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Civile

Corte di Cassazione Civile Sezione lavoro 23/1/2008 n. 1438; Pres. Senese, S., Est. De Renzis, A.

Redazione

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con ricorso, depositato il 6.02.2003, L.S. conveniva in giudizio la A., da cui era stato assunto il 1.4.1992, per sentir dichiarare l’illegittimità del licenziamento intimatogli per superamento del periodo di comporto, l’11.10.2002, con i conseguenti provvedimenti di carattere restitutorio e risarcitorio, versandosi in ambito di tutela reale. Il ricorrente premetteva:
a) di avere subito nel 1995 incidente stradale, a seguito del quale aveva riportato inabilità del 37%;
b) di essere stato adibito a mansioni non confacenti al suo stato di salute e ciò era stata la causa delle sue ripetute assenza dal
lavoro;
c) di avere ricevuto, in data 23.1.2002, comunicazione da parte del datore di lavoro secondo cui, alla data del 5.1.2002, aveva già maturato 345 giorni di assenza;
d) di avere ripreso servizio in data 29.1.2002 lavorando ininterrottamente fino al 15.5.2002, data in cui si era infortunato con prognosi fino al 29.9.2002, poi ridotta al 9.9.2002, a seguito di verifica INAIL;
e) di avere ottenuto dal 9.9.2002 al 9.10.2002 un congedo parentale e di avere ripreso servizio il 10.10.2002;
f) che il licenziamento dell’11.10.2002 era intempestivo, essendosi maturato il comporto in data 26.01.2002.
Con sentenza n. 7375 del 2003 il Tribunale di Torino accoglieva il ricorso, dichiarando l’illegittimità del licenziamento per mancanza del requisito della tempestività.
Tale decisione, appellata dall’A., è stata confermata dalla Corte di Appello di Torino con sentenza n. 73 del 2005, con condanna dell’appellante principale alle spese del grado. Il giudice di appello ha osservato che il L. dopo il superamento del periodo di comporto lavoro per circa quattro mesi e nel momento in cui doveva tornare in servizio dopo l’infortunio ottenne un congedo per motivi parentali, il che era incompatibile con una volontà rescissoria da parte del datore di lavoro. Nè, ad avviso della Corte territoriale, tale volontà pareva desumibile dalla lettera 23.01.2002, con la quale veniva segnalato al lavoratore l’avvicinarsi della data di esaurimento del diritto alla conservazione del posto.
L’***** ricorre per cassazione con quattro motivi.
L’intimato resiste con controricorso.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo la ricorrente lamenta violazione e falsa applicazione dell’art. 2110 cod. civ. e dell’art. 12 preleggi. La ricorrente, pur dichiarandosi consapevole dell’orientamento giurisprudenziale richiamato dalla Corte di Appello, censura la sentenza impugnata ritenendo che l’art. 2110 cod. civ., non richieda quale requisito di legittimità del recesso per avvenuto superamento del comporto quello della tempestività nè ravvisi nella non tempestività del recesso una rinuncia all’esercizio del medesimo, non prevedendo alcun termine entro il quale il recesso deve essere esercitato.
La stessa ricorrente ritiene errata la decisione impugnata ai fini della valutazione della volontà di rescindere il contratto sia in relazione al fatto che essa azienda, alla data del 29.1.2002, giorno di ripresa dell’attività lavorativa da parte del L., non era consapevole del superamento del periodo di comporto da parte del lavoratore, sia in relazione alla non rilevanza della concessione di un congedo parentale, trattandosi di un diritto del lavoratore, rispetto al quale il datore di lavoro trovasi in condizione di mero pati.
Con il secondo motivo la ricorrente, nel lamentare vizio di motivazione su un punto decisivo della controversia, censura la sentenza di appello, per non avere preso alcuna posizione sulle doglianze avanzate circa la non necessità del requisito della tempestività ai fini del recesso per superamento del comporto, sia per avere, in modo contraddittorio, affermato, da un lato, perentoriamente che l’anzidetto requisito era necessario e la non tempestività era indice di una rinuncia del datore di lavoro all’esercizio del suo potere di recesso e, poi, a sostegno del proprio convincimento, per essersi limitata a citare una pronuncia della Corte di Cassazione, la quale in ogni caso non sostiene che la non tempestività equivale a rinuncia.
I due esposti motivi, che possono essere esaminati congiuntamente per la loro intima connessione, sono privi di pregio e vanno disattesi.
TI giudice di appello, contrariamente all’assunto di parte ricorrente, si è dato cura di ricostruire con diligenza lo svolgimento dei fatti ed il comportamento di entrambe le parti, puntualizzando che, considerando i tempi della verifica manuale ed il rilevante numero di assenze tra i dipendenti riferito dall’appellante, il susseguirsi delle date di assenze dal lavoro e relative riprese dimostra in maniera univoca come il L., dopo il superamento del periodo di comporto, lavoro per quasi quattro mesi e, quando doveva tornare in servizio, ottenne un congedo per motivi parentali.
La conclusione del giudice di appello è nel senso che tutta la complessiva vicenda è incompatibile con una volontà rescissoria del datore di lavoro, in quanto un periodo ininterrotto di servizio di oltre tre mesi non avrebbe potuto non considerarsi rilevante ai fini della tempestività del recesso, ben potendo in detto periodo essere esperito ogni utile controllo.
In questo modo il giudice di appello, nel procedere alla verifica della tempestività del recesso, si è attenuto all’orientamento espresso da questa Corte (si richiama sentenza n. 7047 del 2003, nonchè sentenza n. 6057 del 1998), secondo il quale nell’ipotesi di licenziamento del lavoratore per superamento del periodo di comporto, non è operante il criterio della tempestività del recesso, ma difettando gli estremi dell’urgenza che si impongono nell’ipotesi di giusta causa, la valutazione del tempo decorso tra la data di detto superamento e quella di licenziamento con apprezzamento – al fine di stabilire se la durata di esso sia tale da risultare oggettivamente incompatibile con la volontà di porre fine al rapporto – va condotta con criteri di minor rigore, apprezzando l’intero contesto delle circostanze all’uopo significative, in modo tale da poter contemperare le esigenze del lavoratore alla certezza della vicenda contrattuale e valutare la gravità di tale comportamento, soprattutto con riferimento alla sua compatibilità o meno con la continuazione del rapporto. Alla puntuale e motivata valutazione della Corte territoriale la ricorrente si limita ad opporre un diverso apprezzamento, non ammissibile in sede di legittimità. 2. Con il terzo motivo la ricorrente deduce vizio di motivazione su un punto decisivo della controversia, in quanto la sentenza impugnata avrebbe ignorato la testimonianza del teste F., limitandosi a dare conto di quanto affermato dalla teste C.. La doglianza non coglie nel segno e non merita di essere condivisa.
Secondo costante orientamento di questa Corte è devoluta al giudice di merito l’individuazione delle fonti del proprio convincimento e pertanto anche la valutazione delle prove, il controllo della loro attendibilità e concludenza, la scelta – tra le risultanze probatorie – di quelle ritenute idonee ad accertare i fatti oggetto della controversia, privilegiando in via logica taluni mezzi di prova e disattendendone altri, in ragione del loro spessore probatorio, con l’unico limite dell’adeguata e congrua motivazione del criterio adottato (ex plurimis Cass. sentenza n. 9834 del 1995; Cass. sentenza n. 10896 del 1998).
La Corte territoriale nel caso di specie ha fatto corretta applicazione del richiamato orientamento giurisprudenziale, valorizzando le dichiarazioni rese dalla teste C., la quale ha confermato di essere addetta ai calcoli del periodo di malattia ai fini del comporto e che in azienda era stato installato un programma informatico per tale conteggio, con cui ogni mese venivano memorizzati i certificati di malattia dei dipendenti, dal che la logica conclusione della possibilità di eseguire controlli ai fini della verifica o meno del superamento del periodo di comporto.
La ricorrente da parte sua si è limitata a sottoporre all’esame di questa Corte una diversa valutazione delle risultanze delle prove testimoniali rispetto a quella effettuata del giudice di appello, sorretta da congrua e logica motivazione, e quindi non censurabile in sede di legittimità. 4. Con il quarto motivo la ricorrente censura di insufficienza e contraddittorietà di motivazione la sentenza impugnata, laddove avrebbe negato, in modo illogico ed incongruente, rispetto al tenore della lettera 23.1.2002, a quest’ultima il valore di prova del fatto che il recesso, sebbene intervenuto dopo un certo periodo di tempo dell’avvenuta ripresa dell’attività lavorativa, era comunque causalmente collegabile all’avvenuto superamento del periodo di comporto.
Anche questa ultima censura è infondata.
Il giudice di appello ha ritenuto che la volontà di recesso del datore di lavoro, in relazione a superamento del periodo di comporto, non fosse desumibile dalla richiamata lettera 23.1.2002, atteso che con essa si segnalava al lavoratore l’avvicinarsi della data di esaurimento del diritto alla conservazione del posto, non essendo, a quella data, ancora maturato il comporto. Lo stesso giudice aggiunge che proprio l’avvicinarsi della scadenza del periodo di conservazione del posto avrebbe dovuto sollecitare il datore di lavoro ad attivarsi al momento dell’effettiva scadenza. Tutto ciò precisato, va osservato che le argomentazioni svolte dal giudice di appello sono adeguate e coerenti, mentre la ricorrente si è limitata a contrapporre una propria e diversa interpretazione di tale lettera, non consentita in sede di legittimità. 4. In conclusione il ricorso è destituito di fondamento e va rigettato.
Le spese del giudizio di Cassazione seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente alle spese, che liquida in Euro 20,00, oltre Euro 2500,00 per onorari ed oltre IVA, CPA e spese generali.

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Corte di Cassazione Civile sez. II 22/1/2008 n. 1272

Redazione

Svolgimento del processo

Con ricorso depositato presso la Cancelleria del giudice di pace di Terni il 3.7.2000 C. F. ebbe ad opporre, ai sensi degli artt. 22 e seguenti legge n. 689/1981 così come richiamati dall’art. 205 decreto legislativo n. 285/92, il verbale n. 60675 del 02.07.02 redatto da agente in forza al Comando di polizia municipale del Comune di Terni stante l’accertata violazione a suo carico dell’art. 158 del codice della strada quale intestataria della carta di circolazione dell’autovettura Ford Fiesta tg. ………………
Nello specifico il predetto veicolo veniva riscontrato in sosta in Terni piazza Tacito nello spazio riservato a bus.
La C. contestava il cennato verbale con ricorso del seguente tenore: "Avevo accompagnato mia madre P.G. presso la filiale della Banca Nazionale del lavoro e dopo aver effettuato diversi giri in piazza Tacito, non riuscivo a trovare parcheggio. È da tenere presente che la suddetta banca effettua l’apertura pomeridiana per 1 ora soltanto e quindi non avevo tempo per recarmi nelle vie limitrofe. È molto importante considerare che la piazza Tacito è così grande che è sprovvista di parcheggi riservati agli invalidi. Infatti mia madre P.G. ha gravi problemi di deambulazione, è dunque invalida ed in possesso di contrassegno n. 3 01 rilasciato dal Comune di Amelia 08.02.02, che io avevo regolarmente esposto sul vetro dell’auto" (così nell’atto di opposizione depositato il 3.7.2002).
Il giudice di pace di Terni, nell’emettere il decreto di fissazione d’udienza, disponeva la sospensione del verbale opposto in difetto di allegazione dei gravi motivi richiesti dall’art. 22 L. n. 689/81.
Si costituiva il Comune di Terni contestando la fondatezza del proposto ricorso.
Il Giudice adito, sulla scorta di istruttoria meramente documentale, accoglieva il gravame dando lettura del dispositivo della decisione all’udienza del 18.11.02 e depositando la parte motiva della sentenza n. 1237/02 il 20.11.02 affermando testualmente: "I motivi del ricorso meritano accoglimento.." (così a pag. 2 della sentenza).
Il Comune di Terni ha proposto ricorso per cassazione avverso detta sentenza del Giudice di Pace di Terni n. posta in pubblicazione il 20.11.02, ritenendola lesiva degli interessi del Comune, con tre motivi di gravame. Non ha svolto difese in questa fase del giudizio C. F.

Motivi della decisione

Con il primo motivo il Comune di Terni denuncia violazione e/o falsa applicazione dell’art. 111 comma 6 Cost. (obbligo di motivazione dei provvedimenti giurisdizionali), degli artt. 132 comma 2 n. 4) ("contenuto della sentenza; obbligo di concisa motivazione") e 311 c.p.c. in relazione all’art. 360 c.p.c. n. 3 – omessa, insufficiente e/o contraddittoria e/o apparente motivazione su di un punto decisivo della controversia in relazione all’art. 360 n. 5, per avere erroneamente il Giudice di Pace di Terni con la detta sentenza accolto l’opposizione proposta dal C. F. ritenendo l’illegittimità dell’operato dell’agente accertatore ed annullando il verbale n. 60675 del 2.7.02 ma omettendo di fornire motivazione congrua ed adeguata, o meglio offrendone una solo apparente, a sostegno dell’orientamento assunto e rendendo impossibile comprendere l’iter logico argomentativo seguito per giungere ad una pronuncia così chiaramente contra legem.
Secondo il ricorrente la motivazione della sentenza consiste nella concisa e logica esposizione dei motivi in fatto e in diritto della decisione: esposizione che deve porre in evidenza i fatti salienti della causa e le ragioni giuridiche della decisione, senza omettere l’indicazione delle norme di legge o dei principi giuridici applicati; per adempiere all’obbligo della motivazione il giudice di merito non è tenuto a compiere una analisi particolareggiata di tutte le deduzioni delle parti e di tutti gli elementi probatori emersi nel procedimento, essendo sufficiente che egli, attraverso un valutazione globale di tutte le risultanze di causa, spieghi le ragioni che hanno determinato il suo convincimento (Cass. Civ. Sez. II n. 2114/1995; Cass. III n. 9744/1996; Cass. I n. 2067/1998; Cass. n. 109/1957; Cass. n. 3705/1956; Cass. n. 1684/1956; Cass. n. 1603/1955 ecc. …).
Più volte è stato affermato che la motivazione, quale presupposto logico giuridico della sentenza, ben può servire ad integrare e non soltanto a chiarire od interpretare la effettiva statuizione contenuta nel dispositivo, dovendo per un verso la volontà espressa dal giudice esser valutata sulla base di tutte le enunciazioni contenute nella sentenza stessa vista nel suo complesso (così Cass. n. 3688/1981; Cass. n. 3800/1982); per altro verso dovendosi la motivazione di una sentenza ritenere insufficiente quando riveli nel suo insieme una obiettiva deficienza del criterio logico che ha condotto il giudice del merito alla formazione del suo convincimento (Cass. n. 11154/1995). La gravata decisione, per quanto detto, risulta affetta dalle censure denunciate, in quanto solo apparentemente motivata.
Ciò perché il giudice di merito, limitandosi nel caso di specie ad affermare che "I motivi del ricorso meritano accoglimento…", ha omesso ogni argomentazione sul punto decisivo dibattuto tra le parti e dunque sull’iter logico seguito e sulla ratio decidendi posti alla base della adottata decisione.
Infatti, il punto decisivo della controversia sul quale il Giudicante doveva motivare e non ha motivato riguardava la mera circostanza dell’avvenuta sosta del mezzo di proprietà della C. su area riservata a Bus ancorché con asserita esposizione di permesso tipo invalidi e della ragione della sua idoneità ad invalidare l’irrogata sanzione (l’opponente, infatti, non ha neppure contestato la violazione essendosi limitata ad affermare di essersi recata in Piazza Tacito per accompagnare presso la locale Banca Nazionale del lavoro la propria madre asseritamente invalida e che in tale piazza, pur grande, non vi sarebbero parcheggi per invalidi). Essendo questa la questione introdotta dall’opponente, peraltro contrastata dal Comune, dalla lettura della gravata decisione risulta del tutto preclusa la possibilità di ricostruire il ragionamento posto a fondamento del decisum non avendo il giudice di merito in alcun modo esplicitato le ragioni giuridiche della illegittimità dell’opposto verbale ed anzi, la motivazione rivela una obiettiva deficienza nell’iter logico che ha condotto il giudicante alla formazione del proprio convincimento, ciò in spregio alle norme i rubrica ed ai principi enucleati dalla Suprema Corte (ulteriormente Cass. Civ. – Sez. III – N. 10667/01; Cass. civ. – Sez. II – n. 7476/01; Cass. Civ. – Sez. III – n. 12803/00; Cass. Civ. – Sez. II – n. 1413/99).
Da ciò discende la fondatezza delle censure di cui in rubrica.
Con il secondo motivo il ricorrente denuncia violazione e/o falsa applicazione degli artt. 2697 c.c. ("onere della prova"), 2699 c.c. ("atto pubblico"), 2700 c.c. ("efficacia dell’atto pubblico"), dell’art. 115 c.p.c. ("disponibilità della prova"); dell’art. 23 comma 6 L. n. 689/1981 ("giudizio di opposizione – potere di disporre d’ufficio mezzi di prova necessari.."), dell’art. 158, comma 2 lett. d) e 159, comma lett. a) del d.l.vo n. 285 del 30.4.92 ("divieto di fermata e sosta sugli spazi riservati ai veicoli in servizio di piazza", rimozione veicoli nei casi di cui all’art. 159 comma 1 lett. a"), dell’art. 4 L. 689/1981 dell’art. 54 c.p. (stato di necessità), dell’art. 99 c.p.c. ("principio della domanda") in relazione all’art. 360 n. 3 c.p.c.; omessa, insufficiente, contraddittoria motivazione su di un punto decisivo della controversia in relazione all’art. 360 n. 5 c.p.c., perché erroneamente il Giudice di Pace di Terni con la sentenza precitata ha accolto l’opposizione proposta da C. F. ritenendo l’illegittimità dell’operato dell’agente accertatore ed annullando il verbale n.. 60675 del 2.7.02. La gravata decisione risulta ulteriormente affetta dalle censure di cui in rubrica ed emessa in violazione delle norme ivi indicate. Ciò in considerazione delle totali carenze probatorie in ordine ai motivi di opposizione svolti dalla C., la quale non ha fornito la prova della mancanza di parcheggi liberi e dell’assenza di parcheggi riservati agli invalidi nella piazza Tacito, né tanto meno che il veicolo a lei intestato fosse effettivamente coinvolto nel trasporto della propria madre asseritamente invalida presso la Banca Nazionale del Lavoro. L’infondatezza della svolta opposizione, del resto, emerge ancor più evidente se si considerano le diverse risultanze della documentazione in atti versati nel giudizio di merito (in specie il verbale opposto e controdeduzioni dell’agente accertatore; doc. 1 e 2 fascicolo di parte del Comune). In particolare, è dato leggere nelle summenzionate controdeduzioni che … il sottoscritto istruttore di vigilanza B.L. dichiara che durante l’espletamento del servizio nella zona di piazza Tacito accertava che la fermata riservata ai bus di piazza Tacito era completamente occupata da autovetture. Il sottoscritto, dopo aver atteso qualche istante, cominciava a compilare i relativi verbali. Arrivato alla vettura della ricorrente, a metà verbale, si avvedeva del permesso per invalido esposto nella parte anteriore della vettura stessa …. Si fa presente che i titolari di permesso per invalidi devono, comunque, rispettare le indicazioni riportate a tergo della concessione, ovverosia le prescrizioni elencate agli artt. 157 e 158 del codice della strada".
A tergo delle concessioni invalidi è infatti stampata la seguente dicitura: "Il titolare del presente contrassegno è autorizzato a sostenere nelle zone vietate ed in quelle regolamentate senza limiti di tempo e a circolare e sostenere nelle zone a traffico limitato, senza arrecare intralcio alla circolazione e con il rispetto di tutte le disposizioni in particolare di cui agli artt. 158 e 188 del codice della strada".
L’avvenuta sosta del mezzo di proprietà della C. su area riservata a bus, del resto, oltre che non contestata dall’opponente, è anche rilevabile dal verbale opposto che su tale fatto fa fede fino a querela di falso.
Il giudice di pace di Terni, ciò nonostante, ha ritenuto di dar credito alle indimostrate affermazioni della ricorrente (a conferma della quale non è stata richiesta né tanto meno svolta attività istruttoria da parte della C.), disattendendo immotivatamente le risultanze dei documenti offerti in giudizio dal Comune di Terni che rendevano palese l’infondatezza della svolta opposizione.
Il giudice, in mancanza assoluta di tali elementi di prova, non poteva considerare i motivi mossi all’accertamento fondati perché meritevoli di accoglimento (motivi in sé anche inidonei – ove provati – ad inficiare la patente legittimità dell’accertamento e della sanzione irrogata). Anzi, proprio in virtù della carenza assoluta di prove il Giudice di merito avrebbe dovuto ritenere rilevante e decisivo: a) quanto verbalizzato dall’agente di polizia municipale; al verbale opposto ed alle successive controdeduzioni, infatti, l’orientamento costante della giurisprudenza di legittimità, ha attribuito il valore di atto pubblico ex art. 2700 c.c., seppur limitatamente alla autenticità del documento, alla sua provenienza ed ai fatti che il pubblico ufficiale attesta avvenuti in sua presenza (Cass. n. 788/88; Cass. Sez. Lav. n. 5237/1989; Cass. n. 7913/1990; Cass. 3127/1990); b) la presunzione di colpa in ordine al fatto vietato posta a carico di colui che l’ha commesso dall’art. 3 L. n. 689/1981 (Cass. I, n. 664/00; III, n. 536/00).
L’opponente, infatti, non ha fornito prova della mancanza di spazi liberi da adibire a parcheggio né di essersi effettivamente recata in piazza Tacito. Ne discende che la sentenza è stata emessa in palese violazione dell’onere probatorio imposto dal combinato disposto dall’art. 2697 C.C. nonché del divieto si fermata e sosta sugli spazi riservati allo stanzionamento dei veicoli in servizio dettato dall’art. 158, comma 2 lett. d del menzionato decretò legislativo n. 285/92 (codice della strada).
Va ancora sottolineato che la violazione dell’art. 158, comma 2 lett. d) d.l.vo n. 285/92, neppure contestata dall’opponente, attiene allo specifico divieto di fermata e di sosta su area riservata allo stazionamento di bus.
La Corte di Cassazione, con condivisa decisione del 21.06.1960, ha confermato la specifica configurazione dell’illecito anche quando lo spazio destinato a questo scopo sia stato solo parzialmente occupato ed anche che non sia stato effettivamente cagionato un impedimento o un intralcio alla circolazione.
Peraltro ai sensi del combinato disposto di cui all’art. 158 e di cui al successivo art. 159, comma 1 lett. a) è sempre disposta (quindi obbligatoria senza alcun apprezzamento discrezionale da parte degli organi di polizia stradale) la sanzione amministrativa accessoria della rimozione del veicolo trovato in sosta nelle situazioni specificatamente indicate dai commi 1, 2 e 3 dello stesso art. 158.
Il legislatore dal 1992 ha voluto, pertanto, assegnare ai citati divieti, per il solo fatto di essere violati, la caratteristica di intralcio o pericolo per la circolazione prevedendo espressamente ed obbligatoriamente la sanzione accessoria della rimozione del veicolo onde eliminare gli elementi di sussistenza della pericolosità del comportamento violativo accertato e censurato.
A tal riguardo, anche coloro che utilizzano gli autoveicoli per il trasporto delle persone invalide (in possesso dello specifico contrassegno), (trasporto di cui non vi è prova in atti nella causa che si occupa) nonostante alcune agevolazioni accordate a tale tipologia di utenza (sosta nelle zone vietate dalla specifica segnaletica, circolazione e sosta nelle aree tutelate – Z.T.L. ed Aree Pedonali -, sosta senza limiti di tempo nelle aree destinate a sosta regolamentata, sosta nei parcheggi a pagamento senza corresponsione del rispettivo ticket, circolazione nelle corsie preferenziali), devono rispettare i divieti imposti dal citato art. 158, proprio per la presunzione accordata dal legislatore di intralcio e pericolo per la circolazione nel caso delle specifiche violazioni.
Invero, il combinato disposto degli artt. 3, 4, 5 e 6 del d.p.r. n. 384/1978, concernente il regolamento di esecuzione dell’art. 27 della legge n. 118 del 30.3.1971, riguardante l’abolizione delle "barriere architettoniche" e delle situazioni emarginanti al fine di facilitare la vita di relazione alle persone con problemi di movimento, prevede espressamente che per i veicoli al servizio di persone invalide devono essere accordate tutte le possibili facilitazioni nel spostarsi e nel sostare nei centri abitati a condizione che detti veicoli non costituiscano grave intralcio al traffico ed effettive situazioni di pericolosità che sono, tra l’altro, tutti quei comportamenti tenuti in violazione dei commi 1, 2 e 3 del già citato art. 158.
Da aggiungere ancora che gli stessi permessi per disabili (come quello detenuto dal ricorrente), nella parte posteriore, prevedono uno specifico avviso dal testo: "il titolare del presente contrassegno è autorizzato a sostare nelle zone vietate ed in quelle regolarmente senza limiti di tempo e a circolare e sostare nelle zone a traffico limitato, senza recare intralcio alla circolazione e col rispetto di tutte le norme di cui all’art. 158 del codice della strada".
Ne deriva, pertanto, che il ricorrente non poteva posizionare il veicolo su area riservata alla sosta di veicoli in servizio di piazza (quali bus) solo per il fatto di non riuscire a trovare altro parcheggio e che in piazza Tacito in Terni non vi sono parcheggi riservati agli invalidi, situazione peraltro soltanto dichiarata e non supportata da alcuna prova.
Il ricorso, pertanto, deve essere accolto e la Corte, decidendo nel merito ai sensi dell’art. 384 c.p.c., rigetta l’opposizione di C. F.; condanna la C. F. al pagamento delle spese di questo giudizio, che liquida in Euro 100,00 per spese ed in Euro 300,00 per onorari; compensa le spese del primo grado del giudizio.

PQM

La Corte accoglie il ricorso e, decidendo nel merito, rigetta l’opposizione proposta da C. F.; condanna la C. al pagamento delle spese di questo giudizio, che liquida in Euro 100,00 per spese ed in Euro 300,00 per onorari, oltre oneri consequenziali; compensa le spese del primo grado.

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Corte di Cassazione Civile sez. I 17/1/2008 n. 903; Pres. Proto V., Est. Del Core S.

Redazione

Svolgimento del processo

Con ricorso *******., ex art. 101, la *************** s.p.a. domandò di essere ammessa al passivo del fallimento C.I.P. (Costruzioni Idrauliche Padane) s.r.l., in via condizionata, per il credito chirografario di L. 132.548.323 in forza di cinque polizze fideiussorie emesse a garanzia della corretta esecuzione di appalti aggiudicati alla C.I.P. dai comuni di (omissis) e (omissis) ed escusse dagli enti pubblici committenti non appena dichiarato fallito l’appaltatore.

Successivamente la ricorrente, producendo relativa quietanza, chiese l’ammissione al passivo senza alcuna condizione, avendo corrisposto, per il titolo predetto, la somma di L. 84.131.493.

Sull’opposizione del curatore, il Tribunale di Rovigo, con sentenza 12 luglio 2000, rigettò la domanda rilevando che: il contratto di appalto si era sciolto di diritto, trattandosi di fallimento dell’appaltatore di opere pubbliche; analogamente, gli enti committenti non potevano promuovere ex uovo l’azione di risoluzione per inadempimento nè quella di risarcimento danni nei confronti dell’amministrazione fallimentare, in quanto il contratto di appalto si era risolto ex lege al momento del fallimento dell’appaltatore;

nella specie i comuni, a fronte della garanzia offerta dal ***************, avevano versato gli interi importi all’impresa appaltatrice, sicchè essi nulla dovevano restituire e, nel contempo, nulla potevano pretendere dal terzo garante, la cui azione di regresso non era pertanto ammissibile, stante l’inesistenza di qualsivoglia debito della C.I.P. s.r.l..

La sentenza venne impugnata dalla Lloyd Adriatico s.p.a. e, in via incidentale, dal fallimento della C.I.P. s.r.l. La Corte d’appello di Venezia accolse l’appello principale e, rigettato l’incidentale, ammise la *************** al passivo fallimentare per il credito indicato in domanda. Secondo detto giudice, la polizza stipulata dalle parti, prevedendo che la *************** era tenuta al pagamento "a prima richiesta", integrava un atipico contratto autonomo di garanzia, sicchè non era applicabile la disciplina della fideiussione, con conseguente preclusione della facoltà della garante di opporre eccezioni relative al rapporto fondamentale. Era irrilevante l’eccezione della curatela relativa alla insussistenza del diritto dei comuni committenti al risarcimento del danno, stante la risoluzione ex iure dei contratti di appalto. Chiedendo l’applicazione di norme diverse da quelle richiamate nell’atto introduttivo del giudizio, l’appellante non aveva introdotto una nuova causa petendi giacchè la pretesa era basata sugli stessi presupposti dedotti in primo grado e il giudice di appello ha il potere – dovere di qualificare il fatto costitutivo della domanda.

Quanto al gravame incidentale, non poteva aver seguito l’eccezione della curatela circa l’inammissibilità di una insinuazione tardiva condizionale, poichè, pagando le polizze in via di adempimento della propria obbligazione di garanzia, il fideiussore aveva modificato la propria domanda di ammissione da condizionata a ordinaria e fatto valere il proprio diritto di regresso. Tale diritto preesiste al soddisfacimento del credito garantito, mentre il concreto adempimento è idoneo solamente a rendere proponibile la relativa azione;

conseguentemente, si verteva nell’ambito di un credito concorsuale in quanto sorto prima della sentenza dichiarativa del fallimento del debitore principale.

Per la cassazione della sopra compendiata sentenza, il fallimento C.I.P. s.r.l. ha proposto ricorso, affidandone l’accoglimento a tre motivi, resistiti dalla Lloyd Adriatico s.p.a. con controricorso.

Entrambe le parti hanno presentato memorie.

Motivi della decisione

Con il primo motivo, l’amministrazione fallimentare denunzia testualmente "violazione dell’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5, Errore di diritto. Omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia prospettato dalle parti". Critica la sentenza nella parte in cui ha qualificato il rapporto come contratto autonomo di garanzia, la cui caratteristica saliente e valevole a differenziarlo dalla fideiussione, è la carenza dell’elemento dell’accessorietà (ovverosia la esclusione della facoltà del garante di opporre al creditore le eccezioni spettanti al debitore principale), solitamente esplicitata con l’impiego di specifiche clausole, quali "a semplice richiesta" o "a prima domanda", non incluse nelle polizze in questione, dalle quali emerge con tutta chiarezza l’inesistenza di una qualsivoglia rinuncia del fideiussore a opporre al comune le eccezioni di cui all’art. 1945 c.c..

A parte l’erronea indicazione (ripetuta nei successivi mezzi), quale norma violata, dell’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5, che è ovviamente norma strumentale in base alla quale gli errori, in indicando e/o in procedendo, possono essere denunciati, il motivo è infondato.

Diversamente da quanto afferma parte ricorrente, la sentenza impugnata ha tenuto presente la distinzione tra i due menzionati tipi di polizze fideiussorie, ritenendo che le tre sottoscritte dal comune, dal debitore principale e dalla società garante contenessero una garanzia autonoma della società assicuratrice e non una garanzia accessoria all’obbligazione principale di esatta esecuzione delle opere di urbanizzazione. La interpretazione data dal giudice del merito al contenuto delle tre polizze in discorso è corretta sotto l’aspetto logico – giuridico, non ravvisandosi nel relativo discorso giustificativo alcuna violazione di legge nè alcuna carenza motivazionale.

Per vero, una clausola specifica delle tre polizze – trascritta nella sentenza qui impugnata – è del seguente tenore: "Il pagamento delle somme dovute in base alla presente polizza sarà effettuato dalla ******à (scilicet: ***************) entro il termine massimo di 30 giorni dal ricevimento della richiesta scritta dell’Ente Garantito (il comune), restando inteso che, ai sensi dell’art. 1944 c.c., la ******à non godrà del beneficio della preventiva escussione della Ditta Obbligata (la C.I.P., poi fallita). Il pagamento avverrà dopo un semplice avviso alla Ditta Obbligata senza bisogno di preventivo consenso da parte di quest’ultima, che nulla potrà eccepire alla ******à in merito al pagamento stesso". E’ incontestato (vedi pagina 9 del ricorso) che altra clausola delle polizze escludeva la possibilità per l’appaltatore di sollevare eccezioni relative al rapporto principale intercorso con il committente per paralizzare l’azione di regresso del garante a fronte del pagamento da quest’ultimo effettuato.

L’esclusione, prevista dalla seconda parte della clausola in parola, della legittimazione del debitore principale a chiedere che il garante opponga al creditore garantito le eccezioni nascenti dal rapporto fondamentale, nonchè a opporle al garante successivamente al pagamento da questo effettuato, costituisce una chiara deroga alla accessorietà della obbligazione di garanzia assunta dalla società assicuratrice e ne sancisce l’autonomia rispetto all’obbligazione principale. Nella disciplina legale della fideiussione, infatti, il fideiussore ha l’onere di preavvisare il debitore principale dell’intenzione di procedere al pagamento (art. 1952 c.c., comma 2) e tale preavviso ha lo scopo di mettere il debitore principale in condizione di fare tempestiva opposizione al pagamento ove sussistano idonee ragioni da eccepire al creditore (e poi opponibili al fideiussore che abbia pagato senza osservare l’onere del preavviso).

Secondo le pattuizioni in esame, invece, il debitore principale, pur avvisato della richiesta di pagamento formulata dal creditore garantito, non può opporre alcuna contestazione in ordine a tale pagamento, poichè il garante non ha bisogno del suo consenso per effettuarlo e per poi pretendere da lui, "a semplice richiesta", il rimborso delle somme pagate.

Correttamente, quindi, la Corte di appello, valorizzando la clausola secondo cui la società garante avrebbe dovuto pagare entro un breve termine dalla richiesta del creditore dopo semplice avviso al debitore principale, che nulla avrebbe potuto eccepire in merito al pagamento, anche in sede di rivalsa del garante, ha ravvisato nelle tre polizze esaminate la pattuizione di un contratto autonomo di garanzia, la cui caratteristica fondamentale, che lo distingue dalla fideiussione, è l’assenza dell’elemento dell’accessorietà, giacchè il garante si impegna a pagare al creditore senza possibilità di opporre le eccezioni spettanti al debitore principale, in deroga alla regola essenziale della fideiussione posta dall’art. 1945 c.c..

Nel ricorso si sostiene che nella clausola n. 5 non possa essere ravvisata una garanzia autonoma poichè vi si prevede che il pagamento del garante doveva avvenire entro il termine massimo di trenta giorni dalla richiesta del creditore, anzichè "a semplice richiesta" o "a prima richiesta" del creditore. L’uso dell’una o dell’altra espressione letterale non è, peraltro, decisiva per l’interpretazione del tipo di garanzia pattuita tra le parti (art. 1362 c.c., comma 1), che va desunto piuttosto dalla relazione in cui le parti hanno inteso porre l’obbligazione principale e l’obbligazione di garanzia. D’altro canto, la formula "a semplice richiesta" – e la preclusione della possibilità di sollevare eccezioni relative al rapporto di appalto – si rinviene nella disciplina dei rapporti tra garante e debitore principale, onde, se si seguisse la interpretazione delle polizze sostenuta dalla curatela ricorrente si avrebbe il risultato di una polizza fideiussoria che garantisce più l’impresa assicuratrice che il creditore a cui favore essa è stipulata.

Per completezza di motivazione, è comunque da disattendere la doglianza concernente l’errore in cui sarebbe incorso il giudice di seconde cure nel ravvisare una clausola "a semplice richiesta" non presente tra le condizioni generali di contratto. In realtà, ha rilevato la Corte d’appello, la polizza cauzionale in oggetto prevedeva, tra l’altro, che il pagamento, da parte della società assicuratrice, della somma garantita sarebbe dovuto avvenire entro trenta giorni dalla richiesta del comune beneficiario e per l’importo dal predetto determinato con suo autonomo ed unilaterale accertamento, sulla base della contabilità dell’appalto; ne ha dedotto che la menzionata previsione integrasse una clausola di pagamento "a semplice richiesta", diretta a creare una disponibilità monetaria a favore del comune, in virtù di un suo unilaterale comportamento, pure se materialmente una simile locuzione non era trascritta in contratto.

Va, quindi, ribadito il principio, affermato da questa Corte in una fattispecie per molti versi simile a quella in esame, secondo cui ai fini della configurabilità di un contratto autonomo di garanzia, anzichè di un contratto di fideiussione, non è decisivo l’impiego o meno delle espressioni "a semplice richiesta" o "a prima richiesta del creditore", ma la relazione in cui le parti hanno inteso porre l’obbligazione principale e l’obbligazione di garanzia. Infatti, la caratteristica fondamentale che distingue il contratto autonomo di garanzia dalla fideiussione è l’assenza dell’elemento dell’accessorietà della garanzia, insito nel fatto che viene esclusa la facoltà del garante di opporre al creditore le eccezioni che spettano al debitore principale, in deroga alla regola essenziale della fideiussione, posta dall’art. 1945 c.c. ivi compresa la estinzione del rapporto (Cass. nn. 27333/2005, 10486/2004, 7502/2004, 52/2004, 8324/2001, 8540/2000, 3964/1999, 3552/1998).

Con il secondo motivo, il fallimento ricorrente denunzia "violazione dell’art. 360 c.p.c., n. 5 e omessa motivazione su punto decisivo".

Lamenta che la Corte, indugiando sulla teorizzazione dell’autonomia dell’obbligo assunto dalla assicuratrice, ha trascurato di considerare che, in ogni caso, il garante avrebbe dovuto opporre al beneficiario l’exceptio doli, stante l’accertata inesistenza di qualsivoglia titolo risarcitorio in favore del comune committente (e a carico della compagnia) in conseguenza della estinzione ex lege (*******., art. 81) del contratto di appalto indotta dal (conosciuto) fallimento dell’appaltatore.

Il motivo è inammissibile.

Della questione, involgente accertamenti di fatto, in base alla quale il garante avrebbe dovuto opporre al beneficiario l’exceptio doli, dacchè la richiesta di pagamento immediato risultava prima facie abusiva o fraudolenta, non v’è traccia nella sentenza impugnata nè nelle conclusioni riportate in epigrafe. In tale contesto, sarebbe stato onere del ricorrente indicare in seno al ricorso (e non solo in sede di discussione orale) in quale scritto difensivo o atto del giudizio di appello l’aveva sollevata. Ciò in ossequio al principio, ripetutamente affermato da questa Corte, secondo cui qualora una determinata questione giuridica – che implichi un accertamento di fatto – non risulti trattata in alcun modo nella sentenza impugnata, il ricorrente che proponga la predetta questione in sede di legittimità, al fine di evitare una statuizione di inammissibilità per novità della censura, ha l’onere di indicare in quale specifico scritto difensivo e/o atto del giudizio precedente l’ha dedotta, onde dar modo alla Corte di Cassazione di controllare ex actis la veridicità di tale asserzione, prima di esaminare nel merito la questione stessa (cfr., e plurimis, sentt. nn. 6656/2004, 12571/2003, 2331/2003, 14905/2002, 724/2001). Nella specie, non avendo il ricorrente minimamente assolto un tale onere, deve presumersi che la questione sia stata posta per la prima volta in questa sede.

Con il terzo motivo, il ricorrente denunzia "violazione dell’art. 360 c.p.c., n. 3, in relazione alla *******., artt. 55 e 61, e vizi di motivazione". Sostiene che il credito di rivalsa del fideiussore, il quale non si sia tempestivamente insinuato con riserva, ma abbia proposto domanda di insinuazione tardiva dopo aver pagato il creditore, non può ritenersi concorsuale, ovverosia preesistente alla sentenza dichiarativa di fallimento, e non può quindi trovare ingresso. Solo nell’ipotesi in cui abbia proposto domanda di ammissione con riserva in sede di verifica dello stato passivo, il fideiussore potrà diventare, da creditore concorsuale condizionato, creditore concorrente, a seguito dell’avvenuto pagamento del debito garantito, la cui dimostrazione indurrà il giudice delegato a sciogliere positivamente la riserva. Non può, invero, essere ammesso al passivo in via tardiva un credito condizionato o sorto successivamente alla sentenza dichiarativa di fallimento.

Il motivo è infondato anche se la motivazione resa dal giudice del merito a supporto della soluzione prescelta, condivisibile nel risultato conclusivo, va emendata ai sensi dell’art. 384 c.p.c., in base alle considerazioni che seguono.

Come noto, secondo questa Corte, il fideiussore che non ha pagato il creditore prima del fallimento del debitore principale deve essere considerato creditore condizionale per quanto attiene all’eventuale esercizio delle azioni di regresso nei confronti del debitore fallito, onde va ammesso al passivo con riserva, la quale potrà ritenersi sciolta soltanto se e quando si sia verificato l’integrale soddisfacimento (ex parte creditoris e non debitoris) delle ragioni del creditore nel corso della procedura fallimentare (vedi Cass. nn. 3439/1978, 4419/1988, 7222/1990, 6355/1998).

Ritenendo non necessario affrontare il quesito consistente nel decidere se il fideiussore che non ha pagato prima della dichiarazione di fallimento del debitore garantito possa essere compreso, in base a una nozione estensiva della condizionalità, tra coloro che sono titolari di vero e proprio credito condizionale *******., ex art. 55, comma 3, questa giurisprudenza ha ravvisato il dato normativo più idoneo a risolvere il problema della tutela delle ragioni di regresso del predetto soggetto in sede fallimentare nella disposizione della *******., art. 61, comma 2, comunemente interpretata, in sintonia con la prevalente dottrina, nel senso che il regresso verso il coobbligato fallito sia consentito non solo all’altro coobbligato fallito (come testualmente recita la norma), ma anche agli altri coobbligati in bonis (attesa la ratio della norma, identica in tutte e due le ipotesi, volta ad escludere dal concorso – per evitare una duplicazione del credito – il coobbligato o fideiussore che, avendo pagato dopo la dichiarazione di fallimento, trova cristallizzata la situazione esistente al momento in cui il creditore aveva insinuato il suo credito al passivo per l’intero ammontare). Tale insinuazione con riserva, pertanto, assolverebbe, all’interno del giudizio fallimentare, la medesima funzione che l’azione di rilievo ex art. 1953 c.c. esplica nei normali rapporti tra fideiussore e debitore, azione considerata improponibile, per il suo carattere tipicamente cautelare, in un procedimento volto a garantire la par condicio creditorum.

Quindi, secondo l’indirizzo in discorso, la L. Fall., art. 61, comma 2, prevede l’ipotesi del regresso nel fallimento in corrispondenza all’analogo diritto esercitabile in sede extrafallimentare, ai sensi dell’art. 1299 c.c.; tuttavia, poichè i creditori divenuti tali dopo la dichiarazione di fallimento (L ****., art. 52) non sono legittimati a partecipare al concorso, mediante domanda di ammissione tempestiva o tardiva, il fideiussore (o il coobbligato in genere) che abbia pagato a procedura in corso non può insinuarsi tardivamente al passivo, a norma della *******., art. 101, ma potrà far valere, nel concorso degli altri creditori, il suo diritto di regresso reso operativo dall’integrale soddisfacimento delle pretese creditorie solo se (e sul presupposto che) in precedenza – e nella sede appropriata – il (futuro) credito sia stato ammesso con riserva. In sostanza, per i crediti i quali, pur derivando da fatti o atti posti in essere prima del fallimento, divengano certi, liquidi ed esigibili in epoca successiva, nella legge fallimentare non sussiste altra possibilità di recupero che quella di essere assimilati ai crediti condizionali di cui alla *******., art. 55, comma 3, e ammessi con riserva. Dal coordinamento di questa norma con la citata disposizione della *******., art. 61, discende, in via di interpretazione testuale, che la legge fallimentare considera il credito di regresso spettante al fideiussore (il quale abbia integralmente soddisfatto il creditore dopo la sentenza di fallimento) compreso nella categoria dei crediti condizionali e, dunque, ammissibile al passivo con riserva prima che il fideiussore abbia pagato: in tal modo, detta ammissione si configura come una sorta di prenotazione e il fideiussore, una volta che l’evento condizionante (ossia l’integrale soddisfacimento del creditore garantito) si sia verificato producendo lo scioglimento della riserva, può far valere le proprie ragioni di regresso in sede di ripartizione dell’attivo (vedi, in particolare, sentenze nn. 4419/1988 e n. 7222/1990, cit.). In altre parole, il principio di cristallizzazione della massa passiva di cui alla *******., art. 52, non consente l’ammissione del credito di regresso facente capo al fideiussore che ha pagato, ove tale credito non sia stato insinuato come credito condizionale ai sensi della *******., art. 55, comma 3, perchè altrimenti esso sarebbe privo del carattere della concorsualità. Il fideiussore che paghi dopo la dichiarazione di fallimento non può far valere il suo diritto di regresso maturato con il soddisfacimento del creditore garantito se in precedenza il suo (futuro) credito non sia stato ammesso con riserva, non soccorrendo, al fine indicato, neppure la domanda di ammissione tardiva, riferibile non alle ragioni creditorie sorte dopo la dichiarazione di fallimento, ma all’ammissione, tardiva, degli stessi crediti previsti dalla L. Fall., art. 52; sicchè il fideiussore (e il coobbligato in genere) potrà fare valere nel concorso degli altri creditori il diritto di regresso reso operativo dall’integrale soddisfacimento delle pretese creditorie solo sul presupposto che in precedenza, nella sede appropriata, abbia "prenotato" il futuro credito (e il corrispondente riparto dell’attivo), ottenendone l’ammissione con riserva.

Tale principio, cui fa rimando il mezzo in esame, non è condiviso dal Collegio, rivelandosi non convincente tanto nel presupposto, quanto nel profilo consequenziale.

Fulcro della tesi in commento è la equiparazione del credito di regresso a un nuovo diritto che nasce dal pagamento estintivo dell’originaria obbligazione e la conseguente impossibilità che esso sia considerato concorsuale quando il pagamento da parte del coobbligato venga effettuato dopo la dichiarazione di fallimento del debitore principale. A tale ottica si sottrae la sentenza impugnata, distinguendo tra diritto al regresso, che preesiste al pagamento del credito garantito ed è perciò di natura concorsuale, ed esercizio della relativa azione, che sarebbe possibile (solo) dopo il pagamento da parte del coobbligato. Questa soluzione non appare condivisibile.

Non convince, anzitutto, la possibilità della esistenza di un diritto compiutamente costituito che non sia azionabile; del resto, anche qualora ciò fosse astrattamente ammissibile, occorrerebbe almeno la espressa previsione normativa di una tale così particolare fattispecie giuridica, che invece non esiste nel nostro ordinamento.

In secondo luogo, anche se il pagamento operasse come una condizione legale di esercizio del (l’azione di) regresso, questa dovrebbe comunque realizzarsi prima della decisione del giudice fallimentare sulla relativa domanda di insinuazione del coobbligato, che pacificamente da luogo a un giudizio di cognizione piena, idoneo a costituire giudicato endofallimentare.

La questione dibattuta si ricollega, dunque, alla limitazione del concorso dei creditori sul patrimonio del fallito ai soli crediti preesistenti al fallimento. A seguire il filone giurisprudenziale sopra richiamato, il fideiussore adempiente in corso di procedura, per esercitare l’azione di regresso, deve essere stato ammesso al passivo del fallimento necessariamente quale creditore condizionale poichè, in caso contrario, la sua posizione creditoria, sorta con il pagamento successivo all’apertura del concorso, si troverebbe del tutto sguarnita di tutela in sede fallimentare.

Siffatto convincimento, che poggia sul principio della cosiddetta cristallizzazione del passivo alla data della sentenza di fallimento, non appare giustificato, anzitutto, dall’esame delle disposizioni della legge fallimentare. La *******., art. 44, si limita, infatti, a escludere l’ammissione al concorso dei crediti sorti in virtù di atti compiuti dal fallito dopo la dichiarazione di fallimento. Il successivo art. 45 stesso codice, prevede solo l’inopponibilità alla massa degli atti perfezionati (le "formalità necessarie per rendere opponibili gli atti ai terzi") successivamente al fallimento, regolando una questione affatto diversa, che non concerne il momento in cui il sorge il credito nei confronti del fallito, bensì il tempo in cui il terzo proprietario abbia assolto l’onere che gli incombeva ai fini della opponibilità al fallimento del proprio acquisto (di un bene, di un credito o di altra posizione giuridica). Peraltro, al principio generale della cristallizzazione del passivo alla data della sentenza di fallimento il legislatore ha espressamente derogato nell’ipotesi prevista dalla L. Fall., art. 71, a tenore del quale colui che, per effetto della revoca prevista nelle disposizioni precedenti, ha restituito quanto aveva ricevuto è ammesso al passivo fallimentare per il suo eventuale credito. Anche la disposizione contenuta nella *******., art. 56, rappresenta una deroga al concorso sistematizzato, a favore dei soggetti che si trovino ad essere al contempo creditori (ancorchè per crediti non ancora scaduti alla data della dichiarazione di fallimento) e debitori del fallito, non rilevando il momento in cui l’effetto compensativo si produce e ferma restando l’esigenza dell’anteriorità del fatto genetico della situazione giuridica estintiva delle obbligazioni contrapposte (cfr., per tutte, Cass. Sez. Un. n. 775/1999). Inoltre, diverse sono le soluzioni già adottate dalla giurisprudenza per disciplinare casi rientranti in previsioni normative quali quelle della *******., artt. 72, 74 o 80, con le quali si è ammessa la insinuazione al passivo di crediti maturati in costanza di fallimento. Anche la *******., art. 61, comma 2, segna un’eccezione (peraltro apparente come si vedrà) al principio in discorso, prevedendo il regresso del coobbligato che, a fallimento già dichiarato, abbia soddisfatto il creditore comune.

