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Corte di Cassazione Civile sez. III 18/9/2008 n. 23846; Pres. Varrone, M., Est. Frasca, R.

Redazione

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. **** conveniva in giudizio dinanzi al Tribunale di Roma le dottoresse P.G. e M.D., nonchè la U.S.L. RM (omissis) per sentir dichiarare i convenuti responsabili della mancata tempestiva diagnosi di carcinoma epatico da cui era risultata affetta e condannarli solidalmente al risarcimento dei danni sofferti nella misura determinando anche in via equitativa. A sostegno della domanda esponeva che, essendo afflitta da tempo da forti dolori alla schiena e all’addome, il giorno 25 gennaio 1996, a seguito di appuntamento, era stata sottoposta, presso il servizio di gastroenterologia dell’Ospedale (omissis) di (omissis) (Azienda U.S.L. Roma (omissis)) a visita dalla P. (Dirigente del Servizio Autonomo di Gastroenterologia dell’Ospedale) e, quindi, su disposizione della medesima, ad immediata ecografia epatica ed addominale dalla M. con la supervisione della P.. A seguito di tale esame era stata rassicurata dalla P. e dimessa e tranquillizzata circa il suo stato di salute, con la diagnosi di semplici bolle d’aria di natura nervosa e la fissazione di un appuntamento per il 27 marzo 1996 per una gastroscopia. Poichè, però, erano perdurati i disturbi in precedenza lamentati, il 23 febbraio 1996 si era fatta visitare da un medico privato e, a seguito di un’ecografia eseguita quello stesso giorno, le era stata diagnosticata una formazione sospetta di circa 9 cm. al fegato ed altre formazioni nella regione pancreatica ed in corrispondenza del mesocolon, e, quindi, il successivo 26 febbraio, all’esito di una T.A.C., total body,una grave neoplasia al pancreas, in fase avanzata, con metastasi epatiche, come confermato dal successivo esame istologico del 1 marzo. Le sue condizioni peggioravano e, in occasione di un ricovero presso una casa di cura privata per blocco gastrico, veniva accertato che il tumore allo stomaco aveva raggiunto dimensioni tali da occludere quasi tutta la cavità stomacosa, di modo che si rendeva necessario un intervento chirurgico al fine di creare un by-pass.

Le due dottoresse si costituivano contestando la loro responsabilità e la P. chiedeva ed otteneva di chiamare in garanzia la R.A.S., in forza di una polizza assicurativa. Anche l’U.S.L. contestava la fondatezza della domanda assumendo che non vi era nesso eziologico.

Parimenti faceva la R.A.S. a seguito della chiamata in causa.

La B. decedeva il (omissis) e per la prosecuzione del giudizio si costituiva il suo unico erede, L.G..

Il Tribunale, all’esito dei una consulenza tecnica medico-legale, rigettava la domanda con compensazione delle spese, in quanto, pur ritenuta la prova di un errore professionale compiuto dalle due dottoresse, non ricorreva la sua concreta incidenza sull’aggravamento delle condizioni della B. e sulla sua morte, in quanto lo stadio della malattia al momento dell’errore era già sviluppato.

La sentenza veniva appellata dal L. e, nella resistenza delle altre parti, la Corte d’Appello di Roma, con sentenza del 27 febbraio 2003, rigettava la domanda con compensazione delle spese del grado. p. 2. Contro questa sentenza ha proposto ricorso per cassazione affidato a due motivi il L..

Hanno resistito con congiunto controricorso la P. e la M. e con altro controricorso la R.A.S., mentre non ha svolto attività difensiva l’Azienda U.S.L. RM/(omissis).

Tutte le parti costituite hanno depositato memoria.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con il primo complesso motivo di ricorso viene denunciata "omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 5;

violazione e falsa applicazione degli artt. 1218, 2043, 2050 e 2059 c.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3".

Il motivo viene illustrato con una serie di argomentazioni, che qui si riassumono nei profili che appaiono integrare effettiva critica alla sentenza impugnata.

La prima argomentazione è che la Corte territoriale avrebbe motivato con "una valutazione del tutto apodittica comunque non supportata da alcun iter argomentativo" l’esclusione della idoneità della diagnosi tempestiva del tumore ad influire sulla qualità della vita e sull’aspettativa di vita della B.. In particolare, nel disattendere le valutazioni dei consulenti tecnici – là dove essi avevano ravvisato dei vantaggi per la paziente nella maggiore tempestività dell’accertamento della patologia – ritenendole non sufficientemente fondate e congetturali, la Corte territoriale si sarebbe limitata a negare che la tempestività della diagnosi avrebbe potuto consentire l’approntamento di utili terapie, senza fornire elementi obiettivi che confortassero detta valutazione.

La seconda argomentazione imputa alla sentenza motivazione contraddittoria nell’avere giudicato che un intervento chirurgico tempestivo avrebbe avuto effetto soltanto palliativo. Essendo risultato che l’intervento di by-pass allo stomaco era stato eseguito in via d’urgenza non per risolvere una patologia dolorosa ma per rimediare a serio ed imminente pericolo di vita costituito dal blocco intestinale provocato dalle masse tumorali originariamente scambiate per bolle d’aria dalle dottoresse, non si sarebbe considerato che l’erronea diagnosi aveva comportato che le sofferenze patite dalla B. erano perdurate fino a costringerla ad un successivo esame clinico presso altro professionista "solo quando la loro sopportazione era evidentemente divenuta intollerabile per la paziente", ed inoltre che esse si erano prolungate, incontrollate e senza la predisposizione di alcuna terapia lenitiva, fino al sopraggiungere del blocco intestinale. Tali conseguenze erano, dunque, meritevoli di risarcimento.

Con ulteriori argomentazioni:

a) (punto a.4) si torna a prospettare che l’erronea diagnosi non potrebbe restare priva di responsabilità risarcitoria quando la sua tempestività avrebbe potuto consentire di apprestare cure efficaci "per cercare di limitare le sofferenze del paziente e per prolungare nei limiti del possibile la vita dello stesso". In tal caso sarebbe leso il diritto soggettivo di ciascun individuo di ricevere prestazioni mediche corrette, diligenti ed accurate. Il ragionamento seguito dalla Corte territoriale comporterebbe che l’esecuzione di una diagnosi completamente errata su un malato terminale non potrebbe comportare alcun danno nè importare alcun risarcimento in capo all’autore dell’errore per il sol fatto che essa non inciderebbe sugli esiti finali della malattia;

b) (punto a.5.) si assume – evidentemente nel presupposto delle dimensioni ipotizzate dalla consulenza tecnica (e riferite, con assolvimento del principio di cd. autosufficienza dell’esposizione del motivo, a premessa del motivo) – che la rimozione tempestiva della massa tumorale al momento della diagnosi errata (allorchè sarebbe stata pari ad una pallina da tennis) avrebbe consentito di evitare il danno biologico "consistente nel pericolo di decesso verificatosi in seguito al blocco intestinale" e nel contempo avrebbe consentito di prolungare o migliorare l’aspettativa di sopravvivenza della paziente, in quanto "sotto un profilo di probabilità, non può escludersi che la corretta diagnosi della patologia tumorale avrebbe altresì consentito di apprestare cure finalizzate ad arrestare o comunque ritardare il progredire della malattia e in ogni caso lenire le sofferenze della paziente": ciò in ragione del dato di comune esperienza negli organismi sanitari e scientifici che la tempestività della diagnosi è essenziale per l’esito della terapia tumorale, là dove la sentenza impugnata non avrebbe fornito alcun riscontro scientifico a sostegno della esclusione del vantaggio di una diagnosi precoce, mentre la consulenza aveva affermato che "una diagnosi precoce e quindi l’avvio più tempestivo delle procedure terapeutiche avrebbe sortito un seppur minimo effetto positivo sia sulla durata che sulla qualità della sopravvivenza". Sarebbe, dunque, indubbio che l’errore di diagnosi avrebbe comportato un ritardo nell’accertamento della malattia e non avrebbe permesso alla paziente di assumere delle decisioni terapeutiche programmando un’adeguata terapia in relazione alla reale entità della patologia a sostegno viene invocato un precedente di merito e la Corte territoriale avrebbe trascurato di considerare che nonostante la natura terminale della patologia l’esistenza di un "danno biologico e morale" andava valutata non in termini di semplice probabilità di guarigione, bensì di incidenza sul progressivo peggioramento della salute della paziente viene citata a sostegno Cass. n. 11003 del 2003.

Ulteriore profilo di censura è rappresentato dall’addebito alla sentenza impugnata di non aver considerato il danno morale subito dalla paziente "per non aver ricevuto adeguata informazione circa il grave stato di salute che di lì a poco tempo avrebbe comportato il decesso".

Erronea sarebbe stata, inoltre, la sentenza impugnata nell’aver escluso – sotto il profilo del carattere palliativo di un intervento – qualsiasi risarcimento per i dolori sofferti dalla paziente ai quali la diagnosi di bolle d’aria non aveva posto alcun rimedio:

l’errore risiederebbe nel fatto che sarebbe stata quantomeno impedita "una terapia adeguata a raggiungere (…) una migliore qualità dell’ultimo periodo di vita".

Si critica, in fine, il disconoscimento della pretesa risarcitoria per le spese sostenute per il ricovero d’urgenza in case di cura private. Contraddittoria sarebbe sia la valutazione di imputabilità di esse a libera scelta della B. anzichè al ritardo della diagnosi, sia l’affermazione che la necessità del ricovero sarebbe dipesa dalla notoria lentezza dei ricoveri presso le strutture sanitarie pubbliche. Il ricovero sarebbe stato l’unica possibilità rimasta alla B. per ricevere l’indispensabile assistenza sanitaria nell’ultimo periodo di vita.

1.1. Con il secondo motivo si lamenta "violazione e falsa applicazione dell’art. 1226 c.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3", imputandosi alla sentenza impugnata di avere disatteso la richiesta di risarcimento dei danni in via equitativa "poggiando sul fatto che sarebbe mancata una puntuale indicazione dell’entità patrimoniale dei danni subiti dalla paziente". Tuttavia, la successiva esposizione torna a criticare la sentenza impugnata – con specifico riferimento a due passi della motivazione – per avere disatteso con supposizioni del tutto ipotetiche le valutazioni della consulenza tecnica. p. 2. I due motivi possono essere trattati congiuntamente, in quanto sono fra loro strettamente connessi. Il secondo motivo, infatti, al di là della imputazione alla sentenza del mancato riconoscimento del danno in via equitativa, in realtà – come si è avvertito – prospetta critiche non dissimili da quelle articolate con il primo motivo e lo fa appunto per lamentare che si sia ritenuta preclusa ogni possibilità di una liquidazione equitativa del danno. Si tratta, dunque, di motivo dipendente dal primo.

Entrambi i motivi non evidenziano – come ci si aspetterebbe dalla loro primaria intestazione – vizi di motivazione afferenti alla ricostruzione della quaestio facti, bensì delle violazioni di legge sotto vari profili in punto di idoneità della fattispecie concreta, per come accertata ed apprezzata dalla consulenza tecnica, ad integrare danno risarcibile sia sul piano della responsabilità contrattuale sia su quello della responsabilità extracontrattuale, siccome palesa l’invocazione delle norme degli artt. 1218 e 2043 c.c..

In particolare, i motivi prospettano vizi della sentenza impugnata sotto tale profilo sub specie di omessa sussunzione delle emergenze della consulenza tecnica nella figura del danno risarcibile per quei titoli di responsabilità. p. 2.1. Le eccezioni di inammissibilità dei motivi formulate dalla società assicuratrice resistente sono infondate, posto che i motivi non sollecitano in alcun modo una rivalutazione del fatto ed identificano con le critiche attraverso le quali si articolano le argomentazioni della sentenza impugnata attraverso gli indiretti riferimenti che in esse agevolmente si colgono alla motivazione della sentenza stessa, che prima dell’esposizione dei motivi è stata riportata addirittura fra virgolette.

I motivi sono fondati nei sensi di cui di seguito si dirà.

2.2. La sentenza impugnata, dopo aver dato atto della formazione del giudicato interno in ordine all’errore professionale delle due dottoresse per mancata impugnazione del relativo capo della sentenza di primo grado, ha rigettato l’appello escludendo la sussistenza di un danno risarcibile, invocata con l’unico motivo su cui esso si fondava. A tale esclusione è pervenuta per le seguenti ragioni:

l’invocazione con l’atto di appello del passo della consulenza tecnica in cui era stato espresso "un giudizio di mera verosimiglianza (ovverosia di non esclusione) circa gli eventuali miglioramenti sulla qualità della vita che un tempestivo intervento chirurgico avrebbe potuto apportare, ometteva di considerare precedenti e ben più significative asserzioni contenute nella stessa relazione, a mente delle quali: 1) il ritardo di diagnosi, nella misura di trenta giorni, non appariva determinate ai fini della condotta terapeutica; 2) il detto ritardo nell’attivazione terapeutica non aveva modificato significativamente nè la possibilità di somministrazione di farmaci nè i benefici da essi derivati"; in ordine all’affermazione della consulenza tecnica che l’intervento di gastroenteroanastomosi (in sostanza: by-pass per aggirare un blocco gastrico determinato dalla massa tumorale) eseguito il 25 marzo 1996, avrebbe potuto avere solo finalità palliativa ancorchè eseguito sin dalla prima visita presso il (omissis), pur non potendosi escludere che una maggiore tempestività di esecuzione avrebbe potuto determinare una maggiore efficacia sulla durata della sopravvivenza e sulla qualità della vita della B., doveva considerarsi "che l’intervento chirurgico di che trattasi non poteva essere considerato nell’ottica della terapia specifica, volta ad elidere o contrastare il decorso della malattia tumorale, atteso che esso fu effettuato (…) solo per restituire funzionalità all’apparato gastrico ostruito dalla metastasi", come emergeva dalla cartella clinica dell’esecuzione dell’intervento; inoltre, "la constatazione che fu deciso di intervenire chirurgicamente dopo un ulteriore mese dalla scoperta del carcinoma, fa(ceva) ….) ritenere interrotto il nesso causale tra l’erronea diagnosi e la non tempestività della terapia poi intrapresa, non senza infine tralasciare di considerare che neppure è provato che un intervento chirurgico effettuato, questa volta due mesi prima, avrebbe potuto consentire (o addirittura consigliare) l’asportazione della massa tumorale, dal momento che dalla stessa pacificamente si erano originate diffuse metastasi"; questi argomenti portavano, dunque, a "concludere che le valutazioni contenute nella consulenza in ordine all’influenza (comunque qualificata "modesta") di una maggiore tempestività della diagnosi della patologia tumorale sulla qualità della vita residua non apparivano supportate da convincenti argomenti di riscontro, finendo per essere congetture e dunque non valutabili neppure nell’ottica di una quantificazione equitativa del danno alla salute"; le conclusioni raggiunte assorbivano la doglianza del L. circa il mancato riconoscimento di un danno risarcibile in relazione agli esborsi della de cuius presso case di cura private, "anche perchè tali spese rappresentavano il frutto di una libera scelta della defunta da mettere in relazione più alla notoria lentezza dell’apprestamento dei ricoveri e delle terapie presso strutture pubbliche che alla necessità originata dal ritardo nella diagnosi della patologia".

2.3. Questa motivazione – là dove non ha ritenuto dimostrata l’esistenza di alcun danno – appare viziata già all’esito della sola lettura della sentenza impugnata al lume delle critiche prospettate nei motivi.

Nella parte in cui, ritiene neutralizzata l’affermazione dei C.T.U. che la diagnosi tempestiva e, quindi, la possibilità conseguente di un intervento chirurgico più tempestivo avrebbe potuto arrecare miglioramenti alla qualità della vita della B., la sentenza utilizza a questo scopo due affermazioni dei C.T.U. che non sono assolutamente idonee sul piano logico a quello scopo. Infatti, che la condotta terapeutica sarebbe stata la stessa anche nel caso di diagnosi tempestiva è circostanza inidonea ad escludere che la tardività della diagnosi non abbia inciso sulla qualità di vita della B.. Come lo è la circostanza che il ritardo non aveva ridotto la possibilità di somministrare i farmaci necessari ed i benefici da essi derivati. E’ sufficiente osservare, per dimostrare l’illogicità del ragionamento con cui si è esclusa la sussunzione della fattispecie sotto l’ambito normativo del danno risarcibile, che il restare intatta la possibilità di somministrazione dei farmaci e di ricavarne i benefici ad essi relativi, non toglie che durante il mese fra la visita presso il (omissis) e la visita presso la (omissis) la B., per effetto della condotta delle sanitarie resistenti, non abbia potuto ricevere la somministrazione dei farmaci necessari e conseguire prima e per tutto il tempo fino alla diagnosi esatta i benefici da essi apportati. In altri termini, che l’intervento terapeutico che si sarebbe potuto effettuare in caso di diagnosi tempestiva sarebbe stato lo stesso ed avrebbe avuto gli stessi effetti di quello poi effettuato non toglie che la B. abbia conseguito tali effetti dopo un mese dal momento in cui avrebbe potuto conseguirli. Onde, la sua qualità di vita durante quel lasso di tempo non ha potuto essere quella che sarebbe potuta essere in presenza di una diagnosi tempestiva e, quindi, della immediata o comunque anticipata somministrazione dei farmaci e degli interventi poi praticati. La B. avrebbe potuto ricevere, dunque, benefici che invece ha ricevuto solo più tardi, per cui la sua qualità di vita ha potuto risentire di essi dopo il momento in cui, ove la diagnosi fosse stata tempestiva, li avrebbe potuti conseguire. La perdita della qualità di vita che i benefici avrebbero potuto assicurarle durante il detto lasso di tempo integra certamente un danno alla salute cagionato dall’accertata responsabilità delle sanitarie (che fa carico anche alla struttura ospedaliera), che erroneamente la Corte territoriale ha escluso sussistente. In definitiva, è innegabile che nel mese di tempo fra la diagnosi errata e quella esatta la B. ha visto perdurare il suo stato di sofferenza fisica senza che ad esso potesse essere apportato un qualche pur minimo beneficio perchè vi era stata quella diagnosi erronea, mentre se la diagnosi fosse stata esatta la sua condizione di sofferenza avrebbe potuto essere alleviata, come poi lo fu quando la diagnosi venne fatta in modo corretto.

Non meno erronea ed illogica (sempre in funzione del procedimento di sussunzione) è l’esclusione dell’esistenza di un danno sotto il profilo della perdita della qualità di vita anche per il periodo successivo alla diagnosi esatta praticata nell’altra struttura ospedaliera: è, infatti, evidente che la consecuzione tempestiva dei benefici – sia pure inidonei a scongiurare l’esito finale della malattia – avrebbe determinato effetti anche sulla qualità di vita della B. successivamente a quel periodo, tenuto conto che essa avrebbe determinato la consecuzione dei benefici successivi in una condizione migliore di quella in cui la B. li potè conseguire. D’alto canto, la stessa sentenza impugnata avverte che i consulenti avevano concluso nel senso di non poter escludere che una diagnosi tempestiva avrebbe potuto avere efficacia sulla qualità della vita della B..

Non solo: la tempestività della diagnosi e l’inizio della terapia in modo immediato avrebbero potuto anche determinare effetti sulle conseguenze dell’evoluzione della malattia che portarono al blocco gastrico, nel senso almeno che l’intervento, se pure fosse stato ineluttabile, avrebbe potuto essere eseguito – come la stessa sentenza dice hanno avvertito i C.T.U. – in una situazione di minore entità di esse, cioè in una situazione di diffusione minore delle metastasi occasionanti l’occlusione e, quindi, tale da rendere l’intervento certamente di minore invasività. L’affermazione della sentenza impugnata che l’esecuzione dell’intervento chirurgico, pur se intervenuta prima, sarebbe stata comunque inidonea ad elidere o contrastare l’esito finale della malattia è incomprensibile, perchè, invece, di assumere come termine di riferimento della causalità ai fini dell’individuazione dell’evento dannoso la ritardata esecuzione dell’intervento e la circostanza della sua esecuzione quando le masse tumorali avevano raggiunto dimensioni maggiori e valutare se da ciò la salute della B. aveva ricevuto pregiudizio per quello che era durante il decorso della malattia, assume come termine di riferimento la salute della stessa considerata nella sua proiezione in relazione al momento finale del processo morboso, cioè nel momento in cui essa ineluttabilmente era destinata a consumarsi.

Un ulteriore errore nella decisione di non ritenere sussumibile la fattispecie concreta nell’ambito del danno risarcibile risulta commesso dalla Corte territoriale là dove, pur dando atto che i consulenti avevano ritenuto di non poter escludere che una maggiore tempestività della diagnosi e, quindi, dell’esecuzione dell’intervento di gastroenteroanastomosi avrebbe potuto determinare effetti sulla durata della sopravvivenza della B., ha tuttavia omesso di spiegare perchè la preclusione di tale possibilità non sarebbe stata fonte di danno. Infatti, non è spiegazione pertinente quella che nella motivazione si rinviene subito dopo che si è dato atto dell’avviso espresso dai consulenti, posto che si fa riferimento alla inidoneità dell’intervento nell’ottica dell’elisione o del contrasto del decorso della malattia. Invero, quello che avrebbe dovuto spiegare la Corte capitolina è perchè non integrava danno risarcibile la perdita della possibilità di godere di una maggiore durata di sopravvivenza, il che rende irrilevante che l’esecuzione tempestiva dell’intervento non avrebbe impedito o contrastato il decorso della malattia. I consulenti avevano solo voluto dire che vi era la possibilità che il decorso, pur ineluttabile, ne fosse rallentato. E’ la perdita della possibilità di tale rallentamento che integra anch’essa un danno risarcibile sotto il profilo della lesione del diritto alla salute della B..

Non è, poi, senza rilievo che la sentenza impugnata nell’escludere il danno risarcibile abbia totalmente omesso di considerare che da una diagnosi esatta di una malattia ad esito ineluttabilmente infausto consegue che il paziente, oltre ad essere messo nelle condizioni per scegliere, se possibilità di scelta vi sia, "che fare" nell’ambito di quello che la scienza medica suggerisce per garantire la fruizione della salute residua fino all’esito infausto, è anche messo in condizione di programmare il suo essere persona e, quindi, in senso lato l’esplicazione delle sue attitudini psicofisiche nel che quell’essere si esprime, in vista di quell’esito.

Anche sotto tali profili la sentenza impugnata ha errato nel non ravvisare la sussumibilità della fattispecie concreta nell’ambito di una danno risarcibile alla persona.

2.4. Le valutazioni fin qui formulate trovano conferma nella lettura delle considerazioni formulate dai consulenti, che il Collegio è messo in grado di fare dalla memoria ai sensi dell’art. 378 c.p.c. depositata dalle sanitarie resistenti, al di là e con maggiore specificazione di quanto emerga dai riferimenti della sentenza impugnata.

Nella memoria sono riportati due passi significativi della consulenza, che appare opportuno qui ripetere: "Il ritardo di diagnosi, nella misura di circa trenta giorni, nel caso di neoplasia gastrica di tipo adenocarcinomatoso scarsamente differenziata e già in fase metastatica, alla luce delle più recenti acquisizioni scientifiche non appare determinante ai fini della con-dotta terapeutica. L’approccio previsto in questi casi è quello combinato sia chirurgico che chemioterapico ed in genere si prefigge solo uno scopo palliativo. Così infatti fu per l’intervento di gastroenteroanastomosi derivata eseguita sulla sig. B. presso (omissis) il (omissis) e tendente a prevenire una occlusione gastrica totale che avrebbe fatto precipitare ulteriormente le sue condizioni generali di salute. E’ verosimile che se lo stesso intervento fosse stato praticato già all’epoca dell’accesso al S. Eugenio circa 2 mesi prima, esso avrebbe avuto sempre e solo un significato palliativo, essendo già presenti a quel tempo le lesioni ripetitive epatiche, pur non potendo escludere la possibilità che un più tempestivo approccio chirurgico avrebbe potuto richiedere un intervento meno demolitivo e/o che lo stesso intervento avrebbe potuto avere una maggiore efficacia sulla durata della sopravvivenza (sempre comunque nell’ordine di settimane o al massimo mesi) e sulla qualità di vita … In ultima analisi il ritardo di trenta giorni ha comportato solamente un incremento volumetrico sia della lesione primitiva gastrica che di quelle ripetitive epatiche con ovvie ripercussioni sugli organi contigui e sulle condizioni generali della sig. B., ma non ha comportato un aggravamento dello stadio di evoluzione della malattia neoplastica intesa globalmente. Essa infatti trovatasi, già all’epoca dell’accesso nell’ambulatorio di gastroenterologia, al 4^ cd. ultimo stadio di evoluzione.

Relativamente alla qualità della vita, essa non sembra aver subito modificazioni significative a causa del ritardo diagnostico, infatti la naturale evoluzione della malattia è quella di un progressivo decadimento delle condizioni generali, cosa che appunto si verificò nel caso alla nostra attenzione, in parte anche in conseguenza dell’intervento chirurgico e della poiichemioterapia a cui la B. fu sottoposta. E’ ipotizzabile comunque che una diagnosi precoce e quindi l’avvio più tempestivo delle procedure terapeutiche avrebbe sortito un seppure minimo effetto positivo sia sulla durata che sulla qualità della sopravvivenza".

Ebbene, la lettura dei passi riportati conferma pienamente le valutazioni che sono state formulate in sede di scrutinio dei motivi sulla base delle argomentazioni della sentenza impugnata ed anzi rafforza la conclusione di erroneità del procedimento di sussunzione sotto il danno risarcibile in cui è incorsa la Corte capitolina per i plurimi profili suindicati.

In tanto l’affermazione dei consulenti che una diagnosi tempestiva e, quindi, l’inizio della terapia e l’eventuale esecuzione anticipata dell’intervento chirurgico avrebbero avuto un effetto palliativo, evidenzia comunque che il pur positivo verificarsi di tale effetto è rimasto precluso alla B. e questo di per sè rappresenta danno alla sua persona per non avere le sue condizioni fisiche potuto beneficiare prima dell’effetto di alleggerimento pur non risolutivo nel che consiste il cd. intervento palliativo. Come può leggersi in una qualsiasi enciclopedia medica e comunque anche in un buon dizionario, il palliativo in medicina, conforme alla derivazione dal latino tardo palliare (coprire con l’antico pallio, che, com’è noto, era un velo) è quell’intervento di vario genere diretto a sopprimere i vari sintomi di una malattia, soprattutto il dolore, senza eliminare le cause veramente responsabili del processo morboso. E’ evidente allora che una diagnosi non tempestiva di un processo morboso ineluttabile, sul quale si può intervenire soltanto con un palliativo, determinando un ritardo della possibilità dell’intervento palliativo, cagiona al paziente un danno alla persona per il fatto che nelle more non ha potuto fruire del detto intervento e, quindi, ha dovuto sopportare sulla sua persona le conseguenze del processo morboso e particolarmente il dolore, che invece avrebbero potuto, sia pure senza la risoluzione della patologia e senza evitarne l’aggravamento progressivo, alleviare le sue sofferenze. La qualità di vita della persona nelle sue proiezioni psico-fisiche ne risulta, pertanto, incisa sì che si configura un danno.

Ma le affermazioni dei consulenti confermano anche che essi hanno accertato la possibilità che la diagnosi tempestiva non effettuata dalle sanitarie resistenti avrebbe potuto comportare che l’intervento chirurgico, in quanto eseguito prima, avrebbe potuto avere carattere meno demolitivo e comunque, se pure avesse avuto la stessa consistenza, avrebbe nell’uno e nell’altro caso potuto garantire sia una migliore qualità di vita della B. che una maggiore, sia pure minima (da alcune settimane ad alcuni mesi) durata della sua vita.

Ebbene la preclusione di tali possibilità si è risolta nella negazione alla B. di una doppia chance, quella di vivere durante il progresso della malattia meglio (per l’effetto, naturalmente, delle cure palliative che si sarebbero innestate su una situazione sulla quale l’intervento chirurgico si sarebbe avuto prima e, quindi, in un momento del progresso della malattia anteriore) e quella di vivere più a lungo, di poche settimane o di pochi mesi.

Ora, nella memoria delle due dottoresse si sottolinea che l’avere i consulenti – come testualmente risulta dal passo finale della loro relazione sopra ricordato – ipotizzato in modo minimo e modesto l’incidenza della diagnosi tempestiva sulla qualità di vita e sulla durata di vita della B. determinerebbe che nella specie non si potrebbe ravvisare perdita di chance, in quanto, affinchè la cd. perdita di chance integri un danno risarcibile, sarebbe necessario che il danneggiato provi, in modo presuntivo o secondo un calcolo di probabilità, la realizzazione in concreto di alcuni dei presupposti per il raggiungimento del risultato sperato.

In sostanza le resistenti P. e M. sostengono che per risarcire la perdita della chance di una migliore qualità di vita e della chance di una durata della vita più lunga di quella poi avuta dalla B. sarebbe dovuto risultare in atti che la diagnosi tempestiva avrebbe potuto determinare questi effetti con una relazione causale di probabilità e non di sola possibilità.

Tale assunto, se fosse corretto, sarebbe privo di pertinenza con la specie in esame, posto che quando i consulenti hanno scritto che "è ipotizzabile comunque che una diagnosi precoce e quindi l’avvio più tempestivo delle procedure terapeutiche avrebbe sortito un seppur minimo effetto positivo sia sulla durata che sulla qualità della sua sopravvivenza", hanno proprio affermato, piuttosto che questo effetto si sarebbe probabilmente verificato, addirittura che esso si sarebbe verificato con certezza: nient’altro che questo, infatti, significa dire che un evento è ipotizzabile comunque.

Quest’ultimo avverbio palesa, infatti, che ciò che si ipotizza certamente sarebbe accaduto. Ipotizzare comunque un evento come conseguenza di un altro evento anche secondo l’uomo della strada significa enunciare che certamente quest’ultimo, se si fosse verificato, avrebbe provocato il secondo sul piano causale.

2.5. In ogni caso la memoria fraintende la giurisprudenza della Corte in tema di risarcimento del danno per la perdita di una chance.

In proposito trovasi affermato in essa quanto segue:

"In tema di risarcimento del danno da lesioni, il danno derivante da perdita di chance costituisce una voce del danno patrimoniale risarcibile, in quanto diretta conseguenza delle lesioni riportate, qualora il danneggiato riesca a provare, pur solo in modo presuntivo o secondo un calcolo di probabilità, la realizzazione in concreto di alcuni dei presupposti per il raggiungimento del risultato sperato e impedito dalla condotta illecita della quale il danno risarcibile dev’essere conseguenza immediata e diretta" (Cass. n. 10840 del 2007).

"In tema di risarcimento del danno, il creditore che voglia ottenere, oltre il rimborso delle spese sostenute, anche i danni derivanti dalla perdita di chance – che, come concreta ed effettiva occasione favorevole di conseguire un determinato bene, non è una mera aspettativa di fatto ma un’entità patrimoniale a sè stante, giuridicamente ed economicamente suscettibile di autonoma valutazione – ha l’onere di provare, pur se solo in modo presuntivo o secondo un calcolo di probabilità, la realizzazione in concreto di alcuni dei presupposti per il raggiungimento del risultato sperato e impedito dalla condotta illecita della quale il danno risarcibile dev’essere conseguenza immediata e diretta" (Cass. n. 1752 del 2005; in senso conforme Cass. n. 17176 del 2007; in precedenza, Cass. n. 18945 del 2003).

"Al fine di ottenere il risarcimento per la perdita di una chance è necessario provare la realizzazione in concreto almeno di alcuni dei presupposti per il raggiungimento del risultato sperato e impedito dalla condotta illecita della quale il danno risarcibile deve essere conseguenza immediata e diretta; pertanto, ove il lavoratore agisca per ottenere il risarcimento del danno derivante dal mutamento delle mansioni e consistente nel mancato conseguimento di un vantaggio di carriera connesso ad una valutazione comparativa di candidati, deve provare che la valutazione vi è stata e che egli, se non fosse intervenuto l’illegittimo mutamento di mansioni, avrebbe avuto possibilità non distanti da quelle degli altri aspiranti positivamente valutati" (Cass. n, 10748 del 1996).

"La perdita di chance, consistente nella privazione della possibilità di sviluppi o progressioni nell’attività lavorativa, costituisce un danno patrimoniale risarcibile, qualora sussista un pregiudizio certo (anche se non nel suo ammontare) consistente non in un lucro cessante, bensì nel danno emergente da perdita di una possibilità attuale; ne consegue che la chance è anch’essa una entità patrimoniale giuridicamente ed economicamente valutabile, la cui perdita produce un danno attuale e risarcibile, qualora si accerti, anche utilizzando elementi presuntivi, la ragionevole probabilità della esistenza di detta chance intesa come attitudine attuale". (Cass. n. 12243 del 2007).

"Nel rapporto di lavoro privato, in caso di esclusione del lavoratore dalla partecipazione ad un concorso per la promozione ad una qualifica superiore, occorre tenere distinte le domande di risarcimento del danno aventi per oggetto, da un lato, il pregiudizio derivante dalla mancata promozione (promozione configurata come sicura in caso di partecipazione al concorso) e, dall’altro, la perdita di chance, cioè la mera probabilità di conseguire la promozione in conseguenza della partecipazione al concorso, in quanto costituiscono domande diverse, non ricomprese l’una nell’altra, in relazione alla diversità di fatti e circostanze da cui desumere l’entità della probabilità per l’interessato per vincere il concorso. Diverso è anche il contenuto dell’onere probatorio posto a carico del lavoratore nei due casi, in quanto, in caso di domanda di risarcimento danni per perdita di chance, il ricorrente ha l’onere di provare, anche facendo ricorso a presunzioni e al calcolo delle probabilità, soltanto la possibilità che avrebbe avuto di conseguire il superiore inquadramento, atteso che la valutazione equitativa del danno ex art. 1226 cod. civ., presuppone pur sempre che risulti comprovata l’esistenza di un danno risarcibile" (Cass. n. 852 del 2006).

2.6. Ora, come emerge da una lettura attenta delle massime e come rivelano particolarmente la terzultima e la penultima fra quelle riportate (ma anche Cass. n. 21619 del 2007, in motivazione, che ragiona della chance in termini di possibilità) il ricorso alle presunzioni ed al calcolo di probabilità non attiene affatto alla idoneità della chance una volta individuata a determinare l’effetto sperata, nel senso che la chance non diventa risarcibile soltanto se, una volta che la si è individuata, appare di tale consistenza che si può presumere che la sua concreta utilizzazione avrebbe realizzato la consecuzione del risultato oppure se appare probabile che la sua utilizzazione avrebbe determinato quella consecuzione. Le massime, viceversa, alludono al ragionamento presuntivo o probabilistico in funzione della stessa individuazione della chance, nel senso cioè che la situazione fattuale che si vuole determinativa della chance dev’essere tale che si possa presumere che essa l’avrebbe determinata o che appaia probabile che l’avrebbe determinata. In altri termini il ragionamento presuntivo non riguarda l’attitudine della chance a provocare l’effetto favorevole che il danneggiato non ha conseguito, bensì l’attitudine della situazione di fatto in senso lato in presenza della quale la chance può essere riconosciuta esistente. La giurisprudenza di questa Corte lo rivela chiaramente là dove configura la chance come una entità patrimoniale giuridicamente ed economicamente valutabile (naturalmente il concetto di patrimonialità va correlato al bene in relazione al quale la chance si assume perduta e, quindi, in riferimento al danno alla persona ad una chance di conservazione dell’integrità psico-fisica o di una migliore integrità psico-fisica o delle condizioni e della durata dell’esistenza in vita). E’ di tutta evidenza che, una volta considerato che la chance di consecuzione di un beneficio in relazione alla situazione giuridica di cui si lamenta danno è un’entità patrimoniale come tale, cioè rappresenta un interesse concreto correlato alle potenzialità di esercizio della situazione de qua, sarebbe irragionevole risarcire la perdita di una chance quando è presumibile o probabile che la sua utilizzazione avrebbe determinato un certo evento e non risarcirla quando la presunzione o la probabilità non sussistano. Il modo di essere nell’uno o nell’altro senso della chance sarà semmai incidente soltanto sulla liquidazione del danno, nel senso che nel primo caso la perdita sarà maggiore e nel secondo minore o addirittura inesistente.

Queste conclusioni, peraltro, non vogliono aprire la strada a scenari, nei quali la perdita della chance possa diventare la chiave di volta per aumentare a dismisura l’ambito del danno risarcibile:

questo rischio è, infatti, decisamente da escludere se si considera che nel giudizio di eventuale liquidazione del danno da perdita della chance assumerà pur sempre rilievo, ai fini della aestimatio, sia l’aspetto della prossimità al conseguimento del risultato, sia il profilo della idoneità a garantire il conseguimento del risultato.

Sotto il primo aspetto, è di tutta evidenza che nell’apprezzamento del valore della perdita la circostanza che alla chance perduta si sarebbero dovute sommare altre evenienze fino alla consecuzione del risultato potrà giustificare l’individuazione di un danno per la sua perdita se la loro verificazione sia accertabile in modo almeno presuntivo o probabilistico, mentre potrà suggerire l’idea che il valore della perdita sia nullo in caso contrario.

Sotto il secondo aspetto, la perdita potrà assumere un valore anche nullo ove risultino circostanze che escludevano o rendevano del tutto remota fino quasi ad escluderla la consecuzione del risultato.

Ciò che si vuole, in definitiva, sottolineare è che non è di per sè ragione giustificativa per negare la risarcibilità della perdita della chance, cioè per negare che essa sia in sostanza una "perdita", la mera circostanza che essa non sia tale da determinare presuntivamente o probabilisticamente la consecuzione del risultato.

Il principio di diritto che viene in rilievo è dunque il seguente:

"Quando sia stata fornita la dimostrazione, anche in via presuntiva e di calcolo probabilistico, dell’esistenza di una chance di consecuzione di un vantaggio in relazione ad una determinata situazione giuridica, la perdita di tale chance è risarcibile come danno alla situazione giuridica di cui trattasi indipendentemente dalla dimostrazione che la concreta utilizzazione della chance avrebbe presuntivamente o probabilmente determinato la consecuzione del vantaggio, essendo sufficiente anche la sola possibilità di tale consecuzione. La idoneità della chance a determinare presuntivamente o probabilmente ovvero solo possibilmente la detta consecuzione è, viceversa, rilevante, soltanto ai fini della concreta individuazione e quantificazione del danno, da effettuarsi eventualmente in via equitativa, posto che nel primo caso il valore della chance è certamente maggiore che nel secondo e, quindi, lo è il danno per la sua perdita, che, del resto, in presenza di una possibilità potrà anche essere escluso, all’esito di una valutazione in concreto della prossimità della chance rispetto alla consecuzione del risultato e della sua idoneità ad assicurarla".

Raggiunte queste conclusioni e tornando alla sentenza impugnata, deve, dunque, rilevarsi che del tutto immotivatamente essa ha escluso che le valutazioni formulate dai consulenti circa gli effetti di una diagnosi tempestiva da parte delle dottoresse resistenti non avrebbe inciso sulla qualità e sulla durata di vita della B..

Altrettanto immotivatamente la sentenza ha ritenuto che non vi sarebbero stati gli estremi per la liquidazione del danno in via equitativa.

2.7. La sentenza impugnata dev’essere, dunque, cassata con rinvio sotto i vari profili fin qui scrutinati.

Il giudice di rinvio si dovrà attenere ai seguenti principi di diritto: "L’omissione della diagnosi di un processo morboso terminale, sul quale sia possibile intervenire soltanto con un intervento cd. palliativo, determinando un ritardo della possibilità di esecuzione di tale intervento, cagiona al paziente un danno alla persona per il fatto che nelle more egli non ha potuto fruire del detto intervento e, quindi, ha dovuto sopportare le conseguenze del processo morboso e particolarmente il dolore, posto che la tempestiva esecuzione dell’intervento palliativo avrebbe potuto, sia pure senza la risoluzione del processo morboso, alleviare le sue sofferenze".

"L’omissione della diagnosi di un processo morboso terminale, quando abbia determinato la tardiva esecuzione di un intervento chirurgico che normalmente sia da praticare per evitare che l’esito definitivo del processo morboso si verifichi anzitempo prima del suo normale decorso, e risulti per effetto del ritardo, oltre alla verificazione dell’intervento in termini più ampi, anche che sia andata in conseguenza perduta dal paziente la chance di conservare durante quel decorso una migliore qualità di vita e la chance di vivere alcune settimane o alcuni mesi di più rispetto a quelli poi vissuti, integra l’esistenza di un danno risarcibile alla persona".

"L’omissione della diagnosi di un processo morboso terminale, in quanto nega al paziente, oltre che di essere messo nelle condizioni per scegliere, se possibilità di scelta vi sia, "che fare" nell’ambito di quello che la scienza medica suggerisce per garantire la fruizione della salute residua fino all’esito infausto, anche di essere messo in condizione di programmare il suo essere persona e, quindi, in senso lato l’esplicazione delle sue attitudini psicofisiche nel che quell’essere si esprime, in vista e fino a quell’esito, integra l’esistenza di un danno risarcibile alla persona".

Il giudice di rinvio applicherà tali principi al caso concreto e provvederà alla liquidazione del danno in via equitativa, secondo i normali canoni applicativi del giudizio di liquidazione del danno equitativo.

2.8. Resta da dire di un ultimo profilo di censura prospettato dai motivi del ricorso, quello inerente alla motivazione con cui la Corte territoriale, dopo averlo detto assorbito per effetto dell’esclusione del danno risarcibile sotto gli altri profili, ha negato, con una motivazione che correttamente è stata impugnata dal ricorrente, ogni danno risarcibile per le spese sostenute dalla de cuius presso la casa di cura privata.

La motivazione è ancora una volta gravemente priva di logica in relazione al processo di sussunzione sotto l’ambito del danno risarcibile per danno emergente: dire, infatti, che la scelta di affidarsi alla casa di cura privata fu libera e frutto della volontà di far presto in relazione alla notoria lentezza delle strutture sanitarie pubbliche, trascura di considerare: a.) che nessuna scelta libera vi fu, perchè al contrario vi era stato sul piano della responsabilità contrattuale un inadempimento della prestazione medica richiesta alla struttura ospedaliera e su quello extracontrattuale un illecito per la diagnosi errata, e, dunque, si trattava di rimediare alle conseguenze di tali comportamenti sullo stato di salute della B.; b) che la scelta di far presto ancora una volta – a parte ogni valutazione che si potrebbe fare sull’assoluta giustificazione della scelta non tanto della migliore alternativa possibile quanto della più rapida – è inquadrabile allo stesso modo. In definitiva, i comportamenti tenuti dalla B. sono comportamenti onerosi che lo sono stati quale diretta conseguenza dell’illecito delle dottoresse e della struttura sanitaria. E semmai la Corte territoriale avrebbe dovuto valutarli in concreto per eventuali profili di rilevanza ai sensi del secondo comma dell’art. 1227 c.c..

Anche su tale punto la sentenza impugnata dev’essere, dunque, cassata ed il giudice di rinvio riconoscerà l’esistenza di un danno risarcibile, provvedendo alla sua quantificazione secondo i normali criteri. p. 3. Il giudice di rinvio si designa in altra sezione della Corte d’Appello di Roma, in diversa composizione, che provvederà anche sulle spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso e cassa la sentenza impugnata. Rinvia ad altra Sezione della Corte d’Appello di Roma anche per le spese del giudizio di cassazione.

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Corte di Cassazione Civile sez. III 17/9/2008 n. 23747; Pres. Preden R.

Redazione

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto 3 novembre 1997 N.G. ha convenuto in giudizio, innanzi al tribunale di Venezia, il Comune di Venezia.

L’attore, premesso di condurre in locazione un appartamento ad uso abitativo sito in (omissis), in forza di contratto stipulato con B.A. nel gennaio 1992, e che la proprietà dell’immobile era pervenuta in successione a B. G.F., che con contratto 11 luglio 1997 aveva alienato il bene de quo, assieme ad altri immobili, al Comune di Venezia, senza mettere i conduttori in condizione di esercitare il diritto di prelazione previsto dalla L. 8 novembre 1991, n. 360, art. 3, (così come prorogato fino al 31 dicembre 1997 dalla L. n. 206 del 1995, sulla base di decreti ministeriali la cui legittimità era indiscutibile per effetto della L. n. 240 del 1997, art. 1, ter), ha dichiarato che intendeva esercitare il diritto di riscatto ai sensi della L. n. 392 del 1978, art. 39, (richiamato dalle citate L. n. 360 del 1991, e L. n. 206 del 1995).

Tutto ciò premesso l’attore ha chiesto venisse dichiarato l’acquisto, in suo favore, della proprietà dell’immobile, dichiarandosi pronto a versare il prezzo da quantificare a mezzo di consulenza tecnica d’ufficio, nei termini di legge.

Costituitosi in giudizio il convenuto ha resistito alla avversa pretesa.

Ha eccepito, infatti, il comune convenuto, la insussistenza del diritto di prelazione sia per la illegittimità dei decreti ministeriali di proroga della normativa speciale invocata, sia perchè si era a fronte a una vendita in blocco che aveva riguardato l’alienazione dell’intero compendio immobiliare, nel suo complesso (in cui era inserito l’appartamento oggetto di controversia), costituente un unicum sotto il profilo strutturale e funzionale.

Svoltasi la istruttoria del caso il Tribunale di Venezia, con sentenza 19 – 23 gennaio 2001, disattesa la eccezione di in operatività della disposizione di cui alla L. n. 360 del 1991, art. 3, ha rigettato la domanda attrice sul rilievo che alla luce delle risultanze della CTU doveva escludersi la individualità dell’immobile condotto dall’attore, rispetto al complesso immobiliare contestualmente alienato alla amministrazione convenuta.

Gravata tale pronunzia dal soccombente N., la Corte di appello di Venezia, con sentenza 14 luglio – 25 agosto 2004 ha rigettato il gravame, con condanna dell’appellante al pagamento delle spese del grado.

Per la cassazione di tale ultima pronunzia ha proposto ricorso D.L., quale unica erede del defunto N.G., affidato a tre motivi e illustrato da memoria.

Resiste, con controricorso il comune di Venezia.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Il diritto di prelazione e di riscatto previsto dalla L. 27 luglio 1978, n. 392, artt. 38 e 39, disposizioni alla stregua delle quali va regolata la presente fattispecie, atteso l’espresso rinvio a detta normativa operata dalla norma di cui alla L. 8 novembre 1991, n. 360, art. 3, comma 2, ha osservato la sentenza ora oggetto di ricorso per cassazione, non trova applicazione non solo nella ipotesi di vendita in blocco dell’intero edificio nel quale sia ricompressa la unità immobiliare locata, ma anche nel caso di vendita di beni astrattamente suscettibili di alienazione separata e tuttavia considerati dalle parti nel contratto di compravendita un unico oggetto, dotato come tale di propria identità funzionale e strutturale.

Premesso quanto sopra e precisato, altresì, che incombe a chi invoca la prelazione dare la prova della sussistenza del rivendicato diritto di prelazione e non alle parti che la contrastano dimostrare la ricorrenza dei presupposti che escludono la insorgenza di tale diritto, quei Giudici hanno osservato che nella specie, la volontà negoziale delle parti del contratto di compravendita rispetto al quale l’appellante ha esercitato il retratto fosse quella di trattare unitariamente la vendita di una pluralità di unità immobiliari e non quella di un surrettizio accorpamento di detta pluralità al fine di vanificare il diritto di prelazione del conduttore, appare manifesto ed incontrovertibile.

Infatti, con unico, atto, rogato dal notaro ******** di Venezia in data 11 luglio 1997, i consorti B. hanno alienato al Comune di Venezia l’intero compendio immobiliare ad essi pervenuto per atto 19 dicembre 1985 di assegnazione dei beni ai soci dalla società dei (omissis) e Malibran Spa, compendio costituito da unità immobiliari tutte inserite ed incuneate "in zone del complesso teatrale di difficile separazione sia architettonica che strutturale" ed acquistate dal Comune in perseguimento delle finalità della Legge Speciale per Venezia n 798 del 1984, e successive modificazioni, al palesato fine di poter eseguire gli interventi di manutenzione straordinaria e di adeguamento del teatro Malibran, acquistato dal Comune di Venezia.

Nell’anno 1991, nonchè per un parziale ampliamento dello stesso.

Alla luce dei dati di cui sopra – ed al di la delle ulteriori allegazioni dell’ente appellato circa la necessità di disporre dei nuovi spazi, assicurati dall’accorpamento dell’unità immobiliare in questione da utilizzare per finalità accessorie all’attività teatrale vera e propria – ha concluso la propria indagine il Giudice a quijbus deve escludersi che le varie unità immobiliari, per quanto suscettibili di alienazione separata, siano state, nella vendita, tra loro collegate in modo fittizio, giacchè, viceversa, tale collegamento trovava giustificazione nell’originaria composizione, delle unità vendute e della restante proprietà del Comune acquirente, in una struttura organica e funzionalmente unitaria (teatro Malibran).

2. Con il primo motivo la ricorrente censura la sentenza impugnata denunziando "violazione dell’art. 2909 c.c.".

Assume, in particolare, la ricorrente che il Tribunale di Venezia, pur respingendo la domanda attrice, ha affermato che "il diritto di prelazione o riscatto di cui alla L. 27 luglio 1978, n. 392, artt. 38 e 39, non spetta al conduttore nel caso di vendita in blocco di più unità immobiliari, quando risulti inequivocabillmente, con riferimento a fattori di carattere obiettivo, che gli immobili posti in vendita, tra cui quello locato, siano strutturalmente e funzionalmente coordinati in modo da costituire un unicum, un’entità patrimoniale distinta e diversa dal bene oggetto della locazione".

Tale punto della sentenza – osserva la ricorrente – non è stato impugnato da nessuna delle parti, sicchè è passato in giudicato, per cui in questa situazione la Corte d’Appello non poteva affermare, in contrasto con il giudicato, che ai fini della esclusione della sussistenza del diritto di prelazione il dato costituito dalla volontà negoziale, quale emergente dal contratto di vendita, in ordine ali oggetto di questa non necessiterebbe di trovare verifica e conferma in dati ogget-tivi ed estranei al contratto.

3. L’assunto, per più profili inammissibile, per altri manifestamente infondato, non può trovare accoglimento.

3. 1. Giusta quanto in molteplici occasioni affermato da una giurisprudenza pressochè costante di questa Corte regolatrice, la formazione del giudicato parziale per acquiescenza, ai sensi dell’art. 329 c.p.c., comma 2, postula che la sentenza consti di più capi completamente autonomi, sicchè ciascuno di essi conservi efficacia precettiva, anche se gli altri vengano meno.

In particolare la mancata impugnazione di alcune statuizioni di una sentenza importa acquiescenza a esse, con conseguente formazione del giudicato interno parziale sul punto.

La formazione del giudicato, per contro, deve escludersi nella ipotesi in cui le suddette statuizioni non sono autonome, nel senso che non potrebbero conservare la loro efficacia precettiva, se dovessero venire meno, a seguito della impugnazione, le altre statuizioni della medesima sentenza (recentemente, in termini, ad esempio, Cass. 10 settembre 2007, n. 19001).

In altri termini, costituisce capo autonomo della sentenza, come tale suscettibile di formare oggetto di giudicato anche interno, quello che risolve una questione controversa, avente una propria individualità ed autonomia, sì da integrare astrattamente una decisione del tutto indipendente.

La suddetta autonomia non solo manca nelle mere argomentazioni, ma anche quando si verte in tema di valutazione di un presupposto necessario di fatto che, unitamente ad altri, concorre a formare un capo unico della decisione (Cass. 16 gennaio 2006, n. 726. Sempre nello stesso senso, tra le altre, Cass. 27 maggio 2005, n. 11318, nonchè Cass. 23 dicembre 2003, n. 19679).

********, in diritto, i principi sopra riferiti e pacifico, ancora, in linea di fatto, che nella specie come invoca lo stesso ricorrente, cfr. pp. 4 – 5 del ricorso dedicato alla descrizione dello svolgimento dei precedenti gradi del giudizio il tribunale ha rigettato la domanda attrice motivando che alla luce delle risultanze della ctu doveva escludesi l’individualità dell’immobile dell’attore rispetto al complesso immobiliare contestualmente alienato alla amministrazione convenuta è palese non esiste, nella sentenza del primo giudice alcuna autonoma statuizione suscettibile, perchè non impugnata, di passare in cosa giudicata.

3.2. Anche a prescindere da quanto precede, sempre in termini opposti rispetto a quanto invoca parte ricorrente, si osserva che giusta la testuale previsione di cui all’art. 100 c.p.c., da cui totalmente prescinde parte ricorrente – solo la parte "soccombente" ha interesse a gravare la sentenza.

Nella specie, poichè il comune di Venezia aveva visto accogliere – dal Giudice di primo grado – le proprie difese, con rigetto della domanda attrice, è di palmare evidenza che l’espressione sopra trascritta priva, come osservato sopra di qualsiasi autonomia.

Rispetto al decisimi non poteva – doveva essere oggetto di lino specifico motivo di appello (ancorchè incidentale).

3.3. Da ultimo, infine, e concludendo sul punto si osserva che il giudicato interno, nel giudizio di merito, non può formarsi altro che sulla statuizione avente ad oggetto, congiuntamente, le decisioni sull’esistenza di un fatto, l’esistenza di una norma e l’idoneità del fatto a produrre, in base alla norma, l’effetto da questa previsto, rimanendo, pertanto, esclusa la ravvisabilità della sua formazione sul fatto opposto a quello accertato dal Giudice (Cass. 20 dicembre 2006 n. 27196).

Certo quanto sopra, certo che nella specie il tribunale ha rigettato la domanda attrice, appunto ritenendo la inesistenza delle condizioni volute dalla legge perchè potesse affermarsi il diritto dell’attore a esercitare la prelazione (e il correlato diritto di riscatto) quanto all’immobile dallo stesso condotto in locazione, è palese che nessun giudicato può essersi formato a sostegno degli assunti dello stesso attore.

4. Con il secondo e il terzo motivo – intimamente connessi e da esaminare congiuntamente – la ricorrente denunzia, nell’ordine:

– da un lato, "violazione – falsa applicazione della L. n. 392 del 1987, artt. 38 e 39, L. 27 luglio 1978, n. 392, con riferimento alla nozione di vendita cumulativa escludente il diritto di prelazione", atteso che l’affermazione della corte di appello, secondo cui ai fini della configurabilità di una vendita cumulativa sarebbe sufficiente la volontà delle parti di considerare unitariamente i beni compravenduti, rimanendo del tutto irrilevante l’esistenza di un oggettivo collegamento è profondamente errata e contraddetta dalla stessa giurisprudenza di legittimità richiamata nella sentenza impugnata secondo motivo;

– dall’altro "omessa – insufficiente motivazione circa punti decisivi della controversia – anche con riferimento alla normativa in materia di espropriazione per pubblico interesse – riguardanti la configurabilità della vendita degli immobili de quibus quale vendita cumulativa in relazione alla necessità da parte del Comune di Venezia di disporre dell’intero complesso anche ai fini della esecuzione di lavori di manutenzione straordinaria e di adeguamento del teatro Malibran alle norme di sicurezza", atteso che nè l’esigenza di effettuare i lavori di manutenzione straordinaria del teatro Malibran con adeguamento alle norme di sicurezza, nè l’esigenza di procedere all’ampliamento del teatro disponendo di tutti gli immobili facenti parte dell’isolato possono consentire di considerare la vendita oggetto di controversia come cumulativa. Tale esigenze, infatti, si assume, potevano giustificare l’assunzione da parte del Comune di provvedimenti autoritativi, compreso se del caso l’esproprio per pubblico interesse, ma non certo l’utilizzo improprio dell’istituto della vendita cumulativa, stravolgendone i presupposti terzo motivo.

5. Entrambi i riassunti motivi sono infondati.

Alla luce delle considerazioni che seguono.

5.1. In tema di locazione di immobili urbani ad uso diverso da quello d’abitazione e in margine al diritto alla prelazione ed al riscatto previsti dalla L. 27 luglio 1978, n. 392, art. 38 e 39, la giurisprudenza di questa Corte regolatrice è consolidata nell’affermare che i detti diritti di prelazione e riscatto non sorgono in favore del conduttore di immobile destinato a uso diverso da quello di abitazione qualora la alienazione a terzi riguardi, alternativamente, o l’intero edificio nel quale si trova l’immobile locato o una parte dello stabile medesimo costituente un complesso unitario, con individualità propria diversa da quella della singola unità locata (c.d. vendita in blocco), mentre sussistono in presenza della vendita a terzi di più unità immobiliare, ancorchè, per ipotesi, nello stesso corpo di fabbrica, ma non strutturalmente omogenei nè funzionalmente coordinati (c.d. vendita cumulativa), (In questo senso, ad esempio, tra le tantissime, Cass. 20 dicembre 2007, n. 26981).

5.2. Premesso quanto sopra si osservarla giurisprudenza di questa Corte mentre, a quel che risulti, non ha mai dubitato che in caso di vendita in blocco di tutto l’edificio (cioè da cielo a terra) in cui è collocato l’immobile non destinato a abitazione il conduttore di questo non ha il diritto di prelazione e di riscatto di cui alla L. n. 392 del 1978, artt. 38 e 39, non è univoca in caso di vendita in blocco che riguardi una porzione dell’edificio costituente un complesso unitario, con individualità propria diversa da quella della singola unità locata.

Pur affermandosi, infatti, ripetutamente, che qualora la vendita abbia ad oggetto soltanto alcune delle unità immobiliari che fanno parte dell’unico edifico, ciascuna dotata di una propria autonomia, per stabilire se sussiste il diritto di prelazione ed il conseguente diritto di riscatto del conduttore di una o più unità comprese nella vendita e locate ad uso di attività di commercio, occorre accertare se l’oggetto della compravendita, considerato nel suo complesso, costituisca o meno un compendio immobiliare che, nello stato in cui si trova, sia dotato di una propria individualità giuridica e strutturale, oggettiva ed effettiva, diversi sono i criteri – indicati dalla giurisprudenza di questa Corte – cui deve attenersi il giudice al fine dell’ accertamento in questione.

5.2.1. Si è affermato, infatti, in diverse occasioni, che la vendita in blocco di più immobili, idonea a escludere il diritto di prelazione in questione – a favore del conduttore di immobile non abitativo – si verifica quando la vendita riguarda una pluralità di immobili, compreso quello locato, che in base ad elementi di natura oggettiva risultino strutturalmente e funzionalmente collegati in modo da costituire un’entità patrimoniale diversa dalle singole componenti, mentre si verte nell’ipotesi di mera vendita cumulativa – in relaziona alla quale spetta al conduttore il diritto di prelazione o il riscatto – quando gli immobili posti in vendita, anche se con atto unico ed a prezzo complessivo, conservino la loro individualità e formino oggetto di distinti trasferimenti sebbene occasionalmente collegati (Cass. 29 settembre 2005, n. 19152).

Deriva, da quanto precede, che al detto fine di accertare, cioè se si è in presenza di una vendita in blocco piuttosto che a una vendita cumulativa:

non è sufficiente che la vendita concerna tutti gli immobili di cui il locatore sia proprietario in un più ampio complesso (Cass. 20 settembre 2006, n. 20329);

– restano irrilevanti sia il vantaggio derivante al locatore dal maggior prezzo dell’alienazione congiunta ad un unico acquirente, sia il proposito di quest’ultimo di unificare i beni successivamente all’acquisto (Cass. 20 settembre 2006, n. 20329, cit.; Cass. 14 maggio 2001, n. 6641; Cass. 19 ottobre 1998, n. 10340);

– il Giudice di merito deve accertare se in relazione ai beni venduti – considerati nel loro complesso – sia configurabile un unicum, cioè un complesso immobiliare che, nello stato in cui si trova al tempo della denuntiatio o, in mancanza di questa, del trasferimento, sia dotato di una propria oggettiva ed effettiva individualità strutturale e funzionale, tale da non essere oggettivamente frazionabile in distinti trasferimenti delle singole porzioni di fabbricato (Cass. 26 settembre 2005, n. 18784, analogamente, sulla necessità di una oggettiva individualità strutturale e funzionale del complesso venduto, Cass. 14 gennaio 2005, n. 682, nonchè, tra le altre, Cass. 4 febbraio 2004, n. 2069; Cass. 20 aprile 2001, n. 5913;

Cass. 21 febbraio 2001, n. 2511; Cass. 15 gennaio 2001, n. 502);

– deve accertarsi se l’oggetto del contratto sia unico, sia, cioè, un complesso immobiliare dotato di una propria individualità giuridico – strutturale, o se contenga tanti atti di disposizione per quanti sono gli immobili, sia, cioè, un atto traslativo ad oggetto plurimo, attesto che mentre nel primo caso la prelazione ed il riscatto devono essere esclusi per le stesse ragioni per le quali lo sono nella vendita in blocco (in quanto oggetto del trasferimento è un bene che ha una configurazione sua propria, che lo rende diverso dall’immobile locato), nel secondo devono essere riconosciuti, poichè realizzano le finalità dell’accorpamento aziendale perseguito dalla legge (Cass. 14 gennaio 2005, n. 682);

– è fatta salva – in ogni caso – l’ulteriore e diversa prova, a carico del conduttore, dell’intento fraudolento delle parti di eludere il suo diritto di prelazione tramite l’aggregazione surrettizia di altri beni a quello locato (Cass. 26 settembre 2005, n. 18784, cit.; Cass. 4 febbraio 2004, n. 2069, cit.).

5.2.2. A tale giurisprudenza se ne contrappone altra alla luce della quale le disposizioni di cui alla L. 27 luglio 1978, n. 392, artt. 38 e 39, sul diritto di prelazione e di riscatto del conduttore, in caso di trasferimento a titolo oneroso del bene concesso in godimento per uso non abitativo, integrano una limitazione del potere dispositivo del proprietario – locatore, che è espressamente subordinata al presupposto dell’identità dell’immobile locato con quello venduto e che pertanto non sussiste nell’ipotesi di vendita in blocco dell’intero stabile o di vendita cumulativa di più unità immobiliari (tra cui l’immobile locato), sempre che risulti accertato, in concreto ed in base a fattori di carattere oggettivo, che i vari beni siano stati considerati strutturalmente e funzionalmente coordinati tra loro, sì da costituire un’entità patrimoniale diversa dalle singole componenti, con esclusione altresì di ogni intento fraudolento di eludere i diritti del conduttore tramite il surrettizio aggregamento di altri beni a quello locato (Cass. 1 agosto 1991, n. 8469).

Quindi, atteso che il diritto di prelazione previsto dalla L. artt. 38 e 39, sull’equo canone a favore del conduttore di immobile non abitativo presuppone l’identità dell’immobile locato con quello venduto e perciò non trova applicazione nell’ipotesi di vendita in blocco di più immobili, a condizione che i vari beni siano considerati strutturalmente e funzionalmente coordinati fra loro sì da costituire un’entità patrimoniale diversa dalle singole componenti e non si verta.

Invece, nell’ipotesi di mera vendita cumulativa, ancorchè con unico atto di trasferimento, di più beni funzionalmente distinti (Cass. 20 aprile 2001, n. 5913. Tra le altre, nel senso che la prelazione del conduttore non trova applicazione nell’ipotesi di vendita in blocco di più immobili semprechè i vari beni vengano considerati strutturalmente e funzionalmente coordinati fra loro sì da costituire un’entità patrimoniale diversa dalle singole componenti, Cass. 30 maggio 1996, n. 5009, Cass. 1 agosto 1991, n. 8469).

Si afferma, pertanto, che in caso di vendita di un complesso di beni al fine di stabilire se debba essere riconosciuto il diritto di prelazione e di riscatto del conduttore di una di tali unità comprese nella vendita, deve accertarsi se l’oggetto del contratto sia unico, sia, cioè, un complesso immobiliare dotato di una propria individualità giuridico – strutturale, o se contenga tanti atti di disposizione per quanti sono gli immobili, sia, cioè, un atto traslativo ad oggetto plurimo, atteso che mentre nel primo caso la prelazione ed il riscatto devono essere esclusi per le stesse ragioni per le quali lo sono nella vendita in blocco, in quanto oggetto del trasferimento è un bene che ha una configurazione sua propria, che lo rende diverso dall’immobile locato), nel secondo devono essere riconosciuti, poichè realizzano le finalità dell’accorpamento aziendale perseguito dalla legge (Cass. 21 maggio 1999, n. 4956). In altri termini, alla luce di tale parzialmente diversa rispetto a quella ricordata sopra giurisprudenza, il diritto di prelazione o di riscatto in discussione, a favore del conduttore di immobile non abitativo presuppone l’identità dell’immobile locato con quello venduto e perciò non trova applicazione non soltanto nell’ipotesi di vendita in blocco dell’intero edificio nel quale sia compresa l’unità immobiliare locata, ma anche nel caso di vendita di beni astrattamente suscettibili di alienazione separata e tuttavia considerati dalle parti del contratto di compravendita come un unico oggetto, dotato come tale di una propria identità funzionale e strutturale (Cass. 29 ottobre 2001, n. 13420).

5.3. Precisato quanto sopra ritiene la Corte che la giurisprudenza ricordata all’inizio – e che presuppone, perchè sia escluso il diritto di prelazione del conduttore, che la vendita riguardi una pluralità di immobili, compreso quello locato, che in base ad elementi di natura oggettiva risultino strutturalmente e funzionalmente collegati in modo da costituire un’entità patrimoniale diversa dalle singole componenti non meriti conferma.

Infatti:

– tutte le norme che prevedono – in presenza di una cessione a titolo oneroso – ex lege il diritto di prelazione e di riscatto in favore di un terzo ed. soggetto protetto comportano una limitazione del diritto di proprietà, costituzionalmente garantito (art. 42 Cost., comma 2), che non può esser sacrificato oltre i casi previsti normativamente (Cass. 3 febbraio 1998, n. 1090; Cass. 16 marzo 1991, n. 2830, tra le tantissime);

– è palese, per l’effetto, che dette disposizioni – e, per l’effetto, anche la previsione contenuta, per gli immobili adibiti a abitazione siti nel comune di Venezia nella L. 8 novembre 1991, n. 350, art. 3, comma 2, in quanto apportanti speciali limitazioni al diritto di proprietà contemplano un numero chiuso di situazioni soggettive protette e, in quanto eccezionali, ai sensi dell’art. 14 preleggi, non possono trovare applicazione oltre i casi espressamente previsti (cfr. Cass. 1 aprile 2003, n. 4914);

– presupposto, fondamentale, perchè sorga il diritto di prelazione (e il correlato diritto di riscatto) di cui alla L. 27 luglio 1978, n. 392, art. 38, (e al successivo cit. L. art. 39) è che esista perfetta identità oggettiva, tra il bene venduto e quello condotto in locazione;

– tale identità, pertanto, viene meno ogni qualvolta la vendita riguarda una pluralità di immobili;

– in una tale eventualità – cessione con un unico atto o con più atti collegati ad uno stesso soggetto – di una pluralità di unità immobiliari, tra cui quella oggetto del contratto di locazione, occorre distinguere a seconda che si sia a fronte a una vendita in blocco (che esclude il sorgere, in capo al conduttore, del diritto di prelazione), o – piuttosto, a una vendita cumulativa (la quale è irrilevante al fine dell’esercizio del diritto di prelazione, limitatamente al bene oggetto del contratto di locazione);

– perchè si abbia vendita in blocco non è indispensabile che la vendita stessa riguardi un intero edificio (da cielo a terra) nel quale è compreso quello locato, ma è sufficiente che i vari beni ceduti, tra loro confinanti, costituiscano un unicum e siano venduti (o promessi in vendita) non come una pluralità di immobili, casualmente appartenenti a un unico proprietario e ceduti (o cedendi) a un soggetto diverso da colui che conduce in locazione per uso diverso da quello della abitazione uno di questi, ma come un complesso unitario e costituente un quid diverso dalla mera somma delle singole unità immobiliari – a tale riguardo l’indagine del Giudice del merito non deve essere condotta – come affermato dalla precedente giurisprudenza di questa Corte, ricordata sopra – solo sulla base della situazione oggettiva, di fatto, esistente al momento della vendita (o della denuntiatio) si che si ha vendita in blocco qualora i vari beni unitariamente ceduti siano dotati di una propria oggettiva ed effettiva individualità strutturale e funzionale, tale da non essere oggettivamente frazionabile in distinti trasferimenti delle singole porzioni di fabbricato;

– in realtà il Giudice non può prescindere da quello che è il tenore del contratto di vendita (o del preliminare), nonchè – in considerazione delle circostanze del caso concreto di altri eventuali contratti che, seppure intervenuti tra soggetti parzialmente diversi possano dirsi collegati al primo – e sulla base di questo apprezzare se le parti hanno, o meno, considerato la vendita dei vari cespiti come la vendita – ripetesi anche, eventualmente per motivi soggettivi – di un complesso unitario non frazionabile;

– sotto tale specifico profilo si osserva, infatti, che l’art. 1316 c.c., dichiarando indivisibile la obbligazione quando la prestazione abbia per oggetto una cosa o un atto che non è suscettibile di divisione per sua natura o per il modo in cui è stato considerato dalle parti contraenti, ha inteso sottoporre ad una disciplina unitaria sia l’obbligazione oggettivamente indivisibile, tale, cioè, in ragione dell’utilità oggettiva e della funzione economico – sociale propria della cosa o del fatto che il debitore è tenuto a prestare al creditore, sia l’obbligazione soggettivamente indivisibile, caratterizzata dall’impossibilità di frazionamento in più parti della cosa o del fatto, in dipendenza di una particolare pattuizione, esplicita o implicita, che: abbia attribuito un vincolo di indissolubilità alla utilità connessa al bene oggetto della obbligazione (Cfr. Cass., 25 maggio 1983, n. 3622);

– conseguentemente, in entrambe le ipotesi, come non è concepibile la risoluzione parziale del contratto, per l’impossibilità che residui l’obbligo del debitore ad una prestazione avente ad oggetto una parte del bene originario, sebbene ad essa inerisca un’utilità cui il creditore non ha più alcun interesse (Cass., 25 maggio 1983, n. 3622, cit.), analogamente deve escludersi la possibilità di un riscatto parziale L. n. 392 del 1978, ex art. 39;

– al fine di accertare se sussiste – in concreto -in dipendenza di una particolare pattuizione, esplicita o implicita, un vincolo di indissolubilità alla utilità connessa al bene oggetto della obbligazione, deve essere adeguatamente tenuta presente, altresì, sia la circostanza che l’alienante riesca a ottenere, vendendo tutti i beni di cui è proprietario nello stesso complesso un maggior corrispettivo, sia – ancora – quella che è la intenzione dell’ acquirente (o del promittente acquirente) di impiegare tutti i beni acquistati per una utilizzazione che ne imponga l’accorpamento (si supponga, ad esempio, la eventualità che una pluralità di locali adibiti a distinti, autonomi, esercizi commerciali, voglia essere acquistata per la realizzazione di una grande struttura di vendita, a norma del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 114, art. 9);

– a tale riguardo è insostenibile quanto in alcune occasioni affermato da questa Corte regolatrice, allorchè si è affermato, da un lato, che è irrilevante, al fine di escludere il sorgere del diritto di prelazione, il maggior prezzo ottenuto (o in tesi ottenibile) dal proprietario dalla alienazione congiunta ad un unico acquirente dei vari suoi immobili, rispetto a quello inferiore conseguibile mediante una cessione frazionata al conduttore (e a terzi), dall’altro, che per accertare se si sia, o meno, a fronte a una vendita in blocco deve prescindersi dal proposito concretamente realizzabile sulla base della struttura dei beni venduti e alla luce della normativa in materia dell’acquirente di unificare i beni successivamente all’acquisto;

– per tale via infatti, infatti, a tutela dell’ interesse del conduttore dell’immobile destinato a uso non abitativo, non solo si pongono dei limiti secondo una opzione del legislatore certamente conforme al dettato costituzionale, cfr., ad esempio, C. cost. 5 maggio 1983, n. 128, nonchè C. cost. 30 gennaio 1986, n. 22 e C. cost. 23 dicembre 1987 alla facoltà del proprietario di immobili di scegliere l’acquirente di questi – ma si lede gravemente, da una parte, il diritto di proprietà dell’alienante, realizzando una – non prevista dalla legge – espropriazione, dall’altra, la libertà di iniziativa economica garantita dall’art. 41 Cost., comma 1;

– certo quanto sopra, certo che tra due possibili letture della norma, l’interprete deve scegliere quella che si presenta più conforme al dettato costituzionale, e che – comunque – dinanzi al contrasto interpretativo, ad anche ad una aporia del sistema, prima di dubitare della legittimità costituzionale della norma, occorre perseguire l’obiettivo di un’interpretazione costituzionale della stessa (Cass. 71 gennaio 2006, n 781; Cass. 22 ottobre 2002, n. 14900; C. cost. 12 marzo 1999, n. 65) è evidente l’insostenibilità della diversa tesi sostenuta nel passato;

– quanto precede, peraltro, non esclude, una volta accertata (o comunque, invocata in giudizio) la esistenza alla luce dei principi sopra esposti che si è a fronte a una vendita in blocco, con conseguente insussistenza del diritto di prelazione (e di riscatto) in capo al conduttore di un immobile destinato a uso diverso dalla, abitazione oggetto – unitamente a altri -della vendita, che detto conduttore deduca e dimostri, con ogni mezzo, la natura fittizia dell’operazione;

– spetta, in altri termini, al conduttore dare la prova che le parti hanno considerato i vari immobili ceduti come unità distinte, prive di qualsiasi elemento unificatore, hanno cioè inteso concludere una vendita cumulativa facendola, peraltro, apparire simulatamente come vendita in blocco al solo scopo di pregiudicare le aspettative di esso conduttore (come, ad esempio, nella eventualità il valore dei vari immobili ceduti sia identico sia nel caso gli stessi siano alienati in blocco o separatamente o la progettata futura, unitaria, destinazione dell’immobile del complesso sia impossibile, vuoi per motivi oggettivi (non essendo questa consentita dallo stato dei luoghi, o preclusa dagli strumenti urbanistici).

6. Essendosi i Giudici del merito puntualmente attenuti a principi di diritto sopra esposti (è rimasto, infatti, accertato che il Comune di Venezia ha acquistato l’appartamento per cui controversia, nonchè altri siti nello stesso stabile esclusivamente per perseguire le finalità della Legge Speciale per Venezia n. 798 del 1984, e, in particolare, al fine di realizzare interventi di manutenzione straordinaria e di adeguamento del teatro Malibran, già acquistato dallo stesso Comune a nell’anno 1991, nonchè per procedere a un parziale ampliamento del detto teatro) è evidente la infondatezza dei motivi in esame.

Ne, al riguardo, è rilevante che in tesi il Comune poteva pervenire stesso risultato conseguimento della disponibilità di tutto il complesso in cui è inserito il ricordato teatro Malibran ricorrendo a interventi di natura pubblicistica (espropriazione del complesso).

Non solo, infatti, non sussisteva – a carico del Comune – alcun obbligo di procedere in un senso o nell’altro, secondo scelte assolutamente discrezionali e non sindacabili in questa sede, ma – come sopra anticipato – ciò che rileva, al fine del decidere è esclusivamente l’accertamento se i consorti B. e il Comune i Venezia in occasione della stipula dell’atto 11 luglio 1997 hanno inteso, rispettivamente, alienare e acquistare gli immobili ivi descritti quali un unicum inscindibile (cioè realizzare una vendita in blocco), o, piuttosto, quale alienazione acquisto di più immobili autonomi (cioè porre in essere una vendita cumulativa).

Essendo rimasto accertato – e la circostanza non è in alcun modo contestabile, alla luce delle risultanze di causa – che il contratto 11 luglio 1997 è stato concluso per permettere la realizzazione, da parte del Comune di Venezia acquirente dei vari immobili di interventi di manutenzione straordinaria sia del complesso in quell’occasione oggetto di trasferimento, sia di altri immobili tutti inseriti in un più ampio complesso architettonico e strutturale di interesse storico architettonico è palese che correttamente i giudici a quibus hanno ritenuto che si fosse in presenza a una vendita in blocco, con conseguente inesistenza del diritto di prelazione del conduttore.

7. Risultato infondato in ogni sua parte, come anticipato, il proposto ricorso deve rigettarsi.

Atteso, alla luce delle considerazioni svolte sopra, l’intervenuto mutamento di giurisprudenza sulla questione specifica sussistono giusti motivi onde disporre, tra le parti, la totale compensazione delle spese di questo giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte Rigetta il ricorso; compensa, tra le parti le spese di questo giudizio di cassazione.

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Corte di Cassazione Civile sez. III 16/9/2008 n. 23725; Pres. Mazza F.

Redazione

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Il Tribunale di Udine respinse la domanda proposta dalla D.S. e dal T., contro il C. e la Winterthur Ass.ni s.p.a., per il risarcimento dei danni patiti a seguito della morte di T.C., vittima di un incidente stradale mentre era trasportato a bordo del veicolo condotto dal C..

La Corte d’appello di Trieste, parzialmente riformando la prima sentenza, ha condannato i convenuti a risarcire il danno morale in favore di T.M., escludendo il diritto di questo al danno biologico ed al danno patrimoniale, nonchè ogni diritto della D.S., non essendo ella nè coniuge, nè convivente more uxorio della vittima.

La D.S. ed il T. propongono ricorso per la cassazione della Corte di Trieste, svolgendo cinque motivi. Si difende con controricorso la sola compagnia assicuratrice.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Il primo motivo (violazione L. n. 121 del 1985, art. 8, artt. 2043, 2059, 2056, 1223 c.c., art. 2 Cost.) censura la sentenza per avere negato alla D.S. il diritto al risarcimento del danno nella considerazione che ella aveva contratto con la vittima un matrimonio canonico privo di effetti civili e che non era provata la loro convivenza more uxorio. In particolare, la ricorrente non pone in discussione che un soggetto, a fronte di un matrimonio contratto solo con il rito canonico e trascritto, non possa vantare diritti patrimoniali nei confronti del coniuge defunto; tuttavia – aggiunge – non è giusto che la mancata trascrizione debba privare di rilevanza la affectio maritalis, la comunanza di spirito e di ideali che sicuramente possono avvincere anche due persone che si siano sposate solo religiosamente e che costituiscono il presupposto fondante del riconoscimento del danno morale ove intervenga la morte del congiunto.

Il motivo è infondato.

Da tempo questa Corte ha ammesso che il diritto al risarcimento da fatto illecito concretatosi in un evento mortale va riconosciuto (con riguardo sia al danno morale, sia a quello patrimoniale, che presuppone, peraltro, la prova di uno stabile contributo economico apportato, in vita, dal defunto al danneggiato) anche al convivente more uxorio del defunto stesso, quando risulti concretamente dimostrata siffatta relazione caratterizzata da tendenziale stabilità e da mutua assistenza morale e materiale; al guai fine non sono sufficienti nè le dichiarazioni rese dagli interessati a fine di formazione di un atto di notorietà, nè le indicazioni dai medesimi fornite alla pubblica amministrazione per fini anagrafici (cfr. soprattutto Cass. 28 marzo 1994, n. 2988).

Nella specie, è mancata la prova dell’esistenza di una relazione tendenzialmente stabile e di una mutua assistenza morale e materiale tra la D.S. e la vittima. Sicchè, il giudice, facendo applicazione del principio sopra enunciato, ha escluso che la donna potesse vantare diritti risarcitori a cagione della morte dell’uomo.

Il motivo di ricorso in esame – che, pure, tende ad affermare che la comunanza spirituale e materiale tra due persone è presupposto per il riconoscimento del risarcimento del danno – si limita a censurare il fatto che il giudice abbia tratto dal certificato anagrafico la prova dell’inesistenza di una vita familiare tra i due; nulla dice, invece, in ordine alle prove ed alle situazioni di fatto in ragione delle quali, invece, si sarebbe dovuto dedurre siffatto genere di convivenza e, dunque, il diritto al risarcimento del danno.

Infondato è anche il secondo motivo (violazione artt. 2043, 2059, 2056, 1223, 1226 c.c. art. 2 Cost.), laddove ci si duole che l’importo risarcitorio liquidato a titolo di danno morale in favore del T. sia "assolutamente incongruo e scandalosamente inadeguato rispetto all’intero quadro delle circostanze venuto al vaglio dei giudici".

Basti dire in proposito che, è censurabile in sede di legittimità l’esercizio del potere equitativo del giudice di merito in ordine alla determinazione del danno morale solo quando la liquidazione del danno stesso appaia manifestamente simbolica o per nulla correlata con le premesse in fatto in ordine alla natura ed all’entità del danno dal medesimo giudice accertate (Cass. 2 marzo 2004, n. 4186).

Nella specie, la liquidazione è stata nient’affatto simbolica (Euro 60.000) e, per di più, è stata concretamente riferita alla vicenda in esame.

Il terzo motivo lamenta che, benchè sin dall’origine il T. avesse promosso una richiesta risarcitoria onnicomprensiva, il giudice abbia motivato in ordine all’esclusione del danno biologico jure proprio e del danno patrimoniale, ma nulla abbia affermato quanto al danno da rottura del vincolo parentale.

Il motivo è fondato.

E’ ormai consolidato nella giurisprudenza di questa Corte il principio secondo cui il soggetto che chiede iure proprio il risarcimento del danno subito in conseguenza della uccisione di un congiunto per la definitiva perdita del rapporto parentale lamenta l’incisione di un interesse giuridico diverso sia dal bene salute, del quale è titolare (la cui tutela "ex" art. 32 Cost., ove risulti intaccata l’integrità psicofisica, si esprime mediante il risarcimento del danno biologico), sia dall’interesse all’integrità morale (la cui tutela, ricollegabile all’art. 2 Cost., ove sia determinata una ingiusta sofferenza contingente, si esprime mediante il risarcimento del danno morale soggettivo), e ciò in quanto l’interesse fatto valere è quello alla intangibilità della sfera degli affetti e della reciproca solidarietà nell’ambito della famiglia e alla inviolabilità della libera e piena esplicazione delle attività realizzatrici della persona umana nell’ambito di quella peculiare formazione sociale costituita dalla famiglia, la cui tutela è ricollegabile agli artt. 2, 29 e 30 Cost.. Si tratta di interesse protetto, di rilievo costituzionale, non avente natura economica, la cui lesione non apre la via ad un risarcimento ai sensi dell’art. 2043 cod. civ., nel cui ambito rientrano i danni patrimoniali, ma ad una riparazione ai sensi dell’art. 2059 cod. civ. – senza il limite ivi previsto in correlazione all’art. 185 cod. pen. in ragione della natura del valore inciso – vertendosi in materia di danno che non si presta ad una valutazione monetaria di mercato (cfr. la sentenza pilota, Cass. 31 maggio 2003, n. 8828).

L’onnicomprensiva richiesta risarcitoria del T. includeva anche siffatta voce di danno, sicchè deve essere cassata la sentenza che in ordine ad essa non ha provveduto. Il giudice del rinvio procederà, dunque, alla liquidazione del danno cd. parentale in favore del T., tenendo però presente quanto già liquidato a titolo di danno morale e l’ulteriore principio (pure ricavabile dal già menzionato precedente) secondo cui il danno non patrimoniale da perdita del rapporto parentale, in quanto ontologicamente diverso dal danno morale soggettivo contingente, può essere riconosciuto a favore dei congiunti unitamente a quest’ultimo, senza che ciò implichi, di per se, una duplicazione di risarcimento. Tuttavia, essendo funzione e limite del risarcimento del danno alla persona, unitariamente considerata, la riparazione del pregiudizio effettivamente subito, il giudice di merito, nel caso di attribuzione congiunta del danno morale soggettivo e del danno da perdita del rapporto parentale, deve considerare, nel liquidare il primo, la più limitata funzione di ristoro della sofferenza contingente che gli va riconosciuta, poichè, diversamente, sarebbe concreto il rischio di duplicazioni del risarcimento, e deve assicurare che sia raggiunto un giusto equilibrio tra le varie voci che concorrono a determinare il complessivo risarcimento.

Altrettanto fondato è il quarto motivo, che censura la sentenza nel punto in cui ha negato al T. il risarcimento del danno patrimoniale nella considerazione che l’unica testimonianza assunta a riguardo non consentiva di ritenere che il figlio potesse fare affidamento sul concreto apporto economico del padre.

L’argomentazione utilizzata dal giudice per negare al T. il diritto al risarcimento del danno patrimoniale per la morte del padre è viziata sia sotto il profilo logico, sia sotto quello giuridico.

Essa contraddice il diritto stesso del figlio a conseguire dal padre le somme necessarie al proprio mantenimento, all’educazione ed all’istruzione ed alle sue aspettative (valutabili anche presuntivamente) di future elargizioni economiche. Sicchè, rimane del tutto ininfluente la circostanza che il superstite conseguisse o meno provviste economiche dal padre (ciò può semmai influire sul quantum risarcitorio), posto che siffatto sostegno il T. aveva il diritto di conseguire anche coattivamente.

Il giudice del rinvio provvederà, dunque, a liquidare in favore del T. il danno patrimoniale subito a causa della morte del padre, pur ricorrendo a presunzioni che tengano conto della concreta fattispecie esaminata.

Inammissibile è il quinto motivo, attraverso il quale i ricorrenti si dolgono del fatto che la sentenza d’appello non abbia riconosciuto il risarcimento jure haereditario del danno biologico sofferto dalla vittima. Si tratta di domanda del tutto autonoma e diversa dalle altre, che non risulta neppure proposta nel giudizio di merito.

In conclusione, respinti i motivi primo, secondo e quinto ed accolti i motivi terzo e quarto, la sentenza impugnata deve essere cassata in relazione a questi ultimi. Il giudice del rinvio provvederà anche sulle spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte rigetta i motivi primo, secondo, e quinto, accoglie i motivi terzo e quarto, cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia alla Corte d’appello di Trieste, in diversa composizione, anche perchè provveda sulle spese del giudizio di cassazione.

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Corte di Cassazione Civile sez. II 15/9/2008 n. 23587; Pres. Settimj G.

Redazione

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Nel giugno 2004 la sig.ra R.R. propose, davanti al Giudice di pace di Genova, opposizione al Decreto n. 505 del 2004, emesso dal medesimo giudice su richiesta del Condominio di Via (omissis), in quella città, con cui le era stato ingiunto il pagamento di Euro 871,51, oltre interessi, per spese condominiali di manutenzione straordinaria. Dedusse che la somma ingiunta riguardava anche spese (per il restauro di poggioli, balaustre, finestre, cornicione, colonnine e facciata) relative a parti dello stabile delle quali ella non era condomina, avendo soltanto un diritto di "proprietà ed uso esclusivo" di una porzione del terrazzo di copertura (contiguo al giardino di un appartamento di sua proprietà posto in posizione sopraelevata rispetto allo stabile condominiale). Chiese, pertanto, in via riconvenzionale, accertarsi che non era tenuta a partecipare alle spese relative alle parti comuni dell’edificio non inerenti alla manutenzione del terrazzo. Sempre in via riconvenzionale chiese, altresì, condannarsi il condominio alla rimozione di parte della nuova pavimentazione del medesimo terrazzo realizzata – antiesteticamente – in piastrelle di colore diverso dalle restanti, e al ripristino di mattonelle del colore originario.

Resistette il condominio, eccependo, tra l’altro, preliminarmente l’incompetenza del giudice adito.

Il Giudice di pace, con sentenza del 30 settembre 2004, ritenuto che i motivi di opposizione avrebbero dovuto esser fatti valere mediante impugnazione davanti al Tribunale di Genova – dalla quale l’opponente era decaduta – delle delibere condominiali inerenti l’esecuzione dei lavori e il riparto della relativa spesa, e che pertanto andava dichiarata l’incompetenza per materia del giudice di pace "con conseguente integrale conferma del decreto ingiuntivo opposto", espressamente "decidendo secondo equità" così statuì: "Dichiara inammissibile il ricorso per incompetenza materiale del Giudice di Pace, e conferma integralmente il decreto ingiuntivo opposto … .

Dichiara estinto il procedimento e dispone la cancellazione della causa dal ruolo".

La sig.ra R. propone ricorso per cassazione ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, articolando quattro motivi. Il condominio intimato non svolge difese.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. – Con il primo motivo si denuncia violazione degli artt. 38, 44, 45 e 50 c.p.c., nonchè dei principi informatori della materia. La ricorrente premette che il processo civile non può concludersi con la mera declaratoria di incompetenza del giudice adito, ma deve in tal caso essere proseguito, davanti al giudice indicato come competente, nel termine fissato dal giudice dichiaratosi incompetente; censura, quindi, la sentenza impugnata per aver disatteso tale principio in quanto, pur dichiarando il difetto di competenza del giudice di pace, peraltro omettendo di fissare il predetto termine, ha tuttavia statuito l’inammissibilità dell’opposizione e confermato espressamente il decreto ingiuntivo opposto, per di più dichiarando, infine, estinto il procedimento e cancellata la causa dal ruolo.

2. – Con il secondo motivo, denunciando violazione e falsa applicazione degli artt. 7, 10 e 645 c.p.c., dell’art. 1147 c.c. (recte: art. 1137 c.c.) e dei principi informatori della materia, si censura la statuizione di incompetenza del Giudice di pace sull’opposizione a decreto ingiuntivo. La ricorrente esclude di aver proposto, nel giudizio di cui trattasi, alcuna impugnazione di delibera condominiale (ipotesi sulla quale il giudice ha, invece, fondato la declaratoria di competenza del tribunale) ed afferma di avere, anzi, sostenuto una tesi opposta, ossia di non essere condomina dell’edificio – in quanto mera titolare di uno ius in re aliena sul terrazzo condominiale, e non di una unità immobiliare – e pertanto di non essere soggetta alle deliberazioni dell’assemblea;

sicchè il Giudice di pace avrebbe dovuto ritenere la propria competenza ai sensi dell’art. 7 c.p.c., trattandosi di domanda monitoria di pagamento di una somma di denaro inferiore ai L. cinque milioni, e dell’art. 645 c.p.c., che riserva al giudice che ha emesso il decreto ingiuntivo la competenza sulla relativa opposizione.

Peraltro – aggiunge – anche la competenza in ordine alle impugnazioni delle delibere assembleari ex art. 1137 c.c. non è più riservata ratione materiae al Tribunale, ma segue l’ordinario criterio del valore.

3. – Con il terzo motivo, denunciando violazione degli artt. 112 e 115 c.p.c. e art. 132 c.p.c., comma 1, n. 4, si lamenta che il Giudice di pace non abbia in alcuna maniera provveduto, o comunque motivato, sulla domanda di accertamento dell’esclusione di qualsiasi obbligo di contribuzione dell’opponente alle spese condominiali non inerenti alla manutenzione del terrazzo per non essere ella partecipe del condominio – come già accennato – ma tenuta, invece, alle sole spese di manutenzione del terrazzo in forza di rapporto consuetudinario con il condominio stesso.

4. – Con il quarto motivo, denunciando violazione delle medesime norme richiamate con il terzo, si lamenta che il Giudice di pace abbia, del pari, completamente omesso di provvedere, o comunque di motivare, in ordine alla seconda domanda riconvenzionale dell’opponente, concernente la rimozione e ripristino della pavimentazione del terrazzo: domanda, peraltro, neppure lontanamente associabile alla impugnazione di delibere condominiali.

5.1. – Giova premettere che le domande proposte dalle parti al Giudice di pace sono tre: la domanda principale del condominio intimante, avente ad oggetto il pagamento della somma di Euro 871,51 per oneri condominiali; la domanda riconvenzionale dell’opponente di accertamento della limitazione del suo obbligo al pagamento delle sole spese di manutenzione del terrazzo; l’ulteriore domanda riconvenzionale dell’opponente di eliminazione e ripristino della pavimentazione di parte del terrazzo.

Fra tali domande esiste un vincolo di connessione propria, riguardando esse lo stesso rapporto e richiedendo l’accertamento di identici fatti costitutivi, modificativi od estintivi. Ciò è evidente con riguardo alla prima domanda riconvenzionale, con la quale l’opponente chiede, in sostanza, definirsi anche per il futuro, con efficacia di giudicato, il contenuto delle sue obbligazioni nei confronti del condominio quanto alle spese di manutenzione dello stabile, ossia delle medesime spese pretese dal condominio con riferimento a determinati lavori in concreto eseguiti; ed è indubbio anche con riguardo alla seconda domanda riconvenzionale, collegata dall’opponente (come risulta dalla citazione in opposizione, consultabile in questa sede considerata la natura processuale della questione in esame) all’eccezione secondo cui ella sarebbe esonerata dal pagamento anche della parte delle spese intimate relativa alla manutenzione del terrazzo, sino a quando il condominio non abbia rimosso le antiestetiche piastrelle di diverso colore collocate nel corso dei lavori di cui trattasi: sicchè anche questa domanda si configura come pregiudiziale, ai sensi dell’art. 34 c.p.c., rispetto alla domanda principale.

Le due domande riconvenzionali, cumulate tra loro ai sensi dell’art. 10 c.p.c., comma 2, eccedono la competenza per valore del giudice di pace, dato che la prima, essendo di valore indeterminato, si presume, a norma dell’art. 14 c.p.c., di valore pari al limite massimo della competenza del giudice adito, la quale viene dunque superata per effetto del cumulo della seconda domanda (cfr., tra le molte, Cass. 4319/1986, 7649/1990, 3702/1995, 9945/1995, 15571/2001, le ultime due delle quali fanno salva la cd. riserva di contenimento delle domande entro i limiti della competenza del giudice adito, nella specie però non formulata dall’opponente).

Tuttavia il vincolo di connessione tra le domande non incide sulla competenza del giudice di pace sull’opposizione al decreto ingiuntivo. Infatti nell’opposizione a decreto ingiuntivo la competenza ha carattere funzionale e inderogabile, stante l’assimilabilità del giudizio di opposizione a quello di impugnazione, per cui rimane insensibile alle situazioni di connessione delineate dagli artt. 31, 32, 34, 35 e 36 c.p.c., e dall’art. 40 c.p.c., commi 6 e 7, in relazione alle cause in cui è competente il giudice di pace; con la conseguenza che, se al giudice di pace vengono proposte contestualmente una opposizione a decreto ingiuntivo e una domanda (o più domande, come nella specie) connessa che supera la sua competenza per valore, il giudice di pace deve separare le due cause e trattenere quella di opposizione a decreto ingiuntivo, rimettendo al tribunale solo la causa connessa eccedente la propria competenza (giurisp. consolidata: cfr., tra le altre, Cass. 24743/2006, 18824/2004, 1812/2004, 8165/2003, 15581/2000).

5.2. – Il Giudice di pace di Genova ha dunque errato nel dichiararsi incompetente per l’opposizione, che invece avrebbe dovuto comunque trattenere e decidere, mentre la valutazione secondo cui le doglianze dell’opponente presupponevano l’impugnazione delle delibere assembleari relative all’esecuzione dei lavori e al riparto della relativa spesa rilevava, semmai, ai fini del merito della decisione da adottare, non certo della competenza.

Il secondo motivo, in quanto appunto riferito alla declaratoria di incompetenza del Giudice di pace sull’opposizione al decreto ingiuntivo (alle domande riconvenzionali sono dedicati, invece, i motivi terzo e quarto), è quindi fondato e va accolto.

5.3. – Il terzo e quarto motivo, invece, sono inammissibili, attenendo a capi di sentenza impugnabili non con il ricorso per cassazione, ma con l’appello, in quanto relativi a domande (le riconvenzionali dell’opponente di cui sopra si è detto) eccedenti il limite di valore entro il quale la decisione, dovendo essere di equità ai sensi dell’art. 113 c.p.c., comma 2, è sottratta all’appello ai sensi dell’art. 339 c.p.c. (nel testo, qui applicabile ratione temporis, anteriore alla modifica introdotta dal D.Lgs. 3 febbraio 2006, n. 40, art. 1) ed eccedenti, altresì, la stessa competenza del giudice di pace, come si è visto al n. 5.1. 5.4. – Il primo motivo, infine, è infondato nella parte in cui viene censurata l’omessa fissazione del termine di riassunzione della causa davanti al giudice dichiarato competente. Detta omissione, infatti, non comporta alcuna nullità, essendo espressamente previsto dalla legge (art. 50 c.p.c., comma 1) che in tal caso la riassunzione della causa debba avvenire nel termine di sei mesi dalla comunicazione della sentenza che dichiara l’incompetenza del giudice adito.

Quanto alle residue doglianze svolte con il medesimo motivo (irritualità delle statuizioni di inammissibilità dell’opposizione, conferma del decreto ingiuntivo opposto, estinzione del giudizio e cancellazione della causa dal ruolo), va osservato che il dictum del Giudice di pace consiste in una espressa ed inequivoca declaratoria di incompetenza, nonchè – per il vero meno espressamente, ma comunque chiaramente – di competenza del Tribunale di Genova.

Rispetto a dette fondamentali e conclusive statuizioni, le ulteriori affermazioni contenute in dispositivo – delle quali si duole la ricorrente – si configurano come ridondanti e pleonastiche, estranee alla ratio decidendi di incompetenza e dunque non costituenti vere e proprie statuizioni ulteriori; con la conseguenza che qualsiasi censura che le riguardi è inammissibile per mancanza di oggetto della stessa.

6. – In conclusione, respinto il primo motivo di ricorso e dichiarati inammissibili il terzo ed il quarto, la sentenza impugnata va cassata in accoglimento del secondo motivo, con declaratoria di competenza del Giudice di pace di Genova sulla (sola) opposizione al decreto ingiuntivo.

Le spese dei giudizi di merito e di legittimità, sulle quali questa Corte deve provvedere ai sensi dell’art. 385 c.p.c., comma 2, vanno, in considerazione della reciproca soccombenza delle parti, compensate quanto al giudizio di merito e dichiarate irripetibili quanto al giudizio di legittimità (nel quale il condominio intimato non ha resistito).

P.Q.M.

La Corte rigetta il primo motivo di ricorso; dichiara inammissibili il terzo e il quarto; accoglie il secondo; cassa, in relazione al motivo accolto, la sentenza impugnata e dichiara la competenza del Giudice di pace di Genova in merito all’opposizione a decreto ingiuntivo; dichiara compensate tra le parti le spese del giudizio di merito ed irripetibili quelle del giudizio di legittimità.

