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Corte di Cassazione Civile sez. III 8/10/2008 n. 24791; Pres. Vittoria P.

Redazione

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Nel 2000 l’Università degli Studi "Tor Vergata" di Roma interponeva gravame avverso la sentenza del Tribunale di Roma del 12/11/99 di condanna al pagamento, in via solidale con il **********, della somma di L. 148 milioni, a titolo di risarcimento dei danni sofferti dall’attore sig. T.P., in conseguenza di peritonite al medesimo insorta all’esito di intervento chirurgico di polipectomia endoscopica, nonchè di rigetto della domanda da essa spiegata nei confronti della chiamata Università Cattolica del Sacro Cuore.

Con sentenza non definitiva del 4/2/2003 la Corte d’Appello di Roma rigettava il primo motivo dell’appello, confermando la declaratoria di carenza di legittimazione passiva dell’Università Cattolica del Sacro Cuore e della pure citata (invero come "Complesso Integrato Columbus") Association Columbus, e disponeva per il prosieguo del giudizio in ordine alle altre questioni sollevate con tale atto e con gli appelli incidentali.

Avverso la suindicata pronunzia della corte di merito l’Università degli Studi "Tor Vergata" propone ora ricorso per cassazione, affidato a 2 motivi.

Resistono con controricorso Association Columbus, Università Cattolica del Sacro Cuore ed il T., il quale ultimo spiega altresì ricorso incidentale condizionato sulla base di unico motivo.

Con sentenza definitiva del 16/2/2006, emessa all’esito di rinnovata C.T.U. medico – legale nel pronunziare sull’appello principale proposto dall’Università degli Studi "Tor Vergata" di Roma e su quelli in via incidentale proposti dallo S. e dal T. – il quale ultimo si doleva del limitato qtiantum liquidato in suo favore dal giudice di prime cure, la Corte d’Appello di Roma rigettava la domanda risarcitoria del T., che condannava alla rifusione delle spese del doppio grado di giudizio.

Avverso la suindicata pronunzia definitiva della corte di merito il T. propone ora ricorso per cassazione, affidato a 4 motivi.

Resiste l’Università degli Studi "Tor Vergata" di Roma, costituitasi tardivamente al solo fine di partecipare alla discussione della causa.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Va preliminarmente disposta la riunione dei ricorsi, ed esaminato anzitutto, in quanto logicamente prioritario, quello proposto avverso la sentenza non definitiva della Corte d’Appello di Roma del 4/2/2003 sub R.G. n. 5581/2004 + 9007/2004.

Con il 1^ motivo la ricorrente principale Università degli Studi "Tor Vergata" di Roma denunzia "Violazione e falsa applicazione dei principi in materia di inscindibilità tra attività assistenziale, ricerca e didattica svolta dai professori universitari di Tor Vergata, nonchè dei princìpi in materia di contratto a favore di terzi, in relazione all’art. 360 c.p.c.. Difetto di motivazione in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 5".

Lamenta che erroneamente è stata nel caso ravvisata la propria legittimazione passiva, laddove, incontroversa la sussistenza di un rapporto tra sè ed il ******** (in servizio presso il reparto di Patologia Speciale Chirurgica, "ubicato, per accordi intercorsi fra le due Università, presso il Complesso Columbus") avrebbe viceversa dovuto considerarsi la dedotta resistenza di una responsabilità solidale di USCS, o quanto meno, l’obbligo di quest’ultima di manlevarla per tutte le somme che essa … fosse stata condannata a pagare in favore del T.", alla stregua "dell’art. 7, della Convenzione fra la Regione Lazio e Tor Vergata e all’art. 4, del Protocollo d’intesa, secondo i quali "tra i diritti del personale medico universitario, che svolge attività assistenziale presso le strutture convenzionate delle UU.SS.LL., è compreso quello relativo alla copertura assicurativa per responsabilità civile nei confronti di terzi e per infortuni derivanti dall’esercizio dell’attività assistenziale, a norma del D.P.R. n. 139 del 1969, artt. 29 e 30. La spesa per la copertura assicurativa è a carico delle UU.SS.LL. convenzionate".

Si duole non essersi tenuto conto della "Convenzione" stipulata con la chiamata in causa Università Cattolica del Sacro Cuore, da cui si evince che "non avendo (all’epoca) l’Università un proprio Policlinico, è stato necessario … utilizzare strutture sanitarie extrauniversitarie atteso che la Facoltà di Medicina e Chirurgia di Tor Vergata non disponeva di un proprio Politecnico, entrato in funzione solo di recente", sicchè "in data 24.7.1986 è stata stipulata una convenzione tra Tor Vergata e la Regione Lazio, successivamente rinnovata in data 4.7.1990 (in conformità a quanto previsto dalla L. 23 dicembre 1978, n. 833, art. 39), al fine di realizzare un idoneo coordinamento delle rispettive funzioni istituzionali. Poichè non è stato possibile concentrare in un unico complesso ospedaliero tutte le attività cliniche del corso di laurea in Medicina e Chirurgia e delle annesse Scuole di Specializzazione e dei Corsi di Diploma universitari, successivamente, in base a quanto disposto dalla convenzione Regione Lazio – Università, sono state stipulate altre convenzioni attuative con singole strutture ospedaliere. Per quanto, in particolare, concerne Chirurgia è stata stipulata una convenzione attuativa con l’Università Cattolica del Sacro Cuore – il cui schema tipo forma parte integrante della Convenzione Regione Università, a norma di quanto previsto dall’art. 18, di quest’ultima convenzione – convenzione che prevede l’utilizzo, da parte di Tor Vergata, delle strutture della casa di Cura (omissis) (****************************) che costituisce un presidio clinico della Facoltà di Medicina e Chirurgia dell’U.C.S.C.".

Lamenta che "contrariamente a quanto si trae dalla sentenza" impugnata, "in virtù di quanto stabilito dal combinato disposto dell’art. 7, della Convenzione e dell’art. 4, del Protocollo di Intesa per la determinazione dei criteri e delle modalità di attuazione della Convenzione Regione Lazio – Università è proprio tale Ente che è chiamato a rispondere delle domande risarcitorie proposte nei confronti di Tor Vergata".

Deduce in particolare al riguardo che "la convenzione, contraddicendo il Giudice di merito, stabilisce che l’obbligo della copertura assicurativa per gli interventi medici eseguiti nella (omissis) è a carico delle USL convenzionate, e, quindi, nel caso di specie, dell’Università, Cattolica …".

E che "Nel caso di specie … non vi è dubbio che l’obbligo di copertura assicurativa faceva carico non già a Tor Vergata ma all’Università Cattolica del Sacro Cuore, di cui il Columbus costituisce … presidio clinico. Ed infatti i rapporti tra l’Università, i suoi dipendenti e la Casa di Cura (omissis) (così come quelli con tutte le altre cliniche utilizzate da Tor Vergata), sono … regolati da quanto stabilito dalle predette Convenzioni ed in particolare da quella attuativa, la quale va ad integrare ed attuare le prescrizioni normative vigenti in materia".

Deduce che in base all’art. 3 della Convenzione l’Università è tenuta a corrispondere alla Casa di cura compensi per le prestazioni "nell’ambito" e "nei limiti dello stanziamento della Regione Lazio".

Pertanto, la circostanza che "Tor Vergata" versa alla "Casa di cura alcune somme, sia quelle di cui al citato art. 3, sia almeno in parte – i compensi al personale medico, è rivelatore (rectius, rivelatrice) che la Casa di Cura percepisce, per l’assistenza assicurata presso la propria struttura, somme ulteriori e diverse da quelle che derivano dalla assistenza privata e, dunque, non può ritenersi estranea alla attività prestata nelle proprie strutture dal personale medico universitario";

Invero "proprio in forza di tale coinvolgimento è anche previsto l’obbligo per la casa di Cura di stipulare una polizza assicurativa a favore dei medici di Tor Vergata, obbligo che altrimenti non avrebbe alcun significato giuridico. Sotto questo profilo, è evidente che alla base del contratto a favore di terzo, vi è uno specifico interesse del contraente a che il terzo non subisca conseguenze dannose dalla attività prestata nella struttura della casa di cura".

A tale stregua, "d’attività di assistenza sanitaria prestata da Tor Vergata a mezzo dei propri professori, quando utilizza le strutture convenzionate (in questo caso la Columbus) non è inscindibile dalla attività di ricerca e didattica, proprie della attività universitaria".

Con la conseguenza "che quando Tor Vergata utilizza le strutture di detta casa di cura privata – non solo le strutture ma anche il personale infermieristico, gli strumenti diagnostici e i ferri operatori ecc. – svolge una attività in stretto collegamento con quella della Casa di Cura", sicchè essa "non può certamente ritenersi estranea quando un paziente … lamenta danni conseguenti alla prestazione della attività di cura".

E’ pertanto "l’Ente ospedaliero e non l’Università" che "risponde civilmente del danno arrecato da medico universitario, addetto a reparto convenzionato, nello svolgimento dell’attività di assistenza sanitaria".

Avuto in particolare riguardo al "rapporto tra i medici universitari di Tor Vergata e la Università Cattolica"; è infatti "incontestabile che: a) i medici universitari di Tor Vergata che esercitano l’attività assistenziale presso le varie case di cura convenzionate C che sono dislocate in varie parti di Roma: oltre la Casa di Cura European Hospital, anche l’Università Cattolica del Sacro Cuore, il Santo Spirito, S. Eugenio, ecc. ) la svolgono nell’esclusivo interesse delle dette case di cura; b) i proventi relativi allo svolgimento delle attività assistenziali dei detti medici vanno a favore della detta Casa di cura; c) per quanto concerne il pagamento delle attività a carico del servizio sanitario, è la Regione -e non Tor Vergata – … che provvede ad erogare le somme per ore di straordinario, indennità varie ed altre somme dovute ai detti medici; d) significativo … è che la Casa di Cura debba provvedere alla stipula del contratto di assicurazione a favore di Tor Vergata, circostanza questa che non si potrebbe spiegare se essa fosse fonte del tutto estranea alla attività assistenziale assicurata dalla Università. Del resto, un qualche soggetto che garantisca e manlevi Tor Vergata deve essere individuato … E questo soggetto deve essere individuato o nella casa di Cura (omissis) o nella Università Cattolica con la quale è stata appunto stipulata la Convenzione attuativa oppure nella società di assicurazione che con essa ha stipulato il contratto a favore di terzo. Sotto questo profilo soccorrono anche i principi in materia di contratto a favore del terzo, nel quale la legittimazione ad agire, per principio pacifico, spetta anche al terzo, a favore del quale il contratto è stipulato";

Il motivo è in parte inammissibile e in parte infondato.

Va anzitutto precisato che, diversamente da quanto sostenuto dall’odierna ricorrente ed indicato anche nell’impugnata sentenza, non viene nel caso invero in rilievo una questione di legittimazione processuale (passiva) bensì di titolarità sostanziale del rapporto (v. Cass. 12/2/2008, n. 3269).

Risponde infatti a consolidato principio che la legitimatio ad causam, attiva e passiva, consiste nella titolarità del potere e del dovere di promuovere o subire un giudizio in ordine al rapporto sostanziale dedotto in causa, mediante la indicazione di fatti in astratto idonei a fondare il diritto azionato, secondo la prospettazione dell’attore, prescindendo dall’effettiva titolarità del rapporto dedotto in causa, con conseguente dovere del Giudice di verificarne l’esistenza in ogni stato e grado del procedimento (v.

Cass., 30/5/2008, n. 14468).

Laddove la titolarità della situazione giuridica sostanziale, attiva e passiva, si configura invero come una questione che attiene al merito della lite, rientrando nel potere dispositivo e nell’onere deduttivo e probatorio della parte interessata (v. Cass., 6/3/2006, n. 4796).

La legittimazione ad agire costituisce allora una condizione dell’azione, una condizione per ottenere dal Giudice una qualsiasi decisione di merito, la cui esistenza è da riscontrarsi esclusivamente alla stregua della fattispecie giuridica prospettata dall’attore, prescindendo dall’effettiva titolarità del rapporto dedotto in causa.

Appartiene invece al merito della causa, concernendo la fondatezza della pretesa, l’accertamento in concreto se l’attore e il convenuto siano, dal lato attivo e passivo, effettivamente titolari del rapporto fatto valere in giudizio (v. Cass., 3 dicembre 1999, n. 13467; Cass., 24 luglio 1997, n. 916; Cass. 13 gennaio 1995, n. 377, Cass., 17 marzo 1995, n. 3110).

In altri termini, la legittimazione ad agire o a contraddire, quale condizione dell’azione, si fonda sulla mera allegazione fatta in domanda, sicchè una concreta ed autonoma questione intorno ad essa si delinea soltanto quando l’attore faccia valere un diritto altrui, prospettandolo come proprio, ovvero pretenda di ottenere una pronunzia contro il convenuto pur prospettandone la relativa estraneità al rapporto sostanziale controverso (v. Cass., 30/5/2008, n. 14468).

Orbene, nel caso, a fronte della domanda proposta dal T. di risarcimento dei danni asseritamente subiti in conseguenza dell’intervento chirurgico di polipectomia endoscopica effettuato dal Dott. S., ricercatore (all’epoca) nell’Università degli Studi "Tor Vergata" di Roma, presso la Casa di cura (omissis), viene in rilievo il rapporto insorto tra tali soggetti.

La doglianza non attiene allora certamente alla dedotta legitimatio ad causam, attenendo essa all’identificazione del soggetto cui spetta la prestazione dovuta (cfr. Cass., 2 agosto 2005, n. 16158), e pertanto all’accertamento in concreto dell’effettiva titolarità del rapporto sostanziale insorto tra le parti e fatto valere in giudizio (v. Cass., 18 novembre 2005, n. 24457).

In altri termini, all’accertamento della titolarità della situazione giuridica sostanziale quale situazione favorevole all’accoglimento o al rigetto della pretesa azionata (cfr. Cass., 28/10/2002, n. 15177;

Cass., 21/6/2001, n. 8476; Cass., 5/11/1997, n. 10843).

Al riguardo, va in argomento sottolineato che come questa Corte ha già avuto modo di affermare l’accettazione del paziente in una struttura (pubblica o privata) deputata a fornire assistenza sanitaria – ospedaliera, ai fini del ricovero o di una visita ambulatoriale, comporta la conclusione di un contratto di prestazione d’opera atipico di spedalità, laddove la responsabilità del medico dipendente dell’ente ospeda-liero verso il paziente è fondata sul contatto sociale instaurantesi tra quest’ultimo ed il medico chiamato ad adempiere nei suoi confronti la prestazione dal medesimo convenuta con la struttura sanitaria, che è fonte di un rapporto il quale quanto al contenuto si modella su quella del contratto d’opera professionale, in base al quale il medico è tenuto all’esercizio della propria attività nell’ambito dell’ente con il quale il paziente ha stipulato il contratto, ad essa ricollegando obblighi di comportamento di varia natura, diretti a garantire che siano tutelati gli interessi emersi o esposti a pericolo in occasione del detto "contatto", e in ragione della prestazione medica conseguentemente da eseguirsi (v. Cass., 13/4/2007, n. 8826).

Orbene, è rimasto nel caso accertato che il T. fu visitato ed operato di polipectomia in endoscopia dallo S. presso la Casa di cura (omissis), quale "presidio clinico" della Facoltà di Medicina e Chirurgia dell’U.C.S.C., da quest’ultima posto convenzionalmente a diposizione dell’Università degli Studi "Tor Vergata" di Roma per consentirle, essendo all’epoca priva di un proprio Policlinico, di esplicare le sue attività istituzionali, ed in particolare quelle cliniche del corso di laurea in Medicina e chirurgia e delle annesse Scuole di Specializzazione e dei Corsi di Diploma universitari.

Sotto altro profilo, ai fini dell’individuazione del soggetto con il quale il paziente conclude il contratto di ricovero (e perciò del soggetto cui si renda riferibile la responsabilità civile derivante dal relativo inadempimento) non può invero prescindersi dalla considerazione eventualmente stipulati da una Università degli accordi con strutture deputate a fornire assistenza sanitaria per la gestione di specifici istituti universitari.

E’ infatti noto che l’Università è posta a tale stregua in grado di svolgere, su richiesta di pubbliche amministrazioni o di privati, (anche) analisi, prove, controlli ed esperienze, compatibilmente con l’attività scientifica e didattica di essa propria (v. Cass., 1/9/1999, n. 9198).

Come questa Corte ha già avuto modo di porre in rilievo, dell’assistenza ospedaliera svolta attraverso cliniche ed istituti universitari di ricovero e cura è menzione nella L. 12 febbraio 1968, n. 132, art. 1, comma 3, (recante disciplina degli enti ospedalieri e dell’assistenza ospedaliera), mentre l’apporto delle facoltà di medicina alla realizzazione degli obiettivi della programmazione sanitaria regionale nel settore assistenziale è indicato alla L. n. 833 del 1978, art. 39, istitutiva del servizio sanitario nazionale (v. Cass., 1/9/1999, n. 9198).

Nell’ambito della disciplina posta nel tempo dalle suindicate leggi le Convenzioni risultano configurate quale strumento per consentire alle amministrazioni universitarie di far funzionare le cliniche universitarie come strutture ospedaliere (R.D. 31 agosto 1933, n. 1592, art. 30; L. 12 febbraio 1968, n. 132, art. 50; D.P.R. 27 marzo 1969, n. 129, art. 4; L. 23 dicembre 1978, n. 833, art. 39; D.M. 9 novembre 1982; D.M. 12 maggio 1986).

Si è al riguardo sottolineato che la Convenzione tra Università ed enti ospedalieri o unità sanitarie locali può dar luogo, quanto all’attività di assistenza sanitaria ed in modo rilevante per i terzi, al trasferimento dalla prima ai secondi della gestione delle cliniche universitarie.

La diretta gestione della clinica si è al riguardo ravvisato costituire invero l’elemento idoneo ad individuare il soggetto titolare del rapporto instaurato con il paziente (e con il medico), ed a conseguente-mente fondare la correlativa responsabilità (v.

Cass. 1/9/1999, n. 9198).

Orbene, la corte di merito ha accertato che in base alla Convenzione stipulata tra l’Università degli Studi "Tor Vergata" di Roma e l’UCSC quest’ultima ha posto alcune strutture a disposizione della prima, che delle stesse ha assunto la direzione, utilizzandole mediante attività prestata da proprio personale medico.

Personale del quale lo S. faceva, come sopra detto, parte.

I Giudici di merito hanno d’altro canto sottolineato l’insussistenza di "alcun elemento giuridicamente rilevante", di fonte legale o convenzionale, deponente per l’assunzione per converso da parte dell’UCSC di "oneri derivanti dalla condotta professionale dei medici dipendenti dalla 2A Università", correttamente – alla stregua di quanto sopra esposto – pertanto pervenendo ad escludere che a siffatta conclusione valesse a condurre la mera circostanza che "UCSC fosse proprietaria … delle strutture prestate a Tor Vergata per lo svolgimento delle attività istituzionali di quest’ultima".

Al riguardo, si noti, non può invero in contrario valorizzarsi la circostanza dedotta dalla ricorrente circa l’obbligo, asseritamente facente carico all’Università Cattolica del Sacro Cuore (di cui il (omissis) costituisce presidio clinico, in base all’art. 7, della Convenzione fra la Regione Lazio e Tor Vergata e all’art. 4 del Protocollo d’intesa), della copertura assicurativa della responsabilità civile nei confronti di terzi per infortuni derivanti dall’esercizio dell’attività assistenziale.

A parte che trattasi di deduzioni invero formulate in violazione del principio di autosufficienza, in relazione in particolare al primo profilo la circostanza dell’assunzione convenzionale dell’obbligo di assicurare la copertura assicurativa per la responsabilità civile (prevista per l’ente ospedaliero in favore dei dipendenti dapprima obbligatoriamente dal D.P.R. n. 130 del 1969, art. 29, e quindi facoltativamente ai sensi del D.P.R. n. 761 del 1979, art. 28, a seguito dell’istituzione delle U.S.L. e dell’espressa applicabilità ai dipendenti delle medesime delle norme vigenti per i dipendenti civili dello Stato: v. Cass., 10/5/2001, n. 6502) si rivela infatti di per sè inidonea a fondare la conclusione che l’Università Cattolica del Sacro Cuore abbia nel caso mantenuto la diretta gestione o cogestione della Casa di Cura (omissis). E analogamente dicasi relativamente all’ulteriore circostanza, dalla ricorrente del pari apoditticamente e in violazione del principio di autosufficienza dedotta, concernente compensi asseritamente corrisposti al personale medico.

Con il 2^ motivo la ricorrente principale Università degli Studi "Tor Vergata" di Roma denunzia "Omessa pronunzia" in ordine alla "specifica eccezione … volta ad ottenere la garanzia da parte della Università cattolica o di Columbus, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3", nonchè "Difetto di motivazione in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 5".

Si duole che, pur avendo "nelle premesse" dato atto che "Tor Vergata aveva formulato una apposita domanda in tal senso", nella motivazione la corte di merito abbia "collegato il rigetto della specifica eccezione al rigetto della eccezione di difetto di legittimazione passiva dell’Università, omettendo di considerare che si trattava di questioni giuridiche completamente diverse tra loro e che meritavano una autonoma considerazione".

Il motivo è inammissibile.

Risponde invero a principio consolidato in giurisprudenza di legittimità che l’error in procedendo ex art. 112 c.p.c., risulta integrato in caso di omesso esame di una domanda ovvero di pronuncia su domanda non proposta (cfr. Cass., 29/9/2006, n. 21244; Cass., 5/12/2002, n. 17307; Cass., 23/5/2001, n. 7049).

Come le Sezioni Unite di questa Corte hanno avuto modo di affermare, perchè possa utilmente dedursi in sede di legittimità un vizio di omessa pronuncia, è necessario, da un lato, che al giudice di merito siano state rivolte una domanda o un’eccezione autonomamente apprezzabili, e, dall’altro, che tali domande o eccezioni siano state riportate puntualmente, nei loro esatti termini, nel ricorso per cassazione, per il principio dell’ autosufficienza, con l’indicazione specifica, altresì, dell’atto difensivo o del verbale di udienza nei quali le une o le altre erano state proposte, onde consentire al giudice di verificarne, in primo luogo, la ritualità e la tempestività, e, in secondo luogo, la decisività (v. Cass., 11/6/2008, n. 15462; Cass., 19/3/2007, n. 6361; Cass., 17/1/2007, n. 978; Cass., Sez. Un., 28/7/2005, n. 15781).

Del pari, se è vero che la Corte di Cassazione, allorquando viene denunziato un error in procedendo è anche Giudice del fatto ed ha il potere – dovere di esaminare direttamente gli atti di causa, tuttavia per il sorgere di tale potere – dovere è necessario, non essendo il predetto vizio rilevabile ex officio, che la parte ricorrente indichi gli elementi individuanti e caratterizzanti il "fatto processuale" di cui richiede il riesame, e, quindi, che il corrispondente motivo sia ammissibile e contenga, per il principio di autosufficienza del ricorso, tutte le precisazioni e i riferimenti necessari a individuare la dedotta violazione processuale (v. Cass., 23/1/2004, n. 1170).

Nel tradursi nella violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, in quanto incidente sulla sentenza emessa dal Giudice del gravame, il vizio di omesso esame di una domanda ovvero di pronuncia su domanda non proposta è pertanto deducibile con ricorso per cassazione esclusivamente ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, (nullità della sentenza e del procedimento) (v.

Cass., Sez. un., 14/1/1992, n. 369; Cass., 25/9/1996, n. 8468), e non anche sotto il profilo della violazione o falsa applicazione di norme di diritto ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, e a fortiori del vizio di motivazione ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, (v. in particolare Cass., 4/6/2007, n. 12952; Cass., 22/11/2006, n. 24856; Cass., 26/1/2006, n. 1701).

In particolare, la differenza fra l’omessa pronuncia di cui all’art. 112 c.p.c. e l’omessa motivazione su un punto decisivo della controversia di cui all’art. 360 c.p.c., n. 5, si coglie invero là dove nella prima l’omesso esame concerne direttamente una domanda od un’eccezione introdotta in causa, mentre nel caso dell’omessa motivazione l’attività di esame del Giudice asseritamente omessa non concerne la domanda o l’eccezione direttamente, bensì una circostanza di fatto che, ove valutata avrebbe comportato una diversa decisione su uno dei fatti costitutivi della domanda o su un’eccezione, e quindi su uno dei fatti c.d. principali della controversia (v. Cass., 3 0/5/2008, n. 14468; Cass., 14/3/2006, n. 5444).

Inammissibile è allora la denunzia di violazione dell’art. 112 c.p.c., in questione, dall’odierna ricorrente nella specie operata limitandosi invero a lamentare "omessa pronuncia in ordine ad un’altra specifica eccezione formulata da Tor Vergata, volta ad ottenere la garanzia da parte della Università cattolica o di (omissis)".

A tale stregua essa omette infatti di debitamente riportare nel ricorso la dedotta eccezione asseritamente formulata, in violazione pertanto anche del più sopra evocato principio di autosufficienza.

All’inammissibilità ed infondatezza dei motivi consegue il rigetto del ricorso.

Con unico motivo il ricorrente incidentale T. deduce che "la violazione della legge invocata ex adverbo dovrà portare al rinvio della controversia innanzi ad altra sezione della Corte di Appello per ivi sentirla uniformare al principio per cui la responsabilità della struttura ospedaliera convenzionata a mettere a disposizione le strutture in favore della Università beneficiarla, comporta la responsabilità solidale e/o esclusiva nella determinazione del danno arrecato al paziente dal medico universitario preposto presso la struttura medesima, e quindi sentir pronunciare la condanna di chi sarà ritenuto responsabile in uno al sanitario al risarcimento dei danni arrecati alla vittima dell’erroneo trattamento".

Atteso il rigetto di quello principale, il ricorso incidentale rimane invero conseguentemente assorbito.

Avverso la sentenza definitiva della corte d’Appello di Roma del 16/2/2006, con il 1^ motivo il ricorrente T. denunzia violazione e falsa applicazione degli artt. 2236, 2697 c.c., e art. 1176 c.c., comma 2, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3.

Lamenta che erroneamente la corte di merito, dopo aver affermato che l’intervento medico de quo non presentava profili di "speciale difficoltà", ha escluso la responsabilità della struttura sanitaria e del medico sulla base della non configurabilità della colpa grave di quest’ultimo, laddove in base a corretta lettura dell’art. 2236 c.c., non basta la mera asserzione della corretta esecuzione della prestazione medica (dell’intervento), ma al fine di esonerarsi da responsabilità il prestatore deve dare la prova positiva dell’imputabilità del fatto a "fattore dipendente da eventi non imputabili al professionista".

Con il 2^ motivo denunzia violazione e falsa applicazione dell’art. 115 c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, nonchè omessa ed insufficiente motivazione su punto decisivo della controversia in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5.

Si duole che siano state dalla corte di merito acriticamente recepite le apodittiche conclusioni della (rinnovata) C.T.U. secondo cui "Nel caso specifico della preparazione pre – operatoria e nell’esecuzione dell’intervento sono state adottate le cautele e gli accorgimenti dettati dalla scienza medica e suggeriti dall’esperienza nonchè il rispetto delle regole tecniche proprie dello specifico intervento", invero formulate "sulla base di una vera e propria petizione di principio, non potendo certo ritenersi esaustivo il referto consegnato al paziente ove in relazione all’intervento dell’8.3.1995, testualmente, si legge: "In data odierna si eseguono le polipectomie delle formazioni polpose descritte nel corso di un precedente esame.

Conclusioni: polipectomie".

Lamenta che è a tale stregua rimasta altresì priva di motivazione "la spiegazione del perchè le manovre operatorie sono state ritenute come condotte con sapienza".

Si duole non essersi al riguardo considerato che "nel referto manca ogni riferimento alle manovre eseguite, non viene fornita alcuna prova della effettività delle riferite buone condizioni di salute del paziente dopo l’intervento, e non viene infine offerta alcuna dimostrazione che il fatto acuto manifestatosi sin dalle prime ore della sera non sarebbe stato in alcun modo riconoscibile, curabile o prevenibile".

Con il 4^ motivo denunzia violazione e falsa applicazione dell’art. 115 c.p.c., in riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, nonchè omessa ed insufficiente motivazione su punto decisivo della controversia in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5.

Si duole che la corte di merito abbia immotivata-mente non tenuto conto di quanto dal C.T.U. affermato in termini di censurabile negligenza del Dott. S. relativamente alla mancanza di attenzione in ordine alla possibilità di insorgenza di complicazioni nel decorso post – operatorio, nonchè alla possibilità di effettuazione di un intervento riparatore "più tempestivo".

Lamenta non essere comunque suo onere "dimostrare, che erano stati presi tutti gli accorgimenti per una dimissione precoce seguita ad un intervento che comportava la possibilità di complicanze di quella rilevanza lesiva, di cui … non era stata data alcuna informazione", incombendo viceversa al sanitario, "eseguito l’intervento per lui routinario … dimostrare che era stata adottata ogni cautela a fronte della subitanea realizzazione della complicanza (già conclamata poche ore dopo l’intervento), e che comunque nulla avesse potuto fare per anticipare l’intervento di emenda".

I motivi, che possono congiuntamente esaminarsi in quanto connessi, sono fondati e vanno accolti nei termini di seguito indicati.

Come questa Corte ha avuto modo di affermare, in tema di responsabilità da intervento medico la responsabilità sia del medico che dell’ente ospedaliero trova titolo nell’inadempimento delle obbligazioni ai sensi dell’art. 1218 c.c. e ss, (v. Cass., Sez. Un., 11/1/2008, n. 577; Cass., 13/4/2007, n. 8826; Cass., 22/12/1999, n. 589).

Pertanto, il danneggiato è tenuto a provare il contratto e ad allegare la difformità della prestazione ricevuta rispetto al modello normalmente realizzato da una condotta improntata alla dovuta diligenza, mentre al debitore, presunta la colpa, incombe l’onere di provare che l’inesattezza della prestazione dipende da causa a lui non imputabile, e cioè la prova del fatto impeditivo (v. Cass., 13/4/2007, n. 8826; Cass., 28/5/2004, n. 10297; Cass., 21/6/2004, n. 11488; Cass., Sez. Un., 30/10/2001, n. 13533).

Trattandosi di obbligazione professionale, in base al combinato disposto di cui all’art. 1176 c.c., comma 2, e art. 2236 c.c., va osservata la diligenza ordinaria del buon professionista (v. Cass., 31/5/2006, n. 12995), vale a dire la diligenza qualificata quale modello di condotta che si estrinseca nell’adeguato sforzo tecnico, con impiego delle energie e dei mezzi normalmente ed obiettivamente necessari od utili, in relazione alla natura dell’attività esercitata, volto all’adempimento della prestazione dovuta ed al soddisfacimento dell’interesse creditorio, nonchè ad evitare possibili eventi dannosi (v. Cass., 13/4/2007, n. 8826).

Il criterio della normalità va allora valutato con riferimento alla diligenza media richiesta, avuto riguardo alla specifica natura e alle peculiarità dell’attività esercitata, e la condotta del medico specialista va esaminata avendosi riguardo alla peculiare specializzazione e alla necessità di adeguarla alla natura e al livello di pericolosità della prestazione, implicante scrupolosa attenzione e adeguata preparazione professionale (cfr. Cass., 13/1/2005, n. 583), essendogli richiesta la diligenza particolarmente qualificata dalla perizia e dall’impiego di strumenti tecnici adeguati allo standard professionale della sua categoria.

Una diversa misura di perizia è infatti dovuta in relazione alla qualifica professionale del debitore, in relazione ai diversi gradi di specializzazione propri dello specifico settore professionale.

Ai diversi gradi di specializzazione corrispondono in realtà diversi gradi di perizia, dovendo distinguersi tra una diligenza professionale generica e una diligenza professionale variamente qualificata (v. Cass., 13/4/2007, n. 8826).

Chi assume un’obbligazione nella qualità di specialista, o una obbligazione che presuppone una tale qualità, è tenuto alla perizia che è normale della sua categoria.

Lo sforzo tecnico implica anche l’uso degli strumenti materiali normalmente adeguati, ossia l’uso degli strumenti comunemente impiegati nel tipo di attività professionale in cui rientra la prestazione dovuta.

La misura della diligenza richiesta nelle obbligazioni professionali va quindi concretamente accertata sotto il profilo della responsabilità.

E la limitazione della responsabilità professionale del medico ai casi di dolo o colpa grave ex art. 2236 c.c., si applica nelle sole ipotesi che presentano problemi tecnici di particolare difficoltà, in ogni caso attenendo esclusivamente all’imperizia, e non anche all’imprudenza e alla negligenza (v. Cass., 19/4/2006, n. 9085; Cass., 14448/2004; Cass. n. 5945/2000).

Avuto riguardo al profilo dell’onere della prova, il paziente che agisce in giudizio deve, anche quando deduce l’inesatto adempimento dell’obbligazione sanitaria, provare il contratto e allegare l’inadempimento del sanitario. Non anche la colpa del medico e/o della struttura sanitaria e la relativa gravità (da ultimo v. Cass., 24/5/2006, n. 12362; Cass., 21/6/2004, n. 11488).

Resta a carico del debitore (medico – struttura sanitaria) l’onere di dimostrare che la prestazione è stata eseguita in modo diligente, e che il mancato o inesatto adempimento è dovuto a causa a sè non imputabile, in quanto determinato da impedimento non prevedibile nè prevenibile con la diligenza nel caso dovuta (per il riferimento all’evento imprevisto ed imprevedibile cfr., da ultimo, Cass., 24/5/2006, n. 12362; Cass., 11/11/2005, n. 22894).

Affermare che la distinzione tra prestazione di facile esecuzione e prestazione implicante la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà non può valere come criterio di distribuzione dell’onere della prova, bensì solamente ai fini della valutazione del grado di diligenza e del corrispondente grado di colpa riferibile al sanitario.

All’art. 2236 c.c., non va conseguentemente assegnata rilevanza alcuna ai fini della ripartizione dell’onere probatorio, giacchè incombe in ogni caso al medico dare la prova della particolare difficoltà della prestazione, laddove la norma in questione implica solamente una valutazione della colpa del professionista, in relazione alle circostanze del caso concreto (v. Cass., Sez. Un., 11/1/2008, n. 577; Cass., 13/4/2007, n. 8826; Cass., 28/5/2004, n. 10297; Cass., 21/6/2004, n. 11488).

Dovendo l’art. 2236 c.c., essere inteso come contemplante una regola di mera valutazione della condotta diligente del debitore, (v. Cass., 13/4/2007, n. 8826; Cass., 28/5/2004, n. 10297; Cass., 21/6/2004, n. 11488), incombe infatti al medico, in ogni caso di "insuccesso" dell’intervento, dare la prova della particolare difficoltà della prestazione (v. Cass, 28/5/2004, n. 10297; Cass., 21/6/2004, n. 11488), senza alcuna distinzione – sotto il profilo della ripartizione degli oneri probatori – tra interventi "facili" e "difficili", in quanto l’allocazione del rischio non può essere rimessa alla maggiore o minore difficoltà della prestazione.

In presenza di risultato "anomalo" o anormale rispetto al convenuto esito dell’intervento o della cura, che si ha non solo allorquando alla prestazione medica consegue l’aggravamento dello stato morboso o l’insorgenza di nuova patologia ma anche quando l’esito risulta caratterizzato da inalterazione rispetto alla situazione che l’intervento medico – chirurgico ha appunto reso necessario (v.

Cass., 13/4/2007, n. 8826), e quindi dello scostamento da una legge di regolarità causale fondata sull’esperienza, il medico e la struttura sono cioè tenuti a dare la prova che esso dipende da fatto ad essi non imputabile, in quanto non ascrivibile alla condotta mantenuta in conformità alla diligenza dovuta, avuto riguardo alle specifiche circostanze del caso concreto.

E laddove tale prova non riescano a dare, secondo la regola generale ex artt. 1218 e 2697 c.c., i suddetti onerati rimangono soccombenti.

Orbene, i suindicati principi sono rimasti invero disattesi nell’impugnata sentenza, laddove una volta da parte del paziente provato il rapporto ed allegato il peggioramento, con conseguente necessità di un nuovo e risolutivo intervento chirurgico, la corte di merito si è invero limitata ad escludere la sussistenza nel caso di un’ipotesi di colpa grave, e a conseguentemente trarne l’inconfigurabilità della responsabilità in proposito del medico e della struttura, senza che da questi ultimi risulti essere stata tuttavia fornita la prova del fatto impeditivi) (v. Cass., 13/4/2007, n. 8826).

Con il 3^ motivo il T. denunzia omessa e contraddittoria motivazione su punto decisivo della controversia in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5.

Si duole che sia stato ritenuto "valido" il consenso da egli prestato all’intervento in ragione della sottoscrizione da parte sua "dell’apposito modulo … che peraltro riguardava altro intervento di natura diagnostica".

Lamenta omessa motivazione in ordine alla "possibili complicanze" dell’intervento, la prova della relativa informazione incombendo comunque al sanitario.

Il motivo è fondato.

L’obbligo del consenso informato, che come questa Corte ha già avuto occasione di sottolineare costituisce legittimazione e fondamento del trattamento sanitario senza il quale l’intervento del medico è – al di fuori dei casi di trattamento sanitario per legge obbligatorio o in cui ricorra uno stato di necessità – sicuramente illecito, anche quando è nell’interesse del paziente (v. Cass., 16/10/2007, n. 21748), ai sensi dell’art. 32 Cost., comma 2, (in base al quale nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge), dell’art. 13 Cost., (che garantisce l’inviolabilità della libertà personale con riferimento anche alla libertà di salvaguardia della propria salute e della propria integrità fisica) e della L. n. 833 del 1978, art. 33, (che esclude la possibilità, d’accertamenti e di trattamenti sanitari contro la volontà del paziente, se questo è in grado di prestarlo e non ricorrono i presupposti dello stato di necessità ex art. 54 c.p.), è a carico del sanitario, il quale, una volta richiesto dal paziente dell’esecuzione di un determinato trattamento, decide in piena autonomia secondo la lex artis di accogliere la richiesta e di darvi corso.

Trattasi di obbligo che attiene all’informazione circa le prevedibili conseguenze del trattamento cui il paziente venga sottoposto ed alla possibile successiva verificazione – in conseguenza dell’esecuzione del trattamento stesso, e, quindi, in forza di un nesso di causalità con essa (cfr. Cass., 13/4/2007, n. 8826; Cass., 30/7/2004, n. 14638) – di un aggravamento delle condizioni di salute del paziente, in modo da porre il medesimo in condizione di assentire al trattamento sanitario con una volontà consapevole delle sue implicazioni, sicchè tale trattamento possa dirsi avvenuto previa prestazione di un valido consenso alla stregua di quanto sopra esposto (v. Cass., 14/3/2006, n. 5444).

Il professionista ha pertanto il dovere di informare il paziente sulla natura dell’intervento, sulla portata e sull’estensione dei suoi risultati, nonchè sulle possibilità e probabilità dei risultati conseguibili.

