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Civile

Corte di Cassazione Civile sez. V 16/2/2007 n. 3676; Pres. Paolini G.

Redazione

OSSERVA

Con atto notificato il 22/7/2004, il Ministero dell’Economia e delle Finanze e l’Agenzia delle Entrate proponevano ricorso contro la sentenza in epigrafe indicata, chiedendone la cassazione con ogni, consequenziale statuizione.

L’intimato F.S. resisteva con controricorso e depositata memoria da entrambe le parti, la causa veniva decisa all’esito della pubblica udienza dell’8/2/2007.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Dalla lettura della sentenza impugnata, del ricorso e del controricorso emerge in fatto che in data 19/11/2001, il consulente del lavoro F.S. chiedeva il rimborso dell’IRAP versata per gli anni 1998/2001.

L’Ufficio non riscontrava l’istanza ed il F. si rivolgeva alla Commissione Tributaria Provinciale di Parma, che accoglieva il ricorso disponendo la restituzione dell’intera somma pagata.

L’Ufficio interponeva appello alla Commissione Tributaria Regionale che rigettava, però, il gravame sul presupposto che coloro i quali svolgevano professioni ed protette, erano esenti dall’IRAP indipendentemente dalla natura e dalla consistenza dell’organizzazione utilizzata, sulla quale prevaleva comunque l’aspetto personale dell’attività.

Il Ministero dell’Economia e delle Finanze e l’Agenzia delle Entrate hanno censurato l’anzidetta statuizione deducendo, con l’unico motivo, la violazione e falsa applicazione del D.Lgs 15 dicembre 1997, n. 446, artt. 2 e 3 (così come modificato dal D.Lgs n. 137 del 1998) in quanto la Commissione Regionale avrebbe dovuto riconoscere la sussistenza dei requisiti per l’applicazione dell’imposta, trattandosi nel caso di specie di attività autonomamente organizzata, destinata alla prestazione di servizi ed esercitata in via abituale.

Così riassunte le doglianze dei ricorrenti, va innanzitutto dichiarata l’inammissibilità del ricorso proposto dal Ministero dell’Economia e delle Finanze, che non risulta avere partecipato al giudizio di appello nemmeno a mezzo dei suoi uffici periferici.

Quanto al ricorso proposto dall’Agenzia delle Entrate, osserva il Collegio che con il D.Lgs 15 dicembre 1997, n. 446, art. 1 è stata istituita l’imposta regionale sulle attività produttive (IRAP), prevedendosi all’art. 2 che il presupposto del tributo è costituito dall’esercizio di un’attività diretta alla produzione o allo scambio di beni o servizi.

Con il successivo art. 3 è stato poi ribadito che i soggetti passivi dell’IRAP sono quelli che svolgono una delle attività di cui all’art. 2 e, "pertanto", anche le persone fisiche e le società semplici (od equiparate) che esercitano un’arte o una professione ai sensi del D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 49, comma 1, che, come chiarito dalla lettera a) del comma 2 all’epoca vigente, ricomprendeva in tale categoria tutti coloro che, per professione abituale, svolgevano un’attività di lavoro autonomo non classificabile come impresa o come collaborazione coordinata o continuativa e, cioè, come prestazione di servizi senza impiego di organizzazione propria.

Ciò posto e ricordato, altresì, che con il D.Lgs n. 446 del 1997, art. 36 è stata disposta l’abolizione di alcuni tributi, fra i quali pure l’imposta comunale per l’esercizio d’imprese, arti e professioni (che ai sensi del D.L. n. 66 del 1989, art. 1, convertito dalla L. n. 144 del 1989, e del D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633, art. 4 colpiva anch’essa i lavoratori autonomi non catalogabili come imprenditori o semplici collaboratori coordinati o continuativi) occorre ulteriormente rammentare che a distanza di pochi mesi dall’entrata in vigore dell’IRAP, è stato emanato il D.Lgs 10 aprile 1998, n. 137, con il quale è stata riformulata la prima parte dell’art. 2 sopracitato allo scopo di chiarirne la portata, nel senso che il presupposto dell’imposta è costituito dall’esercizio abituale di un’attività "autonomamente organizzata" diretta alla produzione o allo scambio di beni o servizi. La norma così rimodellata ha dato nuova linfa al dibattito in corso soprattutto per quel che riguarda l’applicabilità dell’IRAP ai professionisti, che secondo un primo orientamento esulano per definizione dal novero dei soggetti passivi, data l’assoluta prevalenza dell’aspetto professionale su quello organizzativo. A tale tesi estrema si è contrapposta l’altra, ugualmente radicale, secondo la quale coloro che svolgono un’arte o una professione ai sensi del D.P.R. n. 917 del 1986, art. 49, comma 1, rientrano sempre e comunque fra i debitori dell’imposta in quanto, nell’inserire la locuzione "autonomamente organizzata" nel corpo del D.Lgs n. 446 del 1997, art. 2, il Legislatore non ha voluto introdurre alcun ulteriore requisito, ma soltanto confermare quanto già risultava dall’impianto complessivo della legge e, cioè, che deve trattarsi di un’attività gestita in proprio e non sotto la direzione o all’interno di una struttura altrui.

La maggior parte dei commentatori si sono però schierati su di una linea intermedia, sostenendo che la risposta al quesito non può essere data in astratto, ma in concreto, accertando se il professionista si giovi o meno di un supporto organizzativo sulla consistenza del quale, tuttavia, non c’è unanimità di vedute perchè mentre alcuni si accontentano dell’esistenza di un apparato qualsiasi purchè abbastanza significativo, ve ne sono invece altri che propendono per la necessità della sua prevalenza o, addirittura, della sua capacità di produrre reddito indipendentemente dalla presenza del titolare.

In tale variegato panorama interpretativo, non è mancato neppure chi ha dubitato della conformità dell’IRAP ai principi costituzionali e/o a quelli comunitari.

Alcune Commissioni Tributarie hanno condiviso le anzidette perplessità, investendo della questione la Corte costituzionale e quella di Giustizia della Comunità Europea che, com’è noto, si è pronunciata con sentenza n. 87/2006, dalla quale non si ricavano però spunti utili alla soluzione della presente controversia.

Più interessante è stato invece l’intervento della Corte costituzionale, che con la sentenza n. 156/2001 ha innanzitutto sgombrato il campo da ogni equivoco circa la possibilità d’istituire parallelismi fra l’IRAP e l’ILOR, che non aveva superato il vaglio di legittimità perchè pur rappresentando un’imposta patrimoniale destinata a colpire i redditi di capitale o quelli misti di capitale e lavoro, era stata indiscriminatamente estesa a tutti i redditi derivanti dall’esercizio di un’arte o di una professione anzichè soltanto a quelli assimilati ai redditi d’impresa.

L’IRAP non operava, invece, nessuna indebita equiparazione dei redditi di lavoro autonomo a quelli d’impresa in quanto era un’imposta volta ad incidere su di un fatto economico diverso dal reddito, ossia sul valore aggiunto prodotto dalle singole unità organizzative, che ove sussistente, costituiva un indice di capacità contributiva capace di giustificare l’imposizione sia nei confronti delle imprese che dei lavoratori autonomi.

Ciò non voleva certamente dire che questi ultimi rientravano sempre tra i soggetti passivi dell’imposta perchè se quello organizzativo costituiva un elemento connaturato alla nozione stessa d’impresa, non altrettanto poteva dirsi per le arti e le professioni, riguardo alle quali non era impossibile escludere in assoluto che l’attività poteva essere svolta anche in assenza di un’organizzazione di capitali e/o lavoro altrui.

Ma la ipotizzabilità di un’evenienza del genere, il cui accertamento costituiva una questione di mero fatto, non valeva a dimostrare la denunciata illegittimità dell’IRAP, ma soltanto la sua inapplicabilità per quei lavoratori autonomi che non si fossero giovati di alcun supporto organizzativo.

Così pronunciando, la Corte costituzionale ha in definitiva affermato che l’IRAP può ed, anzi, deve essere applicata pure ai lavoratori autonomi, tenendo però presente che non si tratta di una regola assoluta, ma solo dell’ipotesi ordinaria, nel senso che l’assoggettamento all’imposta costituisce la norma per ogni tipo di professionista, mentre l’esenzione rappresenta l’eccezione valevole soltanto per quelli privi di qualunque apparato produttivo.

Vero è che l’interpretazione che di una norma sottoposta a scrutinio di costituzionalità offre la Corte costituzionale in una sentenza di non fondatezza non costituisce un vincolo per il giudice chiamato successivamente ad applicarla, ma è altrettanto vero che quella interpretazione, se non altro per l’autorevolezza della fonte da cui proviene, rappresenta un fondamentale contributo ermeneutico che non può essere disconosciuto senza l’esistenza di una valida ragione.

Come infatti ha già stabilito questa Corte con la risalente C. Cass. 1969/2275 (cui adde, più di recente, ******** SU 2004/22601), qualora una determinata materia venga sottoposta al vaglio sia della Corte costituzionale che della Corte di cassazione, "il fondamento comune delle due distinte attività, finalisticamente diverse, esige che, al fine dell’utile risultato della certezza del diritto oggettivo, le interpretazioni non vengano a divergere se non quando sussistano elementi sicuri per attribuire prevalenza alla tesi contraria a quella precedentemente affermata", soprattutto quando questa abbia ricevuto obiettiva conferma da parte della successiva giurisprudenza, costituzionale o ordinaria, come è avvenuto nel caso in esame, bastando indicare in proposito le ordinanza della Corte costituzionale nn. 2001/286, 2002/103 e 2002/426, nonchè la scelta operata, fra le varie opzioni, dalla prevalente giurisprudenza ordinaria di merito.

Il Collegio intende quindi accogliere le conclusioni cui è pervenuta la Corte costituzionale perchè facendo leva sulla premessa della irrilevanza, per essi, dell’apparato produttivo, la tesi estrema – che esclude dall’IRAP tutti i professionisti o, per lo meno, coloro che esercitano le ed attività protette – finisce per poggiare su di un presupposto contrario a legge e ad esperienza. Contrario a legge perchè, come si è visto, il D.Lgs n. 446 del 1997 non contrappone affatto alcune professioni ad altre, ma si limita soltanto a distinguere fra chi si serve di un’organizzazione e chi ne fa invece a meno. Contrario ad esperienza perchè la stessa vita quotidiana insegna che la esistenza di una struttura organizzata costituisce un fattore importante anche per un medico, per esempio, o per un ingegnere o un avvocato, per i quali non è certo indifferente poter contare sulla disponibilità di locali, collaboratori ed altro.

Ugualmente inaccettabile, però, è anche la tesi opposta perchè, muovendo da un’errata lettura del testo normativo (che con l’espressione "autonomamente organizzata non ha inteso riferirsi alla gestione in proprio dell’attività, bensì all’esercizio della stessa con l’ausilio di un supporto materiale e/o personale), arriva ad identificare il presupposto dell’imposta nel lavoro stesso del professionista, trasformando così l’IRAP da imposta patrimoniale ad (ulteriore) imposta personale sul reddito da lavoro autonomo. Quanto alle teorie intermedie, conviene innanzitutto ricordare ancora una volta che il D.Lgs n. 446 del 1997, art. 2 richiede unicamente la presenza di un’organizzazione autonoma senza fissare alcun limite quantitativo diverso da quello insito nel concetto stesso evocato dalle parole usate che, a loro volta, postulano soltanto l’esistenza di uno o più elementi suscettibili di combinarsi con il lavoro dell’interessato, potenziandone le possibilità.

Non occorre, quindi, che si tratti di una struttura d’importanza prevalente rispetto al lavoro del titolare o addirittura in grado di generare profitti anche senza di lui, ma è sufficiente che vi sia un insieme tale da porre il professionista in una condizione più favorevole di quella in cui si sarebbe trovato senza di esso.

La maggiore o minore consistenza di tale insieme non è dunque importante purchè, ben s’intende, si tratti di fattori che non siano tutto sommato trascurabili, bensì capaci di fornire un effettivo qualcosa in più al lavoratore autonomo. L’indagine sull’esistenza di tale qualcosa in più costituisce senza dubbio un accertamento di fatto che il giudice di merito dovrà compiere caso per caso sulla base di una valutazione di natura non soltanto logica, ma anche socioeconomica perchè l’assenza di un struttura produttiva non può essere intesa nel senso radicale di totale mancanza di qualsiasi supporto, ma neppure in quello di particolare rilevanza o, peggio, di prevalenza dei beni e/o del lavoro altrui su quello del titolare. Per far sorgere l’obbligo di pagamento del tributo basta, infatti, l’esistenza di un apparato che non sia sostanzialmente ininfluente, ovverosia di un quid pluris che secondo il comune sentire, del quale il giudice di merito è portatore ed interprete, sia in grado di fornire un apprezzabile apporto al professionista.

Si deve cioè trattare di un qualcosa in più la cui disponibilità non sia, in definitiva, irrilevante perchè capace, come lo studio o i collaboratori, di rendere più efficace o produttiva l’attività.

Non varrebbe in contrario replicare che così ragionando si giunge a fare dei professionisti una categoria indefettibilmente assoggettata all’IRAP perchè, nell’attuale realtà, è quasi impossibile esercitare l’attività senza l’ausilio di uno studio e/o di uno o più collaboratori o dipendenti. E’ infatti proprio per questo che il D.Lgs n. 446 del 1997 ha inserito gli autonomi fra i soggetti passivi dell’imposta, in quanto anch’essi sì avvalgono normalmente di quella struttura organizzativa che costituisce il presupposto dell’imposta.

Ed è sempre per lo stesso motivo che, come già detto in precedenza, il D.Lgs n. 446 del 1997 ha, fra l’altro, abrogato l’ICIAP, essendo l’IRAP destinata normalmente a colpire coloro che in precedenza pagavano l’ICIAP che, a sua volta, gravava sui professionisti indipendentemente dalla consistenza della organizzazione da essi predisposta.

In considerazione di quanto sopra, va pertanto enunciato il seguente principio di diritto: "A norma del combinato disposto del D.Lgs. 15 dicembre 1997, n. 446, art. 2, primo periodo, e art. 3, comma 1, lettera c), l’esercizio delle attività di lavoro autonomo di cui al D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 49, comma 1, (nella versione vigente fino al 31/12/2003) e al D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 53, comma 1, (nella versione vigente dal 1/1/2004), è escluso dall’applicazione dell’imposta regionale sulle attività produttive (IRAP) solo qualora si tratti di attività non "autonomamente organizzata". Il requisito dell’"autonoma organizzazione", il cui accertamento spetta al giudice di merito ed è insindacabile in sede di legittimità se congruamente motivato, ricorre quando il contribuente: a) sia, sotto qualsiasi forma, il responsabile dell’organizzazione e non sia, quindi, inserito in strutture organizzative riferibili ad altrui responsabilità ed interesse; b) impieghi beni strumentali eccedenti, secondo l’id quod plerumque accidit, il minimo indispensabile per l’esercizio dell’attività in assenza di organizzazione, oppure si avvalga in modo non occasionale di lavoro altrui.

Costituisce onere del contribuente che chieda il rimborso dell’imposta asseritamente non dovuta dare la prova dell’assenza delle condizioni sopraelencate".

Tanto puntualizzato in via generale ed astratta, rimane unicamente da aggiungere che nel caso di specie la Commissione Regionale non ha provveduto ad accertare la reale situazione del F., in quanto ha rigettato il gravame dell’Ufficio locale dell’Agenzia sulla base di un aprioristico convincimento contrario al diritto positivo.

In accoglimento del ricorso, la sentenza impugnata va pertanto cassata con rinvio degli atti ad altra Sezione della Commissione Tributaria Regionale della Emilia-Romagna, che provvedere anche sulle spese del presente giudizio fra l’Agenzia delle Entrate e il F..

Sussistono invece, giusti motivi per compensare integralmente le spese di lite fra il F. e il Ministero dell’Economia e delle Finanze.

P.Q.M.

La Corte, dichiara inammissibile il ricorso del Ministero dell’Economia e delle Finanze, accoglie quello dell’Agenzia delle Entrate, cassa la sentenza impugnata e rinvia ad altra Sezione della Commissione Tributaria Regionale della Emilia-Romagna, che provvedere anche sulle spese del presente giudizio fra l’Agenzia delle Entrate e il F..

Compensa integralmente le spese di lite fra il F. e il Ministero dell’Economia e delle Finanze.

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Corte di Cassazione Civile sez. V 16/2/2007 n. 3678; Pres. PRESTIPINO Giovanni, Est. SCUFFI Massimo; B.F. c. Ministero dell’Economia e delle Finanze

Redazione

Svolgimento del processo
Avverso silenzio-rifiuto su istanze di rimborso Irap per le annualita’ 1998, 1999, 2000 proponeva ricorso F.B. allegando di esercitare la professione di avvocato nella sua abitazione senza dipendenti o collaboratori, utilizzando beni strumentali di uso comune indispensabili per la sua attivita’ e senza investimento di capitali.
Il ricorso veniva rigettato dalla Commissione tributaria provinciale di Modena con sentenza confermata dalla Commissione tributaria regionale di Bologna che respingeva l’appello della contribuente nonostante costei ribadisse di difettare di autonoma organizzazione con conseguente diritto al rimborso dell’Irap anche alla luce dei criteri indicati dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 156/2001.
I giudici di secondo grado, peraltro, ritenevano che con l’utilizzo del concetto di autonoma organizzazione il legislatore avesse inteso escludere dall’ambito di applicazione dell’Irap solo quelle attivita’ svolte con coordinamento e controllo da parte di terzi quali le collaborazioni coordinate e continuative ed i lavori occasionali, nel mentre nel caso dell’avvocato l’attivita’ prestata a favore dei clienti veniva posta in essere con regolarita’, stabilita’, sistematicita’, ripetitivita’ di atti economici coordinati e finalizzati al conseguimento di uno scopo, in tal modo realizzandosi il requisito della autonoma organizzazione.
Ricorre per la cassazione della sentenza la contribuente denunziando – con motivo unico – violazione degli artt. 2 (presupposto di imposta) e 3 (soggetti passivi) del D.Lgs. n. 446/1997 relativamente alla ritenuta soggettivita’ passiva ai fini Irap della ricorrente, titolare di reddito autonomo ed esercente la professione di avvocato senza avvalersi ne’ di lavoro ne’ di capitale altrui.
Assume – innanzi tutto – l’errata impostazione della sentenza nel delineare l’ambito soggettivo di operativita’ dell’imposta posto che chi esercitava attivita’ lavorativa indirizzata, controllata e coordinata da altri non era fiscalmente un lavoratore autonomo ma un titolare di reddito di lavoro dipendente (art. 49 del Tuir) da sempre escluso dall’assogettamento al tributo.
Rileva che l’oggetto dell’Irap e’ costituito dal valore aggiunto costituito dalla differenza tra potenzialita’ produttiva del lavoratore autonomo che poteva contare solo su se stesso e potenzialita’ produttiva del lavoratore autonomo coadiuvato da prestazioni lavorative e/o disponibilita’ finanziarie altrui, occorrendo separare la capacita’ produttiva del singolo professionista dalla capacita’ produttiva della struttura (intesa come combinazione di uomini, macchine, materiali).
Richiama la sentenza della Corte Costituzionale (n. 156/2001) che aveva ipotizzato la possibilita’ di un’attivita’ professionale svolta – ancorche’ con abitualita’ – in assenza di organizzazione di capitali o lavoro altrui rimettendone la verifica al giudice del merito e mette in luce l’equivoco in cui era caduta la risoluzione n. 32/E del 2002 dell’Agenzia centrale delle Entrate la quale aveva malamente interpretato la pronunzia della Consulta ritenendo che il giudice delle leggi avesse inteso esonerare dall’Irap solo i collaboratori coordinati e continuativi e le prestazioni di lavoro occasionali.
Ribadisce che l’imposta colpisce tendenzialmente non il reddito personale del contribuente ma quello realizzato con l’impiego di prestazioni lavorative e/o capitali altrui, cioe’ il VAP prodotto dall’autonoma organizzazione che nel caso di specie era completamente assente.
Resiste con controricorso l’Amministrazione finanziaria replicando che il fatto che il contribuente prestasse la propria attivita’ avvalendosi di beni strumentali minimi e/o non utilizzando l’opera di dipendenti o terzi collaboratori non escludeva il presupposto impositivo sussistente per la sola "autonomia" nell’organizzare tempi e modalita’ di svolgimento della propria attivita’.

Motivi della decisione
Il ricorso e’ fondato in tutte le sue articolazioni per le ragioni di seguito esposte che debbono prendere le mosse dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 156 del 21 maggio 2001.

1. Tale pronunzia – come e’ noto – ha affermato la conformita’ dell’Irap al principio di capacita’ contributiva (art. 53 della Costituzione) riconoscendo la non irragionevolezza della scelta del legislatore nell’individuare quale indice rilevatore di ricchezza tassabile il valore aggiunto prodotto (VAP) dalle attivita’ autonomamente organizzate, cioe’ la ricchezza novella creata dalla singola unita’ produttiva sia essa di carattere imprenditoriale che professionale.

2. La Consulta – nel respingere tutte le prospettate questioni di illegittimita’ costituzionale della normativa Irap (D.Lgs. 15 dicembre 1997, n. 446) – ha peraltro precisato che, mentre l’elemento organizzativo e’ connaturato alla nozione stessa di impresa, altrettanto non poteva dirsi per l’attivita’ di lavoro autonomo, ancorche’ svolta con carattere di abitualita’, potendosi ipotizzare una attivita’ professionale esercitata in assenza di organizzazione di capitale o lavoro altrui.
Ha cosi’ concluso che laddove difettassero tali elementi (accertamento questo di mero fatto rimesso al giudice del merito) veniva a mancare il presupposto stesso dell’imposta derivandone la sua inapplicabilita’.

3. Il passo della sentenza si riferisce alle attivita’ di lavoro autonomo svolte dai soggetti passivi che, ai sensi dell’art. 49, comma 1, del D.P.R. n. 917/1986, esercitano l’attivita’ per professione abituale ancorche’ non esclusiva, essendo esentati dall’imposizione – alla luce dell’art. 3, lettera c), del D.Lgs. n. 446/1997 che non ne fa menzione – i produttori di redditi che ricadono nei commi 2 e 3 dell’art. 49, in particolare coloro che si impegnano in attivita’ di lavoro autonomo occasionale o saltuario ovvero che si inquadrano in rapporti di collaborazione coordinata e continuativa.

4. Il circoscrivere l’esenzione dall’Irap solo a queste ultime categorie – come vorrebbe l’Amministrazione finanziaria – non e’ dunque esatto, perche’ e’ lo stesso legislatore ad avere espressamente escluso tali attivita’ dal raggio di azione del tributo e dunque ad esse non certo poteva alludere la pronunzia costituzionale quando ha rimesso al giudice del merito la verifica fattuale del contenuto organizzativo delle attivita’ di lavoro autonomo evidentemente da ricollegare a quello unico o preso in considerazione dall’art. 49, comma 1, del D.P.R. n. 917/1986.

5. L’inciso di motivazione con cui la Corte condiziona l’applicabilita’ dell’Irap – per i lavoratori autonomi – alla ricorrenza degli elementi organizzativi di cui all’art. 2 del D.Lgs. n. 446/1997 ha una propria valenza ermeneutica ancorche’ non sia propriamente contenuto in una sentenza interpretativa di rigetto (la quale postula la reiezione della questione in conseguenza dell’attribuzione di un certo significato alla disposizione di legge censurata come il solo conforme ai principi della carta fondamentale).

6. La Corte Costituzionale non puo’, infatti, effettuare una lettura della norma non coerente con i principi costituzionali che entrano in gioco nella sua delibazione cosi’ come, di fronte alle possibili interpretazioni della disposizione legislativa, l’operatore giuridico e’ sempre tenuto a far prevalere quella che consente di adeguare la norma primaria alla regola costituzionale che ne rappresenta il parametro di validita’.

7. Vero e’ che l’interpretazione che, di una norma sottoposta a scrutinio di costituzionalita’, offre la Corte Costituzionale in una sentenza di non fondatezza non costituisce un vincolo per il giudice successivamente chiamato ad applicare quella norma; ma e’ altrettanto vero che quella interpretazione, se non altro per l’autorevolezza della fonte da cui proviene, rappresenta un fondamentale contributo ermeneutico che non deve essere disconosciuto senza l’esistenza di una valida ragione.
Infatti, qualora una determinata materia venga sottoposta al vaglio sia della Corte Costituzionale che della Corte di Cassazione, "il fondamento comune delle due distinte attivita’, finalisticamente diverse, esige che, al fine dell’utile risultato della certezza del diritto oggettivo, le interpretazioni non vengano a divergere se non quando sussistano elementi sicuri per attribuire prevalenza alla tesi contraria a quella in precedenza affermata" (Cass., SS.UU.. n. 2175/1969; vd., pure, SS.UU., n. 22601/2004).

8. Che l’organizzazione autonoma sia requisito indefettibile per l’assoggettamento del reddito cosi’ prodotto all’Irap si evince ancora dall’inserimento postumo della corrispondente dizione nell’originario dettato normativo che in allora richiamava tra i soggetti passivi del tributo gli esercenti le professioni intellettuali che a sensi dell’art. 49, comma 1, del Tuir possedessero il requisito dell’abitualita’, senza operare alcuna distinzione tra attivita’ non organizzata ed attivita’ organizzata.
Il concetto di autonomia organizzativa e’ stato infatti introdotto con le disposizioni correttive ed integrative contenute nel D.Lgs. 10 aprile 1998, n. 137 che – nell’intento di assicurare maggior chiarezza ai contribuenti nella fase di prima applicazione del tributo e, al contempo, meglio precisarne la portata in rispondenza ai criteri indicati dal legislatore con la legge di delega (23 dicembre 1996, n. 662) prevedenti la tassazione solo in relazione "all’esercizio di un’attivita’ organizzata per la produzione di beni o servizi" (ivi comma 144) – ha inserito nel testo la specificazione che la attivita’ doveva essere "autonomamente organizzata".

9. Va segnalato che la relazione illustrativa al decreto correttivo, rispondendo alle osservazioni formulate nel parere della Commissione parlamentare, faceva rilevare che le modifiche apportate agli artt. 2 e 3 del D.Lgs. n. 446/1997, riguardanti il presupposto e i soggetti passivi Irap, intendevano rafforzare, dal punto di vista sistematico, la costruzione del tributo chiarendo che il presupposto andava ricercato nell’esercizio di attivita’ produttive "autonomamente organizzate" derivandone un piu’ stretto e organico collegamento con l’individuazione dei soggetti passivi, che pur restava quella gia’ formulata nell’art. 3.
Veniva altresi’ spiegato che il motivo dell’esclusione, dai soggetti passivi, dei collaboratori che svolgevano attivita’ coordinata e continuativa assimilabile a quella del lavoratore autonomo era spiegabile nel fatto che il prodotto di tale loro attivita’ era si’ da ricomprendere nella base imponibile, ma non in capo a loro, bensi’ in capo al soggetto che si avvaleva della loro opera e "organizzava" la loro attivita’.

10. Stante la natura di questi chiarimenti rivenienti la loro fonte nella legge delega e diretti a fornire maggiore aderenza delle disposizioni delegate a tale ratio, non vi ha dubbio che la suddetta interpolazione abbia voluto corroborare autenticamente la correlazione della tassazione Irap a quel connotato oggettivo ed autonomo che deve comunque coesistere con la figura del soggetto passivo per la produzione di materia imponibile.

11. Anche sotto questo aspetto perde cosi’ valore la risoluzione dell’Agenzia delle Entrate 31 gennaio 2002, n. 32/E il cui contenuto – ripreso dalla circolare n. 141/E del 4 giugno 1998 e spesso trasfuso negli scritti difensivi dell’Amministrazione davanti ai giudici tributari (come nel caso di specie) – intenderebbe ravvisare il presupposto impositivo in tutte le attivita’ di lavoro autonomo esercitate a sensi dell’art. 49, comma 1, del Tuir (cioe’ con abitualita’) con esclusione delle sole fattispecie assimilate che si inquadrano nell’organizzazione altrui, cioe’ i rapporti collaborativi (art. 49, comma 2, lettera a ovvero il lavoro occasionale, cioe’ quello non esercitato abitualmente (art. 81, comma 1, lettera l.
Inoltre, come gia’ si e’ detto, l’assumere che l’assenza del requisito dell’autonoma organizzazione coincida solo con quella "mancanza di impiego di mezzi organizzati" cui allude il testo del Tuir nel riferirsi alle attivita’ professionali espletate a favore di terzi nell’ambito di un rapporto unitario e continuativo con retribuzione periodica prestabilita, significa ridurre la portata dell’espressione indicata nell’art. 2 del D.Lgs. n. 446/1997 a mera evocazione di un principio gia’ dal legislatore specificato per quella tipologia.

12. Il criterio dell’autonomia organizzativa deve invece costituire regola generale da adottare al cospetto di ogni ipotesi di lavoro autonomo-professionale non esercitato in forma di impresa (poiche’ anche il professionista intellettuale o l’artista puo’ diventare imprenditore a sensi e nei limiti indicati dall’art. 2238 del codice civile) posto che – in coloro che quelle attivita’ abitualmente svolgono e gestiscono – il fattore organizzativo non e’ connaturato – come nell’impresa – alla persona fisica.

13. La Corte Costituzionale sul concetto di autonoma organizzazione – presupposto impositivo degradato a questione di fatto rimessa alla verifica del giudice del merito – non ha indicato cosa si debba realmente intendere con tale locuzione, in particolare nulla esprimendo sulla relazione che deve intercorrere con l’organizzatore e rinviando puramente alla nozione obiettiva di un "coinvolgimento coordinato" di capitale o lavoro altrui da accertare di volta in volta nelle singole fattispecie.

14. Le Commissioni tributarie provinciali e regionali, investite di un contenzioso imponente sull’interpretazione di questo dato suscettibile – secondo il suo atteggiarsi – di legittimare o negare la pretesa fiscale, hanno sul punto creato un vero e proprio diritto vivente ancorche’ non del tutto omogeneo.
Va premesso che la giurisprudenza elaborata negli ultimi anni dai giudici di secondo grado ha determinato una drastica contrazione dell’area di inapplicabilita’ dell’Irap nei primi tempi estesa dalle giurisdizioni di primo grado anche a categorie ontologicamente estranee a quelle di lavoro autonomo, uniche incise dal dictum della Consulta, quali gli agenti di commercio (rientranti nel paradigma dell’art. 2195 del codice civile richiamato dall’art. 51 del Tuir) e le societa’ di persone minime coinvolti nella diversa vicenda inerente all’Ilor che aveva portato la Corte Costituzionale (sent. n. 86/1986) e quindi il legislatore (L. n. 408/1990) ad escludere dalla tassazione i relativi redditi di impresa ove assimilabili a quelli di lavoro autonomo per prevalenza della componente lavoro (o familiare) su quella patrimoniale.

15. Invero per le imprese (nelle quali vanno fiscalmente inquadrati anche i soggetti che operano in contabilita’ semplificata redigendo il Quadro G della dichiarazione dei redditi) il requisito dell’autonoma organizzazione e’ intrinseco alla natura stessa dell’attivita’ svolta (art. 2082 del codice civile) e dunque sussiste sempre il presupposto impositivo idoneo a produrre VAP tassabile.
A maggior ragione per le societa’ per le quali l’attivita’ esercitata e’ dalla legge presunta iuris et de iure costituisce presupposto di imposta (art. 2 del D.Lgs. n. 446/1997).
Del resto la stessa Corte Costituzionale, nella citata sentenza del 2001, non ha affatto ricollegato tale requisito alla sola realizzazione di ricchezza tramite un’organizzazione in forma imprenditoriale ma anzi ha riconosciuto – rispetto all’attivita’ di lavoro autonomo in cui la prestazione personale del contribuente e’ di norma essenziale – la possibile ricorrenza del requisito organizzativo in termini propri e distinti da quelli caratterizzanti l’impresa.

16. Tre sono gli orientamenti principali che – pur con qualche sfumatura – si fronteggiano nel panorama giurisprudenziale italiano.
A) Un primo orientamento – per cosi’ dire massimalista – ritiene che l’Irap sia sempre dovuta dal lavoratore autonomo (salvo nelle ipotesi espressamente escluse dal legislatore) perche’ l’autonomia dell’organizzazione si identifica con l’abitualita’ stessa della professione che non puo’ prescindere dalla stabilita’ e programmazione nel tempo delle energie intellettuali impiegate per acquisire clientela, ottenere credito, competere sul mercato con legittime iniziative frutto di una personale organizzazione che non puo’ mai mancare.
B) Un secondo orientamento – minimalista – esclude l’assogettabilita’ ad Irap per i professionisti esercenti una professione "protetta" che esige l’iscrizione all’albo e non puo’ mai spersonalizzarsi per il rapporto fiduciario (intuitus personae) che lega il prestatore al cliente ed impedisce che la predisposta struttura di risorse umane e materiali sia in grado di funzionare indipendentemente ed autonomamente dal suo intervento.
Per quanto valore e consistenza possa rivestire l’organizzazione dello studio nel potenziamento del lavoro professionale e dei profitti che ne conseguono, la prestazione d’opera intellettuale resterebbe – secondo questo indirizzo – infungibile ed insostituibile: dunque non si potrebbe mai parlare di autonomia organizzativa distinta dalla prestazione personale.
C) Un terzo orientamento – intermedio – ritiene che l’Irap vada applicata nei casi in cui il lavoro autonomo-professionale – quale esso sia – si avvalga di una significativa o non trascurabile organizzazione di mezzi od uomini in grado di ampliarne i risultati profittevoli, atteggiandosi come contesto potenzialmente autonomo rispetto all’apporto personale rivolto ad un ruolo di indirizzo, coordinamento e controllo.
Lo svolgimento di una libera professione, come quella di medico, avvocato, commercialista, ragioniere, geometra, consulente, eccetera – secondo questa tesi – si collocherebbe al di fuori dell’area di applicazione dell’Irap a condizione che il professionista operi con un minimo di mezzi materiali ma senza l’ausilio di dipendenti, collaboratori e procuratori di ogni tipo, esterni od interni e consistenti beni strumentali.

17. Ritiene la Corte che sia quest’ultimo, in realta’, l’indirizzo che piu’ si attaglia alla ratio impositiva alla luce del ricordato intervento costituzionale.
Non la tesi della autoorganizzazione (A) fatta propria dall’Amministrazione finanziaria ed espressa nelle richiamate circolari e risoluzioni confutate nei precedenti paragrafi che vorrebbe assoggettabili ad Irap praticamente tutti i titolari di partita *** ad esclusione delle collaborazioni coordinate e continuative e dei lavoratori occasionali.
Neppure la tesi (B) che si basa su di un concetto "qualitativo" di autonoma organizzazione che prescinde dalla dimensione e natura del supporto strumentale del professionista incapace di funzionare autonomamente e di "sganciarsi" dalla sua figura ed intuitus personale: dal che deriverebbe una generalizzata esclusione dall’Irap per tutte le categorie professionali "protette", dotate o meno di organizzazione.
Invero la Consulta – con la piu’ volte citata sentenza n. 156/2001 – non ha affatto negato la sussistenza del presupposto impositivo in capo ai lavoratori autonomi ed ai professionisti per la presenza di un prevalente aspetto di intuitus personae o di rilevanza primaria della prestazione personale svolta, ma ha semplicemente affermato che il risultato produttivo di un professionista puo’ essere o meno influenzato dalla quantita’ e dalla qualita’ dei fattori (capitale e lavoro) che impiega a quello scopo.

