normalmente adotta quel determinato debitore. Per il resto il grado di diligenza, per quanto in termini astratti ed oggettivi, deve essere apprezzato in relazione alle circostanze concrete e tra queste, quanto alla responsabilità professionale del medico, rientrano anche le dotazioni della struttura ospedaliera in cui lo stesso opera.
2.4. A norma dell’art. 2236 c.c., applicabile anche ai medici, qualora la prestazione implichi la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, il prestatore d’opera risponde dei danni solo in caso di dolo o colpa grave.
Va altresì rilevato che la limitazione di responsabilità professionale del medico chirurgo ai soli casi di dolo o colpa grave, ai sensi dell’art. 2236 c.c., attiene esclusivamente alla perizia, per la soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà, con esclusione dell’imprudenza e della negligenza. (Cass. 16/02/2001, n. 2335; Cass. 18.11.1997, n. 11440; Corte Cost. 22.11.1973, n. 166).
Pertanto il professionista risponde anche per colpa lieve quando per omissione di diligenza o di prudenza provochi un danno nell’esecuzione di un intervento operatorio o di una terapia medica.
In altri termini la limitazione della responsabilità del medico alle sole ipotesi di dolo o colpa grave si applica unicamente ai casi che trascendono la preparazione media (Cass. 11.4.1995,n. 4152), ovvero perché la particolare complessità discende dal fatto che il caso non è stato ancora studiato a sufficienza, o non è stato ancora dibattuto con riferimento ai metodi da adottare (Cass. 12.8.1995,n. 8845).
2.5. Quanto alla ripartizione dell’onere probatorio, la giurisprudenza ritiene che incombe al professionista, che invoca il più ristretto grado di colpa di cui all’art. 2236 c.c., provare che la prestazione implicava la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, mentre incombe al paziente danneggiato provare quali siano state le modalità di esecuzione ritenute inidonee (Cass. 4.2.1998,n. 1127; Cass. 3.12.1974, n. 3957).
Invece incombe al paziente l’onere di provare che l’intervento era di facile o routinaria esecuzione ed in tal caso il professionista ha l’onere di provare, al fine di andare esente da responsabilità, che l’insuccesso dell’operazione non è dipeso da un difetto di diligenza propria (Cass. 21/07/2003, n. 11316; Cass. 11/03/2002, n. 3492; Cass. 30.5.1996, n. 5005; Cass. 18.11.1997, n. 11440; Cass. 11.4.1995, n. 4152).
Nel caso di intervento di facile esecuzione, non si verifica un passaggio da obbligazione di mezzi in obbligazione di risultato, che sarebbe difficile dogmaticamente da giustificare a meno di negare la stessa distinzione tra i due tipi di obbligazioni (come pure fa gran parte della recente dottrina), ma opera il principio res ipsa loquitur, ampiamente applicato in materia negli ordinamenti anglosassoni (dove la responsabilità del medico è sempre di natura aquiliana), inteso come "quell’evidenza circostanziale che crea una deduzione di negligenza".
3.1. Nella fattispecie non sussistono le lamentate violazioni di legge, avuto riguardo ai suddetti principi di diritto.
Infatti, avendo il giudice di merito ritenuto in punto di fatto sulla base della c.t.u., che per la macrosomia del feto (pari a 4100 grammi e nota al dr. C., ginecologo di fiducia della partoriente), per essere la partoriente una primipara e per il ritardo nel travaglio (43° settimana), doveva essere praticato un parto cesareo, ha conseguenzialmente concluso che nella fattispecie fu imprudente la scelta della via naturale, negligente la mancata valutazione del rischio ed imperita la manovra di estrazione con l’applicazione della ventosa, per la modalità di forza applicata, con produzione di danni al nascituro.
Ne consegue che nella fattispecie, avendo il giudice di merito ritenuto che il comportamento del sanitario fu negligente ed imprudente, ciò già di per sé sarebbe sufficiente ad integrare la colpa, indipendentemente da ogni questione in merito alla perizia dello stesso.
In ogni caso, anche a voler ritenere più correttamente, pur in assenza di una specifica doglianza su detto inquadramento, che l’errata scelta della tecnica del parto e l’errata valutazione del rischio, impropriamente siano stati inquadrati dal giudice del merito nell’ambito della negligenza ed imprudenza, mentre, attenendo a scelte tecniche – professionali, dovevano essere esaminate anche esse sotto il profilo della perizia del medico, egualmente nella fattispecie risulta infondata la censura di errata applicazione degli artt. 1176 e 2236 c.c..
3.2. Infatti il giudice di merito, fondandosi sulla consulenza tecnica d’ufficio, ha ritenuto che la concomitanza delle tre condizioni suddette (macrosomia del feto, ritardo di una settimana nella nascita e primogenitura) "comportava secondo la letteratura corrente ed oggi possiamo dire di comune conoscenza, che doveva essere praticato un taglio estrattivo".
Proprio il riferimento addirittura alla comune conoscenza, effettuato dalla sentenza impugnata, comporta che la scelta operativa, che il sanitario avrebbe dovuto effettuare, aveva carattere di estrema semplicità o routinario.
L’aver adottato il sanitario una tecnica di parto errata, in relazione alle circostanze concrete, comporta un difetto di perizia, in relazione ad un caso che non importava la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, con la conseguenza che in merito a detta scelta imperita non si pone un problema di responsabilità solo per dolo o colpa grave a norma dell’art. 2236 c.c..
Ritenuta la colpa iniziale del sanitario nella scelta della tecnica operativa, non ha più rilevanza l’assunto del ricorrente, secondo cui la distocia della spalla e la paralisi del plesso brachiale, con la conseguente necessità di applicazione della ventosa, furono eventi imprevedibili, implicanti problemi tecnici di speciale difficoltà.
3.3. Infatti, a parte ogni considerazione sul punto se, in presenza di macrosomia del feto e ritardo di una settimana nel parto, possano ritenersi imprevedibili i suddetti eventi per un ostetrico e se gli stessi implichino problemi di particolare difficoltà, sotto il solo profilo di principio di diritto va rilevato che il prestatore d’opera (nella specie professionale sanitaria), che versa in colpa per un’errata scelta tecnica, che all’origine si poneva come di semplice soluzione, non può poi più avvalersi della delimitazione della propria responsabilità per solo dolo o colpa grave, ai sensi dell’art. 2236 c.c., Per gli eventuali problemi tecnico – professionali di speciale difficoltà, in cui sia incorso nel prosieguo dell’espletamento della tecnica operativa errata.
Infatti all’origine della sequenza causale, che ha dato luogo al danno, si pone proprio l’errata scelta della soluzione operativa (che pure era semplice da effettuare), ed i problemi tecnici di speciale difficoltà insorti trovano essi stessi causa in quella scelta iniziale errata. In questo caso il prestatore d’opera professionale ha posto in essere un antecedente dotato in concreto di efficienza causale, scaturente dal suo comportamento colpevole, anche per l’insorgenza di tali problemi tecnici successivi e per l’evento dannoso conclusivo.
3.4. Né può farsi una questione di prevedibilità o meno di detti problemi tecnici di difficile soluzione, successivamente insorti: ciò è possibile solo se il sanitario non sia stato imperito (e quindi in colpa) nel momento della scelta dell’opzione operativa, essendovene più di una e tutte egualmente valide secondo i protocolli correnti.
Se, invece, l’opzione adottata è errata già all’origine, e quindi il medico è già in colpa per tale scelta, che non era di difficile soluzione e quindi sfuggiva alla limitazione di responsabilità ex art. 2236 c.c., a lui è imputabile, senza la delimitazione alla sola colpa grave o dolo, la mancata soluzione dei problemi tecnici di speciale difficoltà, insorti proprio per l’adozione di tale tecnica errata, indipendentemente dalla prevedibilità degli stessi, in quanto la colpa iniziale connota tutta l’attività successiva, ed i problemi tecnici, cui ha dato causa detta scelta imperita del professionista, costituiscono rischio, che rimane a suo carico.
Si verifica, in buona sostanza, quanto previsto in tema di risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta di un contratto, che non può essere invocata dalla parte che sia già inadempiente (anche se non in mora) al momento in cui sarebbero sorte le cause dell’onerosità della sua prestazione (Cass. 31/10/1989, n. 4554; Cass. n. 5785 del 1985; Cass. 10/03/1987, n. 2468; Cass. 17/02/1983, n. 1219; Cass. n. 6510 /1980).
3.5. Nella fattispecie, quindi, per sfuggire a detta responsabilità, il C. avrebbe dovuto assumere e provare che la distocia della spalla, la paralisi del plesso brachiale e gli altri danni al nascituro da applicazione della ventosa, si sarebbero egualmente verificati anche con l’esatta scelta del parto cesareo e cioè che essi non erano conseguenza della errata opzione operativa.
Ne consegue che la sentenza impugnata non è incorsa in alcuna violazione o falsa applicazione delle norme di diritto indicate.
4.1. Quanto alle altre censure, attinenti tutte al vizio di motivazione, va anzitutto osservato che esse, stante la suddetta impostazione giuridica della questione, perdono gran parte del carattere di decisività.
In ogni caso va osservato che, contrariamente a quanto ritenuto dal ricorrente, l’omesso esame di documenti non dà luogo ad un error in procedendo del giudice, ma si risolve in un vizio di motivazione, censurabile solo se esso concerne un punto decisivo della controversia, ossia se l’esame del documento avrebbe determinato una decisione diversa da quella adottata (Cass. 28/11/2001, n. 15113).
Ciò comporta che da una parte il giudice non può passare direttamente all’esame dell’incarto processuale e dall’altra che il motivo di censura per essere ammissibile e non generico, deve rispettare il principio di autosufficienza del ricorso. Qualora, con il ricorso per Cassazione, venga dedotta l’omessa od insufficiente motivazione della sentenza impugnata per l’asserita mancata valutazione di risultanze processuali (un documento, deposizioni testimoniali, dichiarazioni di parti, accertamenti del c.t., ecc.), è necessario, al fine di consentire al giudice di legittimità il controllo della decisività della risultanza non valutata (o insufficientemente valutata), che il ricorrente precisi – ove occorra, mediante integrale trascrizione della medesima nel ricorso – la risultanza che egli asserisce decisiva e non valutata o insufficientemente valutata, dato che, per il principio di autosufficienza del ricorso per Cassazione, il controllo deve essere consentito alla corte di cassazione sulla base delle deduzioni contenute nell’atto, alle cui lacune non è possibile sopperire con indagini integrative (Cass. 24.3.2003, n. 3158; Cass. 25.8.2003, n. 12444; Cass. 1 febbraio 1995, n. 1161).
Ne consegue che il motivo di ricorso è inammissibile nella parte in cui ritiene che non siano stati valutati i documenti prodotti, e segnatamente la cartella clinica, senza riportare nel ricorso quale sarebbe il contenuto di detta cartella clinica e dei documenti non esaminati, ma richiedendone l’esame diretto da parte di questa Corte.
4.2. Quanto alla doglianza secondo cui il giudice di appello non avrebbe tenuto conto delle censure mosse alla consulenza tecnica d’ufficio ad opera dei consulenti di parte. e segnatamente ai rilievi che nella cartella clinica non era riportato alcun riferimento ad assunte ecografie della gestante – partoriente, né alla data dell’ultimo ciclo mestruale né ad assunti dati cianotici del neonato, va, anzitutto, osservato che le censure non sono decisive, in quanto relativamente alle ecografie della gestante – partoriente o al raggiungimento della 43° settimana di gestazione, o allo stato cianotico (o meno) del neonato, la censura si limita a sostenere che detti dati non risultano dalla cartella clinica, ma non che essi sono falsi, perché in contrasto con quanto riportato specificamente sui punti nella cartella.
Peraltro, poiché la cartella clinica relativamente ad una partoriente deve contenere detti dati, la mancanza degli stessi si risolvono in omissione imputabile al medico nella redazione della cartella clinica.
4.3. Sennonché in tema di responsabilità professionale del medico – chirurgo, la difettosa tenuta della cartella clinica naturalmente non vale ad escludere la sussistenza del nesso eziologico tra la colposa condotta dei medici in relazione alla patologia accertata ed il danno subito alla salute, ove risulti provata l’idoneità di tale condotta a provocarla, ma consente anzi il ricorso alle presunzioni, come avviene in ogni caso in cui la prova non possa essere data per un comportamento ascrivibile alla stessa parte contro la quale il fatto da provare avrebbe potuto essere invocato, nel quadro dei principi in ordine alla distribuzione dell’onere della prova ed al rilievo che assume a tal fine la "vicinanza alla prova", e cioè la effettiva possibilità per l’una o per l’altra parte di offrirla (Cass. 21/07/2003, n. 11316; Cass. 12/05/2003, n. 7201).
4.4. Va inoltre rilevato che la sentenza di appello ha ritenuto che l’originaria paralisi del neonato fu conseguenza di un’errata manovra da parte del medico nella fase espulsiva del feto e dell’applicazione della ventosa, con una trazione ed entità di forza incongrua, basandosi sulle risultanze della consulenza. Sotto questo profilo tale sentenza si presenta come confermativa di quella di primo grado che aveva osservato, come risulta dal controricorso, che tutti gli elementi coincidevano nell’indicare il trauma meccanico subito durante il parto come causa del grave danno fisico del neonato, e segnatamente la lacerazione di tutte le radici da C5 a D1, risultando tutti i requisiti necessari per la determinazione del nesso causale: criterio cronologico, topografico, efficienza qualitativa e quantitativa, con esclusione di altre cause.
Ne consegue che, sia pure con motivazione sintetica, ma immune da vizi logici rilevabili in questa sede di legittimità, risulta disatteso dal giudice di merito il nucleo centrale dei rilievi critici mossi dalla consulenza di parte.
4.5. Quanto alla censura di mancata ammissione dei mezzi istruttori richiesti, egualmente il ricorso è inammissibile, per genericità, sotto il profilo sempre della mancanza di autosufficienza del ricorso, non essendo stato riportato il contenuto di detti mezzi istruttori, e, quanto alla richiesta di rinnovo della consulenza, i quesiti che si intendevano proporre al c.t.u. (Cass. 16/02/2004, n. 2953).
5. Passando all’esame del ricorso incidentale, preliminarmente all’esame del motivo, attinente alla liquidazione delle spese processuali di secondo grado, ne va dichiarata l’inammissibilità per mancata esposizione dei fatti di causa, a norma del combinato disposto degli artt. 371, c. 3, e 366, c. 1° n. 3, c.p.c..
Infatti il controricorso, avendo la sola funzione di resistere all’impugnazione altrui non richiede a pena di inammissibilità l’esposizione sommaria dei fatti di causa, ben potendo richiamarsi ai fatti esposti nella sentenza impugnata ovvero nel ricorso principale (Cass. 21.2.1996, n. 1341; Cass. 9.9.1997, n. 8746).
Ove tuttavia detto controricorso contenga anche un ricorso incidentale, per l’ammissibilità di quest’ultimo, data la sua autonomia rispetto al ricorso principale, deve sussistere l’esposizione sommaria dei fatti di causa ed è pertanto inammissibile il ricorso incidentale (e non il controricorso) tutte le volte in cui si limiti ad un mero rinvio all’esposizione del fatto contenuta. nel ricorso principale, potendo il requisito di cui all’art. 366 c. 1, n. 3 c.p.c, ritenersi sussistente, solo quando dal contesto dell’atto di impugnazione si rinvengono gli elementi indispensabili per una precisa cognizione dell’origine e dell’oggetto della controversia, dello svolgimento del processo e delle posizioni assunte dalle parti, senza necessità di ricorso ad altre fonti (Cass. S.U. 13.2.1998, n. 1513).
Nella fattispecie neppure dal contenuto del controricorso emergono tutti questi elementi suddetti relativi allo svolgimento dei fatti di causa.
6. In definitiva va rigettato il ricorso principale e dichiarato inammissibile l’incidentale.
Esistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