Diversamente, oltre che l’obbligo di informazione risulta invero violato il dovere di correttezza o buona fede oggettiva nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto (art. 1337 c.c.), (v. Cass., 14/3/2006, n. 5444).

Orbene, nulla al riguardo risulta invero enunziato nella motivazione dell’impugnata sentenza, avuto in particolare riguardo all’essere stato il paziente T. in effetti debitamente informato dal medico in ordine alle possibili complicazioni, ivi compresa quella poi in concreto verificatasi della perforazione del colon conseguente a "manovre endoscopiche".

Nè, va osservato, l’obbligo di informazione in questione può ritenersi debitamente assolto mediante la mera sottoscrizione -come nella specie – di un generico e non meglio precisato "apposito modulo", dovendo alla stregua di quanto sopra rilevato ed esposto risultare per converso acclarato con certezza che il paziente sia stato dal medico reso previamente edotto delle specifiche modalità dell’intervento, dei relativi rischi, delle possibili complicazioni, ecc..

S’impone pertanto l’accoglimento del ricorso proposto dal T., e la cassazione in relazione dell’impugnata sentenza, con rinvio ad altra sezione della Corte d’Appello di Roma, che procederà ad un nuovo esame della fattispecie, e dei suesposti principi farà applicazione.

Il Giudice di rinvio provvederà anche in ordine alle spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte, riunisce il presente ricorso ai ricorsi nn. 5581 e 9007 del 2004. Accoglie il ricorso R.G. 4557 del 2007. Rigetta il ricorso n. 5581/2004 e dichiara assorbito il ricorso incidentale R.G. 9007 del 2004. Cassa e rinvia, anche per le spese, ad altra Sezione della Corte d’Appello di Roma.

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Corte di Cassazione Civile Sezioni unite 8/10/2008 n. 24472; Pres. Carbone

Redazione

Svolgimento del processo

La s.r.l. L. P, nel convenire in giudizio

dinanzi al tribunale di Como E.S., espose che, nel maggio del 1989, aveva stipulato con quest’ultimo (oltre che con la costituenda società immobiliare A.) un preliminare di vendita di edificio da ristrutturare, contratto poi risoltosi, a seguito dell’inadempimento parziale del promissario acquirente (dopo un iniziale versamento della somma di circa 162 milioni di lire), per effetto di espressa clausola risolutiva.

Il giudice di primo grado, nel pronunciarsi sulla domanda promossa dall’attrice (diretta ad ottenere il pagamento di una somma a titolo di penale, di anticipo fatture e di risarcimento danni) dopo che G.P. – nella qualità di soggetto finanziatore dell’acquisto e della ristrutturazione dell’immobile – aveva spiegato intervento in causa, la rigettò, accogliendo invece quella riconvenzionale del S., volta ad ottenere la restituzione delle somme da lui versate in conto prezzo. Il giudice comasco accoglierà altresì una delle domande proposte dal P., quella contro il S. – condannato a corrispondere all’interveniente la somma di circa 200 milioni di lire a titolo di restituzione delle somme anticipate per l’acquisto dell’immobile – rigettando però quella avanzata nei confronti della L., rilevando, nella specie, la inconfigurabilità di un rapporto diretto tra le parti (il P. doveva, difatti, qualificarsi mandante del Sala ex artt. 1703 ss. c.c., in mancanza di qualsivoglia contemplatio domini spesa dal mandatario nello svolgimento delle attività negoziali con la società terza).

La sentenza fu impugnata da G. P.

La corte di appello di Milano, nel rigettarne il gravame (salva riforma della disciplina delle spese processuali), osservò, per quanto ancora rileva nel presente giudizio di legittimità:

1) che, pur avendo il S. stipulato il preliminare di compravendita su mandato del P. (che si era conseguentemente obbligato a fornirgli i necessari capitali), il nome del mandante non era mai stato speso con il terzo contraente;

2) che, conseguentemente, dalla stipula del preliminare di vendita potevano derivare effetti in capo al solo mandatario, giusta disposto del primo comma dell’art. 1705 c.c., essendosi in concreto realizzata la fattispecie dell’interposizione reale di persona, impeditiva tout court dell’insorgere di un rapporto negoziale diretto tra la L. e il P.;

3) che all’inadempimento dell’obbligazione di pagamento di due rate di prezzo da parte del promissario acquirente non poteva che conseguire la risoluzione del contratto; né il P. aveva provato il pur lamentato accordo fraudolento tra il S. e la L. (al di là dell’assoluta assenza di motivazioni circa il favor per lui scaturente sul piano delle conseguenze giuridiche in ipotesi di efficace demonstratio di tale, presunta collusione ai suoi danni);

4) che, nella specie, non era legittimamente predicabile l’applicazione del disposto di cui al secondo comma dell’art. 1705 c.c., posto che il S., chiedendo la condanna della L. alla restituzione delle somme corrisposte, non aveva agito per conseguire il soddisfacimento dei crediti sorti in suo favore in dipendenza delle obbligazioni assunte dal terzo con la stipula del contratto, ma aveva esercitato un’azione nascente dal contratto preliminare di vendita, alla quale il P. non era legittimato;

5) che, in punto di diritto, soltanto il mandatario, e non anche il mandante, poteva ritenersi investito dello status di legittimato passivo rispetto all’azione di risoluzione del contratto esperita dal terzo – e, di conseguenza, della speculare legittimazione attiva all’azione di restituzione delle somme versate in caso di accoglimento della domanda di risoluzione;

6) che, infine, il richiamo alla normativa dell’arricchimento senza causa era infondato poiché non applicabile alla vicenda processuale in esame, riguardante, all’evidenza, una fattispecie di arricchimento c.d. indiretto.

Il ricorso per cassazione con il quale la sentenza della corte territoriale è stata ancora impugnata da G. P. è sorretto da 6 motivi di gravame.

La curatela del fallimento S. (procedura instaurata nelle more del giudizio) ha resistito con controricorso, illustrato da memoria.

La s.r.l. L. non ha svolto attività difensiva in sede di legittimità.

L’esame del ricorso è stato rimesso a queste sezioni unite dal Primo Presidente a seguito di ordinanza interlocutoria della II sezione (provvedimento n. 4027/07, depositato il 21/2/2007), all’esito di un ravvisato, duplice contrasto di giurisprudenza: il primo, in ordine alla questione dei limiti del potere di sostituzione del mandante, se cioè questi possa esercitare o meno i diritti di credito derivanti al mandatario dalla esecuzione del mandato, ivi ricomprese le azioni contrattuali (e tra esse, in particolare, l’azione di risoluzione per inadempimento e di risarcimento danni;

il secondo, sul tema dei limiti dell’azione di arricchimento, se, cioè, essa possa essere esperita indipendentemente dalla circostanza che i fini al cui persegiumento la prestazione risulti diretta siano stati realizzati da un soggetto diverso da quello cui la medesima prestazione era ab origine destinata e che, di essa, non abbia direttamente beneficiato.

Le questioni dianzi indicate risultano rispettivamente oggetto del secondo e del quinto motivo di ricorso.

In diritto

1) Gli aspetti funzionali del mandato

Con il secondo motivo di ricorso, come già anticipato in narrativa, la difesa di G. P. denuncia testualmente: violazione e falsa applicazione di norme di diritto (art. 1705 comma 2 c.c.; 360 nn. 3 e 5 c.p.c.) in relazione alla domanda con la quale si era chiesto che la L. Products venisse condannata a restituire le somme relative agli acconti rateali pagati con gli assegni emessi dal P. direttamente a favore del P. e non del S.

Il motivo (espressamente subordinato al rigetto del primo mezzo di doglianza, peraltro destinato a cadere sotto la scure della inammissibilità, come in seguito meglio si specificherà) non può essere accolto.

Alla decisione del caso di specie, e alla conseguente composizione del segnalato contrasto, va premesso, in consonanza con quanto rilevato dal collegio remittente della seconda sezione di questa corte, come, nel tempo, si siano formati, in subiecta materia, due contrapposti orientamenti giurisprudenziali:

alla stregua del primo di essi, la disposizione di cui al secondo comma, prima parte, dell’art. 1705 cod. civ. andrebbe interpretata – per ragioni di tutela dell’interesse del mandante – in guisa di eccezione al principio generale, di cui al primo comma del medesimo articolo, secondo cui il mandatario che agisce in nome proprio acquista i diritti e assume gli obblighi derivanti dagli atti compiuti con i terzi, anche se questi hanno avuto conoscenza del mandato. La disposizione del secondo comma pertanto, attesone il carattere eccezionale e in forza del chiaro tenore dell’espressione diritti di credito derivanti dall’esercizio del mandato, sarebbe rigorosamente limitata alla facoltà di esercizio, da parte del mandante, dei soli diritti (sostanziali) di credito derivanti al mandatario dalla esecuzione dell’incarico gestorio, con esclusione della possibilità di esperire, contro il terzo, le relative azioni contrattuali (in tal senso vengono citate le pronunce di cui a Cass. n. 1312 del 21/1/2005; n. 11118 del 5/11/1998, cui più di recente si sono conformate Cass. n. 18512 del 25/8/2006 e Cass. n. 13375 dell’8/6/2007 – la quale ha negato al mandante, in particolare, la possibilità di esperire contro il terzo l’azione di risarcimento dei danni);

secondo altro, contrapposto indirizzo (manifestatosi con le sentenze di cui a Cass. n. 11014 del 10/6/2004 e n. 7820 del 10/8/1998, secondo quanto ancora rilevato dall’ordinanza di rimessione), il mandante, per ragioni di tutela del proprio interesse, potrebbe viceversa agire direttamente in giudizio per il soddisfacimento del credito, anche se derivante da un contratto stipulato dal mandatario senza rappresentanza (dalla motivazione della prima delle pronunce citate si evince che la Corte ha in quel caso confermato la sussistenza della legittimazione ad agire di una parte, definita mandante, che aveva esercitato il diritto del locatore al risarcimento del danno ex art. 1588 cod. civ.). In particolare, le sentenze predicative della legittimità del potere del mandante di esercitare tutte le azioni scaturenti dal contratto di mandato (specie quelle relativa al contratto di leasing, come di recente affermato da Cass. n. 17145 del 27/7/2006) ne ricostruiscono il diritto a far propri, in via diretta, di fronte ai terzi, i diritti di credito sorti in testa al mandatario non in termini di eccezione alla regola, ma come conseguenza del suo integrale subingresso nella posizione contrattuale del mandatario, mercé una vera e propria modificazione soggettiva del rapporto.

È convincimento di queste sezioni unite che il primo, più restrittivo orientamento meriti conferma, con le precisazioni che di qui a breve seguiranno.

1.1 Analisi della giurisprudenza di legittimità: l’orientamento maggioritario

In ragione dell’epoca (assai risalente) a partire dalla quale si dipana il contrasto, non sembra un fuor d’opera procedere ad una puntuale disamina delle originarie posizioni assunte dalla giurisprudenza, onde definire con certezza le linee di divaricazione tra i due orientamenti, le sottostanti motivazioni, gli attuali riflessi operativi.

Gioverà allora riprendere in sintesi i passi delle pronunce che hanno maggiormente approfondito il tema (tralasciando i numerosi altri precedenti che, in epoca remota e non, si siano limitati a richiamare posizioni già acquisite, senza apportare alcun utile contributo ermeneutico all’approfondimento del problema).

Cass. 11118/98 così riassume, con indubbia efficacia, la questione di diritto ancor oggi dibattuta: «la disposizione del secondo comma – prima parte – dell’art. 1705 c.c. introduce, per ragioni di tutela dell’interesse del mandante, una eccezione al fondamentale principio di cui sopra enunciato nel primo comma dell’articolo per il quale il mandatario che agisce in nome proprio acquista i diritti ed assume gli obblighi derivanti dagli atti compiuti con i terzi anche se questi hanno avuto conoscenza del mandato, consentendo al mandante di esercitare i diritti di credito derivanti ai mandatario dall’esecuzione del mandato».

Deve trattarsi di diritti che scaturiscono direttamente dal rapporto obbligatorio posto in essere dal mandatario nell’esplicazione dell’attività per conto del mandante; questi può agire contro il terzo in sostituzione del mandatario esclusivamente per esercitare tali diritti e cioè per conseguire il soddisfacimento dei crediti sorti a favore del mandatario in dipendenza delle obbligazioni assunte dal terzo con la conclusione del contratto.

La natura eccezionale della norma, le finalità di tutela del mandante, l’inequivocità della espressione «diritti di credito derivanti dall’esercizio del mandato» inducono ad escludere, al di fuori dell’azione diretta al soddisfacimento di detti crediti, che il mandante possa esperire contro il terzo le azioni da contratto e, in particolare, com’è avvenuto nella specie, quelle di risoluzione per inadempimento e di risarcimento dei danni; opinando diversamente la regola generale sancita dallo stesso articolo 1705 c.c. resterebbe svuotata di contenuto.

Cass. 2105/76, in motivazione, coglie lucidamente l’essenza della tesi maggioritaria, osservando che l’art. 1705 c. 2 «concerne il subingresso nel credito e non genericamente nei rapporti giuridici e non elimina la distinzione tra la posizione del mandante e del mandatario: si vuole evitare, nell’ambito delle vicende successive alla conclusione del negozio tra mandatario e terzo, che il dominus, per conseguire gli effetti utili della gestione svolta per suo conto, debba necessariamente agire tramite l’intermediazione del mandatario».

Cass. 879/65 escluderà, a sua volta, che l’azione ex art 1705 c. 2 abbia natura surrogatoria, aderendo all’indirizzo adottato dalla risalente Cass. 2082/50, secondo cui l’azione del mandante, di natura diretta, andava esaminata in combinato con l’art. 1713 c.c. (predicativo dell’obbligo del mandatario «di rimettere al mandante ciò che ha ricevuto a causa del mandato»), con la conseguenza che, del patrimonio del mandante, entra far parte un diritto di credito avente contenuto identico a quello vantato dal mandatario verso il terzo.

Infine, l’approfondita motivazione della sentenza di cui a Cass. 2877/76 muove dalla configurazione del mandato quale fattispecie di interposizione gestoria in cui gli effetti del negozio sono limitati alla persona interposta, pur dovendo essere riversati a fine gestione sulla persona interessata. Consegue che il terzo «non entra in rapporto con il mandante, che non ha alcuna azione da contratto contro di lui, ma solo una tutela limitata ai crediti scaturenti dalla gestione del mandatario». Pertanto, all’infuori di tale sostituzione per la tutela di singoli diritti di credito, il mandante non può pretendere che il terzo lo riconosca soggetto interessato al buon fine contrattuale, giacché, in sede di conclusione e di esecuzione del contratto, l’interesse del mandante non viene in considerazione, né il terzo contraente deve tenerne conto in relazione ai suoi doveri di correttezza e di buona fede, dato che l’alienità dell’affare, anche se conosciuta e riconoscibile, non ha alcuna rilevanza per il terzo, il quale ha diritto di non avere di fronte a sé altro soggetto che il mandatario, quale parte del contratto in capo a cui si producono gli effetti giuridici di questo. In senso affatto speculare, si preciserà poi che neppure il mandatario può esigere che la controparte tenga conto dell’interesse del mandante, sicché, in caso di inadempimento da parte del terzo contraente, costui non è tenuto ad addossarsi le conseguenze della lesione dell’interesse del mandante prodotta dall’inadempimento, altrimenti si darebbe rilievo all’interesse del mandante, snaturando l’essenza del mandato senza rappresentanza, la cui natura esclude questo rapporto diretto. Non è dunque ammissibile che il mandatario possa chiedere al terzo inadempiente il risarcimento dei danni costituiti dalla lesione dell’interesse del mandante, a meno che tale lesione non si traduca in una lesione dell’interesse proprio del mandatario, in coerenza con la facoltà di esercizio dell’azione diretta per i diritti di credito sorti a favore del mandatario in dipendenza delle obbligazioni assunte dal terzo con la conclusione del contratto cui l’art. 1705 fa espresso riferimento ponendo l’eccezione rispetto alla regola generale. Il mandante, si conclude, non può dunque sperimentare contro il terzo le azioni da contratto, ed in particolare quelle di risoluzione e di risarcimento dei danni, perché altrimenti la regola di cui al c. 2 della norma citata resterebbe svuotata di contenuto (richiamandosi espressamente a questi principi, Cass. 1312/05, relativa a fattispecie di risarcimento danni da trasporto marittimo in cui era stata negata al mandante-mittente la facoltà di agire per il risarcimento dei danni nei confronti del vettore terzo, riaffermerà la bontà dell’interpretazione dominante, e la conseguente immunità da vizi di costituzionalità sotto il profilo dell’irragionevolezza, in guanto la previsione dell’art. 1705 cod. civ. è diretta ad ampliare la tutela del mandante, attribuendogli anche una legittimazione diretta nei confronti del terzo contraente, ferma restando la possibilità di agire nei confronti del mandatario – nella specie, il mandatario spedizioniere -, tenuto ad eseguire il mandato con la diligenza del buon padre di famiglia).

1.2 L’orientamento minoritario

Premesso che nella poc’anzi ricordata sentenza del 11118/98 è inesattamente citata, come aderente alla tesi restrittiva e maggioritaria, la pronuncia di cui a Cass. 2714/64 (che, letta integralmente, va viceversa collocata in seno all’opposto indirizzo, poiché ricollega all’iniziativa del mandante di sostituirsi al mandatario una modificazione soggettiva del rapporto che escluderebbe ogni relazione tra terzo e mandatario e consentirebbe al terzo contraente di agire contro il mandante per l’adempimento di ogni obbligazione nascente dal negozio e per ogni altra azione derivante dalla conclusione dello stesso), va ribadito come entrambe le pronunce già indicate come predicative dell’indirizzo minoritario (Cass. 17145/06 e Cass. 11014/04) non risultino in realtà sorrette da adeguate motivazioni funzionali a legittimare l’interpretazione meno restrittiva dell’art. 1705 c.c., al pari della pronuncia di cui a Cass. 7820/98, che riafferma, sic et simpliciter, la legittimazione del mandante ad interferire ex art. 1705 nel rapporto tra mandatario senza rappresentanza e terzo.

Ampiamente approfondito appare, viceversa, l’impianto motivazionale della pronuncia di cui a Cass. n. 92 del 13/1/1990. Sulla premessa per la quale il problema centrale da risolvere non è quello, di carattere generale, se la facoltà legislativamente attribuita al mandante di esercitare, in sostituzione del mandatario, i diritti di credito derivanti dalla esecuzione del mandato comporti anche la legittimazione attiva del mandante ad agire contro il terzo contraente, e passiva a resistere alla domanda del terzo contraente in ordine ad azioni di annullamento, di risoluzione o rescissione del contratto, la sentenza ritiene decisiva la ben più limitata questione di stabilire se, una volta che il mandante abbia effettivamente esercitato nei confronti del terzo contraente i diritti di credito sorti in esito all’attività del mandatario, a quest’ultimo sostituendosi nell’esecuzione dell’affare, venga a configurarsi una modificazione soggettiva in forza della quale il terzo possa, a sua volta, rivolgersi direttamente contro il mandante in esercizio di ogni azione derivante dalla conclusione del contratto, o quanto meno per l’adempimento delle obbligazioni nascenti dal negozio gestorio in corrispondenza ai diritti che verso di lui il mandante ha fatto valere. La pronuncia adotterà questo secondo orientamento giurisprudenziale non senza aver ricostruito alcuni snodi essenziali dell’istituto, specificando, in particolare, che il diritto di credito viene fatto valere dal mandante come titolare di esso e non già utendi iuribus del mandatario, così che la sostituzione, una volta fruttuosamente sperimentata, conduce a conseguenze ben più incisive di quelle normalmente riconducibili ad ogni altra ipotesi (art. 1595, I comma; art. 1676, art. 1917 II c., art. 2867 cod. civ.) in cui è concessa azione ad un soggetto per conseguire da un terzo, cui non è legato da alcun rapporto obbligatorio, ciò che avrebbe potuto ottenere dal proprio debitore a sua volta creditore del terzo. Ecco che le finalità perseguite dall’abilitazione eccezionale concessa al mandante dall’art. 1705 devono allora essere individuate anche in correlazione con i risultati finali perseguiti attraverso il meccanismo gestorio, funzionali a consentire al mandante venditore di conseguire il prezzo e al terzo di acquistare il bene tramite il passaggio del bene e del corrispettivo attraverso il mandatario (e in questo quadro, secondo quanto già opinato da Cass. 90/92, la richiesta e la esazione diretta, da parte del mandante venditore, del prezzo della compravendita, per come consentiti dalla norma in esame, erano destinate a svolgere una funzione acceleratoria e semplificatoria della conduzione a buon fine dell’affare, nel senso di rendere superfluo il doppio trasferimento, con convergente vantaggio per il terzo e per il mandante, salvo pregiudizio dei diritti del mandatario).

La modificazione soggettiva del rapporto assume allora (come già rilevato anche da Cass. n. 1306 del 1969) valenza giuridica prima ancora che economica, nel senso che, per effetto della sostituzione del mandante al mandatario, quest’ultimo resta escluso dal rapporto negoziale e, come non ha più veste per richiedere al terzo l’adempimento della prestazione promessa, e cioè il versamento del prezzo, così non ha più titolo per resistere alla richiesta avanzata dal terzo che, assolto il suo debito, reclami la controprestazione e cioè il trasferimento della titolarità del bene, oppure la restituzione del prezzo, se quel trasferimento non sia più possibile.

La tesi adottata dalle pronunce in esame è, dunque, in punto di diritto, quella che potrebbe oggi definirsi «della efficacia espansiva del disvelamento del mandante», espansione tale da comportare un esaurimento dei compiti gestori del mandatario, con conseguente negazione della dichiarata eccezionalità del meccanismo sostitutivo previsto dal secondo comma del 1705 (eccezionalità ravvisata, come già evidenziato, nella limitazione dell’ingerenza del mandante, fermo il ruolo del mandatario per ogni altro aspetto).

Dal suo canto, Cass. n. 3626/80, nell’identificare e tratteggiare una peculiare fattispecie di mandato senza rappresentanza, descrive il potere del mandante di agire in giudizio per i diritti di credito come un temperamento dei poteri/doveri incombenti sul mandatario, con conseguente modificazione soggettiva del rapporto, annoverando, tra i diritti di credito azionabili in forza dell’art. 1705 c. 2, anche quello al diniego della proroga legale per propria necessità, dacché l’espressione diritti di credito esprime i diritti nascenti da un rapporto obbligatorio in contrapposizione ai diritti reali, contrapposizione ben chiara al legislatore che, per l’ipotesi parallela di azione di rivendica da parte del mandante, ha previsto una diversa norma, l’art. 1706 c. 1. Così, se il binomio prefigurato dal legislatore è quello diritti di credito/diritti reali, la prima delle due nozioni concerne qualsivoglia categoria di diritti derivanti da un rapporto obbligatorio posto in essere dal mandatario (in tali sensi, e in un lontano passato, già Cass. 2 agosto 1955 n. 2504).

1.3 Le posizioni della dottrina

Nell’intendimento di dare continuità ad un recente indirizzo accolto da queste sezioni unite, che, in numerose pronunce, hanno esaminato, dato conto e sovente fatte proprie non poche riflessioni della migliore dottrina giuscivilistica italiana, in un fecondo e sempre più intenso rapporto di sinergia di pensiero destinato a tradursi in diritto vivente, sembra opportuno procedere ad una (sia pur sintetica e inevitabilmente incompleta) analisi delle posizioni espresse, nel tempo, dagli autori che si sono occupati funditus della complessa tematica relativa agli aspetti funzionali ed effettuali del contratto di mandato.

a) La dottrina italiana si è appassionata al tema sin dall’entrata in vigore del codice, e, in un primo approccio al peculiare meccanismo funzionale di cui all’art. 1705 secondo comma (che gli autori classici non a torto definirono «assai oscuro»), ritenne inaccettabile l’opinione – espressa dal guardasigilli nella Relazione al codice – secondo cui l’art. 1705 c. 2 e l’art. 1707 prima parte attribuivano al mandante un’azione in via diretta contro il terzo contraente, ravvisandovi piuttosto (salva l’assenza del requisito della trascuratezza da parte del mandatario) gli estremi dell’azione surrogatoria, fondata sulla titolarità sostanziale del credito in capo al mandatario, mentre il mandante, sostituendovisi, eserciterebbe pur sempre un diritto altrui.

La tesi dell’azione surrogatoria incontrò, peraltro, illustri oppositori, proprio per la mancanza di un requisito essenziale della fattispecie (la trascuratezza da parte del mandatario), e lasciò spazio a quella della generica legittimazione ad agire riconosciuta al mandante in luogo del mandatario (che non priverebbe quest’ultimo della titolarità dei diritti di credito e non trasformerebbe il mandante in un diretto debitore del terzo contraente, salva la possibilità di costui, ove convenuto in giudizio, di agire in via riconvenzionale nei confronti del mandante stesso).

La difficoltà dell’inquadramento teorico del potere di sostituzione del mandante emergerà, in tutta la sua portata, tra la fine degli anni ’50 e gli anni ’60, ad opera di un’autore che tante pagine ha dedicato allo studio della rappresentanza. Sulla premessa per cui l’espressione sostituendosi al mandatario sarebbe ingannevole, inducendo l’idea di uno dei protagonisti della vicenda negoziale che entra inopinatamente in possesso di quanto è dell’altro, si fa strada il fondamentale rilievo di una sostituzione destinata ad attivarsi soltanto nell’esercizio del diritto, in nome e nell’interesse proprio: l’iniziativa del mandante non darebbe luogo, così, ad atti costituenti cause o titoli dell’acquisto, perché l’effetto traslativo viene presupposto come già effettuato, in forza di una efficacia (non diretta ma) automatica dell’acquisto da parte del mandante dei beni o dei crediti acquisiti dal mandatario (che «acquista e perde» al tempo stesso), producendo un’espansione del rapporto di gestione analoga a quella che, nella rappresentanza diretta, si verifica per effetto della contemplatio domini, cioè con l’agire in nome altrui. La differenza tra mandato con rappresentanza e mandato senza rappresentanza consisterebbe, allora, nel fatto che solo in questo secondo caso il mandatario resta obbligato, e contemporaneamente acquisterebbero sia il mandatario che il mandante.

Gli studi della dottrina contrari alla ricostruzione della facultas agendi del mandante ex art. 1705 c. 2 in termini di azione diretta proseguiranno, pervenendo, dopo accurate analisi, ad ammettere che la funzione del mandato senza rappresentanza si sostanzierebbe nel riconoscere al mandante il potere di appropriarsi della titolarità dei crediti sulla base di una cessio legis, cessione, cioè, di fonte legale, ma rimessa all’iniziativa dell’interessato: un diritto potestativo alla surrogazione, dunque, mercé il quale il mandante subentra nella titolarità del credito del mandatario. La principale obiezione mossa a tale tesi – quella per cui il disposto della prima parte del secondo comma dell’art. 1705, predicando il generale principio che i terzi non hanno alcun rapporto con il mandante, sicché i due rapporti non possono confluire in uno, non ammette in alcun modo e sotto nessuna forma una successione di soggetti – indusse, peraltro, a riconoscere che, della sostituzione, non si potessero predicare letture in chiave traslativa, dovendo essa ricondursi piuttosto ad un peculiare mezzo di tutela del mandante.

Negli anni ’80, gli autori più avvertiti non si nasconderanno che, della fattispecie, molteplici apparivano, sul piano concettuale, le possibilità ricostruttive. L’attenzione si sposta, così, dall’aspetto genetico/morfologico a quello (storico e) funzionale dell’istituto, onde indagare funditus sulle ragioni ispiratrici della norma, identificate in quelle «di garantire tutela all’interesse del mandante alla segretezza verso i terzi e per altro verso quella di assicurare al mandante una sostituzione da parte del mandatario anche nella fase di esecuzione del negozio gestorio»: si spiegherebbe, così, la ratio della disposizione legislativa che lascia all’iniziativa del mandante la scelta se rivelarsi o meno ai terzi mediante la sostituzione ex art. 1705 cpv., proteggendolo, inoltre, dal rischio di eventuali abusi o infedeltà del mandatario (risultato conseguibile, peraltro, privando il mandatario della legittimazione a ricevere il pagamento non appena il mandante opera la sostituzione).

Alla luce del carattere eventuale dell’acquisto del credito verso il terzo da parte del mandante e del valore programmatico del mandato, questa attenta dottrina esclude ogni ipotesi di effetto traslativo immediato del credito in favore del mandante, discorrendo espressamente di condicio iuris meramente potestativa inerente al mandato (tanto che il mandatario, in difetto di relevatio del mandante, rimarrebbe tenuto ad esercitare il credito nei confronti del terzo e a rimettere al mandante la prestazione ricevuta). La sostituzione sarebbe quindi, da un lato, avveramento della condizione sospensiva, dall’altro, formalità equivalente alla notificazione della cessione al debitore ceduto, secondo il paradigma, esportabile in parte qua alla fattispecie, dell’art. 1264 comma 1 c.c.

b) Altrettanto nutrita appare, dal suo canto, la corrente dottrinale, cui ha inteso in larga misura aderire la stessa giurisprudenza di questa corte, che qualifica l’azione del mandante come azione diretta.

Già nei primi anni ’50 si sostenne che il legislatore, con la previsione di cui al comma 2 dell’art. 1705, aveva preferito al meccanismo della surrogazione legale quello dell’azione diretta, onde consentire al mandante di appropriarsi dei crediti in speculare simmetria con l’azione di revindica di cui al successivo art. 1706. Non si è mancato di rilevare, in seguito, come il maggior pregio di tale teoria consista indiscutibilmente nel contemperare il principio sancito nell’art. 1705 comma 1 con quello della inidoneità del mandato come titolo traslativo del dominium, pur nel riconoscimento di una circoscritta efficacia esterna del rapporto gestorio, nei limiti in cui esso, peraltro, non pregiudichi gli interessi legittimi dei terzi (che solo accidentalmente, ma comunque ininfluentemente, possono essere a conoscenza di detto rapporto).

La dottrina che, in seguito, approfondirà il tema dell’azione diretta si mostra incline a equipararla alle simmetriche azioni regolate dagli artt. 1595, 1676 e 2867 c.c. Anche per tali autori è lecito discorrere di trasferimento automatico, dal terzo al mandante, della titolarità dei diritti acquistati dal mandatario in nome proprio, così che l’attività del mandante ex art. 1705 risulterebbe esercizio di questo diritto già acquistato, secondo alcuni addirittura mercé il ricorso ad una lettura in chiave consensualistica dell’istituto (il riferimento è all’art. 1376 cod. civ., nel senso che, come le parti possono consensualmente trasferire un diritto, così possono, d’accordo, determinarne a priori lo spostamento da una sfera giuridica ad un’altra, attribuendosi, in definitiva, all’atto di sostituzione la funzione di vera e propria notifica della titolarità del credito).

Sempre nell’orbita degli studi sull’azione diretta, più di recente si osserverà ancora che, limitando il campo di indagine alla sola esigenza di individuare la titolarità formale del diritto acquistato, non si coglie il peculiare aspetto dinamico dell’intera fattispecie, mentre, ricostruendone i tratti essenziali con riferimento all’interesse sottostante, che è quello del mandante, si perviene invece ad evidenziare che è l’interesse alieno a qualificare la gestione dell’interposto, trascendendo il rapporto interno per assumere contestuale rilevanza esterna: stabilire allora se l’acquisto del mandante è diretto, senza alcun contemporaneo acquisto del mandatario, ovvero automatico, previa acquisizione della titolarità del diritto da parte del mandatario, sarebbe una sfumatura che non coglie il cambiamento che si attua nella posizione del mandatario allorché agisce in nome proprio. Quest’ultimo si colloca, difatti, in una posizione «di vantaggio ex lege», che si esplica, in caso di acquisto di beni mobili, attraverso la facoltà di esercizio delle azioni possessorie e di quelle a difesa della proprietà, salvo il coordinamento con l’esercizio ex art. 1706 da parte del mandante), ed un potere di esercitare i diritti di credito identico a quello che secondo l’art. 1705 c. 2 il mandante vanta a sua volta.

c) L’interesse per la questione non si attenua negli anni ’90, mercé il contributo di autori che, ciascuno seguendo una propria autonoma linea di pensiero, riterranno (quantomeno) non del tutto convincente la teoria dell’azione diretta.

Si afferma, così, da un canto, che l’intima ratio della facoltà di cui al 1705 c. 2 – la cui funzione consiste nell’attribuire al mandante un rimedio idoneo all’emanazione di una sentenza che trasferisca a suo favore il credito appartenente al debitore principale – conduce alla conclusione che, pur mancando una «immediatezza di contatto» tra mandante e terzo, l’eccezionale forma di sostituzione in parola non potrebbe da sola giustificare una eteromodificazione di un contratto rispetto a cui il mandante continua ad essere terzo (così ripudiandosi la tesi della modifica ex lege del contratto come conseguenza della mera esteriorizzazione del rapporto interno mandante-mandatario, con la conseguente ipotesi di annettere alla esteriorizzazione del mandante il solo risultato di attribuire al debitore un nuovo avente titolo al pagamento, in concorso con il precedente destinatario); dall’altro, che la titolarità dei crediti resta ferma in testa al mandatario mentre, con la sostituzione nell’esercizio del suo diritto, il mandatario perde la sua originaria legittimazione, senza che il mandante possa avere azione diretta, perché non diventa parte contraente del rapporto gestorio; dall’altro ancora previa individuazione di tre posizioni relative all’oggetto della sostituzione (quella che contempla la sostituzione in tutte le posizioni attive e passive facenti capo ai mandatario – come opinato da Cass. n. 92 del 1990 -; quella che implica sostituzione nei soli diritti di credito – così Cass n. 11118 del 1998 -; quella che comprende nella facoltà di sostituzione i poteri contrattuali di annullamento, risoluzione, rescissione), che il criterio di selezione gravita intorno alla natura del diritto, con conseguente estensione della sostituzione a tutti i diritti di natura patrimoniale, purché non personali (azionabili mercé il ricorso all’azione surrogatoria di cui all’art. 2900), anche se – si soggiunge – la conclusione dovrebbe essere diversa per l’azione di risarcimento dei danni, «perché la sostituzione del mandante non influirebbe in alcun modo sulla dinamica del rapporto contrattuale in vita tra il mandatario e il terzo» (con la fondamentale precisazione secondo cui il mandante potrebbe richiedere a titolo risarcitorio non il danno da lui medesimo risentito, ma quello sofferto dal mandatario, perché «il mandante non è controparte del terzo e quest’ultimo non può essere costretto a rifondere le perdite di estranei»).

d) La disamina delle posizioni assunte dalla giuscivilistica italiana non può, infine, prescindere dalle lucide riflessioni di un autore prematuramente scomparso, autorevole esponente della scuola messinese degli anni ’60, che più di tutti ha approfondito il tema del mandato nell’ottica (di ben più ampio e affascinante respiro) della cooperazione nell’attività negoziale nelle varie forme di attività svolte nell’interesse altrui.

Premessa una (ancor oggi attuale e condivisibile) denuncia dell’incapacità, da parte della dottrina e della giurisprudenza, di liberarsi di alcune «abitudini mentali della dogmatica europea», tra le quali l’idea, palpabile in tema di mandato, che il diritto soggettivo costituisca un’entità reale, quasi corporea, che esiste in concreto nel mondo della fenomenologia giuridica, l’autore accentra inizialmente la sua attenzione sul fenomeno della dissociazione fra il soggetto dell’atto e il soggetto dell’interesse, qualificandolo come carattere connaturato a tutte le attività interpositorie (ivi compresa quella c.d. fittizia, che viene coerentemente – e forse non incondivisibilmente – estrapolata dall’alveo della simulazione). Si critica poi l’adozione del criterio formale della spendita del nome come chiave selettiva dell’effetto del trasferimento diretto dal terzo al titolare dell’interesse, qualificando, viceversa, proprio il criterio sostanziale della titolarità dell’interesse come idoneo a fondare il meccanismo effettuale (e precisando che l’adozione di un criterio formale comporterebbe non pochi interrogativi in ordine all’elemento causale dell’atto compiuto dall’interposto). Viene poi rappresentata la necessità di analizzare, oltre all’aspetto strutturale, il meccanismo funzionale della fattispecie interpositoria, senza aver riguardo al sottostante rapporto di cooperazione, che diviene allora lo scopo pratico (e giuridico) del procedimento di interposizione, attribuendo all’interposto la qualità di titolare di un diritto nell’interesse altrui, e si evidenzia ancora come la titolarità in capo all’interposto sia diversa da qualsiasi altra forma di titolarità del diritto, atteso che, nella specie, si assiste ad un pressoché totale svuotamento del contenuto del diritto soggettivo, sotto il profilo economico (l’interesse) e giuridico (la facoltà di goderne e di disporne). Si delinea con sempre maggiore chiarezza la precarietà della figura dell’interposto (che, a tutto concedere, assume il carattere della temporaneità senza alcuna possibilità nemmeno ipotetica di consolidazione della situazione di diritto, salvo agire contra mandatum), e con essa la necessità di trasformare la (non predicabile) titolarità del mandatario in mera legittimazione (diversamente da quella riconosciuta al fiduciario, che acquista la titolarità piena e non soltanto formale sul bene). Il problema del fatto costitutivo dell’effetto traslativo viene poi risolto facendo ricorso al concetto di fattispecie complessa, caratterizzata da una sua causa concreta, costituita dalla sinergia mandato negozio stipulato con il terzo dal mandatario, dove il mandato, oltre agli effetti obbligatori suoi propri inter partes, spiega, in combinazione con il successive negozio, altresì un effetto reale sotto il profilo della immediata produzione dell’effetto traslativo in capo al mandante.

Il trasferimento degli effetti sarà, allora, non diretto ma automatico, senza necessità di un atto traslativo ad hoc da compiersi da parte del mandatario: l’acquisto del diritto, contemporaneo in capo al mandante e al mandatario, si riflette automaticamente e senza soluzione di continuità temporale in capo al primo (scandito sincronicamente secondo la successione temporale acquisto/perdita in capo al mandatario) : la differenza con la rappresentanza diretta – che risulta fortemente attenuata, giusta la premessa della unitarietà della fattispecie della cooperazione – si riduce così a ciò che, in essa, il cooperatore rappresentante non acquista affatto, mentre nella rappresentanza indiretta egli acquista e perde nello stesso istante. L’ostacolo – apparentemente insuperabile – dell’acquisto dei beni immobili, in cui la necessità del doppio trasferimento appare testuale (art. 1706 secondo comma c.c.), è destinato a sua volta a risolversi considerando che la differenza di disciplina ripete la sua genesi non da un differente assetto di interesse sostanziale, ma esclusivamente dall’esistenza di profili formali che regolano la circolazione immobiliare: l’atto di ritrasferimento non è, dunque, un negozio realmente traslativo per essersi già verificato quel medesimo effetto in via automatica), ma un atto funzionale (soltanto) alle esigenze della trascrizione, così che anche una dichiarazione unilaterale ricognitiva dell’appartenenza del bene al mandante resa al pubblico ufficiale potrebbe essere legittimante trascritta, pur se totalmente priva dei connotati del negozio traslativo.