Se è vero, poi, che la cristallizzazione delle situazioni debitorie alla data del fallimento è un principio essenziale della procedura fallimentare, è pur vero, però, che l’esigenza ad esso connessa può considerarsi realizzata qualora il fatto genetico della situazione giuridica da cui deriva l’obbligazione si sia verificato in epoca anteriore alla dichiarazione di fallimento. Nulla sembra impedire, in via di principio, che siano ammessi al concorso crediti sorti successivamente al fallimento, purchè in virtù di atti o fatti giuridici preesistenti o che, comunque, non siano riconducibili all’iniziativa del fallito. Anche quando il pagamento del fideiussore – e, dunque, il sorgere del diritto al regresso – avvenga in costanza di fallimento, il rapporto obbligatorio sottostante tra fallito e garante è preesistente. La tesi, qui criticata, finisce per comprendere il credito di regresso azionato dopo un pagamento successivo al fallimento tra le fattispecie che trovano la loro fonte in fatti o atti costitutivi posteriori all’apertura della procedura concorsuale, laddove il credito in parola non trae origine dall’evento pagamento, ma pur sempre da un atto genetico anteriore al fallimento.

D’altra parte, il principio della cristallizzazione del passivo esprime l’esigenza che non siano fatti valere, nel concorso fallimentare, pretese aggiuntive rispetto a quelle facenti parte del patrimonio del fallito alla data della sentenza di fallimento: esso non può essere invocato al fine di escludere la rilevanza per la massa fallimentare di mutamenti verificatisi nella titolarità di crediti preesistenti alla dichiarazione di fallimento; e, come meglio si vedrà in seguito, il credito di regresso del solvens in bonis rappresenta per definizione una pretesa che non si aggiunge, bensì si sostituisce ad altra (del creditore comune) idonea a partecipare al concorso. Non va dimenticato, infine, che al principio della cristallizzazione fa da contrappeso quello c.d. della universalità del fallimento, che va inteso come una procedura esecutiva destinata a soddisfare, in condizioni di parità di trattamento, tutti i creditori del fallito o la maggior parte possibile di essi.

Già, dunque, sul piano generale del sistema della legge fallimentare sembra doversi escludere che non sussisterebbe "altra possibilità per i crediti, i quali, pur derivando da fatti o atti giuridici posti in essere prima del fallimento, divengano certi, liquidi ed esigibili in epoca successiva, che quella di essere ammessi con riserva, e cioè di rientrare nella categoria dei crediti condizionali *******., ex art. 55, comma 3, " (così espressamente Cass. nn. 4419/1988 e 7222/1990, cit.).

Per contrastare tale affermazione (secondo cui, altrimenti che con l’ammissione condizionale, il regresso non sarebbe più esercitabile dal fideiussore o coobbligato che abbia pagato) potrebbe comunque bastare il mero dato letterale della *******., art. 61, comma 2, che espressamente prevede la possibilità dell’esercizio del regresso dopo che il creditore sia stato soddisfatto per l’intero credito.

L’uso del verbo "esercitare" indica il promovimento dell’azione giudiziale; non v’è, dunque, esercizio del regresso se non con la proposizione della domanda giudiziale di ripetizione, possibile solo una volta effettuato il pagamento. In presenza di una norma che ammette il regresso per i pagamenti dei coobbligati successivi al fallimento, perde forza e coerenza il riferimento alla non concorsualità del credito per escluderne la possibilità di insinuazione al passivo in forma diversa da quella condizionata.

Ma, oltre a quelli sin qui esposti, altri argomenti ostano a che venga data continuità all’indirizzo giurisprudenziale invocato dall’amministrazione fallimentare ricorrente. Si intende fare riferimento alle indicazioni ricavabili dalla disciplina della solidarietà nel fallimento e dalla ratio della *******., art. 61 (vedi, infra., lettere A, B e C); alla impossibilità di far leva sul principio di cui alla *******., art. 52, per giustificare la necessità di chiedere l’ammissione con riserva al passivo del credito di regresso (vedi lettera D); alla rilevanza assorbente, in senso favorevole all’ammissibilità dell’esercizio del diritto in parola, di quanto testualmente previsto dalla L. Fall., art. 63, (vedi sub E); alle incongruenze cui conduce la tesi sin qui seguita dalla Cassazione (vedi sub F); alla compatibilità dell’esercizio incondizionato del diritto di regresso con il principio della cristallizzazione del passivo, quale fotografato dalla sentenza dichiarativa del fallimento (vedi sub G); all’indubitabile riferimento, operato dalla disciplina fallimentare (*******., artt. 61 e 63), al diritto di regresso in senso stretto (vedi sub H); al fatto che al riconoscimento della insinuabilità del diritto di regresso in senso stretto non sono di ostacolo i limiti indotti dalle regole che presiedono al concorso dei creditori (vedi sub I).

A) La *******., artt. 61 e 62, regolano, rispettivamente, le ipotesi del creditore di più coobbligati solidali integralmente soddisfatto, durante il corso della procedura fallimentare, ed il relativo regresso tra coobbligati falliti di colui che ha pagato (*******., art. 61); del creditore di più coobbligati solidali parzialmente soddisfatto da un coobbligato in solido col fallito o da un fideiussore, prima della dichiarazione di fallimento, e il relativo regresso del coobbligato verso il fallito (*******., art. 62, commi 1 e 2).

Orbene, dal tenore letterale delle due disposizioni risulta che la distinzione fra le due ipotesi (*******., artt. 61 e 62) si basa sulla data in cui sia avvenuto il pagamento del creditore da parte di un coobbligato, e cioè a secondo che tale pagamento sia posteriore alla data di dichiarazione di fallimento (nel qual caso si applica la L. Fall., art. 61) oppure sia anteriore alla dichiarazione (nel qual caso si applica la L. Fall., art. 62).

Nella prima ipotesi, da una parte, il creditore concorre nel fallimento per l’intero credito che vanta al momento della dichiarazione di fallimento e mantiene fermo tale concorso fino al totale suo pagamento e, dall’altra, correlativamente, il coobbligato non può esercitare il suo diritto di regresso se non quando il creditore sia stato soddisfatto per intero; nella seconda ipotesi, il creditore, che abbia ricevuto da un coobbligato in solido col fallito o da un fideiussore una parte del proprio credito, concorre nel fallimento per la porzione non corrisposta e, correlativamente, il coobbligato che ha diritto di regresso verso il fallito concorre nel fallimento per la somma pagata.

Pertanto, può concludersi che, a norma della *******, art. 61 e art. 62, commi 1 e 2, mentre per i pagamenti effettuati prima della dichiarazione di fallimento il coobbligato o il fideiussore può esercitare il regresso verso l’altro coobbligato fallito sempre e in ogni caso (mediante concorso nel fallimento della somma pagata), prescindendosi dal risultato dei pagamenti medesimi sulla sorte del credito principale (riduzione o estinzione), per i pagamenti effettuati dopo la dichiarazione di fallimento il regresso è sottoposto unicamente alla condizione che il creditore, per effetto del pagamento del coobbligato, resti completamente soddisfatto, così da non poter più concorrere nel passivo per alcuna entità residua.

Ove detta condizione non si verifichi, per qualsiasi causa, il regresso non è ammesso ed è del tutto indifferente che il coobbligato, con il pagamento, abbia totalmente assolto la sua obbligazione (per esempio di fideiussione parziale) esigendosi per il sistema della legge l’adempimento per intero ex parte creditoris (e non debitoria). Specularmente, non appare ammissibile che il diritto di regresso possa in qualche modo trovare ingresso in sede di verifica dei crediti prima del pagamento del creditore principale.

B) La portata precettiva della *******., art. 61, coincide con quella dell’art. 1299 c.c.; se la prima disposizione non avesse una precisa funzione connessa alla sedes materiae, sarebbe meramente ripetitiva del generale principio stabilito dal codice civile e, come tale, del tutto pleonastica. In realtà, diversamente da quanto opinato dalla giurisprudenza in discorso, la L. Fall., art. 61, si spiega come norma speciale introduttiva di una eccezione al principio della opponibilità al creditore comune dei pagamenti parziali ricevuti e completa la tutela così apprestata al creditore predetto sottraendolo al concorso con il credito di regresso del fideiussore, che pure fosse esercitatile da costui sulla base della disciplina di diritto comune.

La ratio del sistema poggia sull’esigenza che non si creino, per effetto dei pagamenti da parte dei coobbligati e dell’esercizio di regresso contro i falliti, duplicazioni di concorso dello stesso credito nel passivo, con conseguenti duplicazioni di accantonamenti in sede fallimentare a favore di una stessa pretesa creditoria, diminuendo la massa ripartibile fra gli altri creditori; donde la necessità che la situazione sia stabilizzata al momento della dichiarazione di fallimento e sia mantenuta ferma sino a che il credito principale non scompaia per intero dal passivo (cfr. Cass. nn. 703/1962, 188/1966).

La tesi qui avversata, pur ritenendo di attribuire alla norma di cui alla *********., art. 61, la ratio di evitare la duplice ammissione nello stato passivo dello stesso credito, esercitato in via principale e in via di regresso (sia pure "con riserva"), finisce per interpretarla nel senso che realizza proprio una tale duplicazione, creando così varie situazioni problematiche nel rapporto tra i due crediti, per le quali la legge fallimentare non prevede alcuna disciplina (si pensi, tra l’altro, al calcolo della massa passiva e al diritto di voto nel procedimento di concordato fallimentare).

Particolarmente problematica sul piano pratico sarebbe la soluzione del caso che verrebbe a crearsi quando il creditore comune si insinui al passivo dopo che vi sia stato già ammesso sotto condizione il coobbligato (dovendo, secondo taluno, in tale ipotesi farsi un improprio ricorso alla l. ****., art. 102), nonchè l’ipotesi del creditore che ottenga un pagamento soltanto parziale dal coobbligato in bonis già ammesso al passivo per l’intero suo futuro credito di regresso. Senza considerare che, essendo obbligatorio per i crediti ammessi con riserva dell’avveramento della condizione l’accantonamento *******., ex art. 113, si verificherebbe, sia pure in via temporanea, il concorso di due soggetti per lo stesso credito, con ingiusto danno per gli altri creditori concorrenti. In realtà, al contrario di quanto si afferma nelle sentenze sopra citate, tra la L. Fall., art. 55, comma 3, e la l. ****., art. 61, comma 2, vi è un’antinomia che si risolve con la prevalenza della seconda norma sulla prima, non potendosi considerare credito condizionale ammissibile con riserva un credito oggetto di un’azione che la stessa legge consente di esperire solo in presenza di determinati presupposti.

Non sussiste, quindi, alcuna regola atta a impedire al fideiussore di far valere il suo credito di regresso verso il fallito, una volta che abbia onorato la fideiussione prestata, e così ugualmente a chiunque divenga creditore del fallito successivamente al fallimento, in virtù di un atto o fatto giuridico che trovi una causa genetica prima dell’apertura del concorso ovvero che non sia compiuto o determinato proprio dal fallito. L’ammissione con riserva indicata dalla giurisprudenza che si contrasta non può mai essere considerata una iniziativa necessaria, perchè al coobbligato in bonis rimane sempre aperta la via di una insinuazione, anche tardiva, al passivo a titolo diretto e definitivo (e con attitudine a trovare utile collocazione sul ricavato), dopo essere stato escusso dal creditore.

D’altronde, non si comprende in che modo si possa considerare il credito del fideiussore come sorto da fatti giuridici posti in essere prima del fallimento, ma divenuto liquido ed esigibile in epoca successiva e poi escluderne l’ammissibilità a pagamento avvenuto a seguito di istanza *******., ex art. 101, per il solo fatto che in precedenza, nella sede appropriata (verifica dei crediti), non se ne sia chiesta l’ammissione con riserva.

La concorsualità del credito di regresso del fideiussore in bonis, pur se riveniente da pagamento effettuato dopo la dichiarazione di fallimento del coobbligato e materialmente nascente in siffatto momento, è dunque implicita nella normativa dettata per la regolamentazione della solidarietà, giacchè la *******., art. 61, comma 2, come si è visto, consente inequivocamente e senza condizioni l’esercizio del regresso del coobbligato quando il creditore sia stato integralmente soddisfatto dopo la dichiarazione di fallimento di altro coobbligato. Mentre, in caso di pagamento parziale, il fideiussore non può trovare ingresso nel passivo fallimentare – in quanto, a norma della *******., art. 61, comma 1, il creditore resterebbe insinuato o potrebbe insinuarsi per l’intero fino all’integrale soddisfacimento, e quindi l’ammissione del fideiussore creerebbe una duplicazione di debiti – in caso di pagamento integrale, l’ammissione del fideiussore al passivo fallimentare si accompagna all’automatica estromissione del creditore originario. Ne deriva che, ai sensi della suesposta ricostruzione giuridica, resta precluso il campo ad ogni possibile duplicazione della medesima posta creditoria, atteso che, anteriormente al pagamento, può ricevere riconoscimento nel fallimento soltanto il diritto del creditore e, posteriormente ad esso, solo quello del fideiussore che l’abbia effettuato.

D) Prevedendo la L. Fall., art. 61, comma 2, l’ipotesi specifica del regresso del coobbligato per il pagamento effettuato dopo il fallimento, non si può dire che il regresso non è consentito per la regola angolare dettata dalla L. Fall., art. 52, perchè, come è stato efficacemente rilevato, ciò significa dare prevalenza a una disposizione generale su una speciale, contenute entrambe nello stesso testo legislativo ed aventi, perciò, pari efficacia nel sistema delle fonti normative; così facendo, si finisce per ricondurre un’ipotesi particolare, disciplinata espressamente dalla legge fallimentare, sotto la disciplina generale e, per rendere questa compatibile con quella, si ritiene ineludibile, ai fini del riconoscimento in sede concorsuale, l’ammissione condizionata o con riserva, di contro non richiesta nel testo di legge.

E) Una conferma che il regresso in senso stretto può essere autonomamente esercitato in sede fallimentare anche per i pagamenti successivi al fallimento (e senz’uopo di previa ammissione condizionale del relativo credito) si ricava dal disposto della *******., art. 63, che prevede espressamente l’ipotesi del coobbligato solidale ad interesse comune o del fideiussore munito di una garanzia reale sui beni del consorte fallito a tutela "della sua azione di regresso" e dispone la collocazione sul ricavato della somma per la quale ha pegno o ipoteca (anche se nulla è stato ancora da lui pagato); ciò è previsto in funzione dell’assegnazione al creditore dell’importo ottenuto dalla vendita dei beni, che erano stati ipotecati o costituiti in pegno a favore del coobbligato solidale (*******., art. 63, comma 2). Qui, evidentemente, il termine regresso è usato nella sua accezione tecnica o in senso stretto (non, cioè, come equipollente dell’azione di surrogazione), perchè c’è una divergenza tra la posizione del creditore, in cui il coobbligato o fideiussore potrebbe surrogarsi, e l’azione di regresso assistita da garanzie reali; in altri termini, la norma presuppone inequivocabilmente una distinzione netta tra azione di regresso del coobbligato e azione diretta del creditore, perchè la prima si suppone assistita da una garanzia reale che non potrebbe essere fatta valere con la proposizione della seconda. Sebbene, poi, la L. Fall., art. 63, supponga che il coobbligato in bonis non sia stato ancora escusso, il tenore della norma depone comunque a favore dell’attribuzione del regresso in senso stretto contro il debitore principale fallito anche al coobbligato – fideiussore già escusso dal creditore; sarebbe, infatti, privo di obiettiva giustificazione consentire al coobbligato del fallito di conseguire gli effetti favorevoli di tale garanzia, pur non avendo pagato alcunchè (poichè l’assegnazione del ricavato al creditore va imputata, ovviamente, a deconto dell’obbligazione di garanzia), e decidere invece in senso opposto per il caso che lo stesso coobbligato sia stato costretto a soddisfare il creditore (perchè la limitazione della ripetizione di quanto pagato nelle sole forme della rivalsa con surrogazione non produrrebbe la collocazione in prelazione ipotecaria o pignoratizia).

In definitiva, a seguire l’opinione secondo la quale il diritto di regresso in relazione a pagamento eseguito in corso di procedura sarebbe estraneo al concorso, al coobbligato solidale del fallito non sarebbe consentito di far valere nel fallimento le garanzie costituite a favore del suo (eventuale) credito di regresso. Tale conclusione, a parte che proporrebbe una visione della disciplina per lo meno poco equilibrata, è comunque contraddetta dal disposto della *******., art. 63. F) La tesi che giustifica la necessità dell’ammissione con riserva del credito di regresso con l’impossibilità per il solvens di insinuarsi dopo il pagamento non può essere accettata per la contraddizione concettuale su cui si fonda; infatti, il credito di regresso o è concorsuale, e allora la sua insinuazione prescinde dal momento in cui avviene il pagamento e può essere insinuato anche tardivamente, o non è concorsuale, ed allora non può essere insinuato neanche con riserva, nè tardivamente, nè tempestivamente.

Invero, nella valutazione della concorsualità il momento rilevante rispetto all’insorgenza del credito non è quello della chiusura della verifica dinanzi al giudice delegato, ma quello precedente della dichiarazione di fallimento. Inoltre, l’interpretazione fatta propria dall’indirizzo qui contrastato porterebbe, secondo le ragioni che lo sostengono, alla illogica conseguenza che il fideiussore, se non chiede di essere ammesso in via condizionale prima del pagamento del debito garantito, una volta pagato il debito, non può più insinuarsi. E’ del pari difficilmente concepibile che, mentre al coobbligato che ha pagato prima del fallimento spetta il diritto di regresso, ugual diritto non debba spettare al coobbligato che abbia pagato invece dopo il fallimento, soddisfacendo per intero il creditore. L’opinione qui disattesa, peraltro, implica contraddittoriamente che il coobbligato o fideiussore non può attendere di essere prima escusso e poi insinuarsi in via pura e semplice, a differenza di quanto è consentito a tutti i creditori condizionali che possono partecipare al concorso anche dopo il verificarsi della condizione (con evidente penalizzazione del coobbligato o fideiussore che non facesse in tempo ad insinuarsi tempestivamente). In aggiunta a tali argomentazioni, va evidenziata l’irragionevolezza della conclusione cui si perviene ritenendo possibile l’ammissione con riserva di un credito non ancora sorto ed impossibile, per conseguenza, l’ammissione di quello stesso credito quando è ormai sorto a seguito dell’integrale pagamento del creditore principale. E’ innegabile, infatti, che se l’ammissione trova ostacolo nella *******., art. 52, per un credito già sorto, a maggiore ragione dovrebbe incapparvi lo stesso credito quando è ancora eventuale. D’altra parte, ancorando la soluzione della questione dibattuta a una visione formalistica del disposto della *******., art. 52, si verrebbe a realizzare una vera e propria anamorfosi, cioè l’inserimento nel quadro generale di un elemento avente una prospettiva diversa da quella che sorregge l’architettura dell’oggetto principale: infatti, invece di assicurare la par condicio si verrebbe a penalizzare un creditore (il fideiussore) con un indebito e non giustificato vantaggio per il restante ceto creditorio.

La cartina di tornasole delle irrazionali conseguenze alle quali si andrebbe incontro aderendo alla tesi che qui si contrasta è data proprio dalla fattispecie esaminata, la cui peculiarità risiede nel fatto, davvero insolito, che il credito di regresso, del quale il fideiussore ha chiesto in via tardiva l’ammissione con riserva (alla stregua di quanto richiesto dalla giurisprudenza qui oggetto di revisione), è divenuto esigibile e liquido a seguito dell’escussione da parte del creditore in corso di procedimento *********., ex art. 101, sfociato nella fase contenziosa per l’opposizione del curatore.

In questo caso, al momento della sua proposizione, la domanda era "rituale" e il credito ammissibile con riserva, non essendo stato ancora il fideiussore escusso dal creditore. Sarebbe veramente singolare ritenere che il credito di regresso sia divenuto insinuabile perchè, nelle more del procedimento avviato ai sensi della *******., art. 101, il fideiussore ha dovuto pagare il creditore comune e, quindi, che proprio il verificarsi dell’evento cui era condizionata l’ammissione al passivo della pretesa del fideiussore è valso a impedirne l’ammissione ormai in via definitiva.

G) Pur avendo la sua causa diretta nel pagamento eseguito dal consorte in bonis, il credito di regresso sostituisce in pratica nella massa passiva quello del creditore comune. Per tale effetto di sostituzione soggettiva questa Corte, in sintonia con autorevole dottrina, ha più volte riconosciuto che l’azione di regresso spettante al debitore solidale che abbia effettuato il pagamento è in sostanza un’azione di surrogazione mediante la quale egli subentra nei diritti del creditore soddisfatto, di modo che, se il creditore non poteva più agire nei confronti di uno dei condebitori solidali, per il verificarsi di una prescrizione o di una decadenza, detto fatto estintivo può essere utilmente opposto anche al condebitore attore (vedi Cass. nn. 4852/1995, 1762/1982, 57771973). Il diritto di regresso, quindi, non porta alcun incremento illegittimo del passivo, dato che alla collocazione sul ricavato del regresso corrisponde l’esclusione del diritto al riparto del creditore originario, per un importo equivalente o superiore.

Il principio della cristallizzazione del passivo, cui in apparenza deroga la L. Fall., art. 61, comma 2, in realtà non viene derogato, perchè la norma di cui alla *******., art. 52, destinata alla tutela della massa creditoria, è perfettamente compatibile con la norma speciale, riferita testualmente ai soli coobbligati falliti, ma estesa anche all’ipotesi di pagamento effettuato dal fideiussore in bonis del fallito; di vero, al pagamento previsto dal predetto enunciato normativo si accompagna la fuoriuscita dal concorso del creditore eventualmente insinuato al passivo e successivamente soddisfatto o la preclusione di una sua insinuazione dopo l’avvenuta estinzione del credito.

E’, dunque, evidente che la insinuazione incondizionata del regresso del fideiussore al passivo del fallimento del debitore principale fallito – contenuta nei limiti del capitale e degli accessori, di cui il creditore aveva chiesto, o avrebbe potuto chiedere, l’ammissione – non urta contro il preteso ostacolo costituito dalla L. Fall., art. 52. Il fideiussore che ha pagato interamente il credito dopo la dichiarazione di fallimento del debitore principale viene surrogato ex lege (art. 1203 c.c., n. 3) nei diritti del creditore, azionati o no dallo stesso creditore in sede fallimentare;

se, quindi, si insinua al passivo fallimentare, tempestivamente o tardivamente, dichiarando che esercita il diritto di rivalsa, dovrà essere ammesso al passivo nei limiti in cui era stato ammesso, o poteva essere ammesso, il creditore; il principio della immutabilità del passivo, che non riguarda le modificazioni soggettive nell’ambito della categoria dei crediti collocabili sul ricavato fallimentare, risulta così rispettato nella sostanza. Non vi è alcuna modificazione della situazione creditoria cristallizzatasi con la dichiarazione di fallimento: nel passivo vi era un certo ammontare di credito che rimane tale anche dopo che un terzo abbia provveduto, al di fuori del fallimento, al pagamento; a variare è il nome del creditore, ma ciò non comporta alcuna mutazione in peius per il restante ceto creditorio. Il pagamento ad opera del fideiussore, in definitiva, integra l’elemento che gli permette di insinuare il proprio credito di regresso nel fallimento del debitore e che opera, in pari tempo, come causa estintiva del credito vantato verso il medesimo debitore da parte del creditore in cui favore è stata prestata la fideiussione.

H) Ciò non vuoi dire, però, che il regresso previsto dalla L. Fall., art. 61, comma 2, sia contenutisticamente limitato alla sola rivalsa con surrogazione del solvens nei diritti del creditore soddisfatto; anzi, come si è già evidenziato (vedi sub E), l’espressa previsione del regresso ha un significato proprio se riferito al regresso in senso stretto, giacchè la rivalsa con surrogazione, lo ha recentemente affermato anche questa Corte (vedi sent. n. 19097/2007), deriva comunque dai principi (artt. 1203 e 1949 c.c.), trattandosi del subentro in un diritto idoneo a partecipare al concorso, ove non sussiste alcun dubbio di violazione della *******., art. 52.

A comprova del fatto che la L. Fall., art. 61, si riferisce all’azione di regresso in senso stretto, va rilevato che, solo esercitando detta azione, il fideiussore solvente può chiedere il rimborso delle spese sostenute (e il risarcimento degli eventuali danni patiti) anteriormente al fallimento, dopo avere denunziato al debitore le istanze rivolte contro di lui.

In diversi termini, il credito che si fa valere col regresso potrebbe certamente essere più esteso del credito in cui il coobbligato è surrogato, comprendendo anche diritti (interessi, spese), acquistati in proprio dal fideiussore con il pagamento, che non derivano dalla posizione del creditore soddisfatto, con la conseguenza che, almeno in relazione a questi ultimi diritti sorti dopo il fallimento, non potrebbe essere ammesso nel fallimento per l’ostacolo derivante dalla citata *******., art. 52. Tuttavia, l’obiezione, indubbiamente valida, comporta soltanto che il regresso è esercitabile nel fallimento limitatamente ai diritti che il creditore aveva preteso, o avrebbe potuto pretendere, in sede fallimentare e in cui il fideiussore resta surrogato, nonchè alle spese sostenute da quest’ultimo ex art. 1950 c.c., comma 2, con esclusione degli interessi maturati sul capitale dopo la dichiarazione di fallimento (salvo si tratti di credito garantito da ipoteca, pegno o privilegio) e degli ulteriori diritti che il solvens acquista in proprio dopo il fallimento.

E’, dunque, erronea la premessa del ragionamento fatto dalla giurisprudenza in esame, non essendo affatto vero che tutti i diritti del coobbligato agente in regresso sorgano dopo il fallimento. Col che si conferma l’insussistenza del ravvisato ostacolo della *******., art. 52 all’esercitabilità e insinuabilità incondizionata del diritto di regresso per l’integrale pagamento del creditore successivo al fallimento del consorte fallito limitatamente ai diritti derivati dai crediti del creditore soddisfatto e a quelli propri del fideiussore solvente anteriori al fallimento.

I) Pertanto, non è sostenibile che il credito del fideiussore che ha pagato dopo la dichiarazione di fallimento non può partecipare al concorso ove in precedenza non ammesso con riserva. Il credito di regresso del fideiussore che paga il creditore durante la procedura concorsuale mutua preminentemente il connotato della concorsualità dal credito che ha contribuito a estromettere o a mantenere fuori dal concorso. Non può ravvisarsi nella *******., art. 52, alcun ostacolo all’insinuazione tardiva del credito di regresso dopo il completo soddisfacimento del creditore, posto che il fideiussore che paga resta surrogato nei diritti del creditore contro il debitore e, agendo in regresso, non fa valere un credito nuovo e più ampio sorto dopo il fallimento, bensì lo stesso credito insinuato o insinuabile dal creditore soddisfatto e i propri crediti, per spese e (eventuali) danni, anteriori al fallimento.

Detta conclusione consente una equiparazione del trattamento delle azioni che competono al fideiussore escusso dal creditore nei confronti del condebitore o dei condebitori, al di là della diversità delle relative vicende attributive, e cioè l’azione di regresso (artt. 1299 e 1950 c.c.) e l’azione di surroga (artt. 44 1203 e 1949 c.c.), cui si riconosce natura sicuramente concorsuale, in quanto essa, anche se il fideiussore che ha pagato l’obbligazione del debitore fallito dopo l’apertura del fallimento non abbia provveduto in precedenza all’insinuazione del credito in via condizionale, comporta semplicemente una modifica soggettiva dell’obbligazione che si realizza col subentro del fideiussore nella posizione del creditore soddisfatto (così Cass. n. 19097/2007 cit.).

E’ indifferente, nell’un caso come nell’altro, che il creditore risulti insinuato, o meno, al passivo fallimentare. Il fideiussore può infatti surrogarsi, nella prima ipotesi nella posizione creditoria già insinuata nel fallimento e, nella seconda, nel diritto di insinuazione spettante al creditore. Analogamente, il fideiussore può esercitare il diritto di regresso, deducendo il pagamento della somma per la quale il creditore era già insinuato o avrebbe potuto insinuarsi e gli eventuali ulteriori crediti maturati in proprio prima dell’apertura della procedura concorsuale. In entrambi i casi, intervenuto il soddisfacimento integrale del creditore, sussiste per il fideiussore la possibilità di insinuare nel fallimento il proprio credito verso il debitore principale, nelle forme dell’insinuazione tempestiva oppure di quella tardiva, a seconda dello stadio cui la procedura sia pervenuta all’atto del pagamento.

Nè l’esercizio del regresso, in caso di avvenuta ammissione del creditore cui il fideiussore subentra, sarebbe escluso dalla intangibilità dello stato passivo, ovverosia dalla efficacia preclusiva, all’interno della procedura fallimentare, dello stato passivo approvato e reso esecutivo dal giudice delegato e non impugnato nelle forme e nei termini di legge (come invece affermato da Cass. n. 16078/2004). Invero, l’estinzione di un credito già ammesso al passivo fallimentare può, anzi deve essere tenuta presente dal curatore nel predisporre il riparto e le eventuali contestazioni vanno risolte in sede di decisione sulle osservazioni al progetto di riparto e/o di reclamo avverso il decreto che rende esecutivo il piano medesimo (vedi, per qualche riferimento, Cass. n. 8669/1995).

Nè, ancora, potrebbe dirsi che il diritto di regresso in senso stretto sarebbe snaturato ove non fossero insinuabili al passivo anche i crediti per interessi e spese successivi al fallimento. Di vero, con riferimento al fallimento del debitore principale, la normale dinamica del rapporto fideiussorio, quando esso interagisce con il procedimento concorsuale, subisce gli effetti determinati dalla insolvenza del debitore medesimo. La inderogabilità del principio della par condicio creditorum e la correlativa stabilizzazione delle posizioni giuridiche al momento della dichiarazione di fallimento tendono, cioè, a imporre alla disciplina fisiologica della fideiussione diverse anomalie. Per un necessario adattamento al sistema fallimentare il credito di regresso non può far ricavare più di quanto poteva chiedere il creditore e lo stesso fideiussore per crediti acquistati in proprio anteriormente alla dichiarazione di fallimento.

Non è in definitiva esatto affermare che le regole inderogabili del concorso consentono la surrogazione del fideiussore perchè solo in tal modo si potrebbe far valere una pretesa creditoria concorsuale che non sarebbe, invece, connaturata al diritto di regresso. Il pagamento compiuto dal fideiussore viene utilizzato dalla legge quale presupposto del mutamento soggettivo del rapporto obbligatorio, fermi restando la causa iniziale e il contenuto originario dell’obbligazione. Il credito fatto valere dal fideiussore, quindi, sia in via di surrogazione ex art. 1949 c.c. o in via di regresso ex art. 1950 è (in toto nella prima ipotesi, prevalentemente nella seconda) quello che faceva capo al creditore e la sua natura non può che restare concorsuale. Non lo è, invece, quella parte di obbligazione accessoria che consegue al diritto di regresso per la quale, come per la surrogazione, non sussiste alcun ingresso per l’ammissione al passivo. Ciò non sposta minimamente i termini relativi alla concorsualità del diritto di regresso e della compatibilità della relativa azione con la procedura fallimentare.

Un conto è infatti il profilo dell’esercitabilità e della insinuabilità del diritto di regresso al passivo fallimentare, altro conto è il profilo del quantum insinuabile a tale titolo al passivo fallimentare.

Va, in conclusione, affermato il principio per cui "il credito di regresso del fideiussore che abbia pagato integralmente il creditore dopo la dichiarazione di fallimento del debitore principale fallito ha natura concorsuale in quanto, oltre a trarre origine da un atto giuridico anteriore all’apertura della procedura fallimentare, esclude dal concorso, con effetto surrogatorio, il credito estinto e può quindi essere esercitato dal solvens, nei limiti imposti dalle regole inderogabili del concorso, anche quando questi non abbia chiesto e ottenuto in precedenza la insinuazione al passivo con riserva, *******., ex art. 55, della propria pretesa di rivalsa".

Poichè nella specie non risulta neanche dedotto dalla curatela ricorrente che la *************** abbia chiesto di insinuarsi per un importo complessivamente superiore al credito, soddisfatto, dei comuni garantiti e a quello (eventualmente) acquisito in proprio prima del fallimento, corretta è la statuizione della corte lagunare che ne ha accolto la domanda di insinuazione pura e semplice del credito di regresso azionato nelle forme di cui alla *******., art. 101.

Nella natura delle questioni trattate si ravvisa la presenza di giusti motivi per la totale compensazione tra le parti delle spese del presente giudizio di legittimità.

P.Q.M.
LA CORTE

Rigetta il ricorso e compensa le spese.

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Corte di Cassazione Civile 11/1/2008 n. 581; Pres. Carbone V., Est. Segreto A.

Redazione

Svolgimento del processo

Con atto notificato il 27.10.1999, 223 attori convenivano davanti al tribunale di Roma il Ministero della Sanità, chiedendone la condanna al risarcimento del danno, da liquidarsi in separato giudizio, ai sensi degli artt. 2043, 2049 e 2050 c.c., per non avere evitato che agli attori o ai loro danti causa, che necessitavano per patologie congenite di continue trasfusioni, venissero somministrati prodotti emoderivati senza i necessari controlli, per cui questi contraevano varie affezioni, quali HIV, HBV ed HCV, alle quali a distanza di alcuni anni in alcuni casi seguiva la morte.

Intervenivano in giudizio anche altri soggetti che assumevano anch’essi di aver contratto il contagio e di avere diritto al risarcimento del danno.

Il Tribunale accoglieva la domanda di condanna generica al risarcimento del danno.

L’appello proposto dal Ministero veniva rigettato dalla corte di appello di Roma, con sentenza depositata il 12.1.2004.

Riteneva la corte territoriale che l’eccezione di prescrizione era infondata, in quanto a norma dell’art. 2935 c.c., il diritto può essere esercitato solo allorchè il titolare abbia raggiunto la piena cognizione dell’esistenza e del fondamento del medesimo, ed individuando il dies a quo nel momento del rilascio delle certificazioni relative all’indennizzo di cui alla L. n. 210 del 1992, da parte delle Commissioni medico ospedaliere. Riteneva la corte di merito che il termine di prescrizione era decennale, trattandosi di fattispecie di reati di epidemia colposa, lesioni colpose plurime e di omicidio colposo. Nel merito riteneva la corte che, trattandosi di accertamento del solo an debeatur non era necessario valutare la prescrizione in relazione alle singole posizioni, attenendo tale valutazione al successivo giudizio di liquidazione dei danni, mentre risultava accertata la riconducibilità degli eventi dannosi alla responsabilità dell’amministrazione per essere gli stessi stati causati da emotrasfusione o assunzione di emoderivati con sangue infetto, come riconosciuto dallo stesso Ministero che aveva erogato l’indennità di cui alla L. n. 210 del 1992.

Riteneva poi il giudice di appello che l’Amministrazione era in possesso delle fin dagli anni ’70 di elementi di studio e di ricerca tali da consentire di individuare almeno il virus dell’epatite B e quindi da rendere obbligatoria l’adozione di misure di prevenzione.

La corte riconosceva, inoltre, agli attori anche il diritto al risarcimento del danno morale.

Nelle more interveniva una transazione tra il Ministero e gran parte degli attori.

Il Ministero della salute impugnava la sentenza della corte di appello nei confronti dei soggetti con cui non aveva transatto la lite e cioè: A.C., + ALTRI OMESSI I predetti intimati, ad eccezione degli ultimi tre, resistevano con controricorso; essi hanno presentato anche memoria.

Motivi della decisione

1.1. La causa è stata rimessa alle Sezioni Unite, presentando questioni di massima di particolare importanza relative: al nesso causale in tema di responsabilità civile, segnatamente da condotta omissiva; al dies a quo della prescrizione per il risarcimento dei danni lungolatenti; alla responsabilità del Ministero della Salute per danni "da sangue infetto". 1.2. Preliminarmente va dichiarato inammissibile il ricorso nei confronti di A.C., per sopravvenuta carenza di interesse.

Infatti come risulta dalla documentazione prodotta da quest’ultima, tra lei ed il Ministero della Salute è intervenuta una transazione, la quale, comportando la cessazione della materia del contendere, fa venire meno l’interesse del ricorrente alla decisione del ricorso nei confronti dell’ A..

1.3. Con il primo motivo di ricorso il ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione degli artt. 2697, 2934, 2935, 2943, 2946, 2947 c.c., art. 112 c.p.c., nonchè omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia, a norma dell’art. 360 c.p.c., nn. 3, 4 e 5.

Il ricorrente assume che erratamente, ai fini della prescrizione, nel corso del giudizio di merito non sono state vagliate autonomamente le varie posizioni degli attori, risalenti a diversi momenti, giustificando ciò con il rilievo che nella fattispecie si trattava di domanda di condanna generica al risarcimento del danno.

Assume poi che i fatti nella maggior parte dei casi si collocavano tra il 1978 ed il 1988 e che quindi al momento della proposizione della domanda erano maturate sia la prescrizione decennale che quella quinquennale, le quali andavano valutate con riferimento al verificarsi del danno.

Secondo il ricorrente in ogni caso il termine di prescrizione è quinquennale e non decennale, sia perchè il convenuto nel giudizio risarcitorio non coincide con l’autore dell’illecito penale, sia perchè manca l’esistenza dell’elemento soggettivo del reato, sia perchè nella fattispecie sussistevano cause di giustificazione, quali la scriminante dell’attività medico-chirurgica e quella del consenso dell’avente diritto.

2.1. Il motivo è solo in parte fondato.

Esso è fondato nella parte in cui censura l’impugnata sentenza, allorchè questa ritiene che la posizione dei singoli attori, ai fini dell’eccepita prescrizione, non fosse rilevante nella fattispecie, trattandosi di accertamento del solo an debeatur, mentre solo nel successivo giudizio di quantificazione del danno tale singole posizioni andavano vagliate ai fini della prescrizione.

Infatti non rileva che, nella specie, fosse stata chiesta una condanna in forma generica, dal momento che anche questo tipo di statuizione conforma autoritativamente i contenuti sostanziali del rapporto obbligatorio, imponendo all’obbligato di eseguire una prestazione e rende il vincitore titolare di actio iudicati (cfr. Cass. n. 18825 del 2002; n. 3727 del 2000), cosicchè la parte convenuta ha l’onere di eccepire tempestivamente la prescrizione, essendole precluso di farlo nel giudizio sul quantum (cfr. Cass. n. 3243 del 1985; n. 5211 del 1980).

Pertanto anche a fronte di una domanda di condanna in forma generica, il convenuto che assuma che il proprio debito sia in tutto o in parte prescritto ha l’onere di sollevare la relativa eccezione in tale giudizio nei termini di legge a pena di decadenza (cfr. Cass., 23/04/2004, n. 7734; Cass. 27/05/2005, n. 11318). Ciò comporta che il giudice di primo grado ha l’obbligo di decidere su tale eccezione, che integra una preliminare di merito, per cui l’eventuale sussistenza della prescrizione fa venir meno ogni interesse della parte all’accertamento dell’esistenza del diritto azionato (Cass. 04/04/1992, n. 4151; Cass. 1/08/1987, n. 6651).

Solo cosi impostata e risolta la questione si intende il consequenziale principio secondo cui la sentenza di condanna generica passata in giudicato determina l’assoggettamento dell’azione diretta alla liquidazione al termine prescrizionale di cui all’art. 2953 c.c., nonchè la produzione degli effetti interruttivi della prescrizione nei confronti di coloro che hanno esercitato le azioni concluse con la condanna generica (Cass. 15/09/1995, n. 9771; Cass. 13/12/2002, n. 17825; Cass. 04/04/2001, 4966).

2.2. Fondata è anche la censura secondo cui nella fattispecie non è ipotizzabile un reato di epidemia colposa o lesioni colpose plurime.

Per poter usufruire di un termine più lungo di prescrizione rispetto a quello quinquennale di cui all’art. 2947 c.c., comma 1, sarebbe necessario ritenere ipotizzabili i reati di lesioni colpose plurime o di epidemia colposa, o omicidio colposo, per i quali i termini prescrizionali erano di dieci anni.

Sebbene il regime della prescrizione penale sia cambiato (L. 5 dicembre 2005, n. 251), va, tuttavia, osservato che la prescrizione da considerare, ai fini civilistici di cui all’art. 2947 c.c., comma 3, è quella prevista alla data del fatto, mentre i principi di cui all’art. 2 c.p., attengono solo agli aspetti penali, per effetto di successioni di leggi penali nel tempo. Nella fattispecie è da escludere il reato di epidemia colposa (artt. 438, 452 c.p.), in quanto quest’ultima fattispecie, presupponente la volontaria diffusione di germi patogeni, sia pure per negligenza, imprudenza o imperizia, con conseguente incontrollabilità dell’eventuale patologia in un dato territorio e su un numero indeterminabile di soggetti, non appare conciliarsi con l’addebito di responsabilità a carico del Ministero, prospettato in termini di omessa sorveglianza sulla distribuzione del sangue e dei suoi derivati: in ogni caso, la posizione del Ministero è quella di un soggetto non a diretto contatto con la fonte del rischio. A ciò si aggiunga che elementi connotanti il reato di epidemia sono: a) la sua diffusività incontrollabile all’interno di un numero rilevante di soggetti, mentre nel caso dell’HCV e dell’HBV non si è al cospetto di malattie a sviluppo rapido ed autonomo verso un numero indeterminato di soggetti; b) l’assenza di un fattore umano imputabile per il trasferimento da soggetto a soggetto, mentre nella fattispecie è necessaria l’attività di emotrasfusione con sangue infetto; c) il carattere contagioso e diffuso del morbo, la durata cronologicamente limitata del fenomeno (poichè altrimenti si verserebbe in endemia).

Va esclusa anche la configurabilità del reato di lesioni colpose plurime, stante l’impossibilità di individuare in capo al Ministero una condotta omissiva unica dalla quale scaturirebbero le lesioni sofferte dai vari danneggiati, tanto più se si tiene conto che le singole attività di omissioni di controllo e vigilanza fanno capo a diversi soggetti (persone fisiche) succedutisi nel tempo con diversi e successivi atti di autorizzazione alla commercializzazione ed al consumo di partite di sangue.

2.3. Rimane, quindi, solo la configurabilità dei reati di lesioni colpose, anche gravissime, o del reato di omicidio colposo non potendosi negare che il comportamento colposamente omissivo da parte degli organi del Ministero preposti alla farmacosorveglianza sia stata una causa, quanto meno concorrente, nella produzione dell’evento dannoso.

Sennonchè va osservato che la prescrizione decennale nell’ipotesi di configurabilità di omicidio colposo opera solo in favore di quegli attori (congiunti del contagiato) che abbiano agito in giudizio (iure proprio) per il risarcimento del danno causato dal decesso ascrivibile all’emotrasfusione (o all’assunzione di emoderivati) con sangue infetto e non per tutti gli altri attori che abbiano agito nello stesso giudizio solo per richiedere il risarcimento del danno conseguente a lesioni colpose.

2.4. Quando, invece, ricorra solo quest’ultima ipotesi (lesioni colpose) va osservato che anche la prescrizione del reato di lesioni colpose matura in cinque anni.

2.5. Infondata è la censura secondo cui non sarebbe possibile nella fattispecie un’equiparazione del termine prescrizionale civile a quello penale (nei termini di cui all’art. 2947 c.c., comma 3) non essendo il Ministero l’autore dell’illecito penale.

Infatti in tema di prescrizione del diritto al risarcimento del danno derivante da fatto illecito, la previsione dell’art. 2947 c.c., comma 3, si riferisce, senza alcuna discriminazione, a tutti i possibili soggetti passivi della pretesa risarcitoria e si applica, pertanto, non solo all’azione civile esperibile contro la persona penalmente imputabile, ma anche all’azione civile diretta contro coloro che siano tenuti al risarcimento a titolo di responsabilità indiretta (Cass. 09/10/2001, n. 12357; Cass. 6/02/1989, n. 729).

2.6. Infondata è anche la censura secondo cui la corte territoriale non avrebbe valutato l’esistenza dell’elemento psicologico, pur necessario ai fini della ritenuta sussistenza dei reati di omicidio colposo (per le sole fattispecie in cui ricorra) o lesioni colpose.

E’ vero che nel caso in cui l’illecito civile sia considerato dalla legge come reato, ma il giudizio penale non sia stato promosso, l’eventuale più lunga prescrizione prevista per il reato si applica anche all’azione di risarcimento dei danni, a condizione che il giudice civile accerti "incidenter tantum" la sussistenza di una fattispecie che integri gli estremi di un fatto-reato in tutti i suoi elementi costitutivi, soggettivi e oggettivi (Cass. 28/07/2000, n. 9928; Cass. 10/06/1999, n. 5701).

Sennonchè nella fattispecie la sentenza impugnata (pag. 16) riscontra l’elemento colposo dell’Amministrazione (e, quindi, dei suoi funzionari) nel non adottare gli accorgimenti utili a scongiurare il contagio di tali note patologie effettuando determinati trattamenti ed analisi del sangue acquisito.

2.7. Inammissibile è la censura secondo cui l’Amministrazione avrebbe agito in presenza delle scriminanti dell’attività medico-chirurgica e del consenso dell’avente diritto e che di tanto avrebbe dovuto tener conto il giudice di appello.

A parte ogni altra considerazione, va rilevato che il ricorrente non ha indicato se e quando tale questione sia stata posta all’esame del Giudice di merito, non risultando sul punto alcunchè nella sentenza impugnata.

Qualora una determinata questione giuridica – che implichi un accertamento di fatto – non risulti trattata in alcun modo nella sentenza impugnata, il ricorrente che proponga la suddetta questione in sede di legittimità, al fine di evitare una statuizione di inammissibilità, per novità della censura, ha l’onere non solo di allegare l’avvenuta deduzione della questione dinanzi al Giudice di merito, ma anche, per il principio di autosufficienza del ricorso per Cassazione, di indicare in quale atto del giudizio precedente lo abbia fatto, onde dar modo alla Corte di controllare "ex actis" la veridicità di tale asserzione, prima di esaminare nel merito la questione stessa (Cass. 21/02/2006, n. 3664; Cass. 22/05/2006, n. 11922; Cass. 19/05/2006, n. 11874; Cass. 11/01/2006, n. 230).

3.1. Il punto di maggior rilievo è l’individuazione del dies a quo per la decorrenza della prescrizione in ipotesi di fatto dannoso lungolatente, quale è quello relativo a malattia da contagio.

Come è noto, in base all’art. 2935 c.c., norma assolutamente aperta a molteplici e contrapposte interpretazioni, la prescrizione della pretesa risarcitoria inizia a decorrere dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere. L’art. 2947 c.c., comma 1, aggiunge che il diritto al risarcimento del danno da fatto illecito si prescrive in cinque anni dal giorno in cui il ‘fatto si è verificatò.

Nell’evoluzione giurisprudenziale questa Corte (Cass. n. 12666 del 2003; Cass. n. 9927 del 2000) ha affrontato il significato da attribuirsi all’espressione ‘verificarsi del dannò, specificando che il danno si manifesta all’esterno quando diviene ‘oggettivamente percepibile e riconoscibilè anche in relazione alla sua rilevanza giuridica.