18. Va invece condivisa la tesi (C) che legittima l’imposizione solo al cospetto di una struttura organizzativa "esterna" del lavoro autonomo e cioe’ quel complesso di fattori dei quali il professionista si avvale e che per numero ed importanza sono suscettibili di creare valore aggiunto rispetto alla mera attivita’ intellettuale supportata dagli strumenti indispensabili e di corredo al suo know-how.
La ricchezza prodotta dall’impiego coordinato delle proprie facolta’ mentali, attitudini e spirito di iniziativa costituisce profitto esclusivamente derivante dalla capacita’ del professionista che come tale non puo’ essere ritassato dopo aver scontato l’Irpef quale reddito di lavoro autonomo.
E’ invece il surplus di attivita’ agevolata dalla struttura organizzativa che coadiuva ed integra il professionista nelle incombenze ordinarie ad essere interessato dall’imposizione che colpisce l’incremento potenziale, o quid pluris, realizzabile rispetto alla produttivita’ autoorganizzata del solo lavoro personale.
E’ questo il "differenziale" che rimanda ad un’organizzazione di capitali o lavoro altrui affiancata al lavoratore autonomo ma da lui distinta (sia sostituibile o meno) e che interagisce nella produzione del profitto riconducibile all’organizzazione in quanto tale e non al singolo suo componente.
Il presupposto impositivo avvince cosi’ con carattere di realita’ un fatto economico diverso dal reddito comunque espresso dalla capacita’ di contribuzione in capo a chi e’ autore delle scelte dalle quali deriva la ripartizione della ricchezza prodotta dai vari elementi che – in varia misura – concorrono alla sua formazione.
Il tributo – in altre parole – colpisce una capacita’ produttiva "impersonale ed aggiuntiva" rispetto a quella propria del professionista perche’, se e’ innegabile che l’esercente una professione intellettuale concepisce il proprio lavoro con il contributo determinante della propria cultura e preparazione professionale, producendo in tal modo la maggior parte del reddito di lavoro autonomo, e’ altresi’ vero che quel reddito complessivo spesso scaturisce anche dalla parte aggiuntiva di profitto che deriva dal lavoro dei collaboratori e dipendenti, dal numero e grado di sofisticazione dei supporti tecnici e logistici, dalle prestazioni di terzi, da forme di finanziamento diretto ed indiretto, eccetera.
Come del resto precisato nella relazione sul progetto di federalismo fiscale del marzo 1995 (richiamante al riguardo le fondamentali teorie economiche di Studenski) che ha preceduto la relazione al decreto legislativo sull’Irap del 1997, la potenzialita’ economica e’ espressa dal coordinamento, organizzazione e disponibilita’ dei fattori di produzione, sintomatica di una capacita’ contributiva, associata al business e dunque "separata ed autonoma" rispetto alla capacita’ contributiva personale del businessman.
Tanto e’ vero che le componenti passive della base imponibile sono computate nel calcolo del volume di affari assoggettato ad Irpef mentre restano irrilevanti quei costi (interessi passivi e spese per il personale dipendente ex art. 8 del D.Lgs. n. 446/1997) in relazione all’Irap, quale naturale conseguenza della scelta di un indice di commisurazione della capacita’ contributiva (VAP) diversificato da quello utilizzato per la determinazione del reddito.

19. Circa l’individuazione degli elementi destinati ad assumere in concreto rilevanza nella definizione del contesto organizzativo ai fini dell’imposizione Irap, essi andranno per lo piu’ rinvenuti in negativo escludendosi il requisito occorrente a far scattare la soggettivita’ passiva di imposta quando il risultato economico trovi ragione esclusivamente nella autoorganizzazione del professionista o comunque l’organizzazione da lui predisposta abbia incidenza marginale e non richieda necessita’ di coordinamento (in genere pochi mobili d’ufficio, fotocopiatrice, fax, computer, cellulare, materiale di cancelleria, vettura).
Esemplificativamente il giudice del merito potra’ ricercare i dati di riscontro del presupposto impositivo attraverso l’autodichiarazione del contribuente ovvero la certificazione dell’Anagrafe tributaria in possesso dell’Amministrazione finanziaria, soffermandosi sul dettaglio riportato nelle pertinenti sezioni del Quadro RE (riguardante la determinazione del reddito di lavoro autonomo ai fini Irpef) che specifica la composizione dei costi (righi da 6 a 18) riportando – tra gli altri – le quote di ammortamento dei beni strumentali (con tipologia ricavabile dal registro dei cespiti ammortizzabili o dal registro dei pagamenti), i canoni di locazione finanziaria e non, le spese relative agli immobili, le spese per prestazioni di lavoro dipendente, per le collaborazioni e di compensi comunque elargiti a terzi, gli interessi passivi.
Si tratta di regola empirica che facilita l’onere probatorio in un processo caratterizzato da limitazioni istruttorie, quale quello tributario, sostanzialmente incentrato sulle produzioni documentali e sugli eventuali poteri acquisitori riservati in via integrativa al giudice tributario (comma 1 dell’art. 7 del D.Lgs. n. 546/1992).
Fermo restando che gravera’ sul contribuente che proponga domanda di ripetizione di indebito (contro il silenzio-rifiuto od il diniego espresso di rimborso) dimostrare il fatto costitutivo della sua pretesa, cioe’ la mancanza della causa (autonoma organizzazione) che giustifica il prelievo fiscale.

20. Di conseguenza, laddove non sia segnalata la presenza di dipendenti e/o collaboratori o l’impiego di beni strumentali al di la’ di quelli indispensabili alla professione e di normale corredo del lavoratore autonomo, potra’ essere ricavato dalla Commissione adita un quadro affidabile di esercizio della professione che – secondo una valutazione di natura non soltanto logica ma anche socio-economica – induca a riscontrare l’assenza di una "organizzazione produttiva" tassabile ai fini Irap.

21. Di questi criteri non sembra aver fatto buon governo la sentenza impugnata che, senza indagare sulle modalita’ di esercizio dell’attivita’ professionale del contribuente (avvocato privo di dipendenti, utilizzante una porzione (a quanto sembra esigua), della propria abitazione come studio professionale, non avvalentesi di collaboratori esterni per mansioni professionali ed esecutive, possedente beni strumentali di struttura semplice di uso comune e strettamente necessarie all’esercizio personale della professione, quali telefono, fax, computer e libri), l’ha ritenuta comunque assoggettabile ad Irap sul rilievo – del tutto astratto ed inconferente anche sul piano motivazionale – che una pluralita’ di atti economici coordinati e finalizzati ad uno scopo economico bastasse a realizzare il presupposto impositivo voluto dalla legge.

22. Sul punto dunque la decisione andra’ cassata e la causa rinviata – anche per la liquidazione delle spese del presente giudizio – ad altra Sezione della Commissione tributaria regionale dell’Emilia-Romagna che si atterra’ per le conseguenti determinazioni al seguente principio di diritto:
"L’esercizio per professione abituale, ancorche’ non esclusiva, di attivita’ di lavoro autonomo diversa dall’impresa commerciale costituisce – secondo l’interpretazione costituzionalmente orientata elaborata dalla Corte Costituzionale – presupposto dell’Irap qualora si tratti di attivita’ ‘autonomamente organizzata’.
Il requisito dell”autonoma organizzazione’ dell’attivita’ di lavoro autonomo il cui accertamento spetta al giudice di merito ed e’ insindacabile in sede di legittimita’ se congruamente motivato, sussiste tutte le volte in cui il contribuente che eserciti l’attivita’ di lavoro autonomo:
a) sia, sotto qualsiasi forma, il responsabile dell’organizzazione e non sia, quindi, inserito in strutture organizzative riferibili ad altrui responsabilita’ ed interesse;
b) impieghi beni strumentali eccedenti le quantita’ che secondo l’id quod plerumque accidit costituiscono nell’attualita’ il minimo indispensabile per l’esercizio dell’attivita’ anche in assenza di organizzazione oppure si avvalga in modo non occasionale di lavoro altrui.
Costituisce onere del contribuente che chieda il rimborso dell’imposta asseritamente non dovuta allegare la prova dell’assenza delle condizioni sopraelencate".

23. Il ricorso va pertanto in questi termini accolto e le spese – considerata la natura della lite – possono compensarsi per giusti motivi.

P.Q.M.

la Suprema Corte accoglie il ricorso. Cassa la sentenza impugnata e rinvia – anche per le spese – ad altra Sezione della Commissione tributaria regionale dell’Emilia-Romagna.
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Corte di Cassazione Civile sez. III 2/2/2007 n. 2311; Pres. Nicastro G.

Redazione

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con citazione (15/29 luglio 1997) C.L., nella veste di danneggiato da incidente stradale (avvenuto in Roma il 23 giugno 1994) conveniva dinanzi al tribunale di Roma il conducente danneggiante M.M.P., il proprietario assicurato G.S. e l’impresa assicuratrice Winterthur e ne chiedeva la condanna in solido al risarcimenti di tutti i danni, biologici, morali, patrimoniali e non patrimoniali conseguenti all’incidente, riferito alla responsabilità esclusiva della M.. Si costituiva la impresa assicuratrice contestando le pretese, restavano contumaci le altre parti.

Il Tribunale di Roma, con sentenza del 10 giugno 1999 accertava la responsabilità esclusiva della conducente M. venuta a collisione con il veicolo condotto dal C., e condannava in solido l’impresa e le parti convenute al risarcimento dei danni nella misura complessiva di 810 milioni ai valori attuali, oltre interessi legali e spese di lite da distrarsì in favore del difensore antistatario. La decisione era impugnata dalla Winterthur che ne chiedeva la riforma sulla base di due motivi, resisteva il C. e proponeva appello incidentale per una migliore liquidazione delle voci di danno biologico e per la grave compromissione dell’attività sessuale. Restavano contumaci le altre parti. La Corte di appello di Roma con sentenza del 8 maggio 2002 cosi decideva: accoglie l’appello principale per quanto di ragione, rideterminando la liquidazione (vedi amplius in motivazione) e compensando tra le parti la metà delle spese dei due gradi del giudizio, ponendo il resto a carico dell’assicuratrice; rigetta l’appello incidentale ed incidentale condizionato.

Contro la decisione ricorre il C. deducendo tre motivi di ricorso; le controparti non hanno svolto difese.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Il ricorso è infondato in ordine al primo motivo, mentre merita accoglimento per il secondo ed il terzo per le seguenti considerazioni.

Nel primo motivo si deduce l’error in iudicando per la violazione degli artt. 1224, 1226, 2056 c.c., in punto di ridotta liquidazione del danno da inabilità, in accoglimento della censura dell’assicurazione.

La tesi è che essendo convenzionale, quale parametro di riferimento, la tabella attuariale del tribunale di Roma in ordine alle poste risarcitorie della inabilità assoluta e relativa del danneggiato, era apodittica la riduzione basata sul parametro delle tabelle, essendo la liquidazione a carattere equitativo.

In senso contrario si osserva che la Corte (ff 8 della motivazione) riduce lo aumento della diaria giornaliera, compiuto dal primo giudice, in quanto non giustificato, dal momento che la liquidazione è stata determinata all’attualità della sentenza, allorchè erano in vigore le tabelle elaborate dal tribunale.

Tale riduzione rientra nel potere discrezionale valutativo dalla congruità della perdita non patrimoniale (tale essendo la incapacità del fare in relazione alla inabilità che precede la guarigione), sulla base di una specifica censura.

Il motivo di ricorso sostiene invece una migliore misura, ma non indica le ragioni della maggiorazione o della erroneità dei parametri utilizzati al fine del migliore ristoro: difetta dunque di specificità e concerne un apprezzamento in fatto adeguatamente motivato.

Nel secondo motivo di ricorso si deduce l’error in iudicando ed il vizio della motivazione, insufficiente e contraddittoria, in merito alla perdita della capacità lavorativa, pur evidente nella consequenzialità di una invalidità calcolata nella misura del 20%.

La censura è fondata, essendo carente sul punto la motivazione (ff 8 e 9 della sentenza), la dove esclude la maggiore usura delle energie psicofisiche dello infortunato, adagiandosi sul parere negativo del consulente di ufficio.

Come è noto il riconoscimento della perdita della capacità lavorativa generica, come componente strutturale del danno biologico nella sua complessità e nella sua natura dinamica e permanente, risale a teorie scientifiche della medicina legale italiana, ed è scientificamente testata come perdita di capacità lavorativa, per la permanente riduzione della resistenza fisica al lavoro esercitato o alle chances lavorative, secondo l’evoluzione delle offerte di lavoro e delle libere scelte del giovane lavoratore. La stessa riforma del mercato di lavoro si fonda sul principio della mobilità. Orbene, se è logico che nella valutazione globale del danno biologico, la indicazione del punteggio finale derivi dalla valutazione di tutte le componenti, fisiche e psichiche, interrelazionali ed esistenziali (come si desume dalla definizione analitica del danno biologico di non lieve entità, contenuta nell’art. 138 del codice di assicurazione, che considera i criteri uniformi di risarcimento ai fini dell’illecito civile della circolazione) al fine della realizzazione del principio fondamentale del risarcimento integrale del danno alla persona (cfr: Corte Cost. sent. 14 giugno 1986 n. 184 e Cass. 22 giugno 2001 n. 8899 e successive, sino a Cass. 1 dicembre 2004 n. 22599), la esclusione di tale componente fisico psichica usurante da una compromissione non lieve e permanente della salute, appare una contraddizione in termini e deve essere adeguatamente motivata, posto che deve essere a prova scientifica controfattuale.

Si vuoi dire che per la regola causale della probabilità elevata, la lesione grave della salute reca come conseguenza negativa una apprezzabile perdita della capacità lavorativa. Il negare tale rilevanza costituisce fattore eccezionale, presente in taluni casi in cui, per la eminente attività intellettuale prestata, una menomazione psicofisica potrebbe non incidere sulla potenzialità delle capacità lavorative, pur compromesse.

Esigere dal lavoratore una prova rigorosa in relazione al cd. danno futuro, o negare la natura biologica di tale perdita, contraddice la stessa configurazione del danno biologico come danno a struttura complessa, che incide su vari aspetti della vita fisica e psichica della persona. Il motivo appare dunque fondato in relazione alla illogicità della motivazione, che non personalizza il danno biologico in relazione a tale componente essenziale, data la gravità del danno.

Sotto altro aspetto la perdita della capacità lavorativa integra la lesione del diritto del cittadino ad accedere al lavoro in condizioni di piena integrità (cfr. art. 4 Cost. correlato all’art. 3, comma 2 e art. 32 Cost. e cfr. Corte Cost. 9 giugno 1965 n. 45) e come tale ha un autonomo rilievo come perdita patrimoniale, ove l’attività lavorativa sia in atto.

Il motivo dev’essere pertanto accolto ed il giudice di rinvio dovrà attenersi ai principi di diritto come sopra enunciati, attraverso una valutazione analitica ed a prova scientifica e causale, in relazione alla presenza di una menomazione della capacità lavorativa, in soggetto in età lavorativa.

Parimenti fondato appare il terzo motivo dove si deduce la mancata liquidazione della perdita della capacità di avere rapporti sessuali per la conseguita impotenza coeundi (per la invalidità dell’asta virile e la insufficienza del tono erettile) con conseguente sindrome soggettiva ansioso depressiva.

La sentenza impugnata sul punto sorvola,con una enunciazione illogica e contraria al principio fondamentale della inviolabilità dei diritti umani (art. 2 Cost. e Corte Cost. 28 luglio 1983 n. 242 secondo cui i diritti inviolabili sono quei diritti che costituiscono il patrimonio irretrattabile della persona umana). Si legge in vero nella motivazione (ff 11) "Il Collegio ritiene che il danno esistenziale o la lesione dei diritti umani non sono categorie che esulano dal danno biologico,così come inteso dalla dottrina e dalla giurisprudenza. Se così è, deve ritenersi che il CTU abbia tenuto conto di tutte le circostanze, nel momento in cui ha determinato i postumi nella misura del 20%".

Dove il ragionamento è errato in punto di principi fondamentali, posto che i diritti umani inviolabili nè si confondono con i danni esistenziali nè restano assorbiti nella globalità e complessità del danno biologico, ove abbiano una lesione propria, giuridicamente configurata come lesione del diritto.

Quanto al diritto alla sessualità, occorre ricordare l’incipit della Corte Costituzionale (Corte Cost. sentenza 18 dicembre 1987 n. 561) che lo inquadra tra i diritti inviolabili della persona (art. 2), come modus vivendi essenziale per lo espressione e lo sviluppo della persona. Certamente la perdita della sessualità costituisce anche danno biologico (la cui valutazione nelle tabelle medico legali convenzionali supera normalmente il livello della micropermanente e determina un rilevante ritocco del punteggio finale) consequenziale alla lesione per fatto della circolazione (come è nel caso di specie), ma nessuno ormai nega (v: da ultimo Cass. SS.UU. 24 marzo 2006 n. 6572 e Cass. 3^ sez. civile 12 giugno 2006 n. 13546) che la perdita o la compromissione anche soltanto psichica della sessualità (come avviene nei casi di stupro e di pedofilia) costituisca di per se un danno esistenziale, la cui rilevanza deve essere autonomamente apprezzata e valutata equitativamente in termini non patrimoniali e con una congrua stima dell’equivalente economico del debito di valore.

Non vengono qui in questione altri aspetti inerenti alla procreazione o alla vita sessuale familiare, dato lo status della vittima, ma certamente questi ulteriori aspetti sarebbero rilevanti ai fini della equilibrata valutazione del danno anche ai fini di un congruo ristoro.

L’accoglimento del secondo e del terzo motivo determina il rinvio ad altra sezione della Corte di appello di Roma che si atterrà ai principi di diritto come sopra enunciati nella considerazione della compro missione della capacità lavorativa e della capacità sessuale, e dei conseguenti effetti sulle perdite patrimoniali e non patrimoniali seguendo i principi espressi dalla Corte Costituzionale e da questa Corte nelle sentenze sopracitate. Il giudice del rinvio provvedere anche in ordine alle spese di questo giudizio di cassazione.

P.Q.M.

Rigetta il primo motivo del ricorso,accoglie il secondo ed il terzo,cassa in relazione e rinvia anche per le spese del giudizio di cassazione ad altra sezione della Corte di appello di Roma.

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Corte di Cassazione Civile 1/2/2007 n. 2207

Redazione

Svolgimento del processo
Con atto di citazione del 5.11.1994, G., F. ed A.G. convenivano davanti al Tribunale di Trapani il Comune di Paceco, premettendo:

a) che, con ordinanza sindacale del 9.12.1987, era stata disposta per cinque anni, a decorrere dall’immissione in possesso, l’occupazione temporanea dei fondi di loro proprietà, agli effetti della realizzazione del prolungamento della (omissis);

b) che la delibera della Giunta Municipale del 31.12.1986, la quale aveva approvato il progetto dell’opera, non indicava i termini per l’inizio e l’ultimazione dei lavori e delle espropriazioni, onde era da ritenere radicalmente viziata.