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Corte di Cassazione Civile 12/9/2008 n. 23579; Pres. Celentano A.

Redazione

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Secondo quanto emerge dalla sentenza qui impugnata, con ricorso al Pretore di Napoli, depositato il 12 novembre 1997, D.J.C. conveniva in giudizio il Banco di Napoli e chiedeva accertarsi la sussistenza di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato con lo stesso, con decorrenza 9.1.1992 o, in subordine, 3.10.1994.

La ricorrente aveva esposto che, dipendente della Sicad, era stata avviata dal datore di lavoro, su richiesta della Datitalia, a svolgere attività di digitazione dati presso la sezione di credito fondiario del Banco di Napoli; che aveva svolto tale attività quale apparente dipendente di Datitalia, ma ricevendo istruzioni da parte dei dirigenti del Banco e continuando a percepire lo stipendio da Sicad; che l’attività era stata da lei svolta fino al 6.7.1992 e ripresa il 3.10.1994, fino al 14.11.1994, quando era stata verbalmente licenziata dal ********, direttore del Banco di Napoli.

Invocava quindi la violazione della L. n. 1369 del 1960 e chiedeva la reintegrazione nel posto di lavoro, stante l’inefficacia del licenziamento verbale, con la qualifica di dipendente di prima categoria; con le altre conseguenze della L. n. 300 del 1970, ex art. 18.

Il Banco di Napoli, costituitosi, affermava la genuinità del rapporto intrattenuto con Datitalia.

Integrato il contraddittorio nei confronti di Datitalia e Sicad, la seconda restava contumace, mentre Datitalia chiedeva di essere estromessa dal giudizio.

Il Tribunale di Napoli, succeduto al Pretore a seguito della istituzione del giudice unico di primo grado, con sentenza del 2005 accoglieva parzialmente la domanda, affermando la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato fra la ricorrente e il Banco di Napoli tra il 9.1.92 e il 6.7.92 e fra il 3.10.94 e il 14.11.94, con diritto all’inquadramento richiesto; rigettava nel resto la domanda.

La sentenza veniva impugnata dalla lavoratrice, che lamentava violazione dell’art. 112 c.p.c., relativamente alla pronuncia di risoluzione per mutuo consenso del rapporto alla data del 6.7.92; ed erronea affermazione di interruzione del rapporto, il 14 novembre 1994, sulla scorta di considerazioni irrilevanti: che il lavoro da svolgere era terminato e che era trascorso del tempo fra il recesso e l’impugnativa.

Il Banco di Napoli, costituitosi, proponeva appello incidentale con il quale chiedeva, per quanto rileva in questa sede, la riforma della sentenza nella parte in cui aveva riconosciuto la sussistenza della intermediazione vietata, e, in subordine, nella parte relativa all’inquadramento riconosciuto alla lavoratrice.

La Gepin Datitalia si costituiva ed insisteva nella sua estraneità alla vicenda. La Sicad non si costituiva neppure in appello.

Con sentenza del 29 novembre 2006/2 febbraio 2007 la Corte di Appello di Napoli rigettava l’appello incidentale e accoglieva in parte quello principale. Dichiarava la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato tra la D.J. e la società San Paolo IMI dal 9.1.1992 al 14.11.1994. Rigettava le domande di impugnazione del licenziamento del novembre 1994, osservando che la lavoratrice non aveva assolto all’onere di dedurre con esattezza la vicenda solutoria sia con il datore di lavoro reale che con quello apparente; le sole affermazioni rese ("sono tornata presso la SICAD fino ad ottobre 1994; preciso che dopo il luglio 92 sono stata presso la SICAD anche in maternità; dopo la maternità e cioè nell’ottobre 1994 sono tornata al Banco di Napoli per rimanervi un mese e mezzo; dopo ciò il rapporto con la SICAD è cessato perchè era finito il contratto di formazione e lavoro ed era anche finito il lavoro presso il Banco di Napoli") non avevano confermato i motivi di licenziamento addotti con il ricorso introduttivo: era stata licenziata verbalmente e con decorrenza immediata dal ******** dopo avere chiesto che le nuove direttive le fossero impartite per iscritto. I giudici di secondo grado osservavano che la circostanza addotta non era stata in alcun modo confermata dalla istruttoria.

Ritenevano quindi di confermare la interruzione del rapporto di lavoro alla data del 14 novembre 1994, anche se per ragioni diverse da quelle esplicitate dal primo giudice.

Per la cassazione di tale decisione ricorre, formulando due motivi di censura, D.J.C..

Resistono con controricorso Intesa Sanpaolo s.p.a. e ************, già Gepin Datitalia s.p.a.

Intesa Sanpaolo propone ricorso incidentale con sei motivi, cui replica con controricorso la ricorrente principale. La Sicad non si è costituita.

D.J. ed Intesa Sanpaolo hanno depositato memoria.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Ricorso principale e ricorso incidentale, cui sono stati assegnati differenti numeri di registro generale, vanno preliminarmente riuniti (art. 335 c.p.c.).

2. Ricorso principale.

3. Con il primo motivo, denunciando "omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio", la difesa D.J. critica la sentenza nella parte in cui ha rigettato l’impugnazione del licenziamento.

La motivazione interessata dalla censura è la seguente:

"Quanto alla impugnativa di licenziamento, ritiene il collegio che il ricorso vada respinto sia pure per ragioni differenti da quelle espresse nella motivazione dal giudice di primo grado. Sulle circostanze della risoluzione del rapporto di lavoro in data 14.11.1994 nel ricorso introduttivo si deduce una circostanza che non è stata in alcun modo confermata dalla istruttoria (circostanza sub M, riportata sub 8 nella narrativa in fatto del ricorso di appello), vale a dire che il direttore M. – direttore del Banco di Napoli – alla richiesta della ricorrente che le nuove direttive le fossero impartite per iscritto, le comunicò verbalmente la cessazione del rapporto con decorrenza immediata.

La circostanza di tale licenziamento verbale non solo non è stata in alcun modo confermata dalla istruttoria, ma risulta addirittura smentita dalla stesso libero interrogatorio della lavoratrice la quale ha dichiarato: "sono tornata presso la SICAD fino ad ottobre 1994; preciso che dopo il luglio 92 sono stata presso la SICAD anche in maternità; dopo la maternità e cioè nell’ottobre 1994 sono tornata al Banco di Napoli per rimanervi un mese e mezzo; dopo ciò il rapporto con la SICAD è cessato perchè era finito il contratto di formazione e lavoro ed era anche finito il lavoro presso il Banco di Napoli.".

Quindi contrariamente a quanto riportato nel ricorso in appello a pag. 12 non è stato affermato dalla lavoratrice "il preposto del Banco mi disse che il rapporto di lavoro era finito".

La lavoratrice, nel precisare quanto affermato nel ricorso introduttivo, ha smentito ella stessa la circostanza di un presunto licenziamento "orale" da parte del Banco, nella persona del dott. M..

Sicchè si deve ritenere che il rapporto di lavoro non si è risolto per la comunicazione verbale del preposto del Banco, come indicato in ricorso, ma secondo vicende, vuoi attinenti al contratto di formazione lavoro con la SICAD, vuoi ad altre circostanze non indicate dalla lavoratrice.

Era onere della lavoratrice, soprattutto atteso il lungo tempo trascorso dai fatti, dedurre con esattezza la vicenda risolutoria sia con il datore di lavoro reale che con il datore di lavoro apparente.

Le uniche affermazioni rese, in fatto, riguardanti il licenziamento orale da parte del ******** non sono risultate veritiere in quanto non confermate dalla stessa lavoratrice.".

La difesa della ricorrente critica tale motivazione, deducendo che la stessa è frutto di una lettura incompleta delle dichiarazioni rese dalla lavoratrice in sede di libero interrogatorio. Assume che la signora D.J. ha sì dichiarato: "nel mese di ottobre sono tornata al Banco di Napoli per rimanervi un mese e mezzo; dopo ciò il rapporto con la Sicad è cessato perchè era finito il contratto di formazione e lavoro ed era anche finito il lavoro presso il Banco di Napoli..", ma poi ad apposita domanda ("ADR") ha risposto: "il preposto del Banco mi disse che il rapporto di lavoro era finito".

Deduce quindi la erroneità della motivazione nella parte in cui afferma che, contrariamente a quanto riportato nell’atto di appello, la lavoratrice non avrebbe dichiarato che il preposto del Banco le aveva detto che il rapporto di lavoro era finito.

4. Con il secondo motivo la difesa della ricorrente principale denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 414 c.p.c. e dell’art. 2697 c.c. in relazione alla L. n. 1369 del 1960, art. 1 alla L. 15 luglio 1966, n. 604, art. 2 e all’art. 2118 c.c.; nonchè contraddittoria motivazione su un fatto controverso e decisivo.

Lamenta che la sentenza impugnata, pur avendo accertato la violazione della L. n. 1369 del 1960, art. 1 e quindi dichiarato la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato tra l’appellante e la società San Paolo Imi, ha poi rigettato la domanda di declaratoria di nullità del licenziamento e di reintegrazione sulla scorta di una motivazione (sopra riportata) illegittima e contraddittoria. La illegittimità e la contraddizione vengono individuate nella omessa considerazione del principio di diritto secondo il quale, una volta accertato il rapporto di lavoro subordinato fra lavoratore ed interponente, diviene giuridicamente inesistente il rapporto fra lavoratore ed interposto; sicchè le vicende di quest’ultimo rapporto sono inidonee a giustificare la risoluzione del rapporto fra lavoratore ed interponente, e l’onere di provare le modalità di risoluzione del rapporto grava sul datore di lavoro reale e non sul lavoratore, come ha erroneamente affermato la Corte territoriale.

Richiama la giurisprudenza formatasi in tema di asserite dimissioni del lavoratore, invocate dal datore di lavoro per resistere alla domanda di annullamento del licenziamento orale proposta dal lavoratore.

Formula quindi il seguente quesito di diritto: "Dica questa Ecc.ma Corte di Cassazione se, accertata la violazione della L. n. 1369 del 1960, art. 1 e la conseguente costituzione del rapporto di lavoro in capo al soggetto interponente-committente, sia o meno onere del lavoratore che faccia valere in giudizio la declaratoria di nullità del licenziamento e richieda la reintegrazione nel posto di lavoro, allegare – ex art. 414 c.p.c. – e provare – ex art. 2697 c.c. – le vicende solutorie del rapporto sia con il datore di lavoro reale che con quello interposto." 5. Ricorso incidentale.

6. Con il primo motivo, denunciando illogicità e contraddittorietà di motivazione, la difesa di Intesa Sanpaolo critica la sentenza nella parte in cui afferma che, anche se il rapporto fra Datitalia e Banco di Napoli fosse stato genuino, tale circostanza sarebbe irrilevante perchè non esisteva comunque nessun appalto fra Banco e Sicad, datrice di lavoro della D.J..

Assume che con l’atto di appello aveva evidenziato che dalle risultanze processuali era emerso che il Banco, per far fronte ad esigenze eccezionali riguardanti la digitazione od immissione a computer dei dati riguardanti i subingressi nei mutui fondiari, si era rivolto a ********* perchè vi provvedesse con proprio personale;

che Datitalia aveva presentato agli uffici del Banco tre lavoratrici, che per un certo tempo erano state addette all’attività di digitazione dei subingressi nei mutui; che il Banco aveva corrisposto i compensi pattuiti a Datitalia ed aveva ritenuto, in buona fede, che le lavoratrici fossero tutte dipendenti di questa società, avendo appreso solo in seguito che ********* si era rivolta alla Sicad.

Lamenta quindi che i giudici di appello non si sono occupati adeguatamente del rapporto Banco – Datitalia, ritenendolo erroneamente irrilevante; e che, una volta accertata la liceità di tale rapporto ed il fatto che i compensi per le prestazioni delle lavoratrici, compresa la D.J., erano stati corrisposti a Datitalia, la eventuale intermediazione avrebbe dovuto essere pronunciata nel rapporto Datitalia – Sicad e mai nel distinto rapporto Banco di Napoli – Datitalia.

7. Con il secondo motivo la difesa della ricorrente incidentale denuncia violazione della L. 23 ottobre 1960, n. 1369 artt. 1 e segg. e dell’art. 2094 c.c.; nonchè vizio di motivazione.

Lamenta che i giudici di appello hanno errato nel ritenere sussistenti gli estremi della intermediazione vietata, non rilevando che la Datitalia è produttrice e fornitrice di software ed opera con personale altamente specializzato, mentre il ruolo delle macchine (in specie hardware) non rende affatto marginale l’apporto di Datitalia.

Sostiene che Vhardware e lo stesso software del committente, come i locali e gli altri supporti, non costituiscono mezzo, tanto meno preponderante, ma semmai ambiente o substrato della prestazione dell’appaltatore.

Formula quindi il seguente quesito di diritto: "Dica la Suprema Corte se ricorra o meno l’ipotesi della intermediazione vietata ex L. n. 1369 del 1960, con le relative conseguenze a carico della banca, nel caso di appalto informatico per l’inserimento di dati nell’elaboratore centrale, conferito dalla banca stessa ad azienda specializzata e da questa svolto mediante personale fornitole da società da essa scelta". 8. Il terzo subordinato motivo, che denuncia violazione o falsa applicazione degli artt. 1322, 1372, 1218 e segg., art. 2094 cod. civ. e art. 112 cod. proc. civ., attacca la sentenza nella parte in cui ha ritenuto affetta da ultrapetizione l’affermazione della sentenza di primo grado in ordine alla risoluzione consensuale, nel luglio 1992, del rapporto instauratosi fra la lavoratrice ed il Banco.

Sostiene che la sentenza di primo grado non era incorsa in ultrapetizione, essendosi limitata alla mera qualificazione dei fatti posti a sostegno della domanda: di fronte all’asserzione della ricorrente di essere stata licenziata e alla negazione, da parte del Banco, di un rapporto di lavoro, il giudice di primo grado aveva qualificato la situazione come risoluzione per mutuo consenso.

Ricorda che la teste B., capo ufficio nel settore del credito fondiario nel periodo nel quale vi aveva lavorato la ricorrente, aveva dichiarato "… Preciso che nel ’92 la ricorrente andò via dall’Ufficio Credito Fondiario di sua iniziativa e vi rimasero la Di hanno e la R. di cui sopra"; e affermato, poco dopo: "Se ben ricordo la ricorrente non ha più lavorato presso il Credito Fondiario perchè doveva sposarsi." Formula il seguente principio di diritto: "Dica la Corte Ecc.ma (a) se, anche in relazione al principio della rilevabilità di ufficio delle eccezioni per le quali non vi sia stata specifica previsione di onere della parte di sollevarle, spetti al giudice del merito operare la qualificazione in termini giuridici della vicenda risolutoria del rapporto; b) se, nell’accertamento della causa di risoluzione del rapporto, debba valutarsi il comportamento complessivo delle parti e se, all’esito, debba darsi prioritaria rilevanza ali ‘iniziativa del lavoratore di cessare, non proseguire e non offrire più le prestazioni.". 9. Con il quarto motivo, denunciando vizio di motivazione su punto decisivo, la difesa di Intesa Sanpaolo critica ancora la sentenza impugnata in ordine alla ritenuta continuità del rapporto e alla mancata risoluzione del luglio 1992.

Lamenta che non è stato tenuto conto della testimonianza B., che riporta nuovamente, e in particolare delle dichiarazioni della teste sulla iniziativa della ricorrente in ordine alla cessazione del rapporto ("andò via di sua iniziativa") e alle motivazioni ("perchè doveva sposarsi").

Rileva quindi che, ove si fosse voluto escludere il mutuo consenso, la causa della risoluzione e della mancata prosecuzione del rapporto dopo il luglio 1992 andava individuata nella volontà della stessa lavoratrice.

10. Con il quinto ed il sesto motivo, denunciando violazione o falsa applicazione degli artt. 2103, 1322, 1372, 1362 e segg. c.c., in relazione alla normativa del regolamento per il personale del Banco di Napoli (quinto motivo) e vizio di motivazione (sesto motivo) la difesa della ricorrente incidentale critica la sentenza nella parte in cui ha riconosciuto alla lavoratrice l’inquadramento in prima classe.

Deduce che le prestazioni rese dalla lavoratrice risalgono ad epoca precedente al c.c.n.l. 19 dicembre 1994 e all’integrativo aziendale 26 luglio 1995; sicchè deve applicarsi la pregressa normativa interna, costituita dal regolamento per il personale.

Lamenta che la sentenza impugnata ha omesso l’interpretazione letterale del testo integrale delle due declaratorie inerenti i gradi di impiegato di prima classe e di impiegato di seconda classe.

Così riporta le declaratorie: "l’impiegato di 1^ classe esplica prevalentemente mansioni che richiedono applicazione intellettuale eccedente la semplice diligenza di esecuzione; è quindi adibito: … b) ai "terminali" nell’ambito dei sistemi cd. in "tempo reale", in quanto svolga mansioni che richiedano l’autonoma determinazione o scelta di elementi variabili non prefissati o predisposti e che comportino controlli e valutazioni di merito nelle risposte ai singoli messaggi scambiati con l’elaboratore centrale …". Invece, prosegue la difesa della banca, l’impiegato di 2^ classe "esplica prevalentemente mansioni per le quali è richiesta applicazione intellettuale non eccedente la semplice diligenza di esecuzione; può quindi essere adibito: … ad apparecchiature utilizzate nell’ambito dei sistemi cd. in "tempo reale" o ad altre apparecchiature con mansioni comportanti la registrazione o impostazione di dati comunque già prefissati e/o predisposti, la semplice trasmissione di dati a distanza, ovvero la semplice lettura ed eventuale trascrizione di dati in diverso linguaggio grafico".

Lamenta che i giudici di secondo grado hanno considerato solo alcune espressioni delle declaratorie ^compiti dotati di una autonoma determinazione", "si limita a registrare o ad impostare dati già predisposti o prefissati") e sostiene che, se le declaratorie fossero state correttamente interpretate, le mansioni espletate dalla D. J. (digitare sull’elaboratore dati relativi ai subingressi dei mutui fondiari, effettuare il censimento degli acquirenti nella procedura anagrafica centralizzata, curare l’archiviazione e lo smistamento dei "subingressi" arretrati) avrebbero dovuto essere ricomprese tra quelle per le quali è richiesta applicazione intellettuale non eccedente la semplice diligenza di esecuzione.

Formula quindi il seguente quesito di diritto: "Dica la Suprema Corte se, allorquando le qualifiche dei lavoratori siano disciplinate da normativa negoziale interna, debba, o meno, farsi riferimento ad essa per determinare la qualifica spettante; dica altresì se la detta normativa debba, o meno, essere interpretata, alla stregua degli artt. 1362 e 1363 c.c., nel testo integrale e correlando sistematicamente la declaratoria delle varie qualifiche in contestazione". 11. Il secondo motivo del ricorso incidentale va trattato per primo in considerazione del suo carattere pregiudiziale. Se, infatti, lo stesso fosse fondato (nel senso che i giudici avrebbero erroneamente affermato la sussistenza di una ipotesi di intermediazione vietata fra Datitalia e Banco di Napoli), tale conclusione si rifletterebbe sul rapporto con la signora D.J., atteso che la stessa era presente presso il Banco come dipendente *********, dall’appaltatore presentata come tale, senza che alcun rapporto sia intercorso fra Banco e Sicad; sicchè la intermediazione riguarderebbe allora i rapporti Sicad-Datitalia e non Sicad-Banco di Napoli, come si ipotizza correttamente con il primo motivo.

12. Il secondo motivo di ricorso non è però fondato.

La motivazione con la quale la Corte di Napoli ha rigettato l’appello incidentale del Banco in ordine alla (negata) sussistenza della violazione della L. n. 1369 del 1960, all’epoca vigente, è la seguente:

"b) quanto alla insussistenza della violazione della L. n. 1369 del 1960, le affermazioni del BANCO sono infondate e va respinto l’appello incidentale del Banco che, nonostante la copiosità delle argomentazioni e delle pagine dedicate a tale argomento, rimane ai margini delle valutazioni compiute dal Giudice di primo grado.

Vengono riportate per esteso sia la motivazione della sentenza impugnata che tutte le dichiarazioni testimoniali, teste per teste, ma non si indica al Giudice di appello dove avrebbe errato, nella valutazione delle singole e specifiche prove testimoniali, il Giudice di primo grado.".

Dopo questa premessa, che recepisce le motivazioni del primo giudice in ordine alla sussistenza della intermediazione vietata, imputando all’atto di appello dell’Istituto di credito la mancanza di puntuali censure avverso la sentenza di primo grado sul punto, la Corte di Napoli così prosegue:

"Certo è che la lavoratrice, dipendente della SICAD, da questa assunta e retribuita, fu avviata a lavorare presso il Banco di Napoli, sia pure con la "presentazione" di funzionar DATITALIA, sicchè il contratto di appalto intercorrente tra la DATITALIA ed il BANCO non ha alcuna rilevanza sulla posizione della lavoratrice che non ha mai avuto nulla a che vedere con Datitalia. Basti dire che il teste A. ha dichiarato che non sapeva neanche indicare se la ricorrente avesse mai utilizzato software della DATITALIA; si potrebbe persino arrivare ad affermare la genuinità del rapporto di appalto tra Banco di Napoli e *********, ma anche questo non gioverebbe alla tesi dell’appellante incidentale, perchè il rapporto di appalto tra Datitalia e Banco è del tutto irrilevante nel caso di specie, così come sono irrilevanti le copiose argomentazioni sugli appalti informatici: la lavoratrice si è limitata a svolgere mere prestazioni di lavoro, in favore del Banco, senza che tra quest’ultimo ed il proprio datore di lavoro formale SICAD (e non DATITALIA) vi fosse neppure un rapporto di appalto e tanto meno un appalto di "software". Del resto il teste M. ha precisato che "sia la strumentazione che il software utilizzato appartenevano al Banco di Napoli".

L’appalto di "mere prestazioni di lavoro" non potrebbe essere più evidente, ed esso emerge con forza dalle dichiarazioni testimoniali di tutti i testi ascoltati ed in particolare di quelli che lavoravano presso il Banco, riportate per esteso dallo stesso appellante incidentale.

Tali dichiarazioni evidenziano una piena utilizzazione delle energie lavoratrici della appellante da parte del Banco, non limitata ad uno specifico servizio, un controllo esclusivo della prestazione espletata da parte del Banco di Napoli. Dalle dichiarazioni, riportate dallo stesso Banco nella memoria contenente l’appello incidentale, della teste B.A. – capo ufficio del settore credito fondiario – anche nel periodo in cui ha lavorato la D. J., si evince sia che la lavoratrice è stata utlizzata nello smaltimento dell’arretrato e per altre incombenze necessarie ali ‘ufficio di volta in volta, sia che il controllo del Banco di Napoli, sulla prestazione della lavoratrice, riguardava sia gli orari di lavoro che l’esecuzione specifica del lavoro svolto.

Ad affermare la ipotesi di intermediazione basterebbe del resto aggiungere che la SICAD, e neppure la DA TITALIA come è ovvio hanno mai esercitato alcun controllo reale sulle prestazioni svolte dalla lavoratrice e che nelle centinaia di pagine di memorie del Banco di Napoli, tra il primo ed il secondo grado, non si è neppure chiarito quale fosse il servizio appaltato alla SICAD, datore di lavoro della D.J., dal Banco di Napoli. Il fatto che il Banco ritenesse la D.J. dipendente di Datitalìa può rilevare nei rapporti interni tra Banco e Datitalia, ma è ininfluente sulla posizione della lavoratrice, dipendente SICAD ma utilizzata dal Banco.".

Il secondo motivo del ricorso incidentale non riporta i motivi di appello ritenuti generici dai giudici di appello in punto di intermediazione, nè censura le affermazioni della sentenza di secondo grado sulla utilizzazione delle energie lavorative della signora D.J., oltre che nello smaltimento dell’arretrato, anche per le incombenze necessarie all’ufficio di volta in volta; e neppure censura l’affermazione sulla appartenenza al Banco di Napoli non solo dell’hardware ma anche del software, ricavata dalla deposizione M..

La intermediazione fra Banco e Datitalia, affermata dai giudici del merito, non risulta scalfita dalle censure della ricorrente incidentale.

Le affermazioni della sentenza qui impugnata sulla irrilevanza della eventuale genuinità del rapporto di appalto tra Datitalia e Banco sul rapporto Banco – D.J., pur errate, non costituiscono quindi argomento decisivo, così come la rilevata inesistenza di un rapporto di appalto fra Sicad e Banco.

Il secondo motivo va perciò rigettato, con la inammissibilità del quesito relativo, atteso che la ricorrenza o meno della ipotesi di intermediazione vietata, nel caso di appalto informatico per l’inserimento di dati nell’elaboratore centrale, conferito da una banca ad azienda specializzata e svolto mediante personale da questa fornito, va accertata dal giudice del merito mediante l’esame delle modalità di svolgimento del rapporto: a) se limitato al servizio appaltato o esteso ad altre incombenze volta per volta presentatesi;

b) se il personale della appaltatrice abbia utilizzato non solo le macchine della banca (il cd. hardware), ma anche il software, in tal caso traducendosi l’appalto in mera fornitura di personale dotato di adeguate conoscenze informatiche. Va quindi confermato l’orientamento già espresso da questa Corte nelle sentenze richiamate dalla stessa ricorrente incidentale: "In tema di interposizione nelle prestazioni di lavoro, l’utilizzazione da parte dell’appaltatore di capitale, macchine ed attrezzature fornite dall’appaltante da luogo ad una presunzione legale assoluta di sussistenza della fattispecie vietata dalla L. n. 1369 del 196, art. 1, solo quando detto conferimento di mezzi sia di rilevanza tale da rendere del tutto marginale ed accessorio l’apporto dell’appaltatore; in assenza di tale presupposto, la configurabilità di detta fattispecie vietata può essere esclusa quando, nonostante la fornitura di macchine ed attrezzature da parte dell’appaltante, sia verificabile un rilevante apporto da parte dell’appaltatore, mediante il conferimento di capitale (non impiegato in retribuzione ed in genere per il costo del lavoro), know how, software ed in genere beni immateriali." (Cass., 31 dicembre 1993 n. 13015; 11 maggio 1994 n. 4585).

13. Al rigetto del secondo motivo del ricorso incidentale consegue il rigetto anche del primo motivo, essendo venuta meno la rilevanza delle considerazioni sul rapporto Sicad – Banco e sul rapporto Datitalia – Banco.

14. Si può, a questo punto, tornare all’esame dei restanti motivi dei ricorsi secondo l’ordine risultante dalle impugnazioni.

15. I primi due motivi del ricorso principale, relativi all’onere della prova sulle modalità di estinzione del rapporto di lavoro che sia stato affermato fra interponente e lavoratore (secondo motivo) e al vizio di motivazione sulle dichiarazioni rese dalla D.J. in sede di libero interrogatorio (primo motivo), sono fondati nei limiti di seguito precisati.

E’ fondato il secondo motivo, sulla scorta del seguente principio di diritto: "Una volta accertata la violazione della L. n. 1369 del 1960, art. 1 e la conseguente costituzione del rapporto di lavoro in capo al soggetto interponente-committente, è onere del datore di lavoro, a fronte della domanda del lavoratore che deduca la illegittimità del licenziamento e richieda la reintegrazione nel rapporto di lavoro, allegare e provare, ex art. 2697 c.c., una dedotta legittima risoluzione del rapporto diversa dal preteso licenziamento; nessun onere incombe al lavoratore al riguardo e sono altresì irrilevanti le vicende risolutive dell’ormai giuridicamente inesistente rapporto fra lavoratore ed interposto.".

Ha errato quindi il giudice di appello nell’affermare che il rapporto di lavoro si è risolto "secondo vicende, vuoi attinenti al contratto di formazione e lavoro con la SICAD, vuoi ad altre circostanze non indicate dalla lavoratrice", così omettendo di accertare se il datore di lavoro reale aveva provato una legittima risoluzione del rapporto.

L’accoglimento del secondo motivo assorbe le considerazioni, svolte con il primo motivo, sull’apprezzamento di parte soltanto delle dichiarazioni della lavoratrice.

16. Tornando all’esame dei restanti motivi del ricorso incidentale, il terzo ed il quarto motivo, relativi alla interruzione del rapporto nel luglio 1992, sono fondati.

Sulla frattura del rapporto con il Banco di Napoli il ricorso introduttivo del giudizio, come riportato dalla ricorrente principale a pag. 3, così si esprime: "7) l’attività così svolta andava avanti fino al 6/7/1992 per riprendere con le stesse modalità operative in data 3/10/1994".

Sulla interruzione del rapporto per oltre due anni (circa ventisette mesi) la ricorrente nulla precisava, limitandosi, come deduce il ricorrente incidentale, ad affermare, nelle note autorizzate depositate in primo grado il 3.5.2005, una "prima sospensione dell’attività lavorativa per congedo matrimoniale e maternità".

Il primo giudice aveva ipotizzato una risoluzione consensuale del rapporto, ma tale pronuncia è stata riformata dai giudici di appello per una ritenuta ultrapetizione. La Corte napoletana afferma poi che nè il matrimonio nè la maternità potevano incidere sul regime giuridico di quel rapporto instauratosi con il datore di lavoro reale.

Sul punto va precisato che non incorre nel vizio di ultrapetizione il giudice che, valutati i fatti accertati, procede alla loro qualificazione giuridica.

E’ opportuno a tal proposito richiamare l’orientamento di questa Corte, espresso da ultimo con la sentenza n. 15264 del 6 luglio 2007, che valorizza, anche se con riferimento alla cessazione di un rapporto con termine illegittimamente apposto, i comportamenti assunti dalle parti. La sentenza citata ha affermato che "è suscettibile di essere sussunto nella fattispecie legale di cui all’art. 1372 c.c., comma 1, il comportamento delle parti che determini la cessazione della funzionalità di fatto del rapporto lavorativo a termine in base a modalità tali da evidenziare il loro disinteresse alla sua attuazione, trovando siffatta operazione ermeneutica supporto nella crescente valorizzazione, che attualmente si registra nel quadro della teoria e della disciplina dei contratti, del piano "oggettivo" del contratto, a discapito del ruolo e della rilevanza della volontà dei contraenti, intesa come momento psicologico dell’iniziativa contrattuale, con conseguente attribuzione del valore di dichiarazioni negoziali a comportamenti sociali valutati in modo tipico, là dove, nella materia lavoristica, operano, proprio nell’anzidetta prospettiva, principi di settore (quali la caratterizzazione professionale del lavoratore;

l’obbligazione retributiva del datore di lavoro funzionale alla soddisfazione dei bisogni primari del dipendente; la nascita dell’inderogabile rapporto previdenziale) che non consentono di considerare esistente un rapporto di lavoro senza esecuzione.".

Va ancora rilevato che le affermazioni della teste B., come riportate a pag. 7 della sentenza qui impugnata ("Ricordo che la ricorrente venne a lavorare per un periodo di sei-sette mesi", "se ben ricordo la ricorrente non ha più lavorato presso il Credito fondiario perchè doveva sposarsi"), non corrispondono a quelle che si deducono con il quarto motivo del ricorso incidentale: "Ho lavorato come capo ufficio nel settore credito fondiario nel periodo è venuta a lavorare presso quell’ufficio la ricorrente, dal 1992 in poi. Ricordo che la ricorrente venne a lavorare per un periodo di 6-7 mesi, e poi ritornò all’incirca ai primi del 1994 … preciso che nel ’92 la ricorrente andò via dall’Ufficio Credito Fondiario di sua iniziativa e vi rimasero la D.L. e la R. di cui sopra……Se ben ricordo la ricorrente non ha più lavorato presso il Credito Fondiario perchè doveva sposarsi".

Sulla affermazione della teste B. circa l’iniziativa della lavoratrice in ordine alla cessazione del rapporto nel luglio 1992 la Corte napoletana non motiva, così come non motiva in ordine alle deduzioni sul fatto che il congedo matrimoniale sarebbe stato di quindici giorni, dopo i quali era logico attendersi una ripresa delle prestazioni o almeno la loro offerta.

17. Il quinto e sesto motivo del ricorso incidentale non sono invece fondati.

Non vengono riportate integralmente le declaratorie relative alle figure dell’impiegato di prima classe, grado 10, e dell’impiegato di seconda classe, grado 2^, che si assumono non interpretate "nel testo integrale" dai giudici di appello. Si deduce poi che le mansioni affidate alla lavoratrice andavano ricomprese tra quelle per le quali è richiesta applicazione intellettuale non eccedente la semplice diligenza di esecuzione, senza spiegare le ragioni per le quali i giudici del merito hanno invece errato nel ricondurre le mansioni espletate dalla D.J. nel grado decimo.