Riunisce i ricorsi; rigetta il ricorso principale e dichiara inammissibile l’incidentale. Compensa tra le parti le spese del giudizio di Cassazione.

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Corte di Cassazione Civile sez. III 1/12/2004 n. 22592

Redazione

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con citazione notificata il 17 agosto 1995, ****************** conveniva, davanti al pretore di Tolmezzo, il Comune di Tolmezzo, chiedendo il risarcimento del danno subito in seguito alla caduta dalla bicicletta, avvenuta alle ore 14 del 31 marzo 1995 in via Tarvisio, nel centro cittadino, occasionata dall’urto del telaio contro un paletto in ferro sporgente dal manto stradale per circa un metro, a suo dire costituente insidia, sia perché inclinato, sia perché avente colorazione simile a quella dell’asfalto.
Il Comune resisteva alla domanda.
Il Pretore rigettava la domanda sul rilievo che il paletto era posizionato su un’area della quale il Comune non aveva né la proprietà né la custodia.
Proponeva appello il **********.
Si costituiva il Comune e chiedeva il rigetto dell’appello.
Il Tribunale di Tolmezzo, con sentenza depositata il 20 novembre 2000, rigettava l’appello.
Riteneva il Tribunale che la zona in questione era oggettivamente assoggettata al pubblico transito, asfaltata per tutta la sua ampiezza;
che nella fattispecie non era invocabile la presunzione di responsabilità di cui all’art. 2051 c.c., perché, attesa l’estensione delle strade comunali del Comune di Tolmezzo, era impossibile l’esercizio di un continuo ed efficace controllo;
che conseguentemente in astratto una responsabilità poteva ravvisarsi a carico del convenuto solo se fosse esistita un’ipotesi di insidia o trabocchetto stradale;
che tanto non sussisteva in concreto, in quanto il paletto era ben individuabile, essendo sporgente dal terreno per un metro ed essendo bene visibile alle ore 14 del 31 marzo 2004.
Avverso questa sentenza ha proposto ricorso per cassazione l’attore.
Resiste con controricorso il Comune di Tolmezzo, che ha anche presentato ricorso incidentale condizionato e memoria.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Preliminarmente vanno riuniti i ricorsi a norma dell’art. 335 c.p.c.
Con il primo motivo di ricorso il ricorrente principale lamenta la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 2051 c.c., in relazione agli artt. 5 r.d. n. 2506/1923 e 14-21 del d.lgs. n. 285/1992, nonché mancata o contraddittoria motivazione in ordine alla sua applicazione al caso di specie, confondendo i concetti di responsabilità presunta o oggettiva con quella formatasi nel diritto vivente in ordine alla responsabilità per insidia stradale e collegata al regime generale di responsabilità fissato dall’art. 2043 c.c.
Lamenta il ricorrente che il tribunale, pur avendo ritenuto astrattamente applicabile nella fattispecie la responsabilità di cui all’art. 2051 c.c., ha poi temperato la stessa con quella di cui all’art. 2043 c.c. in tema di insidia stradale; che erratamente il tribunale aveva escluso la responsabilità del comune ai sensi dell’art. 2051 c.c., sulla base delle dimensioni del territorio comunale.

2. Con il secondo motivo di ricorso il ricorrente lamenta la violazione dell’art. 2043 c.c., in relazione all’art. 1227, comma 1, c.c., dell’art. 5 r.d. n. 2506/1923 e degli artt. 14-20-21 del d.lgs. n. 285/1992, nonché il vizio motivazionale in ordine alla natura insidiosa dei paletti conficcati nel manto stradale e della rilevanza di eventuale colpa del danneggiato.
Ritiene il ricorrente che la sentenza impugnata ha erratamente applicato i principi in tema di insidia stradale, ritenendo che il paletto fosse avvistabile da esso attore, e quindi ritenendo che sussistesse la colpa del danneggiato a norma dell’art. 1227 c.c.; che non era possibile avvistare il paletto di ferro, se non previa ispezione della sede stradale, mentre l’utente percorreva la strada, confidando nella normalità del fondo.

3.1. Ritiene questa Corte che i due motivi di ricorso, essendo strettamente connessi, vadano esaminati congiuntamente.
Essi sono infondati e vanno rigettati.
Osserva questa Corte che esistono due orientamenti giurisprudenziali in merito alla responsabilità della P.A. per i danni subiti dall’utente conseguenti ad omessa od insufficiente manutenzione di strade pubbliche.
Secondo l’orientamento predominante questa tutela è esclusivamente quella predisposta dall’art. 2043 c.c.
Si osserva, infatti, che la P.A. incontra nell’esercizio del suo potere discrezionale anche nella vigilanza e controllo dei beni di natura demaniale, limiti derivanti dalle norme di legge o di regolamento, nonché dalle norme tecniche e da quelle di comune prudenza e diligenza, ed in particolare dalla norma primaria e fondamentale del neminem laedere (art. 2043 c.c.), in applicazione della quale essa è tenuta a far sì che il bene demaniale non presenti per l’utente una situazione di pericolo occulto, cioè non visibile e non prevedibile, che dia luogo al c.d. trabocchetto o insidia stradale.
Sussiste l’insidia, fondamento della responsabilità risarcitoria ex art. 2043 c.c., della P.A. per danni riportati dall’utente stradale, allorché essa non sia visibile o almeno prevedibile (Cass. 22 aprile 1999, n. 3991; Cass. 28 luglio 1997, n. 7062; Cass. 20 agosto 1997, n. 7742; Cass. 16 giugno 1998, n. 5989 e molte altre).
3.2. Un orientamento minoritario, invece, riconduce la responsabilità della P.A., proprietaria di una strada pubblica, per danni subiti dall’utente di detta strada, alla disciplina di cui all’art. 2051 c.c., assumendo che la P.A., quale custode di detta strada, per escludere la responsabilità che su di essa fa capo a norma dell’art. 2051 c.c. deve provare che il danno si è verificato per caso fortuito, non ravvisabile come conseguenza della mancanza di prova da parte del danneggiato dell’esistenza dell’insidia, che questi, invece, non deve provare, così come non ha l’onere di provare la condotta commissiva o omissiva del custode, essendo sufficiente che provi l’evento danno ed il nesso di causalità con la cosa (Cass. 22 aprile 1998, n. 4070; Cass. 20 novembre 1998, n. 11749; Cass. 21 maggio 1996, n. 4673).