Tanto premesso, gli attori chiedevano la condanna del convenuto al risarcimento dei danni derivanti dall’irreversibile trasformazione delle aree, avvenuta entro il 30.12.1989, nonchè al pagamento dell’indennità per l’occupazione legittima delle medesime, oltre agli accessori.

Costituitosi in giudizio, il Comune, in via preliminare, eccepiva la prescrizione del diritto vantato ex adverso e, nel merito, rilevava che i fondi degli istanti erano di modesta estensione ed interclusi.

Il Giudice adito, con sentenza del 3.5/14.9.2000, rilevata l’inesistenza di una valida dichiarazione di pubblica utilità e ravvisati, quindi, nella specie, gli estremi di un’occupazione usurpativa, ovvero di un illecito a carattere permanente, disattendeva la preliminare eccezione di prescrizione sollevata dal convenuto e condannava quest’ultimo al pagamento in favore degli attori degli importi loro rispettivamente dovuti a titolo di risarcimento dei danni derivanti dalla perdita dei fondi, nonchè degli importi loro rispettivamente dovuti a titolo di indennizzo per l’occupazione illegittima, dalla data dell’immissione in possesso fino alla data della rinuncia al bene formulata con la domanda giudiziale.

Avverso la decisione, proponeva appello il Comune, lamentando che il primo Giudice avesse:

a) respinto l’eccezione di prescrizione, sebbene ai G. fosse stata nota fin dall’inizio l’esistenza del procedimento ablatorio;

b) attribuito ai fondi destinazione edificatoria, malgrado la destinazione a strada impressa dagli stessi proprietari;

c) riconosciuto a questi ultimi un indennizzo per l’occupazione di un bene assolutamente improduttivo.

Resistevano nel grado gli appellati, chiedendo, in via principale, il rigetto dell’impugnazione, nonchè, in via incidentale, l’ulteriore rivalutazione, fino alla data della pronuncia, degli importi liquidati a titolo di risarcimento del danno.

La Corte territoriale di Palermo, con sentenza del 5.4/25.9.2002, in parziale riforma della decisione appellata, determinava gli importi rispettivamente dovuti agli attori a titolo di risarcimento dei danni subiti per l’occupazione usurpativa dei fondi di loro proprietà, segnatamente assumendo:

a) che l’omessa indicazione dei termini di inizio e di completamento delle procedure ablatorie determinasse l’inesistenza di una valida dichiarazione di pubblica utilità e, dunque, il carattere di illecito permanente in capo all’occupazione, onde tale carattere impediva il decorso della prescrizione del diritto al risarcimento dei danni;

b) che agli appellati, i quali con la citazione introduttiva del giudizio di primo grado avevano sostanzialmente abdicato al loro diritto di proprietà, dovesse riconoscersi il risarcimento dei danni derivanti dall’irreversibile trasformazione dei fondi, da correlarsi al valore di questi ultimi alla data di siffatta irreversibile trasformazione, nel senso esattamente che il risarcimento per il fatto illecito consistente nella trasformazione del fondo, senza la ricorrenza di una causa di pubblica utilità, non poteva che essere commisurato al valore pieno del terreno perduto, ovvero al valore di mercato del bene;

c) che, rilevata, quindi, in relazione all’abusività dell’occupazione, l’inapplicabilità della L. n. 359 del 1992, art. 5 bis, comma 7 bis, i danni sopportati dagli attori non potessero, tuttavia, venire liquidati nella misura determinata dal Tribunale, sulla scorta delle conclusioni enunciate dal consulente tecnico d’ufficio (L. 150.000 al metro quadrato), in base ad una destinazione edificatoria, inequivocabilmente esclusa dalla destinazione a strada impressa dagli stessi proprietari;

d) che il danno dovesse, dunque, essere liquidato in una somma corrispondente al valore venale del bene nel momento in cui ricorreva il mutamento fisicogiuridico, con gli interessi legali al tasso vigente all’epoca per il lasso di tempo di progressiva trasformazione, ovvero in una somma unica, comprensiva della perdita del bene medesimo e degli interessi per il mancato godimento di quest’ultimo prima della perdita anzidetta, da rivalutarsi alla data della decisione costituendo obbligazione di valore, con gli interessi compensativi, a decorrere dalla data dell’illecita apprensione e fino alla data dell’effettivo soddisfacimento, sugli importi progressivamente rivalutati.

Avverso tale sentenza, ricorrono per cassazione G., F. ed A.G., deducendo due motivi di gravame ai quali non resiste il Comune di Paceco.

Ravvisandosi una delle ipotesi di cui all’art. 375 c.p.c. e art. 138 disp. att. c.p.c., è stata fissata la trattazione del ricorso in camera di consiglio.

Motivi della decisione
Deve, innanzi tutto, essere ritenuta l’ininfluenza della contemporanea pendenza, davanti a questa Corte, del ricorso iscritto al numero di R.G. 21878/2003 (******/******* contro Comune di Paceco), avente per oggetto, secondo quanto segnalato dal difensore degli odierni ricorrenti attraverso la memoria in data 6.10.2006, l’occupazione in carenza di potere di altra area ricadente nella medesima zona edificatoria e destinata alla realizzazione della stessa strada nel Comune anzidetto.

Premesso, infatti, come non ricorra, nella specie, il caso previsto dall’art. 335 c.p.c., atteso che il ricorso sopraindicato (il cui esame, rimesso alle Sezioni Unite con ordinanza della Prima Sezione n. 10049/2006 in data 7.3/29.4.2006, è stato, peraltro, nuovamente demandato a tale Sezione con provvedimento del Presidente Aggiunto in data 18.10.2006) attiene all’impugnazione proposta contro una differente sentenza (la n. 847/2002, ancorchè resa, sotto la medesima data di pubblicazione, ovvero il 25.9.2002, dalla stessa Corte territoriale), si osserva che neppure è da ravvisare un’ipotesi di connessione assimilabile al caso di cui al predetto art. 335 c.p.c., dal momento che le due sentenze (quella, cioè, dianzi menzionata e quella – la n. 848/2002 – impugnata attraverso il ricorso odierno) nè si palesano tali, integrandosi reciprocamente, da avere definito un giudizio in realtà "unico", nè si palesano tali, comunque, che l’esito dell’impugnazione dell’una possa risultare determinante ai fini della decisione sull’impugnazione dell’altra.

Con il primo motivo di impugnazione, lamentano i ricorrenti insufficiente e contraddittoria motivazione su punti decisivi della controversia, in relazione al disposto dell’art. 360 c.p.c., n. 5, deducendo:

a) che la Corte territoriale, pur riconoscendo che nella fattispecie si è in presenza di una occupazione cosiddetta "usurpativa", attuata, cioè, in assenza di una valida dichiarazione di pubblica utilità, pur riconoscendo che per tale comportamento illecito della Pubblica Amministrazione il risarcimento deve essere commisurato al valore pieno del terreno perduto non trovando applicazione i criteri di cui alla L. n. 662 del 1996, art. 3, comma 65, e pur riconoscendo che le aree ricadevano in zona (omissis) del P.R.G. di Paceco, ha riformato integralmente sul punto la decisione di primo grado, addivenendo ad una valutazione riferibile ad un suolo di natura agricola in ragione del solo fatto che dette aree erano state destinate alla realizzazione della (omissis) e che su una parte delle aree attribuite a due eredi (proprio per la presenza di un vincolo urbanistico di destinazione a strada) era stato nell’atto di divisione concordato fra le parti, ed a titolo provvisorio, il riconoscimento di una servitù di passaggio in favore dell’altra coerede;

b) che detto Giudice non ha dato alcun peso alle risultanze della consulenza tecnica espletata nel corso del giudizio di primo grado nè a quelle del certificato di destinazione urbanistica (dalle quali si evince che le aree in oggetto, al momento dell’ordinanza di occupazione d’urgenza in data 9.12.1987 e del verbale di immissione in possesso redatto in data 23.1.1988, ricadevano in zona (omissis) del Programma di fabbricazione, con indice di edificabilità di 5,00 mc./mq.), avendo immotivatamente ritenuto che si trattava di aree libere e che la natura edificatoria di queste ultime veniva inequivocabilmente esclusa dalla destinazione a strada impressa dagli stessi propri ettari;

c) che le aree di proprietà degli odierni ricorrenti, ricadendo dunque interamente in zona (omissis), erano da considerare edificatorie a tutti gli effetti, considerato anche che la destinazione a prolungamento della strada comunale impressa dal Comune ad una parte di tali aree era un vincolo preordinato all’espropriazione;

d) che la Corte territoriale, invece, ha riconosciuto che si era in presenza di un’area la quale aveva avuto impressa una destinazione a strada anche dagli stessi proprietari, malgrado all’atto della divisione ereditaria tra i germani fosse stato fatto riferimento solamente all’obbligo di considerare esistente una provvisoria servitù di passaggio la quale sarebbe venuta meno con la realizzazione della (omissis), laddove la stessa derivava dall’accertamento contemplato nello strumento urbanistico del Comune occupante.

Il motivo è manifestamente fondato.

*****, al riguardo, premettere come la costante giurisprudenza di questa Corte (donde, appunto, la manifesta fondatezza del suddetto motivo) abbia affermato:

a) che, nell’ipotesi (come quella di specie) di occupazione cosiddetta "usurpativa", la valutazione dell’area che ne è stata oggetto deve essere operata con apprezzamento analogo a quello dettato dalla L. 8 agosto 1992, n. 359, art. 5 bis (di conversione del D.L. 11 luglio 1992, n. 333) per le ipotesi di espropriazione sia formale sia sostanziale, ovvero con riferimento alla disciplina urbanistica vigente al tempo del compiuto illecito ed in base al criterio dell’edificabilità o meno dei suoli (Cass. 5 dicembre 2002, n. 17252; Cass. 9 giugno 2006, n. 13477);

b) che il sopra richiamato art. 5 bis, infatti, nel dettare nuovi criteri per la disciplina della stima dell’indennità di espropriazione, ha introdotto una rigida bipartizione (agricoli ed edificabili) dei suoli medesimi, derivante dal riconoscimento attribuito all’area in considerazione dallo strumento urbanistico, restando esclusa la configurabilità di un tertium genus che, agli effetti indennitari, consideri le potenzialità paraedificatorie del terreno ed i possibili sfruttamenti economici di questo in termini non strettamente agricoli, onde un’area va ritenuta edificabile quando (e per il solo fatto che) come tale essa risulti classificata appunto dagli strumenti urbanistici vigenti al momento del perfezionamento della vicenda ablatoria, secondo un criterio di prevalenza o di autosufficienza dell’edificabilità legale, laddove la cosiddetta edificabilità "di fatto", correlata alle peculiari circostanze del caso che rafforzano o comprimono l’edificabilità, rileva esclusivamente in via suppletiva (in carenza, cioè, di strumenti urbanistici), ovvero in via complementare (ed integrativa), agli effetti della determinazione del concreto valore di mercato dell’area espropriata, incidente sul calcolo dell’indennità (Cass. 21 maggio 2003, n. 7950; Cass. 9 giugno 2004, n. 10889; Cass. 11 febbraio 2005, n. 2871);

c) che il piano regolatore generale o il piano di fabbricazione contengono, di regola, il programma generale di sviluppo urbanistico e le previsioni, necessariamente generiche, in esso contenute, sono condizionate dalle caratteristiche fisico-geografiche del territorio comunale, onde la destinazione di parti di quest’ultimo a determinati usi, pur preludendo ad una possibile acquisizione pubblica dei suoli necessari, resta normalmente estranea alla vicenda ablatoria, di modo che, pur non potendosi escludere, in particolari casi, che la destinazione di singole aree, in genere rimessa alle previsioni dello strumento di attuazione, sia direttamente indicata dallo strumento urbanistico generale, l’indicazione delle opere di viabilità nel piano medesimo (della L. 17 agosto 1942, n. 1150, art. 7, comma 2, n. 1), pur comportando un vincolo di inedificabilità delle parti del territorio interessate, con le relative conseguenze nella scelta del criterio di determinazione dell’indennità di esproprio nel sistema del sopra citato della L. n. 359 del 1992, art. 5 bis basato sull’edificabilità o meno dei suoli, non concreta un vincolo preordinato ad esproprio, a meno che non si tratti di destinazione assimilabile all’indicazione delle reti stradali all’interno e a servizio delle singole zone (della L. n. 1150 del 1942, art. 13), come tali riconducibili ad un vincolo imposto a titolo particolare, a carattere espropriativo, nel senso esattamente che i vincoli stabiliti in detto piano influiscono sulla qualificazione dei suoli espropriati, alla stregua delle possibilità legali, per via del contenuto conformativo della proprietà che ad essi deriva dalla funzione di operare scelte programmatorie di massima, potendo, tuttavia, avere, in via eccezionale, portata e contenuto direttamente ablatori ove si tratti di limitazioni particolari, incidenti su beni determinati, in funzione non già di una generale destinazione di zona, ma della localizzazione lenticolare di un’opera pubblica, ravvisandosi in tal caso un vincolo sostanzialmente preordinato ad esproprio, dal quale deve prescindersi ai fini della qualificazione dell’area per gli effetti indennitari (Cass. 7 dicembre 2001, n. 15519; Cass. 24 novembre 2005, n. 24837; Cass. 5 aprile 2006, n. 7892; Cass. 5 giugno 2006, n. 13199).

Tanto premesso, si osserva come la Corte territoriale, con incensurato (di per se) apprezzamento, abbia riconosciuto agli appellati, i quali "con la citazione introduttiva del giudizio di primo grado hanno sostanzialmente abdicato al loro diritto di proprietà, … il diritto di ottenere il risarcimento dei danni derivanti dall’irreversibile trasformazione dei fondi, da correlarsi al valore dei medesimi alla data di tale irreversibile trasformazione", non potendo il risarcimento per il fatto illecito consistente nella trasformazione del fondo, senza che ricorra una causa di pubblica utilità (ovvero, come nella specie, in base ad una dichiarazione di pubblica utilità inefficace per omessa indicazione dei termini di inizio e di completamento delle procedure espropriative), "che essere commisurato al valore pieno del terreno perduto", ovvero al valore di mercato dello stesso, stante l’inapplicabilità all’occupazione in oggetto (cosiddetta "usurpativa"), in relazione al carattere abusivo di questa, della L. n. 359 del 1992, art. 5 bis, comma 7 bis, il quale è da riferire esclusivamente alla figura della cosiddetta occupazione "appropriativa", intendendo il richiamo alle "occupazioni illegittime di suoli per causa di pubblica utilità" esprimere un collegamento teleologico con le finalità perseguite a mezzo della procedura espropriativa.

Detto Giudice, quindi, ha tuttavia ritenuto che i danni lamentati dagli attori "non possono essere liquidati nella misura determinata dal Tribunale, sulla scorta delle conclusioni enunciate dal consulente tecnico d’ufficio (L. 150.000 mq.), in base ad una destinazione edificatoria, inequivocabilmente esclusa dalla destinazione a strada impressa dagli stessi proprietari".

Così argomentando, la Corte territoriale non ha fatto corretta applicazione dei principi dianzi enunciati, nel senso esattamente che ha preteso di escludere "inequivocabilmente" la destinazione edificatoria dei terreni di proprietà degli odierni ricorrenti sulla base della "destinazione a strada impressa dagli stessi proprietari", anzichè procedere all’esame delle previsioni dello strumento urbanistico generale vigente nel Comune di Paceco alla data in cui si è verificata l’irreversibile trasformazione dei fondi sopraindicati, accertando, quindi, la destinazione ad essi impressa dallo strumento medesimo ed apprezzando, in particolare, se quest’ultimo contenga (o meno) un’espressa classificazione edificatoria, ovvero, nel caso in cui la destinazione anzidetta abbia per oggetto la realizzazione di opere di viabilità, se il vincolo di inedificabilità in tal modo apposto sui suoli in questione rivesta carattere conformativo o non piuttosto espropriativo.

Pertanto, il motivo in esame merita accoglimento, onde, restando assorbito il secondo il quale attiene al dipendente profilo che riguarda la sorte delle spese del giudizio di merito, la sentenza impugnata deve essere cassata in relazione al motivo accolto, con rinvio, anche ai fini delle spese del giudizio di cassazione, ad altra sezione della Corte di Appello di Palermo, affinchè tale Giudice provveda a decidere la controversia demandata alla sua cognizione facendo applicazione dei principi sopra enunciati.

P.Q.M.
La Corte accoglie il primo motivo del ricorso, dichiara assorbito il secondo, cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia, anche ai fini delle spese del giudizio di cassazione, ad altra sezione della Corte di Appello di Palermo.

Così deciso in Roma, il 19 ottobre 2006.

Depositato in Cancelleria il 1 febbraio 2007

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Corte di Cassazione Civile Sezioni unite 9/1/2007 n. 116; Pres. Carbone, Est. Bonomo

Redazione

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con ricorso depositato il 30 novembre 2001 presso la Cancelleria del Giudice di Pace di Cagliari l’Avv. S.G. per se e per la moglie P.B. si opponeva all’intimazione di pagamento di alcune sanzioni applicate dal Comando della Polizia Municipale del Comune di Quartu Sant’Elena per ripetute violazioni all’art. 157 C.d.S. (parcheggio dell’autovettura di proprietà della P., utilizzata dal S., in zona a pagamento senza l’esposizione del tagliando attestante il pagamento delle somme dovute per la sosta).

Il ricorrente chiedeva che venissero dichiarati nulli ed inefficaci tutti i verbali di accertamento e di contestazione notificatigli per manifesta nullità delle delibere della Giunta Municipale e delle ordinanze del Sindaco di Quartu adottate in materia di parcheggi a pagamento nel centro cittadino, nullità derivante dalla mancata previsione di adeguate aree destinate al libero parcheggio, come previsto dall’art. 7 C.d.S., comma 8.

Il Comune di Quartu S.E. eccepiva l’incompetenza del giudice a deliberare in materia di dichiarazione di illegittimità di atti amministrativi, quali la istituzione di aree di parcheggio e, nel merito, sosteneva che la zona di parcheggio rientrava tra quelle definite A) dal D.M. 2 aprile 1968, n. 144, art. 2, emanato dal Ministro dei Lavori Pubblici.

Con sentenza deliberata e depositata il 3 luglio 2002, il Giudice di Pace di Cagliari, in accoglimento del ricorso, dichiarava la nullità ed inefficacia di tutti i verbali di accertamento e contestazione per sosta vietata impugnati, dei quali ordinava la revoca, condannando il Comune di Quartu S.E. al rimborso delle spese processuali.