La Corte, successivamente, ha ritenuto che il termine di prescrizione del diritto al risarcimento del danno di chi assume di avere contratto per contagio una malattia per fatto doloso o colposo di un terzo inizia a decorrere, a norma dell’art. 2947 c.c., comma 1, non dal momento in cui il terzo determina la modificazione che produce danno all’altrui diritto o dal momento in cui la malattia si manifesta all’esterno, ma dal momento in cui la malattia viene percepita o può essere percepita quale danno ingiusto conseguente al comportamento doloso o colposo di un terzo, usando l’ordinaria diligenza e tenuto conto della diffusione delle conoscenze scientifiche. Qualora invece non sia conoscibile la causa del contagio, la prescrizione non può iniziare a decorrere, poichè la malattia, sofferta come tragica fatalità non imputabile ad un terzo, non è idonea in sè a concretizzare il "fatto" che l’art. 2947 c.c., comma 1, individua quale esordio della prescrizione (Cass. 21/02/2003, n .2645; Cass. 05/07/2004, n. 12287; Cass. 08/05/2006, n. 10493).

Viene applicato, unitamente al principio della ‘conoscibilità del dannò, quello della ‘rapportabilità causalè. 3.2. Ritengono queste Sezioni Unite di dover condividere tale ultimo orientamento. L’individuazione del dies a quo ancorata solo ed esclusivamente al parametro dell”esteriorizzazione del dannò può, come visto, rivelarsi limitante ed impedire una piena comprensione delle ragioni che giustificano l’inattività (incolpevole) della vittima rispetto all’esercizio dei suoi diritti.

E’ quindi del tutto evidente come l’approccio all’individuazione del dies a quo venga a spostarsi da una mera disamina dell’evolversi e dello snodarsi nel tempo delle conseguenze lesive del fatto illecito o dell’inadempimento – e cioè delle diverse tappe che caratterizzano il passaggio dal danno ‘occultò a quello che si manifesta nelle sue componenti essenziali ed irreversibili – ad una rigorosa analisi delle informazioni, cui la vittima ha avuto accesso o per la cui acquisizione si sarebbe dovuta diligentemente attivare, della loro idoneità a consentire al danneggiato una conoscenza, ragionevolmente completa, circa i dati necessari per l’instaurazione del giudizio (non solo il danno, ma anche il nesso di causa e le azioni/omissioni rilevanti) e della loro disponibilità in capo al convenuto, con conseguenti riflessi sulla condotta tenuta da quest’ultimo eventualmente colpevole di non avere fornito quelle informazioni alla vittima, nei casi in cui era a ciò tenuto (ciò è pacifico negli ordinamenti anglosassoni, in tema di medicai malpractice).

3.3. Va specificato che il suddetto principio in tema di exordium praescriptionis, non apre la strada ad una rilevanza della mera conoscibilità soggettiva del danneggiato. Esso deve essere saldamente ancorato a due parametri obiettivi, l’uno interno e l’altro esterno al soggetto, e cioè da un lato al parametro dell’ordinaria diligenza, dall’altro al livello di conoscenze scientifiche dell’epoca, comunque entrambi verificabili dal Giudice senza scivolare verso un’indagine di tipo psicologico. In particolare, per quanto riguarda l’elemento esterno delle comuni conoscenze scientifiche esso non andrà apprezzato in relazione al soggetto leso, in relazione al quale l’ordinaria diligenza dell’uomo medio si esaurisce con il portarlo presso una struttura sanitaria per gli accertamenti sui fenomeni patologici avvertiti, ma in relazione alla comune conoscenza scientifica che in merito a tale patologia era ragionevole richiedere in una data epoca ai soggetti a cui si è rivolta (o avrebbe dovuto rivolgersi) la persona lesa.

3.4. I principi, quindi, che vanno affermati, sono i seguenti:

"Anche allorchè sia proposta domanda di condanna generica al risarcimento del danno, da liquidarsi in separato giudizio, il convenuto, che assuma che il proprio debito sia in tutto o in parte prescritto, ha l’onere di sollevare la relativa eccezione in tale giudizio nei termini di legge a pena di decadenza e non nel successivo giudizio di liquidazione del danno; il Giudice di primo grado ha l’obbligo di decidere su tale eccezione, che integra una preliminare di merito, per cui l’eventuale sussistenza della prescrizione fa venir meno ogni interesse della parte all’accertamento dell’esistenza del diritto azionato".

"Il termine di prescrizione del diritto al risarcimento del danno di chi assume di aver contratto per contagio una malattia per fatto doloso o colposo di un terzo decorre, a norma dell’art. 2935 c.c., e art. 2947 c.c., comma 1, non dal giorno in cui il terzo determina la modificazione che produce il danno altrui o dal momento in cui la malattia si manifesta all’esterno, ma dal momento in cui viene percepita o può essere percepita, quale danno ingiusto conseguente al comportamento doloso o colposo di un terzo, usando l’ordinaria oggettiva diligenza e tenuto conto della diffusione delle conoscenze scientifiche". 4. Il problema che si pone, anche con riferimento al giudizio in esame, è la valenza del responso delle Commissioni mediche ospedaliere, istituite presso ospedali militari, di cui alla L. n. 210 del 1992, art. 4, ai fini della decorrenza della prescrizione.

In linea generale non può ritenersi che solo con la comunicazione di tale responso inizi a decorrere la prescrizione, come pure sostenuto da parte della giurisprudenza di merito.

Tale tesi non pare convincente, per diversi ordini di motivi: perchè offre effettivamente il destro al creditore per dilatare a suo piacere il corso della prescrizione; perchè potrebbe portare ad affermare che il dies a quo inizi anche a decorrere a causa già iniziata, negando l’effetto interruttivo connaturato alla proposizione dell’azione; perchè rischia di enfatizzare il ruolo della consulenza medico-legale (effettuata peraltro in riferimento al diverso procedimento di liquidazione dell’indennizzo). Inoltre è illogico ritenere che il decorso del termine di prescrizione possa iniziare dopo che la parte si è comunque attivata per chiedere un indennizzo per lo stesso fatto lesivo, pur nella diversità tra diritto all’indennizzo e diritto al pieno risarcimento di tutte le conseguenze del fatto dannoso.

Tenuto conto che l’indennizzo è dovuto solo in presenza di danni irreversibili da vaccinazioni, emotrasfusioni o somministrazioni di emoderivati, appare ragionevole ipotizzare che dal momento della proposizione della domanda amministrativa la vittima del contagio deve comunque aver avuto una sufficiente percezione sia della malattia, sia del tipo di malattia che delle possibili conseguenze dannose, percezione la cui esattezza viene solo confermata con la certificazione emessa dalle commissioni mediche.

5. Ne consegue che nella fattispecie sono fondate le censure relative al mancato accertamento della prescrizione in relazione a ciascuna posizione soggettiva anche in sede di giudizio relativo solo a domanda di condanna generica, alla ritenuta decorrenza decennale della prescrizione del diritto al risarcimento del danno perchè il fatto costituirebbe un’ipotesi di reato di epidemia colposa o lesioni personali plurime, (mentre la prescrizione è decennale in relazione a domande relative a risarcimento del danno da decesso, proposte da congiunti iure proprio, in cui è ipotizzabile un omicidio colposo); è infondata la censura, per violazione di norme di diritto, relativamente al dies a quo della decorrenza della prescrizione, avendo il giudice di merito fatto decorrere la stessa dalla data in cui il danneggiato ha percepito (o avrebbe dovuto percepire) non solo la malattia, ma anche che essa era conseguenza della trasfusione con sangue infetto; è fondata la censura di vizio motivazionale della sentenza nella parte in cui ha ritenuto che il danneggiato avesse avuto conoscenza del danno, anche sotto il profilo eziologico, ai fini dell’exordium praescriptionis solo con il responso della commissione medico ospedaliera.

6. Con il secondo motivo di ricorso il ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione degli artt. 2043, 2056 c.c., nonchè l’omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia a norma dell’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5.

Il Ministero lamenta la violazione di legge in ordine all’accertamento del nesso causale e dell’elemento psicologico della colpa in capo al Ministero.

In particolare il ricorrente assume che i virus in questione e le tecniche di rilevazione sarebbero stati individuati solo nel corso degli anni ’80, per cui, precedentemente a tale data, non poteva ritenersi sussistente, nè un nesso causale tra la pretesa attività omissiva del Ministero e l’evento del contagio da emotrasfusione o da assunzione di emoderivati nè l’elemento soggettivo; che è errato e non motivato l’assunto apodittico secondo il quale il Ministero già dagli anni 70 sarebbe stato in grado di conoscere ed individuare tali virus;

che è errato l’assunto secondo cui, divenuto conoscibile il primo virus (epatite B), il Ministero sarebbe tenuto al risarcimento anche per gli altri due (HIV ed epatite C), anche se ancora non conosciuti alla data dell’emotrasfusione o dell’assunzione degli emoderivati, sulla base del principio, affermato dalla sentenza impugnata, che in tema di responsabilità extracontrattuale si risponde anche dei danni non prevedibili.

Infine il Ministero, sulla base della normativa all’epoca vigente, nega che su di esso gravasse un obbligo di vigilanza e controllo tale da renderlo responsabile dei singoli casi di contagio, avendo egli solo un dovere di vigilanza complessiva e non specifica sul singolo caso.

7.1. Il motivo è infondato.

Va anzitutto esaminata la normativa che regolava l’attività del Ministero in tema di emotrasfusione e di emoderivati all’epoca dei fatti.

La L. n. 592 del 1967, (art. 1) attribuisce al Ministero le direttive tecniche per l’organizzazione, il funzionamento ed il coordinamento dei servizi inerenti alla raccolta, preparazione, conservazione, e distribuzione del sangue umano per uso trasfusionale, alla preparazione dei suoi derivati e ne esercita la vigilanza, nonchè (art. 21) il compito di autorizzare l’importazione e l’esportazione di sangue umano e dei suoi derivati per uso terapeutico.

Il D.P.R. n. 1256 del 1971, contiene norme di dettaglio che confermano nel Ministero la funzione di controllo e vigilanza in materia (artt. 2, 3, 103, 112).

La L. n. 519 del 1973, attribuisce all’Istituto superiore di sanità compiti attivi a tutela della salute pubblica.

La L. 23 dicembre 1978, n. 833, che ha istituito il Servizio sanitario Nazionale conserva al Ministero della Sanità, oltre al ruolo primario nella programmazione del piano sanitario nazionale ed a compiti di indirizzo e coordinamento delle attività amministrative regionali delegate in materia sanitaria, importanti funzioni in materia di produzione, sperimentazione e commercio dei prodotti farmaceutici e degli emoderivati (art. 6, lett. b, c), mentre l’art. 4, n. 6, conferma che la raccolta, il frazionamento e la distribuzione del sangue umano costituiscono materia di interesse nazionale.

Il D.L. n. 443 del 1987, stabilisce la sottoposizione dei medicinali alla ed. "farmacosorveglianza" da parte del Ministero della Sanità, che può stabilire le modalità di esecuzione del monitoraggio sui farmaci a rischio ed emettere provvedimenti cautelari sui prodotti in commercio.

Ne consegue che, anche prima dell’entrata in vigore della L. 4 maggio 1990, n. 107, contenente la disciplina per le attività trasfusionali e la produzione di emoderivati, deve ritenersi che sussistesse in materia, sulla base della legislazione vigente, un obbligo di controllo, direttive e vigilanza in materia di sangue umano da parte del Ministero della sanità, anche strumentale alla funzione di programmazione e coordinamento in materia sanitaria. L’omissione da parte del Ministero di attività funzionali alla realizzazione dello scopo per il quale l’ordinamento attribuisce il potere (qui concernente la tutela della salute pubblica) lo espone a responsabilità extracontrattuale, quando, come nella fattispecie, dalla violazione del vincolo interno costituito dal dovere di vigilanza nell’interesse pubblico, il quale è strumentale ed accessorio a quel potere, siano derivate violazioni dei diritti soggettivi dei terzi.

7.2. Inquadrata, quindi, la responsabilità del Ministero nell’ambito della responsabilità aquiliana ex art. 2043 c.c., da omessa vigilanza, va osservato che, come statuito da Corte Cost. 22.6.2000 n. 226 e 18.4 1996 n. 118, la menomazione della salute derivante da trattamenti sanitari può determinare le seguenti situazioni: a) il diritto al risarcimento pieno del danno, secondo la previsione dell’art. 2043 c.c., in caso di comportamenti colpevoli; b) il diritto a un equo indennizzo, discendente dall’ari. 32 della Costituzione in collegamento con l’art. 2, ove il danno, non derivante da fatto illecito, sia conseguenza dell’adempimento di un obbligo legale; c) il diritto, ove ne sussistano i presupposti a norma degli artt. 38 e 2 Cost., a misure di sostegno assistenziale disposte dal legislatore, nell’ambito dell’esercizio costituzionalmente legittimo dei suoi poteri discrezionali.

In quest’ultima ipotesi si inquadra la disciplina apprestata dalla L. n. 210 del 1992, che opera su un piano diverso da quello in cui si colloca quella civilistica in tema di risarcimento del danno, compreso il cosiddetto danno biologico.

Per quanto qui interessa, al fine di evidenziare la distanza che separa il risarcimento del danno dall’indennità prevista dalla legge predetta, basta rilevare che la responsabilità civile presuppone un rapporto tra fatto illecito e danno risarcibile e configura quest’ultimo, quanto alla sua entità, in relazione alle singole fattispecie concrete, valutabili caso per caso dal giudice, mentre il diritto all’indennità sorge per il sol fatto del danno irreversibile derivante da infezione post-trafusionale, in una misura prefissata dalla legge. Ciò comporta che vada condiviso l’orientamento favorevole della più avvertita dottrina al concorso tra il diritto all’equo indennizzo di cui alla L. n. 210 del 1992, ed il diritto al risarcimento del danno ex art. 2043 c.c., per cui nel caso in cui ricorrano gli estremi di una responsabilità civile per colpa la presenza della L. n. 210 del 1992, come modificata dalla L. n. 238 del 1997, non ha escluso in alcun modo che il privato possa chiedere e che il Giudice possa procedere alla ricerca della responsabilità aquiliana, senza che esista automatismo tra le due figure (mentre non è oggetto di questo ricorso il diverso problema se si tratti di diritti alternativi, ovvero cumulabili ed – in caso positivoin quali termini).

8.1. Inquadrata, quindi, la responsabilità del Ministero nell’ambito della responsabilità aquiliana ex art. 2043 c.c., da omessa vigilanza, va ora esaminata la questione del nesso causale in siffatto tipo di responsabilità.

Osserva preliminarmente questa Corte che l’insufficienza del tradizionale recepimento in sede civile dell’elaborazione penalistica in tema di nesso causale è emersa con chiarezza nelle concezioni moderne della responsabilità civile, che costruiscono la struttura della responsabilità aquiliana intorno al danno ingiusto, anzichè al "fatto illecito", divenuto "fatto dannoso".

In effetti, mentre ai fini della sanzione penale si imputa al reo il fatto-reato (il cui elemento materiale è appunto costituito da condotta, nesso causale, ed evento naturalistico o giuridico), ai fini della responsabilità civile ciò che si imputa è il danno e non il fatto in quanto tale.

E tuttavia un "fatto" è pur sempre necessario perchè la responsabilità sorga, giacchè l’imputazione del danno presuppone l’esistenza di una delle fattispecie normative di cui all’art. 2043 c.c. e segg., le quali tutte si risolvono nella descrizione di un nesso, che leghi storicamente un evento o ad una condotta o a cose o a fatti di altra natura, che si trovino in una particolare relazione con il soggetto chiamato a rispondere.

Il "danno" rileva così sotto due profili diversi: come evento lesivo e come insieme di conseguenze risarcibili, retto il primo dalla causalità materiale ed il secondo da quella giuridica.

Il danno oggetto dell’obbligazione risarcitoria aquiliana è quindi esclusivamente il danno conseguenza del fatto lesivo (di cui è un elemento l’evento lesivo).

Se sussiste solo il fatto lesivo, ma non vi è un danno-conseguenza, non vi è l’obbligazione risarcitoria.

8.2. Proprio in conseguenza di ciò si è consolidata nella cultura giuridica contemporanea l’idea, sviluppata soprattutto in tema di nesso causale, che esistono due momenti diversi del giudizio aquiliano: la costruzione del fatto idoneo a fondare la responsabilità (per la quale la problematica causale, detta causalità materiale o di fatto, presenta rilevanti analogie con quella penale, artt. 40 e 41 c.p., ed il danno rileva solo come evento lesivo) e la determinazione dell’intero danno cagionato, che costituisce l’oggetto dell’obbligazione risarcitoria.

A questo secondo momento va riferita la regola dell’art. 1223 c.c., (richiamato dall’art. 2056 c.c.), per il quale il risarcimento deve comprendere le perdite "che siano conseguenza immediata e diretta" del fatto lesivo (ed. causalità giuridica), per cui esattamente si è dubitato che la norma attenga al nesso causale e non piuttosto alla determinazione del quantum del risarcimento, selezionando le conseguenze dannose risarcibili.

Secondo l’opinione assolutamente prevalente, occorre distinguere nettamente, da un lato, il nesso che deve sussistere tra comportamento ed evento perchè possa configurarsi, a monte, una responsabilità "strutturale" (******************************) e, dall’altro, il nesso che, collegando l’evento al danno, consente l’individuazione delle singole conseguenze dannose, con la precipua funzione di delimitare, a valle, i confini di una (già accertata) responsabilità risarcitoria (******************************).

Secondo la dottrina e la giurisprudenza prevalente, tale distinzione è ravvisabile, rispettivamente, nel primo e nell’art. 1227 c.c., comma 2: il comma 1, attiene al contributo eziologico del debitore nella produzione dell’evento dannoso, il secondo comma attiene al rapporto eventodanno conseguenza, rendendo irrisarcibili alcuni danni. Nel macrosistema civilistico l’unico profilo dedicato al nesso eziologico, è previsto dall’art. 2043 c.c., dove l’imputaizione del "fatto doloso o colposo" è addebitata a chi "cagiona ad altri un danno ingiusto", o, come afferma l’art. 1382, ************* "qui cause au autrui un dommage".

Un’analoga disposizione, sul danno ingiusto e non sul danno da risarcire, non è richiesta in tema di responsabilità ed. contrattuale o da inadempimento, perchè in tal caso il soggetto responsabile è, per lo più, il contraente rimasto inadempiente, o il debitore che non ha effettuato la prestazione dovuta. E questo è uno dei motivi per cui la stessa giurisprudenza di legittimità partendo dall’ovvio presupposto di non dover identificare il soggetto responsabile del fatto dannoso, si è limitata a dettare una serie di soluzioni pratiche, caso per caso, senza dover optare per una precisa scelta di campo, tesa a coniugare il "risarcimento del danno", cui è dedicato l’art. 1223 c.c., con il rapporto di causalità. Solo in alcune ipotesi particolari, in cui l’inadempimento dell’obbligazione era imputabile al fatto illecito del terzo, il problema della causalità è stato affrontato dalla giurisprudenza, sia sotto il profilo del rapporto tra comportamento ed evento dannoso sia sotto quello tra evento dannoso e conseguenze risarcibili.

Il sistema di valutazione e determinazione dei danni, siano essi contrattuali o extracontrattuali, in virtù del rinvio operato dall’art. 2056 c.c., è composto dagli artt. 1223, 1226 e 1227 c.c., e, in tema di responsabilità da inadempimento, anche dalla disposizione dell’art. 1225 c.c.. A queste norme si deve aggiungere il principio ricavabile dall’art. 1221 c.c., che si fonda sul giudizio ipotetico di differenza tra la situazione quale sarebbe stata senza il verificarsi del fatto dannoso e quella effettivamente avvenuta.

8.3. Ai fini della causalità materiale nell’ambito della responsabilità aquiliana la giurisprudenza e la dottrina prevalenti, in applicazione dei principi penalistici, di cui agli artt. 40 e 41 c.p., ritengono che un evento è da considerare causato da un altro se, ferme restando le altre condizioni, il primo non si sarebbe verificato in assenza del secondo (c.d. teoria della condicio sine qua non).

Il rigore del principio dell’equivalenza delle cause, posto dall’art. 41 c.p., in base al quale, se la produzione di un evento dannoso è riferibile a più azioni od omissioni, deve riconoscersi ad ognuna di esse efficienza causale, trova il suo temperamento nel principio di causalità efficiente, desumibile dal secondo comma dell’art. 41 c.p., in base al quale l’evento dannoso deve essere attribuito esclusivamente all’autore della condotta sopravvenuta, solo se questa condotta risulti tale da rendere irrilevanti le altre cause preesistenti,ponendosi al di fuori delle normali linee di sviluppo della serie causale già in atto (Cass. 19.12.2006, n. 27168; Cass. 8.9.2006, n. 19297; Cass. 10.3.2006, n. 5254; Cass. 15.1.1996, n. 268).

Nel contempo non è sufficiente tale relazione causale per determinare una causalità giuridicamente rilevante, dovendosi, all’interno delle serie causali così determinate, dare rilievo a quelle soltanto che, nel momento in cui si produce l’evento causante non appaiano del tutto inverosimili, ma che si presentino come effetto non del tutto imprevedibile, secondo il principio della c.d. causalità adeguata o quella similare della ed. regolarità causale (ex multis: Cass. 1.3.2007; n. 4791; Cass. 6.7.2006, n. 15384; Cass. 27.9.2006, n. 21020; Cass. 3.12.2002, n. 17152; Cass. 10.5.2000 n. 5962).

8.4. Quindi, per la teoria della regolarità causale, ampiamente utilizzata anche negli ordinamenti di common law, ciascuno è responsabile soltanto delle conseguenze della sua condotta, attiva o omissiva, che appaiono sufficientemente prevedibili al momento nel quale ha agito, escludendosi in tal modo la responsabilità per tutte le conseguenze assolutamente atipiche o imprevedibili. Sulle modalità con le quali si deve compiere il giudizio di adeguatezza, se cioè con valutazione ex ante, al momento della condotta, o ex post, al momento del verificarsi delle conseguenze dannose, si è interrogata la dottrina tedesca ben più di quella italiana, giungendo alle prevalenti conclusioni secondo le quali la valutazione della prevedibilità obiettiva deve compiersi ex ante, nel momento in cui la condotta è stata posta in essere, operandosi una "prognosi postuma", nel senso che si deve accertare se, al momento in cui è avvenuta l’azione, era del tutto imprevedibile che ne sarebbe potuta discendere una data conseguenza. La teoria della regolarità causale, pur essendo la più seguita dalla giurisprudenza, sia civile che penale, non è andata esente da critiche da parte della dottrina italiana, che non ha mancato di sottolineare che il giudizio di causalità adeguata, ove venisse compiuto con valutazione ex ante verrebbe a coincidere con il giudizio di accertamento della sussistenza dell’elemento soggettivo. Ma la censura non pare condivisibile, in quanto tale prevedibilità obbiettiva va esaminata in astratto e non in concreto ed il metro di valutazione da adottare non è quello della conoscenza dell’uomo medio ma delle migliori conoscenze scientifiche del momento (poichè non si tratta di accertare l’elemento soggettivo, ma il nesso causale).

In altri termini ciò che rileva è che l’evento sia prevedibile non da parte dell’agente, ma (per così dire) da parte delle regole statistiche e/o scientifiche, dalla quale prevedibilità discende da parte delle stesse un giudizio di non improbabilità dell’evento.

Il principio della regolarità causale diviene la misura della relazione probabilistica in astratto (e svincolata da ogni riferimento soggettivo) tra comportamento ed evento dannoso (nesso causale) da ricostruirsi anche sulla base dello scopo della norma violata, mentre tutto ciò che attiene alla sfera dei doveri di avvedutezza comportamentale andrà più propriamente ad iscriversi entro l’elemento soggettivo (la colpevolezza) dell’illecito.

Inoltre se l’accertamento della prevedibilità dell’evento, ai fini della regolarità causale fosse effettuato ex post, il nesso causale sarebbe rimesso alla variabile del tempo intercorrente tra il fatto dannoso ed il suo accertamento, nel senso che quanto maggiore è quel tempo tanto maggiore è la possibilità di sviluppo delle conoscenze scientifiche e quindi dell’accertamento positivo del nesso causale (con la conseguenza illogica che della lunghezza del processo, segnatamente nelle fattispecie a responsabilità oggettiva, potrebbe giovarsi l’attore, sul quale grava l’onere della prova del nesso causale).

8.5. Nell’imputazione per omissione colposa il giudizio causale assume come termine iniziale la condotta omissiva del comportamento dovuto (Cass. n. 20328 del 2006; Cass. n. 21894 del 2004; Cass. n. 6516 del 2004; Cass. 22/10/2003, n. 15789): rilievo che si traduce a volte nell’affermazione dell’esigenza, per l’imputazione della responsabilità, che il danno sia una concretizzazione del rischio, che la norma di condotta violata tendeva a prevenire.

E’ questa l’ipotesi per la quale in parte della dottrina si parla anche di mancanza di nesso causale di antigiuridicità e che effettivamente non sembra estranea ad una corretta impostazione del problema causale, anche se nei soli limiti di supporto argomentativo ed orientativo nell’applicazione della regola di cui all’art. 40 c.p., comma 2.

Poichè l’omissione di un certo comportamento, rileva, quale condizione determinativa del processo causale dell’evento dannoso, soltanto quando si tratti di omissione di un comportamento imposto da una norma giuridica specifica (omissione specifica), ovvero, in relazione al configurarsi della posizione del soggetto cui si addebita l’omissione, siccome implicante l’esistenza a suo carico di particolari obblighi di prevenzione dell’evento poi verificatosi e, quindi, di un generico dovere di intervento (omissione generica) in funzione dell’impedimento di quell’evento, il giudizio relativo alla sussistenza del nesso causale non può limitarsi alla mera valutazione della materialità fattuale, bensì postula la preventiva individuazione dell’obbligo specifico o generico di tenere la condotta omessa in capo al soggetto. L’individuazione di tale obbligo si connota come preliminare per l’apprezzamento di una condotta omissiva sul piano della causalità, nel senso che, se prima non si individua, in relazione al comportamento che non risulti tenuto, il dovere generico o specifico che lo imponeva, non è possibile apprezzare l’omissione del comportamento sul piano causale.

La causalità nell’omissione non può essere di ordine strettamente materiale, poichè ex nihilo nihil fit.

Anche coloro (corrente minoritaria) che sostengono la causalità materiale nell’omissione e non la causalità normativa (basata sull’equiparazione disposta dall’art. 40 c.p.) fanno coincidere l’omissione con una condizione negativa perchè l’evento potesse realizzarsi.

La causalità è tuttavia accettabile attraverso un giudizio ipotetico: l’azione ipotizzata, ma omessa, avrebbe impedito l’evento? In altri termini non può riconoscersi la responsabilità per omissione quando il comportamento omesso, ove anche fosse stato tenuto, non avrebbe comunque impedito l’evento prospettato: la responsabilità non sorge non perchè non vi sia stato un comportamento antigiuridico (l’omissione di un comportamento dovuto è di per sè un comportamento antigiuridico), ma perchè quell’omissione non è causa del danno lamentato.

Il Giudice pertanto è tenuto ad accertare se l’evento sia ricollegabile all’omissione (causalità omissiva) nel senso che esso non si sarebbe verificato se (causalità ipotetica) l’agente avesse posto in essere la condotta doverosa impostagli, con esclusione di fattori alternativi.

L’accertamento del rapporto di causalità ipotetica passa attraverso l’enunciato "controfattuale" che pone al posto dell’omissione il comportamento alternativo dovuto, onde verificare se la condotta doverosa avrebbe evitato il danno lamentato dal danneggiato.

8.6. Si deve quindi ritenere che i principi generali che regolano la causalità di fatto sono anche in materia civile quelli delineati dagli artt. 40 e 41 c.p., e dalla "regolarità causale", in assenza di altre norme nell’ordinamento in tema di nesso eziologico ed integrando essi principi di tipo logico e conformi a massime di esperienza.

Tanto vale certamente allorchè all’inizio della catena causale è posta una condotta omissiva o commissiva, secondo la norma generale di cui all’art. 2043 c.c..

Nè può costituire valida obbiezione la pur esatta considerazione delle profonde differenze morfologiche e funzionali tra accertamento dell’illecito civile ed accertamento dell’illecito penale, essendo il primo fondato sull’atipicità dell’illecito, essendo possibili ipotesi di responsabilità oggettiva ed essendo diverso il sistema probatorio.

La dottrina, che sostiene tale linea interpretativa, finisce per giungere alla conclusione che non può definirsi in modo unitario il nesso di causalità materiale in civile, potendo avere tante sfaccettature quante l’atipicità dell’illecito.

Altra parte della dottrina, sulla base delle stesse considerazioni, ha finito per dissolvere ogni questione sulla causalità materiale in una questione di causalità giuridica (in diversa accezione da quella sopra esposta, con riferimento all’art. 1223 c.c.), per cui un certo danno è addebitato ad un soggetto chiamato a risponderne ed il legame "causale" tra responsabile e danno è tutto normativo.

8.7. Ritengono queste S.U. che le suddette considerazioni non sono decisive ai fini di un radicale mutamento di indirizzo, dovendosi solo specificare che l’applicazione dei principi generali di cui agli artt. 40 e 41 c.p., temperati dalla " regolarità causale", ai fini della ricostruzione del nesso eziologico va adeguata alle peculiarità delle singole fattispecie normative di responsabilità civile.

Il diverso regime probatorio attiene alla fase di accertamento giudiziale, che è successiva al verificarsi ontologico del fatto dannoso e che può anche mancare. Di questo si vedrà più ampiamente in seguito.

E’ vero che la responsabilità civile orbita intorno alla figura del danneggiato, mentre quella penale intorno alla figura dell’autore del reato, ma come è stato acutamente rilevato, un responsabile è pur sempre necessario, se non si vuole trasformare la responsabilità civile in un’assicurazione contro i danni, peraltro in assenza di premio.

L’atipicità dell’illecito attiene all’evento dannoso, ma non al rapporto eziologico tra lo stesso e l’elemento che se ne assume generatore, individuato sulla base del criterio di imputazione.

E’ vero, altresì, che, contrariamente alla responsabilità penale, il criterio di imputazione della responsabilità civile non sempre è una condotta colpevole; ciò comporta solo una varietà di tali criteri di imputazione, ma da una parte non elimina la necessità del nesso di causalità di fatto e dall’altra non modifica le regole giuridico-logiche che presiedono all’esistenza del rapporto eziologico.

Il problema si sposta sul criterio di imputazione e sulle figure (tipiche) di responsabilità oggettiva. E’ esatto che tale criterio di imputazione è segnato spesso da un’allocazione del costo del danno a carico di un soggetto che non necessariamente è autore di una condotta colpevole (come avviene generalmente e come è previsto dalla clausola generale di cui all’art. 2043 c.c., secondo il principio classico, per cui non vi è responsabilità senza colpa: "ohne schuld keine haftung), ma ha una determinata esposizione a rischio ovvero costituisce per l’ordinamento un soggetto più idoneo a sopportare il costo del danno (dando attuazione, anche sul terreno dell’illecito, al principio di solidarietà accolto dalla nostra Costituzione) ovvero è il soggetto che aveva la possibilità della cost-benefit analysis, per cui deve sopportarne la responsabilità, per essersi trovato, prima del suo verificarsi, nella situazione più adeguata per evitarlo nel modo più conveniente, sicchè il verificarsi del danno discende da un’opzione per il medesimo, assunta in alternativa alla decisione contraria.

Sennonchè il criterio di imputazione nella fattispecie (con le ragioni che lo ispirano) serve solo ad indicare quale è la sequenza causale da esaminare e può anche costituire un supporto argomentativo ed orientativo nell’applicazione delle regole proprie del nesso eziologico, ma non vale a costituire autonomi principi della causalità. Sostenere il contrario implica riportare sul piano della causalità elementi che gli sono estranei e che riguardano il criterio di imputazione della responsabilità o l’ingiustizia del danno.

8.8. Un rapporto causale concepito allo stato puro tende all’infinito. La responsabilità oggettiva non può essere pura assenza o irrilevanza dei criteri soggettivi di imputazione, bensì sostituzione di questi con altri di natura oggettiva, i quali svolgono nei confronti del rapporto di causalità la medesima funzione che da sempre è propria dei criteri soggettivi di imputazione nei fatti illeciti. Mentre nella responsabilità per colpa quest’ultima si asside su un nesso causale tra evento e condotta ai fini della qualificazione di quest’ultima in funzione della responsabilità, nella responsabilità oggettiva sono i criteri di imputazione ad individuare il segmento della sequenza causale, tendenzialmente infinita, alla quale fare riferimento ai fini della responsabilità.

Anzi, a ben vedere, sono decisivi nella sfera giuridica "da fare responsabile". Ciò perchè nella fattispecie di responsabilità oggettiva il nesso causale non si identifica nel rapporto eziologico tra evento e condotta di un agente candidato alla responsabilità, bensì o si riferisce alla condotta di altri o addirittura non coincide con una condotta, bensì con una concatenazione tra fatti di altra natura, inidonea a risolvere la questione della responsabilità. Tale questione la norma di volta in volta risolve mediante qualcosa di ulteriore, che è costituito da una qualificazione, espressiva appunto del criterio di imputazione. Esso in questo caso non si limita a stabilire quale segmento di una certa catena causale debba ritenersi rilevante ai fini della responsabilità, ma addirittura serve ad individuare la catena causale alla quale fare riferimento e, attraverso tale riferimento, la sfera soggettiva sulla quale deve gravare il costo del danno.

8.9. Sennonchè detto ciò, ai fini dell’individuazione del soggetto chiamato alla responsabilità dal criterio di imputazione, un nesso causale è pur sempre necessario tra l’evento dannoso e, di volta in volta, la condotta del soggetto responsabile (in ipotesi di responsabilità per colpa) o la condotta di altri (ad es. art. 2049 c.c.) o i fatti di altra natura considerati dalla specifica norma (ad es. artt. 2051, 2052 c.c., art. 2054 c.c., comma 4), posti all’inizio della serie causale.

Rimane il problema di quando e come rilevi giuridicamente tale "concatenazione causale" tra la condotta di altri e l’evento ovvero tra il fatto di altra natura e l’evento (di cui debba rispondere il soggetto gravato della responsabilità oggettiva).

In assenza di norme civili che specificamente regolino il rapporto causale, ancora occorre far riferimento ai principi generali di cui agli artt. 40 e 41 c.p., con la particolarità che in questo caso il nesso eziologico andrà valutato non tra la condotta del soggetto chiamato a rispondere, ma tra l’elemento individuato dal criterio di imputazione e l’evento dannoso.

In altri termini, mentre nella responsabilità penale il rapporto eziologico ha sempre come punto di riferimento iniziale la condotta dell’agente, in tema di responsabilità civile extracontrattuale il punto di partenza del segmento causale rilevante può essere anche altro, se in questi termini la norma fissa il criterio di imputazione, ma le regole per ritenere sussistente, concorrente, insussistente o interrotto il nesso causale tra tale elemento e l’evento dannoso, in assenza di altre disposizioni normative, rimangono quelle fissate dagli artt. 40 e 41 c.p.. Il rischio o il pericolo, considerati eventualmente dalla ratio dello specifico paradigma normativo ai fini dell’allocazione del costo del danno, possono sorreggere la motivazione che porta ad accertare la causalità di fatto, ma restano categorie di mero supporto che da sole non valgono a costruire autonomamente una teoria della causalità nell’illecito civile.

8.10. Essendo questi i principi che regolano il procedimento logico-giuridico ai fini della ricostruzione del nesso causale, ciò che muta sostanzialmente tra il processo penale e quello civile è la regola probatoria, in quanto nel primo vige la regola della prova "oltre il ragionevole dubbio" (cfr. Cass. Pen. S.U. 11 settembre 2002, n. 30328, ********), mentre nel secondo vige la regola della preponderanza dell’evidenza o "del più probabile che non", stante la diversità dei valori in gioco nel processo penale tra accusa e difesa, e l’equivalenza di quelli in gioco nel processo civile tra le due parti contendenti, come rilevato da attenta dottrina che ha esaminato l’identità di tali standars delle prove in tutti gli ordinamenti occidentali, con la predetta differenza tra processo civile e penale (in questo senso vedansi: la recentissima Cass. 16.10.2007, n. 21619; Cass. 18.4.2007, n. 9238; Cass. 5.9.2006, n. 19047; Cass. 4.3.2004, n. 4400; Cass. 21.1.2000 n. 632). Anche la Corte di Giustizia CE è indirizzata ad accettare che la causalità non possa che poggiarsi su logiche di tipo probabilistico (CGCE, 13/07/2006, n. 295, ha ritenuto sussistere la violazione delle norme sulla concorrenza in danno del consumatore se "appaia sufficientemente probabile" che l’intesa tra compagnie assicurative possa avere un’influenza sulla vendita delle polizze della detta assicurazione; Corte giustizia CE, 15/02/2005, n. 12, sempre in tema di tutela della concorrenza, ha ritenuto che "occorre postulare le varie concatenazioni causa-effetto, al fine di accogliere quelle maggiormente probabili").

Detto standard di "certezza probabilistica" in materia civile non può essere ancorato esclusivamente alla determinazione quantitativa – statistica delle frequenze di classi di eventi (c.d. probabilità quantitativa o pascaliana), che potrebbe anche mancare o essere inconferente, ma va verificato riconducendone il grado di fondatezza all’ambito degli elementi di conferma (e nel contempo di esclusione di altri possibili alternativi) disponibili in relazione al caso concreto (c.d. probabilità logica o baconiana). Nello schema generale della probabilità come relazione logica va determinata l’attendibilità dell’ipotesi sulla base dei relativi elementi di conferma (c.d. evidence and inference nei sistemi anglosassoni).

8.11. Le considerazioni sopra esposte, maturate in relazione alla problematica del nesso di causalità, portano ad enunciare il seguente principio di diritto per la decisione del caso concreto, attinente alla responsabilità del Ministero della Sanità (oggi della Salute) da omessa vigilanza, correttamente applicato dalla sentenza impugnata:

"Premesso che sul Ministero gravava un obbligo di controllo, direttive e vigilanza in materia di impiego di sangue umano per uso terapeutico (emotrasfusioni o preparazione di emoderivati) anche strumentale alle funzioni di programmazione e coordinamento in materia sanitaria, affinchè fosse utilizzato sangue non infetto e proveniente da donatori conformi agli standars di esclusione di rischi, il giudice, accertata l’omissione di tali attività, accertata, altresì, con riferimento all’epoca di produzione del preparato, la conoscenza oggettiva ai più alti livelli scientifici della possibile veicolazione di virus attraverso sangue infetto ed accertata – infine – l’esistenza di una patologia da virus HIV o HBV o HCV in soggetto emotrasfuso o assuntore di emoderivati, può ritenere, in assenza di altri fattori alternativi, che tale omissione sia stata causa dell’insorgenza della malattia, e che, per converso, la condotta doverosa del Ministero, se fosse stata tenuta, avrebbe impedito la versificazione dell’evento". 9.1. Dal principio sopra esposto in tema di nesso causale da comportamento omissivo, emerge anche il criterio per la delimitazione temporale della responsabilità del Ministero. Questa Corte, con sentenza 31/05/2005, n. 11609, osservava che, finchè non erano conosciuti dalla scienza medica mondiale, i virus della HIV, HBC ed HCV, proprio perchè l’evento infettivo da detti virus era già astrattamente inverosimile, in quanto addirittura anche astrattamente sconosciuto, mancava il nesso causale tra la condotta omissiva del Ministero e l’evento lesivo, in quanto all’interno delle serie causali non poteva darsi rilievo che a quelle soltanto che, nel momento in cui si produsse l’omissione causante e non successivamente, non apparivano del tutte inverosimili, tenuto conto della norma comportamentale o giuridica, che imponeva l’attività omessa. La corte di legittimità, quindi, riteneva esente da vizi logici la sentenza della Corte di appello, che aveva ritenuto di delimitare la responsabilità del Ministero a decorrere dal 1978 per l’HBC (epatite B), dal 1985 per l’HIV e dal 1988 per l’HCV (epatite C), poichè solo in tali rispettive date erano stati conosciuti dalla scienza mondiale rispettivamente i virus ed i tests di identificazione.

9.2. Ritengono, invece, queste S.U. (in conformità a quanto ritenuto da una parte della giurisprudenza di merito e della dottrina) che non sussistono tre eventi lesivi, come se si trattasse di tre serie causali autonome ed indipendenti, ma di un unico evento lesivo, cioè la lesione dell’integrità fisica (essenzialmente del fegato), per cui unico è il nesso causale: trasfusione con sangue infetto – contagio infettivo – lesione dell’integrità.

Pertanto già a partire dalla data di conoscenza dell’epatite B (la cui individuazione, costituendo un accertamento fattuale, rientra nell’esclusiva competenza del giudice di merito) sussiste la responsabilità del Ministero anche per il contagio degli altri due virus, che non costituiscono eventi autonomi e diversi, ma solo forme di manifestazioni patogene dello stesso evento lesivo dell’integrità fisica da virus veicolati dal sangue infetto, che il Ministero non aveva controllato, come pure era obbligato per legge.

Di fronte ad obblighi di prevenzione, programmazione, vigilanza e controllo imposti dalla legge, deve inoltre sottolinearsi che si arresta la discrezionalità amministrativa, ove invocata per giustificare le scelte operate nel peculiare settore della plasmaferesi. Il dovere del Ministero di vigilare attentamente sulla preparazione ed utilizzazione del sangue e degli emoderivati postula un dovere particolarmente pregnante di diligenza nell’impiego delle misure necessarie a verificarne la sicurezza, che comprende il dovere di adoperarsi per evitare o ridurre un rischio che è antico quanto la necessità della trasfusione.

9.3. E’ infondata anche la censura relativa alla mancato accertamento dell’elemento psicologico colposo del Ministero. Avendo ritenuto il giudice di merito che il Ministero aveva l’obbligo di controllare che il sangue utilizzato per le trasfusioni o per gli emoderivati fosse esente da virus e che i donatori non presentassero alterazioni delle transaminasi, l’omissione di tale condotta, integrando la violazione di un obbligo specifico, integra la colpa.

10. Con il terzo motivo di ricorso il ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione degli artt. 2043, 2059 c.c., nonchè l’omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5.

Assume il ricorrente che erratamente la sentenza impugnata ha riconosciuto agli attori il danno morale, mentre per il combinato disposto dell’art. 2059 c.c., e art. 185 c.p., sarebbe stato necessario individuare una persona fisica che potesse rispondere del reato e che la stessa fosse legata al Ministero da rapporto di dipendenza.

11.1. Il motivo è infondato.

Anzitutto va osservato che l’azione civile per il risarcimento del danno, nei confronti di chi è tenuto a rispondere dell’operato dell’autore del fatto che integra un’ipotesi di reato, è ammessa – tanto per i danni patrimoniali che per quelli non patrimoniali – anche quando rimanga ignoto l’autore del fatto che integra un’ipotesi di reato, sempre che sia certa l’appartenenza di quest’ultimo ad una cerchia di persone legate da un rapporto organico o di dipendenza con il soggetto che di quell’attività deve rispondere (Cass. 10/02/1999, n. 1135; Cass. 21/11/1995, n. 12023).

Ne consegue che, una volta che il giudice di merito aveva accertato che il Ministero non aveva compiuto l’attività di farmacosorveglianza, cui era normativamente tenuto, tale omissione non poteva che essere addebitata che ad uno o più funzionari preposti a tale attività, risultando indifferente che poi gli stessi fossero rimasti ignoti.

11.2. In ogni caso l’infondatezza del motivo discende anche dal nuovo orientamento interpretativo dell’art. 2059 c.c., adottato da questa Corte con le sentenze 31.5.2003 n. 8827 ed 8828, ed ormai consolidato (cfr. Cass. 27.6.2007, n. 14846) secondo cui il danno non patrimoniale conseguente all’ingiusta lesione di un interesse inerente alla persona, costituzionalmente garantito, non è soggetto, ai fini della risarcibilità, al limite derivante dalla riserva di legge correlata all’art. 185 c.p., e non presuppone, pertanto, la qualificabilità del fatto illecito come reato, giacchè il rinvio ai casi in cui la legge consente la riparazione del danno non patrimoniale ben può essere riferito, dopo l’entrata in vigore della Costituzione, anche alle previsioni della legge fondamentale, ove si consideri che il riconoscimento, nella Costituzione, dei diritti inviolabili inerenti alla persona non aventi natura economica implicitamente, ma necessariamente, ne esige la tutela, ed in tal modo configura un caso determinato dalla legge, al massimo livello, di riparazione del danno non patrimoniale.

12. Pertanto va accolto parzialmente il primo motivo di ricorso e vanno rigettati il secondo ed il terzo. Va cassata, in relazione al motivo accolto, l’impugnata sentenza e va rinviata la causa, anche per le spese del giudizio di cassazione, ad altra sezione della Corte di appello di Roma, che si uniformerà ai principi di diritto esposti al punto 3.4.

Esistono giusti motivi per compensare per intero le spese di questo giudizio di cassazione tra A.C. ed il ricorrente Ministero.

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso proposto dal Ministero della Salute nei confronti di A.C. e compensa tra gli stessi le spese di questo giudizio di Cassazione. Quanto agli altri, accoglie, nei termini di cui in motivazione, il primo motivo di ricorso e rigetta i restanti motivi. Cassa, in relazione al motivo accolto, l’impugnata sentenza e rinvia la causa, anche per le spese del giudizio di Cassazione, ad altra sezione della Corte di appello di Roma

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Corte di Cassazione Civile Sezioni unite 11/1/2008 n. 576; Pres. Carbone V.

Redazione

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con citazione notificata il 7.11.1991 V.P., emofiliaco, conveniva davanti al tribunale di Napoli la Usl (omissis) per ottenere il risarcimento dei danni per aver contratto l’Aids a seguito della somministrazione di emoderivati e delle trasfusioni praticate presso l’ospedale (omissis).

Si costituiva la convenuta, contestando la sussistenza del nesso di causalità tra le somministrazioni di emoderivati e trasfusioni avvenute presso la propria struttura ospedaliera, eccepiva la prescrizione del danno, poiché l’ultima somministrazione praticata risaliva al 1984 ed assumeva che, in ogni caso, essa aveva utilizzato emoderivati e sangue la cui commercializzazione era stata autorizzata dal Ministero della Sanità. Il 17.12.1994, in esecuzione di ordinanza del g.i., l’attore chiamava in causa il Ministero della Sanità, chiedendone la condanna in solido.

Il Ministero si costituiva, assumeva il proprio difetto di legittimazione passiva ed eccepiva la prescrizione ex art. 2947 c.c., Il tribunale rigettava la domanda.

La Corte di appello di Napoli, adita dall’attore, con sentenza depositata il 5.4.2002, rigettava l’appello.

Riteneva la corte di merito che non era provato che il V. avesse effettuato le trasfusioni solo presso l’ospedale (omissis) e non anche in altre strutture, poiché egli aveva dichiarato che a partire del 1985 era stato sottoposto a trasfusioni presso strutture pubbliche venete; che, in ogni caso, risultava che le patologie del V. furono accertate dalle strutture venete nel novembre 1986, con conseguente prescrizione del diritto al risarcimento dei danni nei confronti dello Stato, citato nel 1994; che, quanto alla responsabilità della regione, la stessa era da escludere anche per mancanza di colpevolezza della stessa.

Avverso questa sentenza ha proposto ricorso per cassazione l’attore, che ha anche presentato memoria.

Resistono con rispettivi controricorsi la gestione liquidatoria della Usl (omissis) di Napoli ed il Ministero della Salute.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1.1. La causa é stata rimessa alle Sezioni Unite, presentando questioni di massima di particolare importanza relative: al nesso causale in tema di responsabilità civile, segnatamente da condotta omissiva; al dies a quo della prescrizione per il risarcimento dei danni lungolatenti.

Con il primo articolato motivo di ricorso il ricorrente lamenta la violazione dell’art. 2050 c.c., per non avere la Corte di merito ritenuto che la responsabilità del Ministero della Salute nei compiti relativi ad attività connesse ad emotrasfusioni o somministrazioni di emoderivati integrasse attività pericolosa ai sensi dell’art. 2050 c.c., per cui competeva al Ministero dimostrare un diverso meccanismo causale rispetto a quello prospettato e dimostrato dal ricorrente.

1.2. Lamenta, inoltre, il ricorrente che la sentenza impugnata ha effettuato una non corretta applicazione dei principi in tema di nesso causale, poiché ha negato l’esistenza del nesso causale, sul rilievo che non poteva escludersi che il contagio da HIV fosse dovuto ad altre emotrasfusioni effettuate successivamente in (omissis) presso altre strutture, oltre quelle precedentemente effettuate presso l’Ospedale (omissis), senza che fosse stata fornita alcuna prova di un diverso meccanismo eziologico delle patologie.

Secondo il ricorrente la motivazione in tema di nesso causale é insufficiente e contraddittoria e la mancata ammissione di una consulenza tecnica ha impedito un accertamento in merito.

1.3. Si duole poi il ricorrente che non sia stato conferito valore probatorio all’accertamento della Commissione medica ospedaliera, che aveva riconosciuto tale nesso eziologico con le trasfusioni effettuate presso l’ospedale (omissis).