4.1. Ritiene questa Corte di dover condividere il primo orientamento.
Con riferimento all’orientamento favorevole alla riconducibilità di tale responsabilità nell’alveo dell’art. 2043 c.c. appare opportuno richiamare, sia pure per sommi capi, il percorso tracciato dalla giurisprudenza che nei primi anni del 1900 iniziò ad affermare il principio della responsabilità della P.A. conseguente alla violazione colposa delle regole di prudenza e di esperienza nell’ambito della attività amministrativa, fissando il limite oltre il quale la discrezionalità (e la correlata insindacabilità del suo comportamento da parte dell’autorità giudiziaria) doveva arrestarsi, e sostenendo la rilevanza sul piano civilistico della inosservanza delle regole di prudenza, perizia e diligenza anche con riguardo alla specifica materia della manutenzione stradale.
In tale contesto la giurisprudenza in un primo tempo elaborò la figura della insidia o trabocchetto quale elemento sintomatico della attività colposa dell’amministrazione, ricorrente allorché la strada nascondeva una insidia non evitabile dall’utente con l’ordinaria diligenza; successivamente, peraltro, tale nozione divenne un indice tassativo ed ineludibile della responsabilità della P.A., e l’onere probatorio in ordine alla sua sussistenza ricadeva a carico del danneggiato.
Tale orientamento costituisce sostanzialmente ancor oggi un elemento fondamentale per l’affermazione della responsabilità della P.A. ex art. 2043 c.c. con riferimento ai danni prodotti da omessa o insufficiente manutenzione di strade pubbliche, ricondotta infatti all’inosservanza del principio del "neminem laedere", ma sempre a condizione che venga provata l’esistenza di una situazione insidiosa caratterizzata dalla non visibilità e dalla non prevedibilità del pericolo.
4.2. La problematica in esame è stata esaminata dalla Corte costituzionale (10 maggio 1999, n. 156) a seguito di una ordinanza del Giudice di Pace di Genova che, investito della risoluzione di una controversia promossa da un privato contro il Comune di Genova per i danni subiti a causa di una caduta da un motociclo prodotta dalla presenza, astrattamente percepibile in anticipo ma non segnalata, di terriccio su una strada comunale, aveva sollevato la questione di legittimità costituzionale degli artt. 2043, 2051 e 1227, primo comma, c.c. in rapporto agli artt. 3, 24 e 97 Cost.
La Corte costituzionale, nel ritenere non fondata la questione, richiamato il principio di autoresponsabilità a carico degli utenti "gravati di un onere di particolare attenzione nell’esercizio dell’uso ordinario diretto del bene demaniale per salvaguardare appunto la propria incolumità", ha tra l’altro considerato la nozione di insidia "come una sorta di figura sintomatica di colpa, elaborata dalla esperienza giurisprudenziale, mediante ben sperimentate tecniche di giudizio, in base ad una valutazione di normalità, con il preciso fine di meglio distribuire tra le parti l’onere probatorio, secondo un criterio di semplificazione analitica della fattispecie generatrice della responsabilità in esame" (sull’infondatezza della sollevata questione di incostituzionalità, vedasi anche Cass. S.U. n. 10893/2001).
4.3. Non può, invece, condividersi l’orientamento, sostenuto dal ricorrente principale, secondo cui la responsabilità della P.A., nella fattispecie, sarebbe regolata dall’art. 2051 c.c. Infatti, in conformità ad una giurisprudenza consolidata di questa Corte Suprema, deve ribadirsi che la presunzione di responsabilità per danni cagionati dalla cosa in custodia, di cui all’art. 2051 c.c., non si applica agli enti pubblici, ogni qual volta il bene, sia esso demaniale o patrimoniale, per le sue caratteristiche (estensione e modalità di uso) è oggetto di una utilizzazione generale e diretta da parte di terzi che limita in concreto la possibilità di custodia e vigilanza sulla cosa (tra le tantissime, ad esempio, 15 gennaio 1996, n. 265, nonché Cass. 21 gennaio 1987 n. 526, Cass. 4 aprile 1985, n. 2319, Cass. 20 marzo 1982, n. 1817, Cass. 20 gennaio 1982, n. 943).
L’art. 2051 c.c., in tema di presunzione di responsabilità per il danno cagionato dalle cose che si hanno in custodia in realtà trova applicazione nei confronti della pubblica amministrazione, con riguardo ai beni demaniali, esclusivamente qualora tali beni non siano oggetto di un uso generale e diretto da parte dei terzi, ma vengano utilizzati dall’amministrazione medesima in situazione tale da rendere possibile un concreto controllo ed una vigilanza idonea ad impedire l’insorgenza di cause di pericolo (Cass. 30 ottobre 1984, n. 5567), ovvero, ancora, qualora trattisi di beni demaniali o patrimoniali che per la loro limitata estensione territoriale consentano una adeguata attività di vigilanza sulle stesse (Cass. 7 gennaio 1982, n. 58).
4.4. ******** essendo che nella specie l’incidente si è verificato su una strada del Comune di Tolmezzo, il giudice d’appello, con valutazione fattuale rientrante nei suoi esclusivi poteri, ha ritenuto che date le dimensioni del territorio comunale non era possibile una forma di controllo sulle strade comunali, nei termini in cui essa grava sul custode della cosa, per cui, sulla base di questa premessa fattuale, ha correttamente ritenuto che la questione andasse decisa esclusivamente sotto il profilo della disciplina di cui all’art. 2043 c.c., escludendo che potesse inquadrarsi in quella di cui all’art. 2051 c.c.
Avendo poi il giudice d’appello accertato in fatto, con motivazione né insufficiente né contraddittoria, ed in ogni caso immune da censure rilevabili in questa sede di sindacato di legittimità, che nella fattispecie non ricorrevano gli estremi dell’insidia stradale, poiché il paletto era di notevoli dimensioni in quanto uscente per circa un metro da terra, avvistabile ed evitabile, in considerazioni delle sue dimensioni, del colore di intensità diversa e non confondibile con l’asfalto, correttamente ha rigettato la domanda anche sotto il profilo dell’art. 2043 c.c.

5. Il rigetto del ricorso principale comporta che vada dichiarato assorbito il ricorso incidentale condizionato.
Esistono giusti motivi per dichiarare interamente compensate tra le parti le spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

Riunisce i ricorsi. Rigetta il ricorso principale e dichiara assorbito il ricorso incidentale condizionato.
Compensa per intero tra le parti le spese del giudizio di cassazione.

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Corte di Cassazione Civile sez. I 9/11/2004 n. 21360

Redazione

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

………………… proponeva opposizione dinanzi al Giudice di pace di Foligno avvero l’ordinanza-ingiunzione del Prefetto di Perugia in data 5 novembre 2000 con la quale gli era stato intimato il pagamento della sanzione amministrativa di lire 1.221.600 per violazione dei limiti di velocità, come da verbale della polizia stradale di Perugia dell’1 settembre 2000, deducendo l’insussistenza del fatto contestato e l’inadeguatezza dell’apparecchio misuratore telelaser utilizzato.
Con sentenza del 15-19 giugno 2001 il Giudice di pace rigettava l’opposizione, osservando che le deduzioni del ricorrente circa l’inaffidabilità dell’apparecchio misuratore non apparivano sorrette da alcun elemento di riscontro e che il puntamento a mezzo di tale strumento della vettura da lui condotta risultava fino a querela di falso dal verbale di contestazione.
Avverso tale sentenza ha proposto ricorso per cassazione il ………. deducendo due motivi. Resiste con controricorso il Prefetto di Perugia.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo di ricorso, denunciando violazione e falsa applicazione dell’art. 142, comma 6, del d.lgs. 285/1992 e dell’art. 345, comma 1, del d.P.R. 495/1992, si deduce che il tipo di apparecchio utilizzato, telelaser Lti 20-20, è assolutamente inadeguato a fornire la prova certa del fatto contestato, in quanto stabilisce la velocità di marcia del veicolo investito dal suo raggio, ma non è in grado di identificare, per l’assenza di rilevatori fotografici, l’autovettura della quale misura la velocità, e pertanto è da ritenere non conforme alla disposizione regolamentare richiamata, che postula che la velocità di un determinato veicolo sia fissata in modo chiaro ed accertabile. Si prospetta quindi l’illegittimità del decreto ministeriale di omologazione di tale strumento e se ne sollecita la disapplicazione.
Con il secondo motivo, denunciando omissione, insufficienza e contraddittorietà di motivazione, si deduce che la sentenza impugnata ha omesso di prendere in esame il motivo di opposizione con il quale si era dedotto che la velocità contestata non era compatibile con le capacità tecniche del mezzo condotto dal ………… ed ha fornito una motivazione del tutto carente nel disattendere le argomentazioni dirette a dimostrare l’errore commesso nel riferire quella velocità a detto veicolo.
I due motivi di ricorso, da esaminare congiuntamente per la loro connessione logica, sono infondati.
Questa Suprema Corte ha già avuto occasione di affermare nella recente sentenza 5873/2004 (in relazione a violazione commessa, come quella di specie, precedentemente all’entrata in vigore della l. 168/2002, di conversione del d.l. 121/2002) che ai fini dell’applicazione di sanzioni amministrative per eccesso di velocità deve ritenersi legittima la misurazione effettuata mediante apparecchio telelaser omologato, secondo il disposto dell’art. 142, comma 6, del c.d.s.
Come si è rilevato in detta decisione, la norma primaria fissa il principio che le risultanze di apparecchiature debitamente omologate costituiscono fonti di prova per la determinazione dell’osservanza dei limiti di velocità, mentre la disposizione regolamentare di cui all’art. 345, cui la prima fa rinvio (conformemente alla norma generale di rinvio di cui all’art. 45, n. 6), richiede che le apparecchiature elettroniche di controllo della velocità, per poter essere omologate, siano tali da fissare la velocità del veicolo in un determinato momento in modo chiaro ed accertabile, siano inoltre gestite direttamente dagli organi di polizia stradale di cui all’art. 12 del c.d.s. e siano nella disponibilità di detti organi. Né l’una né l’altra di tali disposizioni richiede pertanto che esse siano munite di dispositivi che forniscano una documentazione fotografica dell’accertamento dell’infrazione, così da identificare in via automatica e senza l’intervento dell’uomo il veicolo cui l’accertamento stesso si riferisce.
Il tenore della norma regolamentare, che rapporta direttamente l’esigenza di modalità chiare ed accertabili al dato della velocità, rende invece evidente che i requisiti necessari per l’omologazione dell’apparecchiatura attengono alla sua capacità di rilevazione, in termini di certezza e verificabilità, della velocità del veicolo sottoposto a controllo, mentre resta affidato alla diretta percezione degli agenti, così come generalmente avviene nell’accertamento delle violazioni del c.d.s., il compito di riferire la velocità apparsa sul display e successivamente riprodotta nell’apposito tagliando ad un determinato mezzo.
Né potrebbe in contrario ritenersi che detto art. 345, nel prescrivere che l’accertamento avvenga tutelando la riservatezza dell’utente, postuli l’indispensabilità della documentazione fotografica: ed invero dalla prescrizione posta a garanzia della privacy, certamente riferibile alle situazioni in cui la violazione abbia un riscontro fotografico, non appare consentito desumere, nel quadro normativo di riferimento sopra delineato, che l’unica modalità di rilevazione consentita sia quella fornita dalla documentazione visiva dell’infrazione.
È infine appena il caso di ricordare che nel giudizio di opposizione ad ordinanza-ingiunzione il verbale di accertamento fa piena prova, fino a querela di falso, dei fatti attestati dal pubblico ufficiale come avvenuti in sua presenza, descritti senza margini di apprezzamento, o da lui compiuti, nonché della provenienza del verbale stesso dal pubblico ufficiale, in forza dell’efficacia probatoria privilegiata dell’atto pubblico, ai sensi dell’art. 2700 c.c., mentre sono prive di efficacia probatoria le valutazioni soggettive del verbalizzante. Ne consegue che l’accertamento della violazione delle norme relative alla velocità deve ritenersi provato sulla base della verbalizzazione dei rilievi delle apparecchiatura omologate, facendo peraltro prova il verbale sino a querela di falso dell’effettuazione dei rilievi stessi, mentre le risultanze di questi costituiscono fonti di prova suscettibile di prova contraria, che può essere fornita dall’opponente con la dimostrazione del difetto di funzionamento del dispositivo, sulla base di concrete circostanze di fatto (v. sul punto Cass., 12324/1999; 8469/1998; 7667/1997).
In applicazione di tali principi appare evidente l’infondatezza dei motivi di censura sopra sintetizzati, in quanto diretti a prospettare la radicale inidoneità dello strumento utilizzato ovvero, sotto altro profilo, a contrastare l’efficacia probatoria delle attestazioni contenute nel verbale degli agenti operanti.
Al rigetto del ricorso segue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese di questo giudizio di cassazione, nella misura liquidata in dispositivo.