Osservava il giudice di merito, in particolare:

a) che sussisteva la giurisdizione del giudice ordinario, in quanto gli atti amministrativi erano esaminati solo incidentalmente;

b) che le delibere istitutive dei parcheggi a pagamento dovevano essere disapplicate per aver ignorato il disposto della L. 3 maggio 1967, n. 317, art. 9, non essendo stati previsti parcheggi liberi nelle immediate vicinanze dell’area interessata;

c) che erano inoltre state emanate ordinanze del Sindaco di Quartu S.E., istitutive di ulteriori parcheggi a pagamento, nel periodo dal (OMISSIS), in nessuna delle quali era stato tenuto conto del dettato dell’art. 8 C.d.S. (salvo che nell’ord. n. 110 del 6 giugno 1994 che aveva previsto l’istituzione di un parcheggio libero in una zona lontanissima);

d) che l’assunto del Comune, secondo cui le strade e le piazze interessate rientravano nella zona definibile come ai sensi del D.M. Lavori Pubblici 2 aprile 1968, n. 144, art. 2, non poteva essere condiviso, in mancanza di riscontri documentali.

Avverso tale decisione il Comune di Quartu Sant’Elena ha proposto ricorso per cassazione sulla base di tre motivi.

S.G. e P.M.B. hanno resistito con controricorso ed hanno depositato una memoria, pervenuta in cancelleria per posta il 9 giugno 2006.

All’udienza del 12 giugno 2006 il Collegio della Prima Sezione civile disponeva la remissione degli atti al Primo Presidente per eventuale assegnazione della causa alle Sezioni Unite.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Il controricorso è improcedibile, essendo stato depositato (mediante spedizione a mezzo posta effettuata il 2 7 gennaio 2003) oltre il termine di venti giorni dalla notificazione (avvenuta il 5 dicembre 2002), prescritto dall’art. 370 c.p.c..

2. Con il primo mezzo d’impugnazione il ricorrente lamenta violazione e falsa applicazione del D.P.R. 15 giugno 1959, n. 393, art. 4, comma 1, lettera b) e succ. mod., nonchè insufficiente, omessa e contraddittoria motivazione, lamentando che la sentenza impugnata non aveva considerato come il provvedimento erroneamente ritenuto affetto da vizi avesse inteso tutelare le esigenze dei servizi di sosta a pagamento, nè che il pubblico interesse può (non) coincidere con l’interesse di uno o più soggetti senza che ciò valga ad incidere sull’aspetto pubblicistico dell’interesse tutelato con il provvedimento amministrativo.

3. Con il secondo motivo il ricorrente denuncia difetto di giurisdizione, nonchè violazione e falsa applicazione della L. 24 novembre 1981, n. 689, art. 23, comma terz’ultimo, nel suo coordinamento con la L. 20 marzo 1865, nn. 22, 48, artt. 4, 5, all.

E. Si sostiene che il giudice di pace, sebbene tenuto a limitare il proprio sindacato alla legittimità del provvedimento, ai soli fini della disapplicazione, aveva esteso la sua valutazione al merito, travalicando i limiti interni della propria competenza giurisdizionale, sia criticando la scelta operata dall’Amministrazione nel prendere in considerazione l’interesse pubblico del funzionamento dei servizi sia dichiarando l’opportunità di riservare un’area per la sosta di determinati autoveicoli.

4. Con il terzo motivo si deduce la nullità della sentenza impugnata, in base alle medesime considerazioni svolte con il motivo precedente, con riferimento alla parte della motivazione che contesta la corretta individuazione delle aree del centro storico da parte del Comune di Quartu S.E..

5. La questione di giurisdizione, che va esaminata preliminarmente, non è fondata.

La controversia ha per oggetto il pagamento di sanzioni amministrative per violazione delle norme che regolano la sosta dei veicoli. La giurisdizione spetta al giudice ordinario essendo in contestazione il diritto del cittadino di non essere sottoposto al pagamento di somme al di fuori dei casi espressamente previsti dalla legge, ferma restando la possibilità per il giudice ordinari o di sindacare incidentalmente, ai fini della disapplicazione, gli atti amministrativi posti a base della pretesa sanzionatoria.

Tanto premesso, il ricorso non merita accoglimento.

Il Giudice di pace di Cagliari ha disapplicato le de libere della Giunta comunale e le ordinanze del Sindaco istitutive dei parcheggi a pagamento riguardanti le contestate infrazioni perchè esse (delib. n. 1469 del 21 agosto 1989, delib. n. 1424 del 16 settembre 1991 e delib. n. 621 del 11 maggio 1994, nonchè una serie di ordinanze del Sindaco comprese tra il periodo 18.5.1994 – 2.3.2001) non prevedevano la istituzione di parcheggi liberi nè davano atto della preesistenza di tali parcheggi, in violazione dell’art. 8 C.d.S..

Evidentemente s i voleva fare riferimento all’art. 7 C.d.S., comma 8 secondo cui "Qualora il comune assuma l’esercizio diretto del parcheggio con custodia o lo dia in concessione ovvero disponga l’installazione dei dispositivi di controllo di durata della sosta di cui al comma 1, lett. f), su parte della stessa area o su altra parte nelle immediate vicinanze, deve riservare una adeguata area destinata a parcheggio rispettivamente senza custodia o senza dispositivi di controllo di durata della sosta. Tale obbligo non sussiste per le zone definite a norma dell’art. 3 "area pedonale" e "zona a traffico limitato, nonchè per quelle definite "A" dal D.M. Lavori Pubblici 2 aprile 1968, n. 1444, art. 2 pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 97 del 16 aprile 1968, e in altre zone di particolare rilevanza urbanistica, opportunamente individuate e delimitate dalla giunta nelle quali sussistano esigenze e condizioni particolari di traffico".

Il Giudice di pace ha osservato anche che solo l’ord. n. 110 del 6 giugno 1994 aveva previsto l’istituzione di un parcheggio libero, ma questo era situato in zona lontanissima dall’area riguardante le contestate violazioni. Nè poteva ritenersi, secondo il medesimo giudice, che l’obbligo di riservare un’adeguata area destinata a parcheggio libero non sussistesse con riferimento ai casi esaminati, in quanto i parcheggi rientravano nella zona definita "A" dal D.M. Lavoro (più esattamente, dei Lavori Pubblici) 2 aprile 1968, perchè il Comune non aveva mai definito come tale l’area in questione nè aveva prodotto documentazione da cui risultasse che le strade di cui si trattava rientrassero in agglomerati urbani di particolare valore storico o di particolare pregio ambientale.

Osserva il Collegio che, in tal modo, il giudice di merito non ha esercitato un inammissibile controllo su scelte di merito rimesse all’esercizio del potere discrezionale dell’amministrazione, ma ha solo rilevato vizi di legittimità dei provvedimenti amministrativi istitutivi delle zone di parcheggio a pagamento, consistenti nella violazione dell’obbligo di prevedere anche aree di parcheggio libero.

Nel medesimo senso, con riferimento all’art. 4 C.d.S., comma 8, approvato con D.P.R. 15 giugno 1959, n. 393, si sono già pronunciate queste Sezioni Unite, con la sent. n. 6348 del 4 dicembre 1984, n. 6348, secondo cui, in ipotesi di irrogazione di sanzione pecuniaria per la sosta di autoveicolo senza l’osservanza delle fasce orarie, fissate nella relativa zona da ordinanza del sindaco, il controllo del giudice ordinario nel giudizio di opposizione avverso l’ordinanzaingiunzione irrogativa della sanzione, se resta escluso con riguardo alle valutazioni di merito attinenti all’esercizio del potere discrezionale dell’amministrazione, deve ritenersi consentito con riguardo agli eventuali vizi di legittimità del provvedimento medesimo (sia pure al limitato fine della sua disapplicazione) come quello consistente nella violazione dell’obbligo di istituire zone di parcheggio gratuito e libero in prossimità di aree in cui venga vietata la sosta o previsto il parcheggio solo a pagamento.

Sul punto il ricorrente non ha formulato specifiche censure deducendo vizi di violazione di legge nè ha lamentato difetto di motivazione in relazione al possesso in concreto, da parte delle aree interessate, dei caratteri necessari per rientrare nella zona definita "A" dell’art. 2 citato.

6. Il ricorso deve essere, pertanto, rigettato.

Nulla per le spese del giudizio di cassazione in considerazione dell’esito del ricorso e dell’improcedibilità del controricorso.

P.Q.M.

La Corte dichiara improcedibile il controricorso, dichiara la giurisdizione del giudice ordinario e rigetta il ricorso.

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Corte di Cassazione Civile sez. II 7/12/2006 n. 26226; Pres. Elefante A.

Redazione

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con citazione notificata il 10.6.95 M.L., S. R. e B.D. convennero davanti al Tribunale di Roma il Condominio di Via (omissis) in (omissis), in persona del l’Amministratore pro tempore, M.E., M.N., M.M.C., C.G.L., M. F., C.M.D., B.F., D.I. P. perchè fosse dichiarata l’invalidità della delibera, emessa a maggioranza, il 19.5.95 con la quale si era stabilito che la scelta del posto auto nel garage condominiale avvenisse partendo dal condomino titolare del più alto numero di millesimi, in conformità ad un parere legale richiesto unanimamente da tutti i condominii con precedente delibera del 20.1.95; e si dava mandato all’amministratore di attribuire ai singoli condominii secondo la loro scelta i posti auto.

Lamentavano gli attori, poichè i posti auto (in totale nove) non erano equivalenti in quanto i posti 7 e 9 per la loro fruibilità in entrata ed in uscita, rendevano necessaria la rimozione delle autovetture allocate nei posti 6 e 8, che dovevano, pertanto lasciare il cambio in folle per lo spostamento a mano, che la delibera 19.5.95 era illegittima, realizzando una divisione del bene comune, per violazione degli artt. 1119 e 41102 c.c..

Costituitisi i convenuti il Tribunale con sentenza 12111 del 97 dichiarava la propria incompetenza a decidere e la competenza per materia del Giudice di Pace di Roma al quale veniva rimessa la causa che veniva dallo stesso decisa con il rigetto della domanda attrice (sentenza n. 508/99). Su impugnazione degli attori il Tribunale di Roma, con sentenza 14.11.2001, accoglieva l’appello dichiarando la nullità della delibera assembleare del 19.5.95.

Afferma il Tribunale, per quanto ancora interessa: che il tenore della verbalizzazione non lascia dubbi sull’intendimento dell’assemblea di sostituire il precedente criterio di turnazione, con uno che non comportasse, anno per anno la rotazione dei posti auto, con ciò escludendosi la configurabilità di una divisione, oltretutto per difetto di forma, necessitando atto scritto ed, in caso di delibera assembleare, il consenso di tutti i condomini con la sottoscrizione del verbale, non avvenuta nella specie; che tuttavia la delibera è illegittima in quanto ha attribuito, in violazione dell’art. 1102 c.c., un uso differenziato del bene comune dal punto di vista qualitativo, atteso che per quattro auto l’utilizzabilità viene ad essere gravemente limitata, per cui l’attribuzione permanente del godimento frazionato di una parte del bene in danno di alcuni soltanto dei condomini, altera la pienezza e la parità dell’uso e, riguardando diritti individuali necessita del consenso di tutti; nè il fatto che possa in futuro tale regolamentazione essere rivista impedisce di far valere l’illegittimità della delibera in assenza di alcuna menzione di un eventuale riesame in prossima futura scadenza. Avverso tale sentenza ricorrono in Cassazione i condomini in epigrafe indicati. Resistono con controricorso e ricorso incidentale condizionato M.L., S.R., B.D. che hanno depositato memoria.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Deducono i ricorrenti a motivi di impugnazione: 1) la violazione e falsa applicazione degli artt. 1117, 1118, 1102 c.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3, per avere il Tribunale, nell’affermare l’illegittimità del criterio, per regolare il diritti di godimento sul garage comune, stabilito con la delibera 19.5.95, perchè in violazione del limite del "pari uso" di cui all’art. 1102 c.c. (in quanto attraverso l’attribuzione permanente del godimento frazionato di una parte del bene comune, stante la non equivalenza dei posti auto in esso ricavati dal bene comune, viene compromessa in danno di alcuni soltanto dei condomini, la pienezza e parità d’uso), ERRONEAMENTE: fatto derivare l’ampiezza dei diritti dei partecipanti sulle cose comuni, dai criteri fissati dalle norme sulla comunione in generale, in particolare dell’art. 1102 c.c., il cui limite qualificativo riguarda soltanto il divieto di alterare la destinazione della cosa comune, NONOSTANTE: A) la delibera 19.5.95 non riguardi il limite qualitativo imposto dall’art. 1102 c.c., in quanto non ha alterato la destinazione d’uso del bene comune, ma ha disciplinato in maniera differenziata il godimento di un bene comune, il garage condominiale non idoneo a fornire uguali modalità di accesso e manovra a nove autovetture ma soltanto a sei autovetture;

B) il titolo costitutivo(atto di ripartizione del mutuo, frazionamento d’ipoteca, assegnazione rogito Not. *********) preveda che all’assegnatario di ciascun appartamento, venga altresì assegnata in proprietà la quota proporzionale del locale adibito a garage per uso comune, laddove quota proporzionale va intesa come quota ideale del locale garage proporzionata ai millesimi di proprietà, in perfetta sintonia cioè con il criterio di godimento stabilito nella delibera impugnata approvata da sette (su nove) condomini fra i quali anche i due condomini dei posti auto 6 e 8 le cui vetture devono essere lasciate in folle per essere spostate a mano; C) il criterio di uso, di cui alla delibera, non impedisca l’uso ad alcun condomino, ma la diversifichi per ragioni di ordine spaziale.

2) l’insufficienza e contraddittorietà della motivazione su punto decisivo (artt. 1117, 1118, 1102 c.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 5);

per avere il Tribunale, pur rilevando che la delibera è inidonea a realizzare una divisione, erroneamente affermato che essa produce l’attribunazione permanente del godimento frazionato di una parte del bene, nonostante: A) l’assemblea possa in qualunque momento modificare la delibera fissando diversi criteri di assegnazione dei posti auto; B) sia sempre possibile formare una diversa maggioranza, dal momento che dei quattro condomini pregiudicati nella scelta del posto auto, almeno due potrebbero revocare il consenso, unendosi agli attuali dissenzienti.

Deducono M.L., S.R., B.D. a motivo del ricorso INCIDENTALE condizionato: la violazione e falsa applicazione dell’art. 1119 c.c.:

– per avere il Tribunale escluso che la delibera impugnata abbia dato luogo ad una divisione del garage comune, NONOSTANTE almeno di fatto una divisione sia stata attuata, tant’è che nel verbale di assemblea del 20.5.95 si dava mandato all’amministratore di sottoporre la questione ad un legale per risolvere definitivamente l’assegnazione dei posti macchina, compilando poi un atto definitivo con l’indicazione delle scelte dei condomini, da allegare al verbale, con ciò violando l’art. 1119 c.c..

Va preliminarmente disposta, ex art. 335 c.p.c., la riunione dei ricorsi principale ed incidentale, trattandosi di impugnazioni proposte avverso la stessa sentenza.

Il ricorso principale è infondato.

Quanto al primo motivo, non merita alcuna censura l’applicazione, fatta dal Tribunale, dell’art. 1102 c.c., per valutare la legittimità o meno della delibera assembleare che, nello stabilire il criterio di uso del garage comune condominiale, ha attribuito ai condomini la scelta del posto macchina secondo il criterio del valore degli appartamenti.

E’, infatti, indubbio, come dottrina e giurisprudenza hanno sempre affermato, che le disposizioni dell’art. 1102 c.c., in materia di comunione trovino applicazione anche in materia di condominio in forza del rinvio di cui all’art. 1139 c.c..

Corretta, è, poi, la decisione del Tribunale che nel criterio di uso del garage comune deliberato, ha ravvisato la violazione della citata norma, non garantendo, anzi impedendo il criterio scelto, il "pari uso" del garage a tutti i condomini, dal momento che i posti macchina non sono equivalenti sotto il profilo della comodità di uso.

Trattandosi, invero, di garage in comunione pro indviso fra tutti i condomini, in cui il diritto di ciascuno investe l’immobile nella sua totalità, la quota di proprietà di cui all’art. 1118 c.c., quale misura del diritto di ogni condomino, rileva relativamente ai pesi ed ai vantaggi della comunione; ma non in ordine al godimento che si presume uguale per tutti, come ribadisce l’art. 1102 c.c., con il porre il limite del "pari uso".

Quindi se è evidente che, non essendo, nel caso concreto i posti macchina equivalenti per comodità d’uso, un criterio di utilizzazione debba pur essere stabilito; è, altresì, evidente che, nel disaccordo delle parti, il criterio da seguire non possa non rispettare l’art. 1102 c.c., il quale impedisce che alcuni comproprietari facciano un uso della cosa comune, dal punto di vista qualitativo, diverso rispetto agli altri; risultato diverso che, invece, il criterio prescelto dall’assemblea consegue traducendosi in una assegnazione dei posti a tempo indeterminato, dal momento che i condomini favoriti non rinuncerebbero al posto più comodo per uno meno comodo, perpetuando così nel tempo la illegittima compressione del pari uso dei condomini svantaggiati.

Il motivo di ricorso va, perciò, respinto.

Infondata è anche la censura di cui al secondo motivo di ricorso, sia sotto il profilo dell’insufficienza che della contraddittorietà della motivazione; in quanto la esclusione di una divisione a carattere reale, non è in contrasto con l’affermazione di una assegnazione a carattere non temporaneo dell’uso del posto macchina che, di fatto, verrebbe a realizzarsi, come sopra detto e che, comunque, per il tempo in cui perdurerebbe sarebbe illegittima.

Il ricorso principale va, pertanto, respinto, con assorbimento del ricorso incidentale condizionato. Sussistono giusti motivi per dichiarare interamente compensate fra le parti le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

LA CORTE Riunisce i ricorsi. Rigetta il ricorso principale: assorbito l’incidentale; compensa le spese.

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Corte di Cassazione Civile Sezioni unite 26/10/2006 n. 22910; Pres. Carbone V.