1.4 La soluzione del contrasto

È convincimento di questo collegio che una seria e meditata adesione all’orientamento più restrittivo, così come la speculare scelta di una soluzione ermeneutica ben più elastica, non avrebbero comunque potuto prescindere dalla ricognizione, sin qui compiuta, delle diverse, dissonanti ricostruzioni dell’intero istituto della rappresentanza del mandatario: l’esclusione, o meno, del mandante dalla facoltà di esperire le azioni contrattuali derivanti dal negozio stipulato per suo conto dipende, difatti, dall’adozione di una più generale «teoria della rappresentanza indiretta» quantomeno sotto il suo profilo funzionale, quello, cioè, della esatta ricostruzione del dipanarsi dell’effetto traslativo tra i tre soggetti protagonisti della complessa fattispecie interpositoria, il mandante, il mandatario, il terzo contraente.

Prima ancora di esprimere la conclusiva opzione tra il privilegiare l’esegesi tradizionale e la dominante dogmatica giuridica (restando così fedeli a una nozione restrittiva dei poteri di sostituzione del mandante) piuttosto che favorire la snellezza dei circuiti di relazione tra soggetti del mercato (individuando conseguentemente il fondamento normativo di tale scelta in extensum), è obbligo (come sempre) dell’interprete procedere ad una attenta e puntuale disamina del dato normativo positivo, onde da esso cautamente procedere verso una soddisfacente e credibile soluzione in diritto. Le norme che vengono in considerazione sono, da un canto:

a) l’art. 1705, comma 1: Il mandatario che agisce in nome proprio acquista i diritti e assume gli obblighi derivanti dagli atti compiuti con i terzi, anche se questi hanno avuto conoscenza del mandato;

b) l’art. 1705, comma 2, prima parte: I terzi non hanno alcun rapporto con il mandante;

c) l’art. 1706, comma 2: Se le cose acquistate dal mandatario sono beni immobili o beni mobili iscritti in pubblici registri, il mandatario è obbligato a ritrasferirle al mandante. In caso di inadempimento, si osservano le norme sull’esecuzione dell’obbligo a contrarre;

d) l’art. 1707, seconda parte: i creditori del mandatario non possono far valere le proprie ragioni… sui beni immobili o sui mobili iscritti in pubblici registri se la trascrizione dell’atto di ritrasferimento, o della domanda giudiziale diretta conseguirla, sia anteriore al pignoramento.

Dall’altro:

a-b.1) l’art. 1705 comma 2: Tuttavia il mandante, sostituendosi al mandatario, può esercitare i diritti di credito derivanti dall’esecuzione del mandato (salvo pregiudizio dei diritti del mandatario);

c.1) l’art. 1706 comma 1: Il mandante può rivendicare le cose mobili acquistate per suo conto dal mandatario che ha agito in nome proprio, salvi i diritti acquistati dai terzi per effetto del possesso di buona fede;

d.1) l’art. 1707 prima parte: I creditori del mandatario non possono far valer le loro ragioni sui beni che, in esecuzione del mandato, il mandatario ha acquistato in nome proprio purché, trattandosi di beni mobili o di crediti, il mandato risulti da scrittura avente data certa anteriore al pignoramento.

Non sembra seriamente contestabile che una lettura logica della normativa in tema di mandato, così come emerge dalla scomposizione funzionale delle disposizioni testé operata, conduce ad un primo, inquietante risultato, quello, cioè, di una insanabile contraddizione tra la disciplina normativa degli acquisti mobiliari e quella dei trasferimenti dei diritti immobiliari, che ripete la sua origine dalla più generale difficoltà, tipica del meccanismo interpositorio, di coniugare l’esigenza (avvertita come primaria dal legislatore che, non a caso, esclude, ex art. 1705 comma 2 prima parte, il rapporto tra i terzi e il mandante, ma non postula altrettanto esplicitamente la speculare esclusione mandante/terzi) di tutelare la scelta di riservatezza del mandante interponente con le regole negoziale sulla tutela dell’affidamento. Ne deriva un apparentemente ossimoro legislativo, un ibrido proteiforme che miscela momenti puri di tutela (artt. 1705 comma 2, 1706 comma 1, 1707 prima parte), accentuati al punto da configurare il mandatario evidentemente come non titolare dei beni acquistati (si pensi, in particolare, oltre che alla rivendica concessa al mandante, alla disciplina degli acquisti di beni mobili da parte dei terzi di cui all’art. 1706 primo comma ultima parte: il farne salva la legittimità per effetto del possesso di buona fede riproduce esattamente la disciplina dell’acquisto a non domino di cui all’art. 1153) a momenti di tutela soltanto mediata, in cui, peraltro, prevalgono inevitabilmente le norme sulla pubblicità degli acquisti immobiliari (il cui carattere, molto meno dichiarativo di quanto non sia dato apprendere dalla manualistica tradizionale, non può essere in questa sede utilmente approfondito).

Dovendosi evidentemente escludere una interpretazione (che suonerebbe inaccettabilmente grossolana) dell’intero coacervo normativo sin qui evidenziato che fondi una radicale differenza morfologica e funzionale (destinata a ripercuotersi sul piano dell’effetto traslativo) sulla natura del bene (mobile-immobile), per predicare, rispettivamente, in capo al mandante, l’esistenza di una situazione ab origine proprietaria, ovvero di mera aspettativa (quantunque tutelata ex lege) di ritrasferimento su di un piano meramente obbligatorio, forti appaiono le suggestioni della teoria del trasferimento automatico tout court, operante sia in caso di alienazione di mobili che di immobili, che ha l’indubitabile pregio di ricondurre ad unità l’intera fattispecie, annettendo effetti soltanto formalistico/pubblicitari all’atto (non negoziale, o non necessariamente negoziale) di ritrasferimento nelle alienazioni immobiliari (fortemente suggestiva, in proposito, appare l’idea di un atto unilaterale ricognitivo dell’esistenza del mandato da parte del mandatario, di per sé idoneo alla trascrizione, da redigere con snellezza ed economia di mezzi dinanzi al pubblico ufficiale); teoria che, a giudizio del collegio, potrebbe oggi eventualmente arricchirsi e in parte modificarsi ritenendo, fintanto perduri la situazione iniziale di segretezza, che la disciplina applicabile alla fattispecie sia quella dell’art. 1705 primo comma e secondo comma, prima parte, mentre, caduta (per volontà del titolare dell’interesse) ogni esigenza di tutela (perché quegli ritiene, in qualsiasi momento funzionale del rapporto di mandato, di manifestare la propria, reale posizione di titolare dell’interesse), la stessa ratio dell’istituto della interposizione reale viene meno (così, piuttosto che di acquisto diretto o automatico del mandante, potrebbe allora non infondatamente discorrersi di un acquisto condizionale da condizione potestativa semplice unilaterale ex lege: a seguito della manifestazione di volontà del mandante – il cui contenuto si esprimerebbe, all’incirca, nella proposizione «non intendo più avvalermi della facoltà di tener celata la mia posizione di titolare dell’interesse negoziale, e intendo ricondurre ad unità le posiozoni di titolare formale e portatore dell’interesse sostanziale» -, il meccanismo legislativo si spoglia di ogni ambiguità, consentendo la retroattiva assegnazione degli effetti del negozio al mandante all’esito dell’avverarsi della condizione).

Tale ricostruzione dell’intera fattispecie della rappresentanza indiretta, benché intrisa di intense suggestioni e apparentemente appagante sul piano dogmatico, non sembra, peraltro, poter allo stato essere adottata.

Difatti, nel procedere alla verifica funzionale della sua bontà applicativa, appare innegabile che il mandante, automaticamente (o condizionalmente) destinatario dell’effetto traslativo del negozio intercorso tra mandatario e terzo, sarebbe necessariamente legittimato ad agire in giudizio a tutela del diritto così acquisito, sarebbe, cioè, legittimato ad esperire tutte le azioni ex contractu nella sua posizione di titolare dell’interesse sostanziale, ivi compresa l’azione risarcitoria da inadempimento del terzo. Ma l’an e il quantum di tale azione, in concreto, non potrà in alcun modo rapportarsi ai danni che lui stesso (piuttosto che il mandatario, controparte formale e soggetto autore dell’atto) potrebbe in astratto lamentare, giusta disposto dell’art. 1225 c.c. – norma che, nel limitare al danno prevedibile l’obbligo risarcitorio della parte inadempiente, esclude tout court che danni (ipoteticamente maggiori), reclamati da chi controparte negoziale non possano essergli legittimamente richiesti (salvo non voler ipotizzare una surreale «condizione non espressa» da ritenersi immanente ad ogni convenzione negoziale, in ossequio alla quale ciascuna delle parti potrebbe o addirittura dovrebbe prospettarsi la possibilità che dietro ogni negozio traslativo possa celarsi un rapporto di mandato).

Il vero, insuperabile ostacolo che si frappone all’accoglimento della tesi poco sopra descritta è, dunque, quello che vede totalmente pretermessa l’analisi della posizione contrattuale del terzo. Se, nell’ottica del rapporto mandante/mandatario, la rilevanza sostanziale dell’interesse può far premio sulla titolarità (soltanto) formale (oltre che istantanea) del mandatario, non può per converso trascurarsi che il terzo, nel contrattare con quest’ultimo (e soltanto con quest’ultimo), ripone un legittimo affidamento nel fatto che tutte le vicende successive al contratto, sul piano della fisiologia come della patologia degli effetti, andranno a dipanarsi tra esse parti, senza alcun intervento ipotetici di terzi-mandanti (in assenza di un suo espresso consenso). Proprio l’aspetto del difetto assoluto di consenso del terzo disvela l’ulteriore momento di debolezza della teoria dell’effetto (diretto, automatico, condizionale che si voglia) costituitosi in capo al mandante: ammettere la legittimità di tale traslatio non soltanto sotto il profilo attivo del credito (sicuramente cedibile senza consenso), ma dell’intera posizione contrattuale formalmente costituitasi in capo al mandatario si risolve, nella sostanza, se valutata non più nell’ottica del rapporto interno, ma in quella del terzo contraente, nell’ipotizzare una fattispecie di cessione senza consenso del contraente ceduto, in evidente spregio al disposto dell’art. 1406 c.c. (non a caso, le sentenze predicative dell’orientamento meno restrittivo si limitano a discorrere, pudicamente, di modificazione soggettiva del rapporto, senza ulteriori approfondimenti).

Le norme in tema di mandato di cui dianzi si è espressamente ricordato il contenuto vanno, pertanto, interpretate nel senso che esse disegnano un complesso (anche se non del tutto coerente) sistema diacronico imperniato su di un evidente rapporto di regola/eccezione: regola generale sarà, pertanto, quella, di cui all’art. 1705 c.c., secondo la quale il mandatario acquista i diritti e assume gli obblighi derivanti dagli atti compiuti con i terzi, i quali non hanno alcun rapporto con il mandante. Eccezionali risulteranno, per converso, quelle disposizioni che, in deroga a tale, generale meccanismo effettuale, ne prevedano, sul piano processuale, una sorte diversa, imperniata sulla immediata reclamabilità del diritto (di credito o reale) da parte del mandante. Queste regole operazionali, tanto sostanziali quanto processuali, nel porsi come eccezioni rispetto alla disciplina generale del mandato, sono pertanto di stretta interpretazione, e non consentono alcuna integrazione di tipo analogico, né possono, nella specie, essere interpretate estensivamente, nella già rilevata ottica della tutela della posizione del terzo contraente. L’espressione «diritti di credito» di cui all’art. 1705 comma 2 c.c. va, pertanto, rigorosamente circoscritta all’esercizio (fisiologico) dei diritti sostanziali acquistati dal mandatario, con conseguente esclusione delle azioni poste a loro tutela (annullamento, risoluzione, rescissione, risarcimento).

2) I limiti soggettivi dell’azione di arricchimento

Con il quinto motivo di ricorso, la difesa del Pagani lamenta, testualmente la violazione dell’art. 112. c.p.c. nonché dell’art. 2042 c.c. in relazione alla richiesta con la quale si era domandato che quantomeno la Lario Products venisse dichiarata tenuta a restituire al Pagani le somme anticipate per la ristrutturazione dell’immobile e per il pagamento degli oneri di urbanizzazione, nonché in relazione all’art. 360 nn. 3 e 5 c.p.c.

Il motivo (al di là e a prescindere da non lievi profili di inammissibilità sub specie della sua autosufficienza, attesa la mancata indicazione di tempi, contenuti

e mezzi di prova attinenti alla specifica domanda proposta) appare comunque infondato nel merito.

Va premesso che il lamentato vizio di omessa pronuncia risulta del tutto insussistente, avendo la corte di appello specificamente e analiticamente esaminato l’analogo motivo di doglianza svolto in quel grado di giudizio (ff. 15-16 della sentenza), rigettandolo alla stregua della dominante giurisprudenza di questa corte con motivazione sicuramente incensurabile sotto il profilo della sufficienza.

Come ulteriormente rilevato nell’ordinanza di rimessione della seconda sezione, anche in relazione a tale motivo pare ravvisabile un contrasto di giurisprudenza in ordine ai limiti soggettivi dell’azione di arricchimento esperita dall’odierno ricorrente nei confronti del terzo contraente Lario Products.

Precisa, difatti, l’ordinanza, che questa stessa corte, con la sentenza n. 6201/2004, ha ritenuto che l’azione di arricchimento possa legittimamente essere esperita indipendentemente dalla circostanza che i fini al cui perseguimento la prestazione era diretta fossero stati realizzati da un soggetto diverso da quello cui la prestazione medesima era destinata, giacché il vantaggio goduto dall’arricchito non deve necessariamente risolversi in un diretto e immediato incremento patrimoniale ma può consistere in qualsiasi forma di utilizzazione della prestazione consapevolmente attuata.

Di converso, le sentenze 11835/2003 e 11051/2002 avrebbero specularmente condizionato (dando continuità ad un orientamento largamente maggioritario) l’esperibilità dell’azione di arricchimento senza causa al presupposto che l’incremento e la correlativa diminuzione del patrimonio dipendano da un unico fatto costitutivo -, conseguentemente negandola tutte le volte in cui il soggetto arricchito sia diverso da quello con il quale colui che compie la prestazione ha un rapporto diretto (nella parte motiva delle pronunce citate si preciserà ancora che, in tale ipotesi, l’eventuale arricchimento costituisce soltanto un effetto indiretto o riflesso della prestazione eseguita, sicché viene meno il nesso di causalità tra l’impoverimento di un soggetto e l’arricchimento dell’altro, con conseguente venir meno del fondamento dell’invocato indennizzo).

Questo collegio ritiene che il segnalato contrasto vada composto dando sostanziale continuità all’orientamento maggioritario, pur se nei limiti e con le precisazioni che seguiranno.

2.1. Analisi della giurisprudenza di legittimità: gli orientamenti segnalati come contrastanti
a) la sentenza n. 6201 del 29/03/2004

La pronuncia risulta massimata nei termini che seguono: l’azione di arricchimento ex art. 2041 cod. civ. ben può essere esperita indipendentemente dalla circostanza che i fini, al cui perseguimento la prestazione era diretta, siano stati realizzati da soggetto diverso da quello cui la medesima era destinata, giacché il vantaggio goduto dall’arricchito non deve necessariamente risolversi in un diretto ed immediato incremento patrimoniale ma può consistere in qualsiasi forma di utilizzazione della prestazione consapevolmente attuata.

Nella parte motiva della sentenza viene, peraltro, specificato che il principio è limitato all’arricchimento «indiretto», da valutarsi sotto il profilo del risparmio di spesa, conseguito da un ente pubblico (nella specie, un Comune), quando la prestazione (nella specie, progettazione di alcuni alloggi da parte di un privato) venga poi utilizzata in concreto da altro ente pubblico (nella specie, quello deputato ex lege alla materiale costruzione degli immobili).

Si legge, difatti, in sentenza: Quanto, infine all’ulteriore profilo adombrato nel motivo di ricorso, quello, cioè, per cui il destinatario dell’arricchimento andrebbe identificato in un soggetto diverso dalla parte pubblica in giudizio, è sufficiente ricordare il principio di fungibilità dell’ente beneficiario, più volte affermato da questa Corte (ex multis, Cass. Ss.uu. n. 1025 del 1996), per ritenere predicabile la legittimità della proposizione di un’azione di indebito arricchimento.

Nella citata sentenza a sezioni unite n. 1025 del 1996 si legge, difatti: come questa Corte ha chiarito anche in precedenti sue decisioni, il riconoscimento, da parte di enti pubblici, dell’utilità di una prestazione professionale, con conseguente loro arricchimento, si realizza con la mera utilizzazione della stessa, indipendentemente dal fatto che i fini alla cui realizzazione la prestazione poteva essere diretta non fossero stati realizzati dall’ente cui il progetto era stato destinato (Cass. 12 luglio 1974 n. 2090; Cass. 8 gennaio 1979 n. 64; Cass. 27 gennaio 1982 n. 530; Cass. 19 luglio 1982 n. 4198; Cass. 9 novembre 1993 n. 11061). E ciò significa (conformemente a quanto ritenuto dalla quasi totalità della dottrina – nonché dalla Redazione al codice civile – Libro delle Obbligazioni, n. 262 – secondo la quale non è stato e non poteva essere chiarito ex lege il concetto di arricchimento), che il vantaggio goduto dall’arricchito non deve avere necessariamente un contenuto di diretto incremento patrimoniale, ma soltanto che esso può rinvenirsi in una qualsiasi forma di utilizzazione della prestazione consapevolmente attuata dalla P.A., e, quindi, anche in una mera sua mancata diminuzione patrimoniale (intesa come risparmio di spesa).

b) la sentenza n. 11835 del 5/08/2003

Di segno (apparentemente) opposto il dictum della sentenza 11835/2003, la quale, in conformità con un orientamento largamente maggioritario, riafferma un principio di diritto secondo il quale:

L’azione generale di arricchimento non può essere proposta quando il soggetto che si è arricchito sia diverso da quello con il quale chi compie la prestazione ha un rapporto diretto, in quanto l’eventuale arricchimento costituisce, in tal caso, un effetto soltanto indiretto o riflesso della prestazione eseguita, essendo altresì carente anche il requisito della sussidiarietà (art. 2042 cod. civ.), la cui sussistenza è esclusa qualora il danneggiato possa esperire un’azione tipica nei confronti dell’arricchito o di altri soggetti che siano obbligati nei suoi confronti ex lege o in virtù di contratto. (Nella specie, la S.C. confermerà la sentenza di merito che aveva escluso l’esperibilità dell’azione di arricchimento nei confronti del proprietario di un suolo da parte di un soggetto che vi aveva realizzato delle opere su incarico conferitogli da un terzo).

Si legge nella parte motiva della sentenza:

Secondo l’insegnamento ripetutamente affermato da questa Corte in tema di azione generale di arricchimento ex art. 2041 c.c., affinché si verifichi l’ipotesi dell’ingiustificato arricchimento senza causa è necessario il concorso simultaneo di due elementi: l’arricchimento di un soggetto e la diminuzione patrimoniale a carico di un altro soggetto, provocate da un unico fatto costitutivo; la mancanza di una causa giustificatrice nell’arricchimento dell’uno e nella perdita patrimoniale subita dall’altro. Ne consegue che l’azione non può essere esercitata quando il soggetto arricchito è diverso da quello con il quale chi compie la prestazione ha un rapporto diretto, dal momento che, in questo caso, l’eventuale arricchimento costituisce solo un effetto indiretto o riflesso della prestazione eseguita (in termini, Cass. 26 luglio 2002, n. 11051).

Peraltro, l’azione di indebito arricchimento, per il suo carattere di sussidiarietà ai sensi dell’art. 2042 cod. civ., non è esercitabile quando il danneggiato possa esperire un’altra azione tipica nei confronti dell’arricchito o di altri soggetti che siano obbligati per legge o per con tratto nei confronti dell’impoverito, sempre che ricorra l’unicità del fatto costitutivo dell’arricchimento e dell’impoverimento (così, tra le altre, Cass. 9 maggio 2002, n. 6647; Cass. 27 giugno 1998, n. 6355).

c) la sentenza n. 11656 del 3/08/2002

Prima di affrontare funditus la questione sollevata dall’ordinanza di rimessione, questo collegio ritiene opportuno rilevare ancora come la sentenza 11656/2002 abbia, a sua volta, espresso, in argomento, un orientamento che può ben definirsi in termini di tertium genus rispetto alle soluzioni astrattamente predicabili con riferimento ai limiti soggettivi dell’azione di arricchimento, discostandosi – sia pur in parte qua dall’orientamento giurisprudenziale maggioritario in tema di arricchimento c.d. indiretto o mediato, specie con riferimento ai problemi centrali del nesso causale che deve intercorrere fra la locupletazione e la correlativa diminuzione patrimoniale e del c.d. «principio di sussidiarietà».

La sentenza è così massimata:

In tema di «arricchimento indiretto», l’azione ex art. 2041 c.c. è esperibile contro il terzo che abbia conseguito l’indebita locupletazione in danno dell’istante quando l’arricchimento stesso sia stato conseguito dal terzo in via meramente di fatto e perciò gratuita nei rapporti con il soggetto obbligato per legge o per contratto nei confronti del depauperato, e resosi insolvente nei riguardi di quest’ultimo. La predetta azione è invece inammissibile ove la prestazione sia stata conseguita dal terzo in virtù di un atto a titolo oneroso. (La vicenda definita con la pronuncia in esame può essere così sintetizzata: una società aveva eseguito opere e forniture presso i cantieri della Rai in alcune città italiane su ordine di un’altra società; a seguito del mancato pagamento del prezzo concordato per l’esecuzione delle opere da parte di quest’ultima, la società appaltatrice convenne in giudizio la Rai s.p.a., effettiva beneficiaria della prestazione, chiedendone la condanna al pagamento di quanto dovutole dalla committente – a sua volta legata contrattualmente con la effettiva beneficiaria delle opere eseguite. In entrambi i giudizi di merito la domanda attorea venne rigettata, sull’assunto che «laddove il soggetto che si arricchisce è un terzo, diverso da quello nei cui confronti la parte che adempie la prestazione ha un rapporto contrattuale diretto – di modo che l’arricchimento del primo costituisca un mero effetto riflesso della prestazione dell’adempiente verso il contraente diretto – non sussistono i presupposti di fatto per l’esercizio dell’azione di cui all’art. 2041 c.c. verso il beneficiario dell’adempimento, potendo il soggetto impoverito esperire le azioni a tutela dei suoi diritti solamente nei confronti del soggetto destinatario della prestazione contrattuale». Questa Corte, investita del ricorso proposto dalla società soccombente, ha sì confermato la decisione dei giudici di merito, rilevando come nel caso di specie mancasse la prova dell’inadempimento della Rai s.p.a. – terza nel rapporto committente/appaltatrice e parte contraente nel rapporto diretto con la società committente -, ma ha anche affermato che l’azione proposta risultava inammissibile sol perché il terzo beneficiario aveva ottenuto la prestazione in virtù di atto a titolo oneroso).

È convincimento di queste sezioni unite che il contrasto di giurisprudenza segnalato dall’ordinanza di rimessione con riferimento alla peculiare fattispecie dell’arricchimento della P.A. (che potrebbe piuttosto considerarsi come destinato a porsi in un rapporto di eccezione/regola rispetto al principio generale più volte ribadito dall’orientamento maggioritario, fondato sull’unicità del fatto costitutivo e sull’identità arricchito/beneficiario, attesa la peculiarità della fattispecie dell’arricchimento della P.A. con riferimento alla sua fungibilità soggettiva) vada esaminato e risolto anche con riferimento a quest’ultima sentenza, pur se essa esula dai limiti strettamente connessi con il motivo del presente ricorso, in quanto anch’essa si iscrive nell’orbita del contrasto in ordine alla legittima esercitabilità, o meno, di una azione di arricchimento mediato.
2.2. Analisi storica della giurisprudenza e della dottrina in tema di arricchimento indiretto
Come recentemente osservato da un’attenta dottrina, pur rappresentando l’azione di arricchimento una novità del nuovo codice civile, sotto la vigenza dell’abrogato codice si ammetteva pacificamente il ricorso a questo rimedio anche nei casi di arricchimento indiretto, caratterizzati, appunto, dall’esecuzione di una prestazione che, eseguita per conto di un soggetto, arricchiva poi un terzo, mentre l’esecutore non riceveva il compenso promesso da chi l’aveva richiesta.

In conformità con tale, ormai consolidata tradizione da «diritto vivente», la giurisprudenza formatasi in seguito all’entrata in vigore del codice del 1942 (in particolare quella risalente agli anni ’40 e ’50) avrebbe dato continuità a tale orientamento, riaffermando la legittimità delle istanze dei depauperati fondate su arricchimenti indiretti (in particolare nelle ipotesi di insolvenza dell’intermediario, chiamando così il destinatario finale della prestazione a rispondere dell’arricchimento ricevuto a prescindere dai suoi rapporti con l’intermediario stesso: emblematico in tal senso è il decisum di Cass. 26 marzo 1953, n. 782, con riferimento a fattispecie in cui una impresa appalitatrice era stata incarica di effettuare dei lavori di riparazione su di una nave e la società committente aveva emesso, per il pagamento del prezzo, una cambiale andata successivamente in protesto, così che gli esecutori delle opere, ritenendo che la committente fosse insolvente, avevano preferito rivolgersi direttamente ai proprietari della nave. Il giudice di legittimità, pur confermando la decisione della corte di merito sfavorevole agli esecutori delle riparazioni, e pur escludendo nella specie la esperibilità dell’azione di arricchimento ribadendone la natura sussidiaria – poteva, difatti, essere nella specie esercitata l’azione contrattuale nei confronti della ditta committente che aveva richiesto la riparazione della nave e la fornitura dei materiali per l’attrezzatura di essa – ritenne che i danneggiati si sarebbero potuti esimere dall’esercizio di tale azione, rivolgendosi direttamente contro i proprietari, qualora avessero provato lo stato di insolvenza dei debitori per contratto). (Nei medesimi sensi, Cass. 17 marzo 1947 n. 391; 21 febbraio 1955, n. 507; 20 ottobre 1962, n. 3057).

All’inizio degli anni Sessanta si assiste ad un radicale revirement della giurisprudenza di questa Corte, che, aderendo alla diversa impostazione propugnata da una autorevole dottrina sul finire degli anni ’50, affermerà un principio del tutto speculare, all’esito di un fondamentale arresto delle sezioni unite (Cass. 2 febbraio 1963, n. 183) nel quale, per la prima volta, si afferma che l’azione di arricchimento postula l’arricchimento di un soggetto e la diminuzione patrimoniale in pregiudizio di un altro soggetto, collegati tali eventi da nesso di causalità, e si specifica che, quanto al primo requisito, è necessaria la sussistenza di un fatto costitutivo unico, dal quale possano farsi dipendere tanto l’arricchimento, quanto la correlativa diminuzione patrimoniale: laddove, invece, lo spostamento patrimoniale, sia pure ingiustificato, fra due soggetti sia determinato da una successione di fatti distinti (nella specie, espropriazione fondiaria in danno di un soggetto, espropriazione militare in danno dell’altro), che hanno inciso su due diverse situazioni patrimoniali soggettive, in modo del tutto indipendente l’uno dall’altro, il depauperamento di un soggetto non è l’effetto del correlativo arricchimento dell’altro e viceversa, e viene meno il fondamento dell’indennizzo (a tale *********ét faranno poi seguito, negli anni successivi, le conformi decisioni di cui a Cass. 12 ottobre 1970, n. 1957; 4 maggio 1978, n. 2087; 15 giugno 1979, n. 3368; 8 marzo 1980, n. 1552; 9 giugno 1981, n. 3716; 29 luglio 1983, n. 5236; 10 febbraio 1993, n. 1686) .A tale impostazione darà, come già rilevato in precedenza, ulteriore continuità la dominante giurisprudenza degli anni 2000, anche se una profonda rivisitazione critica verrà da parte di quella dottrina attenta a rilevare come l’idea della necessità, ai fini dell’esperibilità dell’azione di ingiustificato arricchimento, di un unico fatto costitutivo nella relazione fra arricchimento e depauperamento avrebbe escluso dall’operatività dell’azione casi nei quali, viceversa, la possibilità di configurare un arricchimento senza causa deve ritenersi indiscutibile (come nel caso della delegazione, quando il delegato adempie il debito assuntosi nei confronti del delegatario e quest’ultimo consegue un arricchimento proveniente dal patrimonio del delegato, terzo rispetto al rapporto delegante-delegatario, in base ad un contratto stipulato con questo – l’assunzione del debito da parte del delegato – mentre è fuor di dubbio che, ove il rapporto di valuta sia nullo, il delegante possa agire contro il delegatario). Per altro verso, l’impostazione fondata sulla necessità di un nesso di causalità diretto parve piuttosto frutto della tendenza a trasferire nella materia degli arricchimenti ingiustificati le nozioni elaborate in relazione allo studio dei fatti illeciti, nei quali soltanto l’esigenza di uno specifico nesso eziologico tra il fatto e il danno assume un chiaro significato normativo, poiché scaturente da univoche indicazioni del sistema. In alternativa, verrà allora proposta la teoria della relazione di necessità meramente storica fra arricchimento e depauperamento (nel senso cioè che il rapporto di causalità potrebbe ritenersi sussistente ove dimostrabile che l’uno non si sarebbe verificato senza l’altro, così che il fondamento dell’indennizzo di cui all’art. 2041 c.c. non veniva meno pur quando l’ingiustificato spostamento patrimoniale avesse tratto origine da una successione di fatti incidenti su diverse situazioni patrimoniali soggettive del tutto indipendenti fra loro, come, ad esempio, nel caso di un mutuo contratto al fine di effettuare una donazione, riconoscendo al mutuante, nell’eventualità dell’inadempimento del mutuatario, un’azione nei limiti dell’arricchimento nei confronti del beneficiario della prestazione).

La ricognizione delle posizioni dottrinarie in subiecta materia non può, infine, prescindere, nella compiuta ricostruzione delle problematiche dell’arricchimento indiretto, dall’analisi del pensiero di chi ha indirizzato la propria indagine alla ricerca di disposizioni codicistiche che potessero in qualche modo fornire un fondamento normativo alla soluzione della questione: si è così acutamente evidenziato la correlazione fra l’ingiustificato arricchimento indiretto e l’art. 2038 c.c., norma relativa alla responsabilità del terzo acquirente in ipotesi di alienazione di cosa ricevuta indebitamente. Sul presupposto della legittimità di una applicazione in via analogica dei principi descritti dalla norma citata, si è allora ritenuto opportuno rimodellare la soluzione predicabile per i diversi casi di arricchimento indiretto (quella in cui la prestazione ricevuta dal terzo sia avvenuta in virtù di un atto a titolo gratuito e quello in cui sia avvenuta a titolo oneroso) proprio sul disposto di tale norma – che disciplina esclusivamente il caso in cui il terzo abbia ricevuto la cosa a titolo gratuito, stabilendo che quest’ultimo è tenuto verso l’impoverito/solvens nei limiti dell’arricchimento, senza prevedere né disciplinare, peraltro, la speculare ipotesi in cui la cosa sia stata ricevuta dal terzo a titolo oneroso. Dall’art. 2038 c.c., secondo la ricostruzione dottrinaria in parola, emergerebbe la generale regula iuris secondo la quale il depauperato può esercitare l’azione di arricchimento nei confronti del terzo esclusivamente nel caso in cui quest’ultimo abbia conseguito la prestazione (e di conseguenza si sia arricchito) a titolo gratuito, mentre, qualora abbia conseguito la prestazione a titolo oneroso, l’azione non sarebbe esperibile.
Di recente, si è (condivisibilmente) osservato, in proposito, come l’aspetto più appagante di questa dottrina sia rappresentato dal fatto che l’ancoraggio all’art. 2038 c.c., per un verso, fornisce il necessario fondamento normativo al riconoscimento di una (sia pur circoscritta) fattispecie arricchimento mediante intermediario, per l’altro, induce ad una interpretazione più elastica dell’art. 2042 c.c.
È convincimento di queste sezioni unite, pertanto, che il doppio requisito dell’unicità del fatto costitutivo e della sussidiarietà dell’azione vada senz’altro riaffermato sul piano della regola generale, con la duplice eccezione costituita dall’arricchimento mediato conseguito da una P.A. rispetto ad un ente (anch’esso di natura pubblicistica) direttamente beneficiario/utilizzatore della prestazione dell’impoverito e dall’arricchimento conseguito dal terzo a titolo meramente gratuito, in tal modo rivalutandosi, come ancora osservata da un’attenta dottrina, la funzione propriamente equitativa dell’actio de in rem verso, la cui ratio è sopratutto quella di porre rimedio a situazioni giuridiche che altrimenti verrebbero ingiustamente private di tutela tutte le volte che tale tutela non pregiudichi in alcun modo le posizioni, l’affidamento, la buona fede dei terzi. Tale conclusione trova altresì conforto storico nel ricordo del leading case giurisprudenziale (il ed. affaire *******, che condusse, alla fine dell’800, prima la dottrina e la legislazione francese, poi quella italiana, a differenziare e introdurre nel codice civile l’istituto dell’arricchimento senza causa secondo una matrice culturale, prima e ancora che giuridica, diversa da quella dell’ordinamento tedesco – in cui si affermava invece una lettura dell’auf dessen Kosten del paragrafo 812 del BGB nel senso della necessaria riconducibilità di arricchimento e danno allo stesso fatto generatore) come un tipico caso di arricchimento del terzo determinato da una prestazione effettuata in favore della controparte contrattuale (nel 1892, difatti, la Corte di cassazione francese si trovò a decidere una controversia introdotta da un commerciante di concimi che aveva venduto all’affittuario di un terreno una partita dei suoi prodotti, essendo risultato insolvente l’affittuario insolvente e venendo a scadenza il rapporto di affitto, così che il commerciante non potè ottenere il pagamento della fornitura, rivolgendosi vittoriosamente al proprietario del terreno, che venne condannato sulla base del riconoscimento di un principio – apparentemente eversiva in un ambiente giuridico quale quello francese fondato sulla primazia della fonte legislativa – ritenuto purtuttavia fondamentale, sebbene non codificato, per cui chiunque si arricchisca in danno di un altro soggetto è tenuto a rispondere di tale profitto).

Restano, infine, da esaminare i restanti motivi (I, III e IV) del ricorso Pagani.

II primo motivo – che riproduce la doglianza già rappresentata in sede di appello volta ad una diversa ricostruzione della vicenda negoziale in termini di mandato con rappresentanza, lamentando, per l’effetto, una presunta violazione degli artt. 1388 e 2297 c.c. – è (come già anticipato) del tutto inammissibile. Esso, difatti, sì come articolato, pur lamentando formalmente una plurima violazione di legge e un decisivo difetto di motivazione, si risolve, in realtà, nella (non più ammissibile) richiesta di rivisitazione di fatti e circostanze ormai definitivamente accertati in sede di merito. Il ricorrente, difatti, lungi dal prospettare a questa Corte un vizio della sentenza rilevante sotto il profilo di cui all’art. 360 nn. 3 e 5 c.p.c. nella parte in cui il giudice del merito ha ritenuto del tutto legittimamente e del tutto condivisibilmente ricorrere, nella specie, un’ipotesi ci mandato senza rappresentanza, si induce piuttosto ad invocare una diversa lettura delle risultanze procedimentali così come accertare e ricostruite dalla corte territoriale, muovendo all’impugnata sentenza censure del tutto inammissibili, da un canto, per la mancata trascrizione, in parte qua, degli atti di causa la cui interpretazione egli assume errata (con conseguente violazione del noto principio di autosufficienza del ricorso per cassazione), dall’altro, perché la valutazione delle risultanze probatorie, al pari della scelta di quelle fra esse ritenute più idonee a sorreggere la motivazione, involgono apprezzamenti di fatto riservati in via esclusiva al giudice di merito il quale, nel porre a fondamento del proprio convincimento e della propria decisione una fonte di prova con esclusione di altre, nel privilegiare una ricostruzione circostanziale a scapito di altre, non incontra altro limite che quello di indicare le ragioni del proprio convincimento, senza essere peraltro tenuto ad affrontare e discutere ogni singola risultanza processuale ovvero a confutare qualsiasi deduzione difensiva. È principio di diritto ormai consolidato quello per cui l’art. 360 n. 5 del codice di rito non conferisce in alcun modo e sotto nessun aspetto alla Corte di cassazione il potere di riesaminare il merito della causa, consentendo ad essa, di converso, il solo controllo – sotto il profilo logico-formale e della correttezza giuridica – delle valutazioni compiute dal giudice d’appello, al quale soltanto, va ripetuto, spetta l’individuazione delle fonti del proprio convincimento valutando le prove, controllandone la logica attendibilità e la giuridica concludenza, scegliendo, fra esse, quelle funzionali alla dimostrazione dei fatti in discussione (eccezion fatta, beninteso, per i casi di prove c.d. legali, tassativamente previste dal sottosistema ordinamentale civile). Il ricorrente, nella specie, pur denunciando, apparentemente, una deficiente motivazione della sentenza di secondo grado, inammissibilmente (perché in contrasto con gli stessi limiti morfologici e funzionali del giudizio di legittimità) sollecita a questa Corte una nuova valutazione di risultanze di fatto (ormai cristallizzate guoad effectum) sì come emerse nel corso dei precedenti gradi del procedimento, così mostrando di anelare ad una surrettizia trasformazione del giudizio di legittimità in un nuovo, non consentito giudizio di merito, nel quale ridiscutere analiticamente tanto il contenuto di fatti e vicende processuali, quanto l’attendibilità maggiore o minore di questa o di quella risultanza procedimentale, quanto ancora le opzioni espresse dal giudice di appello non condivise e per ciò solo censurate al fine di ottenerne la sostituzione con altre più consone ai propri desiderata, quasi che nuove istanze di fungibilità nella ricostruzione dei fatti di causa fossero ancora legittimamente a porsi dinanzi al giudice di legittimità. In particolare, sotto il peculiare profilo dell’interpretazione adottata dai giudici di merito con riferimento al contenuto del complesso tessuto negoziale per il quale è processo, alla luce di una giurisprudenza più che consolidata di questa Corte regolatrice va in questa sede nuovamente ribadito che, in tema di interpretazione del contratto, il sindacato di legittimità non può investire il risultato interpretativo in sé, che appartiene all’ambito dei giudizi di fatto riservati al giudice di merito, ma esclusivamente il rispetto dei canoni legali di ermeneutica e la coerenza e logicità della motivazione addotta (tra le tante, funditus, Cass. n. 2074/2002). L’indagine ermeneutica, è, in fatto, riservata esclusivamente al giudice del fatto, e può essere censurata in sede di legittimità solo per inadeguatezza della motivazione o per violazione delle relative regole di interpretazione – con la conseguenza che deve essere ritenuta inammissibile ogni critica della ricostruzione della volontà negoziale operata dal giudice di merito che si traduca, come nella specie, nella mera prospettazione di una diversa valutazione degli stessi elementi di fatto da quegli esaminati.

Per i medesimi motivi dianzi esposti vanno rigettati il terzo e il quarto motivo di ricorso – con il primo dei quali si lamenta la violazione degli artt. 1453 e 1455 in relazione all’eccezione con la quale si era rilevato che non sussistevano motivi che potessero giustificare la risoluzione del preliminare di compravendita; con il secondo, invece, la violazione degli artt. 2043, 2729 c.c. – avendo, contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente, il giudice di merito fornito ampia, approfondita, condivisibile motivazione sulle ragioni poste a fondamento della pronunciata risoluzione e dell’esclusione di un accordo fraudolento (rispettivamente, ai ff. 10-11 e 11-12 della sentenza impugnata).

La disciplina delle spese segue come da dispositivo

P.Q.M.

La corte rigetta il ricorso.

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Corte di Cassazione Civile sez. II 7/10/2008 n. 24729; Pres. Vella A.

Redazione

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con sentenza del 25 febbraio 2002, il tribunale di Vibo Valentia, in accoglimento della domanda proposta nel gennaio 1996 da GeCo srl avverso G.C., dichiarava risolto per inadempimento della convenuta e per effetto di diffida stragiudiziale il contratto preliminare di compravendita stipulato il 20 ottobre 1994, relativo ad un appartamento sito in (omissis). Su appello della G., che lamentava inadempimento della società costruttrice per mancato possesso del certificato di abitabilità, la Corte d’appello di Catanzaro il 4 febbraio 2004 riformava la sentenza di primo grado e rigettava la domanda principale.

GeCo srl ha proposto ricorso per cassazione imperniato su quattro motivi. La G. ha resistito con controricorso e ha proposto ricorso incidentale.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Preliminarmente va disposta la riunione dei ricorsi ai sensi dell’art. 335 c.p.c..

I quattro motivi del ricorso principale potranno essere trattati congiuntamente, perchè tutti connessi e tendenti a dimostrare che erroneamente la Corte territoriale ha ritenuto fondata l’eccezione di inadempimento mossa dall’acquirente a causa del mancato rilascio del certificato di abitabilità.

Con la prima censura Geco denuncia la violazione del D.P.R. n. 425 del 1994, art. 4, consistita nel non aver riconosciuto che a seguito del perdurante silenzio dell’amministrazione comunale sull’istanza volta ad ottenere il certificato di abitabilità si era formato il silenzio assenso previsto dalla norma citata e dalla L. n. 241 del 1990.

La seconda censura evidenzia la carenza di motivazione: della sentenza impugnata, che non avrebbe tenuto conto delle circostanze emerse nella relazione di consulenza tecnica d’ufficio acquisita in primo grado, nella quale era stato precisato che l’istanza era stata corredata da tutta la documentazione prevista, in parte depositata in giudizio.

Collegandosi alla precedente, la terza censura (violazione e falsa applicazione degli artt. 61, 62, 115, 194 e 195 c.p.c., nonchè dell’art. 2697 c.c., con riferimento all’art. 360 c.p.c., n. 3, e carenza di motivazione ex art. 360 c.p.c., n. 5) è rivolta contro la mancata considerazione della consulenza tecnica acquisita dal giudice di primo grado, poichè il secondo giudice avrebbe dovuto almeno indicare in sentenza i motivi per i quali disattendeva la consulenza ritualmente acquisita in giudizio e la sua positiva verifica.

Infine nella quarta censura parte promittente venditrice lamenta violazione dell’art. 1460 c.c., evidenziando come l’avvenuta consegna dell’appartamento e il godimento effettivo da parte dell’acquirente, protrattosi per il corso del giudizio (oltre dieci anni), costituivano prova della sussistenza di "tutte le caratteristiche igienico sanitarie necessarie per l’impiego abitativo". Di qui, secondo la ricorrente, la illogicità della motivazione, che aveva addebitato alla GeCo e non alla G. il grave inadempimento.

Il ricorso è fondato per ogni aspetto.

Risulta dalla sentenza impugnata (pag. 13 e pag. 15) che dopo il rigetto di una prima istanza rivolta al Comune per ottenere il certificato di abitabilità, GeCo ne aveva presentata un’altra (il 2 9 settembre 1995), alla quale non era stata data risposta alcuna. Il tribunale aveva pertanto ritenuto, ai sensi del D.P.R. n. 425 del 1994, art. 4, che "la attestazione della abitabilità era maturata fin dal 13 novembre 1995, con lo spirare del 45^ giorno successivo". La Corte d’appello è andata in contrario avviso, reputando che il silenzio protrattosi per 45 giorni non dia luogo ad una fattispecie di silenzio assenso, ma ad una attestazione della abitabilità, che deve essere integrata dalla sussistenza dei requisiti e dei presupposti previsti dalla legge per il rilascio della certificazione. Ha aggiunto che non erano stati prodotti in causa i documenti allegati all’istanza, sicchè la "fattispecie permissiva" non sarebbe venuta a giuridica esistenza. Ha addebitato al venditore la responsabilità del mancato rilascio del certificato, per ottenere il quale avrebbe dovuto attivarsi in caso di inerzia del Comune.

Questa ricostruzione del sistema non è condivisibile. Il D.P.R. citato, art. 4, (ora abrogato dal D.P.R. n. 380 del 2001) prevedeva che "in caso di silenzio dell’amministrazione comunale, trascorsi quarantacinque giorni dalla data di presentazione della domanda, l’abitabilità si intende attestata. In tal caso, l’autorità competente, nei successivi centottanta giorni, può disporre l’ispezione di cui al comma 2, del presente articolo, e, eventualmente, dichiarare la non abitabilità, nel caso in cui veri fichi l’assenza dei requisiti richiesti alla costruzione per essere dichiarata abitabile".

E’ da escludere che nel caso in esame sia stata dichiarata la non abitabilità ai sensi dell’ultimo inciso di detto articolo, sia perchè la sentenza tace sul punto, sia perchè i provvedimenti cui parte controricorrente (pag. 12 e 13) fa rinvio non sono stati riportati nè integralmente nè parzialmente (cfr. Cass. 11886/06; 8960/06; 7610/06), così impedendone l’esame a questa Corte, che non ha accesso agli atti di causa in ordine alle doglianze che non siano di carattere processuale.

Occorre quindi interrogarsi sulla rilevanza ai fini civilistici dell’attestazione di cui all’art. 4, e del suo consolidamento, che oggi è temporalmente anticipato, giacchè nella nuova normativa (D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380) gli artt. 25 e 26, non menzionano più il potere dell’amministrazione di dichiarare nei 180 giorni l’assenza dei presupposti per l’abitabilità. La sentenza d’appello si è limitata a dar conto dell’orientamento espresso nel 1996/98 dalle sezioni penali di questa Corte e più di recente dai giudici amministrativi per i quali "il silenzio non costituisce una forma di silenzio-assenso, ma solo una legittimazione "ex lege", che prescinde dalla pronuncia della p.a. e trova il suo fondamento nell’effettiva sussistenza di tutti i presupposti richiesti dalla legge per il rilascio della licenza".

Il senso della previsione di una fattispecie di assenso e di quel termine di centottanta giorni per l’esercizio di un potere correttivo dell’amministrazione va secondo questa Corte valorizzato. Nell’intento del legislatore risponde allo scopo, coerente con tutta la normativa che regolamenta l’attività edilizia, di: a) agevolare il rapporto con la pubblica amministrazione; b) responsabilizzare il privato – che tramite l’attività del professionista può conseguire effetti equivalenti alla certificazione -; c) facilitare i traffici commerciali di beni di rilevante valore. E’ infatti noto che lentezze e ritardi degli apparati amministrativi nello svolgere i controlli sulle istanze in materia edilizia hanno portato il legislatore a semplificare il settore (si consideri per esempio che il D.P.R. n. 380 del 2001, (T.U. edilizia) dove possibile, ha sostituito l’autorizzazione edilizia con la denuncia di inizio attività). Si è proceduto addebitando ai singoli professionisti il compito di corredare le istanze con adeguata documentazione, con la relativa responsabilità nelle attestazioni, nonchè attribuendo al decorso del tempo il consolidamento di facoltà e diritti, delle imprese e dei cittadini, connessi alla realizzazione delle opere intraprese.

La soppressione del limite di 180 giorni per il controllo è stata interpretata dalla dottrina preferibile nel senso di sottrarre alla P.A. il potere di correzione del silenzio assenso nel frattempo formatosi, giacchè non si può pensare che detta facoltà permanga a tempo illimitato in capo all’amministrazione. Sarebbe altrimenti violato il principio di affidamento del cittadino, principio via via affermatosi dopo l’enucleazione teorica posta dalla dottrina al principio degli anni ’70.

Privata del potere di dichiarare la decadenza del tacito assenso dopo il decorso del termine dei 180 giorni, la P.A. mantiene solo la facoltà di intervento in via di autotutela, soggetto alle condizioni richieste attualmente dall’art. 21 quinquies e nonies, della legge sul procedimento amministrativo. Se questa è la rilevanza legislativa della fattispecie di assenso delineatasi nel caso di specie D.P.R. n. 425 del 1994, ex art. 4, bisogna trarne la conseguenza che il costruttore-venditore, che al momento del rogito disponga di documentazione così formata è in condizione di aver fatto quanto dovuto ai fini dell’abitabilità (oggi agibilità) dell’immobile promesso in vendita.

Sorge ovviamente in capo al venditore l’onere, a richiesta del notaio rogante o dell’acquirente, di comprovare che l’istanza sia stata presentata con il dovuto corredo documentale. Così assolto (in conformità a quanto prescritto da Su 12533/01) l’onere probatorio gravante sul venditore, l’accertamento residuo si atteggia diversamente in caso di eventuale contestazione in sede giurisdizionale circa la sussistenza di fatto dei requisiti urbanistici e igienico sanitari, su cui il venditore è in condizione di fornire solo prova dell’adempimento di quanto prescritto senza potersi sostituire alla valutazione del Comune. Mancata la stipulazione del rogito, ove la contestazione non sia meramente esplorativa e dilatoria, ma puntuale e specifica, in modo da consentire una verifica mirata, è pertanto possibile – da parte dell’autorità giurisdizionale procedente rivolgersi all’ente locale competente perchè manifesti espressamente se ravvisa la sussistenza delle condizioni per l’abitabilità. In assenza di risposta alla richiesta di informazioni del giudice, si deve far luogo a un accertamento tecnico che dia luogo a una pronuncia sul punto controverso con validità limitata alle parti contraenti in contesa. Va infatti escluso, in linea con l’orientamento emerso in dottrina, che, formatosi il silenzio assenso,il costruttore possa (o debba) pretendere in forza della L. n. 1034 del 1971, art. 21 bis, che l’Amministrazione rilasci un certificato espresso di abitabilità: si vanificherebbe altrimenti la finalità della previsione normativa della fattispecie di assenso. Per altro verso va escluso che la contestazione del promissario acquirente gli imponga di agire, con azione di mero accertamento, spiegata contro l’ente locale davanti al giudice amministrativo. La contesa verte infatti tra le parti in ordine all’adempimento del contratto ed è con gli strumenti civilistici che può essere determinato incidenter tantum se vi sia stato ossequio delle prescrizioni imposte dall’amministrazione ad uno dei contraenti.

Ciò posto, la sentenza impugnata sembra avere diversamente inteso il senso del procedimento di assenso, non ricollegando ad esso quell’effetto di idoneità a integrare gli obblighi contrattuali essenziali per poter efficacemente stipulare il rogito. Ha infatti automaticamente addebitato al costruttore l’onere di verificare la sussistenza dei requisiti di legge per l’abitabilità; ha poi negato che l’accertamento fosse stato compiuto dal primo giudice e ha rifiutato di provvedere direttamente a causa della mancata produzione documentale da parte di Ge.Co..

La motivazione risulta carente e viziata. Non solo difetta in essa alcun riferimento alla documentazione che nel secondo motivo di ricorso (pag. 15) parte ricorrente elenca in dettaglio ed afferma di aver depositato con la memoria di replica del 15 dicembre 1998 e che era rilevante al fine della verifica formale sui presupposti di legge dell’abitabilità, ma nessun cenno si rinviene in motivazione sulla consulenza tecnica, che pure nello svolgimento del processo (a pag. 7) risulta acquisita. Parte ricorrente, utilmente citando (pag. 4 e 5), ai fini dell’autosufficienza del ricorso, i passi salienti della consulenza, ha evidenziato come quest’ultima avesse dato atto che l’istanza del 1995 era stata corredata da tutta la documentazione prevista e che,secondo il consulente, l’immobile aveva quindi i requisiti per il rilascio del certificato di abitabilità. Ha sottolineato inoltre come:, sulla scorta di questa indagine, il primo giudice avesse ritenuto adempiente la società attrice. A fronte di tali risultanze della consulenza, il totale silenzio del giudice d’appello lascia spazio al sindacato di legittimità, pur limitato alla verifica della sufficienza e correttezza logico giuridica della motivazione. Va infatti ricordato l’insegnamento in forza del quale ove il giudice di primo grado si sia conformato alle conclusioni del consulente tecnico d’ufficio, il giudice di appello può pervenire a valutazioni divergenti da quelle, senza essere tenuto ad effettuare una nuova consulenza, qualora, nel suo libero apprezzamento, ritenga, dandone adeguata motivazione, le conclusioni dell’ausiliario non sorrette da adeguato approfondimento o non condivisibili per altre convincenti ragioni (Cass. 19661/06; 14849/04).

La Corte territoriale ha invece omesso qualsiasi motivazione sulle indicazioni del consulente, nè ha tenuto conto del suo positivo riscontro circa l’esistenza della documentazione di corredo, la cui mancanza in atti è stata considerata decisiva, benchè essenziale fosse in primo luogo verificare che il Comune fosse stato messo in condizione di deliberare e che la fattispecie di assenso avesse avuto luogo con regolare presentazione all’ente locale di quanto necessario.

Risultano pertanto fondati anche il secondo e terzo motivo di ricorso.

Identico giudizio merita la quarta censura (violazione dell’art. 1460 c.c., commi 1 e 2, con riferimento all’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5), in punto di gravità dell’inadempimento. La doglianza non è nuova e inammissibile, come dedotto in controricorso, perchè attiene proprio alla norma applicata dalla corte d’appello per accogliere l’eccezione di inadempimento con cui la G. ha paralizzato l’azione di risoluzione proposta da controparte. Inoltre dalla narrativa della sentenza d’appello (pag. 4) emerge che già in citazione era stata lamentata la persistente occupazione dell’alloggio senza corrispondere nemmeno gli oneri condominiali. Parte ricorrente ha opportunamente evidenziato come il giudice d’appello le abbia attribuito grave inadempimento per la mancata disponibilità del certificato di abitabilità, benchè da molti anni, ricevuta la consegna dell’immobile (circostanza non controversa, cfr. pag. 17 controricorso), la G. vi stesse abitando. Questi elementi avrebbero dovuto confluire nella valutazione del giudice d’appello, unitamente alla rilettura della vicenda alla luce della fattispecie di assenso formatasi e delle risultanze istruttorie non valutate.

Non manca una linea di contrasto tra precedenti di questa Corte secondo cui la mancata consegna al compratore del certificato di abitabilità, non determina, in via automatica, la nullità del contratto o la risoluzione per inadempimento del venditore, dovendo essere verificata in concreto l’importanza e la gravità dell’omissione in relazione al godimento e alla commerciabilità del bene (Cass. 3851/08; Cass. 24957/07; e inoltre n. 13270/00), restando così irrilevante che solo in giudizio emerga l’avvenuta formazione del silenzio assenso (circostanza esposta in difesa del resistente a pag. 7 del controricorso) e altri arresti secondo i quali la mancata consegna di tale licenza può integrare l’eccezione di inadempimento a prescindere dalla circostanza che l’immobile sia stato concretamente abitato (Cass. 8880/00). Per questo Collegio è da raccogliere il primo dei due orientamenti, che meglio consente di tener conto del comportamento osservato dalle parti e in particolare del suo ispirarsi al canone generale di buona fede che deve governare i rapporti obbligatori. D’altra parte è da ricordare quanto altra volta affermato in ordine alla "mancata consegna della licenza di abitabilità, che impone, si è detto (Cass. 24786/06), una indagine tendente ad accertare la causa effettiva di tale situazione, posto che il suo omesso rilascio può dipendere da molteplici cause, quali una grave violazione urbanistica, la necessità di interventi edilizi oppure dall’esistenza di meri impedimenti o ritardi burocratici che non attengono alla oggettiva attitudine del bene ad assolvere la sua funzione economico-sociale".

Con la conseguenza che l’eventuale relativo inadempimento del venditore può assumere connotazioni di diversa gravità senza necessariamente esser tale da dare luogo a risoluzione del contratto. Queste considerazioni, contrapposte alle ragioni dalla resistente ricordate in controricorso e affiancate alla indispensabile verifica, nel caso in esame, a quelle sulla formazione del silenzio assenso e sulla sua eventuale caducabilità, possono qui valere a maggior ragione, a fronte di un utilizzo dell’alloggio protratto per un consistente periodo di tempo, di cui nella nuova motivazione del giudice di rinvio si dovrà quindi tener conto.

Quanto al ricorso incidentale, va rilevata l’inammissibilità dell’unico motivo (violazione e falsa applicazione dell’art. 1454 c.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5). La controricorrente mirava a far accogliere dal giudice d’appello l’eccezione di inefficacia della diffida intimatale dalla promittente venditrice il 3 aprile 1996. Il giudice d’appello ha, in sede argomentativa, disatteso le tesi di parte G., ma ha nel contempo rilevato che la diffida era irrilevante, in presenza di inadempimento del diffidante. La decisione su questo secondo punto ha quindi assorbito le osservazioni svolte in precedenza a pag. 11, ditalchè è mancata – anche in dispositivo -una espressa decisione sul punto e la G. è risultata totalmente vittoriosa, pur con motivazione che non l’ha pienamente appagata. Va pertanto qui applicato il costante insegnamento giurisprudenziale in virtù del quale "il ricorso incidentale per cassazione deve essere giustificato da un interesse che abbia per presupposto una situazione sfavorevole al ricorrente, ovverosia una soccombenza, sicchè va ritenuto inammissibile quando con esso la parte vittoriosa sollevi questioni che il giudice di appello non abbia deciso in senso a lei sfavorevole avendole ritenute assorbite, in quanto tali questioni, in caso di accoglimento del ricorso principale, possono essere riproposte davanti al giudice di rinvio". (Cass. 22346/06/ 22501/06; ma v. anche utilmente Cass. 3654/06). Il ricorso incidentale va quindi rigettato.

L’accoglimento del ricorso principale comporta necessariamente un nuovo esame di merito da parte del giudice di rinvio, il quale procederà a nuova valutazione sulla scorta di quanto emerso dall’accoglimento del secondo, terzo e quarto motivo e, quanto al primo motivo, si atterrà al seguente principio di diritto:In tema di licenza di abitabilità di immobili oggetto di compravendita, qualora si sia formata la fattispecie di assenso delineata dal D.P.R. n. 425 del 1994, art. 4, il costruttore-venditore che, al momento del rogito o anche nel corso del giudizio, offra la documentazione attestante la regolare presentazione dell’istanza e il decorso del tempo ha assolto quanto dovuto ai fini dell’abitabilità (oggi agibilità) dell’immobile promesso in vendita. ***** tuttavia a suo carico l’onere, a richiesta del notaio rogante o dell’acquirente, di comprovare che l’istanza sia stata presentata con il dovuto corredo documentale.

In caso di contestazione in sede giurisdizionale circa la sussistenza di fatto dei requisiti urbanistici e igienico sanitari, ove la contestazione non sia meramente esplorativa e dilatoria, ma puntuale e specifica, in modo da consentire una verifica mirata, è solo possibile – da parte dell’autorità giurisdizionale procedente -rivolgersi all’ente locale competente perchè manifesti espressamente se ravvisa la sussistenza delle condizioni per l’abitabilità dell’immobile.

In assenza di risposta alla richiesta di informazioni del giudice, si deve far luogo ad istruttoria ed eventuale accertamento tecnico per giungere a una pronuncia sul punto controverso, che avrà effetto limitatamente alle parti contraenti in contesa.

Segue da quanto esposto la cassazione della sentenza impugnata, con rinvio ad altro giudice, che provvedere anche sulle spese di questo grado di giudizio.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi. Accoglie il ricorso principale; rigetta l’incidentale; cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa anche per le spese di lite ad altra sezione della Corte d’appello di Catanzaro.

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Corte di Cassazione Civile sez. III 7/10/2008 n. 24769; Pres. Varrone M.

Redazione

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con ricorso ex art. 447 c.p.c., la società Marobau OHG di Marsoner *************** (già Renobau O.H.G. s.n.c.), deducendo che giusta contratto stipulato con l’allora proprietaria sig.ra L.P.F. sin dal 1980 conduceva in locazione il terreno distinto con le particelle (omissis) della P.T. (omissis) del C.C. di (omissis), adibito a deposito per la sua impresa di costruzioni, e che in violazione del diritto di prelazione in suo favore previsto dalla clausola n. 8 del contratto con atto del 26/1/1999 la locatrice aveva alienato il terreno distinto con la particella (omissis) C.C. di (omissis) al sig. M.E. (già socio e successivamente uscito dalla compagine sociale), il quale unitamente al figlio M. occupava gran parte degli immobili locati, conveniva questi ultimi e la L.P. avanti al Tribunale di Bolzano, per ivi sentir nei loro confronti accertare e dichiarare la violazione del diritto di prelazione spettantele, con conseguente condanna dei medesimi al risarcimento dei sofferti danni, nonchè sentir condannare E. e M.M. "ad astenersi da qualsiasi violazione del rapporto di locazione fino alla scadenza dello stesso ed a rilasciare la parte illegittimamente occupata".

Nella resistenza dei convenuti, il giudice accertava la validità del contratto di locazione de quo, e la violazione del diritto di prelazione contrattualmente attribuito alla società attrice, con rigetto tuttavia delle domande di risarcimento dei danni e di tutela del rapporto di locazione, quest’ultima in particolare ritenuta, "in mancanza della prova sulla data certa della stipulazione del contratto", invero "non opponibile all’acquirente della p.f. (omissis)".

In parziale accoglimento del gravame interposto dalla società Marobau OHG s.n.c., con sentenza del 26/4/2004 la Corte d’Appello di Trento – sez. – Bolzano -, nel ribadire la validità della locazione de qua, e previo accertamento incidenter tantum della nullità del contratto di compravendita in questione, confermava il rigetto della domanda di risarcimento dei danni, fondandolo invero non già sull’inidoneità dell’utilizzazione abusiva del fondo per scopi produttivi a determinare un danno risarcibile ritenuta dal giudice di prime cure bensì sulla inconfigurabilità di una lesione del patto di prelazione ad opera di una alienazione nulla.

Per l’effetto condannava E. e M.M. ad astenersi da qualsiasi violazione del rapporto di locazione fino alla scadenza dello stesso, nonchè a rilasciare in favore dell’appellante la parte illegittimamente occupata degli immobili de quibus.

Avverso la suindicata sentenza della corte di merito i sigg.ri E. e M.M. propongono ora ricorso per cassazione, affidato a 3 motivi, illustrati da memoria.

Resistono con controricorso i figli ed eredi della L.P.F. – sigg.ri T.A., M., S., P.A. -, i quali hanno presentato anche memoria; nonchè la società Marobau OHG di Marsoner ****** s.n.c., che propone altresì ricorso incidentale condizionato, sulla base di unico motivo.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il 1^ motivo i ricorrenti principali denunziano violazione e falsa applicazione della L. n. 47 del 1985, art. 18, e della L.P. Bolzano n. 13 del 1997, art. 93, in riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3.

Lamentano non essersi dalla corte di merito considerato che la nullità prevista dalle norme censurate è di tipo meramente formale, prescindendo del tutto dalla conformità o meno della destinazione del terreno compravenduto alle previsioni urbanistiche; e che il certificato di destinazione urbanistica risulta nel caso regolarmente allegato al contratto di compravendita de quo.

Deducono che la L. n. 47 del 1985, art. 18, non esclude in genere la trasferibilità dei terreni in ordine ai quali si è verificato un illegittimo mutamento della destinazione d’uso, la sanzione di nullità degli atti tra vivi ivi presi in considerazione derivando solamente all’esito dell’emanazione dell’ordinanza sindacale di sospensione delle opere in corso, all’esito dell’accertamento della compiuta lottizzazione di terreni a scopo edificatorio senza la prescritta autorizzazione.

Si dolgono che la corte di merito non abbia tenuto conto che la neutralità dell’allegazione del certificato di destinazione urbanistica, corollario della natura meramente formale della nullità prevista dalla norma in questione, ha trovato invero conferma anche da parte di Corte Cost., 26/1/2004, n. 38. E che pertanto solamente dopo il controllo del Sindaco, rectius solamente dopo la trascrizione dell’ordinanza sindacale di sospensione nei registri immobiliari – o nei libri fondiari là dove vige il sistema tavolare – "gli atti di disposizione relativi ai terreni interessati vengono sanzionati con la nullità di cui all’art. 18, comma 9".

Con il 2^ motivo i ricorrenti principali denunziano omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su punto decisivo della controversia, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5.

Si dolgono che la corte di merito abbia erroneamente ritenuto integrata nella specie una lottizzazione abusiva, in presenza dell’erezione di una mera baracca con sovrastante tettoia in realtà insussistente.

Lamentano non poter essere in ogni caso giudizialmente dichiarata "d’ufficio una nullità (peraltro esclusa e non prevista dalla legge) per sanzionare un semplice abuso urbanistico o edilizio".

I motivi, che possono congiuntamente esaminarsi in quanto connessi, sono inammissibili.

Come questa Corte ha già avuto più volte modo di affermare, i motivi posti a fondamento dell’invocata cassazione della decisione impugnata debbono avere i caratteri della specificità, della completezza e della riferibilità alla decisione stessa, con – fra l’altro – l’esposizione di argomentazioni intelligibili ed esaurienti ad illustrazione delle dedotte violazioni di norme o principi di diritto, essendo inammissibile il motivo nel quale non venga precisato in qual modo e sotto quale profilo (se per contrasto con la norma indicata, con l’interpretazione della stessa fornita dalla giurisprudenza di legittimità o dalla prevalente dottrina) abbia avuto luogo la violazione nella quale si assume essere incorsa la pronunzia di merito.

Sebbene l’esposizione sommaria dei fatti di causa non deve necessariamente costituire una premessa a sè stante ed autonoma rispetto ai motivi d’impugnazione, è tuttavia indispensabile, per soddisfare la prescrizione di cui all’art. 366 c.p.c., comma 1, n. 3, che il ricorso, almeno nella parte destinata alla esposizione dei motivi, offra, sia pure in modo sommario, una cognizione sufficientemente chiara e completa dei fatti che hanno originato la controversia, nonchè delle vicende del processo e della posizione dei soggetti che vi hanno partecipato, in modo che tali elementi possano essere conosciuti soltanto mediante il ricorso, senza necessità di attingere ad altre fonti, ivi compresi i propri scritti difensivi del giudizio di merito, la sentenza impugnata ed il ricorso per cassazione (v. Cass., 23/7/2004, n. 13830; Cass., 17/4/2000, n. 4937; Cass., 22/5/1999, n. 4998).

E’ cioè indispensabile che dal solo contesto del ricorso sia possibile desumere una conoscenza del "fatto", sostanziale e processuale, sufficiente per bene intendere il significato e la portata delle critiche rivolte alla pronunzia del giudice a quo (v. Cass., 4/6/1999, n. 5492).

In particolare, allorquando con quest’ultimo viene come nella specie denunziato il vizio di violazione e falsa applicazione di norme di diritto non è invero sufficiente una doglianza meramente apodittica e non seguita da alcuna dimostrazione, la stessa non consentendo alla Corte di legittimità di orientarsi fra le argomentazioni in base alle quali la pronunzia impugnata è fatta oggetto di censura (v. Cass., 18/4/2006, n. 8932; Cass., 15/2/2003, n. 2312; Cass., 21/8/1997, n. 7851).

Avuto riguardo al pure denunziato vizio di omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, va per altro verso ribadito che esso si configura solamente quando dall’esame del ragionamento svolto dal giudice del merito, quale risulta dalla sentenza, sia riscontrabile il mancato o insufficiente esame di punti decisivi della controversia prospettati dalle parti o rilevabili d’ufficio, ovvero un insanabile contrasto tra le argomentazioni adottate, tale da non consentire l’identificazione del procedimento logico giuridico posto a base della decisione (in particolare cfr. Cass., 25/2/2004, n. 3803).

Tale vizio non consiste invero nella difformità dell’apprezzamento dei fatti e delle prove preteso dalla parte rispetto a quello operato dal giudice di merito (V. Cass., 14/3/2006, n. 5443; Cass., 20/10/2005, n. 20322).

La deduzione di un vizio di motivazione della sentenza impugnata con ricorso per cassazione conferisce infatti al giudice di legittimità non già il potere di riesaminare il merito dell’intera vicenda processuale sottoposta al suo vaglio, bensì la mera facoltà di controllo, sotto il profilo della correttezza giuridica e della coerenza logico-formale, delle argomentazioni svolte dal giudice del merito, cui in via esclusiva spetta il compito di individuare le fonti del proprio convincimento, di assumere e valutare le prove, di controllarne l’attendibilità e la concludenza, di scegliere, tra le complessive risultanze del processo, quelle ritenute maggiormente idonee a dimostrare la veridicità dei fatti ad esse sottesi, di dare (salvo i casi tassativamente previsti dalla legge) prevalenza all’uno o all’altro dei mezzi di prova acquisiti (v. Cass., 7/3/2006, n. 4842;. Cass., 27/4/2005, n. 8718).

Orbene, i suindicati principi risultano invero non osservati dagli odierni ricorrenti.

Già sotto l’assorbente profilo dell’autosufficienza va posto in particolare in rilievo che i medesimi fanno richiamo ad atti e documenti del giudizio di merito (il contratto di compravendita d.d. 26/1/1999; il certificato del Sindaco del Comune di Aldino d.d. 16/6/1998), limitandosi a meramente richiamarne la produzione in atti effettuata in sede di giudizio di merito, omettendo invero di assolvere all’onere di necessariamente trascriverne nel ricorso il contenuto, a tale stregua sottraendosi all’onere di porre questa Corte nelle condizioni di apprezzarne la rilevanza e pertinenza ai fini del decidere, la relativa disamina essendo invero da condursi sulla base delle sole deduzioni contenute nel ricorso, alle cui lacune non è possibile sopperire con indagini integrative, non avendo la Corte di legittimità accesso agli atti del giudizio di merito (v. Cass., 24/3/2003, n. 3158; Cass., 25/8/2003, n. 12444; Cass., lo/2/1995, n. 1161).

Con il 3^ motivo i ricorrenti principali denunziano violazione e falsa applicazione degli artt. 1418, 1343, 1344, 1345 e 1346 c.c., in riferimento all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3; nonchè omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su punto decisivo della controversia, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5.

Si dolgono che la corte di merito abbia confermato l’esclusione della nullità del contratto di locazione de quo ravvisata dal giudice di prime cure argomentando dalla mancanza di una norma analoga a quella di cui alla L. n. 47 del 1985, art. 18.

Lamentano che, nell’escludere "(giustamente) un’ipotesi di nullità direttamente riferibile alla L. n. 47 del 1985, art. 18", la corte di merito ha "(ingiustamente ed immotivatamente) omesso" di valutare gli altri profili di nullità del pari dedotti a censura della pronunzia del giudice di prime cure.

Si dolgono, in particolare, che essendo stata la locazione in argomento convenuta tra le parti "allo scopo di realizzare un’area di deposito per materiali edili", in aperto contrasto con le disposizioni urbanistiche vigenti, non se ne sia invero ravvisata la nullità per essere la relativa stipulazione ascrivibile a "motivo illecito comune ad entrambe le parti contraenti", oltre che per avere essa "una causa illecita, un oggetto giuridicamente impossibile", e per concernere "la realizzazione di opere ed il loro utilizzo in manifesta violazione di norme imperative del p.u.c.".

Lamentano non avere il giudice dell’appello altresì considerato che la denunziata nullità del contratto di locazione in questione esclude la configurabilità stessa del diritto di prelazione nel caso asseritamente violato.

Il motivo è fondato nei termini di seguito indicati.

Risulta nell’impugnata sentenza accertata la sussistenza tra la sig.ra L.P. (e quindi i successivi subentranti in suo luogo) e la odierna ricorrente incidentale società Marobau OHG di Marsoner ************* (già Renobau O.H.G. s.n.c.) di un rapporto di locazione di fondi rustici posto in essere "allo scopo di realizzare un’area di deposito per materiali edili" (clausola n. 3), con previsione altresì di un diritto di prelazione in favore della conduttrice in caso di relativa alienazione (clausola n. 8).

Diritto di prelazione asseritamente violato in occasione della vendita a terzi di gran parte degli immobili locati.

Ritenuta la validità del contratto di locazione e dell’accessorio patto di prelazione, il giudice di prime cure ha rigettato la domanda di risarcimento dei danni conseguenti alla violazione del detto patto di prelazione, in quanto (come leggesi nell’impugnata sentenza) "l’ammontare del danno risulterebbe dalla differenza tra il valore di mercato ed il prezzo di compravendita pattuito", laddove "il valore di mercato stimato dal consulente tecnico d’ufficio… sarebbe notevolmente inferiore al prezzo di vendita". Ed altresì sostenendo che "l’utilizzo abusivo del fondo per scopi produttivi non sarebbe da considerare nel determinare l’ammontare del danno".

Nell’accertare "incidenter tantum" la nullità del contratto di compravendita del 26/1/1999, attesa la "incontrovertibilmente provata… illegittima trasformazione edificatoria e il cambiamento della destinazione della p.f. (omissis) per scopi produttivi, contrastanti con la destinazione impressa dal piano urbanistico a verde agricolo e bosco"; e nel ritenere che "Detti trasformazione e cambiamento urbanistico illegittimi integrano gli estremi del reato p. e p. dal combinato disposto della L. n. 4 del 1985, artt. 18 e 20, (ora il D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, art. 30)" concernente la "cosiddetta lottizzazione abusiva di terreni a scopo edificatorio, in particolare della lottizzazione materiale"; ancora, nel confermare la "validità del contratto di locazione", facendo richiamo all’orientamento della giurisprudenza di legittimità per il quale "l’abusività di immobili oggetto di locazione non si ripercuote sulla validità del contratto di locazione (vedasi Cassazione n. 4228/1999; Cassazione n. 2034/1985)", il giudice dell’appello ha del pari confermato il rigetto della pretesa risarcito-ria per violazione del diritto di prelazione, emesso dal giudice di prime cure, tuttavia diversamente da quest’ultimo argomentando che attesa la nullità del contratto di compravendita "lo stesso non poteva ledere il diritto di prelazione pattuito nel contratto di locazione" de quo.

Orbene, contrariamente a quanto dalla corte di merito affermato nell’impugnata sentenza, va invero escluso che il contratto di locazione e lo stipulato patto accessorio di prelazione possano considerarsi nel caso validamente stipulati.

Se da un canto i beni appartenenti al demanio e al patrimonio indisponibile dello Stato e degli enti pubblici non economici sono vincolati al soddisfacimento di finalità pubbliche, per altro verso i vincoli di destinazione (come nella specie a verde agricolo e boschivi, ma anche quelli ad esempio idrogeologici o paesaggistici) dei fondi a determinate finalità costituiscono invero un limite alla proprietà terriera privata conforme al dettato costituzionale, essendo essi volti a conseguire il razionale sfruttamento del suolo (da intendersi – come sottolineato anche in dottrina – nel senso di ottimale utilizzazione agricola o di salvaguardia del territorio) e alla promozione di equi rapporti sociali (art. 44 Cost.), in ciò sostanziandosi la relativa funzionalizzazione (art. 42 Cost.).

Orbene, diversamente dall’assunto rinvenentesi nell’impugnata sentenza secondo cui l’abusività urbanistica di immobili assume rilievo solamente nei rapporti tra privato e P.A., va affermato che i vincoli posti dalle disposizioni urbanistiche (tali essendo quelle poste sia da leggi speciali che da regolamenti edilizi comunali e da piani regolatori, le cui prescrizioni come questa Corte ha già avuto più volte modo di affermare hanno natura normativa: v., con particolare riferimento alle prescrizioni imponenti vincoli di destinazione sulla proprietà privata, Cass., 7/10/1986, n. 5908, nonchè Cass., 5/2/1993, n. 1469; Cass., 19/1/2001, n. 793; Cass., 2/8/2001, n. 10561; Cass., 16/9/2004, n. 18653; Cass., 2/3/2007, n. 4971) rilevano invero anche sul piano dei rapporti privatistici della vita comune di relazione, incidendo sul contenuto del diritto di proprietà, sugli atti di disposizione del bene e sulla responsabilità extracontrattuale.

Le Sezioni Unite di questa Corte hanno d’altro canto avuto modo di precisare (in particolare con riferimento alla L. n. 675 del 1967. art. 18) che la norma tutelante interessi pubblicistici si profila per ciò stesso come imperativa ed inderogabile, non soltanto nei rapporti tra P.A. e privato (v., con riferimento ai vincoli idrogeologici, Cass., Sez. Un., 17/6/1996, n. 5520) ma anche nei rapporti tra privati (v. Cass., Sez. Un., 17/12/1984, n. 6600. V. altresì Cass., 17/12/1993, n. 12495, e, in tema di locazioni, Cass., 4/2/1992, n. 1155. Contra v. peraltro Cass., 22/3/2004, n. 5672; Cass., 20/3/1985, n. 2034. V. anche Cass., 15/12/2003, n. 19190, e, in tema di locazioni, Cass., 17/12/1985, n. 7412).

Ponendo un vincolo pubblicistico di destinazione, la norma urbanistica non può allora subire deroga (neanche) mediante atti privati di disposizione degli spazi dalla stessa presi in considerazione (v., in tema di destinazione obbligatoria di appositi spazi a parcheggi, con riferimento al contratto di locazione, Cass., 21/7/2007, n. 16172; Cass., 3/10/2005, n. 19308; Cass., 25/2/1992, n. 2337).

Si è in tale ottica anche in dottrina sostenuto che le disposizioni urbanistiche riverberano al riguardo sotto plurimi profili, e in particolare sul piano della qualità e della regolarità giuridica dei beni.

Se la mancanza di qualità dovuta o promessa dei beni ridonda in termini di inadempimento, legittimando il ricorso ai relativi rimedi (cfr., in tema di locazioni, Cass., 11/4/2006, n. 8409), l’irregolarità giuridica dei beni da viceversa luogo a nullità del contratto per violazione di norme imperative (v. Cass., Sez. Un., 17/12/1984, n. 6600).