P.Q.M.

La Corte di cassazione rigetta il ricorso. Condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali, liquidate in euro 400 per onorario, oltre le spese prenotate a debito, nonché le spese generali e gli accessori come per legge.

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Corte di Cassazione Civile sez. I 7/10/2004 n. 19995

Redazione

L’ordinanza sindacale che, emanataex art. 5 c.d.s., impartisca prescrizioni voltead evitare “turbativa alla circolazionestradale mediante fermata o arresto anchetemporaneo del veicolo”, tenuto conto dell’afflussoin alcune zone della città di conducentidi veicoli richiamati dalla presenzadi prostitute, deve essere resa nota al pubblicomediante i prescritti segnali, a nullarilevando che la reale finalità sottesa all’emissionedel provvedimento sia propriamente quella di creare difficoltà all’eserciziodel meretricio.

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Corte di Cassazione Civile sez. I 7/11/2003 n. 16713; Pres. Olla, Est. Genovese

Redazione

Nell’ennesimo giudizio di legittimità per gli accertamenti effettuati con l’autovelox, viene ribadito l’oramai consolidato indirizzo che la mancata contestazione immediata, qualora l’organo accertatore abbia dato atto a verbale dei motivi che hanno reso impossibile procedere a contestazione immediata e tali motivi configurino una delle ipotesi previste dall’articolo 384, lettera e), del regolamento di esecuzione del Codice della strada, non consente al giudice di prospettare la necessità di utilizzare apparecchi più adeguati o una diversa organizzazione del servizio, risolvendosi tali valutazioni in una inammissibile ingerenza nel modus operandi della Pubblica amministrazione.

(omissis)

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. L’avvocato R.F. proponeva opposizione avverso l’ordinanza ingiunzione del Prefetto di Campobasso, del 15 maggio 2000, con la quale gli veniva ingiunto il pagamento della somma corrispondente alla sanzione inflittagli per la violazione dell’articolo 142, comma 8, Codice della strada, commessa il 27 agosto 1999, in località Bivio di Larino.

Con l’opposizione, il predetto si lamentava della mancata contestazione immediata della violazione, dell’esistenza di vizi procedurali e di un errore strumentale.

2. Il Giudice di Pace di Larino, con sentenza del 2 dicembre 2000, rigettava l’opposizione, negando l’esistenza dei lamentati vizi e sostenendo che le ragioni della mancata contestazione immediata della violazione erano state adeguatamente motivate.

3. Contro tale pronuncia ricorre per Cassazione l’avvocato R.F., facendo valere tre motivi di impugnazione, contro cui non ha esplicato difese la Prefettura di Larino.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo di ricorse (con il quale lamenta violazione e falsa applicazione degli artt. 200 e 201 Codice della strada, si sensi dell’articolo 360, n. 3, Cpc) il ricorrente deduce l’erroneità e l’illegittimità della sentenza impugnata perché non avrebbe rilevato i vizi afferenti all’ordinanza ingiunzione, sia per la mancata contestazione immediata della violazione amministrativa, sia per la sostanziale mancanza di motivazione in ordine a tale omessa contestazione (il tipo di autovelox, modello 104 C-2, permetterebbe di riscontrare, anche a distanza, mediante trasmettitore radio e ricezione su monitor, l’avvenuta violazione; mentre la prassi ormai instauratasi sarebbe quella di lasciare i misuratori senza presidio e notificare le violazioni rilevate a mezzo foto).

2. Con il secondo motivo di ricorso (con il quale lamenta omessa, insufficiente e illogica motivazione, ai sensi dell’articolo 360, n. 5, Cpc) il ricorrente deduce che il giudice di prime cure non avrebbe dato risposta alle sue richieste, poste con il secondo motivo di opposizione, relative alla domanda istruttoria di esibizione della documentazione relativa ai controlli periodici sulla funzionalità della macchina (la ditta Costruttrice raccomanda un controllo annuale a tutela del corretto funzionamento), e alle modalità di sviluppo della documentazione fotografica e alla sua documentazione.

3. Con il terzo motivo di ricorso (con il quale lamenta omessa motivazione, ai sensi dell’articolo 360, comma 1, n. 3, Cpc) il ricorrente deduce la mancata considerazione relativa all’errore strumentale commesso per la mancata presenza di un punto di riferimento fisso.

4. Il ricorso è infondato e deve essere rigettato.

4.1. Il primo motivo di impugnazione è in parte infondato e in parte inammissibile. Con riferimento alla prima parte della doglianza, infatti, questa Corte ha ormai costantemente affermato che la mancata contestazione immediata qualora l’organo accertatore abbia dato atto a verbale dei motivi che hanno reso impossibile procedere a contestazione immediata e tali motivi configurino una delle ipotesi previste dall’articolo 384, lettera e), del regolamento di esecuzione del Codice della strada, non è consentito al giudice un apprezzamento al riguardo, o con l’indicazione della necessità di utilizzare apparecchi più adeguati o con la prospettazione di una diversa organizzazione del servizio, risolvendosi tali valutazioni in una inammissibile ingerenza nel modus operandi della Pubblica amministrazione, in linea di principio non sindacabile dal giudice ordinario (da ultima, Cassazione 4048/02).
Ora, nella specie, una motivazione era comunque contenuta nel verbale, come la sentenza impugnata ha rilevato, svolgendo al riguardo una adeguata motivazione, non specificamente censurata in questa sede.
Con la seconda parte della censura si vuole – e la doglianza è inammissibile – sindacare la motivazione del provvedimento relativo alla mancata contestazione immediata del verbale, con l’evidenziare l’esistenza di una prassi propria degli organi di polizia, caratterizzata dal rilievo delle infrazioni a mezzo dei misuratori autovelox messi in funzione e poi lasciati privi della presenza degli agenti. Ma tale deprecabile condotta (che ove esistente sarebbe sicuramente illegittima perché in contrasto con la previsione dell’articolo 345 comma 4 secondo il quale l’accertamento delle violazioni ai limiti di velocità deve essere eseguito attraverso la "gestione diretta" delle apparecchiature da parte degli organi di polizia) nulla ha a che vedere con il caso esaminato, non essendovi stata alcuna contestazione specifica al riguardo, nel giudizio di merito e non potendo la stessa essere svolta, senza la querela di falso del verbale che attesti il suo contrario, in questa sede.

4.2. Il secondo motivo di impugnazione è altrettanto infondato, in ambedue le prospettazioni in cui esso si scinde. Con riguardo alla prima, secondo la quale il giudice di prime cure non avrebbe dato risposta alle sue richieste istruttorie (e ciò impone al Collegio la lettura del fascicolo d’ufficio, trattandosi di denuncia di error in procedendo), va chiarito che la mancata adesione alla richiesta di esibizione della documentazione relativa ai controlli periodici sulla funzionalità del misuratore autovelox (secondo le prescrizioni che si assumono raccomandate dalla ditta costruttrice e delle quali non risulta essere stata fornita alcuna documentazione) non era stato sorretto da alcuna allegazione idonea a farne presumere la necessità, e del resto il verbale della violazione conteneva l’espressa attestazione della preventiva verifica – da parte degli agenti – del suo perfetto funzionamento. Infatti, anche per la richiesta di esibizione o di informazioni diretta alla Pubblica amministrazione vale il principio secondo il quale il detto mezzo d’indagine non può essere disposto al fine di esonerare la parte dal fornire la prova di quanto assume ed è quindi legittimamente negato dal giudice qualora il richiedente tenda con esso a supplire alla deficienza delle proprie allegazioni ovvero a compiere una indagine esplorativa alla ricerca di elementi, fatti o circostanze non provati (vedi, al riguardo della Consulenza tecnica, ex plurimis, Cassazione 2887/03). Esso mezzo costituisce uno strumento facoltativo, non obbligatorio, per il giudice che, per non essere sostitutivo dell’onere probatorio incombente sulla parte (Cassazione 3573/99), consente al giudice – che l’abbia concesso – di revocarlo, anche implicitamente, quando si riveli superfluo o inammissibile.
Con riguardo alla seconda, attinente alle modalità di sviluppo della documentazione fotografica e alla sua documentazione, la Corte ha già avuto modo di chiarire (sentenza 2952/98) che il momento decisivo dell’accertamento è costituito dal rilievo fotografico, cui deve, necessariamente, presenziare uno dei soggetti ai quali l’articolo 12 del Codice della strada demanda l’espletamento dei servizi di Polizia stradale, e che non può essere effettuato, in via esclusiva, da soggetti privati. La fonte principale di prova delle risultanze dello strumento elettronico è, pertanto, costituita dal negativo della fotografia, documento che individua con certezza il veicolo e ne consente il riferimento alle circostanze di fatto, di tempo e di luogo indicate, con la conseguenza che la successiva fase di sviluppo e stampa del negativo stesso rappresenta un’attività meramente materiale e strumentale, cui non deve necessariamente attendere né presenziare il pubblica ufficiale rilevatore dell’infrazione, ovvero uno degli altri soggetti indicati nel citato articolo 12. Anche tale motivo va dunque dichiarato infondato.

4.3. Il terzo motivo di impugnazione è del pari infondato poiché con esso, lamentando un vizio di motivazione, si assumono come necessarie, per gli agenti che elevarono il verbale, modalità operative e operazioni, che hanno il tenore della quaestio facti, la quale non può trovare ingresso in questa sede, mentre la motivazione si presenta congruamente svolta ed immune da vizi logici.

5. Il mancato svolgimento di attività difensiva da parte dell’intimata Prefettura di Campobasso (tale non potendo considerarsi la semplice richiesta di ammissione alla discussione orale, da parte dell’Avvocatura dello Stato) esonera questa Corte dal provvedimento sulle spese.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso.

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Corte di Cassazione Civile Sezione lavoro 16/5/2003 n. 7704; Pres. Mattone, E., Est. D’Agostino,

Redazione

A seguito della contrattualizzazione del rapporto di lavoro pubblico, l’esercizio del potere disciplinare da parte della pubblica amministrazione datrice di lavoroè governato dal diritto privato, non più dalle norme previste in tema di pubblico impiego, né dalle regole che presidiano il procedimento amministrativo.Dal complesso delle disposizioni di legge in materia di ordinamento del lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni (ora raccolte nel testo unico approvato con d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, modificato con legge 15 luglio 2002, n. 145 ) è dato ritenere che le norme della legge 7 febbraio 1990, n. 19, in quanto emanate in relazione al procedimento disciplinare previsto dal testo unico sul pubblico impiego approvato con d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3, non sono più applicabili al procedimento disciplinare promosso nel quadro di un rapporto di pubblico impiego privatizzato per effetto del disposto dell’art. 72, comma 1, del d.lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, che ha statuito “l’inapplicabilità delle norme generali e speciali del pubblico impiego a seguito della stipulazione dei contratti collettivi in relazione ai soggetti ed alle materie in essi contemplati”, nonché del disposto del comma 3 del medesimo articolo, che “abroga a far data dalla stipulazione del primo contratto collettivo tutte le restanti disposizioni in materia di sanzioni disciplinari per i pubblici impiegati incompatibili con le disposizioni del presente decreto”.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con ricorso del 14 novembre 2000 al Tribunale dì Napoli in funzione di giudice del lavoro, A. F., dipendente del Comune di Napoli, esponeva: che con decreto n.161 del 4.4.2000 del Dirigente del Servizio di Disciplina, in esito a procedimento disciplinare, era stato licenziato senza preavviso a seguito del passaggio in giudicato di sentenza penale di condanna per reati commessi in servizio; che avverso tale provvedimento aveva proposto ricorso ex art. 412 quater c.p.c. al Collegio arbitrale di disciplina deducendo la nullità del licenziamento; che,in particolare, aveva dedotto la nullità del licenziamento sia per violazione dell’art.9 c. 2 della legge 7 febbraio 1990 n.19,in quanto il relativo provvedimento era stato emesso oltre il termine perentorio di giorni 90 dall’ avvio del procedimento disciplinare;sia perché al procedimento disciplinare aveva partecipato il Dirigente del Servizio disciplina che aveva poi reso il decreto di destituzione; sia per carenza, illogicità e incongruità della motivazione del provvedimento della destituzione; che il Collegio predetto, con lodo n. 10 del 3.7.2000, aveva rigettato il ricorso e che con provvedimento n.279 del 12.7.2000 il Dirigente del dipartimento risorse umane si era conformato a detta decisione. Ciò premesso il dipendente conveniva in giudizio il Comune di Napoli chiedendo al Tribunale adito di dichiarare la nullità del lodo arbitrale perché viziato ai sensi degli artt. 1428 e1429 c. c., di disapplicare il decreto dirigenziale di conformazione e di ordinare la sua riassunzione in servizio, con tutte le conseguenze di carattere economico.
Il Comune si costituiva e si opponeva alla domanda eccependo in via preliminare la improcedibilità della domanda e la carenza di interesse ad agire del ricorrente che,dovendo scontare la pena ed essendo interdetto dai pubblici uffici per cinque anni, non poteva essere riammesso in servizio.
Il Tribunale, con sentenza resa il 6 giugno 2001, rigettava la domanda.
In motivazione il Tribunale, per la parte che qui interessa, osservava che a seguito della privatizzazione del pubblico impiego le disposizioni di cui all’art. 9 c. 2 della l.n.19 del 1990 erano applicabili al procedimento disciplinare solo se espressamente richiamate; rilevava che dall’art.59 del d.lgs.n.29 del 1993 (ora art. 55 del T.U. n. 165 del 2001),secondo cui “la tipologia delle infrazioni e delle relative sanzioni è definita dai contratti collettivi”, discenderebbe la sottrazione al datare di lavoro pubblico del potere disciplinare, con la conseguenza che la materia sarebbe ora riservata alla contrattazione collettiva che dovrebbe fissarne anche le regole procedurali, sicchè il termine entro il quale andava concluso il procedimento disciplinare era quello di 120 giorni previsto dal contratto collettivo e non quello di 90 fissato dall’art. 2della l.n.19/1990,legge quest’ultima da ritenersi non più applicabile al rapporto di pubblico impiego privatizzato; considerava irrilevante la partecipazione al procedimento disciplinare del Dirigente del servizio disciplina che aveva poi adottato il provvedimento di licenziamento; sosteneva che gli atti emessi dall’amministrazione in materia di rapporto di lavoro non avevano natura provvedimentale e non erano valutabili alla stregua della l.n.241 del 1990,per cui per il provvedimento di destituzione non vi era obbligo di motivazione; osservava altresì che il decreto di conformazione n. 279 del 2000 costituiva atto dovuto per il quale l’art. 59 c.7 della l.n.29 del 1993 non prevedeva alcun obbligo di motivazione; rilevava che, nel caso di sentenza penale di condanna passata in giudicato, il Collegio arbitrate, a norma dell’art. 651 c.p.p., non poteva escludere la sussistenza del fatto addebitato all’imputato, ma doveva limitarsi a valutarne la rilevanza ai fini della lesione del vincolo fiduciario.Per la cassazione di tale sentenza il lavoratore ha proposto ricorso con sei motivi. Il Comune di Napoli ha resistito con controricorso.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo si denuncia violazione dell’art. 7 della legge 20.5.1970 n. 30, dell’art. 9 c.2 della l.n.19 del 1990, dell’art.55 del d.lgs.n.29 del 1993 come modificato dl d.lgs.n.80 del 1998 e n. 387 del 1998, del CCNL di cui al provvedimento PCM 6.4.1995, nonché omessa insufficiente ed erronea motivazione. Sostiene il ricorrente che l’art. 59 d.lgs.n.29 del 1993 prevede che i contratti collettivi possano definire la tipologia delle infrazioni e delle sanzioni disciplinari ma nulla dispone per le regole del procedimento disciplinare, che resta regolato dalla legge; lamenta che il Tribunale non abbia adeguatamente motivato la contraria affermazione secondo cui sarebbe riservata alla contrattazione collettiva anche la disciplina del procedimento.Con il secondo motivo si denuncia violazione dell’ art. 9 c. 2 della l.n.19 del 1990 e dell’art. 55 d.lgs.n.29 del 1993, ed insufficiente motivazione,e si sostiene che la circostanza che il legislatore abbia riservato alla contrattazione collettiva la definizione della tipologia delle infrazioni non può essere estesa sino a riconoscere ai contratti il potere di regolare anche le modalità di valutazione dei fatti accertati in sede penale.
Con il terzo motivo si denuncia violazione dell’art. 59 del d.lgs.n.29 del 1993, dell’art. 7 l.n.300 del 1970,dell’art. 24 del CCNL 6.4.1995, nonché difetto di motivazione,e si censura la sentenza impugnata nella parte in cui non ha rilevato la situazione di incompatibilità in cui era venuto a trovarsi il Dirigente del servizio disciplina, che prima aveva partecipato alle fasi Istruttorie del procedimento disciplinare e successivamente aveva adottato il provvedimento di licenziamento,cumulando le funzioni di istruttore e di decidente.
Con il quarto motivo si denuncia violazione della legge 7.8.1990 n. 241 nonché difetto di motivazione e si addebita al Tribunale di non aver motivato l’affermazione secondo cui gli atti emessi dall’ amministrazione in tema di rapporto di lavoro non possono qualificarsi provvedimenti amministrativi.
Con i l quinto motivo si denuncia violazione dell’ art.59 c.2 del d.lgs.n.29 del 1993 e si censura la sentenza impugnata nella parte in cui ha osservato che il ricorrente non ha né dedotto né provato l’avvenuta implicita abrogazione della norma sopra indicata, che non prevede alcun obbligo di motivazione del provvedimento disciplinare, e si deduce che un siffatto onere non compete alla parte privata. Con il sesto motivo si denuncia violazione dell’art. 651 c.p.p. e difetto di motivazione e si sostiene che il giudicato penale di condanna ha efficacia solo nel giudizio civile diretto alla restituzione ed al risarcimento del danno, mentre nel procedimento disciplinare il fatto costituente reato deve essere autonomamente valutato al fine di determinarne l’incidenza sul rapporto d1 pubblico impiego.
Il ricorso nel suo complesso non è meritevole di accoglimento per le seguenti ragioni. Il primo e il secondo motivo di ricorso, che per la loro connessione é opportuno esaminare congiuntamente, sono infondati.
La legge 7 febbraio 1990 n.19 – dando attuazione alla sentenza della Corte Costituzionale n. 971 del 1988 che aveva dichiarato l’illegittimità Costituzionale dell’art.85 del d.p.r. n.3 del 1957 – ha integrato le norme sul procedimento disciplinare contenute negli artt.100/123 del T.U. sul pubblico impiego sopra citato ed ha stabilito che la destituzione del pubblico impiegato può essere inflitta a seguito di procedimento disciplinare promosso entro 180 giorni dalla data in cui l’amministrazione ha avuto notizia della sentenza irrevocabile di condanna e concluso entro 90 giorni.
Successivamente la legge 23 ottobre 1992 n.421 ha ridisegnato la disciplina del pubblico impiego riconducendola sotto la disciplina del diritto civile comune.
­Il d.lgs. 3 febbraio 1993 n. 29, dando attuazione alla predetta legge,all’art.59 (modificato dall’ art.45 del d.lgs. 31 marzo 1998 n. 80) ha stabilito che nei confronti dei pubblici dipendenti con rapporto di lavoro privatizzato si applicano l’art. 2106 c.c. e l’art. 7 cc. 1,5 e 8, della legge 20 maggio 1970 n.300; che “la tipologia delle infrazioni e delle relative sanzioni è definita dai contratti collettivi”; e che “l’Amministrazione, salvo il caso di rimprovero verbale non può adottare alcun provvedimento disciplinare previa contestazione scritta senza dell’addebito”. Al successivo art. 74 (sostituito dall’art. 38 del d.lgs. 23 dicembre 1993 n. 546) ha disposto che “a far data dalla stipulazione del primo contratto collettivo, ai pubblici dipendenti privatizzati non sì applicano gli articoli da 100 a 123 del d.p.r. 10 gennaio 1957 n.3 e le disposizioni ad esso collegate” e che dalla stessa data “sono abrogate tutte le restanti disposizioni in materia di sanzioni disciplinari…. incompatibili con le disposizioni del decreto n. 29 del 1993″.
In particolare l’art. 24 del CCNL 6 luglio 1995 per il personale dipendente da enti locali, applicabile alla fattispecie, si è adeguato a tale prescrizione, disponendo che “l’amministrazione, salvo il caso del rimprovero verbale, non può adottare alcun provvedimento disciplinare nei confronti del dipendente,senza previa contestazione scritta dell’addebito,da effettuarsi tempestivamente e comunque non oltre 20 giorni da quando il soggetto competente, che secondo l’ordinamento dell’amministrazione è tenuto alla contestazione è venuto a conoscenza del fatto” e che il procedimento deve essere definito entro 120 giorni.
Dal complesso delle disposizioni di legge sopra richiamate (ora raccolte in testo unico approvato con d.lgs. 30 marzo 2001 n. 165, modificato con legge 15 luglio 2002 n.145)è dato ritenere che le norme della legge 7 febbraio 1990 n. 19, in quanto emanate in relazione al procedimento disciplinare previsto dal T.U. sul pubblico impiego n. n.3 del 1957, non sono più applicabili al procedimento disciplinare romosso nel quadro di un rapporto di pubblico impiego privatizzato, per effetto del disposto dell’art. 72 c.1 del d.lgs.n.29 del 1993, che ha statuito “l’inapplicabilità delle norme generali e speciali del pubblico impiego a seguito della stipulazione dei contratti collettivi in relazione ai soggetti e dalle materie in essi contemplati”, nonché del disposto del c.3 del medesimo articolo,che “abroga a far data dalla stipulazione del primo contratto collettivo tutte le restanti disposizioni in materia di sanzioni disciplinari per i pubblici impiegati incompatibili con le disposizioni del presente decreto”.
Una conferma della inapplicabilità della legge n. 19/1990 ai Rapporti privatizzati si ricava dalla successiva legge 27 marzo 2001 n.97, non applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame, dedicata specificamente a dettare norme sul rapporto tra procedimento penale e procedimento disciplinare e sugli effetti del giudicato penale nei confronti dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche; detta legge ha espressamente riproposto per i pubblici dipendenti privatizzati norme simili a quelle di cui all’art.9 della l.n.19 del 1990, disponendo all’ art. 5 c.4 che nel caso sia pronunciata sentenza penale irrevocabile di condanna, ancorché a pena condizionalmente sospesa,l’estinzione del rapporto di lavoro può essere pronunciata solo a seguito di procedimento disciplinare iniziato entro 90 giorni dalla comunicazione della sentenza e concluso entro 180 giorni dall’inizio del procedimento. In definitiva, nel caso di specie, il termine per la definizione del procedimento disciplinare non è quello di 90 giorni stabilito dalla legge n. 19/1990 come sostiene il ricorrente, bensì quello di 120 giorni previsto dal contratto collettivo sopra richiamato e del tutto 1egittimo in forza della previsione contenuta nel primo comma dell’ art. 7 della legge n.300 del 1970. Allo stesso modo è perfettamente conforme alla normativa sopra richiamata la possibilità per la contrattazione collettiva di ricollegare la sanzione espulsiva a fatti-reato di particolare gravità accertati con sentenza passata in giudicato, poiché il c.3 dell’ art. 59 del d.lgs.n.29/1993 demanda alla contrattazione collettiva la determinazione sia della tipologia delle infrazioni che delle relative sanzioni.
Infondato è anche il terzo motivo di ricorso.
La partecipazione al procedimento disciplinare del dirigente del Servizio Disciplina, chiamato ad emettere il provvedimento di destituzione, non è previsto come motivo di incompatibilità né dall’ art.7 della l.n.300/1970, né dall’art. 59 del d.lgs.n.29/1993, né dall’art.24 del CCNL 6.4.1995 applicabile nella specie. Del tutto generico e non decisivo è poi il richiamo fatto dal ricorrente a “principi pacifici in materia” di cui non espone né il contenuto né la fonte normativa.
Il ricorrente,in particolare, non deduce violazione del c.4 dell’art. 59 d.lgs. n.29/1993, nella ­parte in cui dispone che “ciascuna amministrazione, secondo il proprio ordinamento,individua l’ufficio competente per i procedimenti disciplinari” “che contesta l’addebito” e “istruisce il procedimento disciplinare”, sicché deve ritenersi che la partecipazione del Dirigente del Servizio Disciplina sia prevista dall’ordinamento interno dell’ente.
Infondato è anche il quarto motivo.
Le norme della legge 7 agosto 1990 n. 241 sui procedimenti amministrati vi sono dirette a regolare in via generale procedimenti finalizzati alla emanazione da parte della P .A. di provvedimenti autoritativi,destinati ad incidere sulle situazioni soggettive dei destinatari; detti procedimenti sono caratterizzati altresì dalla posizione di preminenza dell’organo deputato all’esercizio del potere o della funzione nei confronti dei soggetti interessati. Le norme sopraindicate, pertanto, non possono trovare applicazione nei rapporti di pubblico impiego caratterizzati, dopo la loro privatizzazione, da una sostanziale parità tra le parti.
Nell’ ambito del rapporto di pubblico impiego regolato dalle norme di diritto privato l’atto datoriale che viene ad incidere sulle modalità di svolgimento della prestazione è pur sempre un atto paritetico, ancorchè espressione del potere di supremazia gerarchica, privo della efficacia autoritativa propria del provvedimento amministrativo. Di conseguenza ai predetti atti non sono applicabili le disposizioni sulla motivazione dei provvedimenti amministrativi contenute nella legge n. 241 del 1990.
Per la validità dell’atto di destituzione è quindi sufficiente il richiamo alla sentenza penale di condanna per delitto commesso in servizio, non avendo il datare di lavoro altro obbligo che quello di indicare l’illecito disciplinare che ha cagionato la irrimediabile lesione del rapporto fiduciario, mentre l’atto di conformazione al lodo arbitrale di cui al c.7 dell’art.59 d.lgs.n.29/1993 costituisce per l’amministrazione un atto dovuto per il quale non è necessaria alcuna motivazione.
Con il quinto motivo il ricorrente censura una argomentazione del Tribunale -che non presenta alcun carattere di decisività- posta a sostegno della tesi della non sussistenza di un obbligo di motivazione dell’atto di conformazione; tesi che trova il suo fondamento nelle diverse considerazioni sopra esposte, e che è confermata dal fatto che la norma di cui al c.7 dell’art. 59 d.lgs.n.29/1993 non è stata affatto abrogata, ma risulta riprodotta nell’art. 55 c.7 del d.lgs. 30 marzo 2001 n. 165.Infondato, infine, è anche il sesto motivo di ricorso.
Nella fattispecie in esame non trova certo applicazione l’art.653 c.1 bis c.p.p.,introdotto dall’ art. 1 della legge 27 marzo 2001 n. 97, secondo cui la sentenza penale irrevocabile di condanna ha efficacia di giudicato nel giudizio per responsabilità disciplinare quanto all’accertamento del fatto, alla sua illiceità ed alla responsabilità dell’imputato in quanto norma entrata in vigore successivamente alla vicenda in esame. La pretesa del ricorrente di un autonomo e nuovo accertamento del fatto e della responsabilità dell’ imputato da parte del giudice del lavoro è comunque priva di fondamento, pur nella vigenza del di verso principio allora applicabile (art. 651 c.p.p.) della efficacia del giudicato penale nel solo giudizio civile per le restituzioni e il risarcimento del danno.
Non va dimenticato, infatti, che la contrattazione collettiva, cui il c.3 dell’art. 59 d.lgs.n.29/1993 demandava il compito di fissare la tipologia delle infrazioni e le relative sanzioni, ed in particolare l’art. 25 del CCNL 6 luglio 1995, ha indicato quale causa di licenziamento senza preavviso la condanna del pubblico impiegato con sentenza passata in giudicato per il delitto di cui all’art. 317 c.p. (concussione) .
Le parti collettive hanno ravvisato nella “condanna penale irrevocabile” ad uno dei delitti di cui all’art. 15 c.1 lettere a) b) c) d) ed f) della legge n.55 del 1990, come modificata dall’ art.1 della legge n.16 del 1992, l’illecito disciplinare cui ricollegare la sanzione espulsiva. In presenza di tale determinazione della contrattazione collettiva, al giudice del lavoro, investito del ricorso per illegittimità della destituzione, non restava altro compito che quello di verificare la corrispondenza della condanna penale a quelle prevista dal contratto collettivo come causa di recesso nonché di valutare la gravità del fatto in relazione all’asserita incidenza negativa sul rapporto di fiducia. Tali compiti il giudice di merito risulta aver assolto con sufficiente diligenza,al di là della non condivisibile affermazione della efficacia del giudicato penale nel giudizio civile, giustamente criticata dal ricorrente con censura che comunque non può travolgere la sentenza impugnata per quanto sopra esposto.
In definitiva il Tribunale di Napoli ha sostanzialmente fatto corretta applicazione dei principi sopra enunciati ed ha dato ragione della propria decisione con motivazione congrua ed immune da contraddizioni e vizi logici. La sentenza impugnata resiste dunque validamente a tutte le censure del ricorrente.
Il ricorso pertanto deve essere rigettato ed il ricorrente condannato al pagamento delle spese del giudizio di cassazione in favore del Comune di Napoli, liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di cassazione, che liquida in € 15,00 oltre ad euro duemilacinquecento per onorari.
Casi deciso in Roma il 10 marzo 2003.