Redazione

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con ricorso depositato in data 5 febbraio 1996, P.G. proponeva opposizione davanti al Tribunale di Foggia avverso lo stato passivo del fallimento della Winners’s Sporting Footwear s.p.a., dal quale era stato escluso il suo credito di lavoro (L. 286.755.831, oltre accessori), insinuato in via privilegiata a titolo di indennità di mancato preavviso, t.f.r., ferie non godute, trasferte, patto di non concorrenza, retribuzione per prestazioni in giornate festive, canoni di locazione, e rimborso spese. Sosteneva a fondamento della sua pretesa che aveva svolto di fatto attività lavorativa in qualità di direttore marketing in favore della s.p.a.

Master Sport, facente parte del medesimo gruppo della Winners’s Sporting, pur essa fallita, dalla quale era stato formalmente assunto e che l’aveva periodicamente retribuito, a seguito di accordi intervenuti tra gli amministratori delle due società sicchè, configurandosi come unico il centro di imputazione giuridica del rapporto di lavoro, anche la Winners’s doveva rispondere del credito di lavoro di esso istante.

Dopo la costituzione della società convenuta che deduceva tra l’altro l’infondatezza della domanda attrice per avere il P. reso le sue prestazioni solo in favore della Master Sport, cui aveva rassegnato le dimissioni – e per non essere la sola apertura di una posizione assicurativa indice della costituzione del rapporto di lavoro con la Winners’s, e dopo che nel corso del giudizio il suddetto P. aveva ridotto la sua pretesa per avere ottenuto, a seguito di transazione, il pagamento di parte del suo credito dal fallimento della Winners’s Sporting – il Tribunale adito rigettava l’opposizione e condannava il P. al pagamento delle spese del giudizio.

A seguito di gravame del P., la Corte d’Appello di Bari con sentenza del 21 ottobre 2001 rigettava l’appello e condannava l’appellante al pagamento delle spese, del grado a favore del fallimento della Winners’s Sporting. Nel pervenire a tale conclusione la Corte Territoriale osservava che – contrariamente a quanto sostenuto dal P. – il disposto della L. 23 ottobre 1960, n. 1369, art. 1, occupandosi delle prestazioni di lavoro rese in violazione del divieto di intermediazione di manodopera sanciva, con il suo tenore letterale, il principio che in detta fattispecie il lavoratore deve considerarsi "a tutti gli effetti alle dipendenze dell’imprenditore che effettivamente abbia utilizzato" le sue prestazioni. Nel ritenere privo di qualsiasi rilievo il riferimento che, a sostegno della sua richiesta, il P. aveva fatto alla suddetta L. n. 1369 del 1960, art. 3, la Corte Territoriale precisava poi che detta norma ha un ambito applicativo differente da quello proprio dell’art. 1, in quanto quel che rileva ai fini della operatività delle due disposizioni è la natura delle prestazioni appaltate perchè nel caso in cui esse siano riconducibili a mere prestazioni di lavoro si ha "l’inserimento del prestatore nella struttura organizzativa dell’azienda appaltante (ipotesi prevista dall’art. 1 della citata Legge)", nel caso invece in cui le prestazioni appaltate riguardano altri fattori produttivi (capitali, macchine ed attrezzature) permane "l’inserimento del prestatore nella struttura organizzativa dell’azienda appaltatrice" (ipotesi che di norma implica l’obbligo solidale di appaltante ed appaltatore di assicurare i trattamenti minimi retributivi e normativi praticati ai dipendenti del primo ai sensi della L. n. 1369 del 1960, artt. 3 e 5). Nel caso in esame non risultava che la prestazione oggetto di appalto tra le due società fosse andata al di là della sola prestazione lavorativa del P. sicchè l’unica società obbligata al pagamento delle spettanze rivendicate dal lavoratore doveva ritenersi la Master Sport. Avverso la suddetta decisione P. G. propone ricorso per Cassazione, affidato ad un unico articolato motivo.

Resiste con controricorso il fallimento della società Winners’s Sporting Footwear.

Ambedue le parti hanno depositato memorie difensive ex art. 378 c.p.c..

A seguito di ordinanza del 5 dicembre 2005 della Sezione lavoro, che ha rilevato come sulla questione posta dal ricorso le decisioni di questa Corte presentino un panorama non omogeneo, la controversia è stata assegnata, alla stregua dell’art. 142 disp. att. c.p.c., alle Sezioni Unite.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con il ricorso la società Winners’s Sporting deduce violazione e falsa applicazione della L. 23 ottobre 1960, n. 1369, art. 1, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3. Più precisamente la società ricorrente addebita alla impugnata sentenza di avere interpretato la suddetta norma sulla base del solo dato letterale senza tenere così conto che essa – nulla dicendo in ordine alla responsabilità dell’appaltatore o interposto – presenta una lacuna colmabile con una corretta opzione ermeneutica che guardando, invece, alla disposizione nel suo complesso deve condurre a ritenere l’interposto non esonerato dagli obblighi conseguenti al rapporto di lavoro. In altri termini la nullità del rapporto di intermediazione o di interposizione nelle prestazioni lavorative non comporta la liberazione dell’appaltatore o dell’interposto dagli obblighi nati dal rapporto di lavoro perchè la responsabilità di tali soggetti, che sono pur sempre i titolari del rapporto di lavoro, permane e concorre in via autonoma con quella dell’imprenditore che ha effettivamente utilizzato dette prestazioni.

1.1. Come è stato ricordato la presente controversia è stata rimessa a queste Sezioni Unite per dirimere un contrasto giurisprudenziale sorto sull’interpretazione della L. n. 1369 del 1960, art. 1, che ha regolato – sino alla sua abrogazione ad opera dal D.Lgs. 10 settembre 2003, n. 276, art. 85, comma 1, lettera c) – il divieto di intermediazione e di interposizione nelle prestazioni di lavoro, che originariamente previsto ex art. 2127 c.c., soltanto per i lavori a cottimo, è stato poi esteso dalla norma ora scrutinata ad ogni attività di lavoro subordinato.

2. Ed invero, un primo indirizzo giurisprudenziale ha ritenuto che in capo all’interposto, ed in concorso con l’interponente, permangono gli obblighi derivanti dal rapporto lavorativo o correlati allo stesso.

Si è in alcune decisioni affermato che i lavoratori, se pure sono considerati a tutti gli effetti alle dipendenze di chi ne abbia utilizzato le prestazioni, possono comunque richiedere l’adempimento di alcuni obblighi, come il versamento dei contributi previdenziali, al datore di lavoro interposto (cfr. tra le altre: Cass. 5 aprile 2004 n. 6649; Cass. 24 marzo 2004 n. 6144; Cass. 3 marzo 2001 n. 3096; Cass. 3 febbraio 1993 n. 1355), evidenziandosi nell’ambito di tale indirizzo: che si configura tra il committente ed il datore di lavoro interposto una obbligazione solidale per il pagamento delle retribuzioni (cfr. in tali sensi: Cass. 27 marzo 2004 n. 6144 cit., secondo cui dal credito retributivo azionato nei confronti del datore di lavoro interposto deve essere detratto comunque quanto percepito dall’interponente datore di lavoro); che in ogni caso il datore di lavoro interposto non può essere sottratto alla responsabilità "retributiva" dei lavoratori da lui formalmente dipendenti sicchè questi ultimi, in caso di fallimento del datore di lavoro apparente, ben possono esigere dal fondo di garanzia il pagamento del t.f.r. secondo modalità e termini di cui alla L. n. 297 del 1982, art. 2 (cfr. Cass. 3 marzo 2001 n. 3096 cit.); che l’essere per legge i lavoratori considerati a tutti gli effetti alle dipendenze di chi ha utilizzato le sue prestazioni non vale a liberare l’appaltatore o l’interposto dagli obblighi (anche in materia di assicurazioni sociali) nati dal rapporto di lavoro, perchè essi rimangono sempre titolari di detto rapporto in virtù dell’apparenza del diritto e dell’affidamento dei terzi in buona fede (Cass. 3 febbraio 1993 n. 1355 cit., cui adde Cass. 30 marzo 1987 n. 3066, Cass. 23 gennaio 1987 n. 659, Cass. 18 febbraio 1982 n. 1041, che ribadiscono anche esse come la responsabilità dell’appaltatore o dell’interposto permanga e concorra in via autonoma con quella dell’imprenditore che ha utilizzato le prestazioni del lavoratore).

2.1. Un siffatto iter argomentativo ha trovato conforto, come ha ricordato puntualmente la società ricorrente, anche in ampi settori dottrina. Si è sostenuto,infatti, che dall’esame complessivo della L. n. 1369 del 1960, emergono indicazioni univoche per addossare anche all’interposto gli obblighi scaturenti dal rapporto di lavoro perchè risulterebbe privo di coerenza logica ritenere che il legislatore, mentre in sede penale punisce insieme all’interponente anche l’interposto, lasci poi quest’ultimo indenne in sede civile svincolandolo dalla obbligazioni nei confronti dei lavoratori. Sotto, altro versante si è patrocinata la tesi volta ad applicare analogicamente la responsabilità solidale dell’appaltante e dell’appaltatore di opere e di servizi da eseguire all’interno delle aziende ai sensi della L. n. 1369 del 1060, art. 3; e si è, infine, rimarcato come l’interposto risulti obbligato in base ad un meccanismo di novazione oggettiva legale, che trasforma l’obbligazione originaria del suddetto interposto in una obbligazione di garanzia in ragione dello sfavore con il quale è stata vista l’attività contrattuale volta al perseguimento di un obiettivo dannoso per il lavoratore.

3. Altro indirizzo giurisprudenziale è pervenuto all’opposta conclusione – condivisa nella impugnata sentenza – secondo cui gli obblighi retributivi per le prestazioni rese dal lavoratore fanno carico unicamente sul datore di lavoro che dette prestazioni ha utilizzato, così come dettato in maniera chiara dalla L. n. 1369 del 1960, art. 1, u.c., sicchè deve escludersi una concorrente responsabilità dell’appaltatore o dell’interposto. Nell’ambito di tale indirizzo formatosi prevalentemente con riguardo agli obblighi di natura non retributiva perchè scaturenti dalla disciplina delle assicurazioni sociali – sulla premessa della nullità del contratto del committente e appaltatore (per illegittimità dell’oggetto e della causa) e sulla base della instaurazione "ex lege" di un rapporto diretto fra lavoratori ed imprenditori che ne utilizzano le prestazioni si è messo in rilievo che la titolarità del rapporto lavorativo fa capo all’utilizzatore e che l’esclusività di tale titolarità non subisce limitazione alcuna per effetto dei principi dell’apparenza e dell’affidamento (cfr. in tali sensi: Cass. 14 giugno 1999 n. 5901 nonchè Cass. 16 febbraio 2000 n. 1733 che – in applicazione degli stessi principi – in una fattispecie relativa a prestazioni previdenziali ha escluso la necessità di estendere il contraddittorio all’appaltatore o al soggetto interposto). Ed in senso conforme, utilizzando cioè sempre la lettera della legge – e precisamente il disposto della L. n. 1369 del 1960, art. 1, dei primi tre commi (comportante la nullità del contratto tra committente ed appaltatore o intermediario), e dell’ultimo comma della stessa norma (secondo cui "I prestatori di lavoro, occupati in violazione dei divieti posti dal presente articolo, sono considerati a tutti gli effetti, alle dipendenze dell’imprenditore che effettivamente abbia utilizzato le loro prestazioni") – si è statuito che esclusivamente sull’appaltante (o interponente), e non anche sull’appaltatore (o interposto), gravano gli obblighi in materia di assicurazioni sociali nati dal rapporto di lavoro senza che possa configurarsi una concorrente responsabilità di quest’ultimo (così: Cass. 18 agosto 2004 n. 16160; Cass. 14 giugno 1999 n. 5901 cit.; ed ancora Cass. 21 gennaio 2004 n. 970, che ha però precisato come il principio enunciato non operi in relazione all’azione di rivalsa proposta dall’INAIL nei confronti dell’appaltatore del D.P.R. 30 giugno 1965, n. 1124, ex art. 11).

4. Oltre alla lettera della legge numerose ulteriori ragioni di ordine logico-sistematico, inducono a condividere questo secondo indirizzo.

A tale riguardo va in primo luogo rimarcato come tale conclusione sia confortata dal chiaro tenore della più volte ricordata disposizione di cui alla L. n. 1369 del 1960, art. 1, u.c., che mostra in maniera chiara come il legislatore abbia nella fattispecie ora scrutinata inteso seguire quella vasta corrente dottrinale e giurisprudenziale volta a svalutare la funzione del contratto individuale di lavoro e la formale conclusione, dello stesso – quale fonte regolatrice del rapporto di lavoro – devolvendo in buona misura la disciplina dello stesso a fonti extranegoziali ed alla legge sino a pervenire alla conseguenza di individuare l’effettivo datore di lavoro attraverso una sostituzione di quello indicato dalle parti – mediante la manifestazione della loro volontà contrattuale – con quello che in concreto si giova dell’opera del prestatore. In altri termini, come si è puntualmente evidenziato, al fine di evitare ai danni del lavoratore un trattamento (sia sotto il versante economico che sotto quello normativo) ingiusto perchè non corrispondente alle prestazioni rese e non parametrato sulla reale inserzione delle sue prestazioni nell’organizzazione produttiva dell’impresa, il legislatore si è attenuto al principio secondo cui il vero datore di lavoro è quello che effettivamente utilizza le prestazioni lavorative anche se i lavoratori sono stati formalmente assunti da un altro(datore apparente) e prescindendosi da ogni indagine (che tra l’altro risulterebbe particolarmente difficoltosa) sull’esistenza di accordi fraudolenti(tra interponente ed interposto).

4.1. E proprio su tali presupposti ed a seguito di analogo approccio teorico con la problematica in esame la giurisprudenza di queste Sezioni Unite ha già avuto occasione di statuire, seppure in controversie attinenti a problematiche di natura processuale, che il divieto della L. n. 1369 del 1960, ex art. 1 – volto ad evitare che la dissociazione fra l’autore dell’assunzione e l’effettivo beneficiario delle prestazioni lavorative si risolva in un ostacolo al diritto del lavoratore di pretendere il più vantaggioso trattamento che gli sarebbe spettato se assunto direttamente da tale beneficiario – opera oggettivamente prescindendo da un intento fraudolento o simulatorio delle parti e senza che l’incidenza del divieto stesso sia limitata al momento genetico del rapporto, ossia all’ipotesi in cui l’assunzione dei lavoratori da parte del datore di lavoro interposto coincida con l’inizio dell’esecuzione delle prestazioni lavorative a favore dell’effettivo beneficiario delle medesime (cfr. in tali sensi Cass., Sez. Un., 21 marzo 1997 n. 2517, che precisa altresì come il suddetto divieto operi anche in un momento successivo alla costituzione del rapporto ove il lavoratore distaccato presso altra impresa non renda più le proprie prestazioni al datore di lavoro distaccante ma si ponga al servizio esclusivo dell’imprenditore di destinazione, pur continuando ad apparire alle dipendenze del primo, che assume così la figura dell’interposto dalla L. n. 1369 del 1960, ex art. 1; ed in precedenza negli identici termini: Cass. 9 agosto 1991 n. 8706).

Al riguardo va ribadito, dando maggiore compiutezza argomentativa a quanto ora detto, che l’indirizzo volto a reputare il beneficiario delle prestazioni lavorative come l’unico tenuto ai sensi della L. n. 1369 del 1960, art. 1, non solo all’adempimento degli obblighi connessi al trattamento economico e normativo spettante al lavoratore ma anche alla corresponsione dei contributi previdenziali, si pone in continuità logico-giuridico, oltre che con la già ricordata decisione, anche con un precedente sentenza con la quale le stesse Sezioni Unite nel negare la configurabilità di un litisconsorzio necessario nel processo di accertamento dell’interposizione vietata – e di condanna del vero datore di lavoro a soddisfare i crediti del lavoratore – hanno escluso che nella fattispecie di interposizione di manodopera sia ravvisabile quell’unica "situazione giuridica complessa" richiesta ex art. 102 c.p.c.. Hanno osservato sul punto i giudici di legittimità che la "struttura del rapporto di lavoro subordinato, quale risulta dalla normativa sostanziale (art. 2094 c.c.) è bilaterale e non plurilaterale" ed hanno poi sottolineato che "il lavoratore che, agendo in giudizio, afferma l’esistenza di un rapporto con un certo datore di lavoro e ne nega uno diverso con altra persona, non deduce in giudizio alcun rapporto plurisoggettivo nè alcuna situazione di contitolarità ma tende ad una utilità (il petitum) ottenibile rivolgendosi ad una sola persona, ossia al datore vero" mentre "l’accertamento negativo del rapporto fittizio con il datore di lavoro interposto – rapporto che per lo più è frutto di accordo simulatorio con il datore di lavoro interposto – costituisce oggetto di questione pregiudiziale, conosciuta dal Giudice in via soltanto incidentale, ovvero senza vincolare il terzo attraverso la cosa giudicata, ovvero, ancora, senza alcuna lesione del suo diritto di difesa (cfr. in questi testuali termini in motivazione: Cass., Sez. Un., 22 ottobre 2002 n. 14897).

5. E’ stato osservato da più parti che, nonostante la già ricordata abrogazione della L. n. 1369 del 1960, art. 1, il dibattito sorto intorno alla intermediazione di manodopera – stante la presenza di valori permanenti di stampo costituzionale diretti a collegare al rapporto di lavoro subordinato e solo ad esso una serie di posizioni di vantaggio – è destinato a spostarsi in giurisprudenza anche all’interno del nuovo quadro normativo delineato dal D.Lgs. 10 settembre 2003, n. 276, con riferimento in particolare alla "somministrazione irregolare", ipotesi prevista dall’art. 27, comma 1, di detto Decreto (secondo cui il lavoratore può "chiedere, mediante ricorso giudiziale a norma dell’art. 414 cod. proc. civ., notificato anche soltanto al soggetto che ne ha utilizzato la prestazione, la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze di quest’ultimo, con effetto dall’inizio della somministrazione").