2.1. Con la prima censura del secondo motivo il ricorrente lamenta che non sia stata affermata la natura contrattuale del rapporto tra Ministero e paziente assistito, atteso che la normativa attribuisce al Ministero della Salute specifici funzioni e ruoli in relazione all’uso di sangue umano e di emoderivati.

Secondo il ricorrente, pertanto, il Ministero non avendo provveduto a tali controlli, era incorso in un inadempimento contrattuale, con conseguente prescrizione decennale.

3. Preliminarmente va dichiarata l’inammissibilità del ricorso nei confronti della Usi per carenza di interesse.

Infatti la sentenza impugnata, che ha inquadrato la questione nell’ambito della responsabilità extracontrattuale ex art. 2043 c.c., ha rigettato la domanda nei confronti della Usl non solo perché non era stato provato con certezza che il contagio fosse avvenuto a seguito delle trasfusioni effettuate presso l’ospedale di tale Usl (omissis) di Napoli, ma anche perché appariva dubbio il profilo della colpevolezza a carico della Usl.

Il ricorrente, che pure ha impugnato la sentenza in merito alla pretesa violazione dell’art. 2050 c.c., in relazione alla posizione del Ministero, eguale impugnazione non ha effettuato in relazione alla posizione della Usl. Ne consegue per la Usl, che, essendo stata esclusa la fattispecie di responsabilità oggettiva extracontrattuale (ove tale si volesse considerare l’ipotesi di cui all’art. 2050 c.c.), la statuizione di mancanza di colpevolezza della stessa é idonea a sorreggere il rigetto della domanda sotto il profilo della responsabilità extracontrattuale (peraltro il ricorrente non impugna la sentenza per mancato esame della domanda nei confronti della Usl sotto il profilo della responsabilità contrattuale, ma solo nei confronti del Ministero).

Secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, in tema di ricorso per cassazione, qualora la decisione impugnata si fondi su di una pluralità di ragioni, tra loro distinte ed autonome e singolarmente idonee a sorreggerla sul piano logico e giuridico, l’omessa impugnazione di tutte le "rationes decidendi" rende inammissibili, per difetto di interesse, le censure relative alle singole ragioni esplicitamente fatte oggetto di doglianza, in quanto queste ultime, quand’anche fondate, non potrebbero comunque condurre, stante l’intervenuta definitività delle altre non impugnate, all’annullamento della decisione stessa (ex multis, Cass. 18/09/2006, n. 20118).

4.1. Passando a valutare la natura della possibile responsabilità del Ministero, va anzitutto esaminata la normativa che regolava l’attività dello stesso in tema di emotrasfusione all’epoca dei fatti.

La L. n. 592 del 1967, (art. 1) attribuisce al Ministero le direttive tecniche per l’organizzazione, il funzionamento ed il coordinamento dei servizi inerenti alla raccolta, preparazione, conservazione, e distribuzione del sangue umano per uso trasfusionale, alla preparazione dei suoi derivati e ne esercita la vigilanza, nonché (art. 21) il compito di autorizzare l’importazione e l’esportazione di sangue umano e dei suoi derivati per uso terapeutico.

Il D.P.R. n. 1256 del 1971, contiene norme di dettaglio che confermano nel Ministero la funzione di controllo e vigilanza in materia (artt. 2, 3, 103, 112).

La L. n. 519 del 1973, attribuisce all’Istituto superiore di sanità compiti attivi a tutela della salute pubblica.

La L. 23 dicembre 1978, n. 833, che ha istituito il Servizio sanitario Nazionale conserva al Ministero della Sanità, oltre al ruolo primario nella programmazione del piano sanitario nazionale ed a compiti di indirizzo e coordinamento delle attività amministrative regionali delegate in materia sanitaria, importanti funzioni in materia di produzione, sperimentazione e commercio dei prodotti farmaceutici e degli emoderivati (art. 6 lett. b, c), mentre l’art. 4, n. 6, conferma che la raccolta, il frazionamento e la distribuzione del sangue umano costituiscono materia di interesse nazionale.

Il D.L. n. 443 del 1987, stabilisce la sottoposizione dei medicinali alla c.d. "farmacosorveglianza" da parte del Ministero della Sanità, che può stabilire le modalità di esecuzione del monitoraggio sui farmaci a rischio ed emettere provvedimenti cautelari sui prodotti in commercio.

Ne consegue che, anche prima dell’entrata in vigore della L. 4 maggio 1990, n. 107, contenente la disciplina per le attività trasfusionali e la produzione di emoderivati, deve ritenersi che sussistesse in materia, sulla base della legislazione vigente, un obbligo di controllo, direttive e vigilanza in materia di sangue umano da parte del Ministero della sanità, anche strumentale alla funzione di programmazione e coordinamento in materia sanitaria. L’omissione da parte del Ministero di attività funzionali alla realizzazione dello scopo per il quale l’ordinamento attribuisce il potere (qui concernente la tutela della salute pubblica) lo espone a responsabilità extracontrattuale, quando, come nella fattispecie, dalla violazione del vincolo interno costituito dal dovere di vigilanza nell’interesse pubblico, il quale é strumentale ed accessorio a quel potere, siano derivate violazioni dei diritti soggettivi dei terzi.

4.2. Sennonché, indipendentemente dal punto se l’attività di produzione, commercializzazione ed effettiva trasfusione sui singoli pazienti del sangue costituisca attività pericolosa ex art. 2050 c.c., (come pure sostenuto da gran parte della dottrina e da questa Cass. n. 1138/1995, Cass. n. 814/1997, Cass. n. 8069/1993), non altrettanto può dirsi dell’attività esercitata rispetto ad esse dal Ministero, che attiene alla sfera non direttamente gestionale, ma piuttosto di supervisione e controllo. La pericolosità della pratica terapeutica della trasfusione del sangue e dell’uso degli emoderivati (riconosciuta nel D.M. sanità 15 gennaio 1991, art. 19, come non esente da rischi e già indicata nella remota sentenza delle S.U. 19.6.1936, in giur. it. 1936, 866, con riferimento al sangue quale possibile veicolo di infezioni) non rende ovviamente pericolosa l’attività ministeriale, la cui funzione apicale, é solo quella di controllare e vigilare a tutela della salute pubblica. Anche gli interventi per la distribuzione e ripartizione del plasma tra le strutture sanitarie o le autorizzazioni per l’importazione del plasma non possono considerarsi elementi di conferma di un’attività in senso lato imprenditoriale (ritenuto da parte della dottrina, elemento necessario per la responsabilità ex art. 2050 c.c.), in quanto si tratta di incombenze meramente complementari e funzionali all’organizzazione generale di un settore vitale per la collettività.

La responsabilità del Ministero della Salute per i danni conseguenti ad infezioni da HIV e da epatite, contratte da soggetti emotrasfusi per l’omessa vigilanza esercitata dall’Amministrazione sulla sostanza ematica negli interventi trasfusionali e sugli emoderivati appare inquadrabile nella violazione della clausola generale di cui all’art. 2043 c.c.,

4.3. Va esclusa anche una responsabilità del Ministero ex art. 2049 c.c., non potendo il Ministero rispondere degli eventuali fatti dannosi delle strutture sanitarie, in quanto manca un rapporto di preposizione tra il Ministero e le persone giuridiche pubbliche (Asl, Aziende ospedaliere), tutte dotate di piena autonomia, capacità e responsabilità.

4.5. Proprio per la piena autonomia giuridica, rispetto allo Stato, dell’Ente erogatore dei servizi sanitari va esclusa una responsabilità contrattuale del Ministero.

Tale rapporto contrattuale si instaura solo tra il paziente e la struttura sanitaria e dalla giurisprudenza più recente viene considerato in termini autonomi dallo stesso rapporto tra paziente e medico (fondato su altro "fatto idoneo" di cui all’art. 1173 c.c., e cioé il contatto sociale) e qualificato come contratto atipico di "spedalità" o di "assistenza sanitaria". La prestazione articolata di assistenza sanitaria, dovuta dalla struttura sanitaria ingloba al suo interno, oltre alla prestazione principale medica, anche una serie di obblighi cosiddetti di protezione ed accessori (cfr. Cass. S.U. 1.2.2002, n. 9556).

Sennonché a tale contratto é completamente estraneo il Ministero della Sanità (ora della Salute).

5.1. Inquadrata, quindi, la responsabilità del Ministero nell’ambito della responsabilità aquiliana ex art. 2043 c.c., da omessa vigilanza, va ora esaminata la questione del nesso causale in siffatto tipo di responsabilità.

Osserva preliminarmente questa Corte che l’insufficienza del tradizionale recepimento in sede civile dell’elaborazione penalistica in tema di nesso causale é emersa con chiarezza nelle concezioni moderne della responsabilità civile, che costruiscono la struttura della responsabilità aquiliana intorno al danno ingiusto, anziché al "fatto illecito", divenuto "fatto dannoso".

In effetti, mentre ai fini della sanzione penale si imputa al reo il fatto – reato (il cui elemento materiale é appunto costituito da condotta, nesso causale, ed evento naturalistico o giuridico), ai fini della responsabilità civile ciò che si imputa é il danno e non il fatto in quanto tale.

E tuttavia un "fatto" é pur sempre necessario perché la responsabilità sorga, giacché l’imputazione del danno presuppone l’esistenza di una delle fattispecie normative di cui all’art. 2043 c.c. e segg., le quali tutte si risolvono nella descrizione di un nesso, che leghi storicamente un evento o ad una condotta o a cose o a fatti di altra natura, che si trovino in una particolare relazione con il soggetto chiamato a rispondere.

Il "danno" rileva così sotto due profili diversi: come evento lesivo e come insieme di conseguenze risarcibili, retto il primo dalla causalità materiale ed il secondo da quella giuridica.

Il danno oggetto dell’obbligazione risarcitoria aquiliana é quindi esclusivamente il danno conseguenza del fatto lesivo (di cui é un elemento l’evento lesivo).

Se sussiste solo il fatto lesivo, ma non vi é un danno – conseguenza, non vi é l’obbligazione risarcitoria.

5.2. Proprio in conseguenza di ciò si é consolidata nella cultura giuridica contemporanea l’idea, sviluppata soprattutto in tema di nesso causale, che esistono due momenti diversi del giudizio aquiliano: la costruzione del fatto idoneo a fondare la responsabilità (per la quale la problematica causale, detta causalità materiale o di fatto, presenta rilevanti analogie con quella penale, artt. 40 e 41 c.p., ed il danno rileva solo come evento lesivo) e la determinazione dell’intero danno cagionato, che costituisce l’oggetto dell’obbigazione risarcitoria.

A questo secondo momento va riferita la regola dell’art. 1223 c.c.(richiamato dall’art. 2056 c.c.), per il quale il risarcimento deve comprendere le perdite "che siano conseguenza immediata e diretta" del fatto lesivo (c.d. causalità giuridica), per cui esattamente si é dubitato che la norma attenga al nesso causale e non piuttosto alla determinazione del quantum del risarcimento, selezionando le conseguenze dannose risarcibili.

Secondo l’opinione assolutamente prevalente, occorre distinguere nettamente, da un lato, il nesso che deve sussistere tra comportamento ed evento perché possa configurarsi, a monte, una responsabilità "strutturale" (******************************) e, dall’altro, il nesso che, collegando l’evento al danno, consente l’individuazione delle singole conseguenze dannose, con la precipua funzione di delimitare, a valle, i confini di una (già accertata) responsabilità risarcitoria (******************************). Secondo la dottrina e la giurisprudenza prevalente, tale distinzione é ravvisabile, rispettivamente, nell’art. 1227 c.c., commi 1 e 2: il comma 1, attiene al contributo eziologico del debitore nella produzione dell’evento dannoso, il secondo comma attiene al rapporto evento-danno conseguenza, rendendo irrisarcibili alcuni danni.

Nel macrosistema civilistico l’unico profilo dedicato al nesso eziologico, é previsto dall’art. 2043 c.c., dove l’imputazione del "fatto doloso o colposo" é addebitata a chi "cagiona ad altri un danno ingiusto", o, come afferma l’art. 1382, ************* "qui cause au autrui un dommage".

Un’analoga disposizione, sul danno ingiusto e non sul danno da risarcire, non é richiesta in tema di responsabilità cd. contrattuale o da inadempimento, perché in tal caso il soggetto responsabile é, per lo più, il contraente rimasto inadempiente, o il debitore che non ha effettuato la prestazione dovuta. E questo é uno dei motivi per cui la stessa giurisprudenza di legittimità partendo dall’ovvio presupposto di non dover identificare il soggetto responsabile del fatto dannoso, si é limitata a dettare una serie di soluzioni pratiche, caso per caso, senza dover optare per una precisa scelta di campo, tesa a coniugare il "risarcimento del danno", cui é dedicato l’art. 1223 c.c., con il rapporto di causalità. Solo in alcune ipotesi particolari, in cui l’inadempimento dell’obbligazione era imputabile al fatto illecito del terzo, il problema della causalità é stato affrontato dalla giurisprudenza, sia sotto il profilo del rapporto tra comportamento ed evento dannoso sia sotto quello tra evento dannoso e conseguenze risarcibili.

Il sistema di valutazione e determinazione dei danni, siano essi contrattuali o extracontrattuali, in virtù del rinvio operato dall’art. 2056 c.c., é composto dagli artt. 1223, 1226 e 1227 c.c., e, in tema di responsabilità da inadempimento, anche dalla disposizione dell’art. 1225 c.c.. A queste norme si deve aggiungere il principio ricavabile dall’art. 1221 c.c., che si fonda sul giudizio ipotetico di differenza tra la situazione, quale sarebbe stata senza il verificarsi del fatto dannoso e quella effettivamente avvenuta.

5.3. Ai fini della causalità materiale nell’ambito della responsabilità aquiliana la giurisprudenza e la dottrina prevalenti, in applicazione dei principi penalistici, di cui agli artt. 40 e 41 c.p., ritengono che un evento é da considerare causato da un altro se, ferme restando le altre condizioni, il primo non si sarebbe verificato in assenza del secondo (c.d. teoria della condicio sine qua non).

Il rigore del principio dell’equivalenza delle cause, posto dall’art. 41 c.p., in base al quale, se la produzione di un evento dannoso é riferibile a più azioni od omissioni, deve riconoscersi ad ognuna di esse efficienza causale, trova il suo temperamento nel principio di causalità efficiente, desumibile dall’art. 41 c.p., comma 2, in base al quale l’evento dannoso deve essere attribuito esclusivamente all’autore della condotta sopravvenuta, solo se questa condotta risulti tale da rendere irrilevanti le altre cause preesistenti, ponendosi al di fuori delle normali linee di sviluppo della serie causale già in atto (Cass. 19.12.2006, n. 27168; Cass. 8.9.2006, n. 19297; Cass. 10.3.2006, n. 5254; Cass. 15.1.1996, n. 268).

Nel contempo non é sufficiente tale relazione causale per determinare una causalità giuridicamente rilevante, dovendosi, all’interno delle serie causali così determinate, dare rilievo a quelle soltanto che, nel momento in cui si produce l’evento causante non appaiano del tutto inverosimili, ma che si presentino come effetto non del tutto imprevedibile, secondo il principio della c.d. causalità adeguata o quella similare della ed. regolarità causale (ex multis: Cass. 1.3.2007; n. 4791; Cass. 6.7.2006, n. 15384; Cass. 27.9.2006, n. 21020; Cass. 3.12.2002, n. 17152; Cass. 10.5.2000 n. 5962).

5.4. Quindi, per la teoria della regolarità causale, ampiamente utilizzata anche negli ordinamenti di common law, ciascuno é responsabile soltanto delle conseguenze della sua condotta, attiva o omissiva, che appaiono sufficientemente prevedibili al momento nel quale ha agito, escludendosi in tal modo la responsabilità per tutte le conseguenze assolutamente atipiche o imprevedibili. Sulle modalità con le quali si deve compiere il giudizio di adeguatezza, se cioé con valutazione ex ante, al momento della condotta, o ex posi, al momento del verificarsi delle conseguenze dannose, si é interrogata la dottrina tedesca ben più di quella italiana, giungendo alle prevalenti conclusioni secondo le quali la valutazione della prevedibilità obiettiva deve compiersi ex ante, nel momento in cui la condotta é stata posta in essere, operandosi una "prognosi postuma", nel senso che si deve accertare se, al momento in cui é avvenuta l’azione, era del tutto imprevedibile che ne sarebbe potuta discendere una data conseguenza. La teoria della regolarità causale, pur essendo la più seguita dalla giurisprudenza, sia civile che penale, non é andata esente da critiche da parte della dottrina italiana, che non ha mancato di sottolineare che il giudizio di causalità adeguata, ove venisse compiuto con valutazione ex ante verrebbe a coincidere con il giudizio di accertamento della sussistenza dell’elemento soggettivo. Ma la censura non pare condivisibile, in quanto tale prevedibilità obbiettiva va esaminata in astratto e non in concreto ed il metro di valutazione da adottare non é quello della conoscenza dell’uomo medio ma delle migliori conoscenze scientifiche del momento (poiché non si tratta di accertare l’elemento soggettivo, ma il nesso causale).

In altri termini ciò che rileva é che l’evento sia prevedibile non da parte dell’agente, ma (per così dire) da parte delle regole statistiche e/o scientifiche, dalla quale prevedibilità discende da parte delle stesse un giudizio di non improbabilità dell’evento.

Il principio della regolarità causale diviene la misura della relazione probabilistica in astratto (e svincolata da ogni riferimento soggettivo) tra comportamento ed evento dannoso (nesso causale) da ricostruirsi anche sulla base dello scopo della norma violata, mentre tutto ciò che attiene alla sfera dei doveri di avvedutezza comportamentale andrà più propriamente ad iscriversi entro l’elemento soggettivo (la colpevolezza) dell’illecito.

Inoltre se l’accertamento della prevedibilità dell’evento, ai fini della regolarità causale fosse effettuato ex post, il nesso causale sarebbe rimesso alla variabile del tempo intercorrente tra il fatto dannoso ed il suo accertamento, nel senso che quanto maggiore é quel tempo tanto maggiore é la possibilità di sviluppo delle conoscenze scientifiche e quindi dell’accertamento positivo del nesso causale (con la conseguenza illogica che della lunghezza del processo, segnatamente nelle fattispecie a responsabilità oggettiva, potrebbe giovarsi l’attore, sul quale grava l’onere della prova del nesso causale).

5.5. Nell’imputazione per omissione colposa il giudizio causale assume come termine iniziale la condotta omissiva del comportamento dovuto (Cass. n. 20328 del 2006; Cass. n. 21894 del 2004; Cass. n. 6516 del 2004; Cass. 22/10/2003, n. 15789): rilievo che si traduce a volte nell’affermazione dell’esigenza, per l’imputazione della responsabilità, che il danno sia una concretizzazione del rischio, che la norma di condotta violata tendeva a prevenire.

E’ questa l’ipotesi per la quale in parte della dottrina si parla anche di mancanza di nesso causale di antigiuridicità e che effettivamente non sembra estranea ad una corretta impostazione del problema causale, anche se nei soli limiti di supporto argomentativo ed orientativo nell’applicazione della regola di cui all’art. 40 c.p., comma 2.

Poiché l’omissione di un certo comportamento, rileva, quale condizione determinativa del processo causale dell’evento dannoso, soltanto quando si tratti di omissione di un comportamento imposto da una norma giuridica specifica (omissione specifica), ovvero, in relazione al configurarsi della posizione del soggetto cui si addebita l’omissione, siccome implicante l’esistenza a suo carico di particolari obblighi di prevenzione dell’evento poi verificatosi e, quindi, di un generico dovere di intervento (omissione generica) in funzione dell’impedimento di quell’evento, il giudizio relativo alla sussistenza del nesso causale non può limitarsi alla mera valutazione della materialità fattuale, bensì postula la preventiva individuazione dell’obbligo specifico o generico di tenere la condotta omessa in capo al soggetto. L’individuazione di tale obbligo si connota come preliminare per l’apprezzamento di una condotta omissiva sul piano della causalità, nel senso che, se prima non si individua, in relazione al comportamento che non risulti tenuto, il dovere generico o specifico che lo imponeva, non é possibile apprezzare l’omissione del comportamento sul piano causale.

La causalità nell’omissione non può essere di ordine strettamente materiale, poiché ex nihilo nihil fit.

Anche coloro (corrente minoritaria) che sostengono la causalità materiale nell’omissione e non la causalità normativa (basata sull’equiparazione disposta dall’art. 40 c.p.) fanno coincidere l’omissione con una condizione negativa perché l’evento potesse realizzarsi.

La causalità é tuttavia accertabile attraverso un giudizio ipotetico: l’azione ipotizzata, ma omessa, avrebbe impedito l’evento? In altri termini non può riconoscersi la responsabilità per omissione quando il comportamento omesso, ove anche fosse stato tenuto, non avrebbe comunque impedito l’evento prospettato: la responsabilità non sorge non perché non vi sia stato un comportamento antigiuridico (l’omissione di un comportamento dovuto é di per sé un comportamento antigiuridico), ma perché quell’omissione non é causa del danno lamentato.

Il Giudice pertanto é tenuto ad accertare se l’evento sia ricollegabile all’omissione (causalità omissiva) nel senso che esso non si sarebbe verificato se (causalità ipotetica) l’agente avesse posto in essere la condotta doverosa impostagli, con esclusione di fattori alternativi. L’accertamento del rapporto di causalità ipotetica passa attraverso l’enunciato "controfattuale" che pone al posto dell’omissione il comportamento alternativo dovuto, onde verificare se la condotta doverosa avrebbe evitato il danno lamentato dal danneggiato.

5.6. Si deve quindi ritenere che i principi generali che regolano la causalità di fatto sono anche in materia civile quelli delineati dagli artt. 40 e 41 c.p., e dalla "regolarità causale", in assenza di altre norme nell’ordinamento in tema di nesso eziologico ed integrando essi principi di tipo logico e conformi a massime di esperienza.

Tanto vale certamente allorché all’inizio della catena causale é posta una condotta omissiva o commissiva, secondo la norma generale di cui all’art. 2043 c.c..

Né può costituire valida obbiezione la pur esatta considerazione delle profonde differenze morfologiche e funzionali tra accertamento dell’illecito civile ed accertamento dell’illecito penale, essendo il primo fondato sull’atipicità dell’illecito, essendo possibili ipotesi di responsabilità oggettiva ed essendo diverso il sistema probatorio.

La dottrina, che sostiene tale linea interpretativa, finisce per giungere alla conclusione che non può definirsi in modo unitario il nesso di causalità materiale in civile, potendo avere tante sfaccettature quante l’atipicità dell’illecito.

Altra parte della dottrina, sulla base delle stesse considerazioni, ha finito per dissolvere ogni questione sulla causalità materiale in una questione di causalità giuridica (in diversa accezione da quella sopra esposta, con riferimento all’art. 1223 c.c.), per cui un certo danno é addebitato ad un soggetto chiamato a risponderne ed il legame "causale" tra responsabile e danno é tutto normativo.

5.7. Ritengono queste S.U. che le suddette considerazioni non sono decisive ai fini di un radicale mutamento di indirizzo, dovendosi solo specificare che l’applicazione dei principi generali di cui agli artt. 40 e 41 c.p., temperati dalla "regolarità causale", ai fini della ricostruzione del nesso eziologico va adeguata alle peculiarità delle singole fattispecie normative di responsabilità civile.

Il diverso regime probatorio attiene alla fase di accertamento giudiziale, che é successiva al verificarsi ontologico del fatto dannoso e che può anche mancare. Di questo si vedrà più ampiamente in seguito.

E’ vero che la responsabilità civile orbita intorno alla figura del danneggiato, mentre quella penale intorno alla figura dell’autore del reato, ma come é stato acutamente rilevato, un responsabile é pur sempre necessario, se non si vuole trasformare la responsabilità civile in un’assicurazione contro i danni, peraltro in assenza di premio.

L’atipicità dell’illecito attiene all’evento dannoso, ma non al rapporto eziologico tra lo stesso e l’elemento che se ne assume generatore, individuato sulla base del criterio di imputazione.

E’ vero, altresì, che, contrariamente alla responsabilità penale, il criterio di imputazione della responsabilità civile non sempre é una condotta colpevole; ciò comporta solo una varietà di tali criteri di imputazione, ma da una parte non elimina la necessità del nesso di causalità di fatto e dall’altra non modifica le regole giuridico – logiche che presiedono all’esistenza del rapporto eziologico.

Il problema si sposta sul criterio di imputazione e sulle figure (tipiche) di responsabilità oggettiva. E’ esatto che tale criterio di imputazione é segnato spesso da un’allocazione del costo del danno a carico di un soggetto che non necessariamente é autore di una condotta colpevole (come avviene generalmente e come é previsto dalla clausola generale di cui all’art. 2043 c.c., secondo il principio classico, per cui non vi é responsabilità senza colpa: "ohne schuld keine haftung), ma ha una determinata esposizione a rischio ovvero costituisce per l’ordinamento un soggetto più idoneo a sopportare il costo del danno (dando attuazione, anche sul terreno dell’illecito, al principio di solidarietà accolto dalla nostra Costituzione) ovvero é il soggetto che aveva la possibilità della cost – benefit analysis, per cui deve sopportarne la responsabilità, per essersi trovato, prima del suo verificarsi, nella situazione più adeguata per evitarlo nel modo più conveniente, sicché il verificarsi del danno discende da un’opzione per il medesimo, assunta in alternativa alla decisione contraria.

Sennonché il criterio di imputazione nella fattispecie (con le ragioni che lo ispirano) serve solo ad indicare quale é la sequenza causale da esaminare e può anche costituire un supporto argomentativo ed orientativo nell’applicazione delle regole proprie del nesso eziologico, ma non vale a costituire autonomi principi della causalità. Sostenere il contrario implica riportare sul piano della causalità elementi che gli sono estranei e che riguardano il criterio di imputazione della responsabilità o l’ingiustizia del danno.

5.8. Un rapporto causale concepito allo stato puro tende all’infinito. La responsabilità oggettiva non può essere pura assenza o irrilevanza dei criteri soggettivi di imputazione, bensì sostituzione di questi con altri di natura oggettiva, i quali svolgono nei confronti del rapporto di causalità la medesima funzione che da sempre é propria dei criteri soggettivi di imputazione nei fatti illeciti. Mentre nella responsabilità per colpa quest’ultima si asside su un nesso causale tra evento e condotta ai fini della qualificazione di quest’ultima in funzione della responsabilità, nella responsabilità oggettiva sono i criteri di imputazione ad individuare il segmento della sequenza causale, tendenzialmente infinita, alla quale fare riferimento ai fini della responsabilità.

Anzi, a ben vedere, sono decisivi nella sfera giuridica "da fare responsabile". Ciò perché nella fattispecie di responsabilità oggettiva il nesso causale non si identifica nel rapporto eziologico tra evento e condotta di un agente candidato alla responsabilità, bensì o si riferisce alla condotta di altri o addirittura non coincide con una condotta, bensì con una concatenazione tra fatti di altra natura, inidonea a risolvere la questione della responsabilità. Tale questione la norma di volta in volta risolve mediante qualcosa di ulteriore, che é costituito da una qualificazione, espressiva appunto del criterio di imputazione. Esso in questo caso non si limita a stabilire quale segmento di una certa catena causale debba ritenersi rilevante ai fini della responsabilità, ma addirittura serve ad individuare la catena causale alla quale fare riferimento e, attraverso tale riferimento, la sfera soggettiva sulla quale deve gravare il costo del danno.

5.9. Sennonché detto ciò, ai fini dell’individuazione del soggetto chiamato alla responsabilità dal criterio di imputazione, un nesso causale é pur sempre necessario tra l’evento dannoso e, di volta in volta, la condotta del soggetto responsabile (in ipotesi di responsabilità per colpa) o la condotta di altri (ad es. art. 2049 c.c.) o i fatti di altra natura considerati dalla specifica norma (ad es. artt. 2051, 2052 c.c., e art. 2054 c.c., comma 4), posti all’inizio della serie causale.

Rimane il problema di quando e come rilevi giuridicamente tale "concatenazione causale" tra la condotta di altri e l’evento ovvero tra il fatto di altra natura e l’evento (di cui debba rispondere il soggetto gravato della responsabilità oggettiva).

In assenza di norme civili che specificamente regolino il rapporto causale, ancora occorre far riferimento ai principi generali di cui agli artt. 40 e 41 c.p., con la particolarità che in questo caso il nesso eziologico andrà valutato non tra la condotta del soggetto chiamato a rispondere, ma tra l’elemento individuato dal criterio di imputazione e l’evento dannoso.

In altri termini, mentre nella responsabilità penale il rapporto eziologico ha sempre come punto di riferimento iniziale la condotta dell’agente, in tema di responsabilità civile extracontrattuale il punto di partenza del segmento causale rilevante può essere anche altro, se in questi termini la norma fissa il criterio di imputazione, ma le regole per ritenere sussistente, concorrente, insussistente o interrotto il nesso causale tra tale elemento e l’evento dannoso, in assenza di altre disposizioni normative, rimangono quelle fissate dagli artt. 40 e 41 c.p.. Il rischio o il pericolo, considerati eventualmente dalla ratio dello specifico paradigma normativo ai fini dell’allocazione del costo del danno, possono sorreggere la motivazione che porta ad accertare la causalità di fatto, ma restano categorie di mero supporto che da sole non valgono a costruire autonomamente una teoria della causalità nell’illecito civile.

5.10. Essendo questi i principi che regolano il procedimento logico – giuridico ai fini della ricostruzione del nesso causale, ciò che muta sostanzialmente tra il processo penale e quello civile é la regola probatoria, in quanto nel primo vige la regola della prova "oltre il ragionevole dubbio" (cfr. Cass. Pen. S.U. 11 settembre 2002, n. 30328, ********), mentre nel secondo vige la regola della preponderanza dell’evidenza o "del più probabile che non", stante la diversità dei valori in gioco nel processo penale tra accusa e difesa, e l’equivalenza di quelli in gioco nel processo civile tra le due parti contendenti, come rilevato da attenta dottrina che ha esaminato l’identità di tali standars delle prove in tutti gli ordinamenti occidentali, con la predetta differenza tra processo civile e penale (in questo senso vedami: la recentissima Cass. 16.10.2007, n. 21619; Cass. 18.4.2007, n. 9238; Cass. 5.9.2006, n. 19047; Cass. 4.3.2004, n. 4400; Cass. 21.1.2000 n. 632). Anche la Corte di Giustizia CE é indirizzata ad accettare che la causalità non possa che poggiarsi su logiche di tipo probabilistico (CGCE, 13/07/2006, n. 295, ha ritenuto sussistere la violazione delle norme sulla concorrenza in danno del consumatore se "appaia sufficientemente probabile" che l’intesa tra compagnie assicurative possa avere un’influenza sulla vendita delle polizze della detta assicurazione; Corte giustizia CE, 15/02/2005, n. 12, sempre in tema di tutela della concorrenza, ha ritenuto che "occorre postulare le varie concatenazioni causa – effetto, al fine di accogliere quelle maggiormente probabili").

Detto standard di "certezza probabilistica" in materia civile non può essere ancorato esclusivamente alla determinazione quantitativa – statistica delle frequenze di classi di eventi (c.d. probabilità quantitativa o pascaliana), che potrebbe anche mancare o essere inconferente, ma va verificato riconducendone il grado di fondatezza all’ambito degli elementi di conferma (e nel contempo di esclusione di altri possibili alternativi) disponibili in relazione al caso concreto (c.d. probabilità logica o baconiana). Nello schema generale della probabilità come relazione logica va determinata l’attendibilità dell’ipotesi sulla base dei relativi elementi di conferma (c.d. evidence and inference nei sistemi anglosassoni).

5.11. Le considerazioni sopra esposte, maturate in relazione alla problematica del nesso di causalità, portano ad enunciare il seguente principio di diritto per la decisione del caso concreto, attinente alla responsabilità del Ministero della Sanità (oggi della Salute) da omessa vigilanza:

"Premesso che sul Ministero gravava un obbligo di controllo, direttive e vigilanza in materia di impiego di sangue umano per uso terapeutico (emotrasfusioni o preparazione di emoderivati) anche strumentale alle funzioni di programmazione e coordinamento in materia sanitaria, affinché fosse utilizzato sangue non infetto e proveniente da donatori conformi agli standars di esclusione di rischi, il Giudice, accertata l’omissione di tali attività, accertata, altresì, con riferimento all’epoca di produzione del preparato, la conoscenza oggettiva ai più alti livelli scientifici della possibile veicolazione di virus attraverso sangue infetto ed accertata – infine – l’esistenza di una patologia da virus HIV o HBV o HCV in soggetto emotrasfuso o assuntore di emoderivati, può ritenere, in assenza di altri fattori alternativi, che tale omissione sia stata causa dell’insorgenza della malattia, e che, per converso, la condotta doverosa del Ministero, se fosse stata tenuta, avrebbe impedito la versificazione dell’evento".

6. Ne consegue che nella fattispecie va rigettata la prima censura del primo e del secondo motivo di ricorso attinente alla natura della responsabilità del Ministero, come responsabilità da attività pericolosa o come responsabilità contrattuale, mentre va accolta la seconda censura, relativa alla ritenuta mancata sussistenza del nesso causale.

Poiché il Ministero aveva obblighi di farmaco sorveglianza in materia di produzione, commercializzazione e consumo di sangue umano e dei suoi derivati, sull’intero territorio nazionale, avendo ritenuto il Giudice di appello che il contagio da HIV sia dovuto ad emotrasfusione di sangue infetto, é irrilevante, ai fini della responsabilità del Ministero se tali trattamenti sanitari siano avvenuti presso strutture della Usl (omissis) di Napoli o presso altre strutture nazionali. In questi termini, quindi, é irrilevante la censura del ricorrente, secondo cui la corte di merito non avrebbe conferito valore probatorio all’accertamento della Commissione medica ospedaliera, che aveva riconosciuto tale nesso eziologico con le trasfusioni effettuate presso l’ospedale (omissis).

Il Giudice di rinvio in applicazione dei suddetti principi di diritto dovrà valutare se esista nesso eziologico tra il comportamento omissivo di controllo e vigilanza sul sangue utilizzato per emotrasfusioni o emoderivati e la patologia infettiva, riportata dall’attore a seguito della sottoposizione a tali trattamenti sanitari.

7.1. Dai principi sopra esposti in tema di nesso causale da comportamento omissivo, emerge anche il criterio per la delimitazione temporale della responsabilità del Ministero. Questa Corte, con sentenza 31/05/2005, n. 11609, osservava che, finché non erano conosciuti dalla scienza medica mondiale, i virus della HIV, HBC ed HCV, proprio perché l’evento infettivo da detti virus era già astrattamente inverosimile, in quanto addirittura anche astrattamente sconosciuto, mancava il nesso causale tra la condotta omissiva del Ministero e l’evento lesivo, in quanto all’interno delle serie causali non poteva darsi rilievo che a quelle soltanto che, nel momento in cui si produsse l’omissione causante e non successivamente, non apparivano del tutte inverosimili, tenuto conto della norma comportamentale o giuridica, che imponeva l’attività omessa. La corte di legittimità, quindi, riteneva esente da vizi logici la sentenza della Corte di appello, che aveva ritenuto di delimitare la responsabilità del Ministero a decorrere dal 1978 per l’HBC (epatite B), dal 1985 per l’HIV e dal 1988 per l’HCV (epatite C), poiché solo in tali rispettive date erano stati conosciuti dalla scienza mondiale rispettivamente i virus ed i tests di identificazione.

7.2. Ritengono, invece, queste S.U. (in conformità a quanto ritenuto da una parte della giurisprudenza di merito e della dottrina) che non sussistono tre eventi lesivi, come se si trattasse di tre serie causali autonome ed indipendenti, ma di un unico evento lesivo, cioé la lesione dell’integrità fisica (essenzialmente del fegato), per cui unico é il nesso causale: trasfusione con sangue infetto – contagio infettivo – lesione dell’integrità.

Pertanto già a partire dalla data di conoscenza dell’epatite B (la cui individuazione, costituendo un accertamento fattuale, rientra nell’esclusiva competenza del Giudice di merito) sussiste la responsabilità del Ministero anche per il contagio degli altri due virus, che non costituiscono eventi autonomi e diversi, ma solo forme di manifestazioni patogene dello stesso evento lesivo dell’integrità fisica da virus veicolati dal sangue infetto, che il Ministero non aveva controllato, come pure era obbligato per legge.

Non può, invece, ritenersi la responsabilità del Ministero a norma dell’art. 1225 c.c., per cui il responsabile risponde anche dei danni imprevedibili. Infatti tale norma attiene, secondo la condivisibile dottrina prevalente, non al nesso di causalità materiale, ma a quella giuridica, relativa alla valutazione e determinazione dei danni.

8. Con il secondo articolato motivo di ricorso il ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione di legge in tema di prescrizione. Anzitutto il ricorrente lamenta che non sia stata riconosciuta la responsabilità contrattuale del Ministero, con conseguente durata decennale della prescrizione.

Assume poi il ricorrente che nella fattispecie é configurabile una fattispecie di rilevanza penale, e segnatamente un’ipotesi di epidemia colposa o di lesioni colpose plurime, con la conseguenza che opererebbe il più lungo termine di prescrizione penale di tali reati, che é decennale (con riferimento all’epoca dei fatti).

In ogni caso il ricorrente lamenta che ha errato la corte territoriale nel far decorrere il termine prescrizionale dalla data delle trasfusioni di sangue, dovendo il dies a quo coincidere con quello in cui la malattia si era esteriorizzata ed in cui egli aveva avuto conoscenza non solo della patologia, ma anche della causa della stessa.

Infine il ricorrente lamenta che non sia stato riconosciuto effetto interruttivo alla sua richiesta di equo indennizzo, ai sensi della legge 2120/1992, avanzata il 31.3.1992.

9.1. Il motivo é parzialmente fondato.

Anzitutto il ricorrente assume che, essendo di natura contrattuale la responsabilità del Ministero, la prescrizione nella fattispecie era decennale e non quinquennale, come ritenuto dalla corte di merito, sulla base della ritenuta natura extracontrattuale di tale responsabilità.

Tale censura é infondata, in quanto, come sopra rilevato, l’astratta possibile responsabilità del Ministero é configurabile solo quale responsabilità extracontrattuale, a norma dell’art. 2043 c.c..

9.2. Va poi escluso che nella fattispecie il fatto possa costituire un reato di epidemia colposa o di lesioni colpose plurime.

Premesso che il regime della prescrizione penale é cambiato (L. 5 dicembre 2005, n. 251), la prescrizione da considerare, ai fini civilistici di cui all’art. 2947,comma 3, é quella prevista alla data del fatto, mentre il principio di cui all’art. 2 c.p., (legge più favorevole) attiene solo agli aspetti penali.

Per poter usufruire di un termine più congruo di prescrizione sarebbe necessario ritenere ipotizzabili i reati di lesioni colpose plurime o di epidemia colposa, o omicidio colposo, per i quali i termini prescrizionali erano di dieci anni.

Nella fattispecie é anzitutto da escludere il reato di omicidio colposo, non essendo intervenuto alcun decesso.

E’ da escludere anche il reato di epidemia colposa (artt. 438 e 452 c.p.), in quanto quest’ultima fattispecie, presupponente la volontaria diffusione di germi patogeni, sia pure per negligenza, imprudenza o imperizia, con conseguente incontrollabilità dell’eventuale patologia in un dato territorio e su un numero indeterminabile di soggetti, non appare conciliarsi con l’addebito di responsabilità a carico del Ministero, prospettato in termini di omessa sorveglianza sulla distribuzione del sangue e dei suoi derivati: in ogni caso, la posizione del Ministero é quella di un soggetto non a diretto contatto con la fonte del rischio. A ciò si aggiunga che elementi connotanti il reato di epidemia sono:

a) la sua diffusività incontrollabile all’interno di un numero rilevante di soggetti, mentre nel caso dell’HCV e dell’HBV non si é al cospetto di malattie a sviluppo rapido ed autonomo verso un numero indeterminato di soggetti;

b) l’assenza di un fattore umano imputabile per il trasferimento da soggetto a soggetto, mentre nella fattispecie é necessaria l’attività di emotrasfusione con sangue infetto;

c) il carattere contagioso e diffuso del morbo, la durata cronologicamente limitata del fenomeno (poiché altrimenti si verserebbe in endemia).

Va esclusa anche la configurabilità del reato di lesioni colpose plurime stante l’impossibilità di individuare in capo al Ministero una condotta omissiva unica dalla quale scaturirebbero le lesioni sofferte dai vari danneggiati, tanto più se si tiene conto che le singole attività di omissioni di controllo e vigilanza fanno capo a diversi soggetti (persone fisiche) succedutisi nel tempo con diversi e successivi atti di autorizzazione alla commercializzazione ed al consumo di partite di sangue.

9.3. Rimane, quindi, solo la configurabilità del reato di lesioni, anche gravissime, non potendosi negare, che per le ragioni sopra dette, il comportamento colposamente omissivo da parte degli organi del Ministero preposti alla farmacosorveglianza sia stata una causa, quanto meno concorrente, nella produzione dell’evento dannoso.

Sennonché anche la prescrizione del reato di lesioni colpose é pari a cinque anni e quindi non comporta alcun effetto degno di rilievo. 10.1. Il punto di maggior rilievo é l’individuazione del dies a quo per la decorrenza della prescrizione in ipotesi di fatto dannoso lungolatente, quale é quello relativo a malattia da contagio.

Si può ora cominciare con l’osservare come il legislatore italiano del ’42 ebbe ad affidare la soluzione del problema dell’individuazione del dies a quo (exordium praescriptionis) ad indicazioni piuttosto scarne e molto generiche.

Come noto, in base all’art. 2935 c.c., norma assolutamente aperta a molteplici e contrapposte interpretazioni, la prescrizione della pretesa risarcitoria inizia a decorrere dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere. L’art. 2947 c.c., comma 1, aggiunge che il diritto al risarcimento del danno da fatto illecito si prescrive in cinque anni dal giorno in cui il "fatto si é verificato". Quest’ultima norma, pur riferendosi al solo campo della responsabilità aquiliana, ha finito per costituire il terreno elettivo dell’indagine e dell’elaborazione giurisprudenziale sul dies a quo in tutte le azioni risarcitone: a ben vedere, l’individuazione del momento iniziale della prescrizione é infatti sempre stata affrontata partendo dalla specificazione contenuta all’art. 2947 c.c., e dunque con riferimento al fatto originatore del danno, con un ruolo piuttosto defilato da quanto riportato nella prima norma menzionata.

Il codice del 1942 optò per una netta cesura con la tradizione francese e l’impostazione del codice civile del 1865, in cui le azione risarcitorie, sia contrattuali che extracontrattuali, erano sottoposte ad un unico termine prescrizionale, individuato, sul modello francese, in trenta anni. Nel nuovo codice civile il sistema della prescrizione si poneva dunque nettamente sbilanciato a favore dei convenuti, con ovvie ricadute negative per gli attori, soprattutto nei casi aventi per oggetto la violazione di un bene tanto importante quanto quello costituito dalla salute: nel segno della certezza dei rapporti giuridici, si prescindeva infatti da qualsiasi considerazione che riguardasse le ragioni oggettive e soggettive del ritardo della vittima nell’instaurazione della sua pretesa risarcitoria; risultava inoltre esclusa qualsiasi operazione di bilanciamento tra gli interessi della vittima e quelli facenti capo al soggetto evocato in giudizio, la quale operazione permettesse di verificare in concreto la sussistenza in capo al responsabile di un effettivo pregiudizio sul piano della disponibilità della prova in conseguenza del decorso del tempo. Peraltro, il dies a quo fu inizialmente concepito come coincidente con il momento della verificazione dell’evento dannoso. Il quadro codicistico della prescrizione fu così successivamente avversato dagli interpreti sin dagli anni sessanta proprio per la sua rigidità e sostanziale indifferenza alla posizione degli attori. Ciò ebbe a verificarsi soprattutto nel campo del danno alla persona e non fu certo un caso che tale processo di revisione delle norme del codice andò incontro ad una vera e propria svolta negli anni settanta in concomitanza con l’ingresso dirompente del danno biologico nella giurisprudenza italiana: il nuovo modo di concepire la tutela risarcitoria della salute finì per riflettersi non solo sul versante dei danni risarcibili con lo sgretolamento progressivo del 2059 c.c., ma anche sul piano delle regole relative all’an debeatur e della prescrizione. 10.2. Negli ultimi tre decenni si é quindi assistito al sostanziale ribaltamento degli schemi introdotti dal legislatore del ’42: ciò a tal punto che oggi l’istituto della prescrizione presenta ormai una vistosa differenza tra le regole operazionali ed il formante legislativo (principalmente, l’art. 2947 c.c.,comma 1), rimasto invariato nella forma. In particolare, a partire dagli anni settanta, la dottrina e le corti, in primis la Cassazione (24.3.1979, n. 1716), vennero a spostare il dies a quo dal verificarsi del «fatto» all’esteriorizzazione del danno, finendo così per soppiantare in larga misura lo schema codicistico o, perlomeno, l’interpretazione tradizionale di detto schema: se infatti, in virtù della regola della decorrenza dal momento della "manifestazione del danno", l’orizzonte della prescrizione può dilatarsi, é di tutta evidenza come lo schema delineato dal legislatore venga di fatto rovesciato, poiché il limite diventa "mobile".

Il principio della conoscibilità del danno venne infatti ampiamente ripreso, sviluppato ed affinato dalla giurisprudenza successiva proprio all’insegna di una rilettura dell’art. 2947 c.c. alla luce del principio generale sul dies a quo(Cass. n. 8845/1995; 5913/2000). Nell’evoluzione giurisprudenziale questa Corte (Cass. 10.6.1999, n. 5701;Cass. n. 12666 del 2003; Cass. n. 9927 del 2000) ha nuovamente affrontato il significato da attribuirsi all’espressione "verificarsi del danno", specificando che il danno si manifesta all’esterno quando diviene "oggettivamente percepibile e riconoscibile" anche in relazione alla sua rilevanza giuridica. Nei casi sopra citati emerge peraltro come la Suprema Corte sia tendenzialmente incline a ritenere che il parametro della "conoscibilità del danno" debba necessariamente interpretarsi nel senso che, ai fini del decorso della prescrizione, non é sufficiente la mera consapevolezza della vittima di "stare male", bensì occorre che quest’ultima si trovi nella possibilità di apprezzare la "gravità" delle conseguenze lesive della sua salute anche con riferimento alla loro "rilevanza giuridica".

10.3. Tuttavia il solo modello ancorato al parametro della "conoscibilità del danno" può, in taluni casi, rilevarsi del tutto insoddisfacente e fuorviante: infatti, sviluppare una malattia irreversibile (ad esempio, un’epatite cronica) o comunque duratura, oppure trovarsi permanentemente menomati a livello di integrità psicofisica sono tutte situazioni che, se da un lato sostanziano la "conoscibilità del danno", dall’altro lato non necessariamente danno luogo alla "conoscibilità del fatto giuridicamente rilevante ai fini di un’azione risarcitoria", ovvero alla "conoscibilità del fatto illecito"; in tutta una serie di casi, infatti, la vittima, senza sua negligenza, si trova ad ignorare la causa del suo stato psicofisico o, al massimo, può sul punto formulare mere ipotesi, prive tuttavia di riscontri sufficientemente oggettivi anche ai fini dell’istruzione di una causa sul piano probatorio e certo tali da escludere che l’inattività della stessa possa esplicare effetti negativi sotto il profilo dell’interruzione della prescrizione.

Queste esigenze sono state recepite in un nuovo orientamento della Corte che ha ritenuto che il termine di prescrizione del diritto al risarcimento del danno di chi assume di avere contratto per contagio una malattia per fatto doloso o colposo di un terzo inizia a decorrere, a norma dell’art. 2947 c.c., comma 1, non dal momento in cui il terzo determina la modificazione che produce danno all’altrui diritto o dal momento in cui la malattia si manifesta all’esterno, ma dal momento in cui la malattia viene percepita o può essere percepita quale danno ingiusto conseguente al comportamento doloso o colposo di un terzo, usando l’ordinaria diligenza e tenuto conto della diffusione delle conoscenze scientifiche. Qualora invece non sia conoscibile la causa del contagio, la prescrizione non può iniziare a decorrere, poiché la malattia, sofferta come tragica fatalità non imputabile ad un terzo, non é idonea in sé a concretizzare il "fatto" che l’art. 2947 c.c., comma 1, individua quale esordio della prescrizione (Cass. 21/02/2003, n. 2645 ; Cass. 05/07/2004, n. 12287; Cass. 08/05/2006, n. 10493).