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Corte di Cassazione Civile Sezioni unite 1/8/2002 n. 11489

Redazione

La disciplina in materia di distanze di cui all’art. 9 D.M. n. 1444/1968, non è immediatamente precettiva nei rapporti tra privati, poiché si rivolge solo ai comuni; pertanto, nell’ipotesi che lo strumento urbanistico, pur approvato, non provveda in tema di distanze, resterà operante il precetto dettato dalla norma suppletiva di cui all’art. 17 della L. n. 765/1967.

 

(omissis)

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

I coniugi . C ed E. A., con atto di citazione notificato l’11 maggio 1985, convennero innanzi al Tribunale di Palmi i coniugi S. T. e M. S., chiedendo che ad essi attori fosse attribuita la comunione del muro del fabbricato dei convenuti, previo pagamento del valore della metà dello stesso e del suolo da occupare con la nuova fabbrica, con condanna dei convenuti a risarcire loro i danni subiti a causa del ritardo nella costruzione del nuovo edificio, determinato dal loro rifiuto ingiustificato a rendere comune il muro del proprio immobile ed a consentire di costruire in aderenza ad esso, come loro richiesto, ai sensi dell’art. 875 cod. civ., con apposito atto stragiudiziale.
Gli attori, premesso che, in virtù si sentenza dello stesso tribunale, passata in giudicato era stato determinato il confine tra i rispettivi fondi, stabilendosi che l’immobile dei coniugi T.- S. era posto a distanza di m.t. 1,50dal confine accertato, addussero che tale distanza era inferiore a quella prevista dalla legge 25 novembre 1962 ovvero dall’art. 9 D.M. 2 aprile 1968.
I convenuti, costituendosi in giudizio, resistettero alla domanda, opponendo che la distanza di m.t. 1,50 dal confine, alla quale risultava edificato il loro immobile, era rispettosa della norma posta, dall’art.873 cod. civ., l’unica da osservarsi al tempo dell’edificazione, poiché all’epoca ne il regolamento edilizio; ne lo strumento urbanistico del Comune di Cittanova, dove i fondi erano ubicati, contenevano prescrizioni in tema di distanza dal confine.
Invece, a loro avviso, gli attori erano tenuti a rispettare la distanza di dieci metri dal loro fabbricato, la cui parete, che si intendeva rendere comune, era finestrata.
Il giudice adito rigettò la domanda e la sua decisione, impugnata, con appello principale, dai coniugi C.- A. e, con appello incidentale, dai coniugi T.- S., è stata confermata dalla Corte d’Appello di Reggio Calabria con sentenza resa in data 18 giugno 1997.
Ha osservato il giudice di appello che, poiché al tempo del rinnovo della licenza di costruzione a favore dei coniugi T.- S. (30 giugno 1976) il Comune di Cittanova era sprovveduto di strumento urbanistico, in quanto i diversi ordinamenti edilizi adottati non avevano ottenuto la prescritta approvazione, trovava applicazione la disciplina sulle distanze prevista dall’art. 41-quinqies legge 17 agosto 1942, n. 1150, introdotto dall’art. 17 legge 6 agosto 1967, n. 765, che, sebbene prescriva distanze tra fabbricati, va interpretato nel senso che imponga distacchi dai confini, in caso contrario dandosi luogo a disparità di trattamento tra il primo costruttore ed il secondo, poiché si consentirebbe al primo di sfruttare al massimo l’edificazione del proprio terreno, con ingiustificato sacrificio per il confinante, il quale, dovendo osservare una distanza maggiore della metà di quella prescritta, potrebbe vedere limitata o addirittura compromessa la sua successiva attività di costruzione.
Conseguentemente, l’edificio dei coniugi T.- S., essendo posto alla distanza di m.t. 1,50 dal confine col fondo dei coniugi C.- A., non rispettava la prescritta distanza.
A tale conclusione, ad avviso della Corte d’Appello, doveva pervenirsi anche con riferimento al programma di fabbricazione adottato il 20 luglio 1979 ed approvato l’11 marzo 1982, poiché tale strumento urbanistico non conteneva alcuna prescrizione relativa alle distanze tra fabbricati o rispetto al confine per la zona residenziale (B1) in cui i due fondi sono ubicati, sicchè ugualmente doveva essere applicato l’art. 17 legge n. 765 del 1967 e, quindi, l’art. 9 D.M. 2 aprile 1969, che prescrive la distanza minima assoluta di dieci metri tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti, da intendersi con riferimento al confine.
Quest’ultimo rilievo ì, secondo la corte territoriale, ancor più risulta corretto con riferimento al caso in esame, se si consideri che il programma, di fabbricazione non prevede la facoltà di costruire in aderenza.
E proprio tale circostanza, unitamente al rilievo del valore assoluto ed inderogabile della norma posta dall’art. 9 citato D.M., non consentiva l’accoglimento della domanda dei coniugi C.- A-, volta a costruire il proprio fabbricato in aderenza al fabbricato dei coniugi T.- S..
Ne, ha soggiunto la corte distrettuale, rilevava la circostanza che l’edificio dei coniugi T.- S fosse stato costruito in violazione della concessione edilizia, poiché, come anche ritenuto dalla Corte Costituzionale con sentenza 18 aprile 1996, n. 120, il secondo frontista è, comunque, tenuto a rispettare la distanza legale tra edifici.
Pur ribadendo che detta costruzione trovasi a distanza dal confine inferiore a quella legale, la Corte d’Appello ha rigettato la domanda di risarcimento dei danni derivanti da tale violazione, sul rilievo che la domanda risarcitoria originariamente, proposta non comprendeva tali danni.
Ha dichiarato, inoltre, inammissibile, perché proposta per la prima volata in appello, la domanda di risarcimento dei danni correlati all’incidenza dell’illecito commesso dai coniugi T.- S. sulla edificabilità del terreno confinante.
Per la cassazione di tale sentenza hanno proposto ricorso A. e C. C., figlie ed eredi dei coniugi C.-A., affidandosi a cinque motivi.
Resiste con controricorso S.T., in proprio e quale erede di M. S., il quale, a sua volta, propone ricorso incidentale fondato su due motivi.
I ricorsi, assegnati alla 2° Sezione Civile, previa riunione sono stati rimessi a queste Sezioni unite a seguito di ordinanza che evidenzia un contrasto giurisprudenziale sulla questione della compatibilità del principio di prevenzione con la disciplina detta dall’art. 17 legge n. 765 del 1967 nonché sulla questione del diritto del frontista prevenuto di chiedere l’arretramento dell’edificio del preveniente sino alla distanza di legge dal confine, nel caso che il prevenuto non intenda avvalersi della facoltà di avanzare la propria costruzione fino a quella posta nel fondo confinante a distanza illegale.
Vi è memoria difensiva per il ricorrente incidentale, depositata tardivamente.