Tale considerazione oltre a confortare le ragioni già svolte sollecita l’esternazione di ulteriori motivi, che spingono – in linea con quanto queste Sezioni Unite hanno già statuito sul versante processuale – a ribadire anche su quello sostanziale come nella interposizione di mano d’opera il beneficiario delle prestazioni lavorative sia l’unico soggetto tenuto all’adempimento di tutte le prestazioni che nel rapporto fanno carico sul datore di lavoro, incluso il versamento dei contributi previdenziali, salvo sempre la possibilità, nel caso che il prestatore subisca un deterioramento della propria posizione, di agire nei riguardi dell’interponente con una autonoma azione, che in presenza di una condotta produttiva di danni per il lavoratore, trova fondamento in una ipotesi di responsabilità extra-contrattuale ex art. 2043 c.c..

5.1. In particolare devono reputarsi non condivisibili le diverse ragioni addotte per affermare che il disposto dell’art. 1 cit., contempli una responsabilità solidale – per il pagamento delle retribuzioni del lavoratore – tra il committente ed il datore di lavoro interposto. Ed infatti, non vale parlare al riguardo di novazione oggettiva legale in obbligazione di garanzia dell’obbligazione assunta dall’interposto nei confronti dei suoi prestatori di lavoro in quanto questa opinione finisce, nell’assoluto silenzio del legislatore, per utilizzare impropriamente un istituto caratterizzantesi non solo per la diversità della nuova obbligazione (aliquid novi) ma anche per la volontà delle parti di estinguere la precedente obbligazione e sostituirla con una nuova (animus novandi);

volontà che deve risultare invece "in modo non equivoco" (art. 1230, c.c., comma 2) sì da non potere essere desunta in base alle regole dell’interpretazione oggettiva, dovendo invece risultare sicura in applicazione dei criteri di interpretazione soggettiva.

5.2. Nè sotto altro versante, anche al fine di legittimare un obbligo oltre che dell’interponente anche sull’interposto in materia di corresponsione dei contributi previdenziali, può invocarsi il principio dell’apparenza come pure in alcuni decisioni è stato sostenuto (cfr. al riguardo: Cass. 3 marzo 2001 n. 3096; Cass. 9 ottobre 1995 n. 10556; Cass. 3 febbraio 1993 n. 1355; Cass. 4 febbraio 1987 n. 1080). A tal proposito, sul piano generale va ricordato come la teoria dell’apparenza non assurga a principio capace di sovrastare le singole figure legislativamente e esaurientemente disciplinate allorquando la normativa legale è funzionalizzata alla tutela di interessi meritevoli di una efficace tutela in ragione della loro rilevanza a livello costituzionale; ed inoltre, per quanto attiene all’individuazione dell’obbligato al versamento dei contributi, il principio in esame non risulta utilizzabile nell’ambito delle obbligazioni pubbliche, intese alla soddisfazione di interessi anzitutto di rilevanza sociale e nelle quali è parte una Pubblica Amministrazione, ed anche perchè il suddetto principio per tradursi in una tutela dell’affidamento incolpevole non appare invocabile con riferimento agli enti previdenziali in quanto la necessità su di essi incombente di corrispondere in ogni caso le prestazioni ai lavoratori induce il legislatore ad attribuire ad essi mezzi speciali per la realizzazione dei propri crediti, ivi compreso l’ausilio degli ispettori del lavoro, che vigilano sull’esecuzione delle leggi in materia, rilevano l’organizzazione del lavoro nelle singole imprese e le rimunerazioni, esercitando poteri di polizia giudiziaria, (così in motivazione:

Cass. 14 giugno 1999 n. 5901 cit., secondo cui tutto ciò assicura che i rapporti tra le parti nascano, nei loro elementi oggettivi e soggettivi, secondo le previsioni normative e le corrispondenti realtà di fatto, sulle quali non possono prevalere le parvenze).

6. Per concludere sul punto non è, infine, consentito fondare la responsabilità dell’interposto sulla cessione del contratto (art. 1406 c.c.), sul presupposto di analogie in realtà non ravvisabili tra detto contratto e la fattispecie regolata dalla L. n. 1369 del 1960, art. 1, in quanto, a fronte della natura di negozio trilatero della cessione, la intermediazione prescinde dalla partecipazione del lavoratore al contratto tra interposto (o appaltatore) e interponente (o committente), al quale rimane anzi sovente del tutto estraneo sino a subire talvolta notevoli pregiudizi; nè tanto meno un ampliamento dei soggetti responsabili è praticabile attraverso un richiamo alla responsabilità solidale prevista nella L. n. 1369 del 1960, art. 3, stante la netta e radicale differenziazione tra i due istituti messi a confronto in quanto a differenza dell’ipotesi di interposizione di manodopera rientrante nel divieto di cui alla L. n. 1369 del 1960, art. 1, la disciplina posta per i contratti di appalto dall’art. 3 della Legge stessa è applicabile in relazione ad attività che l’appaltatore debba svolgere all’interno dello stabilimento o degli stabilimenti in cui ha sede l’attività produttiva dell’appaltante (cfr. ex plurimis: Cass. 27 agosto 2003 n. 12546, che sul presupposto della differenza dell’ambito applicativo delle disposizioni di cui alla L. n. 1369 del 1960, artt. 1 e 3, ha escluso che la domanda relativa all’accertamento della violazione del divieto di interposizione di manodopera possa ritenersi compresa in quella di riconoscimento della responsabilità solidale di cui all’art. 3 suddetto; ed ancora: Cass. 23 aprile 1999 n. 4046; Cass. 26 giugno 1998 n. 6347).

7. A ben vedere la dissoluzione delle combinazioni negoziali poste in essere, come si è visto, attraverso l’intermediazione vietata e la sostituzione dell’imprenditore beneficiario all’intermediario – non è che concreta espressione nella materia in oggetto della generale regola giuslavoristica secondo la quale in relazione ad identiche – anche per quanto attiene ai periodi temporali – prestazioni lavorative deve essere esclusa la configurabilità di due diversi datori di lavoro dovendosi considerarsi come parte datoriale solo colui su cui in concreto fa carico il rischio economico dell’impresa nonchè l’organizzazione produttiva nella quale è di fatto inserito con carattere di subordinazione il lavoratore, e l’interesse soddisfatto in concreto dalle prestazioni di quest’ultimo, con la conseguenza che chi utilizza dette prestazioni deve adempiere tutte le obbligazioni a qualsiasi titolo nascenti dal rapporto di lavoro.

7.1. Per andare in contrario avviso non può sostenersi neanche che l’indicato principio di carattere generale ha perduto consistenza giuridica a seguito dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 267 del 2003. Detta disciplina – in un prospettiva di rinnovata rimodulazione delle relazioni industriali e del mercato del lavoro da perseguirsi anche mediante un accrescimento delle tipologie negoziali ha invero espressamente riconosciuto con la somministrazione del lavoro (art. 20 D.Lgs. cit.) – ed in certa misura anche con il distacco (art. 30 D.Lgs. cit.) – una dissociazione fra titolare e utilizzatore del rapporto lavorativo con una consequenziale disarticolazione e regolamentazione tra i due degli obblighi correlati alla prestazione lavorativa (cfr. al riguardo tra le altre norme del cit. D.Lgs. n. 267, artt. 21 e 26). La indicata disciplina, pur presentandosi come una innovazione – seppure rilevante per le implicazioni di carattere teorico sulla sistemazione dogmatica del rapporto lavorativo – si configura anche nell’attuale assetto normativo come una eccezione, non suscettibile nè di applicazione analogica nè di interpretazione estensiva, sicchè allorquando si fuoriesca dai rigidi schemi voluti del legislatore per la suddetta disarticolazione si finisce per rientrare in forme illecite di somministrazione di lavoro come avviene in ipotesi di "somministrazione irregolare" ex art. 27 cit., o di comando disposto in violazione di tutto quanto prescritto dall’art. 30 cit.; fattispecie che, giusta quanto sostenuto in dottrina, continuano ad essere assoggettate a quei principi enunciati in giurisprudenza in tema di divieto di intermediazione di manodopera.

8. All’esito dell’esposto procedimento motivazionale può dunque fissarsi il seguente principio di diritto: "Nelle prestazioni di lavoro cui si riferiscono alla L. 23 ottobre 1960, n. 1369, art. 1, i primi tre commi (divieto di intermediazione ed interposizione nelle prestazioni di lavoro e nuova disciplina dell’impiego della mano d’opera negli appalti di opere e di servizi) la nullità del contratto fra committente ed appaltatore (o intermediario) e la previsione dell’ultimo comma dello stesso articolo – secondo cui i lavoratori sono considerati a tutti gli effetti alle dipendenze dell’imprenditore che ne abbia utilizzato effettivamente le prestazioni – comportano che solo sull’appaltante (o interponente) gravano gli obblighi in materia di trattamento economico e normativo scaturenti dal rapporto di lavoro nonchè gli obblighi in materia di assicurazioni sociali, non potendosi configurare una (concorrente) responsabilità dell’appaltatore (o interposto) in virtù dell’apparenza del diritto e dell’apparente titolarità del rapporto di lavoro stante la specificità dei suddetto rapporto e la rilevanza sociale degli interessi ad esso sottesi". 9. Il ricorso va pertanto rigettato perchè la sentenza impugnata, per essere pervenuta ad una soluzione in linea con le statuizioni sopra enunciate e per essere sorretta da una motivazione adeguata e priva di salti logici, non merita le censure che le sono state mosse.

9. Ricorrono giusti motivi – tenuto conto della natura della controversia e delle numerose questioni trattate – per compensare tra le parti le spese del presente giudizio di Cassazione.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e compensa le spese.

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Corte di Cassazione Civile Sezione lavoro 12/10/2006 n. 21826

Redazione

La lunga durata del demansionamento può essere ritenuta sufficiente a provare l’esistenza di un danno professionale in base all’art. 2103 cod. civ. Sussiste un danno da dequalificazione professionale, stante la impossibilità per il lavoratore per lungo lasso di tempo “di esprimere e realizzare il bagaglio di conoscenze teoriche e pratiche acquisite sino ad allora venendo addirittura ad essere lasciato in uno stato di quasi totale inattività”.

 

(omissis)

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Amoroso Franco, già dipendente delle Ferrovie Adriatico Appennino – *** – con la qualifica di capo ufficio, transitato a far data dall’ 1 gennaio 1986 alla ******à Panoramica, affidataria del servizio di pubblico trasporto in concessione dell’esercizio della Filovia di Chieti, con assegnazione al secondo livello, adiva il Giudice del lavoro con ricorso dell’agosto 1991, lamentando il demansionamento subito presso la nuova sede.

Invero, assumeva di aver precedentemente rivestito, presso la ***, mansioni comportanti coordinamento di attività ed uffici, con autonomia di iniziativa, gestione del personale, di cui aveva coordinato e guidato l’attività sulla base delle sole direttive del Direttore d’esercizio, e comprendenti altresì la cura dei libri paga ed i rapporti con gli enti previdenziali; mentre, presso il nuovo ente, era stato adibito a mansioni consistenti nello svolgimento di sporadici e generici compiti di impiegato esecutivo.

Chiedeva, pertanto, la reintegra nelle mansioni equivalenti al a quelle della propria qualifica oltre al risarcimento del danno alla professionalità e del danno biologico. Il Giudice di primo grado, ritenendo superfluo istruire la causa mediante le richieste prove testimoniali, pronunciava sentenza sfavorevole all’*******, rigettandone la domanda sul rilievo della pacifica inapplicabilità dell’art. 2103 c.c. al rapporto di lavoro degli autoferrotranvieri ed in considerazione dell’ampio ius variandi riconosciuto dal R.D. 148/31 in tale ambito all’azienda.

Avverso tale decisione proponeva appello l’*******, con articolate argomentazioni, insistendo per l’accoglimento della domanda.

La società appellata resisteva, sostenendo, tra l’altro, la correttezza della decisione del primo Giudice, che, conformemente ad una consolidata giurisprudenza, aveva ben considerato come l’art. 3 R.D. 148/31, prevedendo la mera facoltà di passare gli agenti di ruolo da uno ad altro servizio o ramo di servizio con la stessa qualifica o con altra dello stesso grado, e non stabilendo un obbligo in tal senso, creava una disciplina del tutto autonoma rispetto a quella generale dettata per il rapporto di lavoro privatistico dall’art 2103 c.c.

Con sentenza del 9 ottobre-11 novembre 2003, l’adito Tribunale di Chieti, ritenuto che l’eccezione -sollevata dalla società – di improcedibilità del gravame, per mancato rispetto del termine concesso ai fini del rinnovo della notifica dell’appello, era da ritenersi infondata; ritenuto, inoltre, che la espletata prova testimoniale aveva dato piena dimostrazione del lamentato demansionamento e che dalla normativa di riferimento non era ricavabile la esistenza di un principio contrario a quello generale, c.d. di corrispondenza, sancito dall’art. 2103 c.c., che avrebbe consentito di privare il dipendente delle mansioni corrispondenti alla qualifica attribuita, accoglieva parzialmente il gravame. Per l’effetto ordinava alla società Panoramica di assegnare al ricorrente mansioni adeguate alla qualifica di capo ufficio, disattendeva la domanda di risarcimento del danno biologico, mancando il necessario supporto probatorio, mentre condannava la società al risarcimento del danno per dequalificazione professionale, determinato equitativamente nella misura di Euro 25.000,00.

Per la cassazione di tale pronuncia ricorre La Panoramica s.n.c. con tre motivi. Resiste ************** con controricorso.

Entrambe le parti hanno presentato memorie ex art. 378 c.p.c.

 

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo, articolato in due censure, la ricorrente società, denunciando violazione ed erronea o mancata applicazione degli artt. 132, 118 disp. att., 291, 435 e 329 c.p.c. in relazione all’art. 360 nn. 3 e 5 c.p.c. per violazione di legge e vizio di motivazione, ripropone, in primo luogo, in questa sede, i “rilievi di improcedibilità” sollevati dinanzi al Giudice d’appello.

Le sollevate questioni sono prive di consistenza.

La prima di esse, infatti, si fonda sulla considerazione che, concesso all’udienza di discussione del 18 gennaio 2001 termine all’appellante fino al 2 febbraio 2002 per il rinnovo della notifica dell’appello, con rinvio al 4 aprile 2001 quale udienza di discussione, tale termine non sarebbe poi stato rispettato.

Sennonché, come già evidenziato e spiegato dallo stesso Giudice d’appello, essendo all’evidenza erronea la data del 4 aprile 2001 – incompatibile con il termine fissato per la notifica al 2 febbraio 2002 -, a seguito di richiesta del procuratore dell’Amoroso depositata in data 21/3/2001, la data di fissazione dell’udienza veniva rettificata in quella del 4/4/2002, entro la quale seguiva regolare notifica. Del resto neppure può nutrirsi dubbio sulla legittimità dell’autorizzazione al rinnovo della notifica disposta all’udienza del 18/1/01, alla stregua di quella consolidata giurisprudenza che, nel processo del lavoro, individua nel deposito del ricorso il momento di instaurazione del rapporto giuridico processuale, con la conseguenza che, ove avvenuto nel termine di legge, esso vale ad impedire ogni decadenza ed inammissibilità del gravame, con possibilità, pertanto, per l’appellante di ottenere dal giudice un temine per rinnovare la notifica.

Questa Corte, infatti, ha ripetutamente affermato che, nelle controversie soggette al rito del lavoro, la proposizione dell’appello si perfeziona, ai sensi dell’art. 435 cod. proc. civ., con il deposito, nei termini previsti dalla legge, del ricorso nella cancelleria del giudice “ad quem”, che impedisce ogni decadenza dall’impugnazione, con la conseguenza che ogni eventuale vizio o inesistenza – giuridica o di fatto – della notificazione del ricorso e del decreto di fissazione dell’udienza di discussione non si comunica all’impugnazione (ormai perfezionatasi), ma impone al giudice che rilevi il vizio di indicarlo all’appellante ex art. 421 primo comma, cod. proc. civ. e di assegnare allo stesso, previa fissazione di un’altra udienza di discussione, un termine – necessariamente perentorio – per provvedere a notificare il ricorso e il  decreto (ex plurimis, Cass.17 luglio 2003 n. 11211).

Con una seconda censura, svolta nell’ambito del medesimo motivo, la ricorrente società sostiene che la sentenza d’appello aveva altresì mancato di prendere in esame, senza motivazione alcuna, un’ulteriore sollevata eccezione, secondo cui sarebbe passata in giudicato – stante la mancanza di ogni contestazione – l’affermazione presente nella sentenza di primo grado riguardante l’inapplicabilità al settore degli autoferrotranvieri dell’art. 2103 c.c., sia con riferimento alla promozione automatica che con riferimento al diritto allo svolgimento di mansioni corrispondenti alla qualifica rivestita.

Osserva il Collegio che dalla lettura della sentenza impugnata emerge che alla base della decisione é collocato il convincimento della inesistenza, nella disciplina speciale, di una norma che legittimi il demansionamento, specie se si consideri, con riferimento al caso di specie, l’assenza di emissione di provvedimenti attributivi di mansioni inferiore e la mancanza di allegazione di specifiche esigenze aziendali a supporto di un eventuale provvedimento giustificativo del cambiamento.

Pertanto, essendo l’iter argomentativo sviluppato tutto in relazione alla disciplina speciale, la censura in oggetto appare non pertinente alla suddetta motivazione e come tale deve essere disattesa.

Con il secondo motivo, anch’esso articolato in due censure, la ricorrente, denunciando violazione, erronea e/o mancata applicazione degli artt. 132 e 118 disp. att. c.p.c., 2103, 2112, 1362 e ss. e 36 c.c., 437 c.p.c. e delle Leggi 24 5.1952 n. 628 e 22.9.1960 n. 1054, ed ancora degli artt. 1322 e 1343 c.c., 414, 416 420 e 244 c.p.c. in relazione all’art. 360 n.3 e n.5 cp.c. per violazione di legge e vizio di motivazione, sostiene che il Giudice d’appello non avrebbe debitamente interpretato l’ “atto d’obbligo”, contenente il contratto a favore di terzi imposto dal Comune di Chieti in dipendenza dell’attribuzione della concessione dell’esercizio filoviario per la città, richiamato a fondamento delle proprie pretese dallo stessoAmoroso nell’atto introduttivo del giudizio.

Dalla lettura e dalla interpretazione del predetto “atto d’obbligo” doveva trarsi la conclusione -sempre ad avviso della ricorrente – che la società La Panoramica aveva assunto nei confronti dell’******* soltanto l’impegno di mantenere il trattamento economico goduto ed i diritti economici parimenti acquisiti, ma non aveva assunto alcun obbligo in materia di mansioni di fatto, in quanto la società assuntrice della concessione disponeva di una propria organizzazione, già esistente e funzionante.