Viene applicato, unitamente al principio della "conoscibilità del danno", quello della "rapportabilità causale".

Egualmente é a dirsi per le malattie professionali e per talune ipotesi di lesioni fisiche cagionate da infortuni sul lavoro. Anzi, proprio in relazione a quest’ultimo specifico ambito la Sezione lavoro della Suprema Corte, rapportando l’esigenza di certezza in capo alla vittima, ha ritagliato, attraverso una serie innumerevole di decisioni, una nozione piuttosto precisa di che cosa si debba intendere per "manifestazione del danno" comprensiva, anche della conoscenza della causa professionale della lesione (Cass. n. 2002 del 2005; Cass. n. 19575 del 2004; Cass. n. 23110 del 2004).

10.4. Ritengono queste Sezioni Unite di dover condividere tale ultimo orientamento. L’individuazione del dies a quo ancorata solo ed esclusivamente al parametro dell’"esteriorizzazione del danno" può, come visto, rivelarsi limitante ed impedire una piena comprensione delle ragioni che giustificano l’inattività (incolpevole) della vittima rispetto all’esercizio dei suoi diritti.

E’ quindi del tutto evidente come l’approccio all’individuazione del dies a quo venga a spostarsi da una mera disamina dell’evolversi e dello snodarsi nel tempo delle conseguenze lesive del fatto illecito o dell’inadempimento – e cioè delle diverse tappe che caratterizzano il passaggio dal danno "occulto" a quello che si manifesta nelle sue componenti essenziali ed irreversibili – ad una rigorosa analisi delle informazioni, cui la vittima ha avuto accesso o per la cui acquisizione si sarebbe dovuta diligentemente attivare, della loro idoneità a consentire al danneggiato una conoscenza, ragionevolmente completa, circa i dati necessari per l’instaurazione del giudizio (non solo il danno, ma anche il nesso di causa e le azioni/omissioni rilevanti) e della loro disponibilità in capo al convenuto, con conseguenti riflessi sulla condotta tenuta da quest’ultimo eventualmente colpevole di non avere fornito quelle informazioni alla vittima, nei casi in cui era a ciò tenuto (ciò é pacifico negli ordinamenti anglosassoni, in tema di medical malpractice).

Va osservato che l’interpretazione dell’art. 2947 c.c., comma 1, nel senso di dar rilievo alla percepibilità e riconoscibilità del danno, nonché alla sua rapportabilità causale, trova conferma nell’espressa disciplina normativa in tema di prescrizione del diritto al risarcimento dei danni derivanti dall’impiego di energia nucleare e da prodotti difettosi. La L. 31 dicembre 1962, n. 1860, art. 23, comma 1, ("impiego pacifico dell’energia nucleare"), nel testo novellato dal D.P.R. 10 maggio 1975, n. 519, dispone che "le azioni per il risarcimento dei danni alle cose e alle persone dipendenti da incidenti nucleari si prescrivono nel termine di tre anni dal giorno in cui il danneggiato abbia avuto conoscenza del danno e dell’identità dell’esercente responsabile oppure avrebbe dovuto ragionevolmente esserne venuto a conoscenza". Inoltre il D.P.R. 24 maggio 1988, n. 224, art. 13, commi 1 e 2, (recante "attuazione della direttiva CEE numero 85/374 relativa al riavvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri in materia di responsabilità per danno da prodotti difettosi, ai sensi della L. 16 aprile 1987, n. 183, art. 15") prescrive che "Il diritto al risarcimento del danno si prescrive in tre anni dal giorno in cui il danneggiato ha avuto o avrebbe dovuto avere conoscenza del danno, del difetto e dell’identità del responsabile. Nel caso di aggravamento del danno, la prescrizione non comincia a decorrere prima del giorno in cui il danneggiato ha avuto o avrebbe dovuto avere conoscenza di un danno di gravità sufficiente a giustificare l’esercizio di un’azione giudiziaria".

10.5. Va specificato che il suddetto principio in tema di exordium praescriptionis, non apre la strada ad una rilevanza della mera conoscibilità soggettiva del danneggiato. Esso deve essere saldamente ancorato a due parametri obiettivi, l’uno interno e l’altro esterno al soggetto, e cioé da un lato al parametro dell’ordinaria diligenza, dall’altro al livello di conoscenze scientifiche dell’epoca, comunque entrambi verificabili dal Giudice senza scivolare verso un’indagine di tipo psicologico. In particolare, per quanto riguarda l’elemento esterno delle comuni conoscenze scientifiche esso non andrà apprezzato in relazione al soggetto leso, in relazione al quale l’ordinaria diligenza dell’uomo medio si esaurisce con il portarlo presso una struttura sanitaria per gli accertamenti sui fenomeni patologici avvertiti, ma in relazione alla comune conoscenza scientifica che in merito a tale patologia era ragionevole richiedere in una data epoca ai soggetti a cui si é rivolta (o avrebbe dovuto rivolgersi) la persona lesa.

Ciò comporta una rigorosa analisi da parte del Giudice di merito sul contenuto della diligenza esigibile dalla vittima nel caso concreto, ovvero sulle informazioni che erano in suo possesso, o alle quali doveva esser messa in condizioni di accedere, o che doveva attivarsi per procurarsi. Ugualmente dovrà essere accuratamente ricostruito ai fini di una motivazione completa e corretta sul punto della prescrizione, lo stato delle conoscenze scientifiche dell’epoca, onde inferirne se la riconducibilità della possibilità di un determinato tipo di contagio dalla trasfusione fosse nota alla comunità scientifica ed ai comuni operatori professionali del settore.

10.6. Il principio, quindi, che va affermato, é il seguente, allorché si versi, come nella fattispecie in tema di responsabilità aquiliana: "Il termine di prescrizione del diritto al risarcimento del danno di chi assume di aver contratto per contagio una malattia per fatto doloso o colposo di un terzo decorre, a norma dell’art. 2935 c.c., e art. 2947 c.c., comma 1, non dal giorno in cui il terzo determina la modificazione che produce il danno altrui o dal momento in cui la malattia si manifesta all’esterno, ma dal momento in cui viene percepita o può essere percepita, quale danno ingiusto conseguente al comportamento doloso o colposo di un terzo, usando l’ordinaria oggettiva diligenza e tenuto conto della diffusione delle conoscenze scientifiche".

11. Il problema che si pone, anche con riferimento al giudizio in esame, é la valenza del responso delle Commissioni mediche ospedaliere, istituite presso ospedali militari, di cui alla L. n. 210 del 1992, art. 4, ai fini della decorrenza della prescrizione.

In linea generale non può ritenersi che solo con la comunicazione di tale responso inizi a decorrere la prescrizione, come pure sostenuto da parte della giurisprudenza di merito.

Tale tesi non pare convincente, per diversi ordini di motivi: perché offre effettivamente il destro al creditore per dilatare a suo piacere il corso della prescrizione; perché potrebbe portare ad affermare che il dies a quo inizi anche a decorrere a causa già iniziata, negando l’effetto interrartivo connaturato alla proposizione dell’azione; perché rischia di enfatizzare il ruolo della consulenza medico – legale (effettuata peraltro in riferimento al diverso procedimento di liquidazione dell’indennizzo). Inoltre é illogico ritenere che il decorso del termine di prescrizione possa iniziare dopo che la parte si é comunque attivata per chiedere un indennizzo per lo stesso fatto lesivo, pur nella diversità tra diritto all’indennizzo e diritto al pieno risarcimento di tutte le conseguenze del fatto dannoso.

Tenuto conto che l’indennizzo é dovuto solo in presenza di danni irreversibili da vaccinazioni, emotrasfusioni o somministrazioni di emoderivati, appare ragionevole ipotizzare che dal momento della proposizione della domanda amministrativa la vittima del contagio deve comunque aver avuto una sufficiente percezione sia della malattia, sia del tipo di malattia che delle possibili conseguenze dannose, percezione la cui esattezza viene solo confermata con la certificazione emessa dalle commissioni mediche. Occorre che il giudice proceda ad un’accurata disamina, puntualmente motivata per sottrarsi al sindacato di legittimità, della diligenza che ha contrassegnato l’atteggiamento della vittima a fronte della sua sofferenza, ovvero alla verifica, avuto riguardo alle particolarità della fattispecie, della diligenza impiegata dalla vittima nell’accedere alle informazioni necessarie per risalire dalla malattia esteriorizzatasi alle sue cause, e, infine, al responsabile del danno.

12. Ne consegue che nella fattispecie sono infondate le censure relative alla decorrenza decennale della prescrizione del diritto al risarcimento del danno per pretesa responsabilità contrattuale del Ministero, ovvero perché il fatto costituisca un’ipotesi di reato di epidemia colposa o lesioni personali plurime, mentre é fondata la censura (punto 2.3. del ricorso) relativamente al dies a quo della decorrenza della prescrizione quinquennale, avendo il Giudice di merito fatto decorrere la stessa dalla data della trasfusione in luogo di quella in cui il danneggiato ha percepito (o avrebbe dovuto percepire) non solo la malattia, ma anche che essa era conseguenza della trasfusione con sangue infetto.

13. Quanto alla censura sollevata con il presente ricorso, (motivo 2.4.) secondo cui la richiesta di indennizzo ha effetto interruttivo della prescrizione, essa é infondata.

Tale richiesta non può avere alcun effetto interruttivo della diversa domanda di risarcimento danni, attesa l’ontologica diversità tra l’indennizzo – indifferente a qualsiasi rilievo sotto il profilo della colpa, e il danno. Come é giurisprudenza pacifica di questa Corte, ai sensi dell’art. 2943 c.c., comma 1, non ogni domanda ha effetto interruttivo della prescrizione, ma soltanto quella con cui l’attore chieda il riconoscimento e la tutela del diritto di cui si eccepisca la prescrizione (Cass. 16/01/2006, n. 726; Cass. 08/02/2006, 2811). Ciò vale a maggior ragione per la domanda avanzata in sede amministrativa di indennizzo, nei confronti della prescrizione della domanda di risarcimento del danno.

14. In definitiva va dichiarato inammissibile il ricorso nei confronti della USL (omissis) di Napoli. Esistono giusti motivi per compensare le spese di questo giudizio tra il ricorrente e la Usl (omissis).

Vanno accolti parzialmente il primo ed il secondo motivo di ricorso nei confronti del Ministero della Salute; va cassata, in relazione, l’impugnata sentenza, con rinvio, anche per le spese del giudizio di cassazione ad altra sezione della Corte di appello di Napoli, che si uniformerà ai principi di cui ai punti 5.11. e 10.6.

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso nei confronti della USL (omissis) di Napoli e compensa le spese di questo giudizio tra il ricorrente e la Usl.

Accoglie nei termini di cui in motivazione il primo ed il secondo motivo di ricorso nei confronti del Ministero della Salute. Cassa, in relazione, l’impugnata sentenza e rinvia, anche per le spese del giudizio di cassazione, ad altra sezione della Corte di appello di Napoli.

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Corte di Cassazione Civile Sezioni unite 11/1/2008 n. 577; Pres. Carbone, V., Est. Segreto, A.

Redazione

(omissis)

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con citazione notificata il 7.11.1995, G.G., assumendo di aver contratto l’epatite “C” con le trasfusioni praticategli in occasione di un intervento chirurgico su di lui eseguito dal dr. T. il (OMISSIS) presso la casa di cura (OMISSIS), appartenente alla s.p.a. Assa, convenne davanti al tribunale di Roma, quest’ultima, G., A. e T.F., quali eredi di Tu.Gi., per il risarcimento dei danni.
Si costituivano i convenuti, nonchè la chiamata in causa S.P.A. Riunione Adriatica di Sicurtà, quale assicuratrice della società Assa.
Il tribunale di Roma rigettava la domanda.
Proponeva appello l’attore.
La Corte di appello di Roma, con sentenza depositata il 9.4.2002, rigettava l’appello.
Riteneva la corte di merito che l’attore non aveva provato il nesso di causalità tra l’emotrasfusione e l’epatite C, poichè non era stato provato con la documentazione, tempestivamente prodotta, che alla data del ricovero non fosse portatore già della patologia lamentata, come avevano concluso i c.t.u., mentre non poteva tenersi conto della documentazione relativa ad esami ematici effettuati, prodotta dall’attore in primo grado dopo i termini di cui all’art. 184 c.p.c., e riprodotta in appello. Riteneva poi il giudice di appello che nessun valore probatorio potesse attribuirsi al verbale della Commissione medico-ospedaliera, che, ai sensi della L. n. 210 del 1992, art. 4, aveva accertato tale nesso causale tra epatite e trasfusione in questione.
Avverso questa sentenza ha proposto ricorso per cassazione l’attore.
Resistono con controricorso gli intimati. La s.p.a. Assa e la s.p.a. Ras hanno presentato memorie.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. La causa è stata rimessa alle Sezioni Unite, presentando questioni di massima di particolare importanza relative: alla responsabilità della struttura sanitaria nei confronti del paziente; alla ripartizione dell’onere probatorio in materia di responsabilità medica.
Con l’unico motivo di ricorso il ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione dell’art. 2697 c.c., la violazione degli artt. 113 e 115 c.p.c., ed il vizio di motivazione, a norma degl’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5.
Assume il ricorrente che erratamente la corte di appello non ha preso in esame la documentazione prodotta in appello e relativa agli accertamenti sanatari effettuati nel (OMISSIS), da cui risultava che non era affetto da epatite.
Lamenta poi il ricorrente che erratamente la sentenza impugnata ha ritenuto che fosse onere di esso attore provare il nesso causale tra emotrasfusione e l’epatite C di cui soffriva, nonchè provare che esso attore non fosse già portatore di tale malattia al momento del ricovero. 2.11 motivo va accolto nei termini che seguono.
E’ infondata la censura secondo cui erratamente il giudice di appello non ha tenuto conto della documentazione sanitaria esibita in grado di appello e relativa al suo stato di salute precedentemente al ricovero, trattandosi di prove precostituite.
Come queste S.U. hanno già statuito, nel rito ordinario, con riguardo alla produzione di nuovi documenti in grado di appello, l’art. 345 c.p.c., comma 3, va interpretato nel senso che esso fissa sul piano generale il principio della inammissibilità di mezzi di prova “nuovi” – la cui ammissione, cioè, non sia stata richiesta in precedenza – e, quindi, anche delle produzioni documentali, indicando nello stesso tempo i limiti di tale regola, con il porre in via alternativa i requisiti che tali documenti, al pari degli altri mezzi di prova, devono presentare per poter trovare ingresso in sede di gravame (sempre che essi siano prodotti, a pena di decadenza, mediante specifica indicazione degli stessi nell’atto introduttivo del giudizio di secondo grado, a meno che la loro formazione non sia successiva e la loro produzione non sia stata resa necessaria in ragione dello sviluppo assunto dal processo): requisiti consistenti nella dimostrazione che le parti non abbiano potuto proporli prima per cause a esse non imputabili, ovvero nel convincimento del Giudice della indispensabilità degli stessi per la decisione. Peraltro, nel rito ordinario, risultando il ruolo del giudice nell’impulso del processo meno incisivo che nel rito del lavoro, l’ammissione di nuovi mezzi di prova ritenuti indispensabili non può comunque prescindere dalla richiesta delle parti (Cass. Sez. Unite, 20/04/2005, n. 8203).
3.1. Sono invece fondate le altre censure sollevate nel motivo di ricorso.
Per quanto concerne la responsabilità della struttura sanitaria nei confronti del paziente è irrilevante che si tratti di una casa di cura privata o di un ospedale pubblico in quanto sostanzialmente equivalenti sono a livello normativo gli obblighi dei due tipi di strutture verso il fruitore dei servizi, ed anche nella giurisprudenza si riscontra una equiparazione completa della struttura privata a quella pubblica quanto al regime della responsabilità civile anche in considerazione del fatto che si tratta di violazioni che incidono sul bene della salute, tutelato quale diritto fondamentale dalla Costituzione, senza possibilità di limitazioni di responsabilità o differenze risarcitorie a seconda della diversa natura, pubblica o privata, della struttura sanitaria (Cass. 25.2.2005, n. 4058).
Questa Corte ha costantemente inquadrato la responsabilità della struttura sanitaria nella responsabilità contrattuale, sul rilievo che l’accettazione del paziente in ospedale, ai fini del ricovero o di una visita ambulatoriale, comporta la conclusione di un contratto (Cass. n. 1698 del 2006; Cass. n. 9085 del 2006; Cass. 28.5.2004, n. 10297; Cass. 11 marzo 2002, n. 3492; 14 luglio 2003, n. 11001; Cass. 21 luglio 2003, n. 11316).
A sua volta anche l’obbligazione del medico dipendente dalla struttura sanitaria nei confronti del paziente, ancorchè non fondata sul contratto, ma sul “contatto sociale“, ha natura contrattuale (Cass. 22 dicembre 1999, n. 589; Cass. 29.9.2004, n. 19564; Cass. 21.6.2004, n. 11488; Cass. n. 9085 del 2006).
3.2. Per diverso tempo tale legame contrattuale è stato interpretato e disciplinato sulla base dell’applicazione analogica al rapporto paziente-struttura delle norme in materia di contratto di prestazione d’opera intellettuale vigenti nel rapporto medico-paziente, con il conseguente e riduttivo appiattimento della responsabilità della struttura su quella del medico. Da ciò derivava che il presupposto per l’affermazione della responsabilità contrattuale della struttura fosse l’accertamento di un comportamento colposo del medico operante presso la stessa.
Più recentemente, invece, dalla giurisprudenza il suddetto rapporto è stato riconsiderato in termini autonomi dal rapporto paziente-medico, e riqualificato come un autonomo ed atipico contratto a prestazioni corrispettive (da taluni definito contratto di spedalità, da altri contratto di assistenza sanitaria) al quale si applicano le regole ordinarie sull’inadempimento fissate dall’art. 1218 c.c..
Da ciò consegue l’apertura a forme di responsabilità autonome dell’ente, che prescindono dall’accertamento di una condotta negligente dei singoli operatori, e trovano invece la propria fonte nell’inadempimento delle obbligazioni direttamente riferibili all’ente. Questo percorso interpretativo, anticipato dalla giurisprudenza di merito, ha trovato conferma in una sentenza di queste Sezioni Unite (1.7.2002, n. 9556, seguita poi da altre delle sezioni semplici, Cass. n. 571 del 2005; Cass. n. 1698 del 2006) che si è espressa in favore di una lettura del rapporto tra paziente e struttura (anche in quel caso, privata) che valorizzi la complessità e l’atipicità del legame che si instaura, che va ben oltre la fornitura di prestazioni alberghiere, comprendendo anche la messa a disposizione di personale medico ausiliario, paramedico, l’apprestamento di medicinali e di tutte le attrezzature necessarie anche per eventuali complicazioni. In virtù del contratto, la struttura deve quindi fornire al paziente una prestazione assai articolata, definita genericamente di “assistenza sanitaria”, che ingloba al suo interno, oltre alla prestazione principale medica, anche una serie di obblighi c.d. di protezione ed accessori.
3.3. Così ricondotta la responsabilità della struttura ad un autonomo contratto (di spedalità), la sua responsabilità per inadempimento si muove sulle linee tracciate dall’art. 1218 c.c., e, per quanto concerne le obbligazioni mediche che essa svolge per il tramite dei medici propri ausiliari, l’individuazione del fondamento di responsabilità dell’ente nell’inadempimento di obblighi propri della struttura consente quindi di abbandonare il richiamo, alquanto artificioso, alla disciplina del contratto d’opera professionale e di fondare semmai la responsabilità dell’ente per fatto del dipendente sulla base dell’art. 1228 c.c..
3.4. Questa ricostruzione del rapporto struttura – paziente va condivisa e confermata.
Ciò comporta che si può avere una responsabilità contrattuale della struttura verso il paziente danneggiato non solo per il fatto del personale medico dipendente, ma anche del personale ausiliario, nonchè della struttura stessa (insufficiente o inidonea organizzazione).
Dalla ricostruzione in termini autonomi del rapporto struttura-paziente rispetto al rapporto paziente-medico, discendono importanti conseguenze sul piano della affermazione di responsabilità in primo luogo, ed anche sul piano della ripartizione e del contenuto degli oneri probatori. Infatti, sul piano della responsabilità, ove si ritenga sussistente un contratto di spedalità tra clinica e paziente, la responsabilità della clinica prescinde dalla responsabilità o dall’eventuale mancanza di responsabilità del medico in ordine all’esito infausto di un intervento o al sorgere di un danno che, come nel caso di specie, non ha connessione diretta con l’esito dell’intervento chirurgico.
Non assume, in particolare, più rilevanza, ai fini della individuazione della natura della responsabilità della struttura sanitaria se il paziente si sia rivolto direttamente ad una struttura sanitaria del SSN, o convenzionata, oppure ad una struttura privata o se, invece, si sia rivolto ad un medico di fiducia che ha effettuato l’intervento presso una struttura privata. In tutti i predetti casi è ipotizzabile la responsabilità contrattuale dell’Ente.
4.1. Inquadrata nell’ambito contrattuale la responsabilità della struttura sanitaria e del medico, nel rapporto con il paziente, il problema del riparto dell’onere probatorio deve seguire i criteri fissati in materia contrattuale, alla luce del principio enunciato in termini generali dalle Sezioni Unite di questa Corte con la sentenza 30 ottobre 2001, n. 13533, in tema di onere della prova dell’inadempimento e dell’inesatto adempimento.
Le Sezioni Unite, nel risolvere un contrasto di giurisprudenza tra le sezioni semplici, hanno enunciato il principio – condiviso da questo Collegio – secondo cui il creditore che agisce per la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno, ovvero per l’adempimento deve dare la prova della fonte negoziale o legale del suo diritto, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell’inadempimento della controparte, mentre il debitore convenuto è gravato dell’onere della prova del fatto estintivo, costituito dall’avvenuto adempimento.
Analogo principio è stato enunciato con riguardo all’inesatto adempimento, rilevando che al creditore istante è sufficiente la mera allegazione dell’inesattezza dell’adempimento (per violazione di doveri accessori, come quello di informazione, ovvero per mancata osservanza dell’obbligo di diligenza, o per difformità quantitative o qualitative dei beni), gravando ancora una volta sul debitore l’onere di dimostrare l’avvenuto, esatto adempimento.
4.2. La giurisprudenza delle sezioni semplici di questa Corte, applicando questo principio all’onere della prova nelle cause di responsabilità professionale del medico ha ritenuto che gravasse sull’attore (paziente danneggiato che agisce in giudizio deducendo l’inesatto adempimento della prestazione sanitaria) oltre alla prova del contratto, anche quella dell’aggravamento della situazione patologica o l’insorgenza di nuove patologie nonchè la prova del nesso di causalità tra l’azione o l’omissione del debitore e tale evento dannoso, allegando il solo inadempimento del sanitario. Resta a carico del debitore l’onere di provare l’esatto adempimento, cioè di aver tenuto un comportamento diligente (Cass. n. 12362 del 2006; Cass. 11.11.2005, n. 22894; Cass. 28.5.2004, n. 10297; Cass. 3.8.2004, n. 14812).
4.3. Il punto relativo alla prova del nesso di causalità non può essere condiviso, nei termini in cui è stato enunciato, poichè esso risente implicitamente della distinzione tra obbligazioni di mezzi ed obbligazioni di risultato, che se può avere una funzione descrittiva, è dogmaticamente superata, quanto meno in tema di riparto dell’onere probatorio dalla predetta sentenza delle S.U. n. 13533/2001 (vedasi anche S.U. 28.7.2005, n. 15781).
5.1. La dottrina ha assunto posizioni critiche sull’utilizzo della distinzione tra obbligazioni di mezzi e di risultato, la quale, ancorchè operante soltanto all’interno della categoria delle obbligazioni di fare (a differenza che in Francia dove rappresenta una summa divisio valida per tutte le obbligazioni), ha originato contrasti sia in ordine all’oggetto o contenuto dell’obbligazione, sia in relazione all’onere della prova e, quindi, in definitiva, allo stesso fondamento della responsabilità del professionista.
Come insegna la definizione tradizionale, nelle obbligazioni di mezzi la prestazione dovuta prescinde da un particolare esito positivo dell’attività del debitore, che adempie esattamente ove svolga l’attività richiesta nel modo dovuto.
In tali obbligazioni è il comportamento del debitore ad essere in obbligazione, nel senso che la diligenza è tendenzialmente considerata quale criterio determinativo del contenuto del vincolo, con l’ulteriore corollario che il risultato è caratterizzato dall’aleatorietà, perchè dipende, oltre che dal comportamento del debitore, da altri fattori esterni oggettivi o soggettivi.
Nelle obbligazioni di risultato, invece, ciò che importa è il conseguimento del risultato stesso, essendo indifferente il mezzo utilizzato per raggiungerlo. La diligenza opera solo come parametro, ovvero come criterio di controllo e valutazione del comportamento del debitore: in altri termini, è il risultato cui mira il creditore, e non il comportamento, ad essere direttamente in obbligazione.
5.2. Tale impostazione non è immune da profili problematici, specialmente se applicata proprio alle ipotesi di prestazione d’opera intellettuale, in considerazione della struttura stessa del rapporto obbligatorio e tenendo conto, altresì, che un risultato è dovuto in tutte le obbligazioni.
In realtà, in ogni obbligazione si richiede la compresenza sia del comportamento del debitore che del risultato, anche se in proporzione variabile, sicchè molti Autori criticano la distinzione poichè in ciascuna obbligazione assumono rilievo così il risultato pratico da raggiungere attraverso il vincolo, come l’impegno che il debitore deve porre per ottenerlo.
5.3. Dalla casistica giurisprudenziale emergono spunti interessanti in ordine alla dicotomia tra obbligazione di mezzi e di risultato, spesso utilizzata al fine di risolvere problemi di ordine pratico, quali la distribuzione dell’onere della prova e l’individuazione del contenuto dell’obbligo, ai fini del giudizio di responsabilità, operandosi non di rado, per ampliare la responsabilità contrattuale del professionista, una sorta di metamorfosi dell’obbligazione di mezzi in quella di risultato, attraverso l’individuazione di doveri di informazione e di avviso (cfr. segnatamente, per quanto riguarda la responsabilità professionale del medico: Cass. 19.5.2004, n. 9471), definiti accessori ma integrativi rispetto all’obbligo primario della prestazione, ed ancorati a principi di buona fede, quali obblighi di protezione, indispensabili per il corretto adempimento della prestazione professionale in senso proprio.
5.4. Sotto il profilo dell’onere della prova, la distinzione (talvolta costruita con prevalente attenzione alla responsabilità dei professionisti intellettuali e dei medici in particolare) veniva utilizzata per sostenere che mentre nelle obbligazioni di mezzi, essendo aleatorio il risultato, sul creditore incombesse l’onere della prova che il mancato risultato era dipeso da scarsa diligenza, nelle obbligazioni di risultato, invece, sul debitore incombeva l’onere della prova che il mancato risultato era dipeso da causa a lui non imputabile.
5.5. Ma anche sotto tale profilo la distinzione è stata sottoposta a revisione sia da parte della giurisprudenza che della dottrina.
Infatti, come detto, questa Corte (sent. n. 13533/2001) ha affermato che il meccanismo di ripartizione dell’onere della prova ai sensi dell’art. 2697 c.c. in materia di responsabilità contrattuale (in conformità a criteri di ragionevolezza per identità di situazioni probatorie, di riferibilità in concreto dell’onere probatorio alla sfera di azione dei singoli soggetti e di distinzione strutturale tra responsabilità contrattuale e da fatto illecito) è identico, sia che il creditore agisca per l’adempimento dell’obbligazione, ex art. 1453 c.c., sia che domandi il risarcimento per l’inadempimento contrattuale, ex art. 1218 c.c., senza richiamarsi in alcun modo alla distinzione tra obbligazioni di mezzi e di risultato.
6.1. Prestata piena adesione al principio espresso dalla pronunzia suddetta, ritengono queste S.U. che l’inadempimento rilevante nell’ambito dell’azione di responsabilità per risarcimento del danno nelle obbligazioni così dette di comportamento non è qualunque inadempimento, ma solo quello che costituisce causa (o concausa) efficiente del danno.
Ciò comporta che l’allegazione del creditore non può attenere ad un inadempimento, qualunque esso sia, ma ad un inadempimento, per così dire, qualificato, e cioè astrattamente efficiente alla produzione del danno.
Competerà al debitore dimostrare o che tale inadempimento non vi è proprio stato ovvero che, pur esistendo, non è stato nella fattispecie causa del danno.
6.2. Nella fattispecie, quindi, avendo l’attore provato il contratto relativo alla prestazione sanitaria (ed il punto non è in contestazione) ed il danno assunto (epatite), allegando che i convenuti erano inadempienti avendolo sottoposto ad emotrasfusione con sangue infetto, competeva ai convenuti fornire la prova che tale inadempimento non vi era stato, poichè non era stata effettuata una trasfusione con sangue infetto, oppure che, pur esistendo l’inadempimento, esso non era eziologicamente rilevante nell’azione risarcitoria proposta, per una qualunque ragione, tra cui quella addotta dell’affezione patologica già in atto al momento del ricovero.
7.1. Per quanto concerne, in particolare, l’ipotesi del contagio da emotrasfusione eseguita all’interno della struttura sanitaria, gli obblighi a carico della struttura ai fini della declaratoria della sua responsabilità, vanno posti in relazione sia agli obblighi normativi esistenti al tempo dell’intervento e relativi alle trasfusioni di sangue, quali quelli relativi alla identificabilità del donatore e del centro trasfusionale di provenienza (cd. tracciabilità del sangue) che agli obblighi più generali di cui all’art. 1176 c.c. nell’esecuzione delle prestazioni che il medico o la struttura possono aver violato nella singola fattispecie.
7.2. Ne consegue che la sentenza impugnata, la quale ha posto a carico del paziente (creditore) la prova che al momento del ricovero esso non fosse già affetto da epatite, ha violato i principi in tema di riparto dell’onere probatorio, fissati in tema di azione per il risarcimento del danno da inadempimento contrattuale.
8.1. Tale dato relativo alle patologie in corso, peraltro, doveva già emergere dai dati anamnestici prossimi e dagli accertamenti ematici di laboratorio, cui il paziente doveva essere sottoposto prima dell’intervento chirurgico e della trasfusione; dati che dovevano essere riportati sulla cartella clinica.
A tal fine va condiviso l’orientamento giurisprudenziale (Cass. 21.7.2003, n. 11316; Cass. 23.9.2004, n. 19133), secondo cui la difettosa tenuta della cartella clinica naturalmente non vale ad escludere la sussistenza del nesso eziologico tra la colposa condotta dei medici e la patologia accertata, ove risulti provata la idoneità di tale condotta a provocarla, ma consente anzi il ricorso alle presunzioni, come avviene in ogni caso in cui la prova non possa essere data per un comportamento ascrivibile alla stessa parte contro la quale il fatto da provare avrebbe potuto essere invocato, nel quadro dei principi in ordine alla distribuzione dell’onere della prova ed al rilievo che assume a tal fine la “vicinanza alla prova”, e cioè la effettiva possibilità per l’una o per l’altra parte di offrirla.
8.2. Quanto al valore probatorio del verbale della Commissione medico-ospedaliera di Chieti, va osservato che trattasi della Commissione di cui alla L. n. 210 del 1992, art. 4, composta da ufficiali medici ed istituita presso ospedali militari, ai fini dell’indennizzo a favore dei soggetti danneggiati da complicanze di tipo irreversibile a causa di vaccinazioni obbligatorie, trasfusioni e somministrazione di emoderivati.
L’art. 4, statuisce che: “1. Il giudizio sanitario sul nesso causale tra la vaccinazione, la trasfusione, la somministrazione di emoderivati, il contatto con il sangue e derivati in occasione di attività di servizio e la menomazione dell’integrità psico-fisica o la morte è espresso dalla commissione medico-ospedaliera di cui al testo unico approvato con D.P.R. 29 dicembre 1973, n. 1092, art. 165. 2. La commissione medico-ospedaliera redige un verbale degli accertamenti eseguiti e formula il giudizio diagnostico sulle infermità e sulle lesioni riscontrate.
3. La commissione medico-ospedaliera esprime il proprio parere sul nesso causale tra le infermità o le lesioni e la vaccinazione, la trasfusione, la somministrazione di emoderivati, il contatto con il sangue e derivati in occasione di attività di servizio”. 8.3. Al di fuori del procedimento amministrativo per la concessione dell’indennizzo di cui alla legge, tali verbali hanno lo stesso valore di qualunque altro verbale redatto da un pubblico ufficiale fuori dal giudizio civile ed in questo prodotto. Pertanto essi fanno prova, ex art. 2700 c.c., dei fatti che la commissione attesta essere avvenuti in sua presenza, o essere stati dalla stessa compiuti, mentre le valutazioni, le diagnosi o comunque le manifestazioni di scienza o di opinione in essi contenute costituiscono materiale indiziario soggetto al libero apprezzamento del giudice, il quale può valutarne l’importanza ai fini della prova, ma non può mai attribuire a loro il valore di vero e proprio accertamento (Cass. 20/07/2004, n. 13449; Cass. 25/06/2003, n. 10128; Cass. 25/06/2003, n. 10128; Cass. 12/05/2003, n. 7201).
9.1. Infondata è l’eccezione di carenza di legittimazione passiva avanzata dai resistenti eredi T., sotto il profilo che il de cuius dr. T. non poteva essere tenuto ad un controllo sulla qualità dei campioni di sangue trasfuso.
L’istituto della legittimazione ad agire o a contraddire il giudizio (legittimazione attiva o passiva) si ricollega al principio dettato dall’art. 81 c.p.c., secondo cui nessuno può far valere nel processo un diritto altrui in nome proprio fuori dei casi espressamente previsti dalla legge e comporta – trattandosi di materia attinente al contraddittorio e mirandosi a prevenire una sentenza “inutiliter data” – la verifica, anche d’ufficio, in ogni stato e grado del processo (salvo che sulla questione sia intervenuto il giudicato interno) e in via preliminare al merito (con eventuale pronuncia di inammissibilità della domanda), circa la coincidenza dell’attore e del convenuto con i soggetti che, secondo la legge che regola il rapporto dedotto in giudizio, sono destinatati degli effetti della pronuncia richiesta. Dalla questione relativa alla legittimazione si distingue quella relativa alla effettiva titolarità del rapporto giuridico dedotto in causa, che non può essere rilevata d’ufficio dal giudice dell’impugnazione in difetto di specifico gravame. (cfr. Cass. 17.7.2002, n. 10388; Cass. 27/10/1995, n. 11190).
Nella fattispecie l’eccezione, così come prospettata, attiene non alla legittimazione passiva ma alla titolarità passiva del rapporto dedotto in giudizio. Ciò comporta che la questione non possa essere rilevata d’ufficio da questo Collegio.
9.2. Ove sul punto si fosse pronunziato il Giudice di appello, affermando tale titolarità passiva, pur rigettando poi l’appello per altre ragioni, la questione poteva essere proposta con ricorso incidentale condizionato.
Non essendosi il Giudice pronunziato, e quindi non essendoci sul punto una soccombenza per quanto virtuale, la questione non avrebbe potuto essere proposta a questa Corte con impugnazione incidentale, ma l’accoglimento del ricorso principale comporta la possibilità di riesame nel giudizio di rinvio di detta eccezione (Cass. 20/08/2003, n. 12219).
10. In definitiva va accolto il ricorso nei termini suddetti; va cassata,in relazione, l’impugnata sentenza e la causa va rinviata, anche per le spese del giudizio di cassazione, ad altra sezione della corte di appello di Roma, che si uniformerà ai seguenti principi di diritto:
A) In tema di responsabilità contrattuale della struttura sanitaria e di responsabilità professionale da contatto sociale del medico, ai fini del riparto dell’onere probatorio, l’attore, paziente danneggiato, deve limitarsi a provare il contratto (o il contatto sociale) e l’aggravamento della patologia o l’insorgenza di un’affezione ed allegare l’inadempimento del debitore, astrattamente idoneo a provocare il danno lamentato.
Competerà al debitore dimostrare o che tale inadempimento non vi è stato ovvero che, pur esistendo, esso non è stato eziologicamente rilevante.
B) I verbali della Commissione medico-ospedaliera di cui alla L. n. 210 del 1992, art. 4, fanno prova, ex art. 2700 c.c., dei fatti che la commissione attesta essere avvenuti in sua presenza, o essere stati dalla stessa compiuti, mentre le valutazioni, le diagnosi o comunque le manifestazioni di scienza o di opinione in essi contenute costituiscono materiale indiziario soggetto al libero apprezzamento del giudice, il quale può valutarne l’importanza ai fini della prova, ma non può mai attribuire a loro il valore di vero e proprio accertamento.

P.Q.M.

Accoglie il ricorso nei termini di cui in motivazione. Cassa l’impugnata sentenza e rinvia la causa, anche per le spese del giudizio di cassazione, ad altra sezione della Corte di appello di Roma.

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Corte di Cassazione Civile 19/12/2007 n. 26730; Pres. Carbone V., Est. Rordorf R.

Redazione

Svolgimento del processo

L’avv. S.G., avendo rassegnato le dimissioni dalla carica di curatore del fallimento della C. s.r.l., pendente dinanzi al Tribunale di Roma, ha chiesto a detto tribunale la liquidazione del compenso per l’opera svolta.

Con decreto depositato in data 8 gennaio 2003 il tribunale ha liquidato al cessato curatore la somma di Euro 58.000,00, sensibilmente inferiore a quella richiesta, e l’avv. S. ha impugnato tale provvedimento con ricorso per cassazione, in primo luogo eccependone la nullità per difetto di motivazione, in secondo luogo lamentando l’imparzialità del collegio giudicante, due dei membri del quale erano stati da lui denunciati per asseriti illeciti disciplinari, in terzo luogo dolendosi dell’adozione di criteri di liquidazione non conformi ai parametri indicati dalla L. Fall., art. 39, ed, infine, sostenendo che il tribunale, nell’operare la predetta liquidazione, aveva erroneamente quantificato l’attivo realizzato da esso ricorrente durante lo svolgimento dell’incarico.

Il fallimento, in persona dell’attuale curatore, si è difeso con controricorso eccependo l’inammissibilità del ricorso e, comunque, la sua infondatezza.

Entrambe le parti hanno depositato memorie e la prima sezione civile, cui la causa era stata in un primo tempo assegnata, con ordinanza n. 4362 del 26 febbraio 2007 ne ha sollecitato la rimessione alle sezioni unite avendo rilevato l’esistenza di un contrasto nella giurisprudenza di questa corte in ordine alla questione se il decreto di liquidazione del compenso, in favore di un curatore cessato nel corso di una procedura concorsuale non ancora conclusa, abbia o meno carattere di definitività, e sia quindi o meno ricorribile per cassazione, in connessione con l’ulteriore questione se, con siffatto decreto, sia consentito liquidare il compenso finale spettante al curatore cessato o, viceversa, la liquidazione possa avere ad oggetto solo un acconto e se per la determinazione del compenso finale debba attendersi la conclusione dell’intera procedura fallimentare.

Il ricorso è stato pertanto chiamato dinanzi alle sezioni unite.

Motivi della decisione

1. La curatela controricorrente ha eccepito l’inammissibilità del ricorso sotto diversi profili: anzitutto perchè esso sarebbe stato tardivamente proposto; poi perchè il ricorrente avrebbe a suo tempo prestato acquiescenza al provvedimento impugnato ed, in terzo luogo, perchè detto provvedimento non sarebbe di per sè suscettibile di ricorso per Cassazione.

2. Il profilo da ultimo riferito è quello in relazione al quale la causa è stata rimessa alle sezioni unite per risolvere il ravvisato contrasto di giurisprudenza. Conviene però anzitutto sgomberare il campo dagli altri due dedotti profili d’inammissibilità, che appaiono entrambi privi di fondamento.

2.1. Il provvedimento impugnato è stato depositato nella cancelleria del Tribunale di Roma l’8 gennaio 2003 ed è stato comunicato all’interessato il 20 gennaio dello stesso anno. Il ricorso per cassazione avverso detto provvedimento risulta esser stato notificato il successivo 6 marzo: quindi entro il termine di sessanta giorni indicato dall’art. 325 c.p.c., comma 2.

La curatela controricorrente ha nondimeno eccepito la tardività della proposizione dell’impugnazione sul presupposto che il suddetto termine d’impugnazione di sessanta giorni debba esser ridotto alla metà in materia fallimentare.

Tale presupposto è però infondato.

La riduzione dei termini d’impugnazione contemplati in via generale dal codice di rito può dipendere solo da una norma speciale che la preveda. E’ vero che alcune norme di tal fatta sono state dettate dal legislatore con riguardo a specifici atti della procedura fallimentare, ma non per questo è consentito affermare che l’impugnazione di qualsivoglia atto di quella procedura sia soggetta al dimezzamento dei termini.

Il ricorso per cassazione avverso il decreto di liquidazione del compenso spettante al curatore del fallimento non trova d’altronde preciso riscontro in alcuna espressa disposizione normativa (onde esso è da ritenersi ammissibile solo in forza della generale previsione dell’art. 111 Cost., penultimo comma) e tanto meno, quindi, è dato rinvenire alcuna disposizione che stabilisca in tal caso la riduzione dei termini d’impugnazione.

Può dunque senz’altro ribadirsi il principio, già altre volte affermato da questa corte, secondo cui il ricorso straordinario in cassazione nei confronti del decreto con cui il tribunale fallimentare provvede sul compenso dovuto al curatore deve esser proposto nel termine di sessanta giorni a decorrere dalla data della comunicazione d’ufficio dello stesso agli interessati (si vedano Cass. n. 10987 del 2004, Cass. n. 2991 del 2006 e Cass. n. 17697 del 2006).

2.2. L’acquiescenza del ricorrente al provvedimento impugnato è stata eccepita dalla curatela del fallimento in quanto, a suo dire, il ricorrente procedette a suo tempo ad incassare senza obiezione alcuna l’assegno spiccato in suo favore per l’importo del compenso liquidatogli dal tribunale.

Anche tale eccezione non appare fondata.

L’acquiescenza tacita prevista dall’art. 329 c.p.c., è configurabile solo quando l’interessato abbia compiuto atti certamente dimostrativi della volontà di non contrastare gli effetti giuridici della pronuncia e dai quali, perciò, si possa desumere, in modo preciso ed univoco, l’intento di non avvalersi dell’impugnazione. Una situazione siffatta non si riscontra, invece, nel presente caso, perchè l’incasso dell’indicato assegno – se pur davvero avvenuto – non appare in alcun modo tale da implicare univocamente la volontà di accettazione definitiva e completa della liquidazione disposta con l’impugnato provvedimento, ben potendo esso conciliarsi con l’intento dell’interessato di percepire nell’immediato almeno una parte delle proprie asserite spettanze senza per questo rinunciare e pretendere la parte restante.

3. Il terzo dei dedotti profili d’inammissibilità del ricorso investe, come già detto, la questione in ordine alla quale è stato ravvisato il contrasto di giurisprudenza che le sezioni unite sono chiamate a comporre.

3.1. Nella giurisprudenza di questa corte si rinvengono pronunce d’inammissibilità di ricorsi proposti avverso decreti di liquidazione di compensi emessi in favore di curatori fallimentari cessati dalla carica in pendenza della procedura. Tali pronunce muovono dal rilievo secondo cui il compenso del curatore può essere definitivamente quantificato solo al termine della procedura concorsuale, sicchè, nei casi considerati, la liquidazione potrebbe avere ad oggetto soltanto un acconto, da computare poi in detrazione all’atto della futura liquidazione conclusiva. Donde si è fatta discendere la conseguenza che al decreto del tribunale, in simili casi, non può essere riconosciuto quel carattere di definitività ed immodificabilità solo in presenza del quale il provvedimento è suscettibile di ricorso straordinario per cassazione (si vedano Cass. n. 10751 del 1998, e n. 5022 del 1998). Si è poi anche osservato che il curatore può vantare un diritto soggettivo alla percezione del compenso finale, ma non anche alla concessione di acconti: il che concorre ad escludere la configurabilità del ricorso per cassazione avverso il provvedimento discrezionale del giudice che l’acconto conceda o neghi (si veda Cass. n. 9721 del 1993).

Aggiungasi che l’ammissibilità del ricorso è stata anche esclusa facendo leva sull’impossibilità di procedere ad una liquidazione conclusiva del compenso prima dell’approvazione del conto di gestione richiesta dalla L. Fall., art. 39, comma 2, nel testo allora vigente (Cass. n. 471 del 1999).

3.2. In altri casi il ricorso proposto avverso un provvedimento di liquidazione del compenso in favore del curatore prematuramente cessato dall’incarico è stato invece ritenuto ammissibile, in considerazione del fatto che il provvedimento impugnato, anche in relazione al tenore dell’istanza presentata al tribunale dal curatore cessato, palesemente manifestava l’intento di provvedere non già all’attribuzione di un acconto bensì alla liquidazione completa e definitiva del compenso di spettanza dell’istante; e però si è ritenuto che siffatta liquidazione non potesse essere operata sulla base del solo attivo realizzato e del solo passivo accertato sino alla data di cessazione del curatore dalla carica, dovendosi invece aver riguardo ai dati conclusivi della procedura: di modo che il provvedimento impugnato è stato cassato senza rinvio per essere improponibile la domanda su cui il tribunale aveva provveduto (si veda Cass. n. 14517 del 2000). La necessità di procedere alla liquidazione definitiva di ogni compenso solo a compimento dell’intera procedura è stata ricondotta anche all’esigenza di graduare i compensi spettanti ai diversi curatori succedutisi nel tempo (Cass. n. 11529 del 1998).

3.3. Da questo orientamento si sono però discostate alcune più recenti pronunce secondo le quali il tenore delle disposizioni vigenti non esclude affatto la possibilità di immediata e definitiva liquidazione del compenso, in conformità ai parametri dell’attivo realizzato ed al passivo accertato (come fissati dal D.M. n. 570 del 1992), ogni qual volta siffatti elementi di calcolo siano disponibili già al momento della prematura cessazione del curatore dall’incarico. Donde l’affermazione che siffatta liquidazione è consentita quando non sia riscontrabile alcuna significativa attività svolta dal cessato curatore in relazione alla parte di attivo inventariato ma non ancora realizzato (Cass. n. 16437 del 2006 e n. 17697 del 2006, nella cui motivazione si richiamano anche, con riguardo alla necessità di valutare in concreto la significatività dell’attività del curatore rispetto all’attivo non realizzato, le precedenti pronunce di Cass. n. 1169 del 1993 e n. 6725 del 1998).

4. Il quadro della giurisprudenza ora riferita impone di tener distinte due differenti questioni, che rispettivamente investono il tema dell’ammissibilità del ricorso per cassazione avverso provvedimenti del tipo di quello in esame ed il tema dei limiti entro cui è consentito al tribunale di liquidare somme a titolo di compenso in favore di un curatore cessato dalla carica in pendenza della procedura concorsuale.

4.1. In ordine alla prima questione, va premesso che non è in discussione l’ammissibilità del ricorso straordinario per cassazione avverso i decreti di liquidazione del compenso emessi a conclusione della procedura fallimentare, a norma della *******., art. 39, comma 1, trattandosi di provvedimenti a contenuto decisorio, non altrimenti impugnabili. Altrettanto indiscutibile appare, in via di principio, l’inammissibilità di analogo ricorso avente ad oggetto i provvedimenti con cui vengano attribuiti al curatore quegli acconti sul futuro compenso che il D.M. n. 570 del 1992, art. 6, espressamente prevede possano essere disposti "tenendo conto dei risultati ottenuti e dell’attività prestata". Non solo la decisione di concedere siffatti acconti – a differenza di quel che accade per la corresponsione del compenso finale – dipende da una valutazione discrezionale del giudice alla quale, per ciò stesso, non corrisponde un vero e proprio diritto soggettivo del curatore, onde il relativo provvedimento non potrebbe definirsi decisorio (attenendo tale qualifica alle sole decisioni che riguardano i diritti soggettivi), ma neppure esso ha carattere definitivo, perchè da vita ad un’attribuzione patrimoniale precaria e provvisoria, soggetta com’è ad un futuro conguaglio in sede di liquidazione del compenso finale.

Le medesime conclusioni debbono necessariamente valere anche nel caso di provvedimenti con cui il tribunale abbia proceduto alla liquidazione del compenso in favore di un curatore cessato dalla carica prima del compimento della procedura concorsuale.

La questione se, in una siffatta situazione, sia o meno consentito procedere subito alla liquidazione finale del compenso, o se questo possa esser liquidato solo al termine della procedura ed in concomitanza con la liquidazione cui ha diritto il curatore subentrato (questione della quale ci si dovrà subito dopo occupare), non attiene all’ammissibilità del ricorso per cassazione, bensì alla legittimità del provvedimento impugnato. Provvedimento che resta ricorribile, se con esso il tribunale ha inteso procedere in via definitiva alla liquidazione del compenso spettante al cessato curatore, ed invece non lo è se il medesimo tribunale ha inteso solo avvalersi della facoltà di attribuire a quel curatore un acconto sul futuro compenso ancora da liquidare. Con l’ovvio corollario che lo stabilire se si verte nella prima o nella seconda situazione implica un esercizio d’interpretazione del decreto impugnato: esercizio che naturalmente rientra nei compiti del giudice dell’impugnazione e che deve essere svolto avendo primariamente riguardo alla qualificazione che del proprio provvedimento ha dato il Giudice a quo, tenendo altresì conto, ove occorra, del tenore della domanda proposta a quel Giudice dal curatore, nella misura in cui è lecito presumere una naturale corrispondenza tra detta domanda ed il conseguente provvedimento giudiziario.

Nel caso in esame, alla luce dei criteri appena enunciati, appare di tutta evidenza che il decreto del Tribunale di Roma qui impugnato non ha per oggetto la mera concessione di un acconto sul compenso spettante all’avv. S., dimissionario dalla carica di curatore del fallimento della società C., bensì proprio la liquidazione definitiva di tale compenso: com’è dimostrato dalle espressioni adoperata tanto nel decreto quanto nell’istanza formulata dallo stesso avv. S., ove inequivocabilmente si fa riferimento agli "onorari per l’opera prestata" e mai si adombra, l’ipotesi dell’attribuzione di un mero acconto.

Il ricorso è, perciò, ammissibile.

4.2. Occorre allora affrontare la seconda questione cui sopra s’è fatto cenno, sulla quale in effetti soprattutto verte il contrasto di giurisprudenza dianzi rilevato. Occorre cioè chiedersi se, a fallimento ancora aperto, una domanda del cessato curatore volta ad ottenere la liquidazione dei compenso per l’opera prestata sia o meno proponibile, e se dunque possa o meno essere emesso in tali casi dal tribunale un decreto di liquidazione del compenso.

Prima di rispondere alla domanda è bene chiarire che non può essere qui d’aiuto la nuova formulazione assunta dalla L. Fall., citato art. 39, dopo le modifiche apportatevi col D.Lgs. n. 5 del 2006. In siffatta nuova formulazione la questione di cui si discute appare espressamente risolta, giacchè il secondo comma di detto articolo contempla ora che, in ipotesi di successione di più curatori nell’incarico, il compenso è stabilito secondo criteri di proporzionalità ed è liquidato, in ogni caso, al termine della procedura, salvi eventuali acconti. Ma l’art. 150, del citato decreto legislativo prevede che le procedure di fallimento già pendenti alla data di entrata in vigore della nuova normativa – come è quella nel cui ambito è stato emesso il decreto in questa sede impugnato – sono definite secondo la legge anteriore. E’ giocoforza perciò continuare, nel presente caso, a far riferimento al testo originario della *******., art. 39, che nulla espressamente disponeva per l’ipotesi di successione di più curatori nella carica, ed al regolamento emanato col citato D.M. n. 570, art. 2, comma 1, che, per il compenso del curatore cessato anticipatamente dall’incarico, si limita a rinviare ai criteri di liquidazione fissati in via generale dal precedente art. 1, (parametrati sull’ammontare dell’attivo realizzato e del passivo accertato) con la sola aggiunta che occorre tener conto dell’opera prestata.

Da tale pregressa normativa, diversamente che dalla successiva, non si ricavano dunque indicazioni esplicite per la risoluzione dell’interrogativo che si è posto.

Nondimeno, ritengono le sezioni unite che un’interpretazione logico-sistematica della normativa precedente debba condurre a conclusioni sostanzialmente non dissimili da quelle cui è ora pervenuta la normativa più recente.

Induce a ciò principalmente la necessità di una valutazione unitaria dei fatti della procedura concorsuale rilevanti ai fini della liquidazione del compenso spettante agli organi della stessa; liquidazione che, proprio per questo, non può che essere compiuta nella fase di chiusura del fallimento, quando è possibile considerare nell’insieme l’opera svolta dai più curatori succedutisi nel tempo ed i relativi risultati. Opera e risultati rispetto ai quali il riferimento all’ammontare dell’attivo realizzato e del passivo accertato – come indicati nella norma secondaria contenuta nel citato decreto ministeriale – ha solo la funzione di un criterio di valutazione ed, al tempo stesso, di un limite, ma non implica alcun automatismo nell’imputazione all’uno o all’altro curatore della quota di compenso a ciascuno di esso spettante: non foss’altro perchè il momento nel quale si concretizzano la realizzazione dell’attivo e l’accertamento del passivo costituiscono solo il punto terminale di attività e di adempimenti che si sono svolti in precedenza e, d’altro canto, si riflettono e sono destinati a concatenarsi con ulteriori attività ed adempimenti destinati a svolgersi in momenti successivi. Il che basta a dimostrare come non possa esser criterio logico soddisfacente quello che volesse ancorare la liquidazione del compenso del curatore cessato alla situazione dell’attivo e del passivo fallimentare individuata, quasi in guisa di una statica fotografia, al momento della sua cessazione dalla carica, finendo così col trascurare il carattere naturalmente dinamico della procedura e la concatenazione delle molteplici attività in cui essa si sviluppa.

D’altro canto, non potendosi immaginare che la successione di più curatori nell’incarico si risolva in pregiudizio per la massa dei creditori (e per lo stesso debitore) facendo lievitare gli oneri della procedura, e non potendosi neppure ipotizzare che la misura della liquidazione del compenso in favore del curatore cessato, operata al momento della sua cessazione, precluda l’eventuale riconoscimento in favore del nuovo curatore di un compenso commisurato a parametri più elevati che risultassero applicabili al momento della chiusura del fallimento, è inevitabile concludere che solo in questo secondo momento è possibile tirare le fila della liquidazione e stabilire, nell’ambito di un compenso idealmente riferibile all’intera procedura, la quota spettante a ciascuno dei curatori. La posizione di costoro rispetto al compenso, in altre parole, è concorrente, e ciò impone di definire il concorso secondo termini omogenei, che presuppongono un allineamento temporale possibile solo quando la procedura sia giunta al termine.

Nè vale obiettare che, in tal modo, si finisce per penalizzare ingiustificatamente il curatore prematuramente cessato dalla carica, costringendolo a sopportare l’onere del protrarsi nel tempo di un fallimento cui egli è ormai estraneo. La semplice prospettazione di un inconveniente non basta ad offrire una diversa chiave risolutiva del problema, che tutti gli altri elementi sopra evidenziati concorrono invece a definire nel modo sopra indicato; e va comunque sottolineato come la già ricordata possibilità di attribuire al cessato curatore adeguati acconti sul futuro compenso, calibrati sulla situazione attuale del fallimento e sulle ragionevoli prospettive future della procedura, può in linea di massima esser rimedio adeguato a bilanciare il denunciato inconveniente.

5. Il denunciato contrasto di giurisprudenza deve perciò esser risolto con l’affermazione del principio secondo cui, anche nel vigore del testo originario della *******., art. 39, al curatore cessato dalla carica prima della conclusione della procedura, di fallimento può essere attribuito un acconto sul futuro compenso, ma tale compenso non può essere invece liquidato in via definitiva prima che la procedura concorsuale sia giunta a compimento.

Ne deriva l’improponibiltà della domanda di liquidazione del compenso formulata dal cessato curatore prima del termine della procedura; improponibilità processuale, rilevabile anche d’ufficio, destinata a condurre alla cassazione senza rinvio dell’impugnato decreto, con conseguente assorbimento delle doglianza prospettate nel ricorso.

6. L’esistenza di una pregressa non univoca giurisprudenza sul punto giustifica la compensazione tra le parti delle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La corte, pronunciando sul ricorso a sezioni unite, cassa il provvedimento impugnato e compensa le spese del giudizio.

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Corte di Cassazione Civile Sezioni unite 19/12/2007 n. 26724; Pres. Carbone V.

Redazione

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Il 21 agosto 1995 il presidente del Tribunale di Torino, accogliendo un ricorso proposto dall’Istituto Bancario San Paolo (cui è poi succeduta la San Paolo IMI s.p.a., e che in prosieguo sarà comunque indicato solo come San Paolo), ingiunse con decreto alla Fin., Com.

Valori s.r.l. (in prosieguo Fincom) di pagare all’istituto ricorrente la somma di L. 4.371.350.619, costituente il saldo debitorio di un conto corrente al quale accedeva una linea di credito per operazioni in valuta e per operazioni su titoli derivati. Col medesimo decreto fu altresì ingiunto alla Edilcentro Immobiliare s.r.l. (in prosieguo Edilcentro) il pagamento di L. 1.500.000.000 ed al Sig. G. L. il pagamento di L. 2.500.000.000, in forza delle garanzie da costoro a suo tempo prestate.

Gli ingiunti proposero separate opposizioni, poi riunite. Oltre a sollevare contestazioni sulla ritualità del procedimento monitorio, sull’addebito della commissione di massimo scoperto, sulla decorrenza e sulla misura degli interessi convenzionali applicati, essi eccepirono l’invalidità dei contratti stipulati, in quanto estranei all’oggetto sociale della Fincom, e negarono che ai crediti della banca derivanti dall’esecuzione di detti contratti competesse azione per il pagamento, trattandosi di negozi assimilabili al gioco o alla scommessa e perciò rientranti nella previsione dell’art. 1933 c.c..

Sostennero poi che il passivo accumulato sul conto era frutto di operazioni finanziarie nel compimento delle quali l’istituto di credito era venuto meno ai doveri impostigli dall’art. 6 dell’allora vigente L. n. 1 del 1991, perchè aveva suggerito investimenti estremamente rischiosi senza adeguata informazione per il cliente ed in eccesso rispetto alle disponibilità finanziarie del medesimo e perchè aveva agito in conflitto d’interessi con il cliente medesimo.

La Fincom chiese perciò anche, in via riconvenzionale, la condanna in proprio favore del San Paolo al risarcimento dei danni. La sola Edilcentro eccepì inoltre l’invalidità della concessa fideiussione, sia perchè estranea al proprio oggetto sociale, sia perchè rilasciata da un amministratore, il già menzionato *******, che versava in conflitto d’interessi essendo al tempo stesso anche amministratore della Fincom.

In corso di causa gli opponenti eccepirono altresì la nullità dei contratti dai quali le perdite erano scaturite, per violazione delle norme imperative contenute nella citata L. n. 1, art. 6, ed anche il sig. G. formulò domanda di risarcimento dei danni.

L’opposizione fu accolta dal tribunale, con conseguente revoca del decreto ingiuntivo, solo per i profili attinenti alla commissione di massimo scoperto ed alla decorrenza degli interessi. Le ulteriori ragioni addotte dagli opponenti non furono invece ritenute fondate ed i medesimi opponenti furono perciò condannati al pagamento del debito capitale indicato nel ricorso monitorio, oltre agli interessi al tasso convenzionale richiesto.

I gravami proposti contro tale decisione dalla Fim.com, dalla Edilcentro e dal ******* furono riuniti e rigettati dalla Corte d’appello di Torino con sentenza depositata il 10 novembre 2001.

La corte piemontese ritenne infondata l’eccezione di nullità dei contratti aventi ad oggetto le operazioni finanziarie in questione osservando che le violazioni dedotte in causa riguardavano la condotta prenegoziale dell’istituto di credito, oppure obblighi legali accessori afferenti all’adempimento dei contratti già conclusi, ma non potevano riflettersi sulla validità di detti contratti. Escluse che alle menzionate operazioni potesse applicarsi la previsione dell’art. 1933 c.c., rientrando esse tra quelle che la L. n. 1 del 1991, art. 23, espressamente sottrae alla citata previsione del codice. Stimò inammissibili, perchè generiche, le doglianze riguardanti la ritualità del procedimento monitorio e la misura degli interessi debitori. Negò che le più volte richiamate operazioni finanziarie potessero dirsi estranee all’oggetto sociale della Fincom e considerò che, comunque, non vi era prova dell’ipotizzata mala fede dell’istituto di credito in ordine all’asserita estraneità di dette operazioni all’oggetto sociale. Per analoghe ragioni la corte giudicò infondata anche l’eccezione di estraneità della fideiussione prestata della Edilcentro all’oggetto sociale di quest’ultima società, ed escluse la configurabilità della situazione di conflitto di interessi in cui l’amministratore si sarebbe trovato nel rilasciare fideiussione per debiti di altra società appartenente al medesimo gruppo. Quanto, infine, alle domande di risarcimento dei danni, la corte d’appello dichiarò inammissibile quella proposta tardivamente, solo in corso di causa, dal *******; reputò invece ammissibile, nei soli limiti dell’originaria formulazione, quella proposta dalla Fincom, ma non fondata, per difetto di prova del nesso causale tra il danno sofferto da detta società e l’asserita situazione di conflitto d’interessi in cui l’istituto di credito avrebbe agito e per essere rimasto indimostrato che i funzionari di detto istituto avevano istigato il cliente a compiere operazioni eccessivamente rischiose. Seguì la condanna in solido degli appellanti alle spese del grado, comprensive di compensi professionali liquidati però non secondo i dettami della tariffa forense, ritenuta inapplicabile alla stregua dei principi desumibili dal Trattato dell’Unione europea, bensì sulla base dei parametri posti dall’art. 2233 c.c., comma 2.

Avverso tale sentenza hanno proposto ricorso per Cassazione, articolato in otto motivi ed illustrato con memoria, la Fincom, la Edilcentro ed il Sig. G..

Ha resistito con controricorso e memoria il San Paolo.

Con ordinanza n. 3683 del 16 febbraio 2007, la prima sezione civile di questa corte ha rilevato che, nella sentenza della stessa prima sezione del 29 settembre 2005, n. 19024, èò stato escluso che l’inosservanza degli obblighi informativi stabiliti dalla L. n. 1 del 1991, art. 6, possa cagionare la nullità del negozio, poichè quegli obblighi informativi riguardano elementi utili per la valutazione della convenienza dell’operazione e la loro violazione non da luogo a mancanza del consenso, e perchè la nullità del contratto per contrarietà a norme imperative postula una violazione attinente ad elementi intrinseci della fattispecie negoziale, relativi alla struttura o al contenuto del contratto, e non invece all’illegittimità della condotta tenuta nel corso delle trattative ovvero in fase di esecuzione, a meno che questa sanzione non sìa espressamente prevista anche in riferimento a dette ipotesi. Nella citata ordinanza della prima sezione è stato però manifestato il dubbio che il principio dianzi ricordato, quantunque corrispondente ad un tradizionale filone giurisprudenziale, non sia coerente con i presupposti da cui muovono molteplici altre decisioni di questa corte: la quale ha ravvisato ipotesi di nullità c.d. virtuale del contratto in caso di mancanza di autorizzazione a contrarre o di mancanza di necessari requisiti soggettivi di uno dei contraenti, in caso di contratti concepiti in modo da sottrarre una delle parti agli obblighi di controllo su di essa gravanti o da consentire l’aggiramento di divieti a contrarre, ed in caso di circonvenzione d’incapace. Situazioni, queste, nelle quali è appunto la violazione di norme imperative concernenti la fase precontrattuale o le modalità esecutive del rapporto contrattuale a venire in evidenza.

D’altronde – ha osservato ancora l’ordinanza – il tradizionale principio di non interferenza delle regole di comportamento con quelle di validità del negozio, cui la citata sentenza n. 19024/05 si ispira, appare incrinato da molteplici recenti interventi del legislatore, che assegnano rilievo al comportamento contrattuale delle parti anche ai fini della validità del contratto: tali la L. n. 192 del 1998, art. 9, in tema di abuso di dipendenza economica nei contratti di subfornitura di attività produttive, l’art. 52, comma 3, del codice del consumo (D.Lgs. n. 206 del 2005), in tema di contratti stipulati telefonicamente, l’art. 34 del citato codice, in tema di clausole vessatorie, il D.Lgs. n. 231 del 2002, art. 7, in tema di clausola di dilazione dei termini di pagamento, e la L. n. 287 del 1990, art. 3, in tema di clausole imposte con abuso di posizione dominante.

Il ricorso è stato perciò rimesso alle sezioni unite, sia per dirimere il ravvisato contrasto di giurisprudenza sull’interferenza tra regole di comportamento e regole di validità del contratto, sia comunque perchè si tratta di questione di massima e di particolare importanza.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Il primo motivo del ricorso tocca la questione di diritto per la cui risoluzione sono state investite le sezioni unite.

I ricorrenti, lamentando la violazione dell’art. 1418 c.c., e della L. 2 gennaio 1991, n. 1, art. 6, nonchè vizi di motivazione dell’impugnata sentenza, criticano la corte d’appello per aver affermato che la violazione delle prescrizioni con cui il citato art. 6, impone determinati comportamenti agli intermediari finanziari nei riguardi dei propri clienti, incidendo tali prescrizioni sul momento prenegoziale o su quello esecutivo ma non sul contenuto del contratto, non potrebbe determinarne la nullità. Altrimenti – argomentano i ricorrenti – non sarebbe mai possibile far discendere la nullità del contratto dalla violazione di norme imperative che pongono limiti alla libertà delle parti con riferimento a situazioni esterne al negozio, come ad esempio quelle concernenti la qualità dei contraenti o i presupposti e le procedure del contrarre; ma, viceversa, vi sono molteplici casi (per esempio: mancanza di autorizzazione allo svolgimento dell’attività d’intermediazione mobiliare, difetto di adempimenti preliminari in materia valutaria, e simili) in cui la violazione di norme non attinenti al contenuto del negozio è stata ritenuta sufficiente a provocare la nullità.

La sentenza impugnata è poi anche censurata per avere erroneamente ritenuto che le violazioni contestate alla banca riguardassero soltanto attività prenegoziali o esecutive di contratti già conclusi. Quelle violazioni invece – a parere dei ricorrenti – concernevano comportamenti incidenti sulla formazione del consenso delle parti, e quindi sul contenuto dell’accordo che del contratto è uno degli elementi essenziali.

1.1. Prima di affrontare la questione controversa, giova premettere che, nell’ambito del giudizio di merito, è stato accertato come le operazioni finanziarie dalle quali trae origine il credito azionato in causa, poste in essere dal San Paolo su disposizione della Fincom e corredate dalle garanzie fideiussorie della Edilcentro e del *******, rientrino, per il loro oggetto e per le loro modalità negoziali ed attuative, tra quelle cui si applicava, al tempo dei fatti di causa, la disciplina della L. 2 gennaio 1991, n. 1 (in seguito abrogata e sostituita prima dal D.Lgs. 23 luglio 1996, n. 415, e poi dal D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, con successive modificazioni). Tale premessa, che appunto deriva essenzialmente da un accertamento in punto di fatto circa le caratteristiche di dette operazioni, è ovviamente destinata a restare ferma anche nel presente giudizio di legittimità. 1.2. Ciò posto, è utile brevemente ricordare che la citata L. n. 1 del 1991, art. 6, detta "principi generali e regole di comportamento" cui l’intermediario deve uniformarsi nei rapporti con il cliente. La norma, dopo aver enunciato il dovere di diligenza, correttezza e professionalità nella cura degli interessi di quest’ultimo (lett. a) e dopo aver posto ai carico dell’intermediario il preliminare obbligo di pubblicare e trasmettere un documento contenente informazioni circa le proprie attività e la relativa regolamentazione, nonchè circa il proprio eventuale gruppo di appartenenza (lett. b), stabilisce che i diversi servizi alla cui prestazione l’intermediario si obbliga verso il cliente debbono essere disciplinati da un contratto scritto (perciò destinato ad assolvere alla funzione c.d. di "contratto quadro" rispetto alle singole successive attività negoziali in cui l’espletamento di quei servizi si esplicherà), contratto di cui la stessa norma indica il contenuto minimo necessario ed una copia del quale deve essere trasmessa al cliente (lett. c). Segue poi una serie di regole legali, per la gran parte volte a disciplinare la prestazione dei servizi ipotizzati nel contratto: l’intermediario deve preventivamente acquisire, sulla situazione finanziaria del cliente, le informazioni rilevanti ai fini dello svolgimento dell’attività (know your customer rule) (lett. d);

deve tenere costantemente informato il cliente sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni delle operazioni e su qualsiasi altro fatto necessario per il compimento di scelte consapevoli (lett. e);

non deve consigliare nè effettuare operazioni con frequenza non necessaria o di dimensioni inadeguate alla situazione finanziaria del cliente (suitability rule) (lett. f); non può, salvo espressa autorizzazione scritta, effettuare con il cliente o per suo conto operazioni nelle quali egli abbia, direttamente o indirettamente, un interesse conflittuale (lett. g); deve dotarsi di adeguate procedure di controllo interno (lett. h). Siffatte regole di comportamento, in esecuzione di quanto previsto dalla disposizione della lettera a) sopra citata, sono state poi ulteriormente precisate dalla Consob con proprio regolamento (reg. n. 5386 del 1991).

Dal "contratto quadro", cui può darsi il nome di contratto d’intermediazione finanziaria e che per alcuni aspetti può essere accostato alla figura del mandato, derivano dunque obblighi e diritti reciproci dell’intermediario e del cliente. Le successive operazioni che l’intermediario compie per conto del cliente, benchè possano a loro volta consistere in atti di natura negoziale, costituiscono pur sempre il momento attuativo del precedente contratto d’intermediazione. Gli obblighi di comportamento cui alludono le citate disposizioni della L. n. 1 del 1991, art. 6 (non diversamente, del resto, da quelli previsti dall’art. 21 del più recente D.Lgs. n. 58 del 1998), tutti in qualche modo finalizzati al rispetto della clausola generale consistente nel dovere per l’intermediario di comportarsi con diligenza, correttezza e professionalità nella cura dell’interesse del cliente, si collocano in parte nella fase che precede la stipulazione del contratto d’intermediazione finanziaria ed in altra parte nella fase esecutiva di esso. Attiene evidentemente alla fase prenegoziale l’obbligo di consegnare al cliente il documento informativo menzionato nella lett. b) della citata disposizione dell’art. 6, ed attiene sempre a tale fase preliminare il dovere dell’intermediario di acquisire le informazioni necessarie in ordine alla situazione finanziaria del cliente, come prescritto dalla successiva lett. d), così da poter poi adeguare ad essa la successiva operatività. Ma doveri d’informazione sussistono anche dopo la stipulazione del contratto d’intermediazione, e sono finalizzati alla sua corretta esecuzione: tale è il dovere di porre sempre il cliente in condizione di valutare appieno la natura, i rischi e le implicazioni delle singole operazioni d’investimento o di disinvestimento, nonchè di ogni altro fatto necessario a disporre con consapevolezza dette operazioni (art. cit., lett. e), e tale è il dovere di comunicare per iscritto l’esistenza di eventuali situazioni di conflitto d’interesse, come condizione per poter eseguire ugualmente l’operazione se autorizzata (lett. g). Nè può seriamente dubitarsi che anche l’obbligo dell’intermediario di tenersi informato sulla situazione del cliente, in quanto funzionale al dovere di curarne diligentemente e professionalmente gli interessi, permanga attuale durante l’intera fase esecutiva del rapporto e si rinnovi ogni qual volta la natura o l’entità della singola operazione lo richieda, per l’ovvia considerazione che la situazione del cliente non è statica bensì suscettibile di evolversi nel tempo. Attengono poi del pari al momento esecutivo del contratto i doveri di contenuto negativo posti a carico dell’intermediario: quelli di non consigliare e di non effettuare operazioni di frequenza o dimensione eccessive rispetto alla situazione finanziaria del cliente (lett. f).

1.3. I ricorrenti sostengono che, nella specie, il San Paolo ha violato alcune delle disposizioni sopra ricordate. L’istituto bancario, infatti, avrebbe suggerito, e poi direttamente eseguito in veste di controparte, operazioni nelle quali aveva un interesse conflittuale con quello della cliente Fincom (con violazione, dunque, della lett. g del citato art. 6), ed avrebbe consigliato ed eseguito operazioni eccessivamente rischiose, se rapportate alla situazione patrimoniale della medesima Fincom (con violazione, dunque, della lett. f del medesimo articolo).

Su tale presupposto i ricorrenti affermano che i contratti mediante i quali il San Paolo ha, di volta in volta, compiuto dette operazioni sono da ritenere nulli, in quanto contrari a norme imperative, non potendosi condividere l’assunto della corte d’appello secondo cui la violazione delle norme sopra richiamate potrebbe generare, eventualmente, una responsabilità risarcitoria o esser causa di risoluzione dei contratti in questione, ma non anche determinarne la nullità ai sensi dell’art. 1418 c.c..

E’ specificamente su questo punto, come già accennato, che è stato sollecitato l’intervento in chiave nomofilattica delle sezioni unite.

Giova però preliminarmente chiarire, a tal proposito, che nel caso in esame non si ravvisa la necessità di comporre un contrasto giurisprudenziale derivante dalla presenza di precedenti difformi decisioni delle sezioni semplici sulla questione di diritto appena riferita, perchè le diverse decisioni menzionate nell’ordinanza di rimessione hanno ad oggetto questioni diverse, nessuna della quali (ad eccezione di quella trattata nella sentenza del 29 settembre 2005, n. 19024, di cui si dirà) investe specificamente il tema della presente causa. La circostanza che tutte o alcune tra tali precedenti sentenze possano, per certi aspetti, risultare più o meno coerenti con principi di diritto sottesi ad altre pronunce non è sufficiente ad identificare un contrasto di giurisprudenza in senso proprio. Essa è però certamente sintomo del fatto che ci si trova in presenza di una questione di massima e particolare importanza, appunto perchè chiama in causa profili di principio: ciò che, d’altronde, è confermato anche dall’incertezza affiorata sul punto nella giurisprudenza di merito.

Nel prosieguo della presente sentenza non ci si soffermerà perciò tanto sull’esame dei singoli precedenti di questa corte in cui l’ordinanza di rimessione ha ravvisato il preteso contrasto di giurisprudenza, ma si affronterà direttamente la questione controversa, muovendo dall’unico precedente in termini già prima ricordato. Va da sè che le conclusioni cui si perverrà, nella misura in cui risulteranno idonee a fornire chiarimenti su questioni di principio suscettibili altresì di riflettersi su decisioni aventi oggetto ed ambiti diversi, potranno giovare a meglio definire la giurisprudenza di questa corte in termini anche più generali.

1.4. Si deve certamente convenire – ed anche l’impugnata sentenza d’altronde ne conviene – sul fatto che le norme dettate dalla citata L. n. 1 del 1991, art. 6 (al pari di quelle che le hanno poi sostituite) hanno carattere imperativo: nel senso che esse, essendo dettate non solo nell’interesse del singolo contraente di volta in volta implicato ma anche nell’interesse generale all’integrità dei mercati finanziari (come è ora reso esplicito dalla formulazione del D.Lgs n. 58 del 1998, art. 21, lett. a, ma poteva ben ricavarsi in via d’interpretazione sistematica già nel vigore della legislazione precedente), si impongono inderogabilmente alla volontà delle parti contraenti.

Questo rilievo, tuttavìa, non è da solo sufficiente a dimostrare che la violazione di una o più tra dette norme comporta la nullità dei contratti stipulati dall’intermediario col cliente. E’ ovvio che la loro violazione non può essere, sul piano giuridico, priva di conseguenze – e se ne dirà – ma non è detto che la conseguenza sia necessariamente la nullità del contratto.

Innanzitutto, è evidente che il legislatore – il quale certo avrebbe potuto farlo e che, nella medesima legge, non ha esitato ad altro proposito a farlo – non ha espressamente stabilito che il mancato rispetto delle citate disposizioni interferisce con la fase genetica del contratto e produce l’effetto radicale della nullità invocata dai ricorrenti. Non si tratta quindi certamente di uno di quei casi di nullità stabiliti dalla legge ai quali allude l’art. 1418 c.c., comma 3.

Neppure i casi di nullità contemplati dal comma 2, dell’articolo da ultimo citato, però, sono invocabili nella situazione in esame. E’ vero che tra questi casi figura anche quello della mancanza di uno dei requisiti indicati dall’art. 1325, e che il primo di tali requisiti è l’accordo delle parti. Ma, ove pure si voglia ammettere che nella fase prenegoziale la violazione dei doveri di comportamento dell’intermediario sopra ricordati siano idonei ad influire sul consenso della controparte contrattuale, inquinandolo, appare arduo sostenere che sol per questo il consenso manca del tutto; ed i vizi del consenso – se pur di essi sì possa parlare – non determinano la nullità del contratto, bensì solo la sua annullabilità, qualora ricorrano le condizioni previste dall’art. 1427 c.c. e segg..

Resta però da considerare l’ipotesi che, in casi come quello di cui qui si discute, la nullità possa dipendere dall’applicazione della disposizione dettata dal comma 1 del citato art. 1418: che si possa, cioè, predicare la nullità (c.d. virtuale) del contratto perchè contrario a norme imperative, tali essendo appunto le norme dettate dalla L. n. 1 del 1991, art. 6. 1.5. La domanda che si è appena formulata ha ricevuto già una motivata risposta negativa nella menzionata sentenza n. 19024 del 2005, pronunciata dalla prima sezione di questa corte, la quale, dopo aver affermato che la nullità del contratto per contrarietà a norme imperative postula violazioni attinenti ad elementi intrinseci della fattispecie negoziale, relativi alla struttura o al contenuto del contratto, ha escluso che l’illegittimità della condotta tenuta nel corso delle trattative prenegoziali ovvero nella fase dell’esecuzione del contratto stesso possa esser causa di nullità, indipendentemente dalla natura delle norme con le quali siffatta condotta contrasti, a meno che questa sanzione non sia espressamente prevista. Donde la conclusione che nè l’inosservanza degli obblighi informativi stabiliti dalla L. n. 1 del 1991, art. 6, nè la violazione da parte dell’intermediario del divieto di effettuare operazioni con o per conto del cliente qualora abbia un interesse conflittuale (a meno che non abbia comunicato per iscritto la natura e l’estensione del suo interesse nell’operazione ed il cliente abbia preventivamente ed espressamente acconsentito per iscritto all’operazione) sono idonee a cagionare nullità.

L’ordinanza di rimessione chiama ora le sezioni unite a valutare se tali affermazioni, e l’impianto argomentativo ad esse sotteso, debbano o meno esser tenute ferme, anche alla luce di un esame sistematico che tenga conto di orientamenti giurisprudenziali manifestati da questa stessa corte in campi diversi, nonchè delle tendenze legislative emerse in questo ed in altri settori, dai quali potrebbero eventualmente scaturire indicazioni di segno contrario a quelle espresse in subjecta materia dalla sentenza n. 19024 del 2005. 1.6. Il cardine intorno al quale ruota la sentenza da ultimo citata è costituito dalla riaffermazione della tradizionale distinzione tra norme di comportamento dei contraenti e norme di validità del contratto: la violazione delle prime, tanto nella fase prenegoziale quanto in quella attuativa del rapporto, ove non sia altrimenti stabilito dalla legge, genera responsabilità e può esser causa di risoluzione del contratto, ove si traduca in una forma di non corretto adempimento del generale dovere di protezione e degli specifici obblighi di prestazione gravanti sul contraente, ma non incide sulla genesi dell’atto negoziale, quanto meno nel senso che non è idonea a provocarne la nullità.

Che tale distinzione, sovente ribadita anche dalla dottrina, sia fortemente radicata nei principi del codice civile è difficilmente contestabile. Per persuadersene è sufficiente considerare come dal fondamentale dovere che grava su ogni contraente di comportarsi secondo correttezza e buona fede – immanente all’intero sistema giuridico, in quanto riconducibile al dovere di solidarietà fondato sull’art. 2 Cost., e sottostante a quasi tutti i precetti legali di comportamento delle parti di un rapporto negoziale (ivi compresi quelli qui in esame) – il codice civile faccia discendere conseguenze che possono, a determinate condizioni, anche riflettersi sulla sopravvivenza dell’atto (come nel caso dell’annullamento per dolo o violenza, della rescissione per lesione enorme o della risoluzione per inadempimento) e che in ogni caso comportano responsabilità risarcitoria (contrattuale o precontrattuale), ma che, per ciò stesso, non sono evidentemente mai considerate tali da determinare la nullità radicale del contratto (semmai eventualmente annullabile, rescindibile o risolubile), ancorchè l’obbligo di comportarsi con correttezza e buona fede abbia indiscutibilmente carattere imperativo. E questo anche perchè il suaccennato dovere di buona fede, ed i doveri di comportamento in generale, sono troppo immancabilmente legati alle circostanze del caso concreto per poter assurgere, in via di principio, a requisiti di validità che la certezza dei rapporti impone di verificare secondo regole predefinite.

L’assunto secondo il quale, nella moderna legislazione (anche per incidenza della normativa europea), la distinzione tra norme di validità e norme di comportamento starebbe tuttavia sbiadendo e sarebbe in atto un fenomeno di trascinamento del principio di buona fede sul terreno del giudizio di validità dell’atto non è sufficiente a dimostrare il già avvenuto sradicamento dell’anzidetto principio nel sistema del codice civile.

E’ possibile che una tendenza evolutiva in tal senso sia effettivamente presente in diversi settori della legislazione speciale, ma – a parte la considerazione che molte delle disposizioni invocate a sostegno di questo assunto sono posteriori ai fatti di causa, e non varrebbero quindi a dimostrare che già a quell’epoca il legislatore avesse abbandonato la tradizionale distinzione cui s’è fatto cenno – un conto è una tendenza altro conto è un’acquisizione. E va pur detto che il carattere sempre più frammentario e sempre meno sistematico della moderna legislazione impone molta cautela nel dedurre da singole norme settoriali l’esistenza di nuovi principi per predicarne il valore generale e per postularne l’applicabilità anche in settori ed in casi diversi da quelli espressamente contemplati da singole e ben determinate disposizioni. D’altronde, non si è mai dubitato che il legislatore possa isolare specifiche fattispecie comportamentali, elevando la relativa proibizione al rango di norma di validità dell’atto, ma ciò fa ricadere quelle fattispecie nella già ricordata previsione del terzo (non già del comma 1) del citato art. 1418. Si tratta pur sempre, in altri termini, di disposizioni particolari, che, a fronte della già ricordata impostazione del codice, nulla consente di elevare a principio generale e di farne applicazione in settori nei quali analoghe previsioni non figurano, tanto meno quando – come nel caso in esame – l’invocata nullità dovrebbe rientrare nella peculiare categoria delle cosiddette nullità di protezione, ossia nullità di carattere relativo, che già di per sè si pongono come speciali.

1.7. Quanto appena osservato, naturalmente, non esaurisce affatto il tema, perchè occorre ancora chiedersi se una regola diversa non viga proprio nello specifico settore del diritto dei mercati finanziari.

Prima di rispondere a questo quesito, e restando per un momento ancora sul piano dei principi generali, giova però aggiungere che tanto l’impugnata sentenza della corte d’appello di Torino, quanto la più volte menzionata sentenza di questa Corte n. 19024 del 2005, sembrano individuare le norme imperative la cui violazione determina la nullità del contratto essenzialmente in quelle che si riferiscono alla struttura o al contenuto del regolamento negoziale delineato dalle parti. Ma – si obietta – la giurisprudenza ha in passato spesse volte individuato ipotesi di nullità nella violazione di norme che invece riguardano elementi estranei a quel contenuto o a quella struttura: per esempio, in caso di mancanza di una prescritta autorizzazione a contrarre o di clausole concepite in modo da consentire l’aggiramento di divieti a contrarre (cfr., tra le altre, Cass. 19 settembre 2006, n. 20261; Cass. 10 maggio 2005, n. 9767;

Cass. 16 luglio 2003, n. 11131) o di mancanza di necessari requisiti soggettivi di uno dei contraenti (cfr., tra le altre, Cass. 3 agosto 2005, n 16281; Cass. 18 luglio 2003, n. 11247; Cass. 5 aprile 2001, n. 5052; Cass. 15 marzo 2001, n, 3753; e Cass. 7 marzo 2001, n. 3272) oppure in caso di contratti le cui clausole siano tali da sottrarre una delle parti agli obblighi di controllo su di essa gravanti (cfr.

Cass. 8 luglio 1983, n. 4605), ed inoltre in caso di circonvenzione d’incapace (cfr. Cass. 23 maggio 2006, n, 12126; ; Cass. 27 gennaio 2004, n. 1427; e Cass. 29 ottobre 1994, n. 8948).

Tralasciando la circonvenzione d’incapace, con riferimento alla quale occorrerebbe forse rimeditare se ed entro quali limiti l’illiceità penale della condotta basti a giustificare l’ipotizzata nullità del contratto sotto il profilo civile, tali esempi (ed altri analoghi che si potrebbero fare) stanno certamente a dimostrare che l’area delle norme inderogabili, la cui violazione può determinare la nullità del contratto in conformità al disposto dell’art. 1418 c.c., comma 1, è in effetti più ampia di quanto parrebbe a prima vista suggerire il riferimento al solo contenuto del contratto medesimo. Vi sono ricomprese sicuramente anche le norme che, in assoluto, oppure in presenza o in difetto di determinate condizioni oggettive o soggettive, direttamente o indirettamente, vietano la stipulazione stessa del contratto: come è il caso dei contratti conclusi in assenza di una particolare autorizzazione al riguardo richiesta dalle legge, o in mancanza dell’iscrizione di uno dei contraenti in albi o registri cui la legge eventualmente condiziona la loro legittimazione a stipulare quel genere di contratto, e simili. Se il legislatore vieta, in determinate circostanze, di stipulare il contratto e, nondimeno, il contratto viene stipulato, è la sua stessa esistenza a porsi in contrasto con la norma imperativa; e non par dubbio che ne discenda la nullità dell’atto per ragioni – se così può dirsi – ancor più radicali di quelle dipendenti dalla contrarietà a norma imperativa del contenuto dell’atto medesimo.

Neppure in tali casi, tuttavia, si tratta di norme di comportamento afferenti alla concreta modalità delle trattative prenegoziali o al modo in cui è stata data di volta in volta attuazione agli obblighi contrattuali gravanti su una delle parti, bensì del fatto che il contratto è stato stipulato in situazioni che lo avrebbero dovuto impedire. E conviene anche osservare che, pur quando la nullità sia fatta dipendere dalla presenza nel contratto di clausole che consentono o suggeriscono comportamenti contrari al precetto di buona fede o ad altri inderogabili precetti legali, non è il comportamento in concreto tenuto dalla parte a provocare la nullità del contratto stesso, bensì il tenore della clausola in esso prevista.

1.8. Tanto chiarito, sul piano generale, è tempo di tornare alla domanda se, nello specifico settore dell’intermediazione finanziaria, sia eventualmente riscontrabile un principio di segno diverso, tale cioè da derogare al criterio di distinzione sopra tracciato tra norme di comportamento e norme di validità degli atti negoziali e da condurre ad una differente conclusione.

La risposta dev’essere negativa.

In detto settore non è dato assolutamente rinvenire indici univoci dell’intenzione del legislatore di trattare sempre e comunque le regole di comportamento, ivi comprese quelle concernenti i doveri d’informazione dell’altro contraente, alla stregua di regole di validità degli atti.

La difesa di parte ricorrente ha inteso trarre argomento dalla previsione di nullità dei contratti di prestazione a distanza dei servizi finanziari, contemplata dal D.Lgs. 19 agosto 2005, n. 190, art. 16, comma 4, per il caso in cui il fornitore ostacoli l’esercizio del diritto di recesso da parte del contraente ovvero non rimborsi le somme da questi eventualmente pagate, oppure violi gli obblighi informativi precontrattuali in modo da alterare significativamente la rappresentazione delle caratteristiche del servizio. Ma, oltre ad essere di molto successiva ai fatti di causa, detta previsione resta sistematicamente isolata nel nostro ordinamento e presenta evidenti caratteri di specialità, che non consentono di fondare su di essa nessuna affermazione di principio.

Se si ha poi riguardo, in modo particolare, al tenore letterale delle norme dettate per disciplinare l’attività ed i contratti delle società d’intermediazione mobiliare, si constata immediatamente come il legislatore abbia espressamente ipotizzato alcune ipotesi di nullità, afferenti alla forma ed al contenuto pattizio dell’atto (L. n. 1 del 1991, art. 8, u.c., ed ora al D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 23, commi 1, 2 e 3, ed art. 24, u.c.), nessuna delle quali appare tuttavia riconducibile alla violazione delle regole di comportamento gravanti sull’intermediario in tema di informazione del cliente e di divieto di operazioni in conflitto d’interessi o inadeguate al profilo patrimoniale del cliente medesimo. Situazioni, queste ultime, che il legislatore ha invece evidentemente tenuto in considerazione per i loro eventuali risvolti in tema di responsabilità, laddove ha espressamente posto a carico dell’intermediario l’onere della prova di aver agito con la necessaria diligenza (L. n. 1 del 1991, art. 13, u.c., ora sostituito dal D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 23, u.c.).

Nè giova appellarsi alla valenza generale dell’interesse alla correttezza del comportamento degli intermediari finanziari, per i riflessi che ne possono derivare sul buon funzionamento dell’intero mercato.

Alla tutela di siffatto interesse sono preordinati il sistema dei controlli facenti capo all’autorità pubblica di vigilanza ed il regime delle sanzioni che ad esso accede, ma nulla se ne può dedurre in ordine alla pretesa nullità dei singoli contratti sul piano del diritto civile, tanto più che questa dovrebbe pur sempre logicamente esser concepita in termini di nullità di protezione, ossia di nullità relativa (come infatti indicano le citate disposizioni del D.Lgs. n. 58 e del D.Lgs. n. 190, con riguardo ai casi in cui la nullità è effettivamente contemplata), e già questo, in difetto di qualsiasi norma che espressamente lo preveda, rende problematico ogni ancoraggio alla figura generale della nullità configurata dall’art. 1418 c.c., comma 1.

E’ significativo, d’altronde, che al descritto quadro normativo, per lo specifico profilo ora considerato, il legislatore non abbia mai avvertito la necessità di apportare modifiche di rilievo da quando fu emanata la L. n. 1 del 1991, nonostante le ripetute rivisitazioni di tale normativa sino al recentissimo del D.Lgs. 17 settembre 2007, n. 164, che ha recepito la direttiva n. 2004/39/Ce e che del pari si è astenuto dall’estendere l’esplicita previsione di nullità alla violazione delle regole di comportamento contrattuale e precontrattuale di cui si sta discutendo.

1.9. Così stando le cose, la tesi secondo cui il mancato rispetto dei surriferiti doveri comportamentali dell’intermediario nella fase prenegoziale o in quella attuativa del rapporto sarebbe idoneo a riflettersi sulla validità genetica del contratto stipulato con il cliente, priva com’è di base testuale e di supporti sistematici, potrebbe nondimeno conservare una qualche plausibilità solo ove risultasse l’unica in grado di rispondere all’esigenza – sicuramente presente nella normativa in questione e coerente con la previsione dell’art. 47 Cost., comma 1 – di incoraggiare il risparmio e garantirne la tutela. Ma è evidente che così non è, perchè non può ragionevolmente sostenersi che la suaccennata esigenza implichi necessariamente la scelta, da parte del legislatore, del mezzo di tutela consistente proprio nel prevedere la nullità dei contratti nelle situazioni in discorso, così travolgendo sia il discrimine tra regole di comportamento e regole di validità sia quello tra vizi genetici e vizi funzionali del contratto.

Richiamando la distinzione già prima tracciata tra gli obblighi che precedono ed accompagnano la stipulazione del contratto d’intermediazione e quelli che si riferiscono alla successiva fase esecutiva, può subito rilevarsi come la violazione dei primi (ove non si traduca addirittura in situazioni tali da determinare l’annullabilità – mai comunque la nullità – del contratto per vizi del consenso) è naturalmente destinata a produrre una responsabilità di tipo precontrattuale, da cui ovviamente discende l’obbligo per l’intermediario di risarcire gli eventuali danni. Non osta a ciò l’avvenuta stipulazione del contratto. Infatti, per le ragioni già da tempo poste in luce dalla migliore dottrina e puntualmente riprese dalla citata sentenza di questa corte n. 19024 del 2005 – alla quale si intende su questo punto dare continuità – la violazione dell’obbligo di comportarsi secondo buona fede nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto assume rilievo non soltanto nel caso di rottura ingiustificata delle trattative, ovvero qualora sia stipulato un contratto invalido o inefficace, ma anche se il contratto concluso sia valido e tuttavia risulti pregiudizievole per la parte rimasta vittima del comportamento scorretto; ed in siffatta ipotesi il risarcimento del danno deve essere commisurato al minor vantaggio, ovvero al maggior aggravio economico prodotto dal comportamento tenuto in violazione dell’obbligo di buona fede, salvo che sia dimostrata l’esistenza di ulteriori danni che risultino collegati a detto comportamento da un rapporto rigorosamente consequenziale e diretto.

La violazione dei doveri dell’intermediario riguardanti invece la fase successiva alla stipulazione del contratto d’intermediazione può assumere i connotati di un vero e proprio inadempimento (o non esatto adempimento) contrattuale: giacchè quei doveri, pur essendo di fonte legale, derivano da norme inderogabili e sono quindi destinati ad integrare a tutti gli effetti il regolamento negoziale vigente tra le parti. Ne consegue che l’eventuale loro violazione, oltre a generare eventuali obblighi risarcitori in forza dei principi generali sull’inadempimento contrattuale, può, ove ricorrano gli estremi di gravità postulati dall’art. 1455 c.c., condurre anche alla risoluzione del contratto d’intermediazione finanziaria in corso.

Si possono ovviamente avere opinioni diverse sul grado di efficacia della tutela in tal modo assicurata dal legislatore al risparmio dei cittadini, che negli ultimi anni sempre più ampiamente viene affidato alle cure degli intermediari finanziari. Ma non si può negare che gli strumenti di tutela esistono anche sul piano del diritto civile, essendo poi la loro specifica conformazione giuridica compito del medesimo legislatore le cui scelte l’interprete non è autorizzato a sovvertire, sicchè il ricorso allo strumento di tutela della nullità radicale del contratto per violazione di norme di comportamento gravanti sull’intermediario nella fase prenegoziale ed in quella esecutiva, in assenza di disposizioni specifiche, di principi generali o di regole sistematiche che lo prevedano, non è giustificato.

1.10. Da ultimo, va preso in considerazione un ulteriore rilievo, su cui insistono particolarmente i ricorrenti, i quali sostengono che gli obblighi per l’intermediario di non effettuare (oltre che di non consigliare) operazioni inadeguate alla situazione patrimoniale del cliente e di non effettuare operazioni in conflitto di interessi col cliente medesimo, rispettivamente contemplati dalle lettere f) e g) del citato art. 6, integrano veri e propri doveri di non fare, la cui violazione si traduce nella stipulazione di altrettanti contratti vietati da norma imperativa: il che, per quanto sopra detto, dovrebbe colpire alla radice gli atti vietati, rendendoli illeciti e perciò nulli.

A siffatto rilievo si deve però opporre che, come già in precedenza chiarito, il compimento delle operazioni di cui si tratta, ancorchè queste possano a loro volta consistere in atti di natura negoziale (ma è significativo che la norma le definisca col generico termine di "operazioni"), si pone pur sempre come momento attuativo di obblighi che l’intermediario ha assunto all’atto della stipulazione col cliente del "contratto quadro". Il divieto di compiere operazioni inadeguate o in conflitto d’interessi attiene, perciò, anch’esso – lo si è già notato – alla fase esecutiva di detto contratto, costituendo, al pari del dovere d’informazione, una specificazione del primario dovere di diligenza, correttezza e professionalità nella cura degli interessi del cliente. Il modo stesso in cui la norma è formulata e l’esplicito accostamento dei suaccennati doveri di informazione e di cu-ra dell’interesse del cliente, nel compimento delle singole operazioni, denota come il legislatore abbia qui sempre voluto contemplare obblighi di comportamento precontrattuali e contrattuali, non già regole di validità del contratto (sia esso il contratto d’intermediazione finanziaria o i singoli negozi con cui a quello vien data esecuzione); ed è appena il caso di osservare che, sotto tal profilo, è del tutto irrilevante la circostanza che l’operazione compiuta dall’intermediario sia consistita nel procurarsi da terzi i valori o gli strumenti finanziari ordinatigli dal cliente oppure nel fornirli egli stesso, trattandosi di varianti esecutive che non incidono sull’obbligo di diligenza cui l’intermediario è tenuto e che, ai fini del presente discorso, lasciano intatta la natura esecutiva dell’operazione da lui compiuta.