MOTIVI DELLA DECISIONE

L’ordine logico consiglia di premettere l’esame del secondo e del terzo motivo del ricorso principale, che pongono, sotto diverso profilo il tema del diritto dei ricorrenti, in quanto prevenuti, ad acquisire, ex art. 875 cod. civ., la comunione del muro dei coniugi T.- S., che costruirono per primi, al fine di costruire in aderenza ad esso, sicchè il loro eventuale accoglimento assorbirebbe il primo motivo dello stesso ricorso principale, implicando la soluzione in senso positivo del problema della compatibilità del criterio della prevenzione con la disciplina dettata dall’art. 17, comma 1°, lett. c), legge n. 765 del 1967, nonché i motivi quarto e quinto, che attengono, rispettivamente, alla domanda risarcitoria ed al regolamento delle spese di lite.
Col secondo motivo le ricorrenti principali denunciano violazione e falsa applicazione degli artt. 873, 875, 877, 901, 902, 904, 2909 cod. civ., in relazione all’art. 9 D.M. 2 aprile 1968, n. 1444 ed all’art. 41- quinquies legge n. 1150 del 1942, nonché insufficiente e contraddittoria motivazione su di un piano decisivo della controversia, adducendo che erroneamente la Corte d’Appello, pur riconoscendo che l’art. 20 del vigente programma di Fabbricazione non pone alcuna prescrizione in tema di distanza tra fabbricati o rispetto al confine ne prevede la facoltà di costruire in aderenza, perviene alla conclusione che, il pervenuto non abbia alternativa all’obbligo di osservare il distacco di metri dieci tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti prescritto dall’art. 9 D.M. citato.
Tale conclusione, ad avviso dei ricorrenti, è viziata da illogicità e contraddittorietà, perché, mentre esclude l’applicabilità del regolamento edilizio e dell’annesso Programma di Fabbricazione, in quanto non vigenti alla data del rilascio della licenza edilizia relativa al fabbricato T.- S., si riferisce ad esso quando assume la mancata previsione in esso della facoltà di costruire in aderenza come premessa per affermare l’obbligatorietà del distacco della costruzione dal confine.
Inoltre, la sentenza impugnata omette l’esame e la valutazione dei seguenti punti decisivi della controversia, prospettati da essi ricorrenti e risultanti dalle prove documentali prodotte in giudizio: i coniugi T.- S. avevano esercitato il diritto di prevenzione presentando un progetto che prevedeva la costruzione sul confine, con l’effetto che i prevenuti avevano la facoltà di costruire in aderenza; la licenza di costruzione prevedeva proprio la costruzione sul confine.
Sostengono, inoltre, le ricorrenti, che contrariamente a quanto ritenuto dal giudice d’appello, l’art. 9 D.M. n. 1444 del 168 è norma integrativa dell’art. 873 cod. civ. e non impedisce di costruire in aderenza ai sensi del combinato disposto degli artt. 873 e 875 cod. civ.
L’esercizio di tale facoltà, peraltro, non è impedito dall’esistenza di luci nel fabbricato confinante (posizionato in violazione delle norme sulle distanze legali), ai sensi dell’art. 904 cod civ.
Rimarcarono, all’uopo, le ricorrenti che, com’era stato eccepito in fase di merito, con la sentenza n. 410 del 1994 del Tribunale di Palmi, passata in giudicato, era stata accertata la natura di luci delle aperture praticate nel muro della costruzione T.- S. che essi vogliono rendere comune, ma la corte di merito ha omesso di prendere in esame il giudicato e qualificare dette aperture.
Col terzo motivo le ricorrenti principali censurano la sentenza impugnata per violazione e falsa applicazione dell’art. 875 cod. civ., osservando che erroneamente il giudice d’appello ritiene che, una volta che il primo fabbricato sia stato realizzato in violazione della concessione edilizia, il frontista che costruisca successivamente è tenuto a rispettare la prescritta distanza tra gli edifici, arretrando il proprio edificio sino all’intera distanza prevista dalla legge.
Al riguardo, le ricorrenti, pur condividendo la tesi che il secondo costruttore non può ignorare il fatto che il primo edificio, ancorchè abusivamente costruito, esiste, sostengono che, tuttavia, egli ha diritto di chiedere ed ottenere o attraverso l’estensione di essa fino al confine o attraverso l’esercizio del diritto di acquistare il suolo per costruire in aderenza.
Le censure che possono essere esaminate congiuntamente, perché intimamente collegate, sono fondate per le ragioni che seguono.
Va premesso che, contrariamente a quanto sostengono le ricorrenti, non v’è contraddizione tra l’affermata inapplicabilità dell’attualmente vigente strumento urbanistico, in considerazione della sua approvazione in data successiva al rilascio della licenza edilizia, e la ritenuta esclusione del diritto di costruire in aderenza, a motivo della mancata previsione, in detto strumento urbanistico, della relativa facoltà, essendo evidente che la prima affermazione si riferisce, invece, alla pretesa dei coniugi C.- A. di esercitare la facoltà prevista dall’art. 875 cod. civ. e, quindi, di costruire in aderenza al fabbricato realizzato dai prevenienti T.- S.
E, poiché la fondatezza di tale pretesa deve essere necessariamente vagliata in relazione allo strumento urbanistico vigente al tempo della realizzazione della costruzione, senza cadere in contraddizione la Corte di merito ha rilevato che nel Programma di Fabbricazione attualmente vigente non è prevista la facoltà di costruire in aderenza.
Ma errate sono le conclusioni che da tale rilievo la sentenza impugnata fa derivare, ritenendo, in primo luogo, che i coniugi C.-A., nel realizzare la loro costruzione, debbano osservare la prescrizione dettata dall’art. 9, punto 2, D.M. n. 144 del 1968, secondo cui tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti deve essere osservata in tutti i casi la distanza minima assoluta di metri 10.
Poiché, come è pacifico tra le parti e la sentenza impugnata riconosce, l’art.20 del Programma di Fabbricazione allegato al P.R.G. del Comune di Cittanova, approvato l’11 marzo 1982, oltre a non disciplinare in alcun modo la facoltà di costruire in aderenza, non contiene alcuna prescrizione in tema di distanze tra fabbricati e dei fabbricati dai confini, per la zona residenziale edificata di tipo B/1, in cui sono ubicati i fondi delle parti, come ritenuto da queste Sezioni Unite con sentenza n. 9871del 22 novembre 1984, nel caso in esame deve trovare applicazione, non la norma di cui all’art. 17, comma 1°, lett. c), della legge 6 agosto 1967, n. 765 (cd. legge ponte), che, modificando la legge 17 agosto 1942, n. 1150 con l’aggiunta dell’art. 41- quinques, stabilisce che nei comuni sprovvisti di piano regolatore generale o di programma di fabbricazione, la edificazione è soggetta alle seguenti limitazioni: l’altezza di ogni edificio non può essere superiore alla larghezza degli spazi pubblici o privati su cui prospetta e la distanza degli edifici vicini non può essere inferiore all’altezza di ciascun fronte dell’edificio da costruire.
Per vero, la citata sentenza afferma che in tema di distanze legali, al fine di escludere l’applicabilità delle limitazioni, previste dall’art. 17 della c.d. legge ponte del 6 agosto 1967, n. 765, è necessario che il regolamento edilizio provveda direttamente sulle distanze, in quanto solo in tal caso viene meno l’esigenza dell’indicata norma suppletiva, la cui finalità è di impedire che, in mancanza di norme urbanistiche, l’attività costruttiva si svolga senza rispetto del decoro edilizio, dell’igiene e della salubrità indispensabile per l’ordinato sviluppo del territorio.
Pertanto, qualora il regolamento edilizio sia privo di disposizioni sulle distanze legali, devono applicarsi quelle previste dall’art. 17 legge citata, non già la disciplina dell’art. 873 c.c.
Tale condiviso insegnamento vale ad escludere, altresì, l’applicabilità della norma di cui all’art. 9 D.M. n. 1444 del 1968, che, peraltro, non è immediatamente precettiva nei rapporti tra privati, poiché nell’imporre determinati limiti edilizi nella formazione o revisione degli strumenti urbanistici, si rivolge solo ai comuni /cfr. Cass., SS.UU. 1 luglio 1997, n. 5889), sicchè, nell’ipotesi che lo strumento urbanistico, pur approvato, non provveda in tema di distanze, ipotesi sostanzialmente equipollente a quella della mancanza dello strumento urbanistico, resisterà operante il precetto dettato dalla norma suppletiva di cui all’art. 17 della legge ponte.
È, dunque, con riferimento alla norma dettata dall’art. 17 legge n. 765 del 1967 non già con riferimento alla norma posta dall’art. 9 D.M. n. 1444 del 1968 che va risolta il problema, posto dai motivi in esame, dell’applicabilità della disciplina codicistica dettata dall’art. 875 cod. civ. in tema di comunione forzosa del muro che no è sul confine e, quindi, di possibilità, per il vicino, di costruire contro il muro stesso, problema, la cui soluzione è strettamente connessa alla soluzione del problema dell’applicabilità del principio, anch’esso desumibile dalla disciplina codicistica in tema di distanze tra fabbricati, del c.d. diritto di prevenzione, cioè del diritto di colui che tra i confinanti costruisce per primo, di costruire sul confine o a distanza inferiore alla metà della distanza di legge tra costruzioni finitime ovvero a distanza pari alla metà, si da costringere il vicino, che nella prima e nella seconda delle suddette ipotesi non intenda esercitare le facoltà concessegli dagli artt. 875 e 877 cod. civ., a costruire a distanza tale dalla costruzione del preveniente da assicurare comunque il rispetto della distanza di tre metri prescritta dall’art. 873 cod. civ. o dell’altra, maggiore, mento urbanistico locale.
Sul punto in dottrina ed in giurisprudenza si registrano due orientamenti: un primo orientamento, che, in termini sostanzialmente unitari, da risposta positiva, all’interrogativo della compatibilità tra disciplina codicistica e disciplina di cui alla norma speciale posta dall’art. 17, comma 1°, lett. c), legge n. 765/ 1967, ritenedo che la disciplina codicistica della prevenzione debba comunque trovare sempre espressione quando nella norma speciale, non sia dato rinvenire alcun indice, esplicito o implicito, di incompatibilità (cfr. Casss., n. 2657/1988; Cass., n. 5472/1991; Cass., n. 6101/1993; Cass., n. 3257/ 1995; Cass., n. 1201/ 1996; Cass., n- 784/1998); un secondo orientamento, che all’interrogativo da risposta negativa, secondo cui l’indice di specialità che rende incompatibile il principio della prevenzione con l’art. 17, comma 1°, lett. c), della legge ponte è rinvenibile nel criterio con cui l’art. 17 fissa la distanza in assoluto tra gli edifici (la proporzione fra le altezze degli edifici), criterio che è del tutto estraneo all’art. 873 cod. civ. (che si fonda, invece, sul nudo criterio della distanza fra i fabbricati), oppure nell’implicita prescrizione di una tassativa distanza di confine, pari alla metà di quella complessiva da osservarsi fra i fabbricati (cfr. Cass., n. 1973/ 1988; Cass., n. 8440/1990; Cass., n. 9041/1992; Cass., 6360/1993; Cass., n. 8573/1994; Cass., n. 716/1998).
Queste Sezioni Unite ritengono che la disciplina positiva dettata dalla norma speciale di cui all’art, 17, comma 1°, lett. c), legge ponte e la necessità di ricordarla con la disciplina codicistica in tema di distanze tra fabbricati impongano di preferire il primo orientamento.
Poiché la tesi dell’incompatibilità tra le due discipline passa necessariamente per l’individuazione nella norma speciale di elementi che, a differenza dall’art. 873 cod. civ., inducano a ritenere che la distanza minima tra i fabbricati vicini sia assoluta ed inderogabili o che, comunque, tale distanza sia stata, sia pure implicitamente, fissata con riferimento anche al confine, in modo che ciascuno dei due frontisti sia tenuto ad osservare una distanza dal confine pari ad almeno la metà del distacco di legge tra i due edifici, è necessario esaminare il testo della orma speciale, che è composto da due precetti il primo, riferentesi all’altezza degli edifici, il quale stabilisce l’altezza in relazione solo allo spazio pubblico o privato, sul quale gli edifici prospettano, prescrivendo che l’altezza di ogni edificio non può essere superiore alla larghezza di detto spazio; il secondo, relativo direttamente alla distanza tra edifici vicini, che tale distanza regola con riferimento all’altezza dell’edificio costruito successivamente, stabilendo che la distanza dagli edifici vicini non può essere inferiore all’altezza di ciascun fronte dell’edificio da costruire.
I due precetti, pur coordinati tra loro e considerati, ciascuno, come parte di un unico composito precetto, volto a fissare contemporaneamente limiti relativi all’altezza degli edifici ed alla distanza tra gli edifici vicini, quest’ultima stabilita in funzione dell’altezza, non fanno alcun riferimento, neppure implicito, al confine.
Per vero, così come il primo precetto, nel disciplinare l’altezza degli edifici, assume come termine di riferimento esclusivo la larghezza degli spazi, pubblici o privati, su cui gli edifici prospettano, in tal modo escludendo qualsiasi rilievo del confine, il secondo regola la distanza tra fabbricati vicini avendo riguardo esclusivamente all’altezza di ciascun fronte dell’edificio da costruire.
E, com’è stato correttamente rimarcato in dottrina, quel che più rileva è che la distanza tra gli edifici non è prevista dalla norma come fissa, essendo, invece, mobile e variabile con riferimento all’altezza dell’edificio successivo; il che, da un canto, conferma che il confine tra i due fondi non assume alcun rilievo nella struttura della norma, dall’altro evidenzia, come dato imprescindibile, che la norma, così com’è strutturata, presuppone la preesistenza o di un fabbricato, solo rispetto al quale, non già rispetto al confine (o anche rispetto al confine), viene prescritta la distanza minima, da determinarsi in relazione all’altezza del nuovo edificio.
Ciò, in sostanza, significa che la norma presuppone l’applicabilità del principio di prevenzione, dal momento che, come si diceva, che costruisce per primo non deve rispettare altro limite che non sia quello dell’altezza, commisurata alla larghezza dello spazio, pubblico o privato, eventualmente antistante al suo edificio, potendo, quindi, scegliere di costruire anche sul confine.
Se, dunque, la norma speciale non differisce dalla norma dettata dall’art. 873 cod. civ. se non nel dato, irrilevante rispetto al problema in esame, della misura del distacco, poiché, al pari della norma codicistica, fissa la misura minima del distacco solo con riferimento ai fabbricati che si fronteggiano, senza alcun riguardo, neppure implicito, al confine, ed, anzi, la sua strutturazione consente di ritenere che il primo fabbricato possa essere realizzato persino sul confine, non v’è alcuna ragione per non trarre da tale rilievo tutte le conseguenze che la consolidata giurisprudenza di questa Suprema Corte trae in sede di applicazione dei regolamenti locali che non prescrivono distanze dei fabbricati dai confini, limitandosi a stabilire distacchi tra fabbricati.
Tale giurisprudenza, che si condivide, ritiene correttamente che solo in presenza di una norma regolamentare che prescriva una distanza tra fabbricati con riguardo al confine si ponga l’esigenza di una equa ripartizione tra proprietari confinanti dell’onere di salvaguardare una zona di distacco tra le costruzioni, con la conseguenza che, in assenza di una siffatta prescrizione, deve trovare applicazione il principio della prevenzione, con la conseguente possibilità, per il prevenuto, di costruire in aderenza alla fabbrica costruita per prima, se questa sia stata posta sul confine o a distanza inferiore alla metà del prescritto distacco tra fabbricati (cfr. ex Multis, Cass. n. 5364/ 1997; Cass., n. 10600/ 1999; Cass., n. 13963/ 2000).
La soluzione che qui si accoglie trova conforto nel rilievo della insostenibilità della tesi, pure seguita da una parte della dottrina, che ritiene di rinvenire la ragione dell’incompatibilità del principio della prevenzione con la disciplina dettata dalla legge ponte ed, in genere, con la disciplina, extracodicistica delle distanze nella natura pubblicistica di tale disciplina, essendo evidente la componente pubblicistica, accanto a quella privatistica, di tutta la disciplina, anche codicistica, sulle distanze, volta, com’è noto, ad armonizzare la disciplina dei rapporti intersoggettivi di vicinato con l’interesse pubblico ad un ordinato assetto urbanistico.
Tanto meno possono indurre ad accogliere la tesi opposta pretesi obiettivi di natura, più generalmente, estetico- urbanistica in senso lato, trattandosi di prospettiva priva di qualsiasi fondamento positivo nell’art. 17 della legge ponte.
Per esigenza di completezza è opportuno aggiungere che, contrariamente a quanto sembra ritenere la Corte d’Appello, la tesi che risolve in senso positivo il problema qui esaminato non è contraddetto dalla sentenza n. 120/1996 della Corte Costituzionale, poiché, al contrario, tale pronuncia riconosce esplicitamente in motivazione la possibilità del positivo dispiegarsi del principio della prevenzione e, se per effetto di tale principio, afferma che il prevenuto è tenuto ad osservare per intero la prescritta distanza tra gli edifici, lo si deve al fatto che nel caso che aveva dato origine al giudizio, di costituzionalità il prevenuto non si era avvalso della facoltà di costruire in aderenza al fabbricato del preveniente, avendo erroneamente ritenuto che l’abusività di tale costruzione lo legittimasse a non rispettare la distanza prescritta dall’art. 17, comma 1°, lett. c), della legge ponte.
Ma, è evidente che se, come nel caso in esame, il prevenuto intenda esercitare la facoltà concessagli dall’art. 875 cod. civ., dalla ritenuta applicabilità del principio della prevenzione deriva correntemente la legittimità della pretesa del prevenuto.
In definitiva, deve ritenersi che nessuna ragione osti all’applicabilità del principio codicistico della prevenzione nei casi in cui, come quello in esame, i rapporti tra vicini siano disciplinati dall’art. 17, comma 1°, lett. c), legge n. 675/1967 e che, conseguentemente, il prevenuto abbia, ai sensi dell’art. 875 cod. civ., la facoltà di chiedere la comunione forzosa del muro del preveniente che si trovi a distanza dal confine inferiore alla metà della distanza tra fabbricati prescritta dalla citata norma speciale.
Va precisato, peraltro, che all’esercizio di tale facoltà non osta la circostanza che sulla parete del fabbricato che fronteggia la costruzione dei prevenuti siano state eventualmente aperte, iure proprietatis, delle vedute, poichè, come ritenuto dalla giurisprudenza di questa Suprema Corte (cfr. sent. n. 4384/1982; sent. n. 5269/ 1985; sent. n. 3859/ 1988), l’obbligo di osservare la distanza dalle vedute prescritta dall’art. 907 cod. civ. presuppone che colui che ha costruito per primo abbia acquistato, ad es. per usucapione o per convenzione, il diritto ad avere vedute verso il fondo vicino.
Conclusivamente, i motivi secondo e terzo del ricorso principale vanno accolti, restando assorbiti, come si è premesso, i motivi primo, quarto e quinto.
Il ricorso incidentale va, invece, dichiarato inammissibile, sia perché proposto dalla parte risultata totalmente vittoriosa in grado d’appello, sia perché nel giudizio di cassazione non è applicabile la norma posta per il giudizio d’appello dall’art. 346 cod. proc. civ., con la conseguenza che il controricorrente conserva la facoltà di riproporre in sede di rinvio le questioni che non siano assorbite o superate dalla sentenza di cassazione.
Giova osservare che il collegio non deve occuparsi anche della questione relativa alla possibilità, per il prevenuto, di chiedere l’arretramento della costruzione del preveniente sino alla distanza di legge dal confine, questione sulla quale, al pari di quella esaminata, la sezione di provenienza ha rilevato un contrasto di giurisprudenza, dal momento che le ricorrenti principali non chiedono il riconoscimento di tale diritto.
In conseguenza dell’accoglimento dei motivi secondo, e terzo del ricorso principale, la sentenza impugnata va cassata e la causa va rinviata, anche per il regolamento delle spese del giudizio di legittimità, alla Corte d’Appello di Messina, all’uopo designata, che giudicherà, attenendosi ai seguenti principi di diritto: perché possa escludersi l’applicabilità della disciplina dettata in tema di distanze tra edifici dall’art. 17, comma 1°, lett. c), legge n. 765/1967, è necessario che lo strumento edilizio locale provveda direttamente sulle distanze; il principio codicistico della prevenzione in tema di distanze tra edifici non è incompatibile con la disciplina sulle distanze tra fabbricati vicini dettata dall’art. 17, comma 1°, lett. c) legge n. 765/1967, con la conseguenza che, ai sensi dell’art. 875 cod. proc. civ., il prevenuto, che non voglia arretrare la propria costruzione sino alla prescritta distanza dal fabbricato del preveniente posto a distanza dal confine inferiore alla metà di detta distanza, ha la facoltà di chiedere la comunione forzosa del muro del preveniente al fine di costruirvi contro; all’esercizio di tale facoltà non osta la circostanza che sul muro che si vuole rendere comune risultino aperte vedute iure proprietatis.

P.Q.M.

La Corte, a Sezioni Unite, accoglie i motivi secondo e terzo del ricorso principale, dichiarando assorbiti gli altri motivi dello stesso ricorso; dichiara inammissibile il ricorso incidentale; cassa, in relazione ai motivi accolti, la sentenza impugnata e rinvia la causa, alla Corte d’Appello di Messina.

 

 

 

 

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