18. In conclusione vanno accolti il secondo motivo del ricorso principale, assorbito il primo, e i motivi tre e quattro del ricorso incidentale, mentre vanno rigettati i restanti motivi dell’incidentale.

La sentenza impugnata va cassata in relazione alle censure accolte e la causa va rinviata ad altro giudice di pari grado, che si indica nella stessa Corte di Appello di Napoli in diversa composizione, che dovrà accertare se il datore di lavoro, cui incombeva l’onere di allegare e provare le modalità di cessazione del rapporto nell’ottobre 1994, vi aveva provveduto; e dovrà inoltre valutare se la interruzione del rapporto di lavoro dal 6 luglio 1992 al 3 ottobre 1994 è riconducibile ad una iniziativa della lavoratrice, non contrastata dal datore di lavoro (con realizzazione della fattispecie del mutuo consenso), eventualmente dimostrata anche dalla condotta della lavoratrice stessa dopo il congedo matrimoniale, con il mancato ritorno presso la struttura dove continuavano ad operare altre due colleghe, dipendenti della Datitalia.

Al giudice di rinvio si rimette anche la regolazione delle spese di questo giudizio di legittimità.

P.T.M.

La Corte riunisce i ricorsi, accoglie il secondo motivo del ricorso principale ed i motivi tre e quattro del ricorso incidentale;

dichiara assorbito il primo motivo del ricorso principale e rigetta gli altri motivi dell’incidentale. Cassa la sentenza impugnata in relazione alle censure accolte e rinvia la causa, anche per le spese, alla Corte di Appello di Napoli in diversa composizione.

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Corte di Cassazione Civile Sezioni unite 11/9/2008 n. 23385; Pres. Carbone V.

Redazione

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. Il Tribunale di Catania con sentenza del 31 marzo 2000 condannava il comune di Acireale al pagamento in favore del Consorzio Ravennate delle Cooperative di produzione e lavoro, quale capogruppo mandatario del R.T.l. costituito con la Soc. Cooperativa Ravennate Costruttori – C.R.C., a r.l., a titolo di arricchimento senza causa, la complessiva somma di L. 992.363.470, corrispondente alla differenza tra quanto il Comune, con – Delib. Giunta 22 marzo 1989 n. 505, aveva riconosciuto a titolo di indennizzo (L. 2.962.621.111) ed il valore effettivo delle opere realizzate nell’ambito di un contratto di appalto, annullato dal Consiglio di giustizia amministrativa della Regione siciliana quando i lavori erano stati parzialmente eseguiti e positivamente collaudati in data 14 aprile 1991.

In accoglimento dell’appello incidentale del Consorzio, la Corte di appello di Catania con sentenza del 21 febbraio 2003, dopo aver confermato la giurisdizione del giudice ordinario, ha elevato l’importo dell’indennizzo ad Euro 571.136, 00, e respinto l’appello principale del comune.

Ha osservato al riguardo, per quanto ancora qui interessa: 1) l’ammontare dell’indennizzo non può essere limitato con riferimento al corrispettivo contrattualmente determinato ed al relativo impegno di spesa, trattandosi di obbligazione rispetto alla quale non rileva il titolo negoziale annullato e la pubblica amministrazione si trova nella stessa situazione di un privato; 2) l’indennizzo deve tenere conto, nella determinazione del costo delle opere, sia del loro valore effettivo sia del mancato guadagno dell’impresa; pertanto, indipendentemente dalla sussistenza dei relativi presupposti (domanda dell’appaltatore e delibera dell’ente pubblico), poteva farsi ricorso alla procedura revisionale, le cui risultanze non erano state specificamente contestate, come criterio per accertare l’effettiva entità della diminuzione patrimoniale subita dal Consorzio; 3) la stazione appaltante è altresì tenuta al pagamento dell’IVA (L. 124.881.139) sull’importo corrisposto in quanto a seguito del riconoscimento dell’utilità delle opere, queste erano state acquisite dal Comune di Acireale e si era, quindi, verificato uno spostamento patrimoniale ricadente nella generica nozione di cessione di beni a titolo oneroso, compiuta nell’esercizio di impresa, assoggettabile ad IVA. Per la cassazione della sentenza l’amministrazione comunale ha proposto ricorso per 4 motivi, cui resiste il Consorzio ravennate con controricorso illustrato da memoria.

La 1^ sezione della Corte, con ordinanza interlocutoria 19944 del 26 settembre 2007, ha trasmesso la controversia al Primo presidente per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite, rilevando che sussiste un contrasto nelle sezioni semplici circa i criteri di calcolo dell’indennizzo ex art. 2041 cod. civ.; e considerando di particolare importanza la questione della utilizzabilità della revisione prezzi quale criterio per la determinazione del valore dell’indennizzo al momento del verificarsi dell’arricchimento.

MOTIVI DELLA DECISIONE

2. Con il primo motivo del ricorso, il Comune, deducendo violazione dell’art. 2041 cod. civ., e vizi di motivazione, addebita alla sentenza impugnata di avere erroneamente attribuito alla controparte una somma superiore a quella contrattualmente dovuta; di avere applicato la revisione prezzi calcolata dal direttore dei lavori, malgrado la stessa fosse stata immediatamente contestata dall’amministrazione con il richiamo dei, criteri dettati dall’art. 2041 cod. civ.: peraltro a partire dal 29 ottobre 1986, data della gara d’appalto, e perciò da epoca addirittura anteriore alla sottoscrizione del contratto, e di avere ritenuto irrilevante il regolamento contrattuale che, invece, doveva rappresentare l’indice di riferimento al fine di stabilire non l’impoverimento, ma l’arricchimento delle parti; di avere, infine, ricompreso nell’impoverimento il lucro cessante, operando una sorta di restitutio in integrum, mentre l’arricchimento, nella disciplina dell’art. 2041 cod. civ., non rappresenta il quantum della pretesa dell’impoverito, ma il suo limite massimo, nel senso che l’indennità dovuta dell’arricchito trova un secondo punto di riferimento nell’ammontare del danno.

Con il secondo motivo, deduce la violazione dell’art. 2041 cod. civ., ed il vizio di motivazione, lamentando che la Corte territoriale, abbia dapprima affermato l’inesistenza di un contratto di appalto, e, poi, contraddittoriamente l’esistenza di una cessione a titolo oneroso, che invece era da escludere poichè il diritto all’indennità nasce da uno spostamento patrimoniale privo di una causa che lo giustifichi; che l’IVA comunque non era dovuta sull’importo revisionale, punto sul quale la sentenza aveva contraddittoriamente taciuto;e che in ogni caso era ingiustificata la condanna alla rivalutazione di una somma, quella relativa all’IVA, che il Consorzio non risultava avere versato.

Con il terzo motivo (deducendo violazione dell’art. 2041 cod. civ., dell’art. 103 del regolamento n. 350/1895, della L. n. 2248 del 1965, art. 344 e segg., del D.Lgs. n. 1501 del 1947, art. 1, si duole che la Corte territoriale abbia ritenuto ammissibile l’azione di arricchimento senza causa nei confronti di un comune, malgrado non si possa dare luogo a spese pubbliche se non in conformità a deliberazioni degli organi competenti, sottoposte al controllo di legge; ed abbia riconosciuto al Consorzio una revisione prezzi, che invece è espressione di un potere discrezionale dell’Amministrazione.

Con il quarto motivo, deducendo violazione della L. n. 41 del 1986, art. 33, censura nuovamente la sentenza impugnata per avere riconosciuto il diritto ad un compenso revisionale in assenza dei presupposti di legge.

3. Il ricorso è fondato.

Fin dalle prime applicazioni dell’art. 2041 cod. civ., che ha introdotto l’azione generale di arricchimento, dottrina e giurisprudenza non ebbero dubbi nel ravvisarne i presupposti:

a) nell’arricchimento senza causa di un soggetto;

b) nell’ingiustificato depauperamento di un altro;

c) nel rapporto di causalità diretta ed immediata tra le due situazioni, di modo che lo spostamento risulti determinato da un unico fatto costitutivo;

d) nella sussidiarietà dell’azione (art. 2042 cod. civ.), nel senso che essa può avere ingresso solo quando nessun’altra azione sussista ovvero se questa, pur esistente in astratto, non possa essere esperita per carenza ab origine di taluno dei suoi requisiti.

Si ritenne, poi, del tutto pacifico che l’arricchimento debba consistere in un’effettiva attribuzione patrimoniale: configurabile tuttavia con il conseguimento di qualunque utilità economica, e quindi non soltanto quando vi sia stato un incremento patrimoniale, ma anche se la prestazione eseguita da altri con diminuzione del proprio patrimonio abbia fatto risparmiare una spesa o fU abbia evitato il verificarsi di una perdita (Cass. 178/1970 e da ultimo, Cass. 10884/2007), ricevendo anche in questi casi un’utilità per la quale, il soggetto beneficiato, ove non avesse potuto disporne, avrebbe dovuto effettuare un esborso o subire una diversa diminuzione patrimoniale.

Mentre, per quanto riguarda la perdita correlativa all’arricchimento altrui, le prime interpretazioni della giurisprudenza, legate alla lettera della norma, considerarono ai fini dell’indennizzo dovuto, soltanto la effettiva diminuzione patrimoniale subita dal depauperato.

La questione acquistò tuttavia rilevanza nel corso degli anni 70, allorchè la giurisprudenza cominciò ad ammettere la proponibilità dell’azione anche nei confronti della Pubblica Amministrazione ove questa abbia riconosciuto sia pure implicitamente l’utilità derivata dall’opera o dalla prestazione altrui; e ritenne che detto riconoscimento ben potesse risultare per implicito dal fatto che l’ente sia addivenuto alla sua utilizzazione: posto che l’oggetto era costituito quasi sempre da prestazioni di privati in dipendenza di contratti irregolari, nulli o addirittura inesistenti coinvolgenti in genere, appaltatori, fornitori o professionisti. E quindi situazioni caratterizzate dal fatto che l’opera svolta dall’impoverito ha carattere imprenditoriale ovvero professionale ed in ogni caso consiste in un’attività posta in essere abitualmente e professionalmente onde procurarsi un guadagno.

In tale ottica Cass. 14 marzo 1983 n. 1890, affrontando il problema della quantificazione dell’indennizzo dovuto ad un professionista, in relazione all’arricchimento conseguito dalla p.a., pur avvertendo i rischi che comportava la diretta applicazione della tariffa professionale, che di fatto "rendeva priva di conseguenze giuridiche la sanzione di nullità del contratto", questa anzi traducendosi in un vantaggio per il depauperato che conseguiva anche la rivalutazione monetaria, consentì il ricorso alla suddetta tariffa quale mero parametro di indole tecnica: affidandone l’applicazione al prudente apprezzamento del giudice di merito, ed avvertendo che comunque il compenso secondo tariffa rappresenta il limite massimo al quale la determinazione può pervenire.

Subito dopo, Cass. sez. un. 5833/1984 in fattispecie in cui l’amministrazione aveva espressamente riconosciuto con apposito atto il proprio debito per competenze professionali, dichiarò che la stessa fosse obbligata al pagamento di tali competenze, nella misura prevista dalle tariffe; e negli stessi anni Cass. 4275/1983 e 3627/1986 attribuirono a chi abbia venduto merci alla pubblica amministrazione, in base ad un negozio e non possa conseguirne la restituzione per avere l’amministrazione medesima consumato od utilizzato irreversibilmente quelle cose, il diritto di essere indennizzato dalla subita diminuzione patrimoniale, nei limiti in cui l’amministrazione, consumando od utilizzando detti beni, abbia ricevuto ed implicitamente riconosciuto un proprio arricchimento: e, quindi, il diritto di ottenere, in tali limiti, il pagamento di una somma corrispondente al prezzo di mercato dei beni medesimi.

E’ stata tuttavia Cass. 12 aprile 1995 n. 4192, ad affrontare in termini generali il problema del computo del lucro cessante nella "diminuzione patrimoniale" subita dall’impoverito, ed a risolverlo in senso favorevole all’esecutore della prestazione: che cioè tale formula deve comprendere quanto costui, ove il contratto fosse stato valido, avrebbe percepito a titolo di guadagno per l’espletamento di essa. Pur dando atto, infatti che la disposizione codicistica, se interpretata in senso letterale potrebbe indurre all’esclusione dell’indennizzabilità del mancato guadagno, la pronuncia ne ha ritenuto necessaria un’interpretazione estensiva fondata sulla ratio della norma di evitare che un soggetto ottenga senza causa un incremento patrimoniale a danno di altro soggetto; con la conseguenza che tale incremento non può che essere eliminato avendo riguardo all’intero pregiudizio subito da chi ha effettuato la prestazione priva di causa.

Da qui. la regola che l’impoverimento, allorquando riguardi l’appaltatore, deve essere costituito innanzitutto dalle spese affrontate per effettuare la prestazione, senza che possa distinguersi tra valore dei materiali e della mano d’opera impiegate:da quelle generali destinate ad essere ammortizzate con la loro vendita, alle imposte corrisposte in relazione alle forniture effettuate ed ai costi di realizzazione del servizio o di consegna delle merci. E, quindi, da ogni ulteriore pregiudizio economico del soggetto a svantaggio del quale l’accipiens si è arricchito, perciò comprendente anche il profitto dell’appaltatore per utile d’impresa connesso a prestazioni erogate posto che questo è il risultato dell’organizzazione dei fattori della produzione da lui posta in essere.

Questi principi sono stati immediatamente estesi (Cass. 7136/1996) all’indennizzo dovuto ai professionisti "con riguardo alla entità dell’effettiva perdita patrimoniale subita, da accertarsi tenendo a tal fine conto delle spese anticipate per l’esecuzione dell’opera, e del guadagno (mancato) da determinarsi eventualmente anche ex art. 1226 cod. civ., che lo stesso avrebbe ricavato dal normale svolgimento dell’attività professionale nel periodo di tempo dedicato all’esecuzione dell’opera di poi utilizzata dall’ente pubblico…"; e le decisioni successive oltre a riportarli quasi testualmente hanno cercato sempre più di liquidare a favore dell’indennizzato una somma in tutto e per tutto corrispondente al corrispettivo contrattualmente previsto, attraverso una valutazione rivolta il più possibile a ricostruire condizioni equivalenti a quelle nelle quali è stata resa la prestazione, nonchè ad applicare le tariffe previste per la particolare tipologia di queste.

Con il temperamento apportato da Cass. 6570/2005, secondo cui il mancato guadagno indennizzabile deve considerarsi soltanto quello che il professionista avrebbe ricavato dal normale svolgimento della sua attività professionale nel periodo di tempo dedicato invece all’esecuzione dell’opera utilizzata dall’ente pubblico: senza la possibilità di far ricorso a parametri contrattuali, stante la carenza di un valido vincolo contrattuale, o di commisurare, "sic et simpliciter", la perdita patrimoniale alla "utilitas" derivatane all’ente sotto il profilo della spesa risparmiata.

4. Si è già anticipato che la prima interpretazione dell’art. 2041 cod. civ., ne aveva invece ricondotto l’utilizzo alla sola eliminazione della diminuzione patrimoniale subita dal soggetto coinvolto, escludendovi la categoria del lucro cessante. Cass. 12 luglio 1965 n. 1471, aveva infatti precisato che il mancato guadagno dell’imprenditore esula dall’ambito della mera diminuzione patrimoniale di cui la norma prevede l’indennizzo, nei limiti dell’arricchimento, con la conseguenza di escludere dal suo computo sia le spese generali dell’imprenditore, sia il profitto di questo, nonchè la retribuzione dell’opera non consistente nella progettazione e direzione dei lavori: posto che tutte dette voci sono "connesse non con la consistenza materiale dell’opera, ma con l’esecuzione di una prestazione, nei confronti della quale non sussiste obbligo di corrispettivo" .

Questo indirizzo, pur in mancanza di nuove ed espresse conferme negli anni successivi ad eccezione di quella del tutto generica contenuta in Cass. 1992/1969, non è stato mai abbandonato del tutto dalla Corte che ne ha talvolta sotteso la ricorrenza, facendovi implicito riferimento pur nel periodo di maggiore affermazione di quello opposto, per attenuarne gli effetti estensivi: come dimostrano Cass. 6981/1986 secondo cui per la liquidazione dell’indennizzo non rileva l’utilità che l’autore dell’opera o della prestazione mirava a far conseguire o che il destinatario di esse sperava di realizzare, bensì quella che quest’ultimo ha in effetti conseguito, non consistente necessariamente in un conguaglio o in una riduzione delle spese. E Cass. 1753/1987 secondo la quale nel caso dell’elaborazione, a favore di un ente pubblico, di un progetto di opera pubblica non preceduto dal conferimento di un valido incarico professionale, occorre accertare soltanto l’entità della effettiva perdita patrimoniale subita dal professionista: senza possibilità nè di fare riferimento a parametri contrattuali, non utilizzabili stante la nullità dell’incarico, nè di equiparare sic et simpliciter detta perdita alla utilitas derivatane al comune sotto il profilo della spesa risparmiata.

Mentre secondo Cass. 22667/2004 (e la conforme 20747/2007), nell’ipotesi di arricchimento senza causa per i miglioramenti apportati al fondo altrui l’indennizzo "dev’essere rapportato, nei limiti dell’arricchimento ricevuto dal concedente, all’importo della diminuzione patrimoniale, cioè alle spese sostenute dall’affittuario". E Cass. 21292/2007 ha ulteriormente ridotto la possibilità di ricorso alle tabelle professionali, pur come mero parametro di valutazione, subordinandolo alla prova gravante sul professionista "che le stesse corrispondano, da un lato, al suo impoverimento (e cioè che egli, nel tempo dedicato alla redazione del progetto per conto del Comune, avrebbe potuto esplicare altri incarichi nella stessa misura remunerativi) e, dall’altro, all’arricchimento della p.a. (la quale, se avesse conferito l’incarico secundum legem, avrebbe dovuto pagare, per onorario e rimborso spese, in relazione a quell’importo dei lavori, esattamente la stessa somma indicata nella parcella)".

L’interpretazione restrittiva è stata, invece, nuovamente riproposta dapprima da Cass. 2^, 3 luglio 2003 n. 11454, la quale, proprio in tema di lavori effettuati da un imprenditore in favore di un ente pubblico in assenza di un valido contrattola affermato che "la diminuzione patrimoniale subita da questi è costituita da ogni genere di spese affrontate per effettuare le opere richieste"; e poi in modo più articolato da Cass. 26 settembre 2005 n. 18785 per la quale l’art. 2041 cod. civ., considera solo la diminuzione patrimoniale subita dal soggetto e non anche il lucro cessante, che è altra componente, separata e distinta, del danno patrimoniale complessivamente subito alla stregua dell’art. 2043 cod. civ., ma espressamente escluso dall’art. 2041 cod. civ..

Con l’ulteriore duplice limite che "non è l’intero arricchimento che la legge prende in considerazione, ma solo quello corrispondente al danno o pregiudizio subito dall’altro soggetto; e non è l’intero pregiudizio che può essere risarcitola solo quello corrispondente ad un profitto o vantaggio dell’arricchito". E da ultimo è apparsa più convincente anche alla menzionata ordinanza interlocutoria 19944/2007, sia per la chiara lettera della disposizione suddetta;

sia perchè "l’argomento della ratio della norma si risolve nella sostanza in una petizione di principio e cioè nel ritenere che scopo della norma sia quello di impedire l’arricchimento al quale corrisponda il danno di un altro soggetto anzichè, come sembra suggerire la lettera della norma, quello di impedire l’arricchimento al quale corrisponda la diminuzione del patrimonio di un altro soggetto"; sia, infine perchè attraverso il computo nella diminuzione patrimoniale anche del lucro cessante, si "finisce per attribuire all’istituto dell’arricchimento senza causa una funzione che sembra ad esso estranea e cioè quella di trovare, in una ottica redistributiva, un equilibrio tra le prestazioni". 5. Anche fra gli studiosi dell’arricchimento senza giusta causa non vi è univocità di vedute in merito allo specifico tema se il mancato guadagno possa rientrare in una nozione lata di diminuzione patrimoniale indennizzabile.

La maggior parte di essi si è preoccupata di rivendicare l’autonomia della nozione di diminuzione patrimoniale sottesa alla tutela residuale e sussidiaria offerta dall’art. 2041 cod. civ., rispetto alla nozione di danno ingiusto peculiare della tutela aquiliana ex art. 2043 cod. civ.; ed ha evidenziato che il principio di ingiustificato arricchimento è un principio altrettanto generale e centrale dell’ordinamento, che sta a fondamento anche delle altre fonti legali delle obbligazioni: accomunate dal postulato che il conseguimento di un vantaggio patrimoniale a carico di altri deve essere giustificato da un interesse meritevole di tutela.

E tuttavia da tali premesse alcuni autori hanno tratto la conseguenza della non indennizzabilità del lucro cessante che ci si attendeva in cambio dell’attività svolta, assumendo che il ristoro integrale del danno che lo comprende, è previsto dalla legge solo in caso di fatto illecito: ed allorchè, dunque ne ricorrono i presupposti del dolo o della colpa.

Altri invece, si sono dichiarati favorevoli all’inclusione del mancato guadagno nella depauperazione indennizzabile (o l’hanno rimessa al prudente apprezzamento del giudice di merito), ora riproponendo le considerazioni della giurisprudenza prevalente;ora invocando principi di carattere generale, quale quello del "giusto prezzo" in base al quale l’azione di cui all’art. 2041 cod. civ., sarebbe finalizzata a procurare all’impoverito una somma pari a quello che sarebbe il giusto corrispettivo del bene o della prestazione, del suo godimento secondo l’andamento del mercato.

O infine, ricorrendo a principi di giustizia distributiva, in base ai quali se non si tenesse conto anche del lucro cessante, tutto ciò che non viene riconosciuto all’impoverito, resterebbe definitivamente acquisito all’arricchito.

Ma il problema ha perduto di rilevanza nella dottrina più moderna che, prendendo spunto dall’esperienza comparativistica, ha svalutato la concezione dell’indebito incentrata sul binomio danno – diminuzione patrimoniale e vi ha sostituito quale punto di riferimento, il profitto, realizzato mediante fatto ingiusto: in particolare rivolgendo il proprio interesse alla ed. teoria del profitto creato, che autorizza il ricorso all’istituto ogni volta che si sia determinato un profitto per l’arricchito, senza perciò più richiedere alcuna correlazione tra locupletazione e perdita economica che in ipotesi può pure mancare.

In base a questa prospettiva – che in Italia ha consentito di estendere l’indebito arricchimento ai diritti sui beni immateriali (cfr. Cass. 3599/1999) e specificamente ai comportamenti lesivi di brevetti industriali, per l’utilizzazione di invenzioni non brevettate e delle informazioni e/o dei segreti industriali, nonchè per lo sfruttamento abusivo del nome e dell’immagine altrui, ed in genere a tutela dei diritti della personalità – diviene indispensabile soltanto la realizzazione di un profitto o di un plusvalore prodotto attraverso l’utilizzazione di risorse altrui, o di utilità spettanti ad altri; e l’istituto viene ad assumere la funzione di nuova clausola generale, mirante questa volta alla sua integrale restituzione, indipendentemente dalla esistenza e dall’entità del danno cagionato: a somiglianza di quanto impongono già l’art. 2032 cod. civ., al gestore di affari altrui qualunque sia il suo stato soggettivo, nonchè il successivo art. 2038 cod. civ., a carico di chi abbia alienato una cosa ricevuta indebitamente.

Con l’indubbio merito non solo di giustificarne la piena dignità ed autonomia rispetto alle altre fonti delle obbligazioni, ma di avere enucleato nel suo ambito la categoria del lucro o profitto ottenuto a spese di un altro soggetto, perciò integralmente da restituire;e di tenerla distinta dalle fattispecie in cui si è di fronte ad ingerenze lecite negli altrui diritti, ovvero attuate in buona fede, o ancora dovute ad iniziative e comportamenti stessi dell’impoverito (ed. arricchimento imposto o mediato).

Siffatta concezione che dichiara di fondarsi su noti principi enunciati dalla giurisprudenza romana classica ("neminem … fieri locupletiorem.."), a livello legislativo, è ampiamente diffusa nei Paesi di common law, dove ai fini della configurabilità dell’azione in questione si ritiene sufficiente che qualcuno abbia realizzato un profitto a spese di un altro, ed è assurta a regola generale in altre legislazioni europee (cfr. art. 812 ed 818 BGB cit.; art. 10.0 cod. Sp.; art. 473 n. 1 cod. Portog.). Ed anche il nostro legislatore non ha mancato di condividerne l’idea di fondo sia pure in fattispecie specifiche: come quella della L. n. 349 del 1986, art. 18, il quale in materia di tutela civilistica dell’ambiente, dopo avere attribuito prevalenza alla riparazione in forma specifica, ha disposto, ove una tale reintegrazione non sia più possibile, la devoluzione a favore dello Stato di una somma di denaro, che tenga conto non solo dei danni effettivamente inferti, ma anche del profitto realizzato mediante il comportamento illecito (cfr. altresì il riferimento del D.Lgs. n. 480 del 1992, art. 1 sub b, al "vantaggio indebito"; nonchè del D.Lgs. n. 30 del 2005, art. 125, comma 1, agli "utili realizzati in violazione del diritto").

6. Le Sezioni Unite ritengono che il contrasto debba essere composto privilegiando l’interpretazione dell’art. 2041 cod. civ., che esclude dal calcolo dell’indennità richiesta per la "diminuzione patrimoniale" subita dall’esecutore di una prestazione in virtù di un contratto invalido, quanto lo stesso avrebbe percepito a titolo di lucro cessante se il rapporto negoziale fosse stato valido ed efficace.

A questo risultato induce anzitutto la chiara lettera della norma, saldamente ancorata alla tradizione romanistica rivolta a riparare il "detrimentum" sofferto dall’impoverito, attraverso le numerose "condictiones indebiti" via via apprestate a partire dal diritto classico i onde garantirgli la restituzione di quanto avesse dato in base ad una giustificazione mancante fin dall’inizio, o venuta meno successivamente. E pure la maggior parte delle decisioni che hanno recepito l’orientamento opposto (c.d. estensivo) ha dato atto del significato testuale inequivoco della formula, che secondo gli studiosi, trova un significativo completamento nell’espressione "pregiudizio" utilizzata dall’art. 2042 cod. civ., a riprova dell’intento del legislatore di evitare qualsiasi confusione con il "danno ingiusto" ex art. 2043 cod. civ., e con le sue componenti.

D’altra parte, l’invocata esigenza di sacrificare la lettera della norma alla asserita "ratio" che, intendendo eliminare ogni pregiudizio (nei limiti dell’arricchimento) subito dall’impoverito, ne imporrebbe una interpretazione estensiva comprendente anche il mancato guadagno per utile d’impresa connesso a prestazioni erogate sine causa, non si sottrae all’addebito rivoltogli dall’ordinanza interlocutoria 19944/2007 di risolversi in una mera petizione di principio:posto che ciò che doveva dimostrarsi era proprio che la "diminuzione patrimoniale" nel contesto della menzionata disposizione legislativa acquistasse, malgrado la diversa terminologia, la medesima estensione di quella dell’art. 1223 cod. civ., (recepita dell’art. 2043 cod. civ., e segg.) contenente espresso riferimento non soltanto alla perdita subita dal creditore (c.d. danno emergente), ma anche all’intero pregiudizio di costui, e quindi, anche all’accrescimento patrimoniale che avrebbe conseguito se ad impedirlo non fosse intervenuto il fatto generatore del danno.

Detta equiparazione è invece smentita sia dalle origini che dalle finalità dell’istituto: come è noto non considerato quale rimedio generico dal codice del 1865 che riconosceva e disciplinava, invece, unitamente ad alcune leggi speciali (art. 67 L. camb.; art. 59 L. assegno) singole tipologie (artt. 447, 704 705, 1145 – 1150 ecc.), oltre alla ripetizione di indebito ed alla gestione di affari altrui;e che tuttavia non aveva impedito di enucleare una autonoma azione di arricchimento sia alla dottrinaria alla giurisprudenza, inducendo la Cassazione a configurarla in termini generali ed a denominarla azione "de in rem verso" : quasi ad evidenziarne la funzione restitutoria identica alla originaria fattispecie conosciuta dal diritto romano, e fonte delle successive "condictiones" (Cass. Torino 19 dicembre 1887 e Cass. Firenze 24 febbraio 1888).

Essa venne quindi introdotta nel progetto di codice delle obbligazioni del 1936, ove un unico articolo stabiliva che "Chi si arricchisce senza legittima causa a danno di un’altra persona, è tenuto, nei, limiti dell’arricchimento, ad indennizzarla "di ciò di cui questa si è impoverita" ; ed accolta nel vigente codice che l’ha significativamente collocato dopo la previsione di numerosi casi particolari (art. 31 c.c., comma 3, art. 535 c.c., art. 821 c.c., comma 2, artt. 935, 940, 1150 c.c., art. 1185 c.c., comma 2, artt. 1190, 1443, 1769 c.c., art. 2037 c.c., comma 3, art. 2038 c.c., comma 3): assolutamente eterogenei, ma ispirati al medesimo principio, ed accomunati dall’obbligo di "restituire" all’impoverito esclusivamente perdite, esborsi, spese, prestazioni ed altri elementi, utilità o valori già sussistenti nel suo patrimonio "nei limiti dell’arricchimento". Sicchè si è mantenuto un sistema di figure tipiche spesso disciplinate in modo minuzioso cui – quale unica novità – ha fatto seguito l’enunciazione del principio generale privo di innovazioni rispetto ad esse, ispirato al modello francese ed avente le medesime caratteristiche già individuate dalla giurisprudenza precedente (arricchimento di un soggetto, correlativo impoverimento di un altro soggetto, mancanza di una giusta causa); il quale ha assunto, come espressamente reso palese dalla Relazione al progetto del codice, la funzione di norma di chiusura formulata onde coprire anche i casi "che il legislatore non sarebbe in grado di prevedere tutti singolarmente".

Esso necessariamente partecipa, in conseguenza, del-la disciplina e delle finalità sostanziali cui sono rivolte ed ispirate le disposizioni suddette, di eliminare l’iniquità prodottasi mediante uno spostamento patrimoniale privo di giustificazione di fronte al diritto, sancendone la restituzione:perciò disposta in funzione e nei limiti dell’arricchimento, e non già in dipendenza di una variabile legata al concreto ammontare del danno subito, come avviene nell’azione risarcitoria. Sicchè soltanto questo e non altro può ritenersi il fondamento dell’istituto, sintetizzato da qualificati studiosi nella formula che l’azione è data non contro l’arricchimento o il danno, ma "per evitare l’arricchimento a danno altrui".

Il fatto, poi, che il legislatore abbia inteso rimarcarne la valenza di rimedio generale dell’ordinamento al pari del principio del neminem laedere in materia di responsabilità civile, nonchè del principio pacta sunt servanda in materia contrattuale, e che nella ricordata Relazione sia definito "uno di quei precetti ampi ed elastici" deputati ad abbracciare "un gran numero di casi oggi non tutti prevedibili", ne comporta l’idoneità a recepire una serie illimitata di ipotesi indefinite e non predeterminabili, via via riconosciute meritevoli di protezione giuridica:e, quindi la possibilità di estenderne sia l’ambito che i criteri legali di applicazione (fino a raggiungere i diritti della personalità, i diritti sui beni immateriali). Ma non autorizza il sostanziale equivoco che sta alla base dell’orientamento tuttora prevalente, di annullarne l’autonoma funzione recuperatoria, onde inglobarlo per imprecisati motivi di giustizia sostanziale, nell’ottica panaquiliana propria dell’art. 2043 cod. civ..

7. Non mancano, peraltro, ipotesi specifiche in cui è lo stesso legislatore a spostare il baricentro dell’istituto dalla sua tradizionale ragione giustifica-trice alla persona del "danneggiato" in ossequio ora alla preoccupazione che la lesione della sua posizione giuridica sia meritevole di particolare protezione, ora a quella di trovare in un’ottica redistributiva un equilibrio tra le prestazioni (e comunque tra i due patrimoni): considerando il pregiudizio pari al valore del bene o del suo uso, o al valore della prestazione. Ma con ciascuna di queste soluzioni confermando che si tratta di altrettante deroghe dell’oggetto e della funzione della disposizione generale che sono rispettivamente la locupletazione e la restituzione;e non il danno ed il suo risarcimento.

E’ sufficiente al riguardo ricordare esemplificativamente le fattispecie di consumazione della cosa altrui di cui agli artt. 935 e 939 cod. civ., in cui spetta un’indennità pari al suo valore.

Laddove se la consumazione è stata compiuta in malafede è dovuto il risarcimento dei danni ulteriori, peculiari della responsabilità da illecito: con ciò introducendosi una tutela differenziata in base alla quale il danno rilevante per l’azione di arricchimento ha una misura inferiore a quella del danno rilevante per l’azione da illecito e la responsabilità non va oltre quella misura, quale che sia la consistenza dell’arricchimento o dell’impoverimento.

E, per converso, nel l’ipotesi di opere eseguite da un terzo sul fondo altrui prevista dall’art. 936 cod. civ., (ed in quella di specificazione di cui all’art. 940 cod. civ.), ove il proprietario ne voglia acquistare la proprietà per accessione, si realizza una fattispecie tipica di arricchimento ingiustificato, che la norma ha disciplinato specificamente ponendo a carico di quest’ultimo l’obbligo di pagare al terzo oltre al valore dei materiali anche "il prezzo della mano d’opera". Con la conseguenza che, essendo detto prezzo dovuto anche nel caso in cui il proprietario dei materiali abbia eseguito personalmente l’attività lavorativa, secondo alcuni autori in tale fattispecie si è in presenza di una sorta di indennizzo per mancato guadagno, rivolto a compensare la perdita della possibilità di svolgere altre attività remunerative. Mentre, secondo altri l’azione mira a conseguire, entro i limiti dell’arricchimento soltanto il giusto prezzo del godimento o della prestazione (prezzo che può essere superiore o inferiore al lucro cessante).

Ancor più marcata è la tutela dell’impoverito nella nota ipotesi prevista dall’art. 2126 cod. civ., in cui egli abbia eseguito una prestazione lavorativa in esecuzione di un contratto di lavoro nullo o annullato: posto che equipara gli effetti del contratto invalido a quello valido "per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione", al fine di tutelare il diritto del lavoratore alla retribuzione (ed alle altre prestazioni connesse previste dalla legge).

Se si considera che pur in assenza della norma, il lavoro di fatto avrebbe potuto essere compensato ricorrendo allo strumento dell’art. 2041 cod. civ., risulta evidente, da un lato, che il legislatore ha inteso in detta fattispecie privilegiare soprattutto la prestazione di lavoro subordinato, attribuendo al suo titolare una tutela rafforzata cui corrisponde un obbligo resti-tutorio integrale ed in forma specifica a carico dell’arricchito: commisurato all’intero valore della prestazione ottenuta senza causa; e che prescinde perfino da qualsiasi accertamento circa l’esistenza di un effettivo arricchimento e giovamento per il datore di lavoro. Ma, dall’altro, diviene ancor più palese la distanza tra la peculiarità di detta riparazione completa e l’obbligazione generale dell’art. 2041 cod. civ., correlata (e limitata) alla diminuzione patrimoniale dell’impoverito, già evidenziata del resto negli anni 80 dalle Sezioni Unite allorchè limitarono l’applicazione dell’art. 2126 c.c., nell’ambito del lavoro pubblico, escludendola in presenza di specifiche norme che ne vietino comunque la costituzione in difetto di determinate condizioni all’uopo tassativamente prescritte e sanciscono espressamente la assoluta improduttività di qualunque effetto per l’assunzione o l’affidamento di attività lavorative. Ed in tal caso consentendo al prestatore di lavoro di esperire soltanto l’azione di indebito arricchimento di cui l’amministrazione abbia beneficiato per effetto delle sue prestazioni (Cass. Sez. Un., 1494/1981; 4198/1982; 3098/1985).

8. Il realtà l’indirizzo giurisprudenziale ed. maggioritario ha operato una mera trasposizione di concetti e contenuti propri della responsabilità aquiliana alla materia dell’arricchimento; e ponendo in primo piano l’interesse leso dell’arricchito, ed individuando un nesso di causalità ex artt. 40 e 41 cod. pen., tra di esso e la locupletazione, ha ritenuto di perseguire quale logico risultato la restituito in integrum del patrimonio dell’impoverito: perciò includendovi sia la perdita subita che il mancato incremento, questa volta riparato togliendo il valore corrispondente ad altra persona a cui vantaggio l’utilità è stata rivolta.

Ma, pur convenendo sul fatto che l’elaborazione dell’azione di arricchimento ad opera dei compilatori del codice è sicuramente avvenuta con particolare riferimento ai casi di locupletazione ottenuta mediante fatto ingiusto, le Sezioni Unite non ritengono di condividere tale commistione tra le due azioni: esclusa, già, dallo loro autonoma collocazione nel libro quinto delle obbligazioni ove il legislatore ha posto l’arricchimento senza causa nel titolo 8, e dedicato ai fatti illeciti un successivo e distinto titolo, il nono con ciò mostrando l’intendimento di separarne in modo netto ed inequivoco anche disciplina e funzione.

Si tratta del resto di una scelta assolutamente coerente con la diversità delle fonti delle rispettive obbligazioni, addirittura di origine contrapposta nella disposizione dell’art. 1173 cod. civ., posto che quella risarcitoria nell’art. 2043 c.c., nasce da un comportamento illecito che è – esso – origine dell’obbligazione in quanto fatto esclusivo causante il danno. Laddove con riguardo al rimedio dell’art. 2041 cod. civ., impoverimento ed arricchimento non sono in rapporto di causa ed effetto, ma sono entrambi due effetti, i quali producono direttamente la nascita dell’obbligazione in quanto fatti causati da circostanze esterne al meccanismo di produzione della fonte; per cui, dal punto di vista giuridico l’arricchimento può essere l’effetto economico di un fatto qualunque che il legislatore non ha avuto interesse a qualificare, significativamente enunciando una "correlazione" tra di esso (allorchè sia ingiustificato) e "diminuzione patrimoniale" dell’attore.

E proprio perchè le relative obbligazioni sorgono e si pongono su piani non comparabili, ne sono affatto diversi anche il contenuto ed il risultato che si propone ciascuna, che nell’azione risarcitoria è quello, congenito alla sua funzione, di approntare un rimedio contro il danno, ristabilendo la situazione patrimoniale alteratasi per effetto dell’illecita ingerenza; laddove l’altra è rivolta ad apprestare tutela contro il profitto realizzato secondo modalità ingiuste e riparare il grave squilibrio che in forza del relativo spostamento patrimoniale si è formato. Con la conseguenza che in detta azione la centralità del danno viene necessariamente meno, e non mirando la norma ad operare la ricomposizione del patrimonio dell’impoverito, manca in radice il titolo idoneo a compensare il suo mancato incremento attraverso i profitti non realizzati.

Il che non significa che si è in presenza di una tutela debole o secondaria rispetto a quella aquiliana, perchè se è vero che in numerose fattispecie – quelle in particolare di appropriazione di beni ed utilità che competevano all’impoverito – si produce una diminuzione del suo patrimonio che viene riparata soltanto nei limiti dell’arricchimento, è pur vero che la casistica giudiziaria ne evidenzia altrettante perfettamente speculari, in cui l’ingerenza arreca un beneficio patrimoniale al convenuto senza tuttavia provocare al soggetto leso alcun danno effettivo (o un pregiudizio facilmente individuabile); o ancora in cui l’arricchimento ottenuto può essere nettamente superiore al danno cagionato:fattispecie nelle quali non potrebbe comunque invocarsi l’obbligazione risarcitoria, ed ha invece piena cittadinanza, come già si è visto a proposito delle ipotesi particolari disciplinate dagli art. 936 e 940 cod. civ., l’azione di arricchimento per la cancellazione del profitto prodotto da quell’ingerenza ingiustificata. Tanto da indurre questa Corte già in pronunce assai lontane nel tempo (Cass. 966/1965) all’elaborazione di complesse formule onde evitare un arricchimento dell’impoverito, con le quali si prendevano le distanze dalla ricostruzione incentrata sull’illecito, chiarendosi che "non è l’intero pregiudizio che deve essere risarcito, ma solo quello che corrisponde ad un profitto o vantaggio dell’arricchito. L’indennità deve perciò essere contenuta nei limiti della locupletazione, se questa è inferiore all’altrui impoverimento, e nei limiti dell’impoverimento, anche se l’arricchimento sia maggiore".

Anche sotto questi profili non è conclusivamente consentito sovrapporre la funzione risarcitoria propria dell’azione aquiliana a quella restitutoria dell’indebito arricchimento, mantenendo quest’ultima in un rapporto di subalternità al precetto del neminem laedere, ed al parametro di natura soggettiva che lo stesso comporta al fine di conseguire la reintegrazione patrimoniale del danno ingiusto. E neppure raggiungere analogo risultato attraverso un abnorme cumulo delle loro discipline, ripristinando di fatto la relativa costruzione prospettata durante la vigenza del codice civile del 1865, da qualche autore; che, tuttavia, avvertendone l’anomalia, l’aveva fondata su di un fatto illecito ravvisato nella mancata restituzione dell’arricchimento (o su un quasi – delitto, consistente nello stesso fatto di arricchirsi a spese altrui).

Senza considerare, infine, che la trasposizione del regime peculiare dell’obbligazione risarcitoria è resistita anche dal ruolo indispensabile svolto dall’elemento soggettivo: il quale, in essa presupponendo un problema di responsabilità, postula un comportamento antigiuridico del danneggiante, che nell’indebito arricchimento dovrebbe tradursi in una condotta colposa o dolosa dell’arricchito.

Ma questa non può nè potrebbe essere richiesta dalla normativa ad esso relativa, dato che ove fosse configurabile, l’impoverito, come rilevato da attenta dottrina, avrebbe a disposizione proprio l’azione generale di cui all’art. 2043 cod. civ.: con ciò facendo venir meno il presupposto della sussidiarietà indispensabile per esperire quella di indebito arricchimento;con la conse-guenza che il rimedio prescinde necessariamente dal comportamento tenuto dall’agente.

A differenza dell’azione risarcitoria, ove se il danneggiante non è in colpa nella produzione del danno, non gli si può a maggior ragione addossare il profitto perduto dal danneggiato.

Ed allora, questa voce di danno gli viene attribuita dalla giurisprudenza ad essa favorevole in base ad una sorta di responsabilità oggettiva che da istituto eccezionale ed utilizzabile in ipotesi specificamente individuate, nell’azione in esame è assurta al rango di regola generale (seppur inespressa dalla norma);

e per di più indiscriminatamente applicabile, dato il carattere unitario del rimedio, sia ai casi di arricchimento conseguito appropriandosi di utilità insite nell’altrui situazione protetta, sia a quelli che dipendono da comportamenti dell’impoverito.

In relazione ai quali invece la dottrina più moderna si è posta sempre più frequentemente (cfr. 5) la questione basilare di evitare l’imposizione di una responsabilità da arricchimento non desiderato, e le legislazioni di numerosi stati europei hanno messo in forse la stessa esperibilità dell’azione: come dimostrano esemplificativamente l’art. 814 BGB tedesco, per il quale "ciò che è stato prestato per l’adempimento di un’obbligazione non può essere ripetuto se l’adempiente era consapevole di non essere obbligato alla prestazione…" ;nonchè il sistema del Common Law in cui nessuna pretesa può essere fatta valere nei confronti di chi abbia ricevuto un servizio senza volerlo o senza la consapevolezza di doverlo pagare.

9. Nella seconda di dette categorie rientrano le prestazioni professionali o imprenditoriali eseguite, come nella specie, in conseguenza di un contratto invalido o giuridicamente inesistente, allorchè non sia perciò possibile ottenerne altrimenti il corrispettivo stabilito; ed in essa a differenza della prima, ove l’approfittamento che ha provocato l’arricchimento, presenta innegabili punti di contatto con la responsabilità civile, ne sussistono altrettanti, questa volta con il regime di esecuzione dei contratti.

In effetti, è proprio questa la strada alternativa percorsa dalla giurisprudenza, anche di merito, favorevole ad includere il mancato guadagno tra i criteri di calcolo dell’indennizzo dovuto al professionista o all’imprenditore ; la quale, a partire dagli anni 80 in tali casi, ha ragionato in un’ottica di adempimento della prestazione dedotta nel contratto invalido (così come nell’altra categoria di condotte era stata perseguita la finalità della reintegrazione integrale del danno subito): ritenendo – in ricordo della natura di quasi contratto attribuita alle relative obbligazioni fin dal periodo giustinianeo – che chi ha eseguito la prestazione ha diritto, onde evitare lo squilibrio che si verrebbe altrimenti a provocare, ad una determinazione indennitaria estremamente aderente a quanto egli avrebbe percepito ove avesse stipulato un negozio valido.

E ad essere ricollocato in posizione sostanzialmente analoga a quella nella quale si sarebbe trovato in quest’ultimo caso:perciò nella medesima prospettiva di chi si propone effettivamente di trarre un guadagno dalla propria attività.

Pur dando atto, infatti, che detto soggetto non ha diritto ad una controprestazione, nè tanto meno a quella stessa prestazione che gli sarebbe spettata se il contratto stipulato fosse stato valido ed efficace, per l’insussistenza di un rapporto sinallagmatico, queste decisioni hanno fatto ricorso alla finzione che il negozio sussistesse al limitato fine di determinare le utilità spettanti all’impoverito: con sistematico riferimento sia pure in via indiretta e meramente parametrica, al corrispettivo contrattualmente previsto ovvero a quello stabilito dalle tariffe professionali, nonchè ad ogni ulteriore condizione contrattuale più favorevole all’autore della prestazione; ed attribuendo al riguardo ampio valore probatorio perfino alle fatture emesse dall’imprenditore (dal fornitore, o dal professionista), quanto all’importo ivi riportato mediante richiamo all’obbligo di fatturazione unitamente al rischio, anche penale inerente all’inesatta o addirittura falsa fatturazione (Cass. 9690/1999; 5021/1997).

Ne è scaturita una liquidazione estremamente favorevole all’impoverito, ed il più delle volte addirittura premiale, già avvertita da Cass. 1890/1983, non soltanto perchè il relativo importo, avente pacificamente natura di credito di valore, viene rivalutato dal giudice alla data della pronuncia automaticamente e senza necessità della prova del maggior danno richiesta al creditore di pretese contrattuali dall’art. 1224 c.c., comma 2; ma anche perchè nella quantificazione non si tiene conto delle condizioni di particolare favore per la p.a., normalmente inserite nei contratti dalla stessa predisposti, nonchè delle clausole e condizioni cui è subordinato il compenso, comunque prestabilito nella convenzione o nel capitolato e non rimesso a successive parcelle o alle tariffe professionali, che non consentirebbero di preventivarne la spesa.

Per cui, in questo settore l’azione di cui all’art. 2041 cod. civ., da rimedio residuale è divenuto sempre più l’obbiettivo principale di quanti hanno volontariamente eseguito una prestazione, pretermettendo del tutto l’osservanza dei normali canoni che presiedono alla conclusione dei contratti con la P.A., o non avendo convenienza ad utiliz-zarli;e mostrando, invece, interesse a far valere essi la nullità o l’inesistenza del contratto.

Da qui le pronunce di questa Corte rivolte a rimediare a tali incongruenze sia pure in relazione allo specifico caso concreto: ora incidendo in modo più rigoroso sul "riconoscimento dell’utilità dell’opera o della prestazione" da parte dell’amministrazione, che è stato escluso comunque nei casi di mera presentazione all’ente senza formale incarico, di un progetto o di un’opera, a prescindere dal fatto che questi li abbia ricevuti:con l’enunciazione del principio che tale attività non si identifica nella utilizzazione proficua della prestazione richiesta dalla norma (Cass. 5638/1995). Ora richiedendo che il riconoscimento debba provenire soltanto da atti degli organi deliberanti dell’ente pubblico o che ne abbiano per legge la rappresentanza esterna (Cass. 11133/2002; 9694/2001;

8285/2000). Mentre altre decisioni hanno cercato di introdurre maggior rigore nell’ambito dell’onere probatorio a carico del professionista o dell’imprenditore che agisce ex art. 2041 cod. civ., rilevando che il ricorso alle tabelle professionali o ai capitolati di appalto, è una mera finzione del tutto inaccettabile una volta stabilita la nullità dell’incarico o dell’appalto che costituisce la conditio sine qua non della loro applicazione; e che grava comunque sul richiedente l’onere di dimostrare, da un lato che egli nel tempo dedicato al compimento della prestazione per conto dell’ente pubblico avrebbe potuto espletare altre equivalenti attività, anch’esse egualmente remunerative. E, dall’altro, che se la p.a. avesse dovuto conferire l’incarico o l’opera secundutn legem, avrebbe dovuto pagare, per rimborso spese e compensi, una somma analoga a quella indicata nella parcella o nel contratto (Cass. 1753/1987 e da ult.

6570/2005; 21292/2007, cit.).

Pur con tali apprezzabili contemperamenti, neanche la rilettura in chiave contrattuale dell’istituto appare convincente, anzitutto per le ragioni inerenti alla sua ben precisa identità ed alla esclusiva finalità di indennizzare lo spostamento di ricchezza senza giusta causa dall’uno all’altro soggetto, già evidenziate per escluderne possibili funzioni risarcitorie (p. 6 ed 8); le quali ragioni non consentono neppure di ricondurlo tra gli strumenti che l’ordinamento predispone per porre rimedio allo squilibrio nelle prestazioni, come invece avviene in ambito contrattuale. Sicchè a maggior ragione gli è estraneo il ruolo, pur attribuitogli da non poche pronunce giurisdizionali, di assicurare all’autore di una prestazione eseguita malgrado l’invalidità di un contratto, il medesimo profitto che avrebbe ricavato nello stesso periodo di tempo da altre attività remunerate : soprattutto quando detta esecuzione derivi da una iniziativa propria e non sia rispettosa della legge.

Esso, per di più, non tiene in alcun conto che l’attività negoziale della p.a. è comunque soggetta a specifiche condizioni e limitazioni apposte direttamente dal legislatore, costituite dalle regole c.d. dell’evidenza pubblica che presidiano e condizionano l’attività negoziale della p.a.: costituenti un vero e proprio sistema rigido" e vincolante, per il quale: A) i comuni, le Province e gli altri enti locali indicati nel T.U. appr. con R.D. n. 383 del 1934, ancora vigente all’epoca dell’appalto affidato alla Cooperativa Ravennese, non possono assumere obbligazioni senza rendersi conto del loro ammontare e senza conoscere se e come farvi fronte :perciò dovendo indicare (artt. 284 e 288 c.c.) nelle relative deliberazioni a pena di nullità l’ammontare di esse e i mezzi per farvi fronte (Cass. sez. un. 12195 e 13831/2005, nonchè 8730/2008); B) all’assunzione della spesa deve necessariamente seguire una fase preliminare, caratterizzata dalla formazione della volontà della P.A, che resta sul piano del diritto amministrativo, ed è disciplinata dalle regole ed. dell’evidenza pubblica, poste dalla legge, da un regolamento nonchè da atti generali della stessa amministrazione (Cass. 17697/2005; 14789/2003; 2235/1998; 7151/1983); che si conclude con la delibera a contrarre, destinata a disporre in ordine alla stipulazione del negozio; C) e quindi la sussistenza di un atto contrattuale redatto nelle forme di legge e sottoscritto dal rappresentante esterno dell’ente stesso e dal privato, da cui deve desumersi la concreta instaurazione del rapporto negoziale con le indispensabili determinazioni in ordine alle prestazioni da svolgersi ed al compenso da corrispondergli; che deve perciò essere stabilito all’interno del contratto (Cass. 19670/2006; 11930/2006; 4635/2006;

1702/2006; 24826/2005); D) seppure è vero che detti principi devono essere contemperati con la regola di carattere generale che non sono ammessi arricchimenti ingiustificati nè spostamenti patrimoniali ingiustificabili neppure a favore della p.a., è pur vero che le regole suddette rivolte a sollecitare un più rigoroso rispetto dei principi di legalità e correttezza da parte di coloro che operano nelle gestioni locali, come già rilevato da queste Sezioni Unite, sono ricollegabili al buon andamento, di dette amministrazioni in un quadro di certezza e di trasparenza, e trovano oggi fondamento nello stesso art. 97 Cost..

Si tratta, dunque, di regole ritenute da dottrina e giurisprudenza assolutamente inderogabili ed aventi forza talmente cogente da invalidare e travolgere qualsiasi convenzione con esse confliggente, per cui è per lo meno illogico utilizzare il rimedio dell’art. 2041 cod. civ., per renderle inoperanti e ricollocare l’autore della prestazione nella situazione in cui si sarebbe trovato se avesse concluso con successo proprio quel contratto che la legge considera assolutamente invalido o addirittura giuridicamente inesistente:perciò consentendone la sostanziale neutralizzazione in nome di imprecisate esigenze equitative. Ed è ancor più contraddittorio dopo avere invocato la funzione riequilibratrice del modello contrattuale, prenderne inopinatamente le distanze onde giustificare detta elusione, in nome del postulato, più volte ripetuto dalla sentenza impugnata, che nell’azione di indebito arricchimento non rilevano nè il pregresso titolo negoziale nè la disciplina dallo stesso introdotta proprio per l’invalidità del negozio o per la sua avvenuta caducazione: anche perchè questo principio comporta soltanto che una ragione di tutela sussiste per l’impoverito anche quando il titolo principale sia venuto meno o non abbia comunque raggiunto alcuna operatività (cfr. l’art. 812, 1° comma del ricordato cod. civ. tedesco, per il quale "L’obbligazione sussiste anche quando la ragione giuridica viene meno successivamente …" ).

Ma solo un salto logico può indurre ad attribuire a detta tutela il carattere di rimedio extra ordinem, che, da un lato, comprenda tutti i benefici derivanti da un contratto valido, e dall’altro lo trascenda per aggiungervi anche quelli altrimenti non consentiti dalle condizioni e dai limiti che nell’ordine normativo presidiano l’attività negoziale degli enti pubblici a meno di non trasformarla in uno strumento utilizzabile per sottrarsi all’applicazione delle leggi che dettano le "normali regole di contabilità pubblica in tema di copertura di spesa" allorquando appaiono inique (pag. 7 – 8 sent. imp.).

Il che è quanto è avvenuto nella fattispecie, in cui la cooperativa aggiudicataria di un appalto in base ad una gara annullata ha comunque eseguito la prestazione in luogo dell’effettivo aggiudicatario in base a regolare asta pubblica; ed ha conseguito tramite l’azione di cui all’art. 2041 c.c., interpretata nel senso di non tener conto di esse, un compenso ben più elevato rispetto a quello che sarebbe spettato al contraente adempiente e rispettoso di dette regole.

Proprio per impedire tale risultato, di apportare di fatto, attraverso il rimedio in esame, singole modifiche e/o correzioni agli istituti giuridici di cui si tratta o a singoli aspetti di essi, e comunque di ovviare a conseguenze non gradite del sistema giuridico imperniato sull’evidenza pubblica – peraltro in base a va-lutazioni meramente soggettive – il legislatore, in un’ottica di risanamento delle finanze locali, ne ha radicalmente modificato la possibilità di applicazione nei confronti dei comuni e di altri enti locali.

Ed a partire dalla L. n. 144 del 1989, non ha più consentito il ricorso alla prassi di conferire, senza il rispetto di dette normative, appalti, incarichi e forniture, poi egualmente remunerati con il ricorso alla regola dell’indebito arricchimento, rendendo l’amministratore o il funzionario locale direttamente responsabile del conferimento, ed attribuendo all’autore della prestazione le normali azioni contrattuali direttamente nei confronti di costui;con conseguente impossibilità di esperire l’azione di indebito arricchimento senza causa nei confronti dell’ente locale, stante il difetto del necessario requisito della sussidiarietà. 10. Anche l’interpretazione logico – sistematica dell’art. 2041 cod. civ., induce, conclusivamente, il Collegio a ribadire che nel periodo antecedente alla legge suddetta il rimedio debba mantenere il carattere di mezzo di tutela residuale e sussidiaria che l’ordinamento mette a disposizione del privato – allorchè non dispone nei confronti della P.A. di nessun’altra specifica azione sia essa contrattuale, o al di fuori del contratto – al fine di garantirgli la conservazione della posizione patrimoniale.

Ovvero (se si segue la dottrina più moderna), la restituzione del beneficio (e/o del profitto) conseguito dall’amministrazione.

Neppure nell’ambito di quest’ultima via, residua perciò spazio per trasformare l’azione restitutoria in un meccanismo rivolto ad assicurare il "giusto corrispettivo" dell’incarico, o dei lavori eseguiti; e comunque, più in generale, per garantire gli effetti sostanziali dell’azione contrattuale attraverso l’artificio di valutazioni parametriche. Ed anche allorchè esperita nei confronti della P.A., la depauperazione di cui all’art. 2041 cod. civ., deve comprendere, come già affermato dalla lontana Cass. 1471/1965, tutto quanto il patrimonio ha perduto (in elementi ed in valore) rispetto alla propria precedente consistenza;ma non anche i benefici e le aspettative connessi con la controprestazione pattuita quale corrispettivo dell’opera, della fornitura, o della prestazione professionale, non percepito: quale esemplificativamente, per quanto qui interessa, il profitto di impresa, le spese generali e "la retribuzione dell’opera che non sia consistita nella progettazione o direzione dei lavori", con i relativi accessori, nonchè ogni altra posta rivolta ad assicurare egualmente al richiedente – direttamente o indirettamente, tramite il ricorso ai parametri di cui si è detto – quanto si riprometteva di ricavare dall’esecuzione del contratto; o che è lo stesso dall’esecuzione di analoghe attività remunerative nello stesso periodo di tempo.

Resta da queste statuizioni assorbita e risolta anche la questione della utilizzabilità della revisione prezzi nella determinazione dell’indennizzo dovuto all’imprenditore che ha eseguito l’opera al di fuori di un valido contratto di appalto, che la Corte siciliana ha contraddittoriamente liquidato dopo aver ripetutamente escluso di voler far ricorso all’istituto – tipico del contratto suddetto introdotto dal d.l.c.p.s. 1501 del 1947 (o dall’art. 1664 cod. civ. per gli appalti privati): senza saper peraltro indicare quali norme o principi giuridici prevedano un rimedio similare nell’ambito della nozione di "impoverimento patrimoniale": perciò solo apoditticamente affermato (pag. 9).

D’altra parte, se lo scopo dell’inclusione dell’importo suddetto è soltanto quello indicato dalla Corte nella prima parte della motivazione, di compensare i maggiori esborsi dovuti sostenere dal Consorzio ravennate per la realizzazione dell’opera a causa dell’aumento dei prezzi dei materiali e della manodopera, allora lo stesso doveva essere subordinato esclusivamente alla prova rigorosa da parte dell’impresa, di averli effettivamente sostenuti (in misura superiore a quella riconosciuta dal Comune con la delibera 648/1991);

e dovendo l’indennizzo essere calcolato nei soli limiti in cui la relativa prova era stata fornita, non aveva senso il riferimento al valore dei beni realizzati e dei servizi utilizzabili, nè tanto meno all’aumento percentuale dei prezzi correnti di mercato subito nel periodo considerato, che è lo strumento di analisi tipico dell’istituto contrattuale: anche perchè nel caso non poteva esservi il dato iniziale di raffronto solitamente costituito dai prezzi di capitolato, indispensabile per quantificare l’eventuale differenza.

Mentre se la decisione ha inteso remunerare "l’utile d’impresa" e comunque l’aumento percentuale subito dai prezzi di mercato nel periodo considerato, si da determinare (e compensare) la variazione assoluta presunta della spesa complessiva dell’opera (da qui il riferimento al suo valore effettivo), perciò avvalendosi del meccanismo esclusivo dell’istituto della revisione e peraltro conseguendone la precipua funzione, non bastava escludere ripetutamente di avervi inteso fare ricorso, una volta che era stato interamente applicato; ed il consueto espediente di precisare che l’utilizzazione è avvenuta a titolo meramente parametrico per quantificare la diminuzione patrimoniale in base a dati certi e non arbitari, non poteva valere per quanto si è detto a superare la considerazione della stessa Corte di appello che l’istituto non era applicabile perchè ne difettavano i presupposti previsti dalla legge: a cominciare dall’esistenza di un valido contratto di appalto tra le parti, senza il quale dunque il compenso revisionale non poteva essere corrisposto nè direttamente, nè per via indiretta (Cass. 5951/2008; 10868/2007).

Il Collegio deve aggiungere che esso non poteva essere liquidato neppure se fosse stato previsto dal contratto di appalto caducato dalle pronunce del giudice amministrativo:posto che la legge 37 del 1973 ha vietato ogni genere di patti in materia, perciò escludendo che il riconoscimento della revisione possa avvenire in via preventiva in sede di stipulazione del contratto e consentendolo soltanto mediante un atto successivo, unilaterale dell’amministrazione che può, dunque, sopravvenire soltanto durante lo svolgimento dell’appalto ovvero al termine di esso (Cass. sez. un. 21292/2005; 18126/2005; 6993/2005).

In relazione alla cui concessione la posizione dell’appaltatore è stata tradizionalmente qualificata di interesse legittimo (Cass. sez. un. 23072/2006; 22903/2005; 1996/2003).

Per cui, attribuendo al rimedio in esame anche la funzione di adeguare altresì i prezzi ai mutati costi dei fattori produttivi da utilizzare per l’adempimento dei lavori, che è invece il ruolo assegnato dal legislatore esclusivamente all’istituto della revisione prezzi, è stato ancora una volta conseguito il risultato di neutralizzare le regole sui presupposti, sui termini e sui procedimenti tassativamente posti dalla legge per la sua applicazione; e la Corte territoriale si è in concreto sostituita alla stazione appaltante nella valutazione discrezionale della "facoltà" di autorizzare la revisione riservata fin dal d.l.c.p.s.

1501/1947 esclusivamente a quest’ultima: perciò incorrendo in una palese violazione del divieto posto dalla L. n. 2248 del 1865, art. 4, e trasformando la tradizionale posizione di interesse legittimo dell’appaltatore che non gli avrebbe consentito di pretenderla nell’azione contrattuale, in quella di diritto soggettivo perfetto a conseguirla automaticamente per il solo fatto che a causa della invalidità del contratto sia ammesso ad esercitare la tutela residuale e sussidiaria concessa dall’art. 2041 cod. civ..

Per queste ragioni, il Collegio deve concludere che la revisione prezzi non può costituire neppure un parametro di riferimento di cui tener conto ai fini della liquidazione dell’indennizzo anche perchè l’utilizzabilità del relativo meccanismo è sottoposto dalla legge a precisi limiti e condizioni, peraltro sempre all’interno di un valido contratto di appalto di o.p.; per cui non è corretto estrapolarlo dal suo contesto ed utilizzarlo senza i limiti di legge cui esso è soggetto, nonchè a maggior ragione per eludere i limiti suddetti, e porre l’appaltatore che ha stipulato un contratto nullo o addirittura inesistente in una situazione più vantaggiosa di quella cui avrebbe avuto diritto in esecuzione di un contratto valido.

La sentenza impugnata che ha disatteso siffatti principi includendo invece nell’indennizzo dovuto al Consorzio ravennate, tutte le poste tipiche di un contratto di appalto, incentrate sugli utili ed i profitti di impresa, nonchè più in generale rivolte a compensare il mancato guadagno dell’imprenditore, va conclusivamente cassata; con rinvio alla stessa Corte di appello di Catania che in diversa composizione determinerà l’indennità in questione attenendosi ad essi e provvedere alla liquidazione delle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte, a sezioni unite, accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte di appello di Catania, in diversa composizione, anche per la liquidazione delle spese del giudizio di legittimità.

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Corte di Cassazione Civile 9/9/2008 n. 23113

Redazione

RITENUTO IN FATTO

1. La sentenza di cui si domanda la cassazione rigetta l’appello dell’Azienda agricola "*************" dei F.lli Bianchi, in persona del titolare B.A., e conferma la decisione del Tribunale di Lodi in data 9.4.2003, che, sulla domanda di garanzia proposta nei confronti della Vittoria Assicurazioni SpA in relazione alla responsabilità civile per infortunio sul lavoro, aveva limitato la condanna dell’impresa assicuratrice al massimale, senza estenderla agli interessi e rivalutazione sul massimale stesso.

2. In via pregiudiziale, la sentenza ritiene che l’appellante avesse implicitamente censurato la decisione di primo grado nella parte in cui aveva ritenuto inammissibile perchè nuova la domanda fondata sulla mala gestio dell’assicuratore; che la pretesa di estendere il massimale agli accessori per mala gestio doveva ritenersi compresa nella domanda di garanzia e, dunque, non formulata tardivamente nel giudizio nel primo grado.

3. Nel merito, giudica infondata la pretesa perchè il ritardo nel pagamento era imputabile al comportamento dell’assicurato, non alla gestione della Vittoria Assicurazioni.

4. Vi è ricorso principale del titolare dell’azienda B.A. per tre motivi e ricorso incidentale per un unico motivo della resistente, mediante controricorso, Vittoria Assicurazioni SpA; al ricorso incidentale resiste con controricorso B.A. nella qualità. Entrambe le parti hanno depositato memoria ai sensi dell’art. 378 c.p.c..

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Preliminarmente, la Corte riunisce i ricorsi proposti contro la stessa sentenza (art. 335 c.p.c.).

2. Il primo motivo del ricorso principale denuncia motivazione insufficiente e contraddittoria in relazione agli artt. 1917 e 1224 c.c., per avere la sentenza impugnata omesso di valutare che l’obbligo contrattuale di diligenza obbligava l’assicuratore ad assumere l’iniziativa nella gestione della lite in totale autonomia e indipendentemente dagli atteggiamenti assunti dall’assicurato, e, specialmente dopo il deposito della consulenza tecnica, gli imponeva di assumere l’iniziativa di pagamento diretto al danneggiato e, comunque, ogni altra utile a ridurre il danno.

3. Il secondo motivo dello stesso ricorso, denuncia violazione dell’art. 1282 c.c., perchè il massimale non era stato mai messo a disposizione del lavoratore danneggiato e l’assicuratore aveva trattenuto la somma, liquida ed esigibile, nella sua disponibilità, con pregiudizio dell’assicurato.

4. Il terzo motivo del ricorso principale censura la sentenza impugnata per non aver riconosciuto il credito azionato sotto il profilo dell’ingiustificato arricchimento (art. 2041 c.c.) e del principio della ripetizione dell’indebito (art. 2033 c.c.).

5. L’unico motivo del ricorso incidentale, domanda la cassazione della sentenza impugnata per avere, in violazione degli artt. 112, 416 e 420 c.p.c., e con vizio di motivazione, ritenuto che l’appellante avesse impugnato la decisione di inammissibilità della domanda fondata sull’asserita mala gestio dell’assicuratore chiamato in garanzia, pur in difetto di qualsiasi deduzione circa le vicende del giudizio di primo grado; che la domanda, formulata solo nelle note 10.1.2003 e ritenuta nuova dal giudice di primo grado nell’ordinanza di ammissione della consulenza tecnica di ufficio, per il quid novi che introduceva nel giudizio, non poteva ritenersi compresa in quella originaria.

6. I due ricorsi pongono alla Corte il problema di stabilire l’ordine dell’esame, e, sul punto, sono stati espressi orientamenti contrastanti in seno alla sua giurisprudenza.

7. L’indirizzo prevalente, in fattispecie come quella in esame, è nel senso che si debba esaminare, prima del ricorso principale della parte soccombente, il ricorso incidentale, con il quale la parte totalmente vittoriosa nel merito ripropone una questione pregiudiziale di rito decisa in senso sfavorevole, in quanto, sin dal momento in cui, con il ricorso principale, si rende incerta la vittoria nel merito, sorge l’interesse che rende ammissibile il ricorso incidentale e ne giustifica l’esame nell’ordine logico delle questioni indicato dall’art. 276 c.p.c., comma 2, norma che, con disposizione applicabile, ai sensi dell’art. 141 disp. att. c.p.c., anche nel giudizio di cassazione, espressamente stabilisce che il giudice decide prima le questioni pregiudiziali proposte dalle parti o rilevabili d’ufficio e successivamente il merito della causa (vedi, tra le più recenti manifestazioni dell’indirizzo, Cass. 10 settembre 2007, n. 18944).

8. Questa soluzione non è condivisa dalle sentenze che hanno enunciato il diverso principio di diritto secondo il quale il ricorso incidentale per cassazione della parte totalmente vittoriosa nel merito, che investa questioni pregiudiziali processuali o preliminari di merito, ha sempre natura di ricorso condizionato, indipendentemente da ogni espressa indicazione di parte, ma deve essere esaminato con priorità solo se le questioni pregiudiziali di rito o preliminari di merito, rilevabili d’ufficio, non siano state esaminate nel giudizio di merito, poichè, in questo seconda evenienza, cessano di essere rilevabili d’ufficio. Ne consegue che il loro esame postula la proposizione di un’impugnazione che sia ammissibile in presenza di un interesse della parte, che sorge solo in presenza della fondatezza del ricorso principale; in caso contrario, il ricorrente incidentale manca di interesse alla pronuncia sulla propria impugnazione, poichè il suo eventuale accoglimento non potrebbe procurargli un risultato più favorevole di quello derivante dal rigetto del ricorso principale (Cass. 6 agosto 2004, n. 15161; 26 gennaio 2006, n. 1690; Cass. S.u. 31 ottobre 2007, n. 23019).

9. Si ritiene di dovere dare continuità al primo degli indicati indirizzi perchè il contrasto di giurisprudenza sul problema specifico è stato già risolto dalle Sezioni unite della Corte, in sede di esercizio della competenza istituzionale di cui all’art. 374 c.p.c., comma 2, (Cass, S.u. 23 maggio 2001, n. 212), mentre la menzionata decisione delle stesse Sezioni unite di segno diverso è intervenuta in causa assegnata alle Sezioni unite a norma del primo comma dell’art. 374 c.p.c., nè reca, in motivazione, riferimenti all’avvenuta composizione del contrasto di giurisprudenza.

10. Nella sentenza n. 212/2001 si osserva che il giudizio di cassazione non verte su domande o su eccezioni, ma soltanto su questioni, sicchè la sussistenza dei requisiti di legittimazione all’impugnazione va valutata alla stregua di tale caratteristica peculiare del giudizio, con la conseguenza che la soccombenza deve essere apprezzata non già rispetto al risultato pratico conseguito nella pregressa fase processuale, ma rispetto all’esito specifico delle questioni in esso dibattute e decise, così da costituire altrettanti capi della sentenza. In relazione a tali capi, la soccombenza è effettiva e ciò è sufficiente per fondare l’interesse a ricorrere: questo interesse non nasce dalla probabile fondatezza del ricorso principale, ma dal fatto di essere stato soccombente sulla questione pregiudiziale di rito o preliminare di merito. Invero, fin dal momento in cui, con il ricorso principale, si rende incerta la vittoria sul merito, sorge l’interesse che rende ammissibile il ricorso incidentale e ne giustifica l’esame prioritario. Del resto, una volta proposto il ricorso incidentale e quindi ritualmente investito il giudice della questione, non può configurarsi alcuna ipotesi di condizionamento in grado di sovvertire l’ordine logico delle questioni stabilito dal codice di rito.

Si deve aggiungere, altresì, che il giudizio di fondatezza di un motivo di ricorso comporta sempre la cassazione della sentenza impugnata in senso favorevole al ricorrente vittorioso, ma le norme non consentono la configurazione di una cassazione risolutivamente condizionata all’accoglimento di un motivo di un diverso ricorso contro la stessa sentenza. Sarebbe, questo, infatti, l’inammissibile risultato cui condurrebbe l’indirizzo opposto: la fondatezza del ricorso principale farebbe insorgere l’interesse all’esame del ricorso incidentale, ma la fondatezza della questione pregiudiziale di rito, o preliminare di merito, porterebbe ad una cassazione di segno diverso, ponendo nel nulla l’esito favorevole per il ricorrente principale. Il condizionamento invece, può dirsi sempre ravvisabile nel caso delle questioni preliminari di merito che richiedano un accertamento di fatto omesso dal giudice del merito in conseguenza di errore di diritto (ad esempio: questioni di proponibilità della domanda per mancato assolvimento di oneri previsti dalla legge; impugnazione di licenziamento e rispetto della L. n. 300 del 1970, art. 7; estinzione di crediti per prescrizione, ecc). In questo caso, e solo in questo caso, deve ritenersi, anche in base ai principi desumibili dall’art. 111 Cost., in relazione all’esigenza di sollecita definizione della lite, che l’interesse del ricorrente incidentale, vittorioso nel giudizio di merito, all’esame della questione preliminare resti assorbito nel rigetto del ricorso principale, da esaminare per primo, perchè l’ordine logico delle questioni nel giudizio di cassazione impone di esaminare per ultime quelle che, ove fondate, determinerebbero la cassazione con rinvio.

11. L’esame prioritario del ricorso incidentale conduce a formulare il giudizio di infondatezza del primo profilo di censura e di fondatezza del secondo profilo, con cassazione della sentenza impugnata e decisione della causa, sussistendo le condizioni di cui all’art. 384 c.p.c., comma 1, con il rigetto dell’appello, per essere inammissibile la pretesa relativa alla mala gestio dell’impresa assicuratrice, tardivamente proposta nel giudizio di primo grado; nella pronuncia resta assorbito l’esame del ricorso principale.

12. Il primo profilo di censura dell’unico motivo del ricorso incidentale non è fondato perchè nella proposizione specifica in appello di una pretesa, ritenuta inammissibile dal giudice di primo grado perchè tardivamente formulata, è implicita la critica della soluzione data alla questione di rito; onerare l’appellante di censure più dettagliate, significherebbe, in ultima analisi, imporgli l’obbligo di indicare le norme giuridiche che ritiene violate, ma l’individuazione di dette norme è compito istituzionale del giudice di appello.

13. In ordine al secondo profilo di censura, va premesso che la parte ricorrente principale (si veda, in particolare, il controricorso al ricorso incidentale, pag. 4) sostiene che, proposta la domanda di "essere manlevata degli effetti pregiudizievoli di una domanda risarcitoria, implicitamente tale richiesta contiene e comprende anche quella parte delle pretese eventualmente eccedenti il massimale di polizza", cosicchè il riferimento alla mala gestio, contenuto solo nelle note alla consulenza tecnica di ufficio costituiva un’esplicitazione di domanda già proposta, non una domanda nuova.

Non vi sono quindi contrasti sulle vicende processuali.

14. La tesi in diritto accolta dalla sentenza impugnata e difesa dal controricorrente al ricorso incidentale, è manifestamente destituita di fondamento.

All’origine di essa vi è un’evidente confusione tra le due figure, assai diverse, della mala gestio c.d. impropria e di quella c.d. propria.

In tema di assicurazione della responsabilità civile, infatti, va distinta l’obbligazione diretta dell’assicuratore nei confronti del danneggiato da quella dell’assicuratore stesso nei confronti del danneggiante-assicurato, e va, conseguentemente, distinta l’eventuale ipotesi di c.d. mala gestio impropria, relativa ai rapporti assicuratore-danneggiato, da quella della mala gestio propria riconducale ai rapporti assicuratore-assicurato. La prima, ipotizzabile nei casi di azione diretta (L. n. 990 del 1969, art. 22), trova titolo in un comportamento dell’assicuratore ingiustificatamente dilatorio, a fronte della richiesta di liquidazione avanzata dal danneggiato; la seconda fattispecie di responsabilità da mala gestio (afferente i rapporti assicuratoreassicurato/danneggiante) è, per converso, configurabile tanto se l’assicuratore, avvalendosi del patto di gestione della lite, la gestisca in modo da arrecare pregiudizio al secondo, tanto quando, senza apprezzabile motivo, egli rifiuti di gestire la lite e se ne disinteressi (anche contestando favorevoli proposte transattive), cagionando pregiudizio per l’ingiustificato ritardo con cui l’obbligazione di risarcimento verso il danneggiato è stata estinta (vedi Cass. 30 ottobre 2007, n. 22883; 31 luglio 2006, n. 17460; 4 febbraio 2005, n. 2276).

E costituisce orientamento assolutamente consolidato, in coerenza con la diversa natura delle due ipotesi, che, in tema di rapporti fra assicuratore e danneggiato, la mala gestio sotto il profilo dell’inesatto e tardivo adempimento deve ritenersi dedotta nella domanda in cui si chiede il risarcimento integrale del danno, compresi interessi legali e rivalutazione; in quanto tale domanda vale di per sè come messa in mora (vedi Cass. 31 gennaio 2008, n. 2379); mentre, la domanda dell’assicurato di essere tenuto indenne anche oltre il massimale di polizza, deve L essere espressamente e tempestivamente formulata nell’atto introduttivo della lite, perchè l’affermazione della responsabilità dell’assicuratore verso il danneggiante-assicurato introduce nel giudizio un tema diverso ed autonomo rispetto alla semplice pretesa di garanzia, fondata sugli elementi di colpa che vanno allegati e specificamente provati, cosicchè non può certamente ritenersi implicita nella chiamata in causa dell’assicuratore da parte dell’assicurato nel corso del giudizio introdotto dal terzo danneggiato ed è da ritenersi inammissibile perchè nuova se proposta successivamente (vedi, tra le numerose conformi, Cass. 31 luglio 2006, n. 17460; 4 febbraio 2005, n. 2276; 5 agosto 2004, n. 15036; 25 maggio 2004, n. (10036; 15 gennaio 2003, n. 477).

15. All’esito di accoglimento del ricorso incidentale in parte qua, con assorbimento del ricorso principale, consegue la condanna della parte ricorrente principale al pagamento delle spese e degli onorari di cassazione, nella misura determinata in dispositivo.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi; accoglie in parte il ricorso incidentale e dichiara assorbito il ricorso principale; cassa senza rinvio la sentenza impugnata e rigetta l’appello dell’Azienda agricola "*************" dei F.lli Bianchi, in persona del titolare B.A., per essere inammissibile la pretesa relativa alla mala gestio dell’impresa assicuratrice, tardivamente proposta nel giudizio di primo grado; condanna il ricorrente principale al pagamento delle spese e degli onorari del giudizio di cassazione, liquidate le prime in Euro 27,00, oltre spese generali, IVA e CPA e i secondi in Euro 3.000,00 (tremila/00).

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Corte di Cassazione Civile sez. III 9/9/2008 n. 22658; Pres. Fantacchiotti M.

Redazione

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Nell’impugnata decisione lo svolgimento del processo è esposto come segue.

"Con atto di citazione notificato in data 15/9/1987, i fratelli S.C., L., A. e P. evocavano in giudizio l’avv. G.G. davanti al Tribunale di Torino, esponendo di aver affidato a tale legale la gestione di una controversia ereditaria insorta tra di essi e la sorella Li.; che, a seguito di accordi raggiunti fra gli eredi, il 24/4/1986 l’avv. G. riscuoteva le somme esistenti presso due istituti bancali di Torino e, convertitane una parte in assegno circolare, si avviava verso il suo studio; che nel tragitto fra la banca e lo studio il legale subiva il furto della borsa contenente l’assegno circolare di cui sopra e la somma di L. 26.500.000 in denaro contante. Ritenendo che il professionista non avesse usato la necessaria diligenza nella custodia del denaro, gli attori chiedevano che egli venisse condannato a rimborsar loro la somma di L. 26.500.000, oltre rivalutazione ed interessi.

Costituitosi in giudizio, il convenuto affermava di non aver tenuto un comportamento negligente che potesse costituire colpa del depositario, in quanto la perdita del denaro era seguita ad un furto con effrazione del finestrino dell’auto, ferma al semaforo.

All’esito della compiuta istruttoria, il Tribunale, con sentenza 11/12/1992, accoglieva la domanda attorca, condannando il convenuto alla corresponsione della somma rivalutata agli attori, nonchè alla rifusione delle spese. Il Tribunale rilevava infatti nel contratto a causa mista intercorso fra il legale e gli attori (prestazione d’opera intellettuale e deposito) la violazione da parte del depositario dell’obbligo di custodire la cosa con la diligenza del buon padre di famiglia (la borsa sarebbe infatti stata meglio custodita all’interno del baule oppure sul sedile accanto al conducente); escludeva la ricorrenza del fatto fortuito, trattandosi si furto non accompagnato da violenza o minaccia alle persone; negava che fosse provata la gratuità del deposito: stante il collegamento fra il deposito ed H contratto di prestazione d’opera intellettuale, escludeva che operasse la presunzione di gratuità di cui all’art. 1767 cod. civ..

Avverso la sentenza proponeva appello l’avv. G., sostenendo che ricorreva il caso del deposito a titolo di cortesia o, a tutto concedere, del deposito gratuito, per il quale valeva la presunzione di cui all’art. 1767 cod. civ.; sosteneva l’inesistenza di un nesso di interdipendenza volontaria o funzionale tra il rapporto professionale e quello di deposito; invocava il minor rigore con cui andava valutata la colpa nel deposito gratuito; sosteneva l’assoluta imprevedibilità ed inevitabilità dell’accaduto e la diligenza del proprio comportamento; lamentava che sulla somma rivalutata fossero stati calcolati anche gli interessi legali.

Gli appellati, costituitisi, chiedevano la conferma della decisione impugnata.

Con sentenza 27/10/1995 la Corte riformava la sentenza di primo grado, assolvendo l’appellante dalle domande contro di lui proposte, e condannando gli appellati alla rifusione di due terzi delle spese legali dei due gradi di giudizio.

Scaturiva tale decisione dalla ritenuta occasionalità del deposito;

dalla conseguente presunzione di gratuità dello stesso; dalla ritenuta diligenza ordinaria tenuta dal depositario nella custodia della cosa; dalla ritenuta inimputabilità al depositario della perdita della cosa.

Avverso la sentenza proponevano ricorso per Cassazione S. L., C., A., nonchè M.A. e S.A. M., queste ultime quali eredi di S.P..

Con sentenza 3/11/1999 – 2/6/2000 la Suprema Corte ha deciso la causa, accogliendo il ricorso e rinviando la causa per la decisione ad altra sezione della Corte d’Appello.

Riteneva infatti la Suprema Corte: che la qualificazione giuridica del rapporto, data dal giudice d’appello, rimanesse incerta, nonostante la sua essenzialità ai fini del decidere; quanto alla presunta gratuità del deposito, che la Corte d’Appello l’avesse fatta derivare esclusivamente dalla ritenuta mancanza di prova che la custodia fosse compresa nelle prestazioni professionali dell’avvocato, ma non si era dato conto delle eventuali altre circostanze che ex art. 1767 cod. civ. possono far desumere l’onerosità del rapporto; che la motivazione era contraddittoria laddove aveva escluso la responsabilità dell’avvocato, riconoscendo che egli aveva agito con la diligenza del buon padre di famiglia laddove aveva collocato la borsa contenente il denaro senza particolari cautele all’interno della propria autovettura, omettendo di considerare che il depositario anche in ipotesi di deposito gratuito deve provare l’imprevedibilità ed inevitabilità della perdita della cosa, mentre tali elementi non erano stati valutati nella sentenza impugnata; che il giudice d’appello non aveva neppure valutato che anche il deposito di cortesia è soggetto ai principi della responsabilità ex recepto, e non aveva motivato sul punto.

Con atto di citazione in riassunzione notificato al G. in data 29/5/2001 S.L., S.C. quale unica erede del defunto S.C., e S.A. hanno riassunto il giudizio, proponendo le conclusioni di cui in epigrafe, asserendo la fondatezza delle rispettive domande, a loro dire fondata sui principi di diritto affermati dalla Suprema Corte nella propria sentenza. Per le attrici in riassunzione il deposito è oneroso, è provata la colpa del depositario, e comunque, anche in ipotesi di qualificazione del deposito come gratuito, il depositario non ha fornito prova tale da liberarlo dalla propria responsabilità.

Sì è costituito in giudizio il convenuto, contestando sia che la Suprema Corte abbia affermato i principi di diritto sostenuti dalle attrici, sia le affermazioni di queste circa la natura del deposito, la propria colpa, le conseguenze che le attrici ne ricavano, e chiedendo quindi di essere assolto da ogni domanda.

Il Consigliere istruttore ha disposto l’integrazione del contraddittorio nei confronti delle eredi di S.P.: queste si sono costituite, assumendo le conclusioni di cui in epigrafe.

Sulle conclusioni riportate in epigrafe la causa è stata assegnata a decisione".

Con sentenza decisa il 6.2.03 e depositata il 9.4.2003 la Corte d’Appello di Torino decideva come segue:

"… definitivamente decidendo in sede di rinvio, nel contraddittorio delle parti e disattesa ogni diversa istanza, eccezione e deduzione;

in parziale riforma della sentenza impugnata condanna l’avv. G. G. a versare agli attori S.L., S.C. quale erede di S.C., S.A., S.A. M. e M.A., queste ultime quali eredi di S. P., in solido fra loro, la somma complessiva di Euro 13.686,11, oltre agli interessi legali sulla stessa dalla data della domanda al saldo; condanna l’avv. G.G. a restituire a ***** la somma di Euro 3.060,27, oltre agli interessi legali sulla stessa dalla data del 25/3/1997 al saldo; condanna l’avv. G.G. a rifondere agli attori in solido l’80% delle spese processuali sostenute, 80% che liquida per il primo grado in Euro 1.362,62 per diritti ed onorari, per il secondo grado in Euro 26,57 per esposti ed in Euro 1.446,08 per diritti ed onorari, per il grado di cassazione in Euro 67,10 per esposti ed in Euro 1652,66 per diritti ed onorari, e per il grado di rinvio in Euro 600,00 per esposti ed in Euro 1.652,66 per diritti ed onorari: il tutto, oltre accessori di legge (di cui IVA sulle somme imponibili, se non detraibile dalla parte vittoriosa)".

Contro questa decisione ha proposto ricorso per cassazione G. G..

Hanno resistito con controricorso S.L. e S. C..

Le ulteriori parti intimate S.A., S.A.M. ed M.A. (queste ultime citate quali eredi di S. P.) non hanno svolto attività difensiva.

G.G. ha depositato memoria.

MOTIVI DELLA DECISIONE

I primi due motivi vanno esaminati insieme in quanto connessi.

Con il primo motivo il ricorrente G.G. denuncia "violazione o falsa applicazione dei principi in tema di deposito di cortesia – insufficienza erroneità ed illogicità della motivazione su punto decisivo della causa (art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5)" esponendo doglianze che vanno riassunte come segue. Sulla natura del rapporto di deposito per cui è causa il ricorrente avv. G. aveva dedotto quanto segue. La riunione dei S. presso la Cassa di Risparmio di Torino la mattina del 2.4.1986 aveva lo scopo sia di estinguere i libretti colà esistenti, sia di ripartire le somme e definire la pratica.

Doveva dunque trattarsi di una riunione definitiva. L’incontro nel primo pomeriggio allo studio legale dell’avv. G. nello stesso giorno 2.4.1986 non era stato da alcuno previsto e fu giocoforza stabilito alla fine della mattina, sia perchè alla riunione presso la C.R.T. non erano intervenuti tutti i sigg.ri S., sia perchè erano improvvisamente ricomparse questioni e discussione interne. La richiesta di tenere il denaro da parte dei sigg.ri S. all’avv. G. avvenne in via del tutto occasionale e di cortesia. Infatti, sia l’incarico fiduciario di deposito, sia l’incontro allo studio legale del pomeriggio non erano nè previsti nè programmati e costituirono fatti del tutto estemporanei ed eccezionali. Non si tratta della conservazione di somme nell’ambito di un rapporto professionale di curatela fallimentare, di eredità giacente, dì interdizione, inabilitazione, ecc.; o nell’ambito di un particolare incarico di amministrazione di beni. La Corte di appello di Torino, nella impugnata sentenza 423/03, ha invece ritenuto il collegamento fra il mandato professionale stragiudiziale conferito all’avvocato di risolvere le questioni insorte fra i coeredi sulla misura del rispettivo diritto, ed il deposito della somma da suddividersi. Ha anche affermato che il deposito de quo era oneroso perchè "la relativa prestazione sarebbe stata compensata unitamente alla complessiva prestazione professionale"; che l’attività di assistenza stragiudiziale nella risoluzione di controversie ereditarie, può ricomprendere "ogni attività connessa, quale la materiale detenzione, ove necessario dei beni da dividersi". La Corte di appello di Torino sembra aver travisato i rapporti e le questioni.

Non si trattò di attività tipica dell’avvocato. Infatti, altro era l’incarico professionale di risolvere la controversia ereditaria insorta tra i 4 figli della sig.ra Gi.An. ved. S. da un lato e l’altra figlia Li. dall’altro lato, ed altro e ben diverso l’incarico spontaneo ed eccezionale degli eredi presenti in banca ( A. e S.C.) di affidare le somme riscosse all’avv. G. per il convegno di tutte le parti allo studio del legale poco tempo dopo per la definitiva chiusura della pratica.

Erroneo è anche l’affermato collegamento negoziale tra i due rapporti. Nella specie i rapporti sono stati diversi sia soggettivamente (l’incarico professionale era intercorso fra i detti 4 fratelli S. e l’avv. G., mentre solo alcuni di essi e cioè quelli presenti in banca, cioè S.A. e C., avevano richiesto all’avv. G. la cortesia di tenere la somma prelevata), sia cronologicamente, sia nelle cause e nel contenuto. I due rapporti mantengono dunque l’individualità e le caratteristiche proprie di ciascun tipo negoziale in cui essi si inquadrano; in detti rapporti non è ravvisarle, inoltre, nè un negozio misto, nè un negozio complesso. Del tutto erronea illogica ed insufficientemente motivata è poi l’affermazione apodittica contenuta nella sentenza, secondo cui il rapporto de quo "non muterebbe la sua natura neppure qualora, come sostiene l’avv. G., fosse stato conferito sul posto, quella stessa mattina, a seguito di divergenze improvvisamente insorte e, quanto alla custodia della somma, solo da parte di alcuni dei coeredi". Possono rientrare nel mandato professionale solo le attività accessorie che siano specifiche e tipiche dell’attività professionale oggetto del mandato. Ogni professionista può intrattenere con il cliente rapporti diversi e tutti tali rapporti non necessariamente rientrano nel mandato professionale. Se il medico accompagna il paziente all’Ospedale, se l’ingegnere porta con sè il committente sul cantiere; se l’avvocato trasporta il cliente al Palazzo di Giustizia o lo accompagna per altre varie attività, non si potrà negare che trattasi di rapporti di cortesia.

Con il secondo motivo il ricorrente denuncia "violazione e falsa applicazione dell’art. 1768 c.c., comma 2 e della tariffa forense approvata con D.M. 5 ottobre 1994 – insufficiente, erronea, illogica motivazione su punto decisivo della controversia (art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5)" esponendo censure che possono essere riassunte nel modo seguente. Dopo aver affermato che la detenzione del denaro da parte dell’avv. G. avveniva nell’adempimento del mandato professionale, la Corte di appello di Torino afferma anche che "risulta chiaramente superata la presunzione di gratuità del deposito, in quanto la relativa prestazione sarebbe stata compensata unitamente alla complessiva prestazione professionale". Nè avrebbe rilievo, al riguardo, l’inesistenza di una specifica voce di tariffa, trattandosi di un accessorio di un attività prevista quale l’attività di amministrazione e gestione. Al contrario di quanto asserito nella sentenza impugnata, non esiste nelle tariffe forensi approvate con D.M. 5 ottobre 1994, n. 585, la voce "attività di amministrazione e gestione", ma la ben diversa voce "prestazioni di gestione amministrativa in adempimento di incarichi giudiziari" (n. 6 degli "Onorari e indennità in materia stragiudiziale civile"), voce che è differente da quella indicata in sentenza, avendo essa riguardo ad incarichi di curatore, custode, esecutore testamentario, ecc. Erronea è anche l’affermazione della sentenza secondo cui costituirebbe un argomento capzioso il dato formale della inesistenza di una specifica voce detta tariffa professionale. La sentenza impugnata ha dedotto l’onerosità del deposito solo in quanto esso era collegato al mandato professionale. Ma, in ipotesi, poteva ben trattarsi di attività accessoria a quella professionale ma del tutto gratuita perchè sia in base allo svolgimento dei fatti, sia in base alle voci della tariffa forense era assolutamente inammissibile ed impossibile che l’avv. G. ottenesse un compenso per la sua attività di custodia. Trattandosi di deposito almeno gratuito, doveva essere applicata la norma dell’art. 1768 c.c., comma 2.

I primi due motivi non possono essere accolti.

Infatti la Corte di Appello di Torino ha esposto una motivazione che si sottrae al sindacato di legittimità in quanto sufficiente, logica, non contraddittoria e rispettosa della normativa in questione.

In particolare va rilevato quanto segue: -A) la Corte di merito, in realtà, non ha negato la distinzione tra il deposito ed il mandato;

ma ha invece parlato di "… collegamento tra il mandato professionale stragiudiziale … ed il deposito della somma …" (v. a pag. 8) ed ha affermato che "… la detenzione del denaro da parte del legale fosse assolutamente funzionale all’incarico che gli era stato affidato …"; insomma ha evidentemente ritenuto che il deposito della somma ed il mandato professionale fossero due negozi giuridici diversi ma strettamente collegati nel senso che il primo era strumentale (v. la significativa espressione: "… accessorio …"; alla ventiduesima riga a pag. 10 della sentenza) rispetto al secondo; e cioè nel senso che serviva a meglio e più completamente soddisfare gli interessi e le aspettative dei clienti del professionista; perseguendo a tal fine gli scopi indicati nella prima metà della pag. 9 del ricorso. Se qualche espressione contenuta in sentenza appare (a prima vista) contrastare con tale ricostruzione dei fatti, la cosa deve dunque essere attribuita a mero lapsus calami. -B) una volta chiarito ciò appare evidentemente priva dei vizi denunciati ogni argomentazione della Corte fondata sulla compatibilità del suo assunto anche con l’eventuale occasionalità dell’incarico a causa di "… divergenze improvvisamente insorte …" la stessa mattina in questione; ovvero fondata sul rilievo che "… la relativa prestazione sarebbe stata compensata unitamente alla complessiva prestazione professionale …" (si badi bene: detto Giudice ha scritto: "… unitamente alla …" e non ha invece usato l’espressione "… nell’ambito della …", o similari); infatti la Corte ha evidentemente ritenuto che si trattasse di compenso ulteriore (ed in relazione ad un incarico ulteriore) rispetto a quello (strettamente e tipicamente) professionale; il che (va ribadito) priva di base ("a monte") tutte le doglianze fondate sulla asserita non inquadrabilità del deposito suddetto nella tariffa professionale (va rilevato a tal proposito che deve ritenersi esposta ad abundantiam – con conseguente inammissibilità delle doglianze che la riguardano; cfr. Cass. Sentenza n. 7074 del 28/03/2006 – l’argomentazione della Corte di merito concernente la possibilità di far rientrare l’attività in questione "… nel quadro …" della "… attività di assistenza stragiudiziale nella risoluzione di controversie ereditarie …"; v. a pag. 10 della sentenza); -C) appare a questo punto immune dai vizi denunciati anche la tesi concernente la non gratuità del deposito; evidentemente (anche se implicitamente) collegata (dalla Corte) da un lato alla (ovvia) non gratuità dell’incarico strettamente professionale suddetto e dall’altro allo stretto collegamento funzionale tra le due attività;

e cioè fondata – in sintesi – sull’implicito rilievo che il professionista eseguiva il compito (deposito) in questione per compiacere e appagare i suoi clienti (in quanto tali) e quindi in vista di una sua convenienza ed utilità (sempre nell’ambito dunque degli incarichi ricevuti; anche se non tutti rientranti tra le voci della tariffa professionale), e non per mera liberalità.

Con il terzo motivo la ricorrente denuncia "violazione art. 1768 c.c., comma 1 sulla diligenza nella custodia. erronea ed illogica motivazione su punto decisivo della controversia (art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5)" esponendo doglianze che vanno riassunte come segue. La Corte di appello di Torino nella sentenza impugnata 423/2003 rileva addirittura che "il comportamento del legale appare non solo esente da colpa, ma anzi gravemente imprudente", e sostiene che il legale doveva "o riporre la borsa nel baule dell’auto, chiuso a chiave" o "riporre il denaro, convenientemente racchiuso in buste, nelle tasche o nel cassetto interno dell’automobile". La motivazione della sentenza impugnata appare però del tutto erronea, illogica, astratta e totalmente avulsa dalla realtà. Invero, se la borsa fosse stata posta nel baule dell’auto, essa sarebbe stata asportata con maggiore facilità dal malvivente, quando l’auto sostava al semaforo, perchè è nota la facilità con cui i professionisti dei furti d’auto aprono portiere ed i bauli. Se poi la borsa fosse stata posta sul sedile anteriore, essa sarebbe stata più visibile e più facile preda da parte del ladro. Avendo i S. chiuso la somma in una grande busta incollata e controfirmata, l’avv. G. non avrebbe potuto rompere la busta chiusa ed i sigilli apposti dai S.. Era anche impossibile riporre il denaro, "racchiuso in buste" nelle proprie tasche, perchè la somma di denaro liquido, di L. 26.500.000= era composta da biglietti da L. 100.000= e 50.000= e dunque si trattava di 30-35 pacchetti, che dovettero essere poi rinchiusi in una grande busta formato protocollo. In definitiva, l’avv. G. osservò una diligenza assolutamente normale.

Anche il terzo motivo non può essere accolto in quanto si è di fronte ad una tipica valutazione di merito che si sottrae al sindacato di legittimità in quanto immune dai vizi denunciati.