1.11. In conclusione, va perciò enunciato il principio per cui la violazione dei doveri d’informazione del cliente e di corretta esecuzione delle operazioni che la legge pone a carico dei soggetti autorizzati alla prestazione dei servizi d’investimento finanziario può dar luogo a responsabilità precontrattuale, con conseguente obbligo di risarcimento dei danni, ove tali violazioni avvengano nella fase precedente o coincidente con la stipulazione del contratto d’intermediazione destinato a regolare i successivi rapporti tra le parti; può invece dar luogo a responsabilità contrattuale, ed eventualmente condurre alla risoluzione del predetto contratto, ove si tratti di violazioni riguardanti le operazioni d’investimento o disinvestimento compiute in esecuzione del contratto d’intermediazione finanziaria in questione. In nessun caso, in difetto di previsione normativa in tal senso, la violazione dei suaccennati doveri di comportamento può però determinare la nullità del contratto d’intermediazione, o dei singoli atti negoziali conseguenti, a norma dell’art. 1418 c.c., comma 1.

L’impugnata sentenza della corte d’appello non si è discostata da siffatto principio ed il primo motivo di ricorso non può perciò trovare accoglimento.

2. Sul tema del risarcimento del danno derivante dalla violazione delle menzionate regole di comportamento dell’intermediario occorrerà poi ritornare, quando si esamineranno il sesto ed il settimo motivo del ricorso (infra, punto 3). Prima, però, è necessario sgomberare il campo dalle questioni sollevate con i motivi dal secondo al quinto, che appaiono logicamente preliminari ma nessuno dei quali – può anticiparsi – risulta fondato.

2.1. Col secondo motivo i ricorrenti denunciano la violazione dell’art. 1933 c.c., nonchè vizi di omessa pronuncia e difetti di motivazione. Affermano che la disposizione dettata dal citato art. 1933, in forza di quando stabilito dalla L. n. 2 del 1991, art. 23, risulta inapplicabile ai soli contratti uniformi a termine stipulati nei mercati regolamentati. Essa, quindi, contrariamente a quanto ritenuto dalla Corte d’appello, avrebbe dovuto trovare applicazione nel caso di specie, in cui si trattava di contratti non corrispondenti ad alcuno dei tipi previsti dalla normativa secondaria di settore, stipulati al di fuori del mercato di borsa.

2.1.1. La doglianza non è meritevole di accoglimento.

E’ assorbente rilevare, in proposito, anzitutto che la mera presenza in un contratto di un intento speculativo o di un certo grado di alea non vale a renderlo assimilabile ad un giuoco o ad una scommessa, cui sia applicabile il regime giuridico dettato dal citato art. 1933 c.c.; inoltre che, quando pure di vero e proprio gioco o scommessa si tratti, l’anzidetta norma è invocabile solo a condizione che vi sia stata partecipazione consapevole al gioco o alla scommessa di tutte le parti del rapporto (cfr., in argomento, Cass. 2 settembre 2004, n. 17689).

Ciò premesso, occorre subito osservare che l’acquisto e la vendita a termine di valuta e le altre operazioni finanziarie di cui nel presente caso si discute, pur comportando sicuramente un certo grado di alea e pur potendo essere anche ispirati da intenti speculativi da parte di chi quelle operazioni abbia disposto, non sono di per sè necessariamente riducibili ad una scommessa sul futuro andamento dei tassi di cambio, potendo altrettanto ragionevolmente fungere da strumenti di stabilizzazione del rischio. In punto di fatto, sulla base di un accertamento di merito che in questa sede non è consentito rivedere, la corte d’appello ha considerato non inverosimile che l’istituto di credito fosse persuaso che "le operazioni intraprese potessero costituire semplice ricopertura di partite contrapposte intrattenute con altro operatore, e dunque non con finalità di pura sorte" (sentenza impugnata, pagg. 20-21).

Questo accertamento, già da solo, vale ad escludere che il San Paolo fosse consapevole di essere entrato con la Fincom in un rapporto di gioco o scommessa, o almeno esclude che secondo l’apprezzamento del giudice di merito di ciò sia stata raggiunta la prova; e tanto basta a rendere non applicabile nella fattispecie in esame della previsione del citato art. 1933 c.c..

2.2. Il terzo motivo di ricorso è volto a denunciare la violazione degli artt. 633 e 125 c.p.c., oltre che vizi di motivazione dell’impugnata pronuncia. Negano infatti i ricorrenti che le censure da loro formulate nell’atto d’appello in ordine alla ritualità dell’ingiunzione ed al difetto di valida pattuizione di interessi convenzionali fossero generiche, in rapporto alle apodittiche affermazioni contenute su tali punti nella sentenza di primo grado.

2.2.1. Neppure tale doglianza è meritevole di accoglimento.

Va premesso che i rilievi riguardanti la ritualità del procedimento monitorio sono superati dall’intervenuta revoca del decreto ingiuntivo e dal fatto che la condanna al pagamento di una somma di denaro è stata pronunciata all’esito di un giudizio di opposizione da considerarsi, per questo profilo, del tutto equivalente ad un ordinario giudizio di cognizione.

Quanto agli altri rilievi, va detto che l’inammissibilità di motivi d’appello che si sostanzino nel generico richiamo alle difese di primo grado non è sanata dall’ asserita insufficienza della motivazione in base alla quale quelle difese siano state rigettate dal giudice a quo. Vi osta pur sempre il principio della specificità dei motivi di gravame: principio che assolve alla duplice funzione di delimitare l’estensione del riesame domandato e di indicarne le ragioni concrete, e perciò postula la specificazione, sia pure in forma succinta, degli errori attribuiti alla sentenza di primo grado, ivi compreso eventualmente quello consistente proprio nell’insufficienza della motivazione posta a sostegno della decisione di rigetto.

2.3. L’asserita estraneità all’oggetto sociale della Fincom delle operazioni in compiute dal suo amministratore forma oggetto del quarto motivo di ricorso, con cui nuovamente si denunciano vizi di motivazione della sentenza impugnata e la violazione dell’art. 2384 bis c.c. (ancora vigente all’epoca dei fatti di causa).

Sostengono in particolare i ricorrenti che male ha fatto la Corte d’appello a stimare comprese dette operazioni nella previsione formale dell’oggetto sociale, quale indicato nell’atto costitutivo della Fincom, senza tener conto delle caratteristiche concrete delle operazioni medesime, aventi finalità meramente speculative, e della loro abnorme dimensione. Avrebbe dovuto inoltre la corte territoriale valutare l’eccepita nullità del suaccennato oggetto sociale, in quanto esso comprendeva attività di collocamento di valori mobiliari riservate esclusivamente alle società d’intermediazione o agli altri soggetti a tal fine abilitati.

Denunciano poi ancora i ricorrenti l’errore in cui la sentenza impugnata sarebbe incorsa nel porre a loro carico l’onere della prova della mala fede del terzo, a termini del citato art. 2384 bis c.c., e nel non considerare gli elementi dai quali, in concreto, la buona fede del San Paolo risultava esclusa, tenuto anche conto dello specifico obbligo d’informazione circa le condizioni economiche del cliente posto a carico dell’intermediario dall’art. 6 dell’allora vigente L. n. 1 del 1991. 2.3.1. Neanche queste censure colgono nel segno.

L’asserita nullità, totale o parziale, dell’oggetto sociale di una società può eventualmente riflettersi, a vario titolo, sulla legittimità o sulla liceità degli atti compiuti dall’amministratore per darvi attuazione, ma in nessun modo comporta che quegli atti siano ultra vires e ricadano perciò nella previsione del citato art. 2384 bis c.c., giacchè tale norma unicamente postula il confronto tra gli atti compiuti e la sfera di operatività desumibile dall’oggetto sociale, indipendentemente dalla liceità di questo.

L’accertamento compiuto dalla corte d’appello, – laddove ha escluso che le operazioni di cui si discute avessero il carattere esteriore di operazioni di pura sorte, ha perciò stesso anche negato la loro intrinseca estraneità all’oggetto sociale, che quella tipologia di azioni espressamente prevedeva. E si tratta di una valutazione di merito non suscettibile di essere censurata in questa sede, perchè congruamente motivata.

A quest’ultimo riguardo giova solo ancora osservare che la necessità di operare il confronto con l’oggetto sociale tenendo conto della concreta configurazione dell’attività svolta impedisce che attività comprese nella previsione dell’oggetto sociale medesimo, quale risultante dall’atto costitutivo della società, possano esser considerate eccedenti solo per profili di ordine quantitativo.

L’ovvia necessità di affidamento dei terzi, ai quali non è di regola certo possibile compiere siffatte delicate ed opinabili valutazioni di tipo quantitativo, è sufficiente ad escludere che un profilo di tal genere possa integrare il giudizio di estraneità postulato dalla citata disposizione del codice civile. Aggiungasi poi – e sarebbe forse già da solo argomento decisivo – che l’onere della prova dell’assenza di buona fede del terzo, ipotizzata dal citato art. 2384 bis c.c., è a carico della società, come si evince dal chiaro disposto dell’art. 9 della prima direttiva europea in materia societaria (direttiva n. 68/151 del 9 marzo 1968), in attuazione della quale detto articolo del codice fu emanato. Anche l’accertamento del mancato raggiungimento di tale prova, motivatamente compiuto dalla corte di merito, non è in questa sede censurabile.

2.4. Doglianze in parte analoghe alle precedenti, ma riferite all’eccepita estraneità della fideiussione all’oggetto sociale della garante Edilcentro, sono alla base del quinto motivo di ricorso, nel quale si fa però anche questione della violazione degli artt. 1394 e 2391 c.c., insistendosi nel sostenere che l’amministratore di detta società, in quanto altresì amministratore della debitrice principale Fincom, si trovava in situazione di conflitto d’interessi.

2.4.1. Richiamate preliminarmente le considerazioni svolte a proposito del precedente motivo di ricorso, è al profilo dell’eccepito conflitto d’interessi che occorre ora aver riguardo.

Le doglianze della ricorrente sono condivisibili nella parte in cui sottolineano come, per escludere il dedotto conflitto d’interessi dell’amministratore, gli eventuali benefici compensativi che una società appartenente ad un gruppo possa ricavare da atti compiuti a vantaggio della capogruppo, ove questi appaiano (almeno in prima istanza) svantaggiosi per la controllata, debbono essere provati da chi quei benefici compensativi allega e non da chi denuncia la situazione di conflitto (cfr. Cass. 11 dicembre 2006, n. 26325; e Cass. 24 agosto 2004, n. 16707).

Resta, però, che la corte d’appello ha affermato la non conoscibilità della situazione di conflitto d’interessi da parte del San Paolo, e si tratta di una valutazione di merito che la ricorrente non censura in modo adeguato, limitandosi a contrapporre ad essa il proprio opposto convincimento. Il che non è sufficiente ad evidenziare vizi di motivazione che giustifichino la cassazione dell’impugnata sentenza, dovendo tali vizi consistere non già nella mera asserita opinabilità della valutazione espressa dal giudice, bensì nell’evidenziazione di ben individuati difetti logici insiti nella valutazione medesima.

3. Sgombrato così il campo dalle censure volte a mettere in discussione la validità del rapporto negoziale dedotto in lite e delle garanzie fideiussorie che vi accedono, è tempo di tornare al tema della violazione delle più volte richiamate regole di condotta dettate dalla L. n. 1 del 1991, art. 6 – ma questa vola per gli eventuali profili risarcitori che ne possano conseguire – addebitati dai ricorrenti al San Paolo nell’instaurazione e nell’esecuzione di tale rapporto. E’ appunto su questo tema che si soffermano il sesto ed il settimo motivo di ricorso.

3.1. In particolare, col settimo motivo – che ragioni di ordine logico suggeriscono di anteporre al sesto – vien messa in discussione la declaratoria d’inammissibilità totale della domanda di risarcimento dei danni proposta dal ******* e quella d’inammissibilità parziale dell’analoga domanda risarcitoria formulata dalla Fincom.

Secondo i ricorrenti, che denunciano la violazione degli artt. 183 e 189 c.p.c., nonchè vizi di motivazione della sentenza impugnata, entrambi tali decisioni sono errate, perchè la corte d’appello non ha considerato che i fatti posti a base della pretesa risarcitoria puntualizzata in corso di causa dalla Fincom erano già contenuti nella prospettazione originaria, e quindi non integravano un’inammissibile mutatio libelli, e che – anche con riferimento alla domanda del ******* – la tacita accettazione del contraddittorio ad opera della controparte avrebbe dovuto precludere la declaratoria d’inammissibilità di dette domande.

3.2. Il sesto motivo riguarda, invece, il mancato accoglimento di quella parte della domanda di risarcimento dei danni avanzata dalla Fincom che la corte d’appello ha stimato ammissibile, siccome proposta sin da principio in via riconvenzionale nell’atto di opposizione a decreto ingiuntivo.

La domanda era fondata su due addebiti rivolti al San Paolo: l’aver suggerito operazioni poi eseguite direttamente in qualità di controparte versando in conflitto d’interessi, e l’aver suggerito operazioni eccessivamente rischiose. La corte territoriale ne ha escluso l’accoglibilità sotto il primo profilo in base a due distinte ed autonome argomentazioni: perchè non era stata raggiunta la prova (ed appariva anzi inverosimile) che il danno del cliente non si sarebbe prodotto se l’operazione fosse stata eseguita tramite altro intermediario, anzichè direttamente in proprio dal San Paolo, e perchè l’operare in conflitto d’interessi nella fase prenegoziale può generare un obbligo di risarcimento del danno in capo all’istituto di credito, ma solo entro i limiti del cosiddetto interesse negativo (id quod interest contractus non fuisset), che però non era stato nella specie provato. Quanto al secondo addebito, la corte torinese ha ritenuto non dimostrato che le operazioni rivelatesi poi svantaggiose per il cliente fossero conseguenza di suggerimenti formulati dai funzionari del San Paolo.

Siffatta pronuncia – secondo i ricorrenti – è frutto di errata applicazione della L. n. 1 del 1991, artt. 6 e 13, oltre ad esser motivata in modo insufficiente e contraddittorio. La corte d’appello non avrebbe infatti compreso che il conflitto d’interessi non risiedeva nel modo e nei termini in cui le operazioni di cui si discute erano state compiute dal San Paolo, bensì nella decisione stessa di compierle. Il San Paolo, infatti, in forza dei doveri impostigli dalla sua qualità d’intermediario finanziario, avrebbe dovuto sconsigliare in proposito il cliente, anzichè incoraggiarlo, ed i guadagni lucrati dall’intermediario già di per sè dimostrano l’esistenza del contestato nesso di causalità tra l’operare del San Paolo in conflitto d’interessi ed il danno del cliente. Lamentano poi ancora i ricorrenti che la corte d’appello non abbia tenuto conto, a questo riguardo, dell’inversione A dell’onere della prova posta dalla citata L. n. 1 del 1991, art. 13, u.c., nè del fatto che le concrete modalità con cui le operazioni in valuta sono state attuate denotano come, nel porle in essere, il San Paolo non si sia attenuto all’obbligo di ricercare le migliori condizioni per il cliente. Viene infine contestata l’attendibilità delle deposizioni testimoniali rese dai funzionar dell’istituto di credito e la loro stessa capacità a deporre.

3.3. I due riferiti motivi di ricorso appaiono fondati, per alcuni profili, ed infondati per altri.

3.3.1. Quanto ai profili processuali, conviene subito chiarire che non possono trovare autonomo spazio censure concernenti pretesi vizi della motivazione del provvedimento impugnato, giacchè, con riferimento a detti profili, questa corte è anche giudice del fatto.

Venendo poi all’esame dei denunciati errores in procedendo, occorre ribadire il principio secondo cui il regime di preclusioni, introdotto nel codice di rito dalla L. n. 353 del 1990, è inteso non solo a tutela dell’interesse di parte ma anche dell’interesse pubblico al corretto e celere andamento del processo, con la conseguenza che la tardività di domande, eccezioni, allegazioni e richieste deve essere rilevata d’ufficio dal giudice indipendentemente dall’atteggiamento processuale della controparte al riguardo (cfr. tra le altre, Cass., 27 luglio 2006, n. 17152; e Cass. 11 maggio 2005, n. 9875).

Questo rilievo è sufficiente a far considerare prive di ogni fondamento le censure riguardanti, in modo specifico, la pronuncia d’inammissibilità della domanda di risarcimento dei danni tardivamente proposta dal ******.. Non può infatti da alcun punto di vista ritenersi che detta domanda fosse, sia pur solo implicitamente, già contenuta nell’atto introduttivo del giudizio, giacchè in quell’atto – diversamente da quello di opposizione a decreto ingiuntivo spiccato dalla Fincom – nessuna domanda riconvenzionale appare esser stata avanzata e non si vede davvero come le argomentazioni ivi formulate possano esser poste al servizio di un petitum risarcitorio del tutto inespresso.

Non altrettanto è invece a dirsi per la Fincom, che una domanda riconvenzionale di risarcimento dei danni ebbe sin da principio a formulare, sicchè, per quel che la riguarda, gli aspetti di novità riscontrati dalla corte d’appello attengono unicamente alla causa petendi, che in corso di giudizio sarebbe stata inammissibilmente ampliata in quanto all’addebito mosso al San Paolo di aver consigliato operazioni in conflitto d’interesse ed eccessivamente rischiose si è aggiunto quello di avere eseguito siffatte operazioni, non adeguate alle risorse finanziarie del cliente.

Sennonchè, premesso che il divieto di mutatio libelli è essenzialmente funzionale al rispetto dell’altrui diritto di difesa ed all’esigenza di ordinato e celere svolgimento del processo, onde la novità della domanda va apprezzata non tanto in relazione al tenore letterale delle espressioni adoperate dalla parte quanto alla diversità dei temi eventualmente introdotti in causa, all’effetto di sorpresa che per la controparte possa derivarne ed alla necessità di un ampliamento del thema probandum che nel giudizio possa prodursi, il raffronto tra l’impostazione difensiva presente nell’atto introduttivo e la formulazione finale della domanda risarcitoria avanzata dalla Fincom dimostra come non di una domanda nuova si sia trattato, bensì di una semplice e consentita migliore enunciazione della stessa domanda.

Certamente nessuna novità di rilievo è ravvisabile nell’aver qualificato le operazioni di cui si discute come sproporzionate, anzichè eccessivamente rischiose, trattandosi soltanto di una più puntuale definizione di un concetto già implicito nella precedente espressione. Quanto, poi, all’aver fatto riferimento all’attività svolta dal San Paolo in esecuzione di tali operazioni, e non solo all’averle suggerite, non può trascurarsi che sin dal primo atto difensivo della Fincom la fase esecutiva è stata espressamente richiamata nell’ambito di un comportamento del San Paolo complessivamente descritto come non conforme ai precetti legali già più volte sopra ricordati: ragione per la quale lo scarto tra la prima e la successiva formulazione di detta domanda, identico essendo il petitum risarcitorio, non ha comportato l’enunciazione di ragioni di pretesa diverse e tali da richiedere indagini e difese che già non fossero sin da principio comprese nell’orizzonte della causa.

Sotto il profilo da ultimo considerato, dunque, la doglianza contenuta nel ricorso merita accoglimento, e ciò conduce ad individuare una prima ragione di cassazione dell’impugnata sentenza, rendendosi necessario procedere, in sede di rinvio, all’esame del profilo di domanda risarcitoria della Fincom infondatamente dichiarato inammissibile: quello concernente, cioè, l’asserito compimento da parte del San Paolo di operazioni sproporzionate per frequenza e dimensioni alla situazione patrimoniale della cliente Fincom.

Dovrà perciò valutare il giudice di rinvio: se le operazioni di cui si tratta avessero quelle negative caratteristiche d’inadeguatezza di cui i ricorrenti si lagnano; se, in conseguenza delle anzidette caratteristiche e tenuto conto di quanto disponeva l’art. 6 del regolamento Consob n. 8850 del 1994 a quel tempo in vigore, il San Paolo avrebbe dovuto astenersi dal porle in essere; se e quali danni, ove l’indicato obbligo di astensione fosse ravvisabile, la Fincon abbia sofferto a causa della violazione di esso.

3.3.2. La statuizione del giudice d’appello deve invece restare ferma – e si entra così nell’esame del sesto motivo di ricorso – nella parte in cui ha dichiarato non fondato il profilo della pretesa risarcitoria che si basava sul presupposto secondo cui il San Paolo avrebbe anche suggerito alla Fincom di compiere le sproporzionate operazioni di cui si è prima parlato.

La corte d’appello ha escluso, in punto di fatto, che quei suggerimenti vi siano stati o che abbiano avuto un qualche significativo rilievo, e le doglianze formulate dai ricorrenti a questo riguardo non colgono nel segno. Esse si risolvono in una denuncia dell’inattendibilità dei testi escussi in istruttoria e nell’assunto secondo cui tali testi (o almeno alcuni di loro) avrebbero dovuto esser dichiarati incapaci a deporre a norma dell’art. 246 c.p.c.. Sotto il primo aspetto appare però evidente come un siffatto tipo di doglianza sconfini nel giudizio di merito e non possa, di conseguenza, trovare ingresso in cassazione; sotto il secondo aspetto è sufficiente osservare che la veste di dipendenti o funzionari del San Paolo, i quali hanno materialmente mantenuto col cliente i rapporti da cui sono scaturite le pretese risarcitorie discusse in causa, non basta a rendere i testi titolari di un interesse che ne giustificherebbe la personale partecipazione al giudizio, e quindi non determina la loro l’incapacità a deporre.

3.3.3. Sono viceversa condivisibili ulteriori profili di doglianza contenuti nel sesto motivo di ricorso, che attengono al rigetto della domanda di risarcimento dei danni per operazioni compiute dall’intermediario in situazione di asserito conflitto d’interessi.

La corte d’appello, come si è ricordato, non si è soffermata a valutare se sussistesse o meno la situazione di conflitto d’interessi denunciata dalla difesa degli odierni ricorrenti, poichè ha escluso che, comunque, vi fosse la prova della dannosità dell’eventuale conflitto. E lo ha escluso sulla base della considerazione che le operazioni in questione, se anche compiute con un diverso intermediario, non avrebbero dato risultati differenti.

Un tale ragionamento non considera però che, in presenza di una situazione di conflitto di interessi non rivelata al cliente, o comunque in difetto di autorizzazione espressa del cliente medesimo, la disposizione contenuta nella lett. g) dell’art. 6 della dell’allora vigente L. n. 1 del 1991 (diversamente da quanto ora prevede il D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 21, comma 1 bis, lett. a e b) faceva espresso ed assoluto divieto all’intermediario di dar corso all’operazione. Perciò, alla stregua di quella norma, o si sarebbe dovuto ritenere che il tipo di operazione era tale da escludere in radice il lamentato conflitto d’interessi – ma la corte d’appello non ha formulato un accertamento in tal senso – o non si sarebbe potuto altrimenti far leva su dette modalità operative al solo fine di negare ogni possibile nesso causale tra l’operazione eventualmente implicante un conflitto di interessi ed i danni sofferti dal cliente.

Infatti, se la situazione di conflitto fosse configurabile, non sarebbero le concrete e specifiche modalità esecutive a venire in questione, ma il compimento stesso dell’operazione che non avrebbe dovuto affatto aver luogo. Ai fini dell’individuazione di un eventuale danno risarcibile subito dal cliente e del nesso di causalità tra detto danno e l’illegittimo comportamento imputabile all’intermediario, assumono rilievo le conseguenze del fatto che l’intermediario medesimo non si sia astenuto dal compiere un’operazione dalla quale, in quelle circostanze, avrebbe dovuto astenersi (sempre che, s’intende, risulti provato che nel caso in esame aveva l’obbligo di astenersene), non quelle derivanti dalle modalità con cui l’operazione è stata in concreto realizzata o avrebbe potuto esserlo ipoteticamente da altro intermediario.

Neppure è poi esatto, con riferimento alla seconda ed autonoma ratio decidendi formulata a questo riguardo dalla corte d’appello, che quel danno s’identifichi con il mero interesse negativo da responsabilità precontrattuale (di cui non è stata fornita la prova). Non è infatti precontrattuale la responsabilità in cui incorre l’intermediario che compia operazioni in conflitto d’interesse, quando dovrebbe astenersene, ma si tratta invece – come già dianzi chiarito – di una vera e propria responsabilità da non corretto adempimento di obblighi legali facenti parte integrante del rapporto contrattuale d’intermediazione finanziaria in essere con il cliente:

quindi di una responsabilità contrattuale, con riferimento alla quale il richiamo alla nozione di interesse negativo appare fuor di luogo.

Anche sotto questo ulteriore profilo l’impugnata sentenza deve essere perciò cassata ed occorre dare corso ad un giudizio di rinvio volto, innanzitutto, ad accertare: se nelle operazioni in questione fosse o meno davvero ravvisabile un interesse del San Paolo configgente con quello della Fincom (tenendo peraltro conto che siffatto interesse non potrebbe in nessun caso identificarsi con quello alla percezione del compenso per l’opera prestata dall’intermediario, che è fisiologicamente presente in qualsiasi operazione d’intermediazione finanziaria non gratuita); se, in caso di risposta positiva al precedente quesito, il San Paolo abbia omesso di informare del conflitto la Fincom e di farsi eventualmente autorizzare al compimento delle descritte operazioni; se, in conseguenza di quanto sopra, fosse configurabile un obbligo del San Paolo di astenersi dal compimento di dette operazioni; se e quali danni la Fincom abbia risentito per il fatto che il suindicato obbligo di astensione, ove sussistente, sia stato violato dall’intermediario.

4. La cassazione dell’impugnata sentenza per le ragioni sopra illustrate sub 3.3.1. e 3.3.3. (assorbenti rispetto ad ogni altro rilievo) interessa anche i fideiussori Edilcentro e *******, per gli eventuali riflessi che ne possano derivare sulla loro posizione debitoria nei confronti della banca creditrice, dovendosi nel giudizio di rinvio anche riesaminare se, alla luce della diversa ampiezza riconosciuta alla domanda risarcitoria proposta in via riconvenzionale dalla Fincom, restino pur sempre valide le considerazioni di tipo processuale in base alle quali la corte d’appello ha escluso che l’ipotetico accoglimento di detta domanda riconvenzionale possa giovare ai fideiussori in virtù del meccanismo di compensazione eventualmente innescato dalla contrapposizione di reciproche ragioni creditorie della stessa ****** e del San Paolo.

5. Resta assorbito l’esame dell’ultimo motivo di ricorso, concernente la statuizione dell’impugnata sentenza in tema di spese processuali.

6. Il giudice di rinvio, identificato nella stessa Corte d’appello di Torino, ma in diversa composizione, provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La corte, pronunciando a sezioni unite, accoglie il sesto ed il settimo motivo di ricorso, nei termini di cui in motivazione, dichiara assorbito l’ottavo motivo e rigetta i restanti, cassa l’impugnata sentenza in relazione alle censure accolte e rinvia la causa alla Corte d’appello di Torino, in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche in ordine alle spese del giudizio di legittimità.

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Corte di Cassazione Civile Sezioni unite 19/12/2007 n. 26725; Pres. Carbone V.

Redazione

Svolgimento del processo

Il 21 agosto 1995 il presidente del Tribunale di Torino, accogliendo un ricorso proposto dall’Istituto Bancario San Paolo (cui è poi succeduta la San Paolo IMI s.p.a., e che in prosieguo sarà comunque indicato solo come San Paolo), ingiunse con decreto al Sig. G.L. di pagare all’istituto ricorrente la somma di L. 427.168.304, costituente il saldo debitorio di un conto corrente al quale accedeva una linea di credito per operazioni in valuta e per operazioni su titoli derivati.

L’ingiunto propose opposizione ed, oltre a sollevare contestazioni sulla ritualità del procedimento monitorio, sull’addebito della commissione di massimo scoperto, sulla decorrenza e sulla misura degli interessi convenzionali applicati, eccepì che ai crediti della banca derivanti dall’esecuzione di contratti in questione non competeva azione per il pagamento, trattandosi di negozi assimilabili al gioco o alla scommessa e perciò rientranti nella previsione dell’art. 1933 c.c.. In corso di causa sostenne, poi, che il passivo accumulato sul conto era frutto di operazioni finanziarie nel compimento delle quali l’istituto di credito era venuto meno ai doveri impostigli dall’art. 6 dell’allora vigente L. n. 1 del 1991, perchè aveva suggerito investimenti estremamente rischiosi senza adeguata informazione per il cliente ed in eccesso rispetto alle disponibilità finanziarie del medesimo e perchè aveva agito in conflitto d’interessi con il cliente medesimo. Eccepì quindi la nullità dei contratti stipulati con il San Paolo e chiese la condanna in proprio favore di detto istituto al risarcimento dei danni.

L’opposizione fu accolta dal tribunale, con conseguente revoca del decreto ingiuntivo, solo per i profili attinenti alla commissione di massimo scoperto ed alla decorrenza degli interessi. Le ulteriori ragioni addotte dall’opponente non furono invece ritenute fondate ed il medesimo opponente fu perciò condannato al pagamento del debito capitale indicato nel ricorso monitorio, oltre agli interessi al tasso convenzionale richiesto.

Il gravame proposto contro tale decisione dal ******* fu rigettato dalla Corte d’appello di Torino con sentenza depositata il 10 novembre 2001.

La corte piemontese ritenne infondata l’eccezione di nullità dei contratti aventi ad oggetto le operazioni finanziarie in questione osservando che le violazioni dedotte in causa riguardavano la condotta prenegoziale dell’istituto di credito, oppure obblighi legali accessori afferenti all’adempimento dei contratti già conclusi, ma non potevano riflettersi sulla validità di detti contratti. Escluse che alle menzionate operazioni potesse applicarsi la previsione dell’art. 1933 c.c., rientrando esse tra quelle che la L. n. 1 del 1991, art. 23, espressamente sottrae alla citata previsione del codice. Stimò inammissibili, perchè generiche, le doglianze riguardanti la ritualità del procedimento monitorio e la misura degli interessi debitori. Dichiarò inammissibile la domanda di risarcimento dei danni in quanto proposta tardivamente solo in corso di causa. Seguì la condanna dell’appellante alle spese del grado, comprensive di compensi professionali liquidati però non secondo i dettami della tariffa forense, ritenuta inapplicabile alla stregua dei principi desumibili dal Trattato dell’Unione europea, bensì sulla base dei parametri posti dall’art. 2233 c.c., comma 2.

Avverso tale sentenza il ******* ha proposto ricorso per Cassazione articolato in cinque motivi ed illustrato poi con memoria.

Ha resistito con controricorso e memoria il San Paolo.

Con ordinanza n. 3684 del 16 febbraio 2007, la prima sezione civile di questa corte ha rilevato che, nella sentenza della stessa prima sezione del 29 settembre 2005, n. 19024, è stato escluso che l’inosservanza degli obblighi informativi stabiliti dalla L. n. 1 del 1991, art. 6, possa cagionare la nullità del negozio, poichè quegli obblighi informativi riguardano elementi utili per la valutazione della convenienza dell’operazione e la loro violazione non da luogo a mancanza del consenso, e perchè la nullità del contratto per contrarietà a norme imperative postula una violazione attinente ad elementi intrinseci della fattispecie negoziale, relativi alla struttura o al contenuto del contratto, e non invece all’illegittimità della condotta tenuta nel corso delle trattative ovvero in fase di esecuzione, a meno che questa sanzione non sia espressamente prevista anche in riferimento a dette ipotesi. Nella citata ordinanza della prima sezione è stato però manifestato il dubbio che il principio dianzi ricordato, quantunque corrispondente ad un tradizionale filone giurisprudenziale, non sia coerente con i presupposti da cui muovono molteplici altre decisioni di questa corte: la quale ha ravvisato ipotesi di nullità c.d. virtuale del contratto in caso di mancanza di autorizzazione a contrarre o di mancanza di necessari requisiti soggettivi di uno dei contraenti, in caso di contratti concepiti in modo da sottrarre una delle parti agli obblighi di controllo su di essa gravanti o da consentire l’aggiramento di divieti a contrarre, ed in caso di circonvenzione d’incapace. Situazioni, queste, nelle quali è appunto la violazione di norme imperative concernenti la fase precontrattuale o le modalità esecutive del rapporto contrattuale a venire in evidenza.

D’altronde – ha osservato ancora l’ordinanza – il tradizionale principio di non interferenza delle regole di comportamento con quelle di validità del negozio, cui la citata sentenza n. 19024/05 si ispira, appare incrinato da molteplici recenti interventi del legislatore, che assegnano rilievo al comportamento contrattuale delle parti anche ai fini della validità del contratto: tali la L. n. 192 del 1998, art. 9, in tema di abuso di dipendenza economica nei contratti di subfornitura di attività produttive, l’art. 52, comma 3, del codice del consumo (D.Lgs. n. 206 del 2005), in tema di contratti stipulati telefonicamente, l’art. 34 del citato codice, in tema di clausole vessatorie, il D.Lgs. n. 231 del 2002, art. 7, in tema di clausola di dilazione dei termini di pagamento, e la L. n. 287 del 1990, art. 3, in tema di clausole imposte con abuso di posizione dominante.

Il ricorso è stato perciò rimesso alle sezioni unite, sia per dirimere il ravvisato contrasto di giurisprudenza sull’interferenza tra regole di comportamento e regole di validità del contratto, sia comunque perchè si tratta di questione di massima e di particolare importanza.

Motivi della decisione

1. Il primo motivo del ricorso tocca la questione di diritto per la cui risoluzione sono state investite le sezioni unite.

Il ricorrente, lamentando la violazione dell’art. 1418 c.c., e della L. 2 gennaio 1991, n. 1, art. 6, nonchè vizi di motivazione dell’impugnata sentenza, critica la corte d’appello per aver affermato che la violazione delle prescrizioni con cui il citato art. 6, impone determinati comportamenti agli intermediari finanziari nei riguardi dei propri clienti, incidendo tali prescrizioni sul momento prenegoziale o su quello esecutivo ma non sul contenuto del contratto, non potrebbe determinarne la nullità. Altrimenti – argomenta il ricorrente – non sarebbe mai possibile far discendere la nullità del contratto dalla violazione di norme imperative che pongono limiti alla libertà delle parti con riferimento a situazioni esterne al negozio, come ad esempio quelle concernenti la qualità dei contraenti o i presupposti e le procedure del contrarre; ma, viceversa, vi sono molteplici casi (per esempio: mancanza di autorizzazione allo svolgimento dell’attività d’intermediazione mobiliare, difetto di adempimenti preliminari in materia valutaria, e simili) in cui la violazione di norme non attinenti al contenuto del negozio è stata ritenuta sufficiente a provocare la nullità.

La sentenza impugnata è poi anche censurata per avere erroneamente ritenuto che le violazioni contestate alla banca riguardassero soltanto attività prenegoziali o esecutive di contratti già conclusi. Quelle violazioni invece – a parere del ricorrente – concernevano comportamenti incidenti sulla formazione del consenso delle parti, e quindi sul contenuto dell’accordo che del contratto è uno degli elementi essenziali.

1.1. Prima di affrontare la questione controversa, giova premettere che, nell’ambito del giudizio di merito, è stato accertato come le operazioni finanziarie dalle quali trae origine il credito azionato in causa, poste in essere dal San Paolo su disposizione del *******, rientrino, per il loro oggetto e per le loro modalità negoziali ed attuative, tra quelle cui si applicava, al tempo dei fatti di causa, la disciplina della L. 2 gennaio 1991, n. 1 (in seguito abrogata e sostituita prima dal D.Lgs. 23 luglio 1996, n. 415, e poi dal D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, con successive modificazioni). Tale premessa, che appunto deriva essenzialmente da un accertamento in punto di fatto circa le caratteristiche di dette operazioni, è ovviamente destinata a restare ferma anche nel presente giudizio di legittimità. 1.2. Ciò posto, è utile brevemente ricordare che l’art. 6 della citata L. n. 1 del 1991 detta "principi generali e regole di comportamento" cui l’intermediario deve uniformarsi nei rapporti con il cliente. La norma, dopo aver enunciato il dovere di diligenza, correttezza e professionalità nella cura degli interessi di quest’ultimo (lett. a) e dopo aver posto a carico dell’intermediario il preliminare obbligo di pubblicare e trasmettere un documento contenente informazioni circa le proprie attività e la relativa regolamentazione, nonchè circa il proprio eventuale gruppo di appartenenza (lett. b), stabilisce che i diversi servizi alla cui prestazione l’intermediario si obbliga verso il cliente debbono essere disciplinati da un contratto scritto (perciò destinato ad assolvere alla funzione c.d. di "contratto quadro" rispetto alle singole successive attività negoziali in cui l’espletamento di quei servizi si esplicherà), contratto di cui la stessa norma indica il contenuto minimo necessario ed una copia del quale deve essere trasmessa al cliente (lett. e). Segue poi una serie di regole legali, per la gran parte volte a disciplinare la prestazione dei servizi ipotizzati nel contratto: l’intermediario deve preventivamente acquisire, sulla situazione finanziaria del cliente, le informazioni rilevanti ai fini dello svolgimento dell’attività (know your customer rule) (lett. d); deve tenere costantemente informato il cliente sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni delle operazioni e su qualsiasi altro fatto necessario per il compimento di scelte consapevoli (lett. e); non deve consigliare nè effettuare operazioni con frequenza non necessaria o di dimensioni inadeguate alla situazione finanziaria del cliente (suitability rule) (lett. f);

non può, salvo espressa autorizzazione scritta, effettuare con il cliente o per suo conto operazioni nelle quali egli abbia, direttamente o indirettamente, un interesse conflittuale (lett. g);

deve dotarsi di adeguate procedure di controllo interno (lett. h).

Siffatte regole di comportamento, in esecuzione di quanto previsto dalla disposizione della lettera a) sopra citata, sono state poi ulteriormente precisate dalla Consob con proprio regolamento (reg. n. 5386 del 1991).

Dal "contratto quadro", cui può darsi il nome di contratto d’intermediazione finanziaria e che per alcuni aspetti può essere accostato alla figura del mandato, derivano dunque obblighi e diritti reciproci dell’intermediario e del cliente. Le successive operazioni che l’intermediario compie per conto del cliente, benchè possano a loro volta consistere in atti di natura negoziale, costituiscono pur sempre il momento attuativo del precedente contratto d’intermediazione. Gli obblighi di comportamento cui alludono le citate disposizioni della L. n. 1 del 1991, art. 6 (non diversamente, del resto, da quelli previsti dall’art. 21 del più recente D.Lgs. n. 58 del 1998), tutti in qualche modo finalizzati al rispetto della clausola generale consistente nel dovere per l’intermediario di comportarsi con diligenza, correttezza e professionalità nella cura dell’interesse del cliente, si collocano in parte nella fase che precede la stipulazione del contratto d’intermediazione finanziaria ed in altra parte nella fase esecutiva di esso. Attiene evidentemente alla fase prenegoziale l’obbligo di consegnare al cliente il documento informativo menzionato nella lett. b) della citata disposizione dell’art. 6, ed attiene sempre a tale fase preliminare il dovere dell’intermediario di acquisire le informazioni necessarie in ordine alla situazione finanziaria del cliente, come prescritto dalla successiva lett. d), così da poter poi adeguare ad essa la successiva operatività. Ma doveri d’informazione sussistono anche dopo la stipulazione del contratto d’intermediazione, e sono finalizzati alla sua corretta esecuzione: tale è il dovere di porre sempre il cliente in condizione di valutare appieno la natura, i rischi e le implicazioni delle singole operazioni d’investimento o di disinvestimento, nonchè di ogni altro fatto necessario a disporre con consapevolezza dette operazioni (art. cit., lett. e), e tale è il dovere di comunicare per iscritto l’esistenza di eventuali situazioni di conflitto d’interesse, come condizione per poter eseguire ugualmente l’operazione se autorizzata (lett. g). Nè può seriamente dubitarsi che anche l’obbligo dell’intermediario di tenersi informato sulla situazione del cliente, in quanto funzionale al dovere di curarne diligentemente e professionalmente gli interessi, permanga attuale durante l’intera fase esecutiva del rapporto e si rinnovi ogni qual volta la natura o l’entità della singola operazione lo richieda, per l’ovvia considerazione che la situazione del cliente non è statica bensì suscettibile di evolversi nel tempo. Attengono poi del pari al momento esecutivo del contratto i doveri di contenuto negativo posti a carico dell’intermediario: quelli di non consigliare e di non effettuare operazioni di frequenza o dimensione eccessive rispetto alla situazione finanziaria del cliente (lett. f).

1.3. Il ricorrente sostiene che, nella specie, il San Paolo ha violato alcune delle disposizioni sopra ricordate. L’istituto bancario, infatti, avrebbe suggerito, e poi direttamente eseguito in veste di controparte, operazioni nelle quali aveva un interesse conflittuale con quello del cliente (con violazione, dunque, della lett. g del citato art. 6), ed avrebbe consigliato ed eseguito operazioni eccessivamente rischiose, se rapportate alla situazione patrimoniale del medesimo cliente (con violazione, dunque, della lett. f del medesimo articolo).

Su tale presupposto il ricorrente afferma che i contratti mediante i quali il San Paolo ha, di volta in volta, compiuto dette operazioni sono da ritenere nulli, in quanto contrari a norme imperative, non potendosi condividere l’assunto della corte d’appello secondo cui la violazione delle norme sopra richiamate potrebbe generare, eventualmente, una responsabilità risarcitoria o esser causa di risoluzione dei contratti in questione, ma non anche determinarne la nullità ai sensi dell’art. 1418 c.c..

E’ specificamente su questo punto, come già accennato, che è stato sollecitato l’intervento in chiave nomofilattica delle sezioni unite.

Giova però preliminarmente chiarire, a tal proposito, che nel caso in esame non si ravvisa la necessità di comporre un contrasto giurisprudenziale derivante dalla presenza di precedenti difformi decisioni delle sezioni semplici sulla questione di diritto appena riferita, perchè le diverse decisioni menzionate nell’ordinanza di rimessione hanno ad oggetto questioni diverse, nessuna della quali (ad eccezione di quella trattata nella sentenza del 29 settembre 2005, n. 19024, di cui si dirà) investe specificamente il tema della presente causa. La circostanza che tutte o alcune tra tali precedenti sentenze possano, per certi aspetti, risultare più o meno coerenti con principi di diritto sottesi ad altre pronunce non è sufficiente ad identificare un contrasto di giurisprudenza in senso proprio. Essa è però certamente sintomo del fatto che ci si trova in presenza di una questione di massima e particolare importanza, appunto perchè chiama in causa profili di principio: ciò che, d’altronde, è confermato anche dall’incertezza affiorata sul punto nella giurisprudenza di merito.

Nel prosieguo della presente sentenza non ci si soffermerà perciò tanto sull’esame dei singoli precedenti di questa corte in cui l’ordinanza di rimessione ha ravvisato il preteso contrasto di giurisprudenza, ma si affronterà direttamente la questione controversa, muovendo dall’unico precedente in termini già prima ricordato. Va da sè che le conclusioni cui si perverrà, nella misura in cui risulteranno idonee a fornire chiarimenti su questioni di principio suscettibili altresì di riflettersi su decisioni aventi oggetto ed ambiti diversi, potranno giovare a meglio definire la giurisprudenza di questa corte in termini anche più generali.

1.4. Si deve certamente convenire – ed anche l’impugnata sentenza d’altronde ne conviene – sul fatto che le norme dettate dalla citata L. n. 1 del 1991, art. 6 (al pari di quelle che le hanno poi sostituite) hanno carattere imperativo: nel senso che esse, essendo dettate non solo nell’interesse del singolo contraente di volta in volta implicato ma anche nell’interesse generale all’integrità dei mercati finanziari (come è ora reso esplicito dalla formulazione del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 21, lett. a, ma poteva ben ricavarsi in via d’interpretazione sistematica già nel vigore della legislazione precedente), si impongono inderogabilmente alla volontà delle parti contraenti.

Questo rilievo, tuttavia, non è da solo sufficiente a dimostrare che la violazione di una o più tra dette norme comporta la nullità dei contratti stipulati dall’intermediario col cliente. E’ ovvio che la loro violazione non può essere, sul piano giuridico, priva di conseguenze – e se ne dirà – ma non è detto che la conseguenza sia necessariamente la nullità del contratto.

Innanzitutto, è evidente che il legislatore – il quale certo avrebbe potuto farlo e che, nella medesima legge, non ha esitato ad altro proposito a farlo – non ha espressamente stabilito che il mancato rispetto delle citate disposizioni interferisce con la fase genetica del contratto e produce l’effetto radicale della nullità invocata dai ricorrenti. Non si tratta quindi certamente di uno di quei casi di nullità stabiliti dalla legge ai quali allude l’art. 1418 c.c., comma 3.

Neppure i casi di nullità contemplati dal comma 2 dell’articolo da ultimo citato, però, sono invocabili nella situazione in esame. E’ vero che tra questi casi figura anche quello della mancanza di uno dei requisiti indicati dall’art. 1325, e che il primo di tali requisiti è l’accordo delle parti. Ma, ove pure si voglia ammettere che nella fase prenegoziale la violazione dei doveri di comportamento dell’intermediario sopra ricordati siano idonei ad influire sul consenso della controparte contrattuale, inquinandolo, appare arduo sostenere che sol per questo il consenso manca del tutto; ed i vizi del consenso – se pur di essi si possa parlare – non determinano la nullità del contratto, bensì solo la sua annullabilità, qualora ricorrano le condizioni previste dall’art. 1427 c.c. e segg..

Resta però da considerare l’ipotesi che, in casi come quello di cui qui si discute, la nullità possa dipendere dall’applicazione della disposizione dettata dal comma 1 del citato art. 1418: che si possa, cioè, predicare la nullità (c.d. virtuale) del contratto perchè contrario a norme imperative, tali essendo appunto le norme dettate dalla L. n. 1 del 1991, art. 6. 1.5. La domanda che si è appena formulata ha ricevuto già una motivata risposta negativa nella menzionata sentenza n. 19024 del 2005, pronunciata dalla prima sezione di questa corte, la quale, dopo aver affermato che la nullità del contratto per contrarietà a norme imperative postula violazioni attinenti ad elementi intrinseci della fattispecie negoziale, relativi alla struttura o al contenuto del contratto, ha escluso che l’illegittimità della condotta tenuta nel corso delle trattative prenegoziali ovvero nella fase dell’esecuzione del contratto stesso possa esser causa di nullità, indipendentemente dalla natura delle norme con le quali siffatta condotta contrasti, a meno che questa sanzione non sia espressamente prevista. Donde la conclusione che nè l’inosservanza degli obblighi informativi stabiliti dalla L. n. 1 del 1991, art. 6, nè la violazione da parte dell’intermediario del divieto di effettuare operazioni con o per conto del cliente qualora abbia un interesse conflittuale (a meno che non abbia comunicato per iscritto la natura e l’estensione del suo interesse nell’operazione ed il cliente abbia preventivamente ed espressamente acconsentito per iscritto all’operazione) sono idonee a cagionare nullità.

L’ordinanza di rimessione chiama ora le sezioni unite a valutare se tali affermazioni, e l’impianto argomentativo ad esse sotteso, debbano o meno esser tenute ferme, anche alla luce di un esame sistematico che tenga conto di orientamenti giurisprudenziali manifestati da questa stessa corte in campi diversi, nonchè delle tendenze legislative emerse in questo ed in altri settori, dai quali potrebbero eventualmente scaturire indicazioni di segno contrario a quelle espresse in subjecta materia dalla sentenza n. 19024 del 2005. 1.6. Il cardine intorno al quale ruota la sentenza da ultimo citata è costituito dalla riaffermazione della tradizionale distinzione tra norme di comportamento dei contraenti e norme di validità del contratto: la violazione delle prime, tanto nella fase prenegoziale quanto in quella attuativa del rapporto, ove non sia altrimenti stabilito dalla legge, genera responsabilità e può esser causa di risoluzione del contratto, ove si traduca in una forma di non corretto adempimento del generale dovere di protezione e degli specifici obblighi di prestazione gravanti sul contraente, ma non incide sulla genesi dell’atto negoziale, quanto meno nel senso che non è idonea a provocarne la nullità.

Che tale distinzione, sovente ribadita anche dalla dottrina, sia fortemente radicata nei principi del codice civile è difficilmente contestabile. Per persuadersene è sufficiente considerare come dal fondamentale dovere che grava su ogni contraente di comportarsi secondo correttezza e buona fede – immanente all’intero sistema giuridico, in quanto riconducibile al dovere di solidarietà fondato sull’art. 2 Cost., e sottostante a quasi tutti i precetti legali di comportamento delle parti di un rapporto negoziale (ivi compresi quelli qui in esame) – il codice civile faccia discendere conseguenze che possono, a determinate condizioni, anche riflettersi sulla sopravvivenza dell’atto (come nel caso dell’annullamento per dolo o violenza, della rescissione per lesione enorme o della risoluzione per inadempimento) e che in ogni caso comportano responsabilità risarcitoria (contrattuale o precontrattuale), ma che, per ciò stesso, non sono evidentemente mai considerate tali da determinare la nullità radicale del contratto (semmai eventualmente annullabile, rescindibile o risolubile), ancorchè l’obbligo di comportarsi con correttezza e buona fede abbia indiscutibilmente carattere imperativo. E questo anche perchè il suaccennato dovere di buona fede, ed i doveri di comportamento in generale, sono troppo immancabilmente legati alle circostanze del caso concreto per poter assurgere, in via di principio, a requisiti di validità che la certezza dei rapporti impone di verificare secondo regole predefinite.