Nullità che prescinde invero, come anche in dottrina sostenuto, dalla buona fede dell’avente causa, operando pure laddove l’acquirente sia stato avvertito della irregolarità del bene o l’alienante abbia declinato ogni sua responsabilità (v. Cass., 3/5/1996, n. 4070).

Nè può per altro verso riconoscersi pregio all’assunto – dalla Corte di merito pure posto a base dell’adottato provvedimento, con rigetto dell’eccezione di nullità formulato in sede di gravame di merito dalla L. -, secondo cui "l’abusività urbanistica di immobili oggetto di locazione non si ripercuote sulla validità del contratto di locazione", attesa la mancanza di una "sanzione di nullità prevista dalla legge, corrispondente a quella di cui alla L. n. 47 del 1985, art. 18)".

Premesso che al riguardo gli stessi odierni ricorrenti sottolineano come la corte di merito abbia "giustamente" escluso la configurabilità nel caso di un’"ipotesi di nullità direttamente riferibile alla L. n. 47 del 1985, art. 18", sicchè non è nella specie questione di interpretazione e diretta applicazione di tale norma di per sè considerata; ed osservato d’altro canto che, come anche in dottrina sostenuto, la nullità sostanziale deve invero propriamente ritenersi colpire anche il contratto preliminare, sostanziandosi esso nell’impegno alla stipulazione di un contratto illecito a fortiori laddove, secondo varie tesi dottrinarie invero non accolte da questa Corte (v. Cass., 25/1/2008, n. 1740; Cass., Sez. Un., 27/3/2008, n. 7930; Cass., Sez. Un., 5/3/1996, n. 1731) il contratto preliminare venga diversamente inteso come fonte delle attribuzioni patrimoniali finali; premesso, ancora, che in ragione della stretta inerenza del godimento all’effettiva utilizzazione dell’immobile la locazione si traduce invero in un limite a carico della proprietà (edilizia e fondiaria), costituendone una normale forma di godimento, va in proposito posto in adeguato rilievo che gli interessi pubblici, oggetto di specifica tutela in materia, sono come detto indisponibili da parte dei privati.

Deve allora escludersi che il godimento dei fondi contrattualmente attribuito e posto in essere possa ricevere una differente considerazione a seconda che esso corrisponda all’esercizio di un diritto di natura reale ovvero come nella specie meramente obbligatoria.

Non può ritenersi infatti concesso ai privati di vanificare gli interessi pubblicistici tutelati mediante l’adozione di schemi negoziali comunque idonei ad attuare un godimento in concreto corrispondente alla destinazione vietata.

Decisivo rilievo assume al riguardo la considerazione della causa concreta dei negozi posti in essere dai privati giacchè, come questa Corte ha già avuto modo di affermare, essa si sostanzia nello scopo pratico dalle parti perseguito con la relativa adozione. Nell’interesse che l’operazione contrattuale è cioè propriamente diretta a soddisfare (cfr. Cass., 8/5/2006, n. 10490).

Orbene, ove l’interesse al godimento da parte dell’utilizzatore della cosa secondo una destinazione sostanziantesi proprio in quella normativamente vietata come nella specie risulti obiettivata nell’accordo contrattuale, a tale stregua risultando inconfigurabile la figura del mero motivo, che quale mero impulso psichico alla stipulazione attiene ad interessi rimasti nella sfera volitiva interna della parte conseguentemente esulando dal contenuto del contratto, esso viene appunto a designare lo scopo pratico che il contratto è funzionalizzato a realizzare (v. Cass., 27/7/2006, n. 17145. V. anche Cass., 25/5/2007, n. 12235).

A tale stregua, esso assurge allora a causa del contratto, a giustificazione dell’operazione contrattuale nel suo complesso, valendo a qualificare l’accordo e a determinare la essenzialità di tutte le attività ed i servizi che assumono decisivo rilievo ai fini del relativo soddisfacimento.

Elemento causale nel quale viene invero a sostanziarsi, conseguentemente assumendone la relativa rilevanza, anche il motivo unico e comune ad entrambe le parti (in ordine al quale v. Cass., Sez. Un., 25/10/1993, n. 10603) laddove risulti obiettivato nell’accordo (v. Cass., 24/7/2007, n. 16315; Cass., 27/7/2006, n. 17145).

Orbene, si è già più sopra indicato come sia nel caso rimasto dai giudici di merito accertato che mediante la stipulata locazione le parti hanno nella specie entrambe perseguito l’intento di asservire i fondi de quibus a "deposito di materiali edili", e che sin dal 1980 il relativo godimento si è in effetti estrinsecato secondo modalità attuative di tale convenuta destinazione.

Destinazione contrastante tuttavia con quella urbanistica a "verde agricolo e bosco" assegnata all’area nel cui ambito gli stessi ricadono, non potendo al riguardo invero prescindersi dalla considerazione che così come quello corrispondente ad un diritto reale anche il godimento del bene trovante fonte in un diritto personale è invero idoneo ad integrare lo sfruttamento del bene secondo la destinazione del medesimo normativamente vietata.

Emerge allora evidente il contrasto dello scopo pratico dalle parti nel caso perseguito (non già con il disposto della L. n. 47 del 1985, art. 18, la cui diretta applicazione non viene invero per i profili in argomento in considerazione, bensì) con i viceversa inderogabili (anche dai privati) vincoli posti dalle disposizioni urbanistiche locali.

Contrasto che alla stregua di quanto sopra esposto ridonda in termini di nullità della locazione in argomento (e conseguentemente dell’accessorio patto di prelazione), che in quanto volta a realizzare un godimento del bene corrispondente al risultato vietato dall’ordinamento non solo persegue un interesse non meritevole di tutela ma si risolve addirittura in termini di dannosità sociale.

Atteso che il risultato vietato non risulta nella specie perseguito attraverso la combinazione di atti di per sè leciti (v. Cass., 11/4/2006, n. 8410) ma mediante la stipulazione di contratto la cui causa concreta si pone direttamente in contrasto con le disposizioni urbanistiche, e in particolare con i vincoli di destinazione posti dal locale piano regolatore, la nullità del contratto di locazione in argomento discende allora non già – come invero pure prospettato dai ricorrenti – alla stregua della frode alla legge di cui all’art. 1344 c.c., (v. Cass., 30/5/2005, n. 11372; Cass., 29/5/2003, n. 8600), bensì ai sensi dell’art. 1343 c.c., in ragione della diretta violazione di norme imperative che esso vale ad integrare.

L’assunto della corte di merito secondo cui "l’abusività urbanistica di immobili oggetto di locazione non si ripercuote sulla validità del contratto di locazione" (in ordine al quale vengono richiamati precedenti di questa Corte ove si è posto il principio secondo cui la validità ed operatività inter partes di un contratto di locazione di immobile nonchè il suo assoggettamento alla normale disciplina privatistica non restano esclusi per il fatto che il bene risulti abusivamente realizzato dal locatore su terreno demaniale, e non possa quindi considerarsi di proprietà del locatore medesimo, trattandosi di circostanza rilevante solo al diverso fine dell’eventuale responsabilità dell’autore dell’opera verso la p.a., nonchè della facoltà di questa, non pregiudicata dal suddetto contratto, di avvalersi dei propri poteri a tutela del demanio: v. Cass., Sez. Un., 20/3/1985, n, 2034, e, da ultimo, Cass., 22/3/2004, n. 5672. V. anche Cass., 15/12/2003, n. 19190), alla stregua di quanto sopra rilevato ed esposto non può trovare allora (quantomeno ulteriormente) avallo e conferma.

Vale infine altresì sottolineare che come questa Corte ha già avuto modo di affermare, con riferimento invero alla prelazione legale (agraria) ma in termini a fortiori riferibili all’ipotesi di prelazione come nella specie convenzionale, la prelazione in ogni caso non opera per i terreni adibiti a destinazione diversa da quella prevista da piani regolatori (anche se non approvati) o da leggi statali o regionali (v., con riferimento alla destinazione agricola, Cass., 23/6/1999, n. 6401).

Con unico motivo la ricorrente in via incidentale società Marobau OHG di Marsoner ************* deduce che "nella denegata ipotesi di accoglimento del ricorso principale" e di "conseguente cassazione della sentenza per quanto riguarda la dichiarazione di nullità dell’atto di compravendita", "l’intera vertenza dovrebbe essere rimessa al Giudice di rinvio", il quale dovrà nuovamente decidere su tutte le domande introdotte con atto di appello, compresa la domanda di risarcimento danni ingiustamente rigettata dal Giudice di primo grado.

Il motivo è per plurimi profili inammissibile.

L’assoluta incomprensibilità della riportata censura denota il mancato soddisfacimento del requisito di cui all’art. 366 c.p.c., comma 1, n. 4, (v. Cass., 17/5/2006, n. 11501), ancor prima della relativa formulazione in violazione del sopra richiamato principio di autosufficienza.

L’accoglimento del 3 motivo del ricorso principale comporta la cassazione in relazione dell’impugnata sentenza, con conseguente rinvio alla Corte d’Appello di Trento, che in diversa composizione procederà ad un nuovo esame facendo dei suesposti principi applicazione.

Il giudice di rinvio provvedere anche in ordine alle spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi. Rigetta il 1^ ed il 2^ motivo del ricorso principale. Accoglie il 3^ motivo.

Rigetta il ricorso incidentale. Cassa in relazione al motivo accolto e rinvia, anche per le spese, alla Corte d’Appello di Trento, in diversa composizione.

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Corte di Cassazione Civile Sezione lavoro 7/10/2008 n. 24732; Pres. De Luca, M., Est. Balletti, B.

Redazione

Il danno da dequalificazione può essere accertato in via presuntiva, anche in base alla durata e all’entità del demansionamento .

 

(Omissis)

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con ricorso ex art. 414 c.p.c. dinanzi al Pretore-Giudice del lavoro di Roma S.A. conveniva in giudizio il BANCO DI SICILIA s.p.a. alle cui dipendenze prestava lavoro con la qualifica di funzionario dal 1987 – esponendo: -) che fin dall’assunzione era stato assegnato al Servizio studi presso l’Ufficio econometria e ricerca operativa, costituito ai fini dell’applicazione delle metodologie statistiche avanzate e sofisticate rientranti nel novero della ricerca operativa, in considerazione della sua specifica qualificazione, essendo egli laureato in scienze statistiche; -) che la sua attività nell’ambito dell’Ufficio si concretava nell’applicazione di tematiche proprie dell’analisi statistica multidimensionale, dell’econometria e della ricerca operativa alla soluzione di problemi creditizi, occupandosi egli in particolare di sperimentare e verificare le varie soluzioni proposte mediante l’utilizzo di un calcolatore elettronico; -) che, oltre all’attività lavorativa, esso ricorrente svolgeva anche attività scientifica collaborando con istituzioni universitarie e realizzando numerose monografie pubblicate a cura del Banco; -) che nel 1978, al ritorno da una trasferta a New York – dopo che gli fu diagnosticata una grave malattia che lo aveva reso non deambulante – il Banco iniziò ad assegnargli non più compiti di carattere operativo-aziendale, ma solo compiti di studio e di ricerca pura, limitandosi a pubblicare le monografie prodotte, ma disinteressandosi di curarne un ritorno applicativo; -) che tale situazione proseguì senza sostanziali variazioni nonostante egli fosse stato promosso “primo segretario” nel 1984 e “funzionario” nel 1987; -) che nel 1992, soppresso l’Ufficio di econometria e ricerca applicativa, egli venne assegnato al Servizio studi costituito presso la sede di (OMISSIS), pur conservando la sede di servizio a (OMISSIS), dove lavorava dal 1986; -) che da allora non aveva mai ricevuto dai superiori gerarchici nè assegnazioni di compiti nè direttive; -) che nel 1993, dopo aver rappresentato le sue rimostranze per lo stato di forzata inoperosità, era stato assegnato presso il Servizio finanziario esteri cambio, senza ricevere compiti o direttive, pur avendo egli proposto la realizzazione di alcuni specifici lavori senza ricevere però riscontro alcuno; -) che nel 1995 fu assegnato all’Area finanza, conservando però la medesima ubicazione nella sede di (OMISSIS), ancora senza ricevere alcun incarico e rimanendo senza esito le sue proposte, sollecitate dai responsabili dell’Area finanza, implicanti il ricorso alla metodologia statistica, così che egli, spontaneamente, per tenersi occupato, aveva messo a punto uno specifico progetto per migliorare il supporto informativo necessario agli operatori finanziari; -) che, in definitiva, da quattro anni, egli si trovava in una situazione di forzata inattività lavorativa, attuata a seguito di una progressiva sottrazione di mansioni iniziata nel 1978, dislocato in un ufficio ubicato in un’ala del palazzo diverso da quello in cui aveva sede l’Area finanza, a lui fisicamente inaccessibile poichè raggiungibile mediante un ascensore troppo stretto. Tanto premesso “in fatto”, il ricorrente assumeva:

-) che egli, a causa del grave demansionamento, aveva subito danni alla professionalità, comprovati anche da una compressione dei suoi sviluppi di carriera, alla dignità ed alla personalità morale;

-) che il Banco aveva violato le norme in materia di sicurezza e salute dei lavoratori poichè lo aveva collocato in un ufficio ubicato in modo non confacente alla sua condizione di invalido, e, inoltre, perchè i servizi igienici erano posti a notevole distanza e raggiungibili solo attravensando un lungo e tortuoso corridoio e, ancora, in caso di emergenza (come per un incendio), non vi erano adeguate vie di fuga, permanendo barriere architettoniche.

Il ricorrente, richiedeva, quindi, che, accertata la illegittimità del comportamento del BANCO DI SICILIA, il medesimo fosse condannato a reintegrarlo in mansioni proprie della qualifica di appartenenza, nonchè al risarcimento dei danni alla professionalità ed alla personalità morale, da liquidare anche in via equitativa, ed altresì ad adottare tutte le misure di sicurezza necessarie ed idonee a consentire la sua autonoma mobilità, il corretto funzionamento e la regolare manutenzione dei servizi sanitari e di igiene personale.

Si costituiva in giudizio il BANCO DI SICILIA s.p.a. che impugnava la domanda attorea e ne chiedeva l’integrale rigetto.

L’adito Giudice del lavoro – dopo avere ammesso ed espletata prove testimoniali -, con sentenza del 27 novembre 1998, accoglieva parzialmente la domanda accertando il demansionamento dal 1992 e condannando la società alla reintegrazione del lavoratore nelle mansioni proprie della qualifica di appartenenza; ma – su appello principale dello S. e appello incidentale del BANCO DI SICILIA – il Tribunale di Roma (quale giudice del lavoro di secondo grado), con sentenza del 1 marzo 2004, così provvedeva: “1) in parziale accoglimento della impugnazione incidentale, dichiara cessata la materia del contendere quanto alla domanda di condanna alla reintegrazione in mansioni proprie della qualifica di appartenenza; 2) in parziale accoglimento dell’appello principale nonchè di quello incidentale, condanna il BANCO DI SICILIA s.p.a., al risarcimento dei danni, in favore di S.A., determinati in misura pari al 40% (quaranta per cento) della retribuzione netta corrisposta dal gennaio 1992 al dicembre 1997, oltre rivalutazione monetaria ed interessi legali dalle singole scadenze (ultimo giorno di ciascun mese) fino al soddisfo; 3) dichiara interamente compensate tra le parti le spese di questo grado di giudizio”.

Per la cassazione della cennata scadenza la s.p.a. BANCO DI SICILIA propone ricorso affidato a tre motivi.

L’intimato S.A. resiste con controricorso e propone ricorso incidentale affidato a due motivi, a cui resiste la s.p.a.

BANCO DI SICILIA con controricorso.

Entrambe le parti hanno depositato memoria ex art. 378 c.p.c..

MOTIVI DELLA DECISIONE

1 – Deve essere disposta la riunione dei due ricorsi in quanto proposti contro la medesima sentenza (art. 335 cod. proc. civ.).

2 – Con il primo motivo di ricorso principale la società ricorrente – denunciando “violazione degli artt. 414 e 2103 cod. civ., nonchè vizi di motivazione” – rileva che “contrariamente a quanto sostenuto dal Tribunale di Roma, la vaga, generica e indeterminata descrizione delle mansioni svolte dallo S., con riferimento, soprattutto, al periodo antecedente al 1992, non ha consentito di effettuare, in alcuna maniera, quella necessaria e imprescindibile valutazione comparativa tra il lavoro materialmente espletato da quest’ultimo prima e dopo l’asserito demanionamento e, quindi, di giudicare compiutamente sul merito delle sue domande, sicchè è quanto mai evidente l’errore commesso dal Tribunale di Roma, che ha respinto l’eccezione di nullità del ricorso sollevata dalla ricorrente ed accolto (sia pure limitatamente al periodo 1992-1997), addirittura, la domanda proposta dallo S., senza compiere alcuna indagine e senza considerare che quest’ultimo, in verità, non aveva addotto un solo elemento atto ad individuare le mansioni concretamente svolte”.

Con il secondo motivo la ricorrente “principale” -denunciando “violazione degli artt. 112 e 342 cod. proc. civ. e artt. 2103 e 2697 cod. civ., nonchè vizi di motivazione” – censura la sentenza impugnata in quanto “il Giudice di appello, pure di fronte ad una specifica impugnazione del BANCO DI SICILIA, non ha compiuto quell’indagine comparativa costantemente richiesto dalla giurisprudenza di legittimità”, rimarcando che dalle risultanze probatorie si evidenziava “non solo che il BANCO aveva sempre agito con lealtà e buona fede, ma che lo S. era stato costantemente tenuto nella massima considerazione e non aveva mai subito alcuna persecuzione o emarginazione, nè aveva mai veramente subito il contestato demansionamento”.

Con il terzo motivo del ricorso principale la ricorrente – denunciando “violazione degli artt. 115 e 116 cod. proc. civ., artt. 2103 e 2697 cod. civ., nonchè vizi di motivazione” – rileva, in relazione al capo della sentenza sulla quantificazione del risarcimento del danno subito dallo S., che i Giudici d’appello hanno fondato la decisione richiamando quell’orientamento di giurisprudenza, secondo cui il risarcimento del danno da demansionamento può essere suscettibile di valutazione anche equitativa, ai sensi dell’art. 1226 cod. civ., attesa la lesione dei diritti fondamentali della persona derivanti dalla violazione dell’art. 2103 cod. civ. e considerato, in ogni caso, il carattere immateriale di qualsivoglia pregiudizio correlato al “fondamentale diritto di esplicazione della personalità del lavoratore” e censura “la soluzione adottata che non appare assolutamente condivisibile, perchè contraria alla più diffusa giurisprudenza e non aderente al caso in esame”.

Con il primo motivo del ricorso incidentale S.A. – denunciando “violazione degli artt. 112 e 155 cod. proc. civ. e artt. 2509 cod. civ., nonchè vizi di motivazione” – rileva che “quantificando il risarcimento del danno al 40% della retribuzione netta mensile, il Tribunale è incorso in un evidente vizio di motivazione, nonchè in omesso esame delle risultanze di causa, dal momento che non ne ha spiegato la correlazione con lo stato di totale inerzia cui lo S. è stato costretto ed i compiti di modesto rilievo sporadicamente assegnatigli”.

Con il secondo motivo il ricorrente in via incidentale – denunciando “violazione dell’art. 112 cod. proc. civ. e vizi di motivazione” – rileva criticamente che “avendo il ricorrente reiterato la domanda di condanna alla reintegrazione nelle mansioni, il Tribunale non avrebbe potuto dichiarare la cessazione della materia del contendere se non incorrendo in un vizio di ultrapetizione, (in quanto), mancando l’accordo del lavoratore, il Tribunale non avrebbe potuto emettere pronunzia di cessazione della materia del contendere”. 3/a – I primi due motivi del ricorso principale – da valutarsi congiuntamente in quanto intrinsecamente connessi – si appalesano infondati.

In merito all’eccezione di nullità del ricorso introduttivo del giudizio – che erroneamente sarebbe stata disattesa dal Giudice di appello – si rileva, in linea generale, che l’interpretazione operata dal giudice di secondo grado in ordine al contenuto e all’ampiezza della domanda giudiziale è assoggettabile al controllo di legittimità limitatamente alla valutazione della logicità e congruità della motivazione e, a tale proposito, il sindacato della Corte di Cassazione comporta l’identificazione della volontà della parte in relazione alle finalità dalla medesima perseguite, in un ambito in cui, in vista del predetto controllo, tale volontà si ricostruisce in base a criteri ermeneutici assimilabili a quelli propri del negozio, diversamente dall’interpretazione riferibile ad atti processuali provenienti dal giudice, ove la volontà dell’autore è irrilevante e l’unico criterio esegetico applicabile è quello della funzione obiettivamente assunta dall’atto giudiziale (cfr.

Cass. n. 17947/2006).

In particolare, in sede di legittimità, occorre tenere distinta l’ipotesi in cui si lamenti l’omesso esame di una domanda, o la pronuncia su domanda non proposta, dal caso in cui si censuri l’interpretazione data dal giudice di merito alla domanda stessa:

solo nel primo caso si verte propriamente in tema di violazione dell’art. 112 c.p.c., per mancanza della necessaria corrispondenza tra chiesto e pronunciato, prospettandosi che il giudice di merito sia incorso in un error in procedendo, in relazione al quale la Corte di cassazione ha il potere-dovere di procedere all’esame diretto degli atti giudiziari onde acquisire gli elementi di giudizio necessari ai fini della pronuncia richiestale; nel caso in cui venga invece in contestazione l’interpretazione del contenuto o dell’ampiezza della domanda, tali attività integrano un tipico accertamento in fatto, insindacabile in cassazione salvo che sotto il profilo della correttezza della motivazione della decisione impugnata sul punto (Cass. n. 16596/2005). Più specificatamente, rientra nella nozione di error in procedendo, a fronte del quale la Corte di Cassazione ha il potere-dovere di procedere all’esame diretto degli atti onde acquisire gli elementi necessari ai fini della richiesta pronuncia, la censura di omesso esame della domanda e di pronuncia su domanda non proposta, ma non la censura di erronea interpretazione del contenuto o dell’ampiezza della domanda, nè la censura di omessa, contraddittoria o insufficiente motivazione; tuttavia, qualora la censura relativa alla motivazione lamenti un vizio procedurale in cui sia incorso il giudice di merito (una sorta di error in procedendo indiretto, o di secondo grado), ciò consente alla Corte di Cassazione l’esame degli atti del giudizio di merito, al limitato fine di verificare che l’errore procedurale in cui sia eventualmente incorso il giudice di merito si sia tradotto in un vizio di motivazione (Cass. n. 9471/2004): vizio di motivazione che – nonostante le censure sollevate sul punto dalla società ricorrente – per la sentenza impugnata non sussiste, in quanto il Tribunale di Roma, quale giudice di secondo grado, ha fornito sul decisum concernente l’idoneità del contenuto del ricorso a introdurre correttamente la domanda giudiziaria dello S. una completa motivazione nel senso che, dopo avere indicato sia le funzioni proprie dell’ufficio cui era stato assegnato sia quelle sue proprie consistenti “nell’applicazione di tematiche proprie dell’analisi statistica multidimensionale, dell’econometria e della ricerca operativa alla soluzione di problema creditizi”, ha concluso che “la pur sintetica descrizione delle mansioni svolte, prima e dopo l’asserito demansionamento, consente di effettuare la valutazione comparativa e quindi di giudicare sul merito della domanda sicchè, sotto tale profilo, l’atto introduttivo non è viziato”. 3/b – Circa la congruità del cennato percorso motivazionale, la verifica dello stesso riguarda anche la valutazione delle risultanze probatorie (la cui critica connota le censure formulate specie con il secondo e nel terzo motivo di ricorso) è attività istituzionalmente riservata al giudice di merito non sindacabile in cassazione se non sotto il profilo della congruità della motivazione del relativo apprezzamento (Cass. n. 322/2003).

Pervero, il giudice di merito, è libero di attingere il proprio convincimento da quelle prove che ritenga più attendibili e idonee alla formazione dello stesso e di disattendere taluni elementi ritenuti incompatibili con la decisione adottata, essendo sufficiente, ai fini della congruità della motivazione, che da questa risulti che il convincimento si sia realizzato attraverso una valutazione dei vari elementi processualmente acquisiti, considerati nel loro complesso, pur senza un’esplicita confutazione degli altri elementi non menzionati e non accolti, anche se allegati, purchè risulti logico e coerente il valore preminente attribuito, a quelli utilizzati.

Comunque, ove con il ricorso per cassazione venga dedotta l’incongruità o illogicità della motivazione della sentenza impugnata per l’asserita mancata valutazione di risultanze processuali, è necessario, al fine di consentire al giudice di legittimità il controllo della decisività della risultanza non valutata (o insufficientemente valutata), che il ricorrente precisi – mediante integrale trascrizione della medesima nel ricorso (nella specie non avvenuta) – la risultanza che egli asserisce decisiva e non valutata o insufficientemente valutata, dato che solo tale specificazione consente alla Corte di cassazione, alla quale è precluso l’esame diretto degli atti di causa, di delibare la decisività della risultanza stessa (Cass. n. 9954/2005).

Con riferimento, quindi, ai pretesi vizi di motivazione – che, secondo la società ricorrente, inficerebbero la sentenza impugnata – vale rilevare che: a) il difetto di motivazione, nel senso d’insufficienza di essa, può riscontrarsi soltanto quando dall’esame del ragionamento svolto dal giudice e quale risulta dalla sentenza stessa emerga la totale obliterazione di elementi che potrebbero condurre ad una diversa decisione ovvero l’obiettiva deficienza, nel complesso di essa, del procedimento logico che ha indotto il giudice, sulla base degli elementi acquisiti, al suo convincimento, ma non già, invece, – come per le doglianze mosse nella specie dalla società ricorrente – quando vi sia difformità rispetto alle attese ed alle deduzioni della parte sul valore e sul significato attribuiti dal giudice di merito agli elementi delibati; b) il vizio di motivazione sussiste unicamente quando le motivazioni del giudice non consentano di ripercorrere l’iter logico da questi seguito o esibiscano al loro interno non insanabile contrasto ovvero quando nel ragionamento sviluppato nella sentenza sia mancato l’esame di punti decisivi della controversia – irregolarità queste che la sentenza impugnata di certo non presenta -; c) per poter considerare la motivazione adottata dal giudice di merito adeguata e sufficiente, non è necessario che nella stessa vengano prese in esame (al fine di confutarle o condividerle) tutte le argomentazioni svolte dalle parti, ma è sufficiente che il giudice indichi le ragioni del proprio convincimento, dovendosi in questo caso ritenere implicitamente rigettate tutte le argomentazioni logicamente incompatibili con esse.

Benvero, le censure con cui una sentenza venga impugnata per vizio della motivazione non possono essere intese a far valere la non rispondenza della ricostruzione dei fatti operata dal giudice del merito al diverso convincimento soggettivo della parte – pure in relazione al valore da conferirsi alle “presunzioni” la cui valutazione è anch’essa incensurabile in sede di legittimità alla stregua di quanto già riferito in merito alla valutazione delle risultanze probatorie (Cass. n. 11906/2003) – e, in particolare, non vi si può opporre un preteso migliore e più appagante coordinamento dei molteplici dati acquisiti, atteso che tali aspetti del giudizio, interni all’ambito della discrezionalità di valutazione degli elementi di prova e dell’apprezzamento dei fatti, attengono al libero convincimento del giudice e non ai possibili vizi dell’iter formativo di tale convincimento rilevanti ai sensi della disposizione di cui all’art. 360 cod. proc. civ., n. 5: in caso contrario, il motivo di ricorso si risolverebbe in una inammissibile istanza di revisione delle valutazioni e dei convincimenti del giudice di merito, id est di una nuova pronuncia sul fatto sicuramente estranea alla natura e alle finalità del giudizio di cassazione.

3/c – A conferma della pronuncia di rigetto dei motivi di ricorso in esame vale, infine, riportarsi al principio di cui alla sentenza di questa Corte n. 5149/2001 (e, di recente, di Cass. Sezioni Unite n. 14297/2007) in virtù del quale, essendo stata rigettata la principale assorbente ragione di censura, il ricorso deve essere respinto nella sua interezza poichè diventano inammissibili, per difetto di interesse, le ulteriori ragioni di censura.

4 – Il terzo motivo del ricorso “principale” – da valutarsi congiuntamente al primo motivo del ricorso “incidentale” in quanto intrinsecamente, se pure con conclusioni specularmente opposte, connesso – non appare siccome il motivo “connesso”, meritevole, di accoglimento.

Infatti, in merito alla misura del risarcimento del danno dovuto a seguito di dequalificazione o di demansionamento del lavoratore, il Giudice di appello ha rilevato che “nella fattispecie, non sembra possa negarsi che una lesione alla personalità morale ed al bagaglio di capacità professionali si sia verificato sia in considerazione del notevolmente lungo tempo in cui il demansionamento si è protratto (1992-1997), sia per l’elevata qualificazione raggiunta dal lavoratore, sia per la considerevole anzianità di servizio, con presumibile raggiungimento di un alto livello di esperienza specifica, sia per il fatto che non sono state semplicemente attribuite mansioni inferiori, ma il lavoratore è stato lasciato quasi in totale inerzia, salvo lo svolgimento di compiti di scarso impegno qualitativo e quantitativo. A diverse conclusioni, invece, può giungersi quanto al più specifico danno all’immagine professionale poichè lo S. non ha dedotto specifici elementi di fatto da cui possa desumersi che l’immagine professionale e cioè la stima e la considerazione di cui il lavoratore godeva innanzi tutto nel suo ambiente di lavoro, potesse essere diminuita per effetto del demansionamento, non essendo a ciò sufficiente il fatto in sè della dequalificazione”.

Nella specie, come si evince chiaramente dal testo della motivazione, la Corte di merito ha, nell’ambito dell’apprezzamento di fatto di sua competenza, desunto la sussistenza di un danno (di natura professionale) da demansionamento dall’osservazione che la sostanziale ed assoluta diversità delle mansioni assegnate rispetto a quelle in precedenza svolte determina un grave nocumento all’esperienza, alla professionalità ed alle attitudini del lavoratore, in relazione soprattutto alla “quasi totale inerzia” provocata illegittimamente allo S. dalla BANCA datrice di lavoro.

A tale riguardo questa Corte ha di recente statuito che “in caso di accertato demansionamento professionale del lavoratore in violazione dell’art. 2103 cod. civ., il giudice del merito, con apprezzamento di fatto incensurabile in cassazione se adeguatamente motivato, può desumere l’esistenza del relativo danno determinandone anche l’entità in via equitativa con processo logico-giuridico attinente alla formazione della prova anche presuntiva in base agli elementi di fatto relativi alla qualità e quantità della esperienza lavorativa pregressa, al tipo di professionalità colpita alla durata del demansionamento, all’esito finale della dequalificazione e alle altre circostanze del caso concreto”. (Cass. n. 14729/2006 e n. 14302/2006). Giurisprudenza questa che si è sviluppata con riferimento al principio affermato dalle Sezioni Unite secondo cui “il danno esistenziale (provocato da demansionamento) – da intendere come ogni pregiudizio (di natura non meramente emotiva ed inferiore, ma oggettivamente accertabile) provocato sul fare areddittuale del soggetto, che alteri le sue abitudini e gli assetti relazionali propri, inducendolo a scelte di vita diverse quanto alla espressione e realizzazione della sua personalità nel mondo esterno – va dimostrato in giudizio con tutti i mezzi consentiti dall’ordinamento, assumendo peraltro precipuo rilievo la prova per presunzioni, per cui dalla complessiva valutazione di precisi elementi dedotti (caratteristiche, durata, gravità, conoscibilità all’interno e all’esterno del luogo di lavoro della operata dequalificazione, frustrazione di precisate e ragionevoli aspettative di progressione professionale, eventuali reazioni poste in essere nei confronti del datore comprovanti l’avvenuta lesione dell’interesse relazionale, effetti negativi dispiegati nelle abitudini di vita del soggetto) – il cui artificioso isolamento si risolverebbe in una lacuna del procedimento logico – si possa, attraverso un prudente apprezzamento, coerentemente risalire al fatto ignoto, ossia all’esistenza del danno facendo ricorso, ex art. 115 cod. proc. civ., a quelle nozioni generali derivanti dall’esperienza, delle quali ci si serve nel ragionamento presuntivo e nella valutazione delle prove” (Cass. Sez. Unite n. 6572/2006).

Il Giudice di appello ha correttamente applicato il cennato principio per cui restano incensurabili in sede di legittimità l’apprezzamento del danno subito dal lavoratore -apprezzamento che resiste alle censure sia del ricorrente principale che del ricorrente incidentale – atteso che il controllo di logicità del giudizio di fatto, consentito dall’art. 360 cod. proc. civ., n. 5, non equivale alla revisione del “ragionamento decisorio”, ossia dell’opzione che ha condotto il giudice del merito ad una determinata soluzione della questione esaminata , in quanto una simile revisione, in realtà, non sarebbe altro che un giudizio di fatto e si risolverebbe sostanzialmente in una sua nuova formulazione, contrariamente alla funzione assegnata dall’ordinamento al giudice di legittimità.

Pervero l’art. 360 cit., non conferisce alla Corte di cassazione il potere di riesaminare e valutare il merito della causa, ma solo quello di controllare, sotto il profilo logico-formule e della correttezza giuridica, l’esame e la valutazione fatta dal giudice del merito al quale soltanto spetta individuare le fonti del proprio convincimento e, all’uopo, valutarne le prove, controllarne l’attendibilità e la concludenza e scegliere, tra le risultanze probatorie, quelle ritenute idonee a dimostrare i fatti in discussione (Cass., Sez. Un. 11 giugno 1998 n. 5802), non incontrando, al riguardo, lo stesso giudice, alcun limite che quello di indicare le ragioni del proprio convincimento, senza essere tenuto a discutere ogni singolo elemento o a confutare tutte le deduzioni difensive, dovendo ritenersi implicitamente disattesi tutti i rilievi e circostanze che, sebbene non menzionati specificamente, sono logicamente incompatibili con la decisione adottata (Cass. n. 11933/2003).

Vanno, pertanto, respinti sia il terzo motivo del ricorso principale che il primo motivo del ricorso incidentale.

5 – Anche il secondo motivo del ricorso incidentale non può essere accolto.

Infatti, con riferimento alla pronuncia di cessazione della materia del contendere – che costituisce, nell’ambito del rito contenzioso ordinario, una fattispecie di estinzione del processo creato dalla prassi giurisprudenziale (Cass. n. 10478/2004) -, la censura formulata dal ricorrente in via incidentale si rivela inammissibile, in quanto con il motivo di ricorso non sono stati dedotti, nè specificamente indicati, i criteri di interpretazione che sarebbero stati violati dal giudice del merito in relazione alla denunciata situazione processuale, mentre – in base alla giurisprudenza di questa Corte che qui si conferma anche per la parte motiva – “in tema di interpretazione degli atti processuali la parte che censuri il significato attribuito dal giudice di merito deve dedurre la specifica violazione dei criteri di ermeneutica contrattuale di cui all’art. 1362 cod. civ. e segg., normativa questa avente portata di carattere generale” (Cass. n. 8960/2006, Cass. n. 16888/2005).

6 – In definitiva, alla stregua delle considerazioni svolte, debbono essere respinti integralmente sia il ricorso principale che il ricorso incidentale.

Ricorrono giusti motivi (id est, reciproca soccombenza) per dichiarare interamente compensate tra le parti le spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi e li rigetta; compensa interamente tra le parti le spese del giudizio di Cassazione.

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Corte di Cassazione Civile sez. III 30/9/2008 n. 24331; Pres. Preden R.

Redazione

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Lo svolgimento del processo è esposto come segue nella sentenza della Corte d’Appello:

"La vicenda processuale di primo grado è così esposta nella sentenza impugnata: Con atto del 4.7.1989, P.G., nato a (omissis) il (omissis), in proprio ed n.q. di genitore esercente la potestà sulla figlia minore P.R., nata a Cosenza il 24.4.72, evocava in giudizio, dinanzi al Tribunale di Paola, la Fondiaria Assicurazioni Spa e L.V. per sentirli condannare in solido al risarcimento di tutti i danni subiti in proprio e n.q. a seguito di sinistro verificatosi in (omissis), loc. (omissis), la sera del 28.7.85, da quantificarsi in L. 300.000.000 o nella diversa somma determinando dal Tribunale, oltre rivalutazione monetaria e interessi legali dal sinistro al soddisfo ed alle spese e competenze del procedimento.

Assumeva l’attore che il 28.7.85, in (omissis), loc. (omissis), sulla strada fiancheggiata da villaggi residenziali e costituente centro abitato, L.V., mentre trovavasi alla guida dell’autovettura Fiat 127 tg. (omissis), a forte velocità e con una condotta negligente ed imprudente, vieppiù al cospetto dell’ora notturna, delle condizioni ambientali e della presenza sulla strada di un gruppo di giovani che procedevano a piedi, in evidente violazione del disposto dell’art. 102 C.d.S. e di ogni più elementare regola di prudenza, diligenza, e con imperizia, "falcidiava" detti pedoni e tre di essi che non avevano la possibilità di scansarsi perchè trovavansì all’altezza della spalletta di un ponticello, venivano violentemente investiti dall’autoveicolo condotto dal L..

Tra questi la minore P.R. che veniva scaraventata fuori strada, nel sottostante letto del piccolo torrente, cosparso di pietre.

La P. riportava le seguenti gravissime lesioni: – stato di coma da trauma cranico, otorragia sn, trauma toracoaddominale, vasta ferita gamba e coscia dx.

Risulta dagli atti di causa che la stessa, ricoverata presso la Clinica (omissis), veniva sottoposta a rianimazione (con terapia antishock) sutura (approssimativa) delle ferite alla gamba e coscia dx, ed una immobilizzazione provvisoria all’arto.

Quindi il 29.7.1985, alle prime luci dell’alba, la P. veniva trasferita in elicottero, presso il centro di rianimazione dell’Ospedale (omissis) di (omissis) dove, come comprovato dalla cartella clinica e dagli accertamenti specialistici e strumentali eseguiti, venivano evidenziati: – 1) – vistosa tumefazione orbitozigotimatica dx con ematoma palpebrale senza lesioni oculobulbari; – 2) ematoma sub-galeale parietale dx; – 3) otorragia AU/SIN con perforazione della membrana del timpano; – 4) pneumotorace sn con collasso totale del polmone senza lesioni fratturative costali, – 5) vasta ferita lacero-contusa con perdita di sostanza alla fascia mediale della coscia e gamba dx a livello del ginocchio; – 6) altra ferita lacero-contusa, con perdita di sostanza, di forma circolare del diametro di circa e cm alla regione tuberositaria anteriore alla tibia della gamba dx; – 7) la Tac cronico-encefalica evidenziava: a) quarto ventricolo non bene apprezzabile; b) sistema ventricolare sopratentoriale in sede e di volume nei limiti della norma; c) appena apprezzabili gli spazi liquorali pericerebrali vasali, assenza di definite alterazioni disintometriche parenchimali; d) in FCP, dopo somministrazione di m.d.c., non si apprezzano impregnazioni abnormi;

e) vasto ematoma sub-galeale in regione fronto-temporo parietale dx;

f) tenue iperdensità di tipo ematico sembra apprezzarsi a livello delle cellule etmoidali e del seno sferoidale nonchè del seno mascellare dx; 8) l’esame neurologico evidenzia uno stato di coma di primo-secondo grado, pupille isocoriche normoreagenti alla luce, edema palpebrale OD, assenza di deficit focali.