Va precisato che le doglianze in esame, nella misura in cui si basano su asserite circostanze di fatto (ad es. circa il numero e le caratteristiche dei pacchetti, e le dimensioni della busta sopra citati) diverse da quelle enunciate nell’impugnata decisione, ovvero in questa non adeguatamente considerate, debbono ritenersi inammissibili (prima ancora che prive di pregio) in quanto non citano adeguatamente le risultanze processuali su cui si basano, riportando inoltre ritualmente il loro contenuto; infatti, come questa Corte ha osservato più volte (cfr. tra le altre Cass. n. 4754 del 13/05/1999;

Cass. n. 376 del 11/01/2005; Cass. n. 20321 del 20/10/2005; Cass. n. 1221 del 23/01/2006; Cass. n. 8960 del 18/04/2006; Cass. Sentenza n. 7767 del 29/03/2007; e Cass. Sentenza n. 6807 del 21/03/2007) ai fini della specificità del motivo di censura, sotto il profilo dell’autosufficienza dello stesso, il ricorrente per cassazione il quale deduca l’omessa o comunque viziata motivazione della sentenza impugnata in relazione alla valutazione di una risultanza processuale che asserisce decisiva, ha l’onere di indicare in modo adeguato e specifico la risultanza medesima, dato che per il principio dell’autosufficienza del ricorso per cassazione il controllo deve essere consentito alla Corte sulla base delle sole deduzioni contenute nell’atto, alle cui lacune non è possibile sopperire con indagini integrative.

Con il quarto motivo il ricorrente denuncia "omesso esame ed omessa motivazione della questione dell’accettazione del rischio da parte dei sig.ri S. (art. 360 c.p.c., n. 5)" prospettando censure che debbono essere sintetizzate nel modo seguente. L’avv. G. aveva eccepito l’infondatezza della domanda risarcitoria proposta dai sig.ri S., sotto il profilo che, essi, presenti in banca nelle persone di A. e C., avevano presenziato a tutte le operazioni, ed anche a quella di collocamento del denaro in una grande busta incollata e controfirmata sistemata nella borsa professionale dell’avvocato, borsa che poi era stata posta dall’avvocato nella propria auto. In particolare, si chiedeva l’avv. G. cosa avessero potuto pretendere i S. sotto il profilo della sicurezza, quando era noto che "il professionista non ha scorte e nè usa auto blindate", e quando essi avevano senza contestazioni accettato quel tipo di trasporto del denaro dalla Banca allo studio legale; ed aveva affermato: "Non è lecito agli attori qualificare negligente una condotta che sarebbe stata quella identica che avrebbero essi stessi adottato – e così ogni altra persona – se avessero deciso di portarsi i soldi a casa invece di affidarli ad un terzo". Ebbene, tale questione, decisiva per la risoluzione della causa, non è mai stata presa in esame dalla sentenza della Corte di appello di Torino cui si ricorre.

Anche il motivo in esame non può essere accolto. Infatti trattasi di circostanze palesemente prive del requisito della decisività, dato che l’eventualmente avvenuta assistenza all’immissione delle somme di denaro in una borsa non comporta di per sè che vi sia stata una accettazione (giuridicamente valida ed idonea a suffragare le conclusioni che ne trae il ricorrente) delle precauzioni adottate (o della carenza delle stesse) al momento dell’affermata immissione del denaro nella borsa; e ciò vale a maggior ragione con riferimento alla condotta successiva (e decisiva ai fini in questione); e cioè a quella seguita del professionista una volta venuta meno la presenza delle controparti.

Anche in tal caso le doglianze in esame, nella misura in cui si basano su asserite circostanze di fatto diverse da quelle enunciate nell’impugnata decisione, e non ritualmente riportate, debbono ritenersi inammissibili (prima ancora che prive di pregio) per violazione del sopra citato principio di autosufficienza del ricorso.

Sulla base di quanto sopra esposto il ricorso va respinto. Sussistono giusti motivi per compensare le spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso; compensa le spese del giudizio di cassazione.

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Corte di Cassazione Civile sez. III 9/9/2008 n. 22662

Redazione

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto notificato il 19/22.7.93 B.R., quale legale rappresentante del figlio minore G., premesso che il (omissis), sulla tangenziale di (omissis), il ciclomotore condotto dal figlio era stato investito da un’autovettura Audi 80, di proprietà del conducente M.R., che non solo procedeva a velocità eccessiva, ma aveva omesso anche di dare la precedente al ciclomotore proveniente da destra, e che il minore aveva riportato lesioni personali con postumi invalidanti, conveniva in giudizio il M. e l’Alpi Ass.ni s.p.a., assicuratrice dell’autovettura, dinanzi al Tribunale di Trani per sentirli condannare in solido al risarcimento di tutti i danni derivati dal sinistro, più rivalutazione monetaria ed interessi.

Altro atto di citazione veniva notificato agli stessi convenuti il 18.10.93 da Sa.Ri. e F.I. i quali, in proprio e quali esercenti la potestà sulla figlia minore L., chiedevano il risarcimento di tutti i danni subiti a seguito dello stesso sinistro stradale per il decesso del loro figlio Sa.Pa., che viaggiava a bordo del ciclomotore condotto da B.G..

Riuniti i due giudizi, si costituiva la compagnia assicuratrice contestando l’avversa domanda e deducendo che il sinistro si era verificato per esclusiva colpa del minore B.G.: circa la domanda proposta dai coniugi Sa., la soc. Alpi chiedeva preliminarmente la concessione di un termine per la chiamata in causa dei coniugi B.R. e S.G., sia in proprio che quali esercenti la potestà sul figlio minore G., per sentir dichiarare che l’evento si era verificato per le concorrenti condotte colpose del minore stesso e dei genitori, questi ultimi solidalmente responsabili del sinistro ex artt. 2048 e 2054 c.c., per omessa vigilanza sul minore ed in quanto comproprietari del ciclomotore con ogni consequenziale provvedimento di rivalsa e di ripetizione.

Il M. rimaneva contumace.

I coniugi B. – S. si costituivano, contestando la domanda.

Il giudizio veniva interrotto per la messa in liquidazione coatta amministrativa della soc. Alpi e riassunto dagli attori nei confronti di tutte le parti oltre che del Commissario Liquidatore della soc. Alpi e della R.A.S., quale impresa designata per conto del F.G.V.S..

Nel giudizio riassunto restavano contumaci il M. e la Ras, mentre si costituivano tutte le altri parti ribadendo le precedenti posizioni, nonchè B.G. divenuto nelle more maggiorenne.

Il Tribunale adito disponeva l’estromissione dal giudizio, in quanto non responsabili del sinistro, dei coniugi B.- S. ed, accogliendo parzialmente la domanda, condannava il M. e la soc. Alpi in l.c.a. in solido al pagamento in favore di B.G. della somma di L. 20.040.000 ed, in favore dei coniugi Sa. e F., della somma di L. 225.000.000, oltre rivalutazione monetaria secondo gli indici Istat dalla domanda al soddisfo e gli interessi legali con le stesse decorrenze sulla somma rivalutata annualmente, dichiarando la sentenza opponibile nei confronti della Ras.

Proposto appello avverso detta sentenza da parte della soc. Alpi in lca, si costituivano B.R. e G., nonchè la S., che chiedevano il rigetto dell’appello principale e l’accoglimento di quello incidentale da loro spiegato per sentir dichiarare l’esclusiva responsabilità del M. e condannare il medesimo, in solido con la soc. Alpi, al pagamento della somma di L. 40.080.000, con opponibilità della sentenza alla Ras.

Si costituivano anche il Sa. e la F., chiedendo il rigetto dell’appello principale e l’accoglimento di quello incidentale da essi proposto per conseguire la dichiarazione di esclusione di ogni responsabilità del defunto Sa.Pa. e l’affermazione di quella dei genitori di B.G. concorrente con quella dei conducenti dei veicoli venuti in collisione, con la condanna solidale di tutte le altre parti in causa al risarcimento dei danni nella misura accertata in primo grado, oltre rivalutazione, interessi e spese.

Il M. e la Ras non si costituivano in giudizio.

Con sentenza pubblicata il 28.2.04 la Corte di Appello di Bari, in accoglimento per quanto di ragione dell’appello principale e di quelli incidentali ed in riforma parziale dell’appellata sentenza, dichiarava che il sinistro si era verificato per colpa di B.G. nella misura del 30% e del M. per il restante 70%, nonchè la responsabilità di B.R. e S.G. ex art. 2048 c.c., e conseguentemente condannava in solido la soc. Alpi, il M., B.R. e G., S.G. al pagamento in favore del Sa. e della F., nella qualità in atti, della somma di Euro 124.000,00, oltre la rivalutazione monetaria secondo gli indici Istat dalla domanda ed interessi sulle somme annualmente rivalutate, ed ancora la soc. Alpi ed il M., in solido tra loro, al pagamento in favore di B.G. della somma di Euro 11.592,00, con rivalutazione ed interessi ut supra, ed infine B.R. e G. e la S. a tenere indenne la soc. Alpi delle somme eventualmente pagate ai coniugi Sa.- F. nella misura eccedente la quota di spettanza del 70%.

Avverso detta sentenza proponevano ricorso per cassazione B.G., B.R. e la S., con un unico articolato motivo, mentre la soc. Alpi in lca resisteva con controricorso.

Nessuna attività difensiva è stata svolta dagli intimati ****** e soc. Ras..

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con l’unico motivo i ricorrenti lamentano la violazione dell’art. 2700 c.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5, e del D.P.R. n. 393 del 1959, art. 122, comma 4, nonchè insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia, in relazione all’addebito della responsabilità della collisione all’allora minore B.G..

Il ricorso è manifestamente infondato, in quanto le doglianze formulate dai ricorrenti, sebbene impropriamente rappresentate sotto il profilo della violazione di norme di legge e quello del vizio motivazionale, si risolvono in realtà in censure in punto di mero fatto perchè dirette ad un riesame del merito della causa attraverso una rilettura, delle risultanze processuali, in primo luogo di quanto emerso dal rapporto redatto dalla Polstrada in ordine al sinistro stradale per cui si controverte.

Ed invero, la Corte di merito ha spiegato – con motivazione assolutamente adeguata ed immune da vizi logici ed errori giuridici – le ragioni in forza delle quali ha ritenuto che alla causazione dell’evento di danno abbia concorso anche la condotta colposa di guida di B.G., conducente del ciclomotore, facendo correttamente riferimento alle circostanze, risultanti dal rapporto della Polstrada, che il medesimo procedeva a fari spenti e portava altresì a bordo un passeggero, Sa.Pa., deceduto a seguito dell’avvenuta collisione tra i veicoli.

In particolare, si rileva che l’asserzione dei ricorrenti, secondo cui la circostanza che le luci del ciclomotore sarebbero state spente al momento del sinistro costituirebbe una mera illazione, priva di qualsiasi riscontro oggettivo, risulta pienamente confutata dai rilievi effettuati dalla Polizia Stradale sul luogo del sinistro in relazione alla posizione finale assunta dai veicoli coinvolti, così come emergenti dal rapporto relativo e riportati nella sentenza impugnata (v. pag. 12), i quali fanno riferimento ad un dispositivo di illuminazione del ciclomotore trovato spento.

In ogni caso, anche se il rapporto di polizia fa piena prova, sino a querela di falso, solo delle dichiarazioni delle parti e degli altri fatti che il p.u. attesta avvenuti in sua presenza, è indubbio che, per quanto riguarda le altre circostanze di fatto che egli segnali di avere accertato nel corso dell’indagine per averle apprese da terzi o in seguito ad altri accertamenti (come si riscontra nel caso in esame per quello relativo all’accensione o meno del dispositivo d’illuminazione), i verbali, per la loro natura di atto pubblico presentano pur sempre un’attendibilità intrinseca che può essere infirmata solo da una specifica prova contraria (cfr. Cass. S.U. 3.2.1996, n. 916), la quale nella specie non è stata fornita.

D’altra parte, per quanto concerne l’altra doglianza relativa al trasporto sul ciclomotore di altro passeggero, non può assolutamente muoversi sul punto alla sentenza gravata alcuna censura d’illogicità o contraddittorietà della motivazione, posto che sembra innegabile il fatto che tale trasporto comporti necessariamente una maggiore instabilità del veicolo sia in relazione alla tenuta di marcia che con riferimento all’eventuale necessità di eseguire una manovra di emergenza, con conseguente maggiore esposizione alle conseguenze negative di un impatto violento con altro veicolo.

Il ricorso va, perciò, rigettato, con la conseguente condanna dei ricorrenti, in solido tra loro, al pagamento delle spese del giudizio di cassazione in favore della soc. Alpi in lca.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna i ricorrenti, in solido tra loro, al pagamento, in favore della controricorrente soc. Alpi Assicurazioni in l.c.a., delle spese del giudizio di cassazione, che liquida in Euro 1.100,00, di cui Euro 1.000,00 per onorari, oltre spese generali ed accessori di legge.

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Corte di Cassazione Civile Sezione lavoro 9/9/2008 n. 22858; Pres. Senese S., Est. Cuoco, P.

Redazione

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con ricorso al Tribunale di Torino F.E. (che aveva precedentemente esperito in via d’urgenza due ricorsi: per chiedere il ripristino di pregresse mansioni e per impugnare un trasferimento), chiese la condanna della CAP GEMINI ITALIA S.p.a., di cui era dipendente, al pagamento della somma di L. 831.765.996 a titolo di risarcimento dei danni da lei subiti (danno biologico, danno morale, danno patrimoniale, danno esistenziale) per il comportamento del datore di lavoro, nella persona del direttore della sede di lavoro dott. G.P., qualificabile anche come mobbing e costituito da avances sessuali, minacce, ingiurie, sottrazione di responsabilità lavorative, boicottaggio in progetti, demansionamento, illegittimo trasferimento; chiese anche che si accertasse che la sua malattia (causa d’una lunga assenza dal lavoro), determinata del comportamento aziendale, non era idonea a costituire periodo di comporto.

Il Tribunale respinse la domanda della F. e quella della ******à (diretta al risarcimento di danni per lite temeraria). Con sentenza del 29 novembre 2004 la Corte d’Appello di Torino respinse l’impugnazione proposta dalla F. e l’incidentale impugnazione proposta dalla ******à.

Premette il giudicante che i danni richiesti dalla ricorrente sono causalmente connessi al preteso mobbing aziendale; che i fatti successivi al ricorso di primo grado (l’essersi la F. trovata al rientro dalla malattia senza nulla da fare) restano estranei alla controversia; e che le pretese molestie sessuali, che non avevano avuto riscontro nell’istruttoria di primo grado, non sono state poste a fondamento dell’appello.

Nel merito, il giudicante ritiene che i fatti, dedotti dalla ricorrente e criticamente esaminati in sentenza nel loro effettivo svolgersi, non sussistono.

Nel corso del rapporto la F. si trovò effettivamente a non avere un proprio ufficio nè un armadio: ciò fu tuttavia determinato da fatti contingenti (lo spostamento degli uffici in altra zona della città), che, egualmente coinvolgendo altri dipendenti, non costituì per la ricorrente depauperamento della propria immagine professionale.

In ordine al progetto "(OMISSIS)", specificamente assegnato alla F., la mancata assegnazione di adeguate risorse era stata probabilmente determinata (come emerso in istruttoria) dal fatto che l’azienda non lo ritenesse strategico; e la successiva assegnazione del progetto a (OMISSIS), da un canto atteneva alla realizzazione (fase successiva alla progettazione, di cui la ricorrente si era occupata), e d’altro canto rientrava nella strategia aziendale di spostare i dipendenti su compiti man mano diversi.

Al fondo, il giudicante ritiene illuminante la testimonianza di L. (pregresso manager, particolarmente attendibile anche in quanto escusso quando non era più dipendente della ******à).

Attraverso le dichiarazioni del teste il giudicante deduce che il G. aveva avuto con la F. un comportamento connaturale al suo carattere, e se ne era scusato; e che non solo non aveva fatto nulla per danneggiare la dipendente, bensì aveva manifestato la propria stima nei suoi confronti. Deduce inoltre che la ******à "fece di tutto per trovare all’appellante adeguata collocazione aziendale".

Per la cassazione di questa sentenza F.E. propone ricorso articolato in 5 motivi; la CAP GEMINI ITALIA S.p.a. resiste con controricorso, coltivato con memoria.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo, denunciando per l’art. 360 c.p.c., nn. 4 e 5 violazione degli artt. 2103 e 2110 cod. civ. nonchè omessa insufficiente e contraddittoria motivazione, la ricorrente sostiene che:

1a. erroneamente ritenendo che fosse stata effettuata solo ai fini dell’individuazione del mobbing, il giudicante non si è pronunciato sulla domanda di reintegrazione nella sede e nelle mansioni svolte (formulata con il ricorso di urgenza, con il ricorso di primo grado ed in appello); egualmente, per quanto attiene alla domanda relativa all’esclusione del periodo di malattia dal termine di comporto;

1b. ciò costituiva violazione del principio della corrispondenza fra chiesto e pronunciato, e determinava omessa pronuncia su domanda della ricorrente.

2. Con il secondo motivo, denunciando per l’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5 violazione e falsa applicazione "di norme di diritto in punto di mobbing" nonchè omessa insufficiente e contraddittoria motivazione, la ricorrente sostiene che:

2a. "nell’accertare la violazione di diritto, la Corte di Cassazione deve applicare d’ufficio il diritto vigente, e se questo si è modificato, deve applicare lo jus superveniens ovvero tener conto delle decisioni della Corte costituzionale";

2b. la nozione di mobbing ha avuto un’evoluzione nel pensiero giurisprudenziale (della Corte costituzionale e della Corte di Cassazione), di cui il giudicante non ha tenuto conto;

2c. "anche atti di per sè leciti o comunque insindacabili dal giudice, se inseriti in un contesto più ampio, caratterizzato da quella complessiva condotta avente come effetto la persecuzione e l’emarginazione del lavoratore, costituiscono mobbing, e, considerati nella loro riconduzione a sistema, sono fonte di responsabilità civile". 3. Con il terzo motivo, denunciando per l’art. 360 c.p.c., n. 5 omessa insufficiente e contraddittoria motivazione in relazione alla fattispecie mobbing, la ricorrente sostiene che:

3a. il giudicante non aveva tenuto integralmente conto della testimonianza del Ga.; questi aveva dichiarato che era stato il G. a dirgli di collocare, a seguito del trasferimento, la F. nello spazio hoteling; quivi la F., a differenza degli altri dipendenti che lavoravano abitualmente in sede, non aveva una scrivania fissa, nè un armadio (i suoi documenti erano tutti accatastati), ed era sistemata in una zona priva di finestre, e riservata ai dipendenti che lavoravano all’esterno; aveva inoltre dichiarato che, pur avendo egli assegnato alla F., in un secondo momento, altra collocazione, il G. disse che la signora doveva tornare al posto dove si trovava prima;

3b. in tal modo la F., responsabile d’un progetto a rilevanza europea, veniva d’improvviso costretta a riporre i documenti, spesso riservati, relativi a tale progetto, in scatoloni per così dire di fortuna, conservati al di sotto di scrivanie rotanti, che potevano essere assegnate giornalmente ad impiegati diversi;

3c. a differenza di quanto affermato dalla recente elaborazione giurisprudenziale la quale esige la valutazione complessiva dei fatti mobizzanti, le circostanze dedotte dalla ricorrente "erano state considerate singolarmente, assumendo nella decisione e nella motivazione del giudice esclusivamente rilevanza autonoma, ossia in sè e per sè considerate": nè il giudicante aveva motivato questa valutazione;

3d. egualmente è a dirsi per la mancata assegnazione di risorse al progetto (OMISSIS), assegnato alla F.; per l’attuazione di questo progetto alla F. erano necessarie altre risorse; e fin quando ella ne era responsabile, al progetto le risorse non furono destinate; egualmente per il fatto di averle negato il corso di lingua inglese (necessario per partecipare ad incontri con colleghi stranieri); ciò emergeva dalle testimonianze del B. e del Ga., che il giudicante aveva immotivatamente omesso di esaminare e valutare;

3c. egualmente significativa era stata poi la rimozione della F. dall’incarico (OMISSIS), per il fatto in sè, nonchè per la repentinità e le modalità della relativa attuazione (con trasferimento della F. a (OMISSIS), per coadiuvare la dipendente cui – con la sua rimozione – il progetto era stato affidato, e pur non essendo ella un tecnico addetto alla fase esecutiva);

3f. il non aver inserito questi fatti nel contesto "dinamico evolutivo del mobbing" aveva condotto il giudicante ad una "rappresentazione parziale della realtà". 4. Con il quarto motivo, denunciando per l’art. 360 c.p.c., n. 5 omessa insufficiente e contraddittoria motivazione, la ricorrente sostiene che la sentenza, pur ripetutamente esponendo elementi favorevoli alla F. (la sua indebita collocazione nell’area hoteling, in cui erano sistemati solo gli esterni; il suo trasferimento a (OMISSIS) pur non essendo ella addetta alla fase esecutiva), non deduce le necessarie conseguenze.

5. Con il quinto motivo, denunciando per l’art. 360 c.p.c., n. 5 omessa insufficiente e contraddittoria motivazione, la ricorrente sostiene che:

5a. l’individuazione del tempo necessario a determinare il mobbing è un procedimento logico complesso, in cui è necessario considerare l’ambiente socio – culturale in cui il conflitto si svolge, le reazioni psicologiche del mobbizzato e lo specifico lavoro svolto;

5b. il giudicante aveva semplicisticamente ed immotivatamente ritenuto che la protrazione del comportamento nel periodo di sei mesi (in cui la F. lo aveva subito) non fosse sufficiente a concretizzare il mobbing. 6. Con il sesto motivo, denunciando per l’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5 violazione e falsa applicazione degli artt. 2043 e 2059 e 2087 e 2103 cod. civ., degli artt. 2 e 32 e 41 Cost. e dell’art. 185 cod. pen. nonchè omessa ed insufficiente motivazione, la ricorrente sostiene che:

6a. ella aveva chiesto il risarcimento del danno nei suoi molteplici aspetti: danno patrimoniale in senso stretto, danno biologico, danno morale, danno esistenziale, danno alla professionalità, alla dignità ed all’immagine professionale e sociale, danno alla vita di relazione, danno conseguente alla perdita di chanches lavorative;

6b. e la domanda di risarcimento era stata "prospettata sin dal primo grado anche come sganciata ed autonoma rispetto alla figura onnicomprensiva di mobbing, e basata sulle disposizioni degli artt. 2043, 2087 e 2103 cod. civ., nonchè degli artt. 2 e 32 Cost. e degli artt. 185 e 2059 cod. civ.;

6c. la sentenza aveva ricollegato i lamentati danni esclusivamente a fatti qualificati come mobbing, immotivatamente omettendo "di valutare che ogni singolo comportamento rilevato integrasse gli estremi del danno biologico o morale od alla vita di relazione così come richiesto";

6d. in particolare, il giudice di merito avrebbe dovuto esaminare la documentazione mendica e le perizie medico – legali prodotte dalla ricorrente, eventualmente disponendo ulteriori mezzi istruttori.

7. I motivi del ricorso, che essendo interconnessi devono essere esaminati congiuntamente, sono fondati.

La sentenza impugnata considera i fatti dedotti dalla ricorrente quale espressione del mobbing. 8. Su un piano generale è da osservare quanto segue.

8a. Il mobbing (come espressamente dedotto e prospettato dalla ricorrente) è costituito da una condotta protratta nel tempo e diretta a ledere il lavoratore.

Caratterizzano questo comportamento la sua protrazione nel tempo attraverso una pluralità di atti (giuridici o meramente materiali, anche intrinsecamente legittimi: Corte cost. 19 dicembre 2003 n. 359;

Cass. Sez. Un. 4 maggio 2004 n. 8438; Cass. 29 settembre 2005 n. 19053; dalla protrazione, il suo carattere di illecito permanente:

Cass. Sez. Un. 12 giugno 2006 n. 13537), la volontà che lo sorregge (diretta alla persecuzione od all’emarginazione del dipendente), e la conseguente lesione, attuata sul piano professionale o sessuale o morale o psicologico o fisico.

Lo specifico intento che lo sorregge e la sua protrazione nel tempo lo distinguono da singoli atti illegittimi (quale la mera dequalificazione ex art. 2103 cod. civ.).

Fondamento dell’illegittimità è (in tal senso, anche Cass. 6 marzo 2006 n. 4774) l’obbligo datorile, ex art. 2087 cod. civ., di adottare le misure necessarie a tutelare l’integrità fisica e la personalità morale del prestatore.

Da ciò, la responsabilità del datore anche ove (pur in assenza d’un suo specifico intento lesivo) il comportamento materiale sia posto in essere da altro dipendente. Anche se il diretto comportamento in esame è caratterizzato da uno specifico intento lesivo, la responsabilità del datore (ove il comportamento sia direttamente riferibile ad altri dipendenti aziendali) può discendere, attraverso l’art. 2049 cod. civ., da colpevole inerzia nella rimozione del fatto lesivo (in tale ipotesi esigendosi tuttavia l’intrinseca illiceità soggettiva ed oggettiva di tale diretto comportamento – Cass. 4 marzo 2005 n. 4742 – ed il rapporto di occasionalità necessaria fra attività lavorativa e danno subito: Cass. 6 marzo 2008 n. 6033).

8b. Lo spazio del mobbing, presupponendo necessariamente (nella sua diretta od indiretta origine) la protrazione d’una volontà lesiva, è pertanto più ristretto di quello (nel quale tuttavia s’inquadra) delineato dall’art. 2087 cod. civ., comprensivo di ogni comportamento datorile, che può essere anche istantaneo, e fondato sulla colpa.

8c. Avendo fondamento nell’art. 2087 cod. civ., l’astratta configurazione del mobbing costituisce la specificazione della clausola generale contenuta in questa disposizione. Da ciò discende che:

– come specificazione, il mobbing è parte integrante della disposizione di legge da cui trae origine, di questa in tal modo assumendo giuridica natura;

– per tale natura, la sua formulazione è funzione di legittimità (funzione riservata al giudice di merito – ed esclusa dalla sede di legittimità – è solo l’accertamento dell’esistenza – o dell’inesistenza – del fatto materiale da ricondurre poi al modulo normativo);

– funzione di legittimità è anche la sussunzione del fatto (come accertato) nel modulo normativo;

– nella relativa inosservanza, la specificazione della clausola generale è deducibile (attraverso l’art. 360 c.p.c., n. 3) in sede di legittimità. 8d. Per la natura (anche legittima) dei singoli episodi e per la protrazione del comportamento nel tempo nonchè per l’unitarietà dell’intento lesivo, è necessario che da un canto si dia rilievo ad ogni singolo elemento in cui il comportamento si manifesta (assumendo rilievo anche la soggettiva angolazione del comportamento, come costruito e destinato ad essere percepito dal lavoratore).

D’altro canto, è necessario che i singoli elementi siano poi oggetto d’una valutazione non limitata al piano atomistico, bensì elevata al fatto nella sua articolata complessità e nella sua strutturale unitarietà. 8c. In questo quadro assume rilievo anche la L. 10 aprile 1991, n. 125, come modificata dal D.Lgs. 30 maggio 2005, n. 145, ed in particolare l’art. 4, comma 2 ter, quale disposizione ricognitiva e specificativa di più generiche norme.

9. Nel caso in esame (ed esternamente allo spazio della discrezionalità aziendale, che caratterizza l’affidamento delle specifiche mansioni e la distribuzione delle singole collocazioni aziendali), alcuni elementi dedotti dalla F. (ed autosufficientemente riportati in ricorso) dal giudicante non sono stati esaminati, ovvero, pur accertati, non sono stati valutati per dedurre (o pur negativamente escludere) la relativa rilevanza ai fini della domanda:

9a. il fatto che, a seguito del "trasferimento di ufficio", la F. (dirigente cui era stato assegnato il progetto (OMISSIS), che ella – senza contestazione – sostiene essere "di rilevanza europea") era stata inserita "in un’area open" che non era quella degli dirigenti, e privata di "una propria scrivania ed un proprio armadio" ("tant’è che i documenti riguardanti il progetto (OMISSIS) si trovavano in scatoloni accatastati vicino alla scrivania da lei usata": sentenza, p. 8);

9b. il disagio (ritenuto dalla stessa sentenza) della F., che "si era mostrata imbarazzata" per lo svolgimento d’una "riunione relativa al progetto (OMISSIS) che richiedeva riservatezza" (e solo a seguito di ciò la riunione "si tenne comunque in un locale apposito messo a disposizione");

9c. l’iniziativa del G., il quale, pur essendo il Ga. responsabile della suddivisione degli spazi; ebbe a dire espressamente che la ricorrente doveva essere collocata nello spazio hoteling open ed il fatto che successivamente, poichè il Ga., essendosi liberata una scrivania, aveva invitato la ricorrente a prendervi posto,: il G. quello stesso giorno disse che la signora doveva tornare al posto dove si trovava (testimonianza del Ga., come riportata in ricorso);

9d. il disagio lamentato dalla F. al L.: per la sua collocazione aziendale, per la reiterata (ed insoddisfatta) richiesta di risorse necessarie al suo progetto, per "l’essere stata ostacolata" nel lavoro, per gli "insulti ricevuti anche in pubblico" (sentenza, pp. 11, 12);

9c. le "frasi a dir poco deprecabili" pronunciate dal G. ("personaggio abituato a battute grossolane"), "e che mai un superiore gerarchico dovrebbe profferire nei confronti d’un sottoposto" e rivolte alla F. ("Mi hai rotto i coglioni, hai capito brutta stronza che devi fare quello che dico io"); e le parole rivolte al Ga., "che lavorava in ginocchio presso la scrivania della F." ("E’ inutile che t’inginocchi, tanto non te la da"): espressioni poste in evidenza dalla stessa sentenza;

9f. la qualificazione ("gravi") che il teste L. (sul quale il giudicante fonda la decisione) da dei comportamenti del G. e che lo stesso G. gli aveva riferito;

9g. il giudizio dello stesso L. (che aveva la "funzione di supportare e difendere comunque i capi – progetto", che a lui facevano riferimento: sentenza, p. 13) sull’attività della F. ("andava in quel momento particolarmente seguita", con il "fornire le dotazioni necessarie"; "se si trattava di trovare altre persone da dedicare a (OMISSIS), occorreva o dislocare risorse già interne o procedere a nuove assunzioni"), e la sua decisione di "fissare periodiche riunioni nel corso delle quali verificare lo stato di avanzamento dei lavori";

9h. il fatto che il G. (il 30 giugno 2000) aveva garantito al L. "che la signora sarebbe rimasta al progetto e che lui l’avrebbe supportata pienamente", ed breve distanza di tempo (il 11 luglio 2000) rimosse la F. dalla responsabilità del progetto (OMISSIS); la "contrarietà" e la sorpresa del L. per le "valutazioni completamente diverse", espresse undici giorni prima dal G. (sentenza, p. 13);

9i. la contraddittorietà delle (pur ritenute) valutazioni del G., che "non credeva" in un progetto di cui tuttavia da tempo la F. era responsabile, e che poi garantì di "supportare" il progetto stesso, e che poi rimosse la F. affidando ad altri ed in altra sede l’esecuzione del progetto stesso.

10. Di questi elementi il giudicante non ha poi costruito alcuna connessione nel quadro di un unitario comportamento, al fine di darne una complessiva unitaria valutazione.

Ciò, anche dall’angolazione soggettiva: quale (pur come mera negazione del) deliberato intento lesivo (da parte del dipendente aziendale) e (pur) colposa inerzia datorile.

11. Il giudicante non ha poi valutato i singoli fatti, per accertare (pur al solo fine di negarla) la lamentata (pretesa) illegittimità del loro specifico contenuto.

12. D’altro canto, fondata è anche la censura che la ricorrente muove all’affermazione della Corte d’Appello secondo cui "il periodo febbraio – luglio … pare troppo esiguo per la concretizzazione d’un processo di mobbing" (sentenza, p. 10).

Se è vero, infatti, che il mobbing non può realizzarsi attraverso una condotta istantanea, è anche vero che un periodo di sei mesi è più che sufficiente per integrare l’idoneità lesiva della condotta nel tempo.

Nè ad escludere la responsabilità del datore, quando (come nella specie) il mobbing provenga da un dipendente posto in posizione di supremazia gerarchica rispetto alla vittima, può bastare un mero – tardivo – intervento "pacificatore" (come quello che la sentenza impugnata attribuisce al L.), non seguito da concrete misure e da vigilanza ed anzi potenzialmente disarmato di fronte ad un’aperta violazione delle rassicurazioni date dal presunto "mobbizante" (cfr. deposizione L., sentenza pag. 13: "rimasi molto contrariato da questo suo cambiamento, anche perchè 11 giorni prima mi aveva espresso valutazioni completamente diverse").

13. Il ricorso deve essere accolto. E la causa deve essere rinviata a contiguo giudice di merito, che applicherà gli indicati principi (come specificati sub "8" e sub "12"), ed accerterà e valuterà quanto dedotto dalla ricorrente, (e precedentemente indicato sub "9"), nel contempo esaminando, nel quadro della corretta valutazione dell’intera vicenda, le domande ex artt. 2103 e 2110 cod. civ. del cui omesso esame la ricorrente si duole nel primo motivo, e provvedendo anche alla disciplina delle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso; cassa la sentenza impugnata; rinvia alla Corte d’Appello di Genova, anche per le spese del giudizio di legittimità.

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