L’assunto secondo il quale, nella moderna legislazione (anche per incidenza della normativa europea), la distinzione tra norme di validità e norme di comportamento starebbe tuttavia sbiadendo e sarebbe in atto un fenomeno di trascinamento del principio di buona fede sul terreno del giudizio di validità dell’atto non è sufficiente a dimostrare il già avvenuto sradicamento dell’anzidetto principio nel sistema del codice civile.

E’ possibile che una tendenza evolutiva in tal senso sia effettivamente presente in diversi settori della legislazione speciale, ma – a parte la considerazione che molte delle disposizioni invocate a sostegno di questo assunto sono posteriori ai fatti di causa, e non varrebbero quindi a dimostrare che già a quell’epoca il legislatore avesse abbandonato la tradizionale distinzione cui s’è fatto cenno – un conto è una tendenza altro conto è un’acquisizione. E va pur detto che il carattere sempre più frammentario e sempre meno sistematico della moderna legislazione impone molta cautela nel dedurre da singole norme settoriali l’esistenza di nuovi principi per predicarne il valore generale e per postularne l’applicabilità anche in settori ed in casi diversi da quelli espressamente contemplati da singole e ben determinate disposizioni. D’altronde, non si è mai dubitato che il legislatore possa isolare specifiche fattispecie comportamentali, elevando la relativa proibizione al rango di norma di validità dell’atto, ma ciò fa ricadere quelle fattispecie nella già ricordata previsione del terzo (non già del comma 1) del citato art. 1418 c.c.. Si tratta pur sempre, in altri termini, di disposizioni particolari, che, a fronte della già ricordata impostazione del codice, nulla consente di elevare a principio generale e di farne applicazione in settori nei quali analoghe previsioni non figurano, tanto meno quando – come nel caso in esame – l’invocata nullità dovrebbe rientrare nella peculiare categoria delle cosiddette nullità di protezione, ossìa nullità di carattere relativo, che già di per sè si pongono come speciali.

1.7. Quanto appena osservato, naturalmente, non esaurisce affatto il tema, perchè occorre ancora chiedersi se una regola diversa non viga proprio nello specifico settore del diritto dei mercati finanziari.

Prima di rispondere a questo quesito, e restando per un momento ancora sul piano dei principi generali, giova però aggiungere che tanto l’impugnata sentenza della corte d’appello di Torino, quanto la più volte menzionata sentenza di questa Corte n. 19024 del 2005, sembrano individuare le norme imperative la cui violazione determina la nullità del contratto essenzialmente in quelle che si riferiscono alla struttura o al contenuto del regolamento negoziale delineato dalle parti. Ma – si obietta – la giurisprudenza ha in passato spesse volte individuato ipotesi di nullità nella violazione di norme che invece riguardano elementi estranei a quel contenuto o a quella struttura: per esempio, in caso di mancanza di una prescritta autorizzazione a contrarre o di clausole concepite in modo da consentire l’aggiramento di divieti a contrarre (cfr., tra le altre, Cass. 19 settembre 2006, n. 20261; Cass. 10 maggio 2005, n. 9767;

Cass. 16 luglio 2003, n. 11131) o di mancanza di necessari requisiti soggettivi di uno dei contraenti (cfr., tra le altre, Cass. 3 agosto 2005, n 16281; Cass. 18 luglio 2003, n. 11247; Cass. 5 aprile 2001, n. 5052; Cass. 15 marzo 2001, n, 3753; e Cass. 7 marzo 2001, n. 3272) oppure in caso di contratti le cui clausole siano tali da sottrarre una delle parti agli obblighi di controllo su di essa gravanti (cfr.

Cass. 8 luglio 1983, n. 4605), ed inoltre in caso di circonvenzione d’incapace (cfr. Cass. 23 maggio 2006, n. 12126; Cass. 27 gennaio 2004, n. 1427; e Cass. 29 ottobre 1994, n. 8948).

Tralasciando la circonvenzione d’incapace, con riferimento alla quale occorrerebbe forse rimeditare se ed entro quali limiti l’illiceità penale della condotta basti a giustificare l’ipotizzata nullità del contratto sotto il profilo civile, tali esempi (ed altri analoghi che si potrebbero fare) stanno certamente a dimostrare che l’area delle norme inderogabili, la cui violazione può determinare la nullità del contratto in conformità al disposto dell’art. 1418 c.c., comma 1, è in effetti più ampia di quanto parrebbe a prima vista suggerire il riferimento al solo contenuto del contratto medesimo. Vi sono ricomprese sicuramente anche le norme che, in assoluto, oppure in presenza o in difetto di determinate condizioni oggettive o soggettive, direttamente o indirettamente, vietano la stipulazione stessa del contratto: come è il caso dei contratti conclusi in assenza di una particolare autorizzazione al riguardo richiesta dalle legge, o in mancanza dell’iscrizione di uno dei contraenti in albi o registri cui la legge eventualmente condiziona la loro legittimazione a stipulare quel genere di contratto, e simili. Se il legislatore vieta, in determinate circostanze, di stipulare il contratto e, nondimeno, il contratto viene stipulato, è la sua stessa esistenza a porsi in contrasto con la norma imperativa; e non par dubbio che ne discenda la nullità dell’atto per ragioni – se così può dirsi – ancor più radicali di quelle dipendenti dalla contrarietà a norma imperativa del contenuto dell’atto medesimo.

Neppure in tali casi, tuttavia, si tratta di norme di comportamento afferenti alla concreta modalità delle trattative prenegoziali o al modo in cui è stata data di volta in volta attuazione agli obblighi contrattuali gravanti su una delle parti, bensì del fatto che il contratto è stato stipulato in situazioni che lo avrebbero dovuto impedire. E conviene anche osservare che, pur quando la nullità sia fatta dipendere dalla presenza nel contratto di clausole che consentono o suggeriscono comportamenti contrari al precetto di buona fede o ad altri inderogabili precetti legali, non è il comportamento in concreto tenuto dalla parte a provocare la nullità del contratto stesso, bensì il tenore della clausola in esso prevista.

1.8. Tanto chiarito, sul piano generale, è tempo di tornare alla domanda se, nello specifico settore dell’intermediazione finanziaria, sia eventualmente riscontrabile un principio di segno diverso, tale cioè da derogare al criterio di distinzione sopra tracciato tra norme di comportamento e norme di validità degli atti negoziali e da condurre ad una differente conclusione.

La risposta dev’essere negativa.

In detto settore non è dato assolutamente rinvenire indici univoci dell’intenzione del legislatore di trattare sempre e comunque le regole di comportamento, ivi comprese quelle concernenti i doveri d’informazione dell’altro contraente, alla stregua di regole di validità degli atti.

La difesa di parte ricorrente ha inteso trarre argomento dalla previsione di nullità dei contratti di prestazione a distanza dei servizi finanziari, contemplata dal D.Lgs. 19 agosto 2005, n. 190, art. 16, comma 4, per il caso in cui il fornitore ostacoli l’esercizio del diritto di recesso da parte del contraente ovvero non rimborsi le somme da questi eventualmente pagate, oppure violi gli obblighi informativi precontrattuali in modo da alterare significativamente la rappresentazione delle caratteristiche del servizio. Ma, oltre ad essere di molto successiva ai fatti di causa, detta previsione resta sistematicamente isolata nel nostro ordinamento e presenta evidenti caratteri di specialità, che non consentono di fondare su di essa nessuna affermazione di principio.

Se si ha poi riguardo, in modo particolare, al tenore letterale delle norme dettate per disciplinare l’attività ed i contratti delle società d’intermediazione mobiliare, si constata immediatamente come il legislatore abbia espressamente ipotizzato alcune ipotesi di nullità, afferenti alla forma ed al contenuto pattizio dell’atto (L. n. 1 del 1991, art. 8, u.c., ed ora al D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 23, commi 1, 2 e 3, ed art. 24, u.c.), nessuna delle quali appare tuttavia riconducibile alla violazione delle regole di comportamento gravanti sull’intermediario in tema di informazione del cliente e di divieto di operazioni in conflitto d’interessi o inadeguate al profilo patrimoniale del cliente medesimo. Situazioni, queste ultime, che il legislatore ha invece evidentemente tenuto in considerazione per i loro eventuali risvolti in tema di responsabilità, laddove ha espressamente posto a carico dell’intermediario l’onere della prova di aver agito con la necessaria diligenza (L. n. 1 del 1991, art. 13, u.c., ora sostituito dal D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 23, u.c.).

Nè giova appellarsi alla valenza generale dell’interesse alla correttezza del comportamento degli intermediari finanziari, per i riflessi che ne possono derivare sul buon funzionamento dell’intero mercato. Alla tutela di siffatto interesse sono preordinati il sistema dei controlli facenti capo all’autorità pubblica di vigilanza ed il regime delle sanzioni che ad esso accede, ma nulla se ne può dedurre in ordine alla pretesa nullità dei singoli contratti sul piano del diritto civile, tanto più che questa dovrebbe pur sempre logicamente esser concepita in termini di nullità di protezione, ossia di nullità relativa (come infatti indicano le citate disposizioni del D.Lgs n. 58 e del D.Lgs. n. 190, con riguardo ai casi in cui la nullità è effettivamente contemplata), e già questo, in difetto di qualsiasi norma che espressamente lo preveda, rende problematico ogni ancoraggio alla figura generale della nullità configurata dall’art. 1418 c.c., comma 1.

E’ significativo, d’altronde, che al descritto quadro normativo, per lo specifico profilo ora considerato, il legislatore non abbia mai avvertito la necessità di apportare modifiche di rilievo da quando fu emanata la L. n. 1 del 1991, nonostante le ripetute rivisitazioni di tale normativa sino al recentissimo del D.Lgs. 17 settembre 2007, n. 164, che ha recepito la direttiva n. 2004/39/Ce e che del pari si è astenuto dall’estendere l’esplicita previsione di nullità alla violazione delle regole di comportamento contrattuale e precontratttuale di cui si sta discutendo.

1.9. Così stando le cose, la tesi secondo cui il mancato rispetto dei surriferiti doveri comportamentali dell’intermediario nella fase prenegoziale o in quella attuativa del rapporto sarebbe idoneo a riflettersi sulla validità genetica del contratto stipulato con il cliente, priva com’è di base testuale e di supporti sistematici, potrebbe nondimeno conservare una qualche plausibilità solo ove risultasse l’unica in grado di rispondere all’esigenza – sicuramente presente nella normativa in questione e coerente con la previsione dell’art. 47 Cost., comma 1 – di incoraggiare il risparmio e garantirne la tutela. Ma è evidente che così non è, perchè non può ragionevolmente sostenersi che la suaccennata esigenza implichi necessariamente la scelta, da parte del legislatore, del mezzo di tutela consistente proprio nel prevedere la nullità dei contratti nelle situazioni in discorso, così travolgendo sia il discrimine tra regole di comportamento e regole di validità sia quello tra vizi genetici e vizi funzionali del contratto.

Richiamando la distinzione già prima tracciata tra gli obblighi che precedono ed accompagnano la stipulazione del contratto d’intermediazione e quelli che si riferiscono alla successiva fase esecutiva, può subito rilevarsi come la violazione dei primi (ove non si traduca addirittura in situazioni tali da determinare l’annullabilità – mai comunque la nullità – del contratto per vizi del consenso) è naturalmente destinata a produrre una responsabilità di tipo precontrattuale, da cui ovviamente discende l’obbligo per l’intermediario di risarcire gli eventuali danni. Non osta a ciò l’avvenuta stipulazione del contratto. Infatti, per le ragioni già da tempo poste in luce dalla migliore dottrina e puntualmente riprese dalla citata sentenza di questa corte n. 19024 del 2005 – alla quale si intende su questo punto dare continuità – la violazione dell’obbligo di comportarsi secondo buona fede nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto assume rilievo non soltanto nel caso di rottura ingiustificata delle trattative, ovvero qualora sia stipulato un contratto invalido o inefficace, ma anche se il contratto concluso sia valido e tuttavia risulti pregiudizievole per la parte rimasta vittima del comportamento scorretto; ed in siffatta ipotesi il risarcimento del danno deve essere commisurato al minor vantaggio, ovvero al maggior aggravio economico prodotto dal comportamento tenuto in violazione dell’obbligo di buona fede, salvo che sia dimostrata l’esistenza di ulteriori danni che risultino collegati a detto comportamento da un rapporto rigorosamente consequenziale e diretto.

La violazione dei doveri dell’intermediario riguardanti invece la fase successiva alla stipulazione del contratto d’intermediazione può assumere i connotati di un vero e proprio inadempimento (o non esatto adempimento) contrattuale: giacchè quei doveri, pur essendo di fonte legale, derivano da norme inderogabili e sono quindi destinati ad integrare a tutti gli effetti il regolamento negoziale vigente tra le parti. Ne consegue che l’eventuale loro violazione, oltre a generare eventuali obblighi risarcitori in forza dei principi generali sull’inadempimento contrattuale, può, ove ricorrano gli estremi di gravità postulati dall’art. 1455 c.c., condurre anche alla risoluzione del contratto d’intermediazione finanziaria in corso.

Si possono ovviamente avere opinioni diverse sul grado di efficacia della tutela in tal modo assicurata dal legislatore al risparmio dei cittadini, che negli ultimi anni sempre più ampiamente viene affidato alle cure degli intermediari finanziari. Ma non si può negare che gli strumenti di tutela esistono anche sul piano del diritto civile, essendo poi la loro specifica conformazione giuridica compito del medesimo legislatore le cui scelte l’interprete non è autorizzato a sovvertire, sicchè il ricorso allo strumento di tutela della nullità radicale del contratto per violazione di norme di comportamento gravanti sull’intermediario nella fase prenegoziale ed in quella esecutiva, in assenza di disposizioni specifiche, di principi generali o di regole sistematiche che lo prevedano, non è giustificato.

1.10. Da ultimo, va preso in considerazione un ulteriore rilievo, su cui insiste particolarmente il ricorrente, il quale sostiene che gli obblighi per l’intermediario di non effettuare (oltre che di non consigliare) operazioni inadeguate alla situazione patrimoniale del cliente e di non effettuare operazioni in conflitto di interessi col cliente medesimo, rispettivamente contemplati dalle lett. f) e g) del citato art. 6, integrano veri e propri doveri di non fare, la cui violazione si traduce nella stipulazione di altrettanti contratti vietati da norma imperativa: il che, per quanto sopra detto, dovrebbe colpire alla radice gli atti vietati, rendendoli illeciti e perciò nulli.

A siffatto rilievo si deve però opporre che, come già in precedenza chiarito, il compimento delle operazioni di cui si tratta, ancorchè queste possano a loro volta consistere in atti di natura negoziale (ma è significativo che la norma le definisca col generico termine di "operazioni") si pone pur sempre come momento attuativo di obblighi che l’intermediario ha assunto all’atto della stipulazione col cliente del "contratto quadro". Il divieto di compiere operazioni inadeguate o in conflitto d’interessi attiene, perciò, anch’esso -lo si è già notato – alla fase esecutiva di detto contratto, costituendo, al pari del dovere d’informazione, una specificazione del primario dovere di diligenza, correttezza e professionalità nella cura degli interessi del cliente. Il modo stesso in cui la norma è formulata e l’esplicito accostamento dei suaccennati doveri di informazione e di cura dell’interesse del cliente, nel compimento delle singole operazioni, denota come il legislatore abbia qui sempre voluto contemplare obblighi di comportamento precontrattuali e contrattuali, non già regole di validità del contratto (sia esso il contratto d’intermediazione finanziaria o i singoli negozi con cui a quello vien data esecuzione); ed è appena il caso di osservare che, sotto tal profilo, è del tutto irrilevante la circostanza che l’operazione compiuta dall’intermediario sia consistita nel procurarsi da terzi i valori o gli strumenti finanziari ordinatigli dal cliente oppure nel fornirli egli stesso, trattandosi di varianti esecutive che non incidono sull’obbligo di diligenza cui l’intermediario è tenuto e che, ai fini del presente discorso, lasciano intatta la natura esecutiva dell’operazione da lui compiuta.

1.11. In conclusione, va perciò enunciato il principio per cui la violazione dei doveri d’informazione del cliente e di corretta esecuzione delle operazioni che la legge pone a carico dei soggetti autorizzati alla prestazione dei servizi d’investimento finanziario può dar luogo a responsabilità precontrattuale, con conseguente obbligo di risarcimento dei danni, ove tali violazioni avvengano nella fase precedente o coincidente con la stipulazione del contratto d’intermediazione destinato a regolare i successivi rapporti tra le parti; può invece dar luogo a responsabilità contrattuale, ed eventualmente condurre alla risoluzione del predetto contratto, ove si tratti di violazioni riguardanti le operazioni d’investimento o disinvestimento compiute in esecuzione del contratto d’intermediazione finanziaria in questione. In nessun caso, in difetto di previsione normativa in tal senso, la violazione dei suaccennati doveri di comportamento può però determinare la nullità del contratto d’intermediazione, o dei singoli atti negoziali conseguenti, a norma dell’art. 1418 c.c., comma 1.

L’impugnata sentenza della corte d’appello non si è discostata da siffatto principio ed il primo motivo di ricorso non può perciò trovare accoglimento.

2. Col secondo motivo il ricorrente denuncia la violazione dell’art. 1933 c.c., nonchè vizi di omessa pronuncia e difetti di motivazione.

Afferma che la disposizione dettata dal citato art. 1933, in forza di quando stabilito dalla L. n. 2 del 1991, art. 23, risulta inapplicabile ai soli contratti uniformi a termine stipulati nei mercati regolamentati. Essa, quindi, contrariamente a quanto ritenuto dalla corte d’appello, avrebbe dovuto trovare applicazione nel caso di specie, in cui si trattava di contratti non corrispondenti ad alcuno dei tipi previsti dalla normativa secondaria di settore, stipulati al di fuori del mercato di borsa.

2.1. Anche questo motivo di ricorso appare infondato.

E’ assorbente rilevare, in proposito, anzitutto che la mera presenza in un contratto di un intento speculativo o di un certo grado di alea non vale a renderlo assimilabile ad un giuoco o ad una scommessa, cui sia applicabile il regime giuridico dettato dal citato art. 1933 c.c.; inoltre che, quando pure di vero e proprio gioco o scommessa si tratti, l’anzidetta norma è invocabile solo a condizione che vi sia stata partecipazione consapevole al gioco o alla scommessa di tutte le parti del rapporto (cfr., in argomento, Cass. 2 settembre 2004, n. 17689).

Ciò premesso, occorre subito osservare che l’acquisto e la vendita a termine di valuta e le altre operazioni finanziarie di cui nel presente caso si discute, pur comportando sicuramente un certo grado di alea e pur potendo essere anche ispirati da intenti speculativi da parte di chi quelle operazioni abbia disposto, non sono di per sè necessariamente riducibili ad una scommessa sul futuro andamento dei tassi di cambio, potendo altrettanto ragionevolmente fungere da strumenti di stabilizzazione del rischio. Da quanto riportato nell’impugnata sentenza non si ricava che, nella specie, le operazioni intraprese avessero caratteristiche incompatibili con lo scopo di copertura da rischi e tanto meno, quindi, si ricava che nel giudizio di merito sia stata raggiunta la prova che il San Paolo fosse consapevole di essere entrato con il ******* in un rapporto di gioco o scommessa. Tanto basta a rendere non applicabile nella fattispecie in esame della previsione del citato art. 1933. 3. Il terzo motivo di ricorso è volto a denunciare la violazione degli artt. 633 e 125 c.p.c., oltre che vizi di motivazione dell’impugnata pronuncia. Nega infatti il ricorrente che le censure formulate nell’atto d’appello in ordine alla ritualità dell’ingiunzione ed al difetto di valida pattuizione di interessi convenzionali fossero generiche, in rapporto alle apodittiche affermazioni contenute su tali punti nella sentenza di primo grado.

3.1. Neppure tale doglianza è meritevole di accoglimento.

Va premesso che i rilievi riguardanti la ritualità del procedimento monitorio sono superati dall’intervenuta revoca del decreto ingiuntivo e dal fatto che la condanna al pagamento di una somma di denaro è stata pronunciata all’esito di un giudizio di opposizione da considerarsi, per questo profilo, del tutto equivalente ad un ordinario giudizio di cognizione.

Quanto agli altri rilievi, va detto che l’inammissibilità di motivi d’appello che si sostanzino nel generico richiamo alle difese di primo grado non è sanata dall’asserita insufficienza della motivazione in base alla quale quelle difese siano state rigettate dal giudice a quo. Vi osta pur sempre il principio della specificità dei motivi di gravame: principio che assolve alla duplice funzione di delimitare l’estensione del perciò postula la specificazione, sia pure in forma succinta, degli errori attribuiti alla sentenza di primo grado, ivi compreso eventualmente quello consistente proprio nell’insufficienza della motivazione posta a sostegno della decisione di rigetto.

4. Il quarto motivo di ricorso mette in discussione la declaratoria d’inammissibilità della domanda di risarcimento dei danni proposta dal ******.. Declaratoria che il ricorrente, denunciano la violazione degli artt. 183 e 189 c.p.c., nonchè vizi di motivazione della sentenza impugnata, ritiene errata perchè la corte d’appello non ha considerato che i fatti posti a base della pretesa risarcitoria formalizzata in corso di causa erano già stati sostanzialmente riferiti nell’atto introduttivo, che la domanda non poteva pertanto considerarsi davvero nuova e che, comunque, la tacita accettazione del contraddittorio ad opera della controparte avrebbe dovuto indurre senz’altro la corte territoriale ad esaminarla nel merito.

4.1. La riferita censura è manifestamente infondata.

E’ appena il caso di ricordare che, con riferimento ai profili processuali, questa corte è anche giudice del fatto, di modo che non possono trovare autonomo spazio doglianze concernenti pretesi vizi della motivazione del provvedimento impugnato.

Va poi confermato il principio secondo cui il regime di preclusioni introdotto nel codice di rito dalla L. n. 353 del 1990, è inteso non solo a tutela dell’interesse di parte ma anche dell’interesse pubblico al corretto e celere andamento del processo, con la conseguenza che la tardività di domande, eccezioni, allegazioni e richieste deve essere rilevata d’ufficio dal giudice indipendentemente dall’atteggiamento processuale della controparte al riguardo (cfr. tra le altre, Cass., 27 luglio 2006, n. 17152; e Cass. 11 maggio 2005, n. 9875).

Tanto basta a confermare la correttezza della declaratoria d’inammissibilità della domanda di risarcimento dei danni tardivamente proposta dal ******.. Non può infatti da alcun punto di vista ritenersi che detta domanda fosse, sia pur solo implicitamente, già contenuta nell’atto introduttivo del giudizio, nel quale nessuna riconvenzionale era stata proposta, nè davvero si vede come le argomentazioni ivi formulate possano esser poste al servizio di un petitum risarcitorio del tutto inespresso.

5. L’ultimo motivo di ricorso ha ad oggetto la statuizione sulle spese di causa, che la corte d’appello ha ritenuto di dover liquidare prescindendo dalla tariffa forense, ritenuta non conforme al Trattato Ue: del che il ricorrente si duole.

5.1. La doglianza appare, tuttavia, inammissibile.

Essa, infatti, non è corredata dall’indicazione di alcun dato dal quale sia possibile ricostruire con certezza quale onorario avrebbe potuto esser liquidato dal giudice d’appello in applicazione della richiamata tariffa forense, nè ad un tale accertamento può procedere questa corte d’ufficio. Non è dato quindi con certezza sapere se la liquidazione in concreto operata sia stata, per il ricorrente, meno favorevole di quella cui si sarebbe pervenuti applicando il criterio legale che egli invoca, e ciò impedisce di vagliare la sussistenza del concreto interesse che, a pena d’inammissibilità, deve sorreggere la proposta censura.

6. Il ricorso va quindi rigettato.

La complessità della questione che ha comportato l’intervento delle sezioni unite, la mancanza di precedenti giurisprudenziali di questa corte sul punto, all’epoca della proposizione del ricorso, e la varietà delle soluzioni offerte al riguardo dalla giurisprudenza di merito fanno apparire equa la compensazione tra le parti delle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La corte, pronunciando a sezioni unite, rigetta il ricorso e compensa tra le parti le spese del giudizio di legittimità.

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Corte di Cassazione Civile Sezione lavoro 7/12/2007 n. 25668; Pres. Sciarelli, G., Est. Maiorano, F.A.

Redazione

L’illegittimità del licenziamento comporta l’obbligo del datore di lavoro di ricollocarlo nel posto e nelle mansioni precedentemente occupate, o in mansioni equivalenti purché sempre nella stessa sede di lavoro. Questo principio può essere derogato nel caso di dimostrata impossibilità, per inesistenza di quel posto di lavoro ed insussistenza di posti comportanti l’espletamento delle ultime mansioni o di mansioni equivalenti, incombendo sul datore di lavoro l’onere di provare tali circostanze. Il diritto del lavoratore è quindi derogabile in caso di impossibilità di riassunzione nel medesimo posto di lavoro e per converso la soppressione della sede non può mai essere invocata dal datore di lavoro per non adempiere all’ordine di reintegra in una sede diversa.

(Omissis)

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con ricorso alla Corte d’Appello di Milano La Benetton Retail Italia Spa proponeva appello avverso la sentenza del Tribunale di Milano, emessa anche nei confronti del Gruppo COIN Spa, con la quale era stata accolta la domanda di C.G. e dichiarata l’inefficacia del licenziamento del 28/2/2001, comunicato al domicilio eletto della lavoratrice il 18/5/2001 e condannata la società ricorrente a reintegrarla nel posto di lavoro ed a pagarle il risarcimento del danno pari all’importo mensile di Euro 1.894,41 dalla data del licenziamento fino alla reintegra, oltre accessori, nonchè alla regolarizzazione contributiva ed alla retribuzioni maturate dall’1/2/2001 al 17/5/2001, oltre accessori; condannava inoltre la C. alla restituzione della somma di Euro 12.109,25, oltre interessi e rigettava la domanda di reintegra nei confronti del Gruppo COIN. Gli appellati contrastavano il gravame e la C. proponeva anche appello incidentale, ma la Corte d’Appello confermava la decisione, sulla base delle seguenti considerazioni: il primo giudice non aveva valutato l’eccezione di decadenza proposta dall’appellante (perchè l’impugnazione del licenziamento era stata proposta nel corso del procedimento ex art. 700 c.p.c., all’udienza del 14/6/2001 nei confronti del procuratore speciale ex art. 420 e 183 c.p.c., privo di rappresentanza sostanziale) in quanto aveva "considerato unico il licenziamento adottato per iscritto con lettera 28/2/01; lo stesso era stato comunicato solo il 18/5/01, ma nel frattempo era stato impugnato dalla lavoratrice con lettera del 23/4/01 (v. doc. 15 fasc. C.) e con ricorso ex art. 700 c.p.c.. L’impugnazione, solo ribadita da C. all’udienza del 14/6/01, andava evidentemente riferita all’unico licenziamento, che di fatto aveva già comportato la estromissione dall’azienda e risultava dai documenti prodotti".

All’estromissione conseguiva l’obbligo della società di pagare le retribuzioni, avendo la lavoratrice manifestato la sua volontà di rientrare in azienda con lettera 5/3/01 del suo legale e non potendo avere effetti un provvedimento recettizio se non dalla data in cui lo stesso era stato ricevuto.

Il licenziamento collettivo adottato era illegittimo per varie violazioni della L. 23 luglio 1991, n. 223, che prevedeva una serie di adempimenti formali al fine di un rigoroso controllo preventivo da parte di OO.SS. e pubblici organismi.

Nella specie, l’azienda non aveva comunicato l’avvio della procedura di mobilità alla R.S.U. (L. 223 del 1991, art. 4, comma 2) di cui conosceva l’esistenza, avendo inviato alle stesse in data 3/1/01 la comunicazione relativa alla cessione d’azienda. Il brevissimo lasso di tempo intercorrente fra la cessione d’azienda e l’apertura della procedura di riduzione del personale non consentiva "la nomina di nuove RSA che valutassero da vicino i problemi dei lavoratori".

Inoltre, e questa era la violazione più grave, era mancata la comunicazione alle OO.SS. dei criteri adottati per individuare i lavoratori da licenziare. Il comma 9 della normativa in questione prevedeva lo specifico obbligo di comunicazione alla Commissione regionale per l’impiego ed alle OO.SS di categoria dell’elenco dei lavoratori collocati in mobilità con la specificazione delle modalità con cui erano stati applicati i criteri di scelta di cui all’art. 5, comma 1; l’indicazione dei criteri astratti non soddisfaceva l’obbligo di legge perchè non consentiva la valutazione comparativa fra i lavoratori, necessaria anche ai fini della difesa degli stessi (Cass. n. 15377/04; 5578/04; 5942/04). La ricorrente era stata già individuata, unitamente ad altre 12, nell’elenco allegato alla lettera di apertura della procedura 19/2/01 in applicazione dei criteri legali, dei quali si prevedeva l’integrazione "con quanto emergerà dall’esame congiunto". Nella lettera 1/3/01 al Centro per l’impiego erano stati individuati 12 lavoratori, e non 13, e nulla era detto sull’applicazione dei criteri in concreto, nè era stata menzionata la circostanza della adesione della lavoratrice alla mobilità.

Il modo di procedere della società aveva generato confusione per cui il giudice aveva rilevato l’incertezza del criterio adottato e quindi aveva ritenuto non corretta proceduta ex art. 4, comma 9, senza procedere all’esame della legittimità del consenso. L’inosservanza di ciascuna delle fasi della procedura di licenziamento collettivo, previste dai primi nove commi della L. n. 2123 del 1991, art. 4, incideva sullo stesso potere del datore di lavoro di ridurre il personale, in modo da causare l’inefficacia dei singoli licenziamenti (art. 5, 3 comma); il vizio poteva essere fatto valere da ciascun lavoratore interessato (Cass. 14968/00; SU 302/00).

Quanto alla pretesa impossibilità di reintegra per l’inesistenza deposto cui era assegnata la ricorrente, l’ordine del giudice poteva essere ottemperato con l’adibizione del lavoratore ad una posizione equivalente in un’altra unità produttiva.

Doveva infine escludersi la C. avesse rinunciato al lavoro che le era stato offerto, in quanto la proposta di nuova occupazione le era stata fatta all’udienza del 14/2/03 solo a fini transattivi e non in adempimento degli obblighi assunti dalla società con l’accordo sindacale del 23/2/03.

MOTIVI DELLA DECISIONE

E’ domandata ora la cassazione di detta pronuncia con sei motivi:

col primo si lamenta violazione dell’art. 112 c.p.c., artt. 2334 e 1335 c.c., e L. n. 604 del 1966, artt. 2 e 6, e vizio di motivazione per avere il giudice confermato la statuizione di primo grado con l’argomentazione illogica e contraddittoria secondo cui il rapporto si è risolto in data 28/2/2001 (come risulta dal libretto di lavoro, buste paga e concessione della mobilità) in virtù di un provvedimento comunicato per iscritto solo in data 18/5/2001, per cui la società è stata condannata a pagare le retribuzioni dal 28 febbraio al 18 maggio 2001 "non essendo stato risolto il rapporto in mancanza di un provvedimento assunto per iscritto".

Questo punto della sentenza di primo grado è stato specificatamente censurato anche per omessa pronuncia, ma la Corte d’Appello ha superato tutte le eccezioni proposte con l’affermazione che "il primo giudice non ha valutato l’eccezione di decadenza perchè ha considerato unico il licenziamento adottato per iscritto con lettera del 28/2/01". L’affermazione è errata (perchè il Tribunale ha considerato come licenziamento soltanto quello irrogato il 18/5/01 tanto da condannare la società al pagamento delle retribuzioni dal febbraio a maggio) e contraddittoria perchè ha ritenuto che il licenziamento comunicato in data 18/5/01 era stato già impugnato "dalla lavoratrice con lettera 23/4/01" e con ricorso ex art. 700 c.p.c.; il licenziamento cioè sarebbe stato impugnato prima di essere comunicato. In realtà la stessa C. aveva ritenuto il licenziamento del 28/2/01 inesistente perchè mai comunicatole ed in tal senso si era espresso il Tribunale. La Corte milanese ha ritenuto che sia stato ritualmente impugnato un licenziamento che fino al 18/5/2001 non esisteva, o comunque era inefficace, trattandosi di una atto unilaterale recettizio che produce effetti solo dal momento in cui giunge e conoscenza della destinataria.

Col secondo motivo si lamenta violazione degli art. 1334 c.c. e 420 c.p.c., comma 2, L. n. 604 del 1966, artt. 3 e 6, e vizio di motivazione, per avere ritenuto che l’impugnazione, soltanto "ribadita" all’udienza del 14/6/01, va riferita all’unico licenziamento del 28 febbraio comunicato il 18 maggio: trattandosi di atto unilaterale recettizio lo stesso è efficace solo al momento della recezione da parte del destinatario e quindi la volontà datoriale di recesso non è sufficiente ad estinguere il rapporto, ma deve giungere a conoscenza del destinatario; le due lettere del 13/4/2001 e 19/4/2001, indirizzate ad uno studio legale non costituivano manifestazione di volontà di licenziamento e non erano state in tal senso impugnate. Peraltro, nemmeno il ricorso ex art. 700 c.p.c., può essere considerato come impugnazione in quanto lo stesso è stato depositato il 16/5/2001, mentre il licenziamento è stato intimato il 18/5/2001. L’affermazione che l’impugnazione sia stata "ribadita" all’udienza del 14/6/2001 è illogica (perchè non si possono ribadire dichiarazioni che non sono mai state fatte) ed illegittima (perchè è stata rivolta ad un soggetto non abilitato a riceverla, come eccepito nell’atto di appello).

Col terzo motivo si lamenta violazione della L. 23 luglio 1991, n. 223, art. 4, comma 2, e L. n. 300 del 1970, art. 19, e vizio di motivazione, per avere la Corte confermato la sentenza appellata con motivazione del tutto diversa: il primo giudice aveva dichiarato l’inefficacia del licenziamento perchè intimato quando la procedura di mobilità era abbondantemente conclusa e quindi fuori dal licenziamento collettivo; la Corte d’appello ha ritenuto illegittimo detto licenziamento collettivo per violazione di norme della L. 223 del 1991: afferma che il tempo intercorso fra la cessione d’azienda e l’apertura della procedura di riduzione del personale sarebbe stato così breve da non consentire la nomina di nuove RSA, ma non tiene conto del fatto che la cessione preannunciata alle OO.SS. in data 3/1/2001 è avvenuta in data 29/1/2001 ed è stata seguita da numerosi incontri, cui ha partecipato una folta schiera di lavoratori, mentre la procedura di mobilità è stata iniziata con la comunicazione del 19/2/2001; c’era quindi il tempo necessario per la nomina di nuove RSA ed immotivata è l’affermazione contraria della Corte meneghina.

Col quarto motivo si lamenta violazione della L. n. 223 del 1991, art. 2, commi 2 e 9, L. 264 del 1949, art. 21, come novellato dal D.Lgs. n. 297 del 2002, art. 6, comma 3, e vizio di motivazione, per avere il giudice affermato che non ci sarebbe stata la comunicazione alle OO.SS. delle modalità di applicazione dei criteri per individuare i lavoratori da licenziare. La decisione è errata perchè non corrisponde alla realtà fattuale ed al diritto: la L. n. 223 del 1991, art. 4, comma 9, si riferisce non all’inizio della procedura, ma al termine della stessa e prevede la comunicazione alle associazioni di categoria "maggiormente rappresentative sul piano nazionale", mentre il L. n. 223 del 1991, art. 5, comma 5, stabilisce i criteri per la individuazione dei lavoratori da licenziare. Le comunicazioni previste dalla legge sono state ritualmente fatte ed è stato raggiunto l’accordo con le OO.SS., per cui risulta pienamente rispettato il disposto di cui al nono comma. Il ricorrente quindi riporta tutti gli atti in questione e quindi precisa che la comunicazione era stata fetta per 12 dipendenti, in quanto il 13 era un lavoratore avviato obbligatoriamente al lavoro per cui era stata effettuata una comunicazione separata all’Ufficio Collocamento obbligatorio. La procedura è stata rigorosamente rispettata, con un puntuale esame congiunto che ha portato alla conclusione dell’accordo sindacale del 23/2/2001.

Col quinto motivo si lamenta violazione della L. n. 300 del 1970, art. 18 ed art. 2103 c.c. e vizio di motivazione, per avere il giudice ritenuto che la reintegrazione può essere effettuata anche in un posto di lavoro diverso, mentre la stessa deve avvenire nel medesimo posto di lavoro, con la conseguenza che quando il posto non c’è più non è consentito un provvedimento di reintegra nel posto che non esiste.

Col sesto motivo di lamenta violazione dell’art. 112 c.p.c. e dell’art. 2113 c.c. e vizio di motivazione per avere il giudice ritenuto invalida l’offerta di altro posto di lavoro, perchè sarebbe stata fatta a scopo transattivo e non in adempimento dell’accordo sindacale del 23/2/2003 (rectius 2001): l’offerta di un lavoro a tempo indeterminato fatto dalla cooperativa il Faro in data 13/2/2003 e depositata all’udienza del 14/2/2003 era fatta in adempimento dell’obbligo assunto in virtù dell’accordo sindacale 23/2/2001 e non era a fini transattivi, anche perchè quell’accordo era stato impugnato dalla ricorrente, senza proporre alcuna domanda diretta al suo adempimento, per cui la produzione dell’offerta non poteva che essere fatta sul presupposto che la C. rinunciasse ad ogni sua domanda nei confronti della società. Peraltro, la C. doveva restare in mobilità fino al 1/3/2003 e quindi alla data del 14/2/2003 non era ancora maturato alcun obbligo a carico della società. Tutto ciò è confermato dalla lettera della stessa C. del 10/3/2003 con la quale offre la sua disponibilità a riprendere servizio, perchè, fra l’altro, la società non le aveva procurato nuove "occasioni di lavoro" come da impegno assunto con l’accordo del 23/2/2001. Questa comunicazione è in contrasto con le domande proposte con il ricorso introduttivo del giudizio: con questo si lamenta la violazione delle norme di procedura per il licenziamento collettivo, con la lettera in questione di vuole far valere proprio gli accordi raggiunti nel corso di quella procedura, ritenuta valida e produttiva di effetti. La Corte quindi avrebbe dovuto pronunciare sulla richiesta di cessazione della materia del contendere, o per implicita rinuncia alla domanda. La lettera con la quale la C. ha chiesto l’adempimento degli accordi è successiva all’instaurazione del giudizio di primo grado e quindi poteva essere prodotta nel giudizio d’appello.

Resiste la C. con controricorso e ricorso incidentale condizionato, in caso di accoglimento di quello principale, per tutte le domande non esaminate perchè ritenute assorbite.

I due ricorsi avverso la medesima sentenza devono essere riuniti. Il ricorso principale è infondato, mentre l’incidentale condizionato resta assorbito.

I primi due motivi di ricorso vanno trattati congiuntamente essendo aspetti della medesima censura. Va innanzitutto rilevato che la Corte ha già precisato che "la deduzione di un vizio di motivazione della sentenza impugnata con ricorso per Cassazione conferisce al giudice di legittimità non il potere di riesaminare il merito della intera vicenda processuale sottoposta al suo vaglio, bensì la sola facoltà di controllo, sotto il profilo della correttezza giuridica e della coerenza logico – formale, delle argomentazioni svolte dal giudice del merito, in quanto è del tutto estranea all’ambito del vizio di motivazione ogni possibilità per la Corte di Cassazione di procedere ad un nuovo giudizio di merito attraverso l’autonoma valutazione delle risultanze degli atti di causa; ne consegue che il preteso vizio di motivazione, sotto il profilo della omissione, insufficienza, contraddittorietà della medesima, può legittimamente dirsi sussistente solo quando, nel ragionamento del giudice di merito, sia rinvenibile traccia evidente del mancato o insufficiente esame di punti decisivi della controversia, prospettati dalle parti o rilevabili di ufficio, ovvero quando esista insanabile contrasto tra le argomentazioni complessivamente adottate, tale da non consentire l’identificazione del procedimento logico – giuridico posto a base della decisione; pertanto le censure concernenti vizi di motivazione devono indicare quali siano i vizi logici del ragionamento decisorio e non possono risolversi nel sollecitare una lettura delle risultanze processuali diversa da quella operata dal giudice di merito (Cass. n. 12467/03).

Nella specie, il giudice d’appello supera l’eccezione di omessa pronuncia in ordine all’eccezione di decadenza con l’argomentazione che "il primo giudice non ha valutato l’eccezione di decadenza perchè ha considerato unico il licenziamento adottato per iscritto con lettera del 28/2/01", ma comunicato il in data 18/5/2001;

aggiunge però che nel frattempo il licenziamento "era stato impugnato dalla lavoratrice con lettera 23/4/01…e con ricorso ex art. 700 c.p.c.; infine, prosegue affermando che la società va condannata a pagare le retribuzioni dal 28 febbraio al 18 maggio 2001 "non essendo stato risolto il rapporto in mancanza di un provvedimento assunto per iscritto".

Il ragionamento non è lineare, ma chiara è la ragione della decisione in quanto le argomentazioni complessivamente adottate consentono di identificare il procedimento logico – giuridico posto a base della decisione: il giudice d’appello ha ritenuto che tutte le contestazioni della lavoratrice per essere reintegrata nel posto di lavoro costituiscano valida impugnazione del licenziamento. La ratio decidendo anche se non brilla per coerenza logica, non è validamente censurata dalla dotta, complessa ed articolata difesa del ricorrente:

non rileva infatti che il ricorso ex art. 700 c.p.c. sia stato predisposto il "15.5.01 e (sia) stato depositato il successivo 16/5/01; quando cioè alla C. non era noto (secondo la sua prospettazione e secondo la sentenza di primo grado) alcun licenziamento suscettibile di impugnazione", oppure che nello stesso non si faccia riferimento ad una impugnazione del licenziamento intimato il 18 maggio; ciò che conta infatti è che, con la notifica del ricorso col quale si chiede la immediata riammissione in servizio con provvedimento urgente, sia pervenuta a conoscenza del datore di lavoro, in data successiva alla intimazione formale del 18/5/01, la manifestazione di volontà della lavoratrice chiedere la riammissione in servizio e quindi di contestare sostanzialmente il licenziamento.

In presenza di una simile richiesta, le censure sulla logicità e coerenza della motivazione non sono decisive, perchè comunque secondo l’accertamento del giudice di merito il licenziamento è stato validamente impugnato; questi due motivi vanno disattesi.

In ordine al terzo motivo si rileva che dalla sentenza risulta che la società conosceva l’esistenza della RSU per avere comunicato alfa stessa la cessione d’azienda in data 3/1/01, ma poi non ha effettuato comunicazione di cui alla L. 223 del 1991, art. 4, comma 2, dell’avvio della procedura di mobilità. Questo punto non viene censurato dal ricorrente, che affronta invece l’altra parte della motivazione laddove si precisa che il breve lasso di tempo fra la cessione e l’apertura della procedura di riduzione del personale non consentiva la nomina di nuove RSA che valutassero da vicino i problemi dei lavoratori. Su questo punto la società si limita a dire che il tempo a disposizione era più che sufficiente, proponendo così un questione di fatto inammissibile in questa sede. Anche questo motivo va quindi disatteso.

In ordine al quarto si osserva che l’accertamento effettuato dal giudice di merito in ordine alla incompletezza della comunicazione con indicazione delle modalità con le quali sono stati applicati i criteri di scelta non è superato dalle osservazioni contenute in ricorso. In proposito la Corte ha già precisato che "in tema di procedura di mobilità, la previsione, di cui alla L. n. 223 del 1991, art. 4, comma 9, secondo cui il datore di lavoro, nella comunicazione preventiva con cui dà inizio alla procedura, deve dare una "puntuale indicazione" dei criteri di scelta e delle modalità applicative, comporta che, anche quando il criterio prescelto sia unico, il datore di lavoro deve provvedere a specificare nella detta comunicazione le sue modalità applicative, in modo che la essa raggiunga quel livello di adeguatezza sufficiente a porre in grado il lavoratore di percepire perchè lui – e non altri dipendenti – sia stato destinatario del collocamento in mobilità o del licenziamento collettivo e, quindi, èi poter eventualmente contestare l’illegittimità della misura espulsiva, sostenendo che, sulla base del comunicato criterio di selezione, altri lavoratori – e non lui – avrebbero dovuto essere collocati in mobilità o licenziati" (Cass. n. 15377/04).

La Corte ha anche ribadito che "nella materia dei licenziamenti disciplinati dalla L. n. 223 del 1991, la sanzione dell’inefficacia del licenziamento, prevista dall’art. 5 della stessa legge per il caso di inosservanza delle procedure previste dall’art. 4 della stessa legge, ricorre anche nel caso di violazione della disposizione di cui al citato art. 4, comma 9, il quale dispone che il datore di lavoro dia comunicazione ai competenti uffici del lavoro e alle organizzazioni sindacali delle specifiche modalità di applicazione dei criteri di scelta dei lavoratori da licenziare (Cass. n. 5942/04).

Il giudice di merito ha puntualmente applicato i principi di diritto elaborati da questa Corte ed ha effettuato il relativo accertamento di fatto, che è di sua specifica competenza e non è sindacabile in sede di legittimità’ se sorretto da motivazione esauriente ed immune da vizi logici. Anche il quarto motivo va quindi rigettato.

In ordine al quinto basta rilevare che l’illegittimità del licenziamento comporta l’obbligo del datore di lavoro di ricollocarlo nei posto e nelle mansioni precedentemente occupate, o a mansioni equivalenti purchè sempre nella stessa sede di lavoro; questo principio può essere derogato nel caso di dimostrata impossibilità, per inesistenza di quel posto èi lavoro ed insussistenza di posti comportanti l’espletamento delle ultime mansioni o di mansioni equivalenti, incombendo sul datore di lavoro l’onere di provare tali circostanze, il diritto del lavoratore è quindi derogabile in caso di impossibilità di riassunzione nel medesimo posto di lavoro e per converso la soppressione della sede non può mai essere invocata dal datore di lavoro per non adempiere all’ordine di reintegra in una sede diversa.

In ordine al sesto motivo si osserva che l’offerta di lavoro presso la cooperativa FARO è stata fatta dalla società "sul presupposto che la ricorrente rinunciasse ad ogni sua domanda nei suoi confronti", come si legge in ricorso; anche se la stessa sia stata eventualmente fatta in adempimento di precedenti obblighi contrattuali, come sostiene la società ricorrente, è difficile negare che la stessa offerta possa essere intesa come diretta "solo a fini transattivi", come ha affermato il giudice d’appello, proprio perchè la società pretendeva una rinuncia all’impugnazione del licenziamento ed alle relative pretese. In ogni caso non si può parlare di cessazione della materia del contendere, in ordine alla quale la Corte ha già chiarito che "la cessazione della materia del contendere, quale evento preclusivo della pronunzia giudiziale, può configurarsi solo quando, nel corso de processo, sopravvenga una situazione che elimini completamente ed in tutti i suoi aspetti la posizione di contrasto tra le parti, facendo in tal modo venir meno del tutto la necessità di una decisione sulla domanda quale originariamente proposta in giudizio ed escludendo così sotto ogni profilo l’interesse delle parti ad ottenere l’accertamento, positivo o negativo, del diritto, o di alcuno dei diritti inizialmente dedotti in causa (Cass, n. 12844/03). Nella specie, non si comprende come una offerta di nuovo lavoro presso una cooperativa fatta nel 2003, anche se la stessa sia qualificabile come adempimento di un obbligo assunto nel 2001, possa far venire meno l’interesse della lavoratrice a far valere la illegittimità del licenziamento che è stata poi dichiarata dal giudice.

Anche gli ultimi due motivi vanno quindi disattesi ed il ricorso rigettato, con conseguente assorbimento del ricorso incidentale condizionato.

Le spese in favore della C. vanno poste a carico del ricorrente principale e liquidate come in dispositivo, mentre vanno compensate fra le altre parti.

P.Q.M.

LA CORTE Riunisce i ricorsi; rigetta il ricorso principale e dichiara assorbito quello incidentale condizionato. Condanna il ricorrente principale al pagamento in favore della C. delle spese che liquida in Euro 50,00 oltre ad Euro 4000,00 per onorario, nonchè alle spese generali IVA e CPA. Compensa le spese fra Benetton e Coin.

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