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Corte di Cassazione Civile Sezione lavoro 20/3/2007 n. 6621

Redazione

Il licenziamento per molestie sessuali può essere ritenuto legittimo anche se per questo tipo di infrazione il contratto collettivo prevede una sanzione conservativa, qualora il comportamento tenuto dal lavoratore presenta elementi aggiuntivi e aggravanti, quali la grossolanità delle molestie, l’avere millantato ripetutamente ed insistentemente una massima confidenzialità ed una intima conoscenza della collega (soggetto passivo delle molestie), alla presenza di colleghi della stessa, nella divulgazione degli episodi all’interno del luogo di lavoro, nella dichiarata intenzione di rivelare al superiore gerarchico fatti compromettenti, o altri comportamenti ritenuti gravemente offensivi della dignità della persona offesa.

 

(Omissis)

Svolgimento del processo

Con sentenza del 16 maggio 2002 il tribunale di S. Maria Capua Vetere, accogliendo parzialmente la domanda proposta da ************** nei confronti della Casa di cura Villa Fiorita, che lo aveva licenziato, dichiarò la illegittimità del recesso, ordinò la reintegrazione dell’attore nel posto di lavoro con la condanna della società al pagamento di una indennità commisurata alle retribuzioni maturate dalla data del licenziamento, annullò alcune sanzioni disciplinari conservative, disponendo la restituzione della somma di euro 146,17 trattenute dall’azienda per multa e sospensione dal lavoro e dalla retribuzione.
La decisione, appellata dalla società, è stata in parte riformata dalla Corte di appello di Napoli, con pronuncia depositata il 4 aprile 2003, la quale, premesso che in ordine alla sanzione disciplinare di un’ora di multa, ritenuta legittimamente irrogata dal primo giudice, il lavoratore non aveva proposto appello incidentale, ha affermato la legittimità del licenziamento e della sanzione della sospensione di un giorno inflitta il 21 novembre 2000.
Quanto a quest’ultimo provvedimento, il giudice del gravame ha evidenziato che lo stato confusionale addotto dal lavoratore a giustificazione del suo comportamento -recatosi negli uffici di direzione per chiedere spiegazioni circa la omessa contabilizzazione di poche ore di straordinario, aveva sferrato un pugno contro la vetrata là esistente, rompendola -, non incideva sulla legittimità della sanzione, proporzionale alla gravità del fatto. Mentre per il licenziamento, il giudice del gravame ha rimarcato come la condotta, consistita in molestie sessuali, gravemente offensiva del lavoratore nei confronti di altra dipendente, la dr.ssa Vecchio, responsabile amministrativo e sua superiore gerarchica, valutata non solo nel suo contenuto obbiettivo, dettagliatamente esposto, “ma anche nella sua portata soggettiva, specie con riferimento alle particolari circostanze e condizioni in cui (era stata) posta in essere , ai suoi modi, ai suoi effetti e all’intensità dell’elemento psicologico” aveva leso in modo grave, tanto da farla venire meno, la fiducia che il datore di lavoro ripone nel proprio dipendente. Inoltre, tale comportamento era, ad avviso del giudice del gravame, caratterizzato da elementi aggiuntivi, definiti ulteriori e aggravanti rispetto alla ipotesi prevista dalla contrattazione collettiva e punita con sanzione disciplinare conservativa, che il giudice è tenuto a valutare e che possono legittimare l’adozione della più grave sanzione espulsiva.
Di questa sentenza il ****** ha richiesto la cassazione con ricorso basato su tre motivi.
La società intimata ha resistito con controricorso contenente ricorso incidentale espressamente
condizionato, affidato a tre motivi.

Motivi della decisione

I due ricorsi, in quanto avverso la stessa sentenza, devono essere riuniti.
Il primo motivo del ricorso principale denuncia vizio di motivazione e critica la sentenza impugnata per non avere valutato la successione temporale degli atti compiuti dal Pagano prima della rottura del vetro, e in particolare della disponibilità mostrata di effettuare del fax per conto del direttore sanitario, malgrado questo compito esulasse dalle sue incombenze.
La censura è inammissibile. Come è noto, il sindacato di legittimità sulla sentenza impugnata per vizi di motivazione è limitato al controllo di logicità di giudizio, ossia alla assenza di errori logico -giuridici delle argomentazioni svolte a sostegno della decisione, e non conferisce alla Corte di Cassazione il potere di riesaminare il merito dell’intera vicenda processuale sottoposta al suo vaglio, in quanto la valutazione delle risultanze delle prove e il giudizio sull’attendibilità dei testi, come la scelta, tra le varie risultanze probatorie, di quelle ritenute più idonee a sorreggere la motivazione, involgono apprezzamenti di fatto riservati al giudice di merito, il quale è libero di attingere il proprio convincimento da quelle prove che ritenga più attendibili, senza essere tenuto ad un’esplicita confutazione degli altri elementi probatori non accolti, anche se allegati dalle parti.
Qui, il giudice del merito ha considerato gli aspetti soggettivi della condotta posta in essere dal lavoratore nell’episodio (reazione eccessiva del lavoratore, che aveva sferrato un pugno contro una vetrata) richiamato con la censura in esame, mettendo in rilievo come la sanzione conservativa della sospensione dal lavoro di un giorno era stata adottata dall’azíenda, anche in considerazione dello stato soggettivo del lavoratore oltre che per la obiettiva gravità del fatto, episodio che per essersi svolto all’interno degli uffici di direzione e alla presenza del direttore amministrativo e del direttore della clinica comportava innegabili ripercussioni sul piano aziendale.
Il ricorrente non evidenzia alcuna incoerenza in questo ragionamento, ma, introducendo inammissibilmente in questa sede di legittimità la richiesta di una nuova indagine istruttoria in ordine alla sua asserita disponibilità ad effettuare incombenze diverse a lui non spettanti, la quale non risulta essere stata avanzata nelle pregresse fasi di merito, finisce con il sollecitare una diversa ricostruzione dell’episodio rispetto a quella compiuta dal giudice del merito.
Il secondo motivo denuncia violazione e falsa applicazione delle norme di ermeneutica contrattuale in relazione all’articolo 33 Ccnl case di cura personale non medico e dell’articolo 2119 Cc, nonché vizio di motivazione. La disposizione contrattuale prevede solo sanzioni conservative anche nelle ipotesi in cui il lavoratore ponga in essere atti, comportamenti, molestie anche di carattere sessuale nei confronti di altro motivazione. Critica la sentenza impugnata per avere ritenuto la proporzionalità tra fatto contestato e sanzione espulsiva, malgrado la persona vittima delle molestie non avesse subito in concreto alcun danno grave e irreparabile e malgrado l’obiettivo del datore di lavoro fosse solo quello di far cessare la condotta del Pagano: sarebbe bastata, ad avviso del ricorrente, l’irrogazione di una delle sanzioni conservative previste dalla contrattazione colletiva.
Anche questi due motivi, che vanno congiuntamente trattati per la connessione delle questioni sottoposte all’esame della Corte, entrambe incentrate sulla disposizione contrattuale indicata, sono infondati.
Senza dubbio allorché il contratto collettivo preveda per determinati comportamenti del lavoratore sanzioni disciplinari conservative, il giudice del merito nel valutare la legittimità della sanzione applicata deve attenersi alla previsione contrattuale e non gli è consentito apprezzare la condotta del lavoratore come causa che legittimi l’adozione del licenziamento da parte del datore di lavoro (v. fra le tante Cassazione 19053/05, Cassazione 4832/03) . Ma si è precisato che per escludere che il giudice possa discostarsi dalla previsione del ccnl, è necessario che vi sia integrale coincidenza tra la fattispecie contrattualmente prevista e quella  effettivamente realizzata, restando per contro una diversa e più grave valutazione possibile (e doverosa) quando la condotta del lavoratore sia caratterizzata da elementi aggiuntivi estranei (ed aggravanti) rispetto alla fattispecie contrattuale (Cassazione 4395/98).
Nella specie, la Corte territoriale, in linea con il principio richiamato, ha evidenziato la sussistenza di elementi ulteriori e aggravanti rispetto alla previsione contrattuale, individuati oltre che nella grossolanità delle molestie, nell’avere millantato ripetutamente ed insistentemente una massima confidenzialità ed una intima conoscenza con una dottoressa, sua superiore gerarchica, ed alla presenza di colleghi della stessa, tra cui il direttore sanitario, nella divulgazione degli episodi all’interno della casa di cura ove operavano numerosi altri dipendenti, nella dichiarata intenzione di rivelare al legale rappresentante della clinica fatti compromettenti della predetta dottoressa, comportamenti ritenuti, con motivazione congrua. di attitudine gravemente offensiva e lesiva della dignità della persona offesa. E coerente con queste argomentazione è la conclusione che la sentenza impugnata ha tratto circa la irreparabilità della lesione dell’elemento fiduciario del rapporto di lavoro, per cui la casa di cura non poteva più avere alcuna affidabilità nel lavoratore per il regolare svolgimento dell’attività aziendale.
Riguardo poi alle critiche con le quali il ricorrente deduce che la persona vittima delle sue molestie aveva potuto “efficacemente” respingere le avances ricevute, che il ruolo di superiore gerarchico della stessa donna “la poneva al riparo dal timore che i rifiuti opposti potessero arrecare pregiudizi alla sua posizione lavorativa”, che la condotta molesta posta in essere con modalità definite dalla sentenza impugnata infantili e maldestre escludeva per ciò stesso gravi ripercussioni nel contesto lavorativo, e così, a tale riguardo, anche la accertata patologia di esso ricorrente, ben nota nell’ambiente di lavoro, esse si risolvono in una inammissibile contrapposizione di una diversa valutazione degli elementi considerati dal giudice del merito per affermare la gravità e la proporzionalità della sanzione disciplinare ovvero in considerazioni (le prime due) assolutamente ininfluenti in ordine a tali giudizi espressi dal giudice del merito.
Il ricorso deve essere rigettato e resta assorbito quello incidentale, espressamente condizionato, con il quale la casa di cura resistente denuncia violazione e falsa applicazione degli articoli 7, secondo comma, legge 300/70, 1324 e 1362 Cc, nonché vizio di motivazione, in ordine alle statuizioni di annullamento della sanzione conservative in data 26 aprile e 20 ottobre 2000 (primo e secondo motivo), violazione e falsa applicazione degli articoli 244, 253, 416 Cpc, unitamente a vizio di motivazione per la negata ammissione della prova testimoniale richiesta (terzo motivo).
In applicazione del criterio della soccombenza, le spese del giudizio di cassazione vanno poste a carico del Pagano.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi; rigetta quello principale, assorbito l’incidentale; condanna il ****** al pagamento delle spese del presente giudizio, liquidate in euro 28,00  in euro 2.000,00 (duemila/00) per onorari, oltre spese generali, IVA e CPA.