La censura è infondata.

In realtà, il Tribunale ha preso in considerazione la normativa applicabile sostenendo che dalla lettura delle norme di riferimento non era ricavabile l’esistenza di un principio contrario a quello più generale di corrispondenza tra mansioni e qualifica.

Anzi, al contrario, di quanto affermato dalla ricorrente, il Giudice d’appello ha tenuto espressamente ad evidenziare come la problematica in questione non potesse esser affrontata se non previo esame delle norme che “nella materia di interesse” avevano “appunto attinenza con lo ius variandi e il demansionamento”. Pertanto, dopo avere rimarcato che l’art. 3 del R.D. prevedeva un’ampia facoltà di passare gli agenti da un servizio ad un altro, oltre alla possibilità di cambiamento di qualifica, peraltro secondo una certa procedura; che l’art 62 del T.U. stabiliva poi, seppure con riferimento alle aziende con meno di 26 dipendenti, il principio di temporaneità di adibizione a mansioni inferiori; che, ancora, l’art. 26 R.U., per i casi di cessione di linea et similia, fissava il criterio di normale mantenimento del personale con un trattamento non inferiore a quello precedentemente goduto, espressamente prevedendo l’assegnazione del personale a qualifiche inferiori per necessità di esoneri e con le autorizzazioni dell’autorità governativa, ha coerentemente concluso che dalla lettura e dalla ratio di tali norme, non era ricavabile assolutamente la esistenza di un principio contrario a quello generale c.d. di corrispondenza sancito dall’art. 2103 c.c., che desse ampia facoltà al datore di lavoro di applicare il lavoratore liberamente a mansioni inferiori con il solo obbligo di salvaguardia del trattamento economico, legittimando in tal modo il demansionamento; ciò, peraltro, “in difetto di emissione di alcun provvedimento attributivo di mansioni inferiori e mancando finanche l’allegazione di specifiche esigenze aziendali a supporto di un eventuale provvedimento giustificativo del cambiamento”.

In questa prospettiva risulta evidente che il Giudice a quo abbia ritenuto, in maniera implicita, ma non per questo poco chiara, che qualsiasi pattuizione concernente diritti ed obblighi delle parti dovesse essere interpretata tenendo conto dei principi ricavabili dalla richiamata normativa; sicché era da escludersi, in mancanza di qualsivoglia motivazione, la legittimità di qualsiasi forma di demansionamento.

Palesemente infondata è poi la seconda censura articolata nel mezzo d’impugnazione in esame, con cui si denuncia la mancata elencazione delle mansioni che l’******* avrebbe svolto, risultando, al contrario dette mansioni specificate nella impugnata decisione, laddove si afferma che, a differenza di quanto espletato nell’ambito della FAA – in cui svolgeva compiti di capo del personale, occupandosi, tra l’altro, dei “problemi inerenti ai turni, ferie e quant’altro …”, curando anche “i rapporti con Ministero, Regioni, Sindacati, ecc”, e fungendo, inoltre, da “braccio destro del direttore d’esercizio”-, a seguito del passaggio alla nuova azienda l’******* non si era più occupato di alcuno dei compiti che prima svolgeva, “ed anzi era stato del tutto estraniato dalle problematiche del personale e quant’altro in precedenza gli competeva, finendo con l’occuparsi esclusivamente di qualche pratica di incidente o delle divise, rimanendo sostanzialmente inattivo“.

Con il terzo motivo, la ricorrente, denunciando violazione ed erronea applicazione degli artt. 132 c.p.c, 118 disp. att. c.p.c., 2697, 1223 e 1226 c.c. in relazione all’art. 360 nn. 3 e 5 c.p.c., si duole dell’avvenuto riconoscimento del danno da demansionamento nonostante la mancanza di prova e, comunque, della sua erronea quantificazione.

Anche tale motivo non può essere condiviso.

Invero, Tribunale di Chieti ha risolto il caso di specie traendo dalla accertata esistenza di un demansionamento, ritenuto del tutto immotivato e ingiusto, conseguenze coerenti con le deduzioni delle parti e le risultanze istruttorie. In particolare, il Giudice di appello ha:

– da un lato, escluso la esistenza nella fattispecie degli elementi identificativi dell’ipotesi di danno biologico e la possibilità di supplire al mancato assolvimento dei relativi oneri probatori tramite consulenza tecnica;

– dall’altro, accertato in concreto la esistenza di un danno da dequalificazione professionale, stante la impossibilità per il lavoratore per lungo lasso di tempo “di esprimere e realizzare il bagaglio di conoscenze teoriche e pratiche acquisite sino ad allora venendo addirittura ad essere lasciato in uno stato di quasi totale inattività“;

– di conseguenza, ha compiuto in via equitativa la “valutazione per tale danno per dequalificazione”, dando pieno conto del proprio convincimento. A tal proposito, il Tribunale ha ritenuto opportuno evidenziare che l’entità del danno, quantificato nella misura di “Euro 25.000”, era giustificato dal lungo tempo trascorso di inattività (a partire dal gennaio 1986), ponendo del tutto correttamente, a base di tale valutazione equitativa, il dato temporale incidente in maniera determinante sulle negative conseguenze della accertata dequalificazione. In questo contesto, la proposta censura – basata, essenzialmente, sul preteso mancato assolvimento di oneri probatori – non si mostra fondata, specie se si considera che da essa non è dato ricavare elementi utili per poter eventualmente affrontare in questa sede la questione, senza entrare in una valutazione di merito non consentita al giudice di legittimità.

Il ricorso va, pertanto, rigettato.

La problematica affrontata induce a compensare, tra le parti, le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e compensa le spese di questo giudizio.

 

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Corte di Cassazione Civile Sezione lavoro 2/10/2006 n. 21287; Pres. Mercurio E.

Redazione

Svolgimento del processo

La Corte di Appello di Caltanissetta con sentenza n. 17 del 9 aprile 2003, per quanto qui ancora interessa, rigettava l’appello proposto dagli attuali ricorrenti avverso la sentenza 26.9.2001 del Tribunale di Gela.

I lavoratori, tutti dipendenti di imprese appaltatrici di lavori edili all’interno dello stabilimento petrolchimico di Gela, avevano chiesto che venisse dichiarata la sussistenza di un unico ed interrotto rapporto di lavoro con le imprese appaltatrici e con le società committenti (Agip Petroli, Enichem e Polimeri Europa) in quanto si era verificata una serie di cessioni di azienda; in particolare sostenevano che dopo la cessazione dell’appalto con COMI s.r.l., in data 22.4.2000, il ramo d’azienda prima affidato a quest’ultima società era passato alle società del gruppo ENI che gestivano lo stabilimento petrolchimico (cd. reinternalizzazione dei servizi) e che da queste il ramo di azienda era stato di nuovo ceduto a terzi. In definitiva, i lavoratori insistevano perchè venisse riconosciuto il rapporto di lavoro con le società del gruppo ENI ai sensi dell’art. 2112 c.c. limitatamente al periodo successivo al 22.4.2000.

Il Tribunale aveva ritenuto la sussistenza del trasferimento d’azienda tra l’impresa ********, la *********************** (ora COED s.r.l.) e la COMI s.r.l. e quindi la sussistenza di un unico rapporto di lavoro tra i ricorrenti e le predette imprese fino al 29.6.2000, data del loro licenziamento; aveva ritenuto invece non sussistente un trasferimento d’azienda tra le imprese appaltatrici e le committenti; aveva escluso altresì il diritto dei lavoratori all’indennità di mobilità previsto per il solo settore industriale dalla L. n. 223 del 1991, art. 7, perchè l’attività espletata dai lavoratori era inerente al settore edile e non a quello industriale.

La Corte di Appello in via preliminare riteneva che la domanda introduttiva fosse nulla per indeterminatezza dei soggetti legittimati in quanto il ricorso non consentiva di individuare nè la singola posizione dei ricorrenti nei confronti delle società committenti, nè la singola posizione di queste ultime in relazione al ramo d’azienda di cui si assumeva l’avvenuta riacquisizione da parte delle società committenti.

Nel merito la Corte riteneva che la domanda fosse infondata in quanto dagli atti di causa risultava che le società del gruppo ENI avevano affidato in appalto alla *********************** (ora COED s.r.l.) attività di manutenzione di tipo edilizio all’interno dello stabilimento petrolchimico e che tale appalto era stato successivamente ceduto dalla soc. **************** alla COMI s.r.l.

Riteneva pertanto la Corte che tale affidamento non integrasse nè una cessione di azienda nè una esternalizzazione di servizi, in quanto l’attività di manutenzione edilizia non era attività strumentale dell’attività produttiva svolta all’interno dello stabilimento, nè corrispondeva ad una fase dell’attività di impresa, nè costituiva un segmento dell’intero ciclo produttivo.

Osservava ancora la Corte che le imprese appaltatrici si erano sempre avvalse di propri operai, tra i quali gli attuali ricorrenti, che non sono mai stati alle dipendenze delle società committenti.

Riteneva infine la Corte di dover confermare la sentenza del primo giudice laddove aveva respinto la domanda dei lavoratori intesa ad ottenere l’indennità di mobilità L. n. 223 del 1991, ex art. 7, in quanto l’attività svolta dai lavoratori all’interno dello stabilimento non era connessa al ciclo produttivo petrolchimico e non poteva essere considerata attività inerente al settore industriale.

Per la cassazione di tale sentenza i lavoratori in epigrafe hanno proposto ricorso sostenuto da due motivi. Resistono con controricorso, illustrato con memoria, ENI spa, POLIMERI Europa s.p.a., SYNDIAL s.p.a., Raffineria di Gela s.p.a., SNAM PROGETTI spa e INPS. Gli altri intimati non hanno svolto attività difensiva.

Motivi della decisione

Con il primo motivo di ricorso i lavoratori lamentano violazione dell’art. 2112 c.c. e dell’art. 414 c.p.c. nonchè vizi di motivazione e censurano la sentenza impugnata per aver affermato la nullità del ricorso introduttivo per la impossibilità di individuare i legittimati attivi e passivi e per aver negato che nell’aprile del 2000 vi era stato un trasferimento di azienda da COMI srl alle imprese committenti.

Quanto al primo profilo i ricorrenti sostengono che la domanda introduttiva non presentava alcuna incertezza in ordine ai soggetti del rapporto dedotto in causa, che erano da un lato i lavoratori della COMI s.r.l. e dall’altro le società del gruppo ENI (ENICHEM spa, AGIP Petroli s.p.a. e POLIMERI Europa s.p.a.) che avevano stipulato un contratto di appalto con la ****************, nel quale era succeduta la COMI srl. Sostengono i ricorrenti che il dedotto trasferimento di azienda da COMI srl alle società del gruppo ENI non comportava alcuna difficoltà nell’individuazione dei soggetti del rapporto in quanto deve ritenersi ammissibile un rapporto di lavoro di singoli lavoratori con una pluralità di datori di lavoro obbligati in via solidale.

Quanto al secondo profilo i ricorrenti osservano che i tre contratti di appalto intercorsi tra COMI (succeduta a Trainati Appalti) e le tre società presenti in modo stabile nel petrolchimico (Enichem, Polimeri e Agip Petroli) prevedeva non solo la manutenzione ordinaria di opere edili ma anche la posa in opera di ponteggi e la costruzione di impianti. Con detti contratti, dunque, si era realizzata una vera e propria cessione di un ramo di azienda in quanto parte del ciclo produttivo, prima gestito direttamente, era stato ceduto all’impresa ****************. Venuti meno i tre contratti di appalto le tre società committenti erano a loro volta divenute automaticamente cessionarie dello stesso segmento produttivo in passato ceduto a ****************.

Con il secondo motivo i lavoratori denunciano violazione della L. n. 223 del 1991, artt. 4, 6, 7 e 24 e censurano la sentenza impugnata per aver negato il diritto dei ricorrenti all’indennità di mobilità perchè la COMI svolgeva una attività che non era connessa al ciclo produttivo petrolchimico e non era inerente al settore industriale.

Sostengono i ricorrenti che le norme sopra citate, in caso di licenziamento collettivo, si applicano indipendentemente dall’appartenenza dell’impresa a un ciclo petrolchimico o a un settore industriale.

Il primo motivo di ricorso è infondato.

I ricorrenti sostengono che l’attività di manutenzione di tipo edilizio all’interno dello stabilimento Petrolchimico di Gela, prima gestito direttamente dalle società del gruppo ENI, costituisca un ramo di azienda; che tale attività sarebbe stata "esternalizzata" con l’affidamento di tale servizio ad altre imprese con contratto di appalto che costituisce in realtà una cessione di ramo di azienda; che, una volta risolto il contratto di appalto, il ramo di azienda in questione sarebbe stato riacquistato (reinternalizzato) dalle società del gruppo ENI; che conseguentemente il rapporto di lavoro dei ricorrenti sarebbe proseguito con le società committenti.

La Corte di Appello ha respinto la tesi difensiva dei lavoratori ed il dispositivo della sentenza è conforme al diritto, per quanto la motivazione vada opportunamente integrata e corretta.

E’ noto che il fenomeno cd. di "outsourcing" comprende tutte le possibili tecniche mediante le quali un’impresa dismette la gestione diretta di alcuni segmenti dell’attività produttiva e dei servizi estranei alle competenze di base (cd. corte business). Ciò può fare, tra l’altro, sia appaltando a terzi l’espletamento del servizio, sia cedendo un ramo di azienda. La scelta tra le varie alternative è rimessa all’insindacabile valutazione dell’imprenditore, a norma dell’art. 41 Cost.. Sta di fatto che l’appalto di servizi e la cessione di ramo di azienda sono contratti con caratteri giuridici nettamente distinti e non confondibili.

Per cessione di ramo di azienda, agli effetti dell’art. 2112 c.c., si intende il trasferimento di un insieme di elementi produttivi, personali e materiali, organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’attività, che si presentino prima del trasferimento come una entità dotata di autonoma ed unitaria organizzazione, idonea al perseguimento dei fini dell’impresa e che conservi nel trasferimento la propria identità (vedi Cass. n. 206 del 2004, Cass. n. 19842 del 2003, Cass. n. 17207 del 2002).

L’appalto di opere e servizi o di manutenzione ordinaria degli impianti all’interno dello stabilimento, consentita dalla L. 23 ottobre 1960, n. 1369, art. 3, costituisce il contratto con il quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari, con proprio personale e con gestione a proprio rischio, il compimento all’interno di una azienda di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro (art. 1655 c.c.).

Con la cessione di un ramo di azienda si ha dunque il trasferimento di un segmento dell’organizzazione produttiva dotato di autonoma e persistente funzionalità. L’utilizzazione da parte del cedente dei prodotti e dei servizi del segmento ceduto formerà oggetto di distinto contratto con il cessionario.

Con l’appalto di opere e di servizi, invece, il committente non dismette un segmento produttivo, ma si avvale dei prodotti e dei sevizi che gli necessitano, che gli sono forniti da altra impresa che li produce avvalendosi di una propria organizzazione imprenditoriale.

Nella specie non è contestato che le committenti hanno inteso stipulare con la soc. ******** (e successivi cessionari) un contratto di appalto per l’esecuzione di lavoro edili e per la manutenzione edilizia all’interno del Petrolchimico. I ricorrenti non deducono, neppure in ipotesi, la invalidità di tale contratto per simulazione assoluta o relativa o per frode alla legge. Nè allegano l’errata utilizzazione nella contrattazione del nomen iuris di appalto in luogo di quello effettivamente voluto di cessione.

Se la volontà delle parti contraenti è stata, dunque, di stipulare un contratto di appalto di servizi, e non vi è prova alcuna di un intento elusivo comune alle parti, non si vede come tale contratto possa trasformarsi in un contratto di cessione di ramo di azienda, che è una fattispecie del tutto diversa. Ne consegue che la risoluzione del contratto di appalto non può aver avuto come conseguenza la retrocessione alle società committenti di un ramo di azienda che non è stato mai ceduto.

Pertanto non è suscettibile di censura la sentenza impugnata che ha negato la sussistenza nella specie di un contratto di cessione di azienda con successiva retrocessione alle società committenti.

Una volta escluso che nella fattispecie in esame sia configurabile una cessione di ramo di azienda ex art. 2212 c.c., resta assorbita ogni altra censura sollevata dai ricorrenti con il motivo di ricorso in esame.

Infondato è anche il secondo motivo di ricorso.

La Corte di Appello ha respinto la domanda subordinata dei lavoratori intesa ad ottenere il riconoscimento dell’indennità di mobilità per il settore industriale prevista dalla L. n. 223 del 1991, artt. 4, 6, 7 e 24, perchè l’attività svolta dai ricorrenti all’interno dello stabilimento non era connessa al ciclo produttivo petrolchimico e non poteva essere considerata attività inerente al settore industriale, bensì edile.

Sostengono i ricorrenti che la L. n. 223 del 1991, artt. 4, 6, 7 e 24, si applicano in caso di licenziamento collettivo indipendentemente dall’appartenenza ad un settore industriale.

La Corte territoriale, una volta riconosciuta la natura edile dell’attività svolta dalla società appaltatrice, ha fatto corretta applicazione delle norme, poichè la L. n. 223 del 1991, art. 24, comma 3, stabilisce che quanto previsto dall’art. 4 e 5 si applica soltanto alle imprese di cui all’art. 16, comma 1, che espressamente esclude le imprese edili dall’indennità di mobilità. Risulta peraltro che l’INPS ha liquidato ai ricorrenti il trattamento speciale di disoccupazione previsto in favore dei lavoratori del settore dell’edilizia.

Per tutte le considerazioni sopra svolte il ricorso, dunque, deve essere respinto. Al rigetto consegue la condanna dei ricorrenti al pagamento delle spese del giudizio di Cassazione in favore dei resistenti costituiti, nella misura liquidata in dispositivo. Nulla deve disporsi invece per i resistenti che non hanno svolto attività difensiva.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna i ricorrenti al pagamento delle spese del giudizio di Cassazione in favore dei resistenti costituiti che liquida, per ciascun resistente, in Euro 200,00 per esborsi ed in Euro mille per onorari, oltre spese generali e accessori di legge. Nulla per le spese per i resistenti non costituiti.

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