Pertanto presso tale Unità sanitaria venivano prestate, in regime di terapia intensiva, le cure finalizzate alla rimozione della stato di shock traumatico, alla risoluzione dello stato commotivo cerebrale per trauma confusivo cranio-encefalico, alla detenzione del PNX – traumatico sn. mediante drenaggio negativo, alla terapia, mediante camera iperbarica, della iniziale gangrena gassosa dell’arto inferiore dx ove si era riscontrata una vasta mortificazione delle parti molli oltre che una vasta perdita di sostanza. In data 10.8.85 veniva rilevata altresì una lesione del facciale dx e in data 16.8.85 la P. veniva sottoposta, in anestesia generale, ad intervento di chirurgia ricostruttiva mediante trapianto dermoepidermico con prelievo della faccia anteriore della coscia sn. seguendo quindi numerose medicazioni e controlli clinico-strumentali delle condizioni generali, fino alla dimissione avvenuta in data 19.9.85.

Dalla documentazione in atti risulta che, dopo la dimissione, la P. veniva sottoposta a varie medicazioni delle ferite e a ripetuti E.E.G. eseguiti in data 10.12.1985, 10.1.1986, 10.5.1986, 24.6.1986, con diagnosi di una attività elettrica cerebrale di tipo "irritativo" nonostante le cure mediche eseguite continuamente e benchè fossero trascorsi, all’ultimo controllo, ben undici mesi dal trauma.

Riferisce ancora parte attrice che la P. presentava ancora crisi di cefalea a varia localizzazione e frequenza, deficit attentivi e della memoria, momentanei squilibri con vacillazione degli arti inferiori come la perdita dell’equilibrio.

Avvertiva la grave menomazione estetica del viso, della coscia, e della gamba destra e della coscia sinistra che avevano causato nella medesima una psicosi da deturpazione con atteggiamento ansioso.

Assumeva facile stancabilità con insorgenza di tumefazione delle parti molli alla gamba e collo del piede dx che la costringevano all’uso di un gambaletto elastico.

Guarita clinicamente dalle lesioni traumatiche derivate dal sinistro, la P. aveva subito, pertanto, come accertati anche per perizia medica, i seguenti danni:

un periodo di invalidità temporanea totale di gg. 80, rappresentati da 52 giorni da ricovero ospedaliere e 28 gg. di cure cliniche e chirurgico-ambulatoriali oltre riposo assoluto nel proprio domicilio, un secondo periodo di gg. 40 di invalidità temporanea parziale per il ripristino delle capacità autonome alla deambulazione, considerando la sua età giovanissima.

Chiedeva, l’attore (che all’epoca agiva in proprio e quale genitore esercente sull’allora minore ******) una provvisionale di almeno L. 200.000.000, istanza contenuta nell’atto introduttivo del giudizio.

Si costituivano in giudizio La Fondiaria Assicurazioni Spa e L. V., chiedendo, la prima, la chiamata in giudizio del proprietario dell’autoveicolo investitore, contestano la responsabilità del conducente dell’autoveicolo nonchè il quantum risarei torio da ridimensionarsi alla stregua dell’esito di disponendo consulenza medico-legale, opponendosi, inoltre, alla richiesta di provvisionale in quanto non prevista per danni morali ed in ogni caso da ridursi in maniera rilevante.

Invece, il conducente dell’autoveicolo investitore contestava la domanda attrice e chiedeva in via riconvenzionale porsi il pagamento di qualunque somma da corrispondersi alla parte attrice esclusivamente a carico della ******à assicuratrice per responsabilità esclusiva della stessa nella promozione del giudizio e nel protrarsi della lite, non avendo la medesima effettuato i pagamenti dovuti nei termini idonei.

Instaurato il contraddittorio nei confronti della ******à assicuratrice e del conducente dell’autoveicolo, all’udienza del 15.12.1989, veniva disposta l’integrazione del contraddittorio nei confronti del proprietario dell’autovettura investitrice, L. F..

A tanto provvedeva l’attore con atto del 20/22.12.1989. All’udienza del 23.11.90 si costituiva in giudizio anche il L.F. opponendosi alla domanda attrice e, sulla richiesta di provvisionale formulata dalla stessa parte, il G.I., con ordinanza dell’8.1.91, ritenendo sussistenti i gravi elementi di colpa attribuibili al conducente dell’autovettura Fiat 127 tg. (omissis), come evincibili dal rapporto giudiziario dei Carabinieri di ************** del 17.10.85, dalle testimonianza raccolte dai verbalizzanti e dalla ricostruzione della dinamica del sinistro offerta dal CTU del procedimento penale, accoglieva la richiesta di provvisionale ed assegnava, ai sensi della L. n. 990 del 1969, art. 24, in favore di P.R., la somma di L. 90.000.000 ponendola a carico solidale di tutti i convenuti.

All’udienza del 19.4.91, su richiesta di parte attrice veniva disposta CTU medico-legale nominandosi, quale tecnico, il ********** da S..

All’udienza del 6.3.92 parte attrice produceva documentazione comprovante le spese sostenute da essa.

Veniva espletata la CTU con la quale venivano riconosciuti alla P. una invalidità totale temporanea di gg. 82 ed una invalidità temporanea parziale di gg. 30 con postumi permanenti quantificati intorno al 36% incluso il danno biologico ed il danno estetico rimettendosi, invece, al giudice la liquidazione dei danni morali, da effettuarsi in via equitativa.

Sempre nel corso della fase istruttoria la Compagnia assicuratrice produceva CT di parte con la quale venivano evidenziate diverse percentuali di invalidità permanente a carico di P.R..

Il processo veniva interrotto per l’intervenuto decesso sia del difensore della Fondiaria e sia del difensore dell’attore, per cui con atto del 13.11.97 P.G. e P.R. – divenuta intanto maggiorenne -, proponevano ricorso per riassunzione del giudizio interrotto.

A seguito di tale riassunzione si costituiva La Fondiaria Assicurazioni Spa insistendo nelle difese già formulate, depositando CT di parte e chiedeva la rinnovazione della CTU, mentre rimanevano contumaci sia L.V. sia L.F..

Veniva prodotta ulteriore documentazione e disposta nuova CTU con i ************ e C. i quali depositavano la loro relazione in data 13.7.2001, mentre parte attrice produceva controdeduzioni tecniche a firma dei Dott.ri V. e D.M..

Ritenuta superflua la richiesta di convocazione dei CTU, veniva fissata l’udienza per la precisazione delle conclusioni, rassegnate le quali, come da verbale del 21.12.2001, la causa stata introitata per la decisione".

Con sentenza del 7/16 maggio 2002, il Tribunale di Paola – Sezione Stralcio – così pronunciava:

"1) in accoglimento della domanda proposta da P.R., condanna tutti i convenuti in solido al pagamento in favore della stessa delle seguenti somme: a) Euro 166.964,51 per danno biologico, per cui detratta la somma di Euro 46,481,12 (provvisionale), in totale Euro 120.483,39, all’attuale, con interessi legali dall’epoca del sinistro e fino alla corresponsione della provvisionale sull’intero e sul residuo dall’epoca del sinistro fino all’effettivo pagamento: b) Euro 166.964,51 per danno morale, con interessi dalla data dell’evento (28.7.85); c) Euro 4.234,95 per I.T.T. con rivalutazione ed interessi dall’evento (28.7.85); Euro 1.084,5 per I.T.P. con rivalutazione ed interessi dall’evento; d) Euro 216.911,90 per danno patrimoniale, con gli interessi dalla domanda; 2) in accoglimento della domanda proposta da P.G. condanna tutti i convenuti in solido al pagamento in suo favore di: a) Euro 20.658,00 per danno patrimoniale, con interessi dalla domanda; b) Euro 83.482,25, con interessi dall’evento, per danno morale; 3) condanna i convenuti in solido al pagamento delle spese e competenze in favore degli attori che si liquidano in complessivi Euro 7.750,00, di cui Euro 150,00 per spese, Euro 1.600,00 per diritti ed Euro 6.000,00 per onorari, oltre IVA e CPA ed oltre le spese di C.T.U. che pone definitivamente a carico dei convenuti in solido. Esecutività come per legge".

Avverso tale decisione proponeva appello la La Fondiaria Assicurazione Spa, (… omissis …).

Si costituivano in giudizio L.V. e L.F. contestando il gravame proposto dalla La Fondiaria Assicurazioni Spa (… omissis …).

Spiegavano, altresì, appello incidentale (… omissis …).

Si costituivano in giudizio P.R. e P.G. contestando tanto l’appello principale quanto gli appelli incidentali, ex adverso avanzati, dei quali chiedevano il rigetto.

Con ordinanza del 9.12.2002, il Presidente della Sezione, a seguito di ricorso ex art. 351 c.p.c., comma 2, riduceva la sospensione dell’esecutività della sentenza gravata alla somma di Euro 100.000,00, quanto al complessivo credito di P.R., ed a quella di Euro 40.000,00, quanto al complessivo credito di P. G..

All’udienza del 15.6.2004, la causa, sulle conclusioni delle parti, in epigrafe riportate, veniva assegnata a sentenza.

La Corte di Appello di Catanzaro, con sentenza 11.10.2004 – 24.1.2005, definitivamente pronunciando, decideva come segue:

"… – dichiara l’inammissibilità degli appelli incidentali proposti da L.V. e L.F. nella parte relativa alle domande riconvenzionali proposte in primo grado; – in parziale riforma della sentenza gravata:

a) dichiara l’inammissibilità della domanda avente ad oggetto la condanna ultramassimale dell’assicurazione per colpevole ritardo nell’adempimento della sua obbligazione, avanzata, in primo grado, da P.G., in proprio ed in qualità;

b) condanna della La Fondiaria Assicurazioni Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, in solido, con L.V. e L.F. al pagamento a titolo di risarcimento danni, sino alla concorrenza del massimale di polizza, in favore di P. R., – della somma di Euro 111.309,67 (pari a L. 215.525.580), a titolo di danno biologico, per cui detratta la somma di Euro 64.915,21 (provvisionale rivalutata alla data della sentenza di primo grado) in totale Euro 46.394,46, oltre interessi legali, dalla data della sentenza di primo grado al soddisfo, nonchè interessi legali dell’evento sino alla data di pagamento della provvisionale, sulla somma di Euro 111.309,67 devalutata alla data del sinistro ed anno per anno rivalutata sino alla data di pagamento della provvisionale, ed interessi legali sulla somma residua – detratta la provvisionale di Euro 46.481,12 (pari a L. 90.000.000)- anno per anno rivalutata dalla data di pagamento della provvisionale sino alla sentenza di primo grado; – della somma di Euro 56.654,36 (pari a L. 107.762.790), a titolo di danno morale, oltre interessi legali sulla medesima somma, devalutata alla data del sinistro ed anno per anno rivalutata sino alla sentenza di primo grado, dall’evento al soddisfo;

in favore di P.G. – della somma di Euro 10.329,14 (pari a L. 20.000.000) a titolo di danno morale, oltre interessi legali sulla medesima somma, devalutata alla data del sinistro ed annualmente rivaluta sino alla sentenza di primo grado, dall’evento al soddisfo;

– della somma di Euro 4.389,88 (pari a L. 8.500.000) a titolo di danno patrimoniale per gli esborsi sopportati, oltre interessi legali dalla domanda al soddisfo:

c) condanna L.V. e L.F. in solido, al risarcimento degli indicati danni, in favore di P.R. e di P.G. per la parte eccedente il massimale di polizza. d) dichiara che sulla somma determinata in primo grado a titolo di risarcimento del danno per invalidità temporanea non è dovuta la rivalutazione monetaria, trattandosi di somma già attualizzata. e) dichiara l’inammissibilità degli appelli incidentali avanzati da L.V. e L.F. nella parte relativa alle domande riconvenzionali avanzate in primo grado;

f) dichiara interamente compensate tra le parti le spese del presente grado di giudizio".

Contro questa decisione hanno proposto ricorso per cassazione (R.G. 7420/06) G. e P.R.; ha resistito con controricorso la FONDIARIA – SAI s.p.a..

Hanno resistito con controricorso ed hanno proposto ricorso incidentale (R.G. 11569/06) V. e L.F.. A detto ricorso incidentale ha resistito con controricorso la FONDIARIA – SAI s.p.a..

G. e P.R. hanno depositato memoria.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Va anzitutto disposta la riunione dei ricorsi.

I primi due motivi del ricorso principale vanno esaminati insieme in quanto connessi.

Con il primo motivo G. e P.R. denunciano "NULLITA’ DELLA SENTENZA E DEL PROCEDIMENTO ex art. 360 c.p.c., n. 4., (1.11-A) Violazione degli artt. 112, 113, 116, 184 e 345 c.p.c., in relazione alla deduzione del limite del massimale di polizza, ad opera dell’Assicurazione." nonchè "… (1.1.) B.a) Violazione degli artt. 112, 115, 116 e 345 c.p.c., in relazione alla ritenuta esistenza della prova circa la sussistenza del limite indennitario …" esponendo doglianze che vanno riassunte come segue. Sebbene l’eccezione relativa al limite del massimale, nel vigore del vecchio rito, applicabile al caso di specie, potesse astrattamente ritenersi ammissibile, anche se sollevata per la prima volta in grado di appello, nello specifico caso in esame a tale eccezione rassicurazione aveva già rinunciato in primo grado, come risulta dalla conclusioni del suo primo atto difensivo e poi dalle successive istanze (tentando soltanto in sede di replica alla conclusionale di farla valere). La stessa eccezione è stata, poi, riproposta in secondo grado come ormai inammissibile domanda di riforma della sentenza del Tribunale. Correttamente, quindi, il Giudice di primo grado ha proceduto alla condanna de La Fondiaria, in solido con i L.S., per l’intero ammontare dei danni rilevando tra l’altro che la Fondiaria non aveva dedotto la eccezione del limite del massimale. In presenza di una pronuncia espressa sul punto ad opera della sentenza di primo grado, l’eccezione riguardante il limite del massimale non poteva essere considerata una eccezione nuova, come tale ammissibile in secondo grado. In ogni caso, in applicazione del principio dell’onere della prova, al fine di circoscrivere la responsabilità dell’Assicurazione, l’esistenza del limite di polizza ed il suo ammontare avrebbero dovuto essere non solo dedotti ma anche provati dalla Compagnia assicuratrice. Non corrisponde al vero che La Fondiaria abbia provato l’esistenza del massimale mediante produzione della relativa polizza. Questa, infatti, non è stata allegata agli atti neanche in grado di appello.

Bisogna, infatti, sottolineare come la polizza prodotta in secondo grado non fosse affatto la polizza stipulata tra il ********** (proprietario dell’autoveicolo investitore) e La Fondiaria all’epoca del sinistro, bensì una polizza precedente, scaduta il 6 gennaio 1984, cioè oltre un anno prima del sinistro di cui è causa, avvenuto il giorno (omissis).

Con il secondo motivo di ricorso i ricorrenti principali denunciano "OMESSA MOTIVAZIONE SU UN PUNTO DECISIVO DELLA CONTROVERSIA ex art. 360 c.p.c., n. 5 .. (1.1) – B.B) Ancora in relazione alla prova della sussistenza del limite indennitario" rilevando che la Corte d’Appello di Catanzaro non ha fornito, comunque, alcuna motivazione in ordine alla ritenuta prova dell’esistenza del massimale di polizza ad opera della Compagnia assicuratrice.

I primi due motivi di ricorso non possono essere accolti in quanto la motivazione contenuta nell’impugnata sentenza non presenta gli errori logici e giuridici oggetto del ricorso.

In particolare va rilevato quanto segue.

L’assunto della Corte di merito secondo cui la tesi difensiva in questione circa il massimale di polizza costituiva eccezione sollevatale anche in appello (pure nella particolare situazione processuale esistente nella fattispecie) è immune dai vizi affermati dai ricorrenti; ed in particolare è giuridicamente corretta.

Con riferimento alle residue doglianze i primi due motivi non possono essere accolti.

Infatti la Corte d’Appello ha evidentemente (anche se implicitamente) ritenuto insussistente la rinuncia alla suddetta eccezione; e tale tesi appare immune dai vizi denunciati (in particolare i brani di atti difensivi citati non sono sufficienti ad inficiare quanto esposto nell’impugnata sentenza).

Detta Corte ha inoltre (anche in tal caso chiaramente pur se se implicitamente) ritenuto ancora valido il massimale risultante nel contratto precedente (in quanto rinnovato); e per censurare tale assunto i ricorrenti hanno esposto censure inammissibili; infatti si sono limitati ad affermare la sussistenza dei vizi suddetti senza inserire le dovute rituali precisazioni; ed in particolare hanno omesso di affermare espressamente e ritualmente che la polizza prodotta non era stata rinnovata e di riportare il brano in questione (e cioè riguardante il massimale) del contenuto del nuovo contratto che in ipotesi sarebbe stato stipulato (paragonandolo inoltre al contenuto del vecchio).

I motivi terzo e quarto vanno esaminati insieme in quanto connessi.

Con il terzo motivo i ricorrenti denunciano "VIOLAZIONE DI LEGGE ex art. 360 c.p.c., n. 3 (VIOLAZIONE degli artt. 1175, 1176, 1375, 1224 e 1905 c.c., NONCHE’ della L. n. 990 del 1969, artt. 18 e 22). (1.2) – A.A), in relazione alla domanda di condanna della Compagnia assicuratrice al versamento ultramassimale di interessi e rivalutazione" lamentando che nel passo citato nel ricorso la Corte d’Appello di Catanzaro mostra di non avere neanche concepito l’esistenza di una responsabilità diretta della Compagnia assicuratrice per "mala gestio" nei confronti del danneggiato e, quindi, la possibilità che la stessa potesse essere condannata a rifondere quanto meno gli interessi e la rivalutazione monetaria oltre il limite del massimale di polizza. E’ evidente, quindi, che la pronuncia sia stata resa in aperta violazione delle norme di diritto in epigrafe richiamate.

Con il quarto motivo i ricorrenti denunciano "NULLITA’ DELLA SENTENZA E DEL PROCEDIMENTO ex art. 360 c.p.c., n. 4, (1.2) – A.B) Violazione degli artt. 112, 184, 189 e 190 c.p.c., in relazione alla domanda di condanna della Compagnia assicuratrice al versamento ultramassimale di interessi e rivalutazione." nonchè "1.2 – B) Violazione degli artt. 112, 184, 189 e 190 c.p.c., in relazione alla domanda di condanna in solido della Compagnia assicuratrice al risarcimento di tutti i danni per mala gestio" nonchè "1.3 Violazione degli artt. 112, 171 e 303 c.p.c., in relazione alla proposizione della domanda di condanna dell’Assicurazione per mala gestio ad opera dei ************ ed all’obbligo del giudice di primo grado di decidere sulla stessa nonchè in relazione alla erronea declaratoria d’inammissibilità di questa in secondo grado." esponendo doglianze che vanno riassunte come segue. La sentenza della Corte d’Appello di Catanzaro dichiara inammissibile la domanda di mala gestio proposta dai **********, in quanto a suo dire tardiva, senza tener conto della distinzione tra mala gestio nei confronti del danneggiato e mala gestio nei confronti dell’assicurato-danneggiante, considerando le suddette domande congiuntamente e per la verità mostrando di non considerare proprio la possibilità per il danneggiato di propone una autonoma distinta domanda di "mala gestio" nell’ambito dell’azione diretta nei confronti dell’Assicurazione. La domanda ad opera del danneggiato, volta ad ottenere la condanna della Compagnia assicuratrice al versamento di interessi ed eventuale rivalutazione monetaria oltre il limite del massimale, doveva ritenersi implicita nella richiesta della condanna in solido di quest’ultima al versamento degli interessi e della rivalutazione monetaria e doveva, pertanto, ritenersi tempestivamente proposta dai ***********..

Ciò a maggior ragione a fronte di una espressa deduzione ad opera del danneggiato – come nel caso di specie – dell’ingiustificato ritardo da parte della Compagnia di un qualunque pagamento, anche a mero titolo di provvisionale, pur all’esito della formale messa in mora prescritta dalla legge. Nel caso che ci occupa, la domanda introduttiva è stata fin da principio estesa espressamente ad una responsabilità per colpevole ritardo ed una negligente gestione del sinistro ad opera de La Fondiaria. I ********** in sede di precisazione delle conclusioni, hanno inoltre proposto domanda di condanna per "mala gestio" de La Fondiaria oltre il limite del massimale, per quanto dovuto ai danneggiati a qualunque titolo. Tale ulteriore domanda, oggetto delle "domande riconvenzionali" tempestivamente proposte dai ********** e L. F. in sede di costituzione in giudizio, è stata dai ********** fatta propria in sede di precisazione delle conclusioni. La domanda in oggetto, infatti, che ordinariamente compete al danneggiante – assicurato nei confronti della propria compagnia assicuratrice, ben può essere proposta in via surrogatoria ad opera del danneggiato, in caso di eventuale inerzia del danneggiante. A maggior ragione essa può essere fatta propria in un procedimento in cui è stata già ritualmente dedotta dallo stesso danneggiante.

Ebbene tale richiesta, ulteriore rispetto a quella della condanna al pagamento degli interessi e della rivalutazione oltre il massimale, avrebbe dovuto ritenersi, comunque, tempestivamente formulata ad opera degli odierni ricorrenti. La Corte d’Appello ha sostanzialmente omesso di pronunciarsi sulla richiesta condanna ultramassimale dell’Assicurazione dei **********, ritenendo la domanda come non tempestivamente proposta pur in assenza di una specifica contestazione dell’altra parte. Inoltre il Giudice di appello ha dichiarato inammissibile l’appello incidentale proposto dai ********** sul presupposto, del tutto errato, che la domanda di manleva dovesse ritenersi già rinunciata in primo grado da questi ultimi per effetto della loro mancata costituzione dopo l’evento interruttivo e la conseguente declaratoria della loro contumacia.

I due motivi vanno accolti solo per quanto di ragione; e cioè con riferimento all’omessa condanna della La Fondiaria Assicurazioni a rifondere ai P., oltre il limite del massimale stesso, quanto dovuto per interessi e rivalutazione monetaria sulla somma capitale riconosciuta a titolo di risarcimento. Infatti costituisce giurisprudenza ormai consolidata il seguente principio di diritto:

"In tema di assicurazione obbligatoria della responsabilità civile derivante dalla circolazione dei veicoli e dei natanti, l’assicuratore, a seguito della richiesta del danneggiato formulata L. n. 990 del 1969, ex art. 22, è direttamente obbligato ad adempiere nei confronti del danneggiato medesimo il debito d’indennizzo derivante dal contratto di assicurazione. Una volta scaduto il termine di sessanta giorni da detta norma previsto, l’assicuratore è in mora verso il danneggiato, qualora sia stato posto nella condizione di determinarsi in ordine all’"an" ed al "quantum" della responsabilità del suo assicurato. In tal caso l’obbligazione verso il danneggiato dell’assicuratore può superare i limiti del massimale per colpevole ritardo (per "mala gestio" cosiddetta impropria) a titolo di responsabilità per l’inadempimento di un’obbligazione pecuniaria e, quindi, senza necessità di prova del danno quanto agli interessi maturati sul massimale per il tempo della mora ed al saggio degli interessi legali, ed oltre questo livello in presenza di allegazione e prova (anche tramite presunzioni) di un danno maggiore. Inoltre per ottenere la corresponsione degli interessi e rivalutazione oltre il limite del massimale non è necessario che il danneggiato proponga già in primo grado nell’ambito dell’azione diretta anche una domanda di responsabilità dell’assicuratore per colpevole ritardo, ma è sufficiente che egli, dopo aver dato atto di aver costituito in mora l’assicuratore, richieda anche gli interessi ed il maggior danno da svalutazione ex art. 1224 cod. civ., ovvero formuli la domanda di integrale risarcimento del danno, che è comprensiva sia della somma rappresentata dal massimale di polizza, sia delle altre somme che al massimale possono essere aggiunte per interessi moratori, rivalutazione e spese. Ne consegue che, in caso di incapienza del massimale, la responsabilità dell’assicuratore non può che correlarsi alle conseguenze negative che il ritardo nell’adempimento della sua obbligazione (che è, appunto, quella di pagamento del danno nei limiti del massimale) ha provocato e, dunque, agli interessi e al maggior danno (anche da svalutazione monetaria, per la parte non coperta dagli interessi) conseguito al ritardo nel pagamento del massimale, che solo entro tali precisi limiti può essere, pertanto, superato, restando a carico dell’assicurato il risarcimento del danno ulteriore", tra le altre Cass. Sentenza n. 22883 del 30/10/2007). Tale principio è stato chiaramente disatteso dalla Corte di merito (v. in particolare alle pagg. 44 e 45). Il Giudice del rinvio dovrà dunque riesaminare la questione alla luce del medesimo.

I due motivi non vanno invece accolti con riferimento a tutte le doglianze concernenti l’appello incidentale proposto dai **********; e ciò per le seguenti ragioni.

Data la sussistenza del principio secondo cui nessuno può far valere nel processo un diritto altrui in nome proprio fuori dei casi espressamente previsti dalla legge (cfr. tra le altre Cass. Sentenza n. 8829 del 13/04/2007 e Cass. Sentenza n. 10551 del 03/07/2003) e considerato che l’azione surrogatoria (art. 2900 c.c.) costituisce appunto una di dette eccezioni previste dalla legge è palese che quest’ultimo istituto giuridico può trovare applicazione solo ed esclusivamente negli specifici casi previsti dalla legge; ed in particolare solo in caso di inerzia del debitore (v. in particolare Cass. Sentenza n. 1867 del 18/02/2000: "L’azione surrogatoria è lo strumento che la legge appresta al creditore per evitare gli effetti che possano derivare alle sue ragioni dall’inerzia del creditore che ometta di esercitare le opportune azioni dirette ad incrementare il suo patrimonio, riducendo così la garanzia che esso rappresenta in favore dei creditori, la detta azione, conferendo al creditore la legittimazione all’esercizio di un diritto altrui, realizza un’interferenza di natura eccezionale nella sfera giuridica del debitore onde, pur essendo nel campo patrimoniale un’azione di carattere generale, esclusa solo per i diritti che non consentono sostituzioni nel loro esercizio, può tuttavia essere proposta solo nei casi ed alle condizioni previsti dalla legge. Ne discende che, qualora il debitore non sia più inerte, per essersi attivato dopo esserlo stato, o tale non possa essere comunque considerato, per aver posto in essere comportamenti idonei e sufficienti a far ritenere utilmente espressa la sua volontà in ordine alla gestione del rapporto, viene a mancare il presupposto perchè a lui possa sostituirsi il creditore, il quale non può pretendere di sindacare le modalità con cui il debitore abbia ritenuto di gestire la propria situazione giuridica nell’ambito del rapporto nè contestare le scelte e l’idoneità delle manifestazioni di volontà da questi poste in essere a produrre gli effetti riconosciuti dall’ordinamento, soccorrendo all’uopo altri strumenti di tutela, e, cioè, nel concorso dei relativi requisiti, l’azione revocatoria ovvero l’opposizione di terzo").

In relazione a detta peculiarità ed eccezionalità si prospetta in modo particolarmente evidente la necessità che l’esercizio di detta azione avvenga nel rispetto dei diritti difensivi delle controparti.

In particolare è necessario che queste ultime ed il Giudice vengano posti in grado di accorgersi che una siffatta azione è stata proposta; il che avviene solo se chi la propone manifesta chiaramente il proposito di esercitare in nome proprio un diritto altrui in relazione ai presupposti previsti dalla legge. Non è indispensabile che venga citato formalmente il nomen iuris in questione "azione surrogatoria"), o che venga citato l’art. 2900 c.c.; ma è certo necessario che vengano prospettati con sufficiente precisione tutti gli elementi di fatto necessari per la sua individuazione.

Va dunque enunciato il seguente principio di diritto: "Dato che Fazione surrogatoria costituisce una eccezione al principio secondo il quale nessuno può far valere nel processo un diritto altrui in nome proprio fuori dei casi espressamente previsti dalla legge, ad evitare che la controparte non sia posta in grado di individuare immediatamente l’esercizio di tale specifica azione e confidi quindi nella possibilità di limitarsi a contrapporre il predetto principio, è necessario che chi agisce ex art. 2900 c.c., manifesti chiaramente: – A) che ha intenzione di esercitare in nome proprio diritti od azioni spettanti verso terzi al proprio debitore; – B) che quest’ultimo è rimasto inerte; – C) che non si tratta di diritti od azioni, che per loro natura o per disposizione di e non possono essere esercitati se non dal loro titolare.

Nella fattispecie la Corte di Appello non si è limitata ad omettere "sostanzialmente" di pronunciarsi su detta azione che i ricorrenti assumono di avere proposto; ma si è chiaramente basata sul presupposto dell’assoluta inesistenza di una siffatta domanda.

Quindi i ricorrenti avrebbero dovuto esporre di aver prospettato in primo grado la domanda ex art. 2900 c.c., in modo completo e rituale (nel senso ora esposto) così da rispettare i diritti difensivi delle controparti; avrebbero dovuto prendere inoltre (ritualmente) posizione in ordine al contenuto della sentenza di primo grado in relazione alla domanda medesima; e precisare infine che la questione aveva fatto anche correttamente parte della materia processuale del giudizio di secondo grado; il tutto in modo rituale e compiuto, riportando pure adeguatamente tutti i brani rilevanti sul punto dei vari atti processuali in questione.

In difetto di ciò tutte le doglianze in esame debbono ritenersi inammissibili in quanto generiche.

Non sembra inutile aggiungere che le doglianze finali (v. in particolare il seguente brano: "… il Giudice di appello ha dichiarato inammissibile l’appello incidentale proposto dai ********** sul presupposto, del tutto errato, che la domanda di manleva dovesse ritenersi già rinunciata in primo grado da questi ultimi per effetto della loro mancata costituzione dopo l’evento interruttivo e la conseguente declaratoria della loro contumacia…") sono inammissibili in quanto (a differenza delle altre censure sopra considerate) sembrano collocarsi al di fuori della fattispecie astratta disciplinata dall’art. 2900 cit. (altrimenti sarebbero inammissibili per le diverse ragioni sopra esposte) e costituiscono quindi una mera violazione del più volte citato principio secondo cui nessuno può far valere nel processo un diritto altrui in nome proprio fuori dei casi espressamente previsti dalla legge.

Con il quinto motivo i ricorrenti denunciano "OMESSA, INSUFFICIENTE O CONTRADDITTORIA MOTIVAZIONE SU UN PUNTO DECISIVO DELLA CONTROVERSIA ex art. 360 c.p.c., n. 5, esponendo doglianze che possono essere sintetizzate come segue.

"(2.1) Omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione in ordine ai reliquati del sinistro occorso nella Signorina P.R. ed alla individuazione della percentuale di invalidità permanente da riconoscere in capo alla stessa".

La motivazione resa dalla Corte d’Appello di Catanzaro risulta in taluni punti insufficiente in altri del tutto omessa nella parte in cui aderisce alle conclusioni dei Consulenti tecnici d’Ufficio senza argomentare, se non in modo del tutto superficiale, il perchè non ha ritenuto di condividere le puntuali osservazioni critiche mosse dal Consulente di parte dei ********** (fatte proprie dal Tribunale di Paola nella pronuncia di primo grado). Il Giudice di primo grado era giunto a determinare la percentuale del 45% di invalidità permanente in capo alla Signorina P. (invece di quella del 30% assegnata in C.t.u.) dando il giusto peso non solo al danno estetico ma anche ad altri postumi residuati nella Signorina P.. Il giudice d’appello, invece, sulla scorta dell’errore metodologico commesso dai Consulenti Tecnici d’Ufficio, non ha dato spazio ad una corretta valutazione del danno estetico e mostra di aver omesso di considerare altre tipologie di danni esistenti e provati. Per superare le osservazioni critiche del predetto C.T. di parte non può essere sufficiente quanto superficialmente affermato dalla Corte d’Appello di Catanzaro circa "una mera improprietà terminologica". I Consulenti Tecnici d’ufficio sono dei medici professionisti, i termini utilizzati in medicina – "riassorbimento" ovvero "stabilizzazione" – rivestono uno specifico significato clinico. Nel riassorbimento di una patologia è implicita l’assenza di alcun reliquato che invece si intende esistente in caso di semplice stabilizzazione del quadro clinico. Vi sono inoltre voci di danno non valorizzate dalla C.T.U.. Anche in ordine alle critiche del C.T. sui danni alla gamba destra, sui danni di ordine psichico connessi al trauma cranico nonchè sul danno puramente estetico reliquati nella signorina P., nonchè in ordine alla relative liquidazioni, la sentenza non ha esposto una adeguata motivazione. La motivazione presenta i vizi in questione pure con riferimento alla possibile insorgenza di future patologie in capo alla signorina P.; e con riferimento al danno di natura ginecologica. Inoltre, nella motivazione non vi è una parola sulle notevoli ripercussioni che il danno provocato ha avuto sulla vita di relazione della Signorina P., per ormai pacifica giurisprudenza da ricomprendersi e valutarsi come componente del danno biologico. Analogamente non è stato dato sostanzialmente peso alcuno al danno estetico. Infine, in sede di quantificazione del danno biologico non è stato dato alcun rilievo al danno da cd. "cenestesi lavorativa" per l’affaticamento che il danno riportato dalla ************ comunque provoca nello svolgimento di qualsivoglia attività lavorativa.

"(2.2) Insufficiente motivazione in relazione alla mancata "personalizzazione" del valore punto dell’invalidità riconosciuta." Non può certamente ritenersi sufficiente l’adesione della Corte d’Appello alla motivazione del giudice di primo grado circa l’utilizzazione delle Tabelle di Milano in sostituzione di quelle utilizzate nel foro adito. Tale limitato "appesantimento" del valore monetario di ciascun punto di invalidità, al quale la Corte d’Appello ha semplicemente aderito, era, infatti, giustificato all’interno della piena valorizzazione ad opera del Tribunale di una serie di circostanze, che sono state, invece, completamente ignorate dalla Corte di Appello sia in sede di calcolo della percentuale di invalidità sia in sede di adeguamento del valore punto individuato alla fattispecie de qua.

"(2.3) Insufficiente motivazione in relazione al contenimento del danno morale riconosciuto alla Signorina P.R. in misura pari alla metà del danno biologico". La Corte d’Appello di Catanzaro non ha attuato una personalizzazione neanche del danno morale, limitandosi a riproporre vuote formule di stile mutuate da altre pronunce giurisprudenziali.

"(2.4) Insufficiente o contraddittoria motivazione in relazione al mancato riconoscimento di un danno di natura patrimoniale in capo alla Signorina P.R.." La Corte di Catanzaro ha ritenuto di respingere qualsivoglia risarcimento derivante da lucro cessante, soltanto nell’errato presupposto della mancata prova di una lesione alla capacità lavorativa specifica della odierna ricorrente. I Consulenti d’ufficio, e sulla loro scia la Corte d’Appello, per il solo fatto che appariva difficile una valutazione hanno omesso del tutto di occuparsene. La lesione diventa rilevante anche dal punto di vista patrimoniale quando esclude per sempre la possibilità di svolgere attività lavorative rientranti tra le legittime aspettative del danneggiato. E’ provato che la ricorrente frequentava con ottimo profitto una scuola internazionale di danza, fin da quando aveva appena tre anni e che aveva, pertanto, una concreta legittima aspettativa di realizzarsi nel mondo dello spettacolo e/o delle pubbliche relazioni in genere; è altresì provato che la signorina P. è di bella presenza. Tali evidenze sono state del tutto ignorate dalla Corte d’Appello.

Anche il diritto alla libertà di lavoro è un diritto costituzionalmente tutelato e nel caso di specie è stato fortemente leso in presenza di concrete possibilità della ricorrente di trovare fonti di guadagno in un ambiente lavorativo che le è ormai per sempre precluso.

"(2.5) Contraddittoria motivazione in relazione alla declaratoria di irrilevanza delle prove dedotte relativamente alla perdita di chance lavorative da parte di P.R.". Si legge a p. 37 della sentenza: "Tanto osservato, è appena il caso di rilevare che la prova articolata dalla P. nel presente grado di giudizio, prova che peraltro avrebbe dovuto essere prodotta in primo grado e pertanto inammissibile, si appalesa, comunque, del tutto ininfluente per il fine indicato, potendo al più costituire indice di una mera aspettativa della P. di realizzarsi nel campo della danza o delle pubbliche relazioni e pertanto indice della perdita di una astratta chance lavorativa, che quale lesione del diritto alla libertà di lavoro, costituisce solo una componente del danno biologico". Da una parte la Corte ricorda la giurisprudenza della Corte di Cassazione in merito alla rilevanza anche patrimoniale della compromissione della capacità lavorativa generica, qualora determini una perdita di chance in capo al danneggiato, dall’altra, pur riconoscendo che le prove articolate avrebbero potuto provare l’esistenza, nel caso di specie, di una concreta aspettativa in capo alla P. e la conseguente perdita di una chance, non le ha ammesse in quanto irrilevanti.

"2.6 Insufficiente motivazione in relazione al calcolo della rivalutazione monetaria sulle somme liquidate a titolo di Invalidità temporanea". Orbene, in proposito scrive la Corte d’appello (p. 37):

Ed infatti, risultando la somma riconosciuta a tale titolo liquidata all’attualità, il riconoscimento della rivalutazione monetaria integra una illegittima duplicazione del danno da ritardo. In nessun passo della sentenza di primo grado si afferma che le somme riconosciute a titolo di indennità per invalidità temporanea, totale e parziale, siano state liquidate all’attualità. Nè può opporsi che la Corte avrebbe potuto procedere ad una autonoma quantificazione della suddetta indennità; nel caso di specie, infatti, la quantificazione operata dal Giudice di primo grado per I.T.T. ed I.T.P., non è stata oggetto di appello e doveva, pertanto, ritenersi passato in giudicato il relativo capo della sentenza del Tribunale.

"(3.1) Contraddittoria e insufficiente motivazione in relazione alla quantificazione del danno morale riconosciuto al **********".

Passando all’esame dei danni riconosciuti in capo al **********, in merito alla liquidazione del danno morale, la sentenza cade in aperta contraddizione laddove, da una parte, afferma testualmente (p. 38): "Infondata e pertanto da disattendere si appalesa, invece, la doglianza concernente il riconoscimento del danno morale in favore di P.G., genitore di P. R., ed il quantum a tale titolo riconosciuto", dall’altra parte, invece (p. 40): "La doglianza merita, invece, accoglimento sotto il profilo del quantum della liquidazione di tal voce di danno". Ed ancora, sul punto, la Corte di Catanzaro continua a contraddire sè stessa laddove, nel liquidare nuovamente – per quanto detto sopra in modo del tutto illegittimo – il danno morale, fa riferimento alle Tabelle predisposte dal Tribunale di Cosenza, pur avendo preso a base per tutte le altre voci di danno le Tabelle in uso presso il Tribunale di Milano. La Corte non motiva, poi, in relazione alle circostanze specifiche del caso de quo, il perchè abbia ritenuto equo liquidare la somma di Euro 20.000,00 (pari a meno del minimo astrattamente previsto in caso di morte di un figlio), con ciò mostrando di non aver attuato anche in questo caso la necessaria "personalizzazione" dei valori astrattamente indicati nelle tabelle utilizzate.

"(3.2) Insufficiente motivazione in relazione alla quantificazione nella limitata somma di Euro 774,69 del danno patrimoniale da esborsi riconosciuto al ********* oltre le spese documentate".

Si legge in proposito nella sentenza impugnata (p. 42): "Ora, considerando, altresì, le inevitabili spese di viaggio affrontate dal P. per recarsi, unitamente alla moglie, presso l’Ospedale (omissis), ove P.R. venne trasportata nelle immediatezze del sinistro, nonchè le spese per viaggi e permanenza a Roma dove P.R. si sottopose a controlli ed esami strumentali, non vi è dubbio che oltre agli esborsi strettamente documentati, possa essere liquidata, in favore di P.G., equitativamente ex art. 1226 c.c., l’ulteriore somma di Euro 774,69 (pari a L. 1.500.000)". Le scarse considerazioni sopra citate, a supporto della quantificazione effettuata, non configurano una motivazione sufficiente secondo i canoni logici imposti dalla giurisprudenza di ********************.

"(3.3) Omessa motivazione in relazione alla mancata ammissione delle prove dedotte relativamente al danno patrimoniale da esborsi subito dal *******".

Sul punto la motivazione della sentenza è ulteriormente viziata per aver dichiarato non provate ulteriori spese, rispetto a quelle riconosciute, senza aver ammesso le prove articolate sul punto. Uno dei capitoli di prova articolati in grado di appello, esattamente il numero 435, concerneva proprio gli esborsi affrontati dal ******..

Il quinto motivo, con riferimento al mancato riconoscimento del danno economico, appare fondato nella sua parte essenziale.

Nella fattispecie concreta in questione la Corte d’Appello (che ha citato la giurisprudenza di questa Corte secondo la quale la riduzione della capacità lavorativa generica va liquidata come mero danno biologico a meno che non venga provata una riduzione della capacità lavorativa specifica) ha evidentemente basato la sua decisione di negare la risarcibilità del danno in questione e di affermare la non influenza delle prove articolate, sulla necessità di una prova rigorosa e specifica della riduzione della capacità lavorativa specifica.

Tale tesi (nelle fattispecie come quella in questione) deve ritenersi giuridicamente errata.

Con riferimento alla liquidazione del danno patrimoniale futuro di soggetti non ancora produttivi di reddito a causa della giovane (o giovanissima) età sussistono in dottrina e giurisprudenza opinioni non sempre coincidenti.

Certamente è indubbia la validità generale (e quindi anche nelle fattispecie come quella in esame) del principio dell’onere della prova (art. 2697 c.c.) e del principio secondo cui (ex art. 1226 cod. civ.) è consentita la liquidazione equitativa del danno solo se il quest’ultimo è provato (o non è contestato) nella sua esistenza e non dimostrabile, se non con grande difficoltà, nel suo preciso ammontare (cfr. su quest’ultimo punto, tra le altre Cass. sent. 12545 del 08/07/2004).

Però l’intenzione di applicare con rigore tali due principi ha talora condotto a rendere in sostanza la liquidabilità del danno in questione meramente teorica ma non concretamente realizzabile in pratica.

E’ in realtà ovvio che è (quasi) sempre impossibile dare la prova rigorosa, precisa ed incontestabile di un danno futuro (e ciò è stato giustamente affermato da molto tempo da parte della giurisprudenza; cfr. tra le tante: Cass. Sentenza n. 495 del 20/01/1987: "Per la risarcibilità del danno patrimoniale futuro è sufficiente la prova che il danno si produrrà secondo una ragionevole e fondata attendibilità, non potendosene pretendere l’assoluta certezza"); infatti, persino se il danneggiato produceva un reddito al momento del sinistro, l’evoluzione successiva della sua capacità di produrlo (ovviamente nell’eventualità che il sinistro medesimo non si fosse verificato) può essere oggetto solo di un giudizio prognostico basato su presunzioni; la più importante e basilare delle quali è certamente costituita dall’entità del reddito già prodotto.

E’ palese che tale impossibilità è ancora più evidente nell’ipotesi di danneggiato che al momento del sinistro non produceva reddito, in quanto in tal caso viene meno anche quell’essenziale elemento presuntivo che è costituito dall’entità del reddito prodotto.

Ciò non significa però che tale danneggiato debba restare privato (applicando un errato "rigore" interpretativo che porterebbe in concreto ad escludere sempre la liquidabilità in questione) del risarcimento del danno patrimoniale; che ben può essere liquidato invece in base ad una corretta interpretazione della normativa in questione (in particolare in tema di presunzioni).

Va precisato a questo punto che è nell’ordine naturale delle cose che un soggetto ancora in età scolastica, qualora non abbia particolari deficienze, in futuro produrrà un reddito.

Si potrà discutere in ordine all’entità di tale presumibile reddito futuro in relazione agli elementi prognostici offerti, con riferimento allo specifico soggetto in questione, dalle risultanze processuali della particolare causa di cui si tratta (cfr. tra le altre: Cass. SENT. 23298 DEL 14/12/2004: "Quando un minore, non svolgente attività lavorativa, subisca, in conseguenza di un sinistro stradale, lesioni personali con postumi permanenti incidenti sulla specifica capacità lavorativa futura, il relativo danno da risarcire consistente nel minor guadagno che il minore percepirà rispetto a quello che avrebbe percepito se la sua capacità lavorativa non fosse stata menomata – può esser determinato dal giudice in base al tipo di attività che presumibilmente il minore eserciterà, secondo artieri probabilistici, tenendo conto degli studi intrapresi e delle inclinazioni manifestate dal minore, nonchè della posizione economico – sociale della famiglia. Ove il giudice di merito non ritenga di avvalersi di tale prova presuntiva, può ricorrere, in via equitativa, al criterio del triplo della pensione sociale. La scelta tra l’una o l’altro, di merito, è insindacabile in sede di legittimità, se congruamente motivata"); ma (salvo che sussistano elementi di convincimento in senso contrario) deve considerarsi come evento normale e prevedibile la produzione di un qualche reddito e non la non produzione del medesimo (come è stato giustamente affermato da questa Corte Suprema anche recentemente: "In tema di risarcimento del danno alla persona, la mancanza di un reddito al momento dell’infortunio per non avere il soggetto leso ancora raggiunta l’età lavorativa può escludere il danno da invalidità temporanea, ma non anche il danno futuro collegato alla invalidità permanente che proiettandosi per il futuro verrà ad incidere sulla capacità di guadagno della vittima, al momento in cui questa inizierà una attività remunerata. Tale danno può anche liquidarsi in via equitativa tenendo presente l’età dell’infortunato, il suo ambiente sociale e la sua vita di relazione"; Cass. Sez. 3, Sentenza n. 3539 del 15/04/1996; con riferimento ai danni consistenti in spese future di cura ed assistenza, cfr. anche Cass. Sentenza n. 752 del 21/01/2002).

In conclusione (nel solco di un ormai consolidato filone interpretativo) va enunciato il seguente principio di diritto:

"Quando un minore, non svolgente attività lavorativa, subisca, in conseguenza di un sinistro, lesioni personali con postumi permanenti che il Giudice di merito ritiene destinati ad incidere sulla sua specifica capacità lavorativa futura (in base ad una valutazione che ben può essere basata – in assenza di specifici elementi di convincimento in senso contrario – anche semplicemente su presunzioni fondate sull’id quod plerumque accidit, in relazione alla particolarità della fattispecie concreta; senza che sussista invece la necessità di una prova specifica e assolutamente rigorosa, di regola impossibile), il relativo danno da risarcire – consistente nel minor guadagno che il minore percepirà rispetto a quello che avrebbe percepito se la sua capacità lavorativa non fosse stata menomata – può esser determinato ex art. 1226 c.c., dal Giudice predetto in base al tipo di attività che presumibilmente il minore eserciterà, secondo criteri probabilistici, tenendo conto soprattutto degli studi intrapresi e delle capacità ed inclinazioni manifestate dal minore, nonchè (secondariamente) della posizione economico-sociale della famiglia. Ove il giudice di merito non ritenga di avvalersi di tale prova presuntiva, in quanto non sono emerse risultanze istruttorie idonee a costituire valide basi per la valutazione stessa, può ricorrere, sempre in via equitativa, al criterio del triplo della pensione sociale. La scelta tra l’una o l’altro, costituisce in giudizio tipicamente merito, ed è pertanto insindacabile in sede di legittimità, se congruamente motivata".

L’impugnata decisione, che non ha applicato detto principio di diritto, va cassata in relazione.

Da quanto sopra esposto emerge anche l’erroneità in diritto della motivazione con cui la Corte (sulla base della predetta erronea interpretazione della disciplina della materia dettata dal legislatore) ritiene ininfluenti (tutte) le prove testimoniali dedotte. Detta motivazione è errata in diritto (dovendosi applicare l’art. 345 c.p.c., non novellato; cfr. ad es. Cass. Sentenza n. 727 del 14/01/2005) anche nella parte in cui ritiene inammissibili dette prove in quanto non dedotte in primo grado.

L’impugnata decisione va dunque cassata anche in relazione a detto errore giuridico.

Per il resto il motivo appare privo di pregio in quanto l’impugnata sentenza appare fondata su una motivazione che deve ritenersi sufficiente, logica, non contraddittoria e rispettosa della normativa in questione.In particolare va rilevato quanto segue: – A) appare immune dai vizi denunciati l’accoglimento delle conclusioni dei C.T.U. (anche i riportati rilievi del C.T. di parte sono inidonei a suffragare le censure in esame); – B) la doglianza in ordine alla "Insufficiente motivazione in relazione al calcolo della rivalutazione monetaria sulle somme liquidate a titolo di Invalidità temporanea" è (prima ancora che priva di pregio) inammissibile nella prima parte ("… In nessun passo della sentenza di primo grado si afferma che le somme riconosciute a titolo di indennità per invalidità temporanea, totale e parziale, siano state liquidate all’attualità …") in quanto non riporta (in modo adeguato e rituale) i brani della sentenza di primo grado da cui si evincerebbe che le somme non sono state liquidate all’attualità; ed è priva di pregio nella seconda "… Non può opporsi in merito che la Corte avrebbe potuto procedere ad una autonoma quantificazione della suddetta indennità, nel caso di specie, infatti, la quantificazione operata dal Giudice di primo grado per I.T.T. ed I.T.P., non è stata oggetto di appello e doveva, pertanto, ritenersi passato in giudicato il relativo capo della sentenza del Tribunale …" proprio in quanto la sentenza della Corte di merito (nel punto in questione) ha avuto per oggetto non l’importo capitale della "… suddetta indennità…" (importo la cui quantificazione sarebbe passato in giudicato secondo i ricorrenti), ma la necessità o meno di rivalutare l’importo medesimo; e cioè un punto che faceva evidentemente parte (ritualmente) della materia processuale di secondo grado; – C) circa il danno biologico (e le questioni correlate) la Corte assume (a pag. 32) che non era stato "… mosso alcun duolo in merito alla personalizzazione del valore dei punti di invalidità…" e su detto assunto non risultano esposte censure che siano al contempo ammissibili e convincenti; – D) con riferimento al danno morale di entrambi i ricorrenti la motivazione esposta dalla Corte è immune dai vizi denunciati; in particolare circa la personalizzazione è sintetica ma sufficiente; – E) le censure circa la somma liquidata per danno patrimoniale da esborsi subito dal ******* sono inammissibili in quanto generiche (e generico è anche il capitolo di prova).

Con il sesto motivo i ricorrenti denunciano "NULLITA’ DELLA SENTENZA E DEL PROCEDIMENTO ex art. 360 c.p.c., n. 4, (2.7) (3.4) Violazione degli artt. 115. 116 e 345 c.p.c., in relazione alla declaratoria di inammissibilità delle prove dedotte in appello dalla difesa dei **********" esponendo doglianze che vanno riassunte come segue.

La prova testimoniale articolata in appello non poteva configurarsi come nuova in quanto coincidente nei contenuti con quella articolata in primo grado, anche quest’ultima espressamente riproposta e richiamata anche nelle conclusioni di appello. In secondo luogo, al procedimento in oggetto, instaurato nel lontano 1989, è applicabile il cd. "vecchio rito". L’art. 345 c.p.c., nella formulazione antecedente alla novella del 1990, preveda la possibilità che le parti producessero nuove prove e/o chiedessero l’ammissione di nuovi mezzi di prova in sede di appello.

"(2.8) Violazione dell’art. 342 c.p.c., in relazione alla mancata declaratoria di inammissibilità del motivo di appello avente ad oggetto la rivalutazione sulle somme riconosciute a titolo di indennità per invalidità temporanea, totale e parziale". Nel censurare la parte relativa al riconoscimento della rivalutazione monetaria sulle somme liquidate a titolo di indennità per invalidità temporanea, totale e parziale, la difesa di controparte afferma apoditticamente che le somme riconosciute a tale titolo sarebbero state liquidate dal Giudice di primo grado all’attualità, senza specificare donde avrebbe tratto tale convincimento.

"(2.9) Violazione dell’art. 112 c.p.c.. Omessa pronuncia in relazione alla domanda di risarcimento del danno esistenziale in capo alla Signorina P.R.." La Corte d’Appello di Catanzaro non ha riconosciuto alcunchè in favore di P.R. a titolo di danno esistenziale, pur in presenza di un’espressa domanda sul punto.

"(3.5) Violazione dell’art. 112 c.p.c.. Ultrapetizione in relazione alla decorrenza degli interessi dalla domanda invece che dai singoli versamenti sulle somme riconosciute a titolo di esborsi.". Il Giudice di appello è incorso, poi, in ultrapetizione per aver ritenuto dovuti gli interessi sulle somme concesse a titolo di esborsi con decorrenza dalla domanda e non dai singoli esborsi. Ciò ha fatto in aperta contraddizione con quanto richiesto dalla difesa sia dell’appellante principale sia degli appellanti incidentali, che si erano espressi nel senso di riconoscere gli interessi su tali somme dai singoli esborsi.

Il motivo è fondato solo in parte e cioè: – A) (come già si è rilevato) con riferimento all’ammissibilità delle prove testimoniali (per ciò che concerne dette prove testimoniali si rinvia a quanto già esposto in relazione al quinto motivo in cui la doglianze in questione erano già state esplicitamente od implicitamente esposte;

va precisato che se i ricorrenti intendono esporre nel sesto motivo censure ulteriori queste debbono ritenersi inammissibili in quanto non sufficientemente chiare e compiute); – B) inoltre circa la decorrenza degli interessi suddetti dalla domanda e non dai singoli esborsi sussiste la denunciata ultrapetizione per le ragioni esposte dai ricorrenti.

L’impugnata decisione va dunque cassata in relazione ai vizi sopra indicati.

Per il resto il motivo è privo di pregio in quanto i denunciati vizi non sono riscontrabili. In particolare va rilevato che la sopra citata genericità della tesi di controparte non sussisteva; e che in ordine al danno esistenziale sussiste una pronuncia implicita (che ne ha negato la risarcibilità con adeguata anche se implicita motivazione).

Quanto alla parte residua del ricorso, non vanno ovviamente prese in esame le osservazioni circa l’"ISTANZA PER LA CORREZIONE MATERIALE DEGLI ERRORI IN CUI E’ INCORSA LA CORTE D’APPELLO" relativamente ai quali è competente quest’ultima, anche in considerazione del fatto che gli stessi ricorrenti sul punto precisano (a proposito di detti errori): "… rispetto ai quali ci si riserva di agire per la correzione innanzi alla stessa Corte d’Appello, ma che per completezza si espongono in questa sede, anche ad evitare possibili passaggi in giudicato relativamente alle somme erroneamente indicate in dispositivo …".

I controricorrenti L.V. e L.F., con il primo motivo di ricorso incidentale, denunciano: "Violazione e falsa applicazione del disposto di cui all’art. 303 c.p.c. in relazione all’art. 112 c.p.c. – art. 360 c.p.c., n. 3. Omessa motivazione su di un punto decisivo della controversia art. 360 c.p.c., n. 5" esponendo doglianze che vanno riassunte come segue. I giudici della Corte Territoriale di Catanzaro hanno dichiarato inammissibile l’appello incidentale proposto da L.V. e L.F. tendente a conseguire la condanna della Compagnia di Assicurazioni La Fondiaria Assicurazioni s.p.a. al risarcimento dei danni oltre il massimale di polizza quale effetto della domanda riconvenzionale formulata in primo grado dai predetti appellati, sul presupposto che "essendo entrambi i L., a seguito della riassunzione del giudizio di primo grado, successiva all’interruzione determinatasi per la morte dei difensori diparte attrice e della convenuta La Fondiaria Assicurazione, rimasti contumaci, con ciò abbandonando la difesa e quanto in origine richiesto …"; ma la mancata comparizione di una delle parti nel giudizio riassunto dopo la sua interruzione non fa venir meno l’efficacia degli atti, precedenti all’interruzione, posti in essere dalla parte in tutto il periodo durante il quale essa ha regolarmente partecipato al giudizio. In ogni caso, si contesta la sussistenza dello stesso presupposto di fatto erroneamente posto a fondamento del proprio convincimento dalla Corte Territoriale, non essendo vero che i L. siano stati dichiarati contumaci dal giudice di primo grado a seguito della riassunzione del processo dichiarato interrotto, contumacia della quale non sussistevano neanche i presupposti, in quanto il patrono dei L. in primo grado ha regolarmente partecipato alle udienze sino a tutto l’anno 2001.

Il primo motivo del ricorso incidentale va accolto nella sua parte essenziale.

Va infatti confermato il seguente principio di diritto: "La riassunzione del processo, operata a norma dell’art. 303 cod. proc. civ., comporta la dichiarazione di contumacia della parte che, benchè costituita nella precedente fase del giudizio, non sia comparsa, ma da ciò non consegue che le domande dalla stessa parte proposte con l’atto di citazione o in via riconvenzionale debbano ritenersi rinunciate o abbandonate, in quanto tali domande sono relative ad un giudizio che prosegue nella nuova fase, dotata di tutti gli effetti processuali e sostanziali dell’originario rapporto." (Cass. Sentenza n. 6867 del 30/07/1996; in senso conforme Cass., Sentenza n. 3963 del 18/04/1998).

La Corte di merito non ha seguito detto principio di diritto.

L’impugnata decisione va dunque cassata in relazione a tale vizio giuridico. Ciò ha effetto assorbente rispetto alle ulteriori doglianze che potranno essere eventualmente riproposte in sede di rinvio.

Con il secondo motivo i ricorrenti incidentali denunciano "Nullità della sentenza e del procedimento ex art. 360 c.p.c., n. 4 – Omessa motivazione su di un punto decisivo della controversia ex art. 360 c.p.c., n. 5" esponendo doglianze che vanno riassunte come segue. Nel corso del giudizio di primo grado, la Compagnia di assicurazioni convenuta non ha mai eccepito alcunchè in ordine al limite di massimale e non ha mai richiesto, quindi, che l’eventuale domanda di condanna venisse contenuta nei limiti predetti. Solo con l’atto di appello la società di assicurazioni ha dedotto l’esistenza del limite del massimale producendo il contratto di assicurazione che avrebbe dovuto costituire la prova del relativo assunto. Rispetto a tale domanda proposta in grado di appello, la difesa dei L. eccepiva l’inammissibilità della stessa per violazione del disposto di cui all’art. 345 c.p.c., comma 1, nella versione in vigore prima della novella del 1993. Erroneamente, la Corte Territoriale ha qualificato tale domanda come eccezione, statuendo che ben poteva essere proposta per la prima volta in grado di appello, omettendo, tuttavia di considerare che l’allegazione del massimale di polizza rappresentava il fatto costitutivo della pretesa di contenimento della domanda di risarcimento avanzata dai P., e non poteva essere considerata quale mera eccezione. Ha comunque omesso la Corte Territoriale di valutare che la società di assicurazioni, per tutta la durata del processo di primo grado, non solo non aveva eccepito il limite del massimale di polizza, ma aveva svolto una difesa inconciliabile con la volontà di avvalersi di tale eccezione, sostanzialmente rinunciando a far valere tale limitazione. Inoltre, la società di Assicurazioni non ha dato prova alcuna del limite del massimale di polizza, avendo prodotto una polizza già scaduta al momento del verificarsi del sinistro che, pertanto, non poteva rappresentare valido elemento di prova sul quale fondare il convincimento dei giudici di appello.

Il secondo motivo di ricorso non può essere accolto in quanto l’impugnata sentenza è immune dai vizi denunciati.

In particolare va ribadito che appare inappuntabile la definizione di eccezione data da detto Giudice alla sopra citata prospettazione del limite del massimale. Quanto alle doglianze residue ed in particolare a quelle basate sul fatto che si trattava di "una polizza già scaduta al momento del verificarsi del sinistro" si rinvia alle considerazioni esposte con riferimento al ricorso principale.

Sulla base di quanto sopra esposto i due ricorsi (principale ed incidentale) vanno accolti nei limiti di cui in motivazione; e l’impugnata sentenza va cassata in relazione.

Al Giudice del rinvio, che va individuato nella Corte di Appello di Catanzaro in diversa composizione, va rimessa anche la decisione sulle spese del Giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi e li accoglie nei limiti di cui in motivazione. Cassa in relazione l’impugnata decisione e rinvia la causa, anche per la decisione sulle spese del giudizio di Cassazione, alla Corte di Appello di Catanzaro in diversa composizione.

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Corte di Cassazione Civile sez. III 30/9/2008 n. 24334; Pres. Vittoria P.

Redazione

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Nell’impugnata decisione lo svolgimento del processo è esposto come segue.

"Con atto di citazione notificato il 30 ottobre 2003, la ************** conveniva avanti questo Giudice di pace la Wind Telecomuicazioni Spa – in persona del legale rappresentante p.t. per sentirla condannare al pagamento della somma di Euro 256,61, oltre interessi legali, spese e competenze di giudizio.

A sostegno della domanda L.S.A. esponeva che nell’anno 2000 si era rivolta all’avv. *************** del Foro di Reggio Calabria, chiedendo la sua opera professionale al fine di resistere ad alcune arbitrarie richieste di pagamento provenienti dalla Wind Telecomunicazioni, prima, e dalla Ge.Ri Gestione Rischi su incarico della ******à Infostrada, successivamente.

Precisava poi l’attrice che, all’esito favorevole della controversia aveva corrisposto all’avv. Romano per l’attività professionale svolta la somma di Euro 256,51.

Sulla base di queste premesse, la Sig.ra L.S. chiedeva che le venisse riconosciuto il diritto di ottenere dall’odierna convenuta il rimborso delle somme corrisposte a titolo di compenso al proprio legale di fiducia. Si costituiva in giudizio la Wind Telecomunicazioni Spa eccependo in via Preliminare la improponibilità della domanda, non essendo stato esperito dall’attrice il tentativo obbligatorio di conciliazione dinanzi al Corecom L. 31 luglio 1997, n. 249, ex art. 1.

Nel merito deduceva di avere attivato il servizio telefonico a seguito di apposito contratto trasmesso dalla I & T Spa, che lo aveva concluso con l’attrice, raccogliendone la firma.

Chiedeva, pertanto, la declaratoria di improcedibilità della domanda ed in via gradata l’autorizzazione a chiamare in causa la I & T Spa a titolo di manleva, nonchè il risarcimento dei danni subiti. Il tutto con vittoria di spese e competenze di lite.

A seguito di autorizzazione, la Wind Telecomunicazioni conveniva in giudizio in garanzia la I & T Spa, la quale, benchè ritualmente citata, non si costituiva e ne veniva, pertanto, dichiarata la contumacia.

Prodotta ed acquisita idonea documentazione, in corso di causa con ordinanza del 13 ottobre 2004 veniva dichiarata autentica la copia fotostatica del contratto servizio pronto 1055, prodotta dalla Wind.

Esaurita l’istruzione e precisate le conclusioni, la causa era assunta in decisione all’udienza del 24 maggio 2005, previo deposito di note difensive.".

Con sentenza decisa e depositata il 27 maggio 2005 il Giudice di Pace dichiarava improcedibile la domanda, compensando le spese del giudizio.

Contro questa decisione ha proposto ricorso per cassazione L. S.A.M..

La Wind Telecomunicazioni s.p.a. non ha svolto attività difensiva.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con l’unico motivo la ricorrente denuncia "Violazione e falsa applicazione della L. n. 249 del 1997, art. 1, comma 11 e della Delib. n. 187 del 2007, art. 3, comma 4 e art. 12" esponendo doglianze che vanno riassunte come segue. Il Giudice di prime cure ha formato il suo convincimento basandosi esclusivamente sull’omissione del tentativo obbligatorio di conciliazione previsto dalla L. n. 249 del 1997 e dalla successiva Delib. n. 182 del 2002, supponendo dunque provata la sussistenza del rapporto tra utente telefonico e gestore del servizio poichè dagli atti di causa "emerge che in data 25.07.2001 l’attrice ha sottoscritto una proposta di contratto per il servizio 1055 con la società Infostrada". Ma questo è proprio il punto che il Giudice di Pace avrebbe dovuto accertare prima di tutto.

Manca la prova che quella copia fotostatica del presunto contratto prodotta in giudizio (l’originale non è mai stato prodotto nonostante le ripetute richieste) sia da considerarsi autentica. Va richiamato l’art. 3 del Regolamento di procedura relativo alle controversie fra organismi di telecomunicazioni ed utenti adottato con delibera n. 182/02/CONS. La domanda ha per oggetto la ripetizione di un esborso non dovuto e che non rientra tra le materie di competenza del Co.Re.Com. La previsione di una conciliazione obbligatoria pregiudiziale al settore delle controversie in materia di telecomunicazioni, non trova alcuna ratio adeguata nel caso di specie: l’articolo richiamato parla di "utenti" presupponendo ovviamente che vi sia un tipo di rapporto già definito, qui però del tutto inesistente, quindi la norma non è applicabile al suddetto caso. In altre parole, non esiste alcun contratto di utenza telefonica sottoscritto dalla Sig. L.S.A.M. e pertanto risulta errata l’applicazione delle norme relative all’obbligatorietà del tentativo di conciliazione.

Il ricorso va respinto.

Esso si basa infatti essenzialmente sulla tesi in diritto ora citata.

Questa però deve ritenersi errata.

Nell’interpretare la normativa in questione (innanzi tutto la legge;

nonchè il predetto regolamento) non può prescindersi da una considerazione di carattere generale: il legislatore ha palesemente voluto attribuire alla istituita "Autorità per le garanzie nelle comunicazioni" una competenza talmente vasta da poter essere considerata sostanzialmente omnicomprensiva in tema (appunto) di "garanzie nelle comunicazioni".

Per rendersi pienamente conto di ciò è sufficiente leggere (al comma 6 dell’art. 1) l’elenco delle competenze dell’Autorità (elencate per ciascuno degli organi dell’Autorità medesima: il presidente, la commissione per le infrastrutture e le reti, la commissione per i servizi e i prodotti e il consiglio).

L’ulteriore contenuto della legge e del regolamento suffraga ulteriormente tale conclusione.

In particolare appare estremamente significativo il contenuto dell’art. 1 citato, comma 11:

"11. L’Autorità disciplina con propri provvedimenti le modalità per la soluzione non giurisdizionale delle controversie che possono insorgere fra utenti o categorie di utenti ed un soggetto autorizzato o destinatario di licenze oppure tra soggetti autorizzati o destinatari di licenze tra loro. Per le predette controversie, individuate con provvedimenti dell’Autorità, non può proporsi ricorso in sede giurisdizionale fino a che non sia stato esperito un tentativo obbligatorio di conciliazione da ultimare entro tenta giorni dalla proposizione dell’istanza all’Autorità. A tal fine, i termini per agire in sede giurisdizionale sono sospesi fino alla scadenza del termine per la conclusione del procedimento di conciliazione".

Pienamente conforme alla ratio ed alla lettera della legge appare il "Regolamento concernente la risoluzione delle controversie tra organismi di telecomunicazioni e utenti" approvato da detta Autorità (v. l’Allegato A, Delib. n. 182/02/CONS); ed il particolare il contenuto degli artt. 3 e 4:

"art. 3.

Richiesta di svolgimento del tentativo obbligatorio di conciliazioni.

Gli utenti, singoli o associati, ovvero gli organismi di telecomunicazioni, che lamentino la violazione di un proprio diritto o interesse protetti da un accordo di diritto privato o dalle norme in materia di telecomunicazioni attribuite alla competenza dell’Autorità e che intendano agire in giudizio, sono tenuti a promuovere preventivamente un tentativo di conciliazione dinanzi al Corecom competente per territorio.

Per determinare la competenza territoriale di cui al comma 1, si ha riguardo, in caso di reti telefoniche fisse, al luogo in cui è ubicata l’utenza telefonica e, in caso di reti telefoniche mobili, al luogo in cui l’utente ha la residenza o il domicilio.

Art. 4.

Effetti della proposizione del tentativo obbligatorio di conciliazione.

La proposizione del tentativo obbligatorio di conciliazione, ai sensi della L. 31 luglio 1997, n. 249, art. 1, comma 11, sospende i termini per agire in sede giurisdizionale, che riprendono a decorrere dalla scadenza del termine per la conclusione del procedimento di conciliazione.

Il ricorso giurisdizionale non può essere proposto sino a quando non sia stato espletato il tentativo di conciliazione da ultimare entro trenta giorni dalla proposizione dell’istanza.

E’ palese a questo punto (si consideri tra l’altro il riferimento non solo ai diritti ma anche agli interessi protetti da un accordo di diritto privato o dalle norme suddette, all’inizio dell’art. 3) che il legislatore ha voluto comprendere nella competenza in questione pure tutte le controversie aventi ad oggetto la sussistenza o meno di un contratto in materia di telecomunicazioni tra utente e soggetto autorizzato o destinatario di licenze.

Del resto l’adozione di una diversa tesi interpretativa comporterebbe che dapprima l’A.G.O. dovrebbe pronunciarsi sulla sussistenza o meno del contratto; e che solo nel caso di pronuncia positiva e cioè di accertamento di tale sussistenza (è ovvio che tale primo processo potrebbe avere ad oggetto solo una mera pronuncia di accertamento; con esclusione di qualsiasi altro oggetto) l’attore potrebbe promuovere (dapprima) il preventivo tentativo di conciliazione dinanzi al Corecom competente per territorio; e successivamente l’azione ordinaria (senza limiti quanto all’oggetto) innanzi all’A.G.O.. Ma ciò sarebbe in palese contrasto (oltre che con la ratio della normativa speciale sopra citata) con le esigenze tutelate dall’art. 111 Cost., in ordine al giusto processo ed alla Cagionevole durata" del medesimo.

Va dunque affermato il seguente principio di diritto: In tema di contratti in materia di telecomunicazioni tra utente e soggetto autorizzato o destinatario di licenze rientranti tra le fattispecie disciplinate dalla L. 31 luglio 1997, n. 249 ("Istituzione dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e norme sui sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivo") e dal "- regolamento concernente la risoluzione delle controversie tra organismi di telecomunicazioni e utenti" approvato da detta Autorità (v. l’Allegato A, Delib. n. 182/02/CONS), anche le controversie volte a stabilire se sia stato o meno stipulato uno dei predetti contratti, sono assoggettate alla disciplina prevista in detta normativa nel dell’art. 1 citato, comma 11 e negli artt. 3 e 4 del regolamento; e quindi l’attore, prima di agire in giudizio, è tenuto a promuovere preventivamente un tentativo di conciliazione dinanzi al Corecom competente per territorio.

Il ricorso va dunque respinto.

Non si deve provvedere sulle spese in quanto la parte intimata non ha svolto attività difensiva.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso. Nulla per le spese.

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Corte di Cassazione Civile sez. II 30/9/2008 n. 24305; Pres. Corona R.

Redazione

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto di citazione del novembre 1996 il Condominio di via (OMISSIS) conveniva in giudizio dinanzi al Tribunale di Genova il condomino O.C.A., proprietario di uno dei due appartamenti dell’ultimo piano dell’edificio condominiale e titolare altresì del diritto d’uso esclusivo di uno scomparto del sovrastante lastrico solare.

L’attore evidenziava una serie di comportamenti da parte del convenuto contrastanti con la legge ed il regolamento condominiale, tra cui l’apertura di un foro con botola sulla soletta del lastrico e conseguente messa in comunicazione tramite scala di quest’ultimo con il sottostante appartamento, la realizzazione di un manufatto veranda nella zona ad uso esclusivo e la installazione di tre palizzate di legno al confine tra la zona di uso esclusivo ed il rimanente comparto del lastrico, di appartenenza ed uso condominiale, con conseguente impedimento ai condomini di accedere in tale zona per la manutenzione dei vani comuni ivi esistenti e per l’utilizzo del magazzino condominiale; chiedevano quindi la condanna del convenuto alla rimessione in pristino del lastrico ed alla rimozione della veranda e del tavolato.

Costituendosi in giudizio l’O. chiedeva il rigetto delle domande attrici e in via riconvenzionale chiedeva dichiararsi la propria titolarità esclusiva del lastrico solare sovrastante il proprio appartamento.

L’adito Tribunale con sentenza del 2.11.1999, riconosciuto il diritto del convenuto a realizzare sul lastrico l’apertura di collegamento di quest’ultimo con il sottostante appartamento, in parziale accoglimento della domanda attrice condannava l’O. ad eliminare e/o rimuovere il manufatto costruito sulla porzione di lastrico ad uso esclusivo e le palizzate in legno poste sul confine con la porzione di terrazzo di uso comune.

Proposto gravame da parte dell’ O. cui resisteva il Condominio di via (OMISSIS) la Corte di Appello di Genova con sentenza del 30.4.2003 ha rigettato l’impugnazione.

Per la cassazione di tale sentenza l’O. ha proposto un ricorso affidato a cinque motivi cui il Condominio di via (OMISSIS) ha resistito con controricorso; entrambe le parti hanno successivamente depositato delle memorie.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Preliminarmente deve essere esaminata la questione sollevata dal ricorrente nella memoria illustrativa e rilevabile d’ufficio riguardante la dedotta carenza di legittimazione processuale della controparte, che aveva introdotto il presente giudizio dinanzi al Tribunale di Genova sulla base della delibera autorizzativa del 12.7.1996 non totalitaria; il ricorrente rileva che l’amministratrice del Condominio di via (OMISSIS) all’esito di tale delibera assunta a maggioranza non poteva proporre le domande di condanna dell’ O. alla rimozione del gazebo e delle palizzate in legno da quest’ultimo posizionate sul lastrico solare di sua pertinenza.

Tale assunto è infondato; invero l’amministratore del condominio è legittimato senza necessità di autorizzazione dell’assemblea dei condomini ad instaurare un giudizio per ottenere la rimozione di opere e manufatti realizzati da un condomino in pregiudizio delle parti comuni dell’edificio condominiale, come appunto nella fattispecie, posto che una tale domanda rientra negli atti conservativi dei diritti inerenti alle parti comuni stesse ai sensi dell’art. 1130 c.c., n. 4.

Venendo quindi all’esame del primo motivo, si osserva che l’O., deducendo violazione degli artt. 1130 e 1131 c.c., artt. 75, 159, 295 e 336 c.p.c., comma 2, censura la sentenza impugnata per non aver sospeso il presente giudizio fino all’esito dell’altro giudizio pendente tra le stesse parti avente ad oggetto l’impugnazione da parte dell’esponente della Delib. 12 luglio 1996 che aveva autorizzato l’amministratrice del Condominio a proporre la domanda che aveva introdotto la presente controversia; il ricorrente invero aveva chiesto la suddetta sospensione in quanto l’annullamento della delibera richiamata avrebbe inciso negativamente sulla legittimazione a proporre la domanda che aveva dato luogo alla instaurazione di questa lite.

L’O. fa presente che nel giudizio relativo alla impugnativa della Delib. 12 luglio 1996 era intervenuta una sentenza di questa Corte del 11.9.2003, n. 13350 che, in accoglimento del ricorso proposto dall’esponente, aveva cassato con rinvio la sentenza della Corte di Appello di Genova del 6.7.1999; il ricorrente sollecita comunque questa Corte a disporre la sospensione del presente giudizio sino all’esito dell’altro giudizio avente natura pregiudiziale.

La censura è infondata.

Sotto un primo profilo deve invero rilevarsi che dall’esame dell’atto di appello non risulta che l’O. avesse richiesto alla Corte territoriale la sospensione del presente giudizio per le ragioni sopra esposte.

Deve poi osservarsi che la sospensione del giudizio in attesa della definizione di altra controversia non può essere chiesta nel giudizio di cassazione, in quanto comporta un accertamento di fatto – come tale riservato al giudice di merito – circa il rapporto di pregiudizialità tra i due processi (Cass. 22.6.1990 n. 6265; Cass. 9.4.2003 n. 5530).

Con il secondo motivo il ricorrente, denunciando violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1027, 1031, 1079 e 1138 c.c., art. 2697 c.c., comma 1, art. 115 c.p.c. e art. 24 Cost., censura la sentenza impugnata per aver ritenuto che il regolamento del Condominio di via (OMISSIS) aveva natura contrattuale in quanto predisposto dalla società costruttrice ed originaria proprietaria dell’edificio e richiamato nei singoli contratti di acquisto.

L’O. rileva che il suddetto regolamento di condominio, per essere ritenuto di natura contrattuale, avrebbe dovuto assumere tale carattere in epoca antecedente alla realizzazione da parte dell’esponente dell’opera asseritamene abusiva, avvenuta nel luglio 1990; viceversa almeno due degli atti di acquisto di unità immobiliari facenti parte dell’edificio condominiale erano stati stipulati successivamente a tale data, cosicchè il manufatto in questione doveva ritenersi legittimo in quanto non ancora in contrasto all’epoca con l’art. 10 del regolamento condominiale istitutivo di una servitù negativa che ne avrebbe impedito la realizzazione nei confronti degli altri condomini e dello stesso condominio.

Il ricorrente censura inoltre la sentenza impugnata per aver individuato il regolamento condominiale applicabile in quello di cui al rogito del notaio ******* del 22.3.1951 predisposto dal costruttore e non invece in quelli approvati nelle assemblee del 6.3.1952 e del 11.5.1953 in cui non si faceva alcun riferimento al regolamento del 22.3.1951 nè al suo recepimento negli atti di acquisto successivi.

L’O. infine assume che il giudice di appello senza alcuna motivazione al riguardo ha negato l’ammissione della prova per interrogatorio formale e testi articolata dall’esponente avente ad oggetto la circostanza che il regolamento condominiale non era stato nè recepito nei singoli atti di acquisto da parte dei condomini nè approvato all’unanimità dai condomini medesimi.

La censura è infondata.

Il giudice di appello, premesso che nel secondo grado di giudizio erano stati prodotti tutti gli atti di acquisto ciascuno dei quali contenente il richiamo al regolamento condominiale, ha escluso che il regolamento allegato in copia al rogito per notaio ******* del 22.3.1951, denominato "regolamento condominiale" e trascritto insieme al rogito, non fosse quello originario, come dedotto dall’appellante, che riteneva rilevante in causa quello successivamente approvato nelle assemblee del 6.3.1952 e del 11.5.1953; al riguardo ha rilevato che il testo del regolamento che risultava approvato "nell’assemblea 6 marzo 1952 con la modifica dei m/m dell’ascensore approvata nell’assemblea del 11 maggio 1953" era sostanzialmente identico al contenuto precettivo del regolamento allegato al rogito per notaio ******* del 22.3.1951, e che in nessuna delle suddette assemblee era stata approvata la parte normativa del regolamento (posto che la prima assemblea si era limitata a prendere atto della formale costituzione del condominio e ad approvare la tabella millesimale, e la seconda aveva rettificato per precedente errore la tabella millesimale ed aveva approvato quella dell’ascensore); pertanto la Corte territoriale all’esito di un accertamento di fatto sorretto da congrua e logica motivazione ha concluso che non vi era un secondo regolamento di origine assembleare ma solo quello predisposto dal costruttore ed unico proprietario originario, cosicchè l’O., allorchè nel proprio contratto di acquisto dette atto di "conoscere e osservare e fare osservare dai suoi aventi causa il regolamento di condominio del caseggiato di cui quanto venduto è parte", poteva riferirsi soltanto al regolamento allegato al rogito per notaio ******* del 22.3.1951.

A tal punto è agevole poi evidenziare l’infondatezza dell’assunto del ricorrente secondo cui il manufatto da lui costruito sul lastrico solare era lecito perchè il regolamento condominiale che vietava ai proprietari degli ultimi piani di sopraelevare non era ancora applicabile non essendo stati ancora stipulati all’epoca della sua realizzazione tutti gli atti di acquisto; infatti la prima vendita di una unità immobiliare compresa nell’edificio di proprietà del costruttore venditore è sufficiente per la costituzione del condominio con la conseguenza che il regolamento condominiale predisposto dall’originario unico proprietario e recepito nel primo atto di acquisto (come appunto nella fattispecie) diviene pienamente efficace come regolamento avente natura contrattuale per effetto della volontà delle parti espressa in tale atto, ed è suscettibile di assumere forza vincolante nei confronti di altri successivi acquirenti dei piani se da essi accettato mediante specifici atti di adesione al complesso delle norme regolamentari predisposte; pertanto, essendo pacifico che l’O., allorchè acquistò un appartamento nel suddetto locale condominiale, aderì al regolamento menzionato in quanto recepito nell’atto di acquisto, non vi è alcun dubbio che tale regolamento avente natura contrattuale divenne da allora vincolante in tutte le sue disposizioni anche nei suoi confronti.

Infine deve rilevarsi che correttamente il giudice di appello, avendo verificato documentalmente che in tutti gli atti di acquisto era stato recepito il menzionato regolamento avente natura contrattuale, ha ritenuto implicitamente irrilevante la prova per interrogatorio formale e testi formulata dall’ O. e tendente a dimostrare il contrario.

Con il terzo motivo il ricorrente, denunciando violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1126, 1127, 1362 e 1363 c.c., artt. 99, 101 112 e 342 c.p.c. e vizio di motivazione, censura la sentenza impugnata per aver escluso la dedotta inapplicabilità dell’art. 10 del regolamento condominiale alla installazione del manufatto in legno con copertura telonata sul lastrico solare soprastante l’interno 14 sotto il duplice profilo della insussistenza nella specie dei presupposti soggettivi ed oggettivi per l’applicabilità dell’art. 10 suddetto.

L’O. sostiene anzitutto che, prevedendo tale norma regolamentare il divieto di sopraelevazione solo nei riguardi dei proprietari degli ultimi piani, nessuna limitazione poteva ritenersi operante per chi, come l’esponente, era altresì proprietario esclusivo del lastrico solare; in proposito evidenzia che il giudice di appello ha negato che l’O. fosse proprietario del lastrico solare ritenendolo soltanto titolare di un diritto reale d’uso del lastrico, e si riserva di esporre le ragioni della erroneità di tale statuizione in un successivo motivo di ricorso.

Il ricorrente poi censura la sentenza impugnata per aver esteso all’esponente il divieto di sopraelevazione sulla base del collegamento operato ex art. 1363 c.c., tra l’art. 10, e l’art. 13, del regolamento condominiale, concernente l’uso dei terrazzi, introducendo così un nuovo tema di indagine rispetto a quello oggetto di dibattito tra le parti, che non avevano mai fatto riferimento all’art. 13; l’O. deduce comunque l’irrilevanza del richiamo a tale articolo, che riguardava soltanto l’uso dei terrazzi, mentre l’art. 10, disciplinava il divieto di costruzione sui terrazzi a prescindere dall’uso di essi ed unicamente in ragione della proprietà degli ultimi piani.

Il ricorrente inoltre rileva, sotto il profilo del difetto dei presupposti oggettivi di applicabilità dell’art. 10, del regolamento, che, contrariamente a quanto ritenuto dalla Corte territoriale, l’esponente nell’atto di appello aveva già sollevato la questione sulla qualificazione del manufatto da lui realizzato come sopraelevazione, avendo ivi espressamente denunciato che "l’art. 10, del regolamento condominiale non contiene alcun divieto di sopraelevazione per il proprietario del lastrico solare".

L’O. assume altresì che comunque il giudice di appello aveva esaminato nel merito la questione sollevata dall’appellante e che l’aveva erroneamente interpretata, posto che con essa non si era denunciata una violazione dell’art. 1127 c.c., essendosi invero invocata l’applicabilità dell’art. 10, del regolamento condominiale che, nel prevedere un divieto, lo limitava alla sopraelevazione e non alla costruzione di una nuova fabbrica. La censura è infondata.

Sotto un primo profilo si osserva che il giudice di appello ha ritenuto di interpretare l’art. 10, del regolamento condominiale, che vietava ai proprietari degli ultimi piani di sopraelevare – in applicazione del criterio ermeneutico previsto dall’art. 1363 c.c., -in correlazione con il successivo art. 13, concernente l’uso dei terrazzi, che statuiva che "il terrazzo è diviso in due scomparti uno dei quali di uso esclusivo dell’appartamento n. (OMISSIS) e l’altro di uso comune"; da ciò la Corte territoriale ha rilevato che, essendo soltanto due gli appartamenti dell’ultimo piano, e considerato che il divieto di sopraelevazione era diretto "ai proprietari degli appartamenti degli ultimi piani", l’uso del plurale esprimeva nella sua formulazione letterale la volontà di estendere il precetto ad entrambi gli immobili situati all’ultimo piano.

Si è quindi in presenza di un accertamento di fatto sorretto da logica ed adeguata motivazione, posto che il richiamo operato all’art. 13, è stato utilizzato esclusivamente ai fini di individuare il numero degli appartamenti dell’ultimo piano dell’edificio condominiale onde chiarire meglio l’ambito di applicazione del divieto di sopraelevazione sancito dall’art. 10; quanto poi al profilo di censura relativo all’asserito indebito richiamo all’art. 13, del regolamento, si rileva che, come già esposto, la Corte territoriale in proposito ha fatto corretta applicazione del criterio ermeneutico di cui all’art. 1363 c.c., e che anzi il giudice è tenuto a ricorrere a tale criterio di interpretazione sistematica e complessiva delle clausole anche quando l’interpretazione basata sul "senso letterale delle parole" di cui all’art. 1362 c.c., conduca a risultati di certezza (Cass. 21.2.1995 n. 1877; Cass. 11.6.1999 n. 5747) .

Infine si osserva che correttamente il giudice di appello ha ritenuto che l’O. nell’atto di citazione in appello non aveva proposto alcuna questione sulla qualificazione del manufatto come sopraelevazione e che soltanto in comparsa conclusionale, e quindi tardivamente, richiamando l’art. 1127 c.c., aveva distinto tra "sopraelevazione" e "nuova fabbrica", attribuendo alla prima denominazione il significato di nuovo piano e qualificando come "nuova fabbrica" il manufatto edificato sul lastrico del proprio appartamento.

Infatti dall’esame dell’atto di appello risulta che in esso non vi è alcun riferimento alla qualificazione del manufatto realizzato come nuova fabbrica e non come sopraelevazione, cosicchè la deduzione di tale questione soltanto nella comparsa conclusionale è evidentemente tardiva.

Tale preclusione processuale determina l’irrilevanza dell’esame di tale questione, invero trattata dalla Corte territoriale solo "ad abundantiam". Con il quarto motivo il ricorrente, deducendo violazione e/o falsa applicazione dell’art. 1362 c.c., e vizio di motivazione, censura la sentenza impugnata per aver confermato la condanna dell’ O. alla rimozione del tavolato di tamponamento della porzione di lastrico solare di suo uso esclusivo.

Il ricorrente rileva che il giudice di appello avrebbe dovuto in proposito limitarsi a verificare la legittimità o meno di tale opera alla luce della disposizione dell’art. 10, comma 1, del regolamento condominiale che vietava di "fare varianti dell’immobile che possano alterare l’estetica e la simmetrica estensione" dell’edificio condominiale; invece la Corte territoriale, lungi dal vincolare la propria valutazione a tale chiaro parametro, ha fatto riferimento ad un criterio di asserita generica alterazione dello stato di fatto preesistente non contemplato nella richiamata disposizione regolamentare. La censura è infondata.

Il giudice di appello ha osservato che, pur apparendo l’edificio condominiale privo di pregi architettonici, la visione delle foto allegate alla consulenza tecnica d’ufficio e di quelle prodotte in primo grado dalla parte attrice presentava un quadro d’insieme peggiorativo della terrazzata in quanto la separazione dei due scomparti, realizzata con un’alta palizzata in legno e tubi metallici di sostegno, si presentava molto simile ad una recinzione di cantiere, e sicuramente non armonizzava, bensì sviliva sotto il profilo estetico e simmetrico le pur modeste strutture preesistenti; ha inoltre aggiunto che lo stesso parapetto del lastrico, notevolmente più basso della palizzata, era sormontato da un’appendice triangolare di quest’ultima, costituita da un cavalletto ligneo che sporgeva verso l’esterno oltre il bordo del sottostante cornicione con effetto non certamente decorativo.

Pertanto la Corte territoriale ha esaurientemente espresso le ragioni per le quali ha ritenuto che il tavolato di tamponamento realizzato dall’ O. sulla porzione di lastrico di sua pertinenza, presentando caratteristiche del tutto diverse dalle strutture preesistenti dell’edificio condominiale, ne aveva chiaramente alterato il profilo estetico e simmetrico, così violando la richiamata norma regolamentare.

Si è quindi in presenza di un accertamento di fatto sorretto da logica e congrua motivazione, come tale immune dalle censure sollevate dal ricorrente, che sostanzialmente infatti si risolvono nella prospettazione di una diversa valutazione sotto il profilo dell’incidenza sull’estetica dell’edificio condominiale del tavolato di tamponamento installato dall’ O. sul lastrico solare di suo uso esclusivo. Con il quinto motivo il ricorrente, deducendo violazione e/o falsa applicazione degli artt. 832, 1126, 1127, 1159 e 1362 c.c., artt. 36, 99, 112, 115 c.p.c., e art. 167 c.p.c., comma 2, e vizio di motivazione, censura la sentenza impugnata per aver escluso la proprietà dell’esponente sul lastrico solare sulla base soltanto dell’interpretazione del titolo di proprietà costituito dall’atto per notaio Trucchi del 15.6.1982 e senza nessuna pronuncia sul pur espressamente evocato titolo d’acquisto originario (usucapione) del lastrico e del magazzino soprastante.

L’O. evidenzia sotto un primo profilo la contraddittorietà della sentenza impugnata per aver ritenuto legittima la mancata pronuncia sulla suddetta domanda riconvenzionale da parte del giudice di primo grado (in quanto formulata "ove del caso") e per averla nondimeno esaminata nel merito.

Il ricorso inoltre fa presente di aver proposto la domanda di accertamento della proprietà in suo favore del lastrico solare per usucapione sia in primo che in secondo grado deducendo al riguardo una specifica istanza istruttoria. La censura è infondata.

Il giudice di appello, pur avendo rilevato che la domanda riconvenzionale dell’ O. diretta ad ottenere una sentenza dichiarativa della proprietà del lastrico solare era stata proposta nel primo grado di giudizio "ove del caso" e che quindi correttamente il Tribunale di Genova non si era pronunciato in proposito, ha comunque esaminato nel merito tali domande così come richiesto dall’appellante, cosicchè non sussiste alcun interesse del ricorrente a denunciare una pretesa "ambivalenza decisoria", da parte della Corte territoriale.

Occorre poi osservare che il giudice di appello all’esito dell’esame dell’atto a rogito notaio Trucchi del 15.6.1982 con il quale l’O. aveva acquistato un appartamento sito all’ultimo piano dello stabile condominiale, ha affermato sulla base dell’interpretazione letterale dell’atto stesso che l’attuale ricorrente era divenuto titolare di un diritto reale d’uso del lastrico e non proprietario dello stesso.

Si è quindi in presenza di un accertamento di fatto sorretto da congrua e logica motivazione, comunque non oggetto di specifiche censure da parte del ricorrente. Del pari è infondato il profilo di censura relativo alla asserita omessa pronuncia da parte del giudice d’appello sulla domanda riconvenzionale finalizzata all’accertamento della proprietà del lastrico solare in favore dell’ O. per intervenuta usucapione; in realtà dall’esame degli atti e dalla stessa prospettazione del ricorrente risulta che una tale domanda non è stata formulata nell’atto di citazione in appello e neppure in sede di precisazione delle conclusioni, ma soltanto in comparsa conclusionale e quindi tardivamente; pertanto correttamente la Corte territoriale non si è pronunciata in proposito.

Il ricorso deve quindi essere rigettato; le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

LA CORTE rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento di Euro 100,00 per spese e di Euro 3.000,00 per onorari di avvocato.

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Corte di Cassazione Civile sez. III 30/9/2008 n. 24344; Pres. Varrone M.

Redazione

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto di citazione notificato in data 11.5.1987 D.F. G. e M.N. hanno convenuto davanti al Tribunale di Messina la s.r.l. CASUAL Viaggi, la s.a. VARIG e la MEO Viaggi s.n.c., nelle rispettive qualità di organizzatrice, vettore aereo e agente del loro viaggio di nozze in (omissis), chiedendo il risarcimento dei danni conseguenti ad una serie di disguidi e difetti organizzativi.

I convenuti hanno resistito alle domande: la ********** si è dichiarata mera intermediaria nell’acquisto del viaggio; la Casual ha addebitato l’accaduto alla Varig e quest’ultima ha declinato ogni responsabilità.

Il Tribunale di Messina, con sentenza 21 gennaio 2000, ha condannato al risarcimento dei danni la Varig, nella misura di 800 dollari, e la Casual nella misura di L. 2.000.000, compensando interamente le spese di causa.

Proposto appello principale dagli attori e incidentale dalla Casual, la Varig ha eccepito l’inammissibilità dell’appello principale per intervenuta acquiescenza, chiedendo comunque il rigetto dell’appello nel merito. Per la **********, dichiarata fallita, il curatore non si è costituito.

Con sentenza 2 ottobre 2003 n. 405 la Corte di appello di Messina ha respinto entrambi gli appelli, ponendo a carico degli appellanti principali le spese processuali sostenute da *****.

Con atto notificato il 10 novembre 2004 propongono ricorso per cassazione i D.F., per quattro motivi.

Resiste Varig con controricorso.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1.- Va preliminarmente respinta l’eccezione di inammissibilità del ricorso per tardività.

Il ricorso è stato notificato a Casual Viaggi in data 11.11.2004, quindi entro il termine di un anno e quarantasei giorni dalla data del deposito della sentenza impugnata (2.10.2003), sentenza non notificata.

In data 10.11.2004 era stata richiesta anche la notifica del ricorso a Varig, notifica che ha potuto essere perfezionata solo il 23.11.2004, a mezzo posta.

Com’è noto, per quanto concerne il richiedente, la notifica, si intende effettuata alla data della consegna dell’atto all’ufficiale giudiziario, non potendosi imputare alla parte gli eventuali ritardi nel compimento di attività riferibili a soggetti diversi. Solo nei confronti del destinatario, ed agli effetti dei termini che lo riguardano, va tenuto conto della data dell’effettiva ricezione dell’atto notificato (cfr. Corte Cost. 22 ottobre 2002 n. 477, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del combinato disposto dall’art. 149 cod. proc. civ. e L. 20 novembre 1982, n. 890, art. 4, comma 3, nella parte in cui dispongono che anche per il notificante la notificazione si perfeziona alla data della ricezione dell’atto).

Nella specie, pertanto, la notifica del ricorso è da ritenere tempestiva.

2.- I ricorrenti hanno contestato agli organizzatori del viaggio ed al vettore i seguenti addebiti: sono stati alloggiati in hotels a tre stelle anzichè a quattro, come previsto dal pacchetto turistico; i loro bagagli sono andati smarriti e non più recuperati; il volo Varig per le cascate di (omissis) è stato dirottato sull’aeroporto di (omissis) per motivi tecnici; qui essi sono rimasti senza informazioni nè assistenza per oltre quattro ore, per essere poi trasportati in pulman ad (omissis), dopo un viaggio di nove ore, della cui durata non erano stati informati; hanno dovuto pagare di tasca propria le due notti di albergo a (omissis), ricevendo il rimborso di una sola notte; sono stati lasciati in aeroporto in attesa dell’aereo di ritorno per un’intera giornata, sempre senza informazioni nè assistenza, per poi essere ritrasferiti in albergo perchè l’aereo non partiva; a seguito di tali vicissitudini hanno perso sei giorni di vacanza, ivi incluso il soggiorno a (omissis), che faceva parte del pacchetto turistico e non potè essere effettuato.

3. – La Corte di appello di Messina ha respinto la domanda di risarcimento dei danni per il mancato atterraggio ad (omissis), ritenendo valido ed autentico il documento prodotto da *****, proveniente dal Ministero dell’aeronautica brasiliano, che attesta che l’aeroporto di (omissis) è rimasto chiuso per due volte il giorno (omissis), e per quattro volte il giorno successivo (cioè nelle date in cui i ricorrenti avrebbero dovuto giungervi e ripartire) per cause di forza maggiore, cioè per le cattive condizioni metereologiche.

Quanto alle altre inadempienze contestate a Casual, ha ritenuto sufficienti le somme liquidate in primo grado, ritenendo che – in mancanza di dolo – il risarcimento debba essere limitato ai danni prevedibili, ai sensi dell’art. 1225 cod. civ.. Quanto alla perdita del bagaglio, ha ritenuto che nulla sia dovuto dalla società organizzatrice del viaggio, in aggiunta a quanto pagato dal vettore aereo, a norma della convenzione di Varsavia.

4.- Con il primo motivo di ricorso, denunciando violazione dell’art. 2697 cod. civ., i D.F. contestano l’efficacia probatoria del documento prodotto da *****, per il fatto che ne risulta la chiusura dell’aeroporto per otto ore e venti minuti, non per 24 ore, sicchè non è dimostrato che il loro aereo non potesse atterrare alle ore 12 del primo giorno.

4.1.- Il motivo è inammissibile, vertendo sulla valutazione delle prove circa gli orari di arrivo, partenza e chiusura dell’aeroporto, giudizio esclusivamente riservato al giudice di merito e non censurabile in sede di legittimità, se non sotto il profilo del difetto di motivazione: difetto non ravvisabile nel caso di specie, avendo la Corte di appello correttamente motivato il suo convincimento.

La circostanza che non risulti la coincidenza fra l’orario di chiusura dell’aeroporto e quello di arrivo del volo dei ricorrenti è irrilevante: a fronte del documento, infatti, sarebbe stato onere dei ricorrenti dimostrare che il loro volo era arrivato nelle ore di apertura. Nè appare probabile o credibile che la Varig avesse un qualunque interesse a non fare atterrare il suo aereo nel porto di destinazione, ove fosse stato possibile farlo, affrontando essa per prima maggiori oneri e spese per lo spostamento altrove.

5.- Con il secondo motivo, denunciando omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione su di un punto decisivo della controversia, i ricorrenti lamentano che la Corte di appello non abbia in alcun modo preso in esame la loro domanda di risarcimento dei danni nei confronti di Varig e di Casual, per gli ulteriori disservizi conseguenti al mancato atterraggio a (omissis). In particolare, per la mancanza di assistenza e di informazioni, nelle lunghe ore di attesa all’aeroporto, per gli ulteriori disservizi incontrati nella gita ad (omissis), a cui era seguito anche lo smarrimento dei bagagli, per l’assegnazione di alberghi di categoria inferiore a quella convenuta, ecc..

6.- Con il terzo motivo, deducendo violazione degli artt. 1223 e 1225 cod. civ., i ricorrenti censurano la mancata condanna di Casual, quale corresponsabile di Varig, per le suddette vicende, avendo essa abbandonato i viaggiatori a se stessi, nonostante le specifiche richieste di intervento inoltrate tramite l’agenzia (omissis); non avendo messo a loro disposizione la guida che, secondo il programma, avrebbe dovuto accompagnarli per tutto il percorso; ed avendo scelto come vettore la Varig, da ritenere poco affidabile, anzichè una delle compagnie menzionate nel contratto di viaggio.

Erroneamente, poi, la Corte avrebbe limitato il risarcimento ai danni prevedibili, non ravvisando il dolo, sebbene l’inadempimento di Casual fosse da ritenere doloso e non colposo, laddove non ha fornito nè l’assistenza di una guida, nè il trattamento alberghiero promesso.

La somma liquidata in risarcimento dei danni sarebbe da ritenere comunque irrisoria, rispetto al danno effettivo, considerato che essi ebbero a perdere sei giorni di viaggio, fra i disguidi della gita a (omissis) e le pratiche relative allo smarrimento dei bagagli.

5.- I due motivi, che possono essere congiuntamente esaminati perchè connessi, sono in parte fondati.

Giustamente rilevano i ricorrenti che la Corte di appello ha omesso ogni motivazione sulla responsabilità sia di Varig che di ****** per gli inadempimenti e i disguidi che si sono verificati, in aggiunta e a prescindere dall’atterraggio in località diversa da (omissis).

Accertato, infatti, che lo spostamento dell’atterraggio da (omissis) ad (omissis) non era imputabile al vettore aereo, la Corte di appello avrebbe dovuto esaminare le ulteriori doglianze degli odierni ricorrenti, relative a circostanze di fatto che non risultano specificamente contestate – smarrimento dei bagagli, mancanza della guida, mancanza di ogni assistenza nella situazione di emergenza, prestazioni di classe inferiore a quella promessa, ecc. – che indubbiamente costituiscono inadempimento imputabile all’organizzatore del viaggio, quanto alle prestazioni promesse e non rese, ed imputabili anche al vettore, quanto alla trascuratezza e all’incuria nei confronti dei viaggiatori, lasciati senza assistenza e senza informazioni, a seguito dello spostamento dell’aeroporto di arrivo e del volo di ritorno da (omissis).

La Corte di appello ha altresì omesso ogni motivazione sull’adeguatezza delle somme liquidate in risarcimento dei danni, in relazione agli inadempimenti di cui sopra ed a quelli che ha ritenuto accertati. Manca ogni motivazione sui parametri adottati per quantificare il danno conseguente allo smarrimento dei bagagli, anche alla luce delle convenzioni internazionali in materia, sì da rendere oggettivamente controllabile la fondatezza della decisione adottata non si spiega perchè la somma dovuta da ****** sia quantificabile in L. 2.000.00 ed in che relazione sia detta somma con il valore complessivo del viaggio e con le maggiori spese affrontate dai viaggiatori.

E’ appena il caso di ricordare che la liquidazione equitativa dei danni non deve consistere in una liquidazione arbitraria, priva di ogni riferimento ai parametri concretamente utilizzati per determinare la somma attribuita e per dimostrarne il carattere satisfattivo.

Risulta parimenti apodittica l’affermazione secondo cui si tratterebbe di conseguenze imprevedibili dell’inadempimento, di cui il contraente non è tenuto a rispondere. Manca infatti ogni indicazione delle ragioni per cui gli effetti pregiudizievoli dell’attribuzione di una categoria alberghiera inferiore a quella pattuita, della mancanza di una guida, della mancata assistenza a fronte dei disagi di un rilevante spostamento del percorso, della perdita di un’escursione programmata, ecc. – tutti inconvenienti tipici dei viaggi organizzati – sarebbero da considerare imprevedibili.

6.- In accoglimento del secondo e del terzo motivo di ricorso, la sentenza impugnata deve essere cassata, con rinvio della causa alla Corte di appello di Messina, in diversa composizione, affinchè decida la controversia sulla base dei principi sopra enunciati e con adeguata motivazione provvedendo anche in ordine alle spese della presente fase di legittimità. 7.- Il quarto motivo, con cui si censura la pronuncia sulle spese, risulta assorbito.

P.Q.M.

La Corte di Cassazione rigetta il primo motivo di ricorso. Accoglie il secondo e il terzo motivo. Assorbito il quarto. Cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia la causa alla Corte di appello di Messina, in diversa composizione, che deciderà anche in ordine alle spese del giudizio di cassazione.

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Corte di Cassazione Civile Sezione lavoro 29/9/2008 n. 24293; Pres. Sciarelli G.

Redazione

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con sentenza del 19 maggio 2004, il Tribunale di Roma aveva respinto una serie di domande proposte da ******, dal 23 marzo 1987 dipendente della Telecom s.p.a. – con inquadramento in livello C) di cui al C.C.N.L. applicato e mansioni di impiegata amministrativa, dirette ad ottenere l’accertamento dell’illegittimità della intervenuta modifica in pejus delle sue mansioni, il suo diritto ad essere reintegrata nelle mansioni precedenti, la condanna della società predetta a risarcirle il danno alla professionalità e all’immagine professionale subito, la condanna della stessa a risarcirle il danno biologico provocato dall’illegittimo trasferimento ed applicazione al servizio 187, il danno morale e quello esistenziale, oltre al pagamento di alcuni elementi retributivi e l’accertamento del suo diritto ad una qualifica superiore, con le connesse differenze retributive.

Su appello della L., la Corte d’appello di Roma, con sentenza parziale depositata il 23 ottobre 2007, pronunciando unicamente sul motivo di appello relativo alla dequalificazione che l’appellante avrebbe subito, prima a causa della sua inattività per quattro mesi dal novembre 1999 e poi in ragione dell’adibizione, alla fine di marzo 2000, al servizio telefonico 187, ha riformato la sentenza di primo grado, dichiarando l’illegittimità del comportamento denunciato e il diritto della L. nei confronti della Telecom ad essere reintegrata nelle mansioni precedentemente svolte ovvero in altre ad esse equivalenti e ha disposto con separata ordinanza la prosecuzione del giudizio in ordine agli ulteriori motivi di appello.

Avverso tale sentenza propone ora ricorso per cassazione la Telecom Italia s.p.a., affidato a due motivi.

Resiste alle domande L.M.L. con rituale controricorso.

La Telecom s.p.a. ha depositato una memoria difensiva ai sensi dell’art. 378 c.p.c..

MOTIVI DELLA DECISIONE

1 – Col primo motivo di ricorso viene denunciata l’omessa motivazione della sentenza in ordine all’eccezione di nullità del ricorso introduttivo per mancata descrizione delle mansioni assunte come dequalificanti presso il servizio 187 e la violazione al riguardo dell’art. 112 c.p.c..

Tale eccezione sarebbe stata formulata dalla società sia in primo che in secondo grado, senza che la Corte si fosse pronunciata in proposito.

La società ricorrente conclude il motivo, formulando, ai sensi dell’art. 366 bis c.p.c., il seguente quesito: "Incorre nella violazione dell’art. 112 c.p.c., e nel vizio di motivazione la sentenza di appello che ometta di prendere in considerazione e motivare sulla eccezione di nullità del ricorso introduttivo, eccezione espressamente riproposta in grado di appello?" Preliminarmente va respinta la eccezione di inammissibilità del motivo, formulata sulla base del rilievo che la relativa deduzione non era stata trasfusa, in secondo grado, in un appello incidentale.

Secondo la giurisprudenza di questa Corte, infatti (cfr. Cass. 5 giugno 2007 n. 13082), la parte vittoriosa in primo grado non ha l’onere di proporre appello incidentale per chiedere il riesame delle eccezioni disattese dalla sentenza impugnata dalla parte soccombente, risultando sufficiente, al fine di sottrarsi alla presunzione di rinuncia di cui all’art. 346 c.p.c., che la stessa proponga tali eccezioni nelle difese del giudizio di secondo grado; che è quanto operato nel caso in esame in sede di giudizio di appello dalla società appellata.

Nè al riguardo appare significativa, con riferimento al caso in esame, la formalistica distinzione operata dalla controricorrente tra mere difese in ordine alla nullità del ricorso introduttivo ed esercizio dello ius postulandi attraverso la esplicita riproposizione dell’eccezione, essendo viceversa necessario "leggere" le conclusioni, nella specie di rigetto dell’appello, alla luce delle difese svolte nel corso del giudizio, comprendenti pacificamente anche l’eccezione relativa alla nullità del ricorso introduttivo.

Altrettanto infondata è la censura di inammissibilità del motivo di ricorso in esame per indebita commistione, nello stesso e nel relativo quesito, tra vizio di violazione di legge e vizio di motivazione.

La formulazione di uno specifico motivo di diritto è infatti prevista unicamente per i vizi di cui all’art. 360 c.p.c., punti 1), 2), 3) e 4), e non anche per il vizio di motivazione, il riferimento al quale può pertanto essere agevolmente espunto dal quesito della Telecom per essere esaminato a parte, nello svolgimento che ha ricevuto nel corpo del ricorso, non essendo rinvenibile nella normativa del processo alcuna norma che sia di ostacolo ad una tale duplice denuncia e conseguente esame (cfr., al riguardo, per l’affermazione di principio, Cass. 18 gennaio 2008 n. 976).

Il motivo è peraltro infondato, in quanto i vizi denunciati non corrispondono all’effettivo contenuto della sentenza, sia quanto alla censura che investe la motivazione che con riferimento a quella di cui al quesito di diritto.

Contrariamente a quanto dedotto dalla ricorrente, la Corte territoriale si è infatti pronunciata, sia pur sinteticamente, sulla censura relativa alla motivazione della sentenza di primo grado, affermando di non condividere, tra gli altri, l’assunto concernente la mancata esposizione, nel ricorso introduttivo del giudizio, degli elementi di fatto posti alla base della domanda in esame.

Poichè, infatti, il Giudice di prime cure, che pure aveva rilevato una qualche carenza, in proposito, del ricorso introduttivo, era poi stato in grado di impostare e svolgere sul punto l’istruttoria ritenuta indispensabile per la soluzione della relativa controversia, deve ritenersi che la Corte d’appello abbia implicitamente e correttamente valutato, anche in ragione di ciò, che le carenze accertate non fossero tali da rendere indeterminato l’oggetto della materia del contendere (per un caso analogo, cfr. Cass. 16 luglio 2002 n. 10316).

Tale valutazione della Corte d’appello appare del resto adeguatamente sostenuta dall’esame dei documenti richiamati ed allegati al ricorso (che questa Corte è autorizzata ad esaminare, data la censura svolta con riguardo alla violazione dell’art. 112 c.p.c.), dai quali era sufficientemente desumibile il contenuto della mansione di destinazione della ricorrente dalla fine di marzo 2000, indicata come di centralinista presso il servizio 187 (contenuto del resto perfettamente noto in dettaglio alla controparte, posta così in grado di difendersi e concretamente difesasi, come risulta dalla stessa lettura della sentenza impugnata).

2 – Col secondo motivo di ricorso, la Telecom s.p.a. deduce la violazione dell’art. 2103 c.c., e il difetto di motivazione della sentenza in ordine alla nozione di equivalenza delle mansioni assegnate alla ricorrente prima e dopo il trasferimento al servizio 187, negata sulla base dell’assunto che l’art. 2103 c.c., tutelerebbe non solo il patrimonio professionale posseduto dal lavoratore al momento del mutamento ma anche i prevedibili sviluppi professionali dello stesso, imponendone il miglioramento; con ciò confondendo la nozione di equivalenza professionale delle mansioni con quella di possibili chances di progressione di carriera, il cui eventuale collegamento con le mansioni di provenienza e non con quelle di destinazione dovrebbe essere del resto rigorosamente provato da chi lo sostiene.

La sentenza avrebbe poi affidato il suddetto giudizio di equivalenza ad elementi del tutto estrinseci rispetto all’analisi delle mansioni di provenienza e di destinazione e valorizzato arbitrariamente alcuni elementi di fatto emersi dall’istruttoria a scapito di altri.

Il quesito è stato pertanto formulato nel seguente modo: "In caso di mutamento di mansioni il giudizio di equivalenza delle precedenti e delle nuove mansioni deve essere condotto in base al contenuto professionale delle due mansioni e non anche sulla base di elementi estrinseci, del tutto estranei al loro contenuto professionale. Il lavoratore che assuma che il mutamento di mansioni ha pregiudicato le chances di progredire nella sua carriera deve fornire la relativa prova?".

Nel quadro del secondo motivo di ricorso, la società deduce anche un ulteriore vizio di motivazione della sentenza, per avere omesso di valutare la deduzione della appellata secondo la quale il trasferimento della lavoratrice al 187 rispondeva all’esigenza di conservazione del relativo rapporto di lavoro.

Conseguentemente, la Telecom formula l’ulteriore seguente quesito:

"Incorre nel vizio di motivazione la sentenza che chiamata a pronunciare su di un mutamento di mansioni, ometta di prendere in considerazione la deduzione della parte che ha prospettato la corrispondenza di questo mutamento di mansioni alla stessa conservazione del rapporto?".

Quanto al primo quesito, deve rilevarsene l’inammissibilità, secondo quanto dedotto dalla controricorrente, in ragione della incoerenza tra le prima parte dello stesso – secondo cui l’equivalenza delle mansioni di cui all’art. 2103 c.c., è nozione che fonda esclusivamente su elementi intrinseci alle mansioni medesime e non anche su dati estrinseci, come le chances di sviluppo di carriera connesse all’una e all’altra posizione lavorativa – e la seconda – con cui si chiede se il pregiudizio in ordine alle chances di progredire nella carriera debba essere provato da chi lo sostiene.

Ma anche a voler ritenere che il secondo quesito sia stato formulato subordinatamente alla eventuale risposta negativa al primo e quindi in maniera sicuramente ammissibile, si rileva che quest’ultimo non appare corrispondente all’effettivo contenuto della sentenza censurata, rendendo così inammissibile e comunque infondata anche la parte di motivo investita dal quesito relativo alla violazione di legge.

Ed invero, la sentenza impugnata non ha mai affermato che la nozione di equivalenza delle mansioni di cui all’art. 2103 c.c., sia ancorata alle possibilità o meno di sviluppo di carriera del dipendente nei cui confronti il datore di lavoro ha esercitato lo ius variandi, ma, richiamando la consolidata giurisprudenza di questa Corte al riguardo (cfr., per tutte, Cass. S.U. 24 novembre 2006 n. 25033 e S.L. 2 maggio 2006 n. 10091), ha esclusivamente posto in evidenza – oltre al dato definito oggettivo, rappresentato dall’appartenenza di ambedue i tipi di mansione, di provenienza e di destinazione, al medesimo livello di inquadramento contrattuale – il principio che le mansioni di destinazione "devono consentire l’utilizzazione ovvero il perfezionamento e l’accrescimento del corredo di esperienze, nozioni e perizia acquisite nella fase pregressa del rapporto".

Quindi con giudizio di fatto, incensurabile in cassazione in quanto congruamente motivato sulla base dell’analisi degli elementi acquisiti (il cui peso specifico in rapporto al giudizio finale la ricorrente vorrebbe ridiscutere, come non appare consentito in questa sede), la Corte territoriale ha adeguatamente valutato le mansioni di provenienza come più ricche di quelle di destinazione, anche perchè svolte in collegamento e in collaborazione con altri uffici della società e connotate da non indifferenti occasioni di crescita professionale mentre quelle di destinazione sono state ritenute elementari, estranee alle esperienze professionali pregresse, aventi "in sè un maggior rischio di fossilizzazione delle capacità della dipendente…".

A tali valutazioni, la Corte ha aggiunto, la considerazione "per non parlare di una più ampia possibilità di carriera", quanto alle prime.

Quest’ultimo accenno non è quindi al centro delle argomentazioni relative alla riscontrata non equivalenza in concreto delle mansioni di destinazione al 187, ma rappresenta unicamente il riferimento, ritenuto ultroneo rispetto a quelli in precedenza evidenziati, ad uno dei possibili molteplici indici di riscontro dell’equivalenza professionale.

Sotto il profilo indicato, non è pertanto ravvisabile nella sentenza il denunciato vizio di motivazione.

Infine, con riferimento all’ultimo dedotto vizio di motivazione in ordine al quale la difesa della Telecom s.p.a. ha voluto formulare il secondo quesito nell’ambito del secondo motivo di ricorso, si richiama qui quanto prima affermato in ordine alla possibile coesistenza, in un unico motivo, di denunce di vizi di violazione di legge e di motivazione.

Si rileva peraltro che difetta nella deduzione in esame, in violazione di quanto disposto a pena di inammissibilità dall’art. 366 bis c.p.c., la chiara specificazione del fatto controverso in relazione al quale la motivazione si assume omessa, essendosi limitata in proposito la società ad affermazioni generali e generiche senza la specifica illustrazione dei dedotti nessi di collegamento del trasferimento al servizio 187 rispetto alla esigenza di conservazione del posto di lavoro della ricorrente. Una tale specificazione difettava del resto anche nelle difese svolte in appello, come riportate nel corpo del ricorso per cassazione, sicchè la relativa deduzione non meritava e correttamente non ha avuto alcuna risposta da parte della Corte territoriale.

Concludendo, il motivo in esame va pertanto ritenuto parte inammissibile e parte infondato.

Alla luce delle considerazioni svolte, il ricorso va respinto, con le normali conseguenze in ordine al regolamento delle spese di giudizio, liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna la Telecom Italia s.p.a. a rimborsare alla L. le spese di questo giudizio, liquidate in Euro 43,00, per spese ed Euro 2.000,00, per onorari, oltre a spese generali, I.V.A. e C.P.A..

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