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Corte di Cassazione Civile sez. I 16/3/2007 n. 6302

Redazione

Svolgimento del processo
1. – Con atto di citazione notificato il 6 settembre 1989, A. P., nato il (omissis), propose azione di disconoscimento della paternità del proprio padre legittimo A.L., deceduto il (omissis), convenendo in giudizio dinanzi al Tribunale di Cagliari, essendo deceduta anche la propria madre R.G., i suoi fratelli legittimi M., A., B. ed AN.Al..

Espose di essere nato da una relazione adulterina della madre con tale PU.Gi. e di avere appreso tale circostanza durante le festività natalizie del 1988 dalla sorella A.M., alla quale il fatto era stato rivelato dalla madre poco prima della morte della stessa, avvenuta nel 1987.

Si costituirono i fratelli M., A. ed A. A., aderendo alla domanda e confermando la fondatezza delle allegazioni dell’attore. In particolare A.M. dichiarò nella comparsa di risposta di sentire il dovere di confermare che la propria madre le aveva rivelato "con assoluta sicurezza" pochi giorni prima di morire che il figlio P. era nato dalla relazione intrattenuta, durante il periodo in cui era separata di fatto dal marito A.L., con PU.Gi., e di avere avuto "il coraggio" di mettere a parte della rivelazione il fratello P. solo in occasione delle festività natalizie del 1988, quando si erano riuniti tutti i fratelli per commemorare la madre nel primo anniversario della scomparsa.

Rimasto contumace l’altro fratello B. ed intervenuto il pubblico ministero, la causa fu istruita mediante prova per testi e produzione di documenti.

Con sentenza n. 281 depositata il 24 febbraio 1992, il Tribunale di Cagliari accolse la domanda, dichiarando che l’attore non era figlio di A.L.. Egli assunse quindi il cognome della madre R.G..

2. – Contro la sentenza, nel frattempo passata in giudicato, propose azione di revocazione, ai sensi dell’art. 397 c.p.c., n. 2), il pubblico ministero presso il Tribunale di Cagliari, deducendo che la sentenza era l’effetto dell’accordo fraudolento tra l’attore e i convenuti costituiti ( M., A. ed AN.Al.), ed in particolare delle loro false dichiarazioni in ordine al tempo in cui il primo era venuto a conoscenza del fatto di non essere figlio del padre legittimo A.L..

Secondo il pubblico ministero, tali dichiarazioni furono concordate per vanificare il termine di decadenza di un anno, previsto dall’art. 244 c.c., ai fini della proposizione dell’azione di disconoscimento.

I convenuti costituiti, infatti, non soltanto avevano aderito alla domanda, ma avevano anche affermato che corrispondeva a verità l’allegazione dell’attore, secondo cui egli aveva appresso solo in occasione delle festività natalizie del 1988, e quindi meno di un anno prima della proposizione dell’azione, di non essere figlio di A.L.. I testi, poi, avevano fornito una conferma indiretta del fatto che l’attore era stato tenuto all’oscuro per lungo tempo delle circostanze relative al suo concepimento.

Soggiunse il pubblico ministero che PU.An. e PU.Ma.

R., figlie legittime dell’uomo, PU.Gi., indicato da R.P. (già A.P.) come suo padre naturale, convenute in giudizio successivamente dallo stesso R.P. con azione di accertamento giudiziale della paternità naturale, avevano presentato un esposto nel quale avevano denunciato la falsità delle circostanze dedotte concordemente dalle parti del precedente procedimento di disconoscimento, fornendo elementi documentali dai quali poteva desumersi che l’ A. aveva riferito di essere a conoscenza della genitura naturale del PU. già nel 1979, quando era stato interrogato dalla polizia giudiziaria nell’ambito di un procedimento penale nel quale aveva deposto nel medesimo senso anche la madre R.G..

Il pubblico ministero chiese, quindi, che venisse pronunciata la revocazione della sentenza di disconoscimento, in quanto frutto dell’accordo collusivo delle parti in materia sottratta alla loro disponibilità, e che, nel merito, la domanda di disconoscimento fosse dichiarata inammissibile per tardività.

Si costituì in giudizio R.P., chiedendo il rigetto della domanda di revocazione.

2.1. – Con separata citazione, notificata il 25 febbraio 1993, PU.An. e PU.Ma.Ri. proposero nei confronti del R. opposizione di terzo ai sensi dell’art. 404 c.p.c., chiamando in giudizio anche i fratelli dello stesso e ponendo a base dell’azione i medesimi elementi dedotti dal pubblico ministero nell’azione di revocazione.

2.2, – Riunite le cause, con sentenza in data 9 ottobre 2001 il Tribunale di Cagliari rigettò la domanda di revocazione proposta dal pubblico ministero; dichiarò inammissibile l’opposizione di terzo delle sorelle Pu.; rigettò la domanda del R. di condanna delle Pu. ai sensi dell’art. 96 c.p.c..

3, – Contro l’indicata sentenza proposero separati appelli il pubblico ministero presso il Tribunale di Cagliari nonchè Pu.

A. e PU.Ma.Ri..

Si costituì R.P., chiedendo il rigetto dei gravami;

mentre rimasero contumaci i fratelli A..

Riunite le impugnazioni, la Corte d’appello di Cagliari, con sentenza n. 442 depositata il 30 dicembre 2005, accolse l’appello del pubblico ministero e rigettò quello proposto dalle PU., dichiarando interamente compensate tra le parti le spese del doppio grado; e, in parziale riforma della sentenza impugnata, pronunciò la revocazione della sentenza n. 281 del 24 febbraio 1992 del Tribunale di Cagliari, in quanto effetto della collusione posta in opera dalle parti per frodare la legge, e dichiarò inammissibile la domanda di disconoscimento della paternità, in quanto proposta tardivamente, in relazione all’art. 244 c.c., comma 3. 3.1. – La Corte territoriale rilevava che A.P. già in epoca anteriore all’ottobre 1979 conosceva perfettamente il suo rapporto di filiazione naturale con il Pu.Pi. A., infatti, assunto a sommarie informazioni testimoniali dalla polizia giudiziaria in data 10 ottobre 1979, riferì al maresciallo dei Carabinieri C.G. di avere appreso dalla madre, quando aveva diciassette anni, in occasione del rientro dal collegio di (omissis) dove si trovava dall’età di tredici anni, di essere figlio di Pu.Gi., il quale a sua volta glielo aveva confermato. Anche la madre R.G. ribadì in data 19 ottobre 1979 allo stesso maresciallo la sua relazione con il Pu. e il concepimento con lo stesso del figlio P., precisando che la circostanza era stata rivelata al figlio dal Pu. medesimo.

Nella stessa sede di accertamenti di polizia giudiziaria, il 22 ottobre 1979 L.S., segretario dell’avv. Hurroni ******, del quale il Pu. era cliente, dichiarò che A.P. gli aveva detto di essere figlio del Pu..

Secondo la Corte territoriale, da ciò discendeva che quanto dichiarato dai fratelli A. nel processo per il disconoscimento di paternità non corrispondeva alla realtà dei fatti e fu evidentemente finalizzato a fornire gli elementi necessari per fare apparire tempestiva una domanda che non lo era affatto, considerato che l’azione fu proposta nel 1989, a distanza di circa dieci anni dalle citate dichiarazioni del 1979, le quali peraltro presupponevano una conoscenza naturalmente antecedente.

La Corte d’appello escludeva che la documentazione posta a base dell’azione di revocazione fosse già stata depositata nel giudizio di disconoscimento. Le predette dichiarazioni furono prodotte soltanto in sede di ricorso ex art. 274 c.c., per l’ammissibilità dell’azione di dichiarazione giudiziale di paternità.

La Corte territoriale non condivideva la conclusione cui era giunto il Tribunale, che aveva rigettato la domanda di revocazione del pubblico ministero per mancanza del necessario nesso di causalità tra collusione e sentenza (essendo questa piuttosto il frutto dell’autonomo errore del giudice, il quale aveva risolto il problema della tempestività dell’azione di disconoscimento o facendo leva sul principio della non contestazione, che invece è istituto riservato a materie disponibili, o facendo cattivo uso delle regole sull’onere della prova), e rilevando che la sentenza di disconoscimento poteva essere appellata dallo stesso pubblico ministero per ragioni perfettamente conoscibili sin da allora (poichè avrebbe dovuto rilevare che l’iter logico giuridico della sentenza era viziato, essendo stato utilizzato erroneamente il principio di non contestazione od essendosi ritenuto dimostrato il rispetto del termine di decadenza pur in una situazione di carenza di prova).

A tale proposito, la Corte di Cagliari osservava che in realtà fu proprio la collusione della parti, completata dalla deposizione dei testimoni C. (i quali avevano apportato alla causa il conforto indiretto e la ragionevole spiegazione della tardiva scoperta), a svolgere un ruolo decisivo nella vicenda causale della determinazione del giudice, che implicitamente considerò tempestiva l’azione di disconoscimento, in quanto proposta entro un anno dalla riferita conoscenza delle circostanze del concepimento; e che la mancata esplicazione della questione nella parte in diritto della sentenza dipese dal fatto che appariva assolutamente certo che nessun problema potesse sorgere in ordine al profilo preliminare della tempestività dell’azione, avendo il Tribunale dato conto nella parte espositiva sia della deduzione dell’attore di avere appreso dalla sorella M. soltanto durante le festività natalizie del 1988 di non essere figlio di A.L., sia della adesione alla domanda dei convenuti costituiti a motivo della assoluta veridicità della circostanza riferita. Ed osservava, ancora, come erroneo fosse il rilievo del primo giudice sul potere del pubblico ministero di appellare la sentenza di disconoscimento, perchè, con riguardo all’azione di disconoscimento di paternità, tra i soggetti legittimati a proporre l’azione non è incluso il pubblico ministero, che deve, si, intervenire a pena di nullità rilevabile d’ufficio nel giudizio, ma che è privo del potere di impugnazione.

Quanto alla posizione delle sorelle Pu., la Corte territoriale, nel confermare l’inammissibilità della loro opposizione di terzo esperita ai sensi dell’art. 404 c.p.c., e nel farne derivare anche l’inammissibilità dell’intervento dalle stesse spiegato in appello nel giudizio di impugnazione promosso dal pubblico ministero, escludeva che le stesse fossero titolari di un diritto incompatibile con il diritto riconosciuto all’ A. con la sentenza di disconoscimento. Premesso che nel giudizio di disconoscimento di paternità i figli della persona (ora defunta) dalla quale l’attore dichiara di essere stato naturalmente generato non hanno veste per spiegare un intervento adesivo dipendente, non essendo titolari di alcun interesse giuridicamente rilevante, la Corte d’appello riteneva che difettassero i presupposti per l’esercizio dell’opposizione di terzo, non sussistendo la situazione di incompatibilità tra la posizione fatta valere e l’accertamento compiuto con la sentenza di disconoscimento della paternità, dato che nessun pregiudizio giuridicamente rilevante poteva derivare alle Pu. dal disconoscimento, ma solo, eventualmente, dalla domanda del R. di dichiarazione giudiziale della paternità naturale che fosse ritenuta ammissibile ed accolta nei loro confronti.

La Corte di Cagliari, peraltro, escludeva la ravvisabilità degli estremi della responsabilità aggravata, di cui all’art. 96 c.p.c., in capo alle Pu., non sussistendo nel loro comportamento processuale nè colpa grave, nè mala fede, ma solo una volontà, sia pure ingiustificatamente reiterata, di partecipare al giudizio in qualche modo da loro provocato con la denuncia al pubblico ministero.

4. – Per la cassazione della sentenza della Corte d’appello ha interposto ricorso il R., con atto notificato il 24 marzo 2006, sulla base di tre motivi.

Hanno resistito, con controricorso, le Pu., le quali hanno proposto a loro volta ricorso incidentale, affidato a due motivi.

In prossimità dell’udienza, entrambe le parti hanno depositato memorie illustrative.

Motivi della decisione
1.1. – Con il primo motivo del ricorso principale, il R. – denunciando violazione dell’art. 397 c.p.c., n. 2), (in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3) nonchè omessa, contraddittoria e insufficiente motivazione in merito all’esistenza di una collusione tra le parti nel giudizio di disconoscimento (art. 360 c.p.c., n. 5) – chiede a questa Corte di affermare: (a) che nell’ipotesi prevista dall’art. 397 c.p.c., n. 2), l’impugnazione per revocazione da parte del pubblico ministero è proponibile soltanto se gli elementi dai quali è desumibile la collusione posta in essere dalle parti per frodare la legge non siano stati già esaminati nel giudizio conclusosi con la sentenza revocanda o, comunque, soltanto nell’ipotesi in cui il pubblico ministero, partecipando al detto giudizio, abbia concluso in senso difforme, giacchè una diversa interpretazione implicherebbe l’attribuzione al pubblico ministero di un potere di impugnazione, oltre tutto svincolato da ogni limite temporale, in contrasto con il principio della certezza del diritto;

e (b) che, attesa la sua straordinarietà, l’impugnazione prevista dall’art. 397 c.p.c., n. 2), è proponibile soltanto se la collusione posta in essere dalle parti sia volta a frodare le norme di diritto sostanziale che, in considerazione dell’interesse generale perseguito, impongono la partecipazione al giudizio del pubblico ministero, e non anche le norme processuali (come si desume, a contrario, dalla previsione dell’art. 397 c.p.c., n. 1, che fa riferimento alla sola ipotesi che il pubblico ministero non sia stato sentito).

Ad avviso del ricorrente, la Corte d’appello sarebbe caduta in un errore interpretativo, "avendo giudicato come mezzo a fine della collusione l’intera condotta processuale dell’interessato", "mentre l’unica cosa che andava verificata era la effettiva collusione posta – o meno – in essere dalle parti, e cioè i fatti processuali concretamente da esse collusivamente compiuti per frodare la legge".

Sarebbe fuori di dubbio che, anche secondo la sentenza impugnata, "la partecipazione all’azione – che si assume fraudolenta – dell’ A. – R. da parte dei fratelli dello stesso che ebbero a costituirsi nel giudizio di disconoscimento sia unicamente consistita nell’essersi, appunto, essi costituiti in giudizio aderendo alla domanda attrice … ed esponendo nella sola parte narrativa che effettivamente la Signora R.G., deceduta a (omissis) mentre soggiornava presso essa A.M.. pochissimi giorni prima di morire … aveva confidato con assoluta sicurezza come A.P. fosse stato concepito durante una separazione di fatto dal marito A.L. e a seguito di una relazione con il Sig. Pu.Gi.".

Nel loro atto di costituzione, del resto, i fratelli A. riferivano di non essere rimasti sorpresi da tale rivelazione, "poichè varie chiacchiere erano sempre state sentite in giro su tale storia, anche alimentate dal fatto che c’era stata una convivenza di un paio d’anni tra la Signora R., il Pu. e l’attore quando questi a circa 17/18 anni uscì dal collegio: furono proprio queste voci a indurre il A.P. – allora incredulo e imbarazzato – a insistere con la madre per andare a vivere, sempre con lei, in continente, lasciando la casa del *********.".

Ora, ad avviso del ricorrente, sulla confidenza in punto di morte di mamma R. non potrebbe dubitarsi, perchè la stessa donna aveva cercato di tenere in precedenza celata la verità al figlio, come riferito dalla stessa ai Carabinieri.

Inoltre, la mancata sorpresa dei fratelli A. circa il "segreto" rivelato dalla madre sarebbe una circostanza di segno assolutamente contrario agli interessi dell’ A., "al punto da poter far scattare, in un pubblico ministero vigile, prima, ed in un Tribunale attento, poi, il sospetto della decadenza".

"Se ci fosse stata collusione, era questa l’ultima cosa che sarebbe stato conveniente dire e l’averla detta esclude del tutto -quindi – l’ipotesi della collusione".

Del resto, la confidenza alla figlia M. da parte della Signora R. non è stata neppure citata nella motivazione della sentenza di disconoscimento, la quale fa leva soltanto sulle deposizioni innanzi ai Carabinieri di certo Ag.Lu., sull’esame dell’atto di nascita di A.P. e sulla deposizione dei testi C.A. e C.A..

La Corte territoriale sembra credere in una certa "compiacenza" dei testi C.A. e C.A.: ma il ricorrente si chiede perchè il pubblico ministero, che pure aveva seguito "passo per passo" il processo di disconoscimento, dopo avere promosso la revocazione della relativa sentenza non denunciò tali testi per falsa testimonianza.

Anche la dichiarazione ai Carabinieri di R.G. non sarebbe stata letta correttamente, perchè la donna – a precisa domanda – escluse di avere mai confessato al figlio Pi. che egli era nato da una relazione con il Pu., limitandosi a riferire che era stato lo stesso Pu. a dirglielo quando era rientrato dal collegio.

Sostiene, infine, il ricorrente che il pubblico ministero avrebbe potuto chiedere la revocazione soltanto se il R. avesse colluso con i fratelli per far affermare dai giudici un disconoscimento non veritiero, non già un disconoscimento tardivo.

1.2. – Con il secondo mezzo (falsa applicazione dell’art. 72 c.p.c., comma 3, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3), il R. censura che la Corte territoriale non abbia ritenuto che il potere di impugnazione conferito al pubblico ministero dall’art. 72 c.p.c., comma 3, riguardi tutte le cause attinenti alla materia discendente dal matrimonio, comprese quelle relative alla filiazione legittima.

Il pubblico ministero avrebbe potuto proporre appello contro la sentenza del Tribunale di Cagliari che accolse l’azione di disconoscimento, giacchè, per ragioni perfettamente conoscibili sin da allora, avrebbe potuto rilevare che l’iter logico – giuridico della sentenza di disconoscimento era viziato, essendo stato utilizzato erroneamente il principio della non contestazione ed essendosi ritenuto dimostrato il rispetto del termine di decadenza pur in una situazione di carenza di prova.

Di qui l’inammissibilità, sotto altro profilo, del rimedio straordinario della revocazione da parte del pubblico ministero.

1.3. – Il terzo motivo del ricorso principale denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 91, 92 e 96 c.p.c.. Con esso si pongono i seguenti quesiti: (a) "se l’esplicitazione, anche sommaria, dei motivi che abbiano indotto alla compensazione delle spese di lite consenta il sindacato di legittimità della Corte di cassazione su detta statuizione"; (b) "se possa essere accordata la compensazione delle spese di lite e la negazione del risarcimento ex art. 96 c.p.c., in presenza di una reiterata, ingiustificata pretesa da parte dei terzi di partecipare ad una azione di revocazione da parte del pubblico ministero al solo fine di dissimulare medio tempre il proprio patrimonio, così sottraendolo alle aspettative della controparte".

Contraddittoriamente la Corte di Cagliari avrebbe riconosciuto la sussistenza dei giusti motivi per compensare le spese di lite, pur dopo avere stigmatizzato nelle sorelle Pu. una volontà ingiustificatamente reiterata di partecipare al giudizio in qualche modo da loro provocato con la denuncia al pubblico ministero, prima con la proposizione di un’opposizione di terzo ex art. 404 c.p.c., poi con l’impugnazione della sentenza di primo grado.

Queste stesse argomentazioni varrebbero "per confutare il sommario ragionamento della Corte d’appello nel rigettare la richiesta di condanna delle Pu. ex art. 96 c.p.c.".

La compensazione delle spese di lite ed il rigetto della domanda di condanna per responsabilità aggravata rappresenterebbero "non solo due gravi errori della Corte di Cagliari ma anche una pesante beffa ai danni del ricorrente e della giustizia". 1.4. – In via subordinata, il ricorrente principale propone in relazione agli artt. 3, 24 e 30 Cost., questione di legittimità costituzionale dell’art. 244 c.c., comma 3, nella parte in cui limita la proponibilità dell’azione di disconoscimento della paternità da parte del figlio al decorso di un anno dal momento in cui il medesimo è venuto a conoscenza dei fatti che rendono ammissibile il disconoscimento, evocando a tertium comparationis l’art. 270 c.c., là dove prevede che l’azione per ottenere che sia dichiarata giudizialmente la paternità naturale è imprescrittibile riguardo al figlio.

Ad avviso del ricorrente, il breve termine previsto dall’art. 244 c.c., comma 3, renderebbe estremamente difficile al figlio nato in costanza di matrimonio l’esercizio del diritto all’identità personale. Inoltre, la genericità della previsione ("conoscenza dei fatti che rendono ammissibile il disconoscimento") subordinerebbe l’esercizio di tale diritto fondamentale della persona a una valutazione di estrema difficoltà, essendo un dato di comune esperienza che le notizie in ordine alla paternità naturale in contrasto con quella legittima sono frutto della progressiva, e a volte contraddittoria, acquisizione di dati di conoscenza, con conseguente incertezza dell’interessato in ordine all’inizio di un giudizio che attiene ad un diritto fondamentale della persona. In definitiva, la norma denunciata continuerebbe ad ispirarsi, irragionevolmente, alla impostazione tradizionale che attribuiva preminenza al favor legitimitatis.

2.1. – Con il primo motivo di ricorso incidentale (violazione e falsa applicazione dell’art. 105 c.p.c., comma 2, artt. 331, 332 e 112 c.p.c., e dell’art. 2909 c.c, in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3 e n. 4), An. e ********* censurano che la Corte di merito abbia dichiarato l’inammissibilità dell’intervento adesivo da esse esercitato nell’ambito del giudizio per revocazione promosso dal pubblico ministero.

La sentenza impugnata omette di evidenziare che le sorelle Pu. avevano spiegato formale intervento adesivo nell’ambito del giudizio di appello promosso dal pubblico ministero ben prima che fosse disposta la riunione a quel processo dell’altro successivamente proposto dalle stesse Pu., La loro comparsa di intervento, depositata il 7 febbraio 2003, prescindeva dalla separata ed autonoma citazione per appello del 20 gennaio 2003 avverso quel capo della sentenza di primo grado che aveva dichiarato l’inammissibilità dell’opposizione di terzo. E si compendiava in argomenti a sostegno della domanda di revocazione del pubblico ministero, il cui buon fondamento era stato già condiviso dalle stesse sorelle Pu. nel corso dell’unitario giudizio di primo grado. Le finali conclusioni, riprodotte nell’epigrafe della sentenza di primo grado, rivelerebbero che le Pu. avevano invocato dal Tribunale adito "la revocazione della sentenza di conoscimento della paternità legittima in accoglimento della loro domanda di opposizione di terzo, ma anche di quella formulata dal pubblico ministero ai sensi dell’art. 397 c.p.c., n. 2.".

L’intervento venne rinnovato in appello con la citata comparsa del 7 febbraio 2003. Con essa le Pu. dichiaravano di volere prevenire l’ordine del giudice ex artt. 331 e 332 c.p.c., soggiungendo di condividere gli articolati motivi di censura del pubblico ministero e di associarsi alla conseguente istanza di revocazione e di riforma.

Ad avviso delle ricorrenti, sarebbe erronea la statuizione di inammissibilità, contenuta nella sentenza della Corte territoriale, del loro intervento ad adiuvandum delle postulazioni del pubblico ministero. Difatti, sulla legittimità dell’intervento si era formato il giudicato in seguito alla mancata impugnazione sul punto della sentenza del Tribunale, sicchè le Pu. avevano fatto il loro legittimo ingresso nel giudizio di appello in attuazione della pacifica esigenza della partecipazione in quella sede di tutti i contraddittori che erano stati presenti nel giudizio di prime cure.

Alla violazione della regola sul giudicato in punto di inammissibilità dell’intervento si aggiungerebbe la palese extrapetizione, avendo la Corte di Cagliari dichiarato inammissibile l’intervento ad adiuvandum pur in totale mancanza della richiesta della parte interessata.

2.2. – Con il secondo mezzo (violazione e falsa applicazione degli art. 100 c.p.c., e art. 105 c.p.c., comma 2, in relazione all’art. 360 c.p.c., nn. 3 e 4), le ricorrenti incidentali ritengono che erroneamente la Corte di merito abbia fatto applicazione della sentenza della Corte di cassazione 23 ottobre 1980, n. 5704. Nel caso di specie, infatti, dopo il conseguimento della dichiarazione giudiziale negativa della sua filiazione legittima, il R. aveva promosso azione giudiziale di riconoscimento della propria filiazione naturale, convenendo in giudizio proprie le sorelle Pu., figlie legittime dell’uomo, Pu.Gi., da lui indicate come suo padre naturale.

Ne deriva, ad avviso delle ricorrenti in via incidentale, che l’intervento delle germane Pu. non si inserisce nel giudizio che ha per oggetto la negazione della paternità legittima, ma è volto a sostenere le ragioni del pubblico ministero che allega la conclamata frode e postula perciò la rimozione del giudicato di accertamento negativo della filiazione legittima del R.. L’essere le Pu. destinatarie dell’accertamento positivo della paternità naturale, reclamato dal R. nel diverso giudizio ancora in corso, collocherebbe la loro posizione giuridica in un ambito di connessione e di dipendenza rispetto alla pronuncia di revocazione invocata dal pubblico ministero: la rimozione della sentenza ottenuta con frode sarebbe mezzo sufficiente ed idoneo ad eliminare per ciò solo in radice la legittimazione del R. a vedere giudizialmente riconosciuta la genitura naturale del Pu..

3. – Il ricorso principale ed il ricorso incidentale devono essere riuniti ai sensi dell’art. 335 c.p.c., essendo entrambe le impugnazioni relative alla stessa sentenza.

4. – Il primo motivo del ricorso principale è, in parte, infondato e, in parte, inammissibile.

4.1 – L’art, 397 c.p.c., n. 2, configura un mezzo di impugnazione straordinario, radicato nella particolare natura dell’oggetto tutelato e della peculiare posizione che l’ordinamento riconosce al pubblico ministero. La dove si verifica la lesione di interessi indisponibili delle parti – interessi particolarmente degni di tutela, tanto che nelle cause relative deve intervenire il pubblico ministero – per avere le parti stesse utilizzato il mezzo formalmente legittimo del processo per il conseguimento di un risultato vietato dalla legge, l’accordo fraudolento tra attore e convenuto può essere rimosso a seguito dell’esperimento della revocazione straordinaria di cui all’art. 397 c.p.c., n. 2. La lesione dell’interesse pubblico che si verifica con la pronuncia giudiziale, riguardante diritti indisponibili, sul cui esito ha influito l’accordo collusivo, giustifica l’attribuzione in capo al pubblico ministero – che per ragioni del suo ufficio tutela il detto pubblico interesse – del potere di impugnare la sentenza per revocazione.

Contrariamente a quanto deduce il ricorrente in via principale, il pubblico ministero è legittimato ad esperire il rimedio della revocazione di cui all’art. 397 c.p.c., n. 2), indipendentemente da quali siano state le sue conclusioni nel giudizio, nel quale è intervenuto, definito con la sentenza revocanda, e quindi anche quando, come nella specie, abbia assunto una posizione processuale favorevole alle conclusioni delle parti, accolte nella medesima sentenza, perchè, essendo questa il risultato della sottostante volontà delle parti di realizzare uno scopo non consentito dalla legge attraverso l’artificiosa rappresentazione di una situazione diversa da quella reale, anche il pubblico ministero è da ritenersi vittima della collusione, al pari del giudice contro il quale la frode è in via principale rivolta.

Nè merita condivisione l’assunto secondo cui la frode sanzionata dalla revocazione non potrebbe comprendere la collusione intesa ad aggirare i termini per la proposizione dell’azione di disconoscimento della paternità, trattandosi – sostiene il ricorrente – di norma di carattere processuale.

Invero, i termini di decadenza per l’esercizio dell’azione da parte di ciascun legittimato (art. 244 c.c.) – termini che differiscono in relazione non solo alla durata, ma anche al momento iniziale della relativa decorrenza – concorrono, unitamente ai casi nei quali tale azione è consentita (art. 235 c.c.), a definire l’ambito nel quale il disconoscimento di paternità è esperibile e, con esso, a delineare il punto di equilibrio tra verità biologica e certezza dello status come presuntivamente attribuito. In particolare, il termine previsto dalla norma dell’art. 244 c.c., afferisce a materia sottratta alla disponibilità delle parti, tanto che il giudice, a norma dell’art. 2969 c.c., deve accertarne ex officio il rispetto (Casa., Sez. 1^, 11 febbraio 2000, n. 1512).

Deve pertanto ritenersi frutto di collusione ordita per frodare la legge la sentenza emessa a conclusione di un processo nel quale le parti, d’accordo fra loro, per far apparire tempestiva l’azione di disconoscimento di paternità e per conseguentemente superare la decadenza fissata dall’ordinamento a presidio dell’indisponibilità delle situazioni soggettive coinvolte, abbiano, contrariamente al vero, dedotto che l’acquisizione della conoscenza, da parte del figlio maggiorenne, dei fatti che rendono ammissibile il disconoscimento di paternità è avvenuta nell’anno anteriore alla proposizione dell’azione.

4.2. – Giusta il motivato convincimento della Corte di Cagliari, tutto il comportamento delle parti dimostrava l’accordo nella finalità dolosa per frodare la legge.

Risulta dalla sentenza impugnata che A.P., nel promuovere l’azione di disconoscimento della paternità, alterò scientemente e palesemente le allegazioni, asserendo dì avere appreso soltanto durante le festività natalizie del 1988 dalla sorella A.M. (alla quale la circostanza era stata rivelata dalla madre poco prima della morte della stessa avvenuta nel 1987) di essere nato da una relazione adulterina della madre con tale Pu.Gi.; e che i convenuti, invece di opporsi all’inganno, confermarono l’esposizione dei fatti della controparte, avendo in particolare A.M. dichiarato nella comparsa dì risposta, per un verso, di sentire il dovere di confermare che la propria madre le aveva rivelato "con assoluta sicurezza" pochi giorni prima di morire che il figlio P. era nato dalla relazione intrattenuta, durante il periodo in cui era separata di fatto dal marito A.L., con Pu.

G., e, per altro verso, di avere avuto "il coraggio" di mettere a parte della rivelazione il fratello P. solo in occasione delle festività natalizie del 1988, quando tutti i fratelli si riunirono per commemorare la madre nel primo anniversario della scomparsa.

La Corte di Cagliari ha altresì accertato che lo stesso A. P. era invece perfettamente a conoscenza da parecchi anni della paternità naturale del Pu.; ed ha desunto tale convincimento da tre convergenti elementi probatorii (a) dal fatto che A.P., assunto a sommarie informazioni testimoniali dalla polizia giudiziaria in data 10 ottobre 1979, riferì al maresciallo dei Carabinieri C.G. di avere appreso dalla madre, quando aveva diciassette anni, in occasione del rientro dal collegio di Volterra dove si trovava dall’età di tredici anni, di essere figlio di Pu.Gi., il quale a sua volta glielo aveva confermato;

(b) dalle dichiarazioni rese dalla madre R.G. in data 19 ottobre 1979 allo stesso maresciallo, in cui ella confessò la sua relazione con il Pu. e il concepimento con lo stesso del figlio P., precisando che la circostanza era stata rivelata al figlio dal Pu. medesimo; (c) dalla deposizione, effettuata il 22 ottobre 1979 nella stessa sede di accertamenti di polizia giudiziaria, effettuata da L.S. (segretario dell’avv. M.G., di cui il Pu. era cliente), il quale dichiarò che A.P. gli aveva detto di essere figlio del Pu..

La Corte territoriale ha verificato che tale documentazione – del tutto incompatibile con la tesi della tempestività dell’azione – non era stata prodotta nel giudizio di disconoscimento di paternità da nessuna delle parti; e che di tale documentazione, che dava la prova della collusione e che era stata versata negli atti processuali da R.P. (già A.P.) soltanto nel successivo procedimento di ammissibilità della dichiarazione giudiziale di paternità naturale ex art. 274 c.c., il pubblico ministero era venuto a conoscenza esclusivamente dopo il passaggio in giudicato della sentenza di disconoscimento a seguito di esposto delle germane Pu., che in quel procedimento erano state convenute .

Risulta pertanto smentita dai puntuali accertamenti compiuti dalla Corte territoriale l’affermazione – sulla quale il ricorrente in via principale fa leva per dedurre l’improponibilità dell’azione di revocazione – che gli elementi dai quali desumere l’accordo fraudolento tra attore e convenuti fossero stati già esaminati nel giudizio conclusosi con la sentenza di disconoscimento di paternità. 4.3. – Per altro verso, il motivo di ricorso è i-nammissibile là dove censura l’errore interpretativo della Corte territoriale che avrebbe giudicato come strumento della collusione l’intera condotta processuale dell’interessato e là dove prospetta una diversa lettura degli atti di causa (in particolare del peso assunto nella sentenza di disconoscimento dalla confidenza della signora R. G. alla figlia M. in punto di morte, del significato delle informative ai Carabinieri rese dalla medesima R. nell’ottobre 1979 e del ruolo avuto dalla deposizione dei fratelli C. nel giudizio conclusosi con la sentenza di disconoscimento).

In questa parte il mezzo di ricorso si risolve in una inammissibile richiesta di revisione del ragionamento decisorio, ossia dell’opzione che ha condotto il giudice del merito, con logica e stringente motivazione, alla soluzione della questione esaminata.

Il ricorrente, infatti, lungi dal prospettare alcun vizio rilevante della sentenza gravata sotto il profilo di cui all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5), si limita ad invocare una diversa lettura delle risultanze di fatto si come accertate e ricostruite dal giudice di merito, tra l’altro anche attraverso la prospettazione di circostanze non decisive (non essendo influente sul thema decidendum se la confidenza a A.P. sulla sua reale paternità sia stata effettuata dalla madre o dal padre naturale).

5. – Non coglie nel segno neppure la censura avanzata con il secondo motivo.

Nel giudizio di disconoscimento di paternità promosso dal figlio maggiorenne, il pubblico ministero interviene a pena di nullità, ai sensi dell’art. 70 c.p.c., comma 1, n. 3), trattandosi di azione di stato, ma non può proporre impugnazione col mezzo dell’appello, avendo il relativo potere carattere eccezionale, ed essendo esercitabile soltanto nei casi previsti dalla legge (cfr. Cass. Sez. 1^, 7 giugno 2006, n. 13281; Cass. Sez. 1^, 18 ottobre 1989, n. 4201).

E’ pertanto infondata la tesi – prospettata per dimostrare che il pubblico ministero avrebbe potuto appellare la sentenza del Tribunale di Cagliari – secondo cui il giudizio di disconoscimento di paternità rientrerebbe tra le cause matrimoniali, contro le cui sentenze il pubblico ministero può proporre impugnazione ai sensi del dell’art. 72 c.p.c., comma 3.

In ogni caso, l’assunto del ricorrente in via principale neppure è conferente, giacchè – come è reso palese dal settimo comma dell’art. 72 c.p.c., che fa salve le disposizioni dell’art. 397 c.p.c., – l’attribuzione al pubblico ministero, nei casi previsti dalla legge, del potere di impugnare la sentenza col mezzo di impugnazione ordinaria non rende superfluo il rimedio della revocazione di cui alla citata disposizione del codice di rito, al quale è possibile ricorrere onde reprimere la collusione per frodare la legge scoperta – come nella specie – dopo 11 passaggio in giudicato della sentenza.

6. – Manifestamente infondata è, in relazione agli artt. 3, 24 e 30 Cost., la questione di legittimità costituzionale dell’art. 244 c.c., comma 3, nella parte in cui limita la proponibilità dell’azione di disconoscimento della paternità da parte del figlio maggiorenne al decorso di un anno dal momento in cui il medesimo è venuto a conoscenza dei fatti che rendono ammissibile il disconoscimento, a differenza di quanto avviene nell’azione per ottenere che sia giudizialmente dichiarata la paternità naturale, che è invece imprescrittibile.

La scelta del legislatore ordinario di consentire al figlio il disconoscimento della paternità soltanto nell’osservanza del termine di decadenza prescritto dall’art. 244 c.c., comma 3, ossia entro un anno (dal raggiungimento della maggiore età o) dal momento in cui sia venuto successivamente a conoscenza dei fatti che rendono ammissibile il disconoscimento – non suscita dubbi di legittimità costituzionale in riferimento ai parametri evocati, ed anzi costituisce espressione del potere demandato allo stesso legislatore dall’art. 30 Cost., comma 4. Infatti, da un lato la decorrenza del termine dall’acquisizione certa dei fatti che rendono ammissibile il disconoscimento salvaguarda l’esigenza di assicurare al figlio maggiorenne l’effettiva possibilità di agire. D’altro lato, occorre considerare che, pur a fronte di un accentuato favore per la conformità dello status alla realtà della procreazione, il favor veritatis non costituisce un valore di rilevanza costituzionale assoluta, tale da doversi affermare comunque, atteso che l’art. 30 Cost., comma 4, non ha attribuito un valore indefettibilmente preminente alla verità biologica rispetto a quella legale, ma, disponendo che la legge detta le norme e i limiti per la ricerca della paternità, ha rimesso al legislatore ordinario, in presenza dello status di figlio legittimo attribuito dall’art. 231 c.c., al figlio concepito durante il matrimonio, il compito di fissare termini per la contestazione della paternità legale, onde evitare che situazioni di incertezza possano protrarsi senza limiti di tempo (cfr. Cass. Sez. 1^, 17 agosto 1998, n. 8087; Cass. Sez. 1^, 30 gennaio 2001, n. 1264).

Nè risulta pertinente il confronto con l’art. 270 c.c., ai cui sensi l’azione per ottenere che sia dichiarata giudizialmente la paternità naturale è imprescrittibile riguardo al figlio, giacchè la differenza tra le due azioni, in correlazione alla specificità delle condizioni di fatto poste a base delle fattispecie sostanziali rispettivamente configurate ed alla diversità delle finalità da ciascuna perseguite, appare tale da giustificare la difformità di disciplina suindicata (cfr. Case., Sez. 1^, 3 agosto 1990, n. 7798;

Case. Sez. 1^, 15 aprile 2005, n. 7924).

7. – Quanto ai motivi del ricorso incidentale – il cui scrutinio è in ordine logico pregiudiziale rispetto a quello del terzo motivo del ricorso principale, essi sono infondati.

7.1. – In primo luogo, è da escludere che a seguito della sentenza di primo grado si sia formato un giudicato sulla ammissibilità dell’intervento ad adiuvandum delle germane Pu..

Risulta infatti dalla puntuale ricostruzione dello svolgimento del processo contenuta nella sentenza impugnata: (a) che la sentenza del Tribunale di Cagliari n. 281 del 24 febbraio 1992, la quale accolse la domanda di disconoscimento di paternità, venne impugnata, per revocazione, dal pubblico ministero, e, separatamente, con opposizione di terzo ex art. 404 c.p.c., da An. e ******

R., le quali posero a base dell’azione i medesimi elementi dedotti dal pubblico ministero nell’azione ai sensi dell’art. 397 c.p.c., n. 2); (b) che, riuniti i due giudizi, il Tribunale rigettò la domanda di revocazione, mentre dichiarò inammissibile l’opposizione di terzo.

Nessun accenno vi è nella sentenza impugnata anche ad una costituzione delle Pu. in primo grado – effettuata con l’osservanza delle forme prescritte dall’art. 267 c.p.c., (presentazione in udienza o deposito in cancelleria di una comparsa formata a norma dell’art. 167 c.p.c., con le copie per le altre parti/ i documenti e la procura) – come terze intervenienti in via adesivo – dipendente ai sensi dell’art. 105 c.p.c.; nè, tanto meno, in ordine ad una statuizione di ammissibilità dell’intervento contenuta nella sentenza di primo grado.

E neppure è sufficiente – come invece prospettano le ricorrenti – a fare ritenere dispiegato un intervento ad adiuvandum già in prime cure il fatto che le opponenti ex art. 404 c.p.c., abbiano rassegnato, dinanzi al Tribunale, conclusioni non solo rivolte all’accoglimento della domanda da esse azionata, ma anche adesive alle finali richieste del pubblico ministero.

7.2. – Si sottrae alle censure delle ricorrenti in via incidentale anche la statuizione di inammissibilità del loro intervento spiegato con comparsa dinanzi alla Corte di Cagliari nel giudizio di impugnazione promosso dal pubblico ministero, separatamente dalla citazione per appello avverso la statuizione di inammissibilità della loro opposizione ex art. 404 c.p.c..

A prescindere dall’osservazione che un tale intervento, effettuato – per la prima volta in appello, per quanto detto retro sub 7.1. – a sostegno delle ragioni dell’appellante pubblico ministero, è inammissibile, perchè, data la formulazione dell’art. 344 c.p.c., l’intervento nel giudizio di appello può ritenersi consentito limitatamente ai soli terzi che potrebbero proporre opposizione a norma dell’art. 404 c.p.c., non potendo l’intervento adesivo dipendente essere spiegato per la prima volta in fase di gravame (Cass. Sez. 3^, 23 maggio 2006, n. 12114; Cass. Sez. lav., 5 marzo 2003, n. 3258; Cass. Sez. 2^, 1 dicembre 1997, n. 12134 ; Cass. Sez. 1^, 10 giugno 1996, n. 5351); occorre rilevare che correttamente la Corte territoriale ha escluso – facendo applicazione di principi più volte espressi dalla giurisprudenza di legittimità (Cass. Sez. 1^, 9 giugno 2005, n. 12167; Cass. Sez. 1^, 15 novembre 2001, n. 14315;

Cass. Sez. 1^, 23 ottobre 1980, n. 5704) – che i figli del preteso padre naturale, nel frattempo deceduto, abbiano un interesse giuridicamente rilevante che li abiliti ad intervenire nel giudizio teso alla rimozione, ex art. 397 c.p.c., n. 2), della sentenza di disconoscimento della paternità legittima, atteso che il solo oggetto di quest’ultimo giudizio consiste nell’accertamento se vi è stata collusione per frodare la legge, sulla base della quale è stata emanata la sentenza revocanda di disconoscimento della paternità, e non anche nel vedere affermata o negata una paternità naturale verso chicchessia.

Nè sussiste il lamentato vizio di extrapetizione, giacchè il giudice ha il potere – dovere di esaminare, anche d’ufficio, se il terzo abbia un interesse giuridicamente rilevante che lo abiliti all’intervento in giudizio.

8. – Il terzo motivo del ricorso principale è inammissibile.

8.1. – La statuizione del giudice di merito in tema di regolamento delle spese processuali è sindacabile in sede di legittimità nei soli casi di violazione di legge, quale si verificherebbe nell’ipotesi in cui, contrariamente al divieto stabilito dall’art. 91 c.p.c., le stesse venissero poste a carico della parte totalmente vittoriosa. La valutazione dell’opportunità della compensazione totale o parziale rientra, invece, nei poteri discrezionali del giudice del merito sia nell’ipotesi di soccombenza reciproca, sia nell’ipotesi della sussistenza di giusti motivi (v., tra le tante, Cass. Sez. 1^, 16 marzo 2006, n. 5828); ed il relativo apprezzamento è sindacabile in sede di legittimità soltanto ove sorretto da ragioni palesemente illogiche, ossia tali da inficiare, per la loro inconsistenza, lo stesso processo formativo della volontà decisionale espressa sul punto (cfr. Cass. Sez. 1^, 3 settembre 2005, n. 17953), Nella specie la pronuncia di compensazione delle spese è sorretta da ragioni prive di mende logiche e giuridiche, avendo la Corte d’appello motivato sulla posizione assunta dalle parti, sull’esito finale della lite e sulle ragioni della decisione; come tale, essa sfugge al sindacato in questa sede di legittimità. 8.2. – Per altro verso, occorre ribadire, conformemente alla consolidata giurisprudenza di questa Corte (ex multis, Cass. Sez. 1^, 8 settembre 2003, n. 13071; Cass. Sez. 2^, 8 gennaio 2003, n. 73), che l’accertamento della temerarietà della lite, la quale ricorre quando sussiste coscienza dell’infondatezza della domanda o dell’eccezione (mala fede), ovvero quando vi è ignoranza colpevole in ordine a detta infondatezza, implica un apprezzamento di fatto, riservato al giudice del merito, incensurabile in sede di legittimità se adeguatamente motivato.

Ed è proprio questa la situazione che si verifica nel caso di specie: nel quale la Corte territoriale – pur avendo dato atto di una volontà, "sia pure ingiustificatamente reiterata", delle germane Pu. di partecipare al giudizio "in qualche modo da loro provocato con la denuncia al pubblico ministero" – ha motivatamente escluso la sussistenza dei presupposti della responsabilità processuale aggravata, data la riconosciuta assenza sulla colpa grave che di dolo nella condotta delle medesime.

9. – Il ricorso principale ed il ricorso incidentale sono rigettati.

L’esito del giudizio di cassazione e la complessità delle questioni trattate impongono la compensazione tra le parti delle spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.
La Corte:

Riuniti i ricorsi, li rigetta e dichiara interamente compensate tra le parti le spese del giudizio di cassazione.

Così deciso in Roma, il 21 febbraio 2007.

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Tribunale Civile Reggio Emilia sez. I 7/3/2007 n. 311

Redazione

Svolgimento del processo

Con atto di citazione datato 9/10/1998, XX 1 conveniva in giudizio YY 1, YY 2, YY 3, YY 4, YY 5, YY 6, YY 7, YY 8, YY 9, YY 10, YY 11, YY 12 e YY 13 affermando che il convivente more uxorio L. Z. (deceduto il 19/3/1998 dopo anni di malattia) aveva disposto – con testamento dell’8/2/1985 – a suo favore lasciandole il suo patrimonio mobiliare (tale doveva intendersi la frase "lascio tutto il denaro che si troverà alla mia morte alla signora XX 1"); poco prima della morte (il 22/12/1997), a causa delle sue precarie condizioni di salute, L. Z. si era trasferito presso la casa della sorella (YY 1) e del cognato (YY 2), ai quali la XX 1 aveva versato delle somme (Lire 3.000.000 il 24/12/1997, Lire 2.000.000 nel gennaio 1998, Lire 3.624.000 il 2/2/1998 e Lire 2.500.000 il 9/3/1998) e trasferito titoli obbligazionari (obbligazioni Credem 96/99 del valore nominale di Lire 140.000.000) di proprietà dello Z. L. affinché i convenuti potessero disporre degli averi del parente in caso di bisogno.

Poiché i convenuti YY 1-YY 2 detenevano beni facenti parte dell’asse ereditario e destinati dal de cuius alla stessa XX 1, l’attrice avanzava domanda di petizione di eredità, chiedendo altresì il rendiconto della gestione. Quanto agli altri soggetti citati, la difesa della XX 1 asseriva di averli convenuti in quanto litisconsorti necessari senza però prendere, nei loro confronti, alcuna conclusione.

Con comparsa depositata il 23/12/1998 si costituivano nel giudizio YY 1 e YY 2 contestando in toto le domande attoree; i convenuti sostenevano che il trasferimento delle obbligazioni era avvenuto per spirito di liberalità dello Z. L. prima della sua morte e, perciò, con l’effetto di escludere i titoli dall’asse ereditario (perché non presenti al momento dell’apertura della successione e non indicati nella dichiarazione di successione); negavano pertanto di aver mai amministrato beni del de cuius e di essere tenuti al rendiconto; aggiungevano (quale "eccezione riconvenzionale") di aver sostenuto delle spese nell’interesse dello Z. L..

Con comparsa depositata il 30/12/1998 si costituiva nel giudizio YY 13 il quale sosteneva che la XX 1 era in possesso di beni appartenuti al de cuius (mobili, suppellettili, vettura), che la firma in calce alla scheda testamentaria appariva eterografa, che il termine "denaro" impiegato nel testamento per il "legato" all’attrice non poteva estendersi ai titoli obbligazionari. Concludeva chiedendo la declaratoria di nullità del testamento per eterografia (la domanda veniva successivamente rinunciata esplicitamente) e, in subordine, la ricostruzione dell’asse ereditario e il rendiconto della XX 1 per tutti gli anni in cui aveva gestito beni di L. Z.

Con comparsa depositata il 21/1/1999 si costituivano nel giudizio YY 3, YY 4, YY 5, YY 6, YY 7, YY 8, YY 9, YY 10, YY 11 e YY 12, i quali – rilevando di essere stati citati come litisconsorti necessari – osservavano che oggetto del contendere era l’attribuzione di denaro esistente alla morte del de cuius e che gli stessi non erano mai stati nel possesso di alcuna somma del defunto L. Z. (e, infatti, nessuna contestazione al riguardo aveva sollevato l’attrice).

Le parti costituite comparivano alle udienze del 21/1/1999 (ex art. 180 c.p.c.), del 3/6/1999 (ex art. 183 c.p.c.) e, dopo alcuni rinvii richiesti dalle parti, del 14/2/2002, quando – dopo la costituzione in prosecuzione delle eredi di XX 1 (deceduta nelle more) – venivano concessi i termini per le istanze istruttorie, sulle quali il Giudice provvedeva con ordinanza del 22/10/2002.

Le prove orali erano assunte alle udienze del 3/5/2004 e del 30/3/2005.

Con ordinanza del 4/4/2005, il Giudice ordinava ai convenuti YY 1 e YY 2 di rendere il conto dell’amministrazione dei valori mobiliari già appartenuti a L. Z. e agli stessi trasferiti dall’attrice, con dettagliata indicazione e documentazione della gestione delle spese asseritamente sostenute.

I convenuti depositavano memoria il 14/7/2005, ma all’udienza successiva (l’1/12/2005) la difesa attorea contestava il rendiconto.

All’udienza del 23/11/2006, le parti precisavano le proprie conclusioni (riportate come sopra); concessi i termini di rito per le difese finali, il Giudice tratteneva la causa in decisione.

Motivi della decisione

1. Preliminarmente, si osserva che le domande avanzate dal convenuto YY 13 devono intendersi esplicitamente (come da memoria 28/5/1999) e/o implicitamente rinunciate, in ragione della condotta mantenuta nel corso del processo: la rinuncia al mandato dei difensori, la mancata precisazione delle conclusioni, l’omesso deposito delle difese finali, fanno ritenere che il convenuto abbia abbandonato le proprie istanze ed eccezioni (Cass. 2142/2000).

Parimenti, deve ritenersi abbandonata l’eccezione riconvenzionale dei convenuti YY 1 e YY 2 relativa alle spese sostenute per L. Z. post mortem: non è stata riproposta al momento della precisazione delle conclusioni e non se ne fa cenno nemmeno nelle difese finali (incidentalmente, si osserva che le pretese di rimborso di spese funerarie nei confronti del coerede debbono tener conto della ripartizione per quote dell’eredità).

Sempre in via preliminare si osserva che la domanda iniziale dell’attrice riguardava la restituzione delle obbligazioni o il loro controvalore in Lire o, anche con riferimento alle premesse dell’atto (in cui si menzionavano pure i trasferimenti di denaro), la somma maggiore o minore risultante dall’istruttoria, oltre agli interessi legali. Non si ravvisa, perciò, alcuna domanda nuova nelle conclusioni prese dalla difesa dell’attrice.

2. "L’interpretazione del testamento è caratterizzata, rispetto a quella contrattuale, da una più penetrante ricerca, al di là della mera dichiarazione, della volontà del testatore, la quale, alla stregua delle regole ermeneutiche di cui all’art. 1362 cod. civ. (applicabili, con gli opportuni adattamenti , anche in materia testamentaria), va individuata sulla base dell’esame globale della scheda testamentaria, con riferimento, essenzialmente nei casi dubbi, anche ad elementi estrinseci alla scheda, come la cultura, la mentalità e l’ambiente di vita del testatore. Ne deriva che il giudice di merito può attribuire alle parole usate dal testatore un significato diverso da quello tecnico e letterale, quando si manifesti evidente, nella valutazione complessiva dell’atto, che esse siano state adoperate in senso diverso, purché non contrastante ed antitetico, e si prestino ad esprimere, in modo più adeguato e coerente, la reale intenzione del de cuius" (Cass. 12861/1993; conformi Cass. 5670/1999 e Cass. 12950/2000).

Nel caso de quo, il testamento di L. Z. recita testualmente: "… lascio tutto il denaro che si troverà alla mia morte alla signora XX 1 …".

Sotto il profilo strettamente tecnico, la parola "denaro" non vale ad identificare i titoli obbligazionari emessi da Credem (oggetto del trasferimento sul dossier titoli dei convenuti YY 1 e YY 2 per loro stessa ammissione nell’interrogatorio formale); tuttavia, nel comune sentire e nel gergo corrente (soprattutto per soggetti di non elevato livello culturale e, quindi, non consapevoli dei complessi meccanismi tecnico-giuridici che si celano dietro un investimento), i risparmi – specialmente se investiti in obbligazioni (che, in estrema sintesi, costituiscono un "prestito oneroso" ad un’impresa) o in fondi d’investimento (facilmente liquidabili e, di regola, non soggetti ai rischi del mercato azionario) – vengono annoverati nel patrimonio liquido, al pari del "denaro".

Le prove orali inducono a ritenere che anche per L. Z. la parola "denaro" identificasse – in generale – i risparmi "messi in banca", ivi comprese, quindi, le sue obbligazioni Credem 96-99 del valore nominale di Lire 140.000.000:

chiarissima è la testimonianza di R. F., la quale, raccontando degli investimenti effettuati e dell’assidua frequentazione degli sportelli bancari per controllare le operazioni e il loro andamento, ha dichiarato che il de cuius "ripeteva spesso che i soldi dovevano essere messi al sicuro e non andare persi", laddove la parola "soldi" accomuna i vari investimenti dello Z. L.;

inoltre – come narrato da M. F. – lo Z. L. e la XX 1 "gestivano con particolare cura le loro risorse che avevano messo in comune … almeno una volta alla settimana si recavano in banca per effettuare investimenti o per verificare gli stessi e lasciavano sul conto corrente solamente il minimo indispensabile". La circostanza è rilevante perché lascia presumere che il termine "denaro" nella scheda testamentaria non possa essere riferito ai soli "spiccioli" lasciati sul conto corrente, ma anche agli altri investimenti che costituivano le liquidità "messe al sicuro": ciò vale soprattutto se si considera che la provenienza del denaro era comune; inoltre, se si tiene conto del rapporto – convivenza more uxorio di 25 anni – che legava la XX 1 e lo Z. L. (elemento extratestuale ma rilevante per ricostruire la volontà del testatore), si deve escludere che lo Z. L. abbia voluto beneficiare la XX 1 solo del "minimo indispensabile" lasciato sul conto.

del resto, la stessa YY 1, nel corso dell’interrogatorio (sul capitolo 3, riguardante la gestione delle risorse con l’acquisto di valori mobiliari) ha risposto: "So che lo Z. L., mio fratello, aveva dei soldi perché me lo aveva detto ma non so come li investiva". Seppur implicitamente, la stessa convenuta – che, rispondendo a proposito degli investimenti del fratello, ha impiegato il termine atecnico "soldi" – ha confermato che nel linguaggio corrente il "denaro" identifica anche gli investimenti mobiliari (e, segnatamente, le obbligazioni de quibus).

Perciò, concludendo sul punto, la disposizione testamentaria a favore della XX 1 comprendeva, oltre al denaro "liquido", anche le predette obbligazioni Credem 96/99 del valore nominale di Lire 140.000.000.

Quanto alle difese dei convenuti, si osserva che la dichiarazione di successione ha finalità esclusivamente fiscali e non può essere considerata alla stregua di un confessione.

3. Pare opportuno, anche al fine della ripartizione delle spese di lite (sulle quali si tornerà nel prosieguo), chiarire se il lascito alla XX 1 è da reputare legato o istituzione di erede.

Seguendo il criterio interpretativo fornito dalla Suprema Corte (Cass. 9467/2001, Cass. 974/1999), si deve ritenere che L. Z. abbia inteso istituire la XX 1 propria erede, sia perché (sotto il profilo oggettivo) non sono state determinate, nell’atto di ultima volontà, cose determinate bensì l’intero patrimonio liquido (come quota dell’intero patrimonio del de cuius), sia perché (sotto il profilo soggettivo) è presumibile che la convivente more uxorio (da numerosi anni) sia stata immessa nell’universum ius (al pari di una moglie).

4. Sono incontroversi (perché ammessi dai convenuti YY 1 e YY 2) e comunque provati per tabulas (documenti nr. 4 e 5):

l’avvenuto trasferimento (in data 21/1/1998), da parte di XX 1, a YY 1 e YY 2 dei titoli obbligazionari Credem 96/99 del valore nominale di Lire 140.000.000

il versamento a YY 1 (in data 24/12/1997), da parte di XX 1, di Lire 3.000.000, somme appartenenti al de cuius

il versamento a YY 1 (in data 7/1/1998), da parte di XX 1, di Lire 2.000.000, somme appartenenti al de cuius

il versamento a YY 1 (in data 2/2/1998), da parte di XX 1, di Lire 3.624.000, somme appartenenti al de cuius

il versamento a YY 1 (in data 9/3/1998), da parte di XX 1, di Lire 2.500.000, somme appartenenti al de cuius.

Poiché si tratta di beni facenti parte dell’asse ereditario e attribuiti, per volontà del testatore, a XX 1, appare fondata l’azione (petizione di eredità ex art. 533 c.c.) intentata dall’attrice al fine ottenere il riconoscimento della sua qualità di erede contro i convenuti YY 1 e YY 2, che possiedono detti beni ereditari senza alcun titolo, e di ottenere la restituzione degli stessi.

I convenuti YY 1 e YY 2 hanno inizialmente sostenuto che il trasferimento delle obbligazioni era avvenuto per spirito di liberalità dello Z. L. prima della sua morte (con l’effetto di escludere i titoli dall’asse ereditario); essendo stato accertato che i trasferimenti sono stati compiuti dalla XX 1 e dato il cospicuo valore dei beni, deve escludersi la sussistenza di una donazione manuale di modico valore da parte del de cuius, sia perché difetta una condotta attiva del donante, sia perché manca anche solo la traccia di un animus donandi, sia perché – per una simile liberalità – sarebbe stato necessario un atto pubblico.

Difatti, nel corso della controversia, la difesa dei convenuti (che presumibilmente si è avveduta dell’insostenibilità della tesi) ha "ripiegato" sulla presunta pattuizione – nel gennaio 1998 – di un contratto vitalizio assistenziale, secondo il quale L. Z. avrebbe ceduto a YY 1 e YY 2 le obbligazioni de quibus in cambio dell’assistenza vita natural durante.

Le testimonianze addotte per dimostrare l’esistenza di un simile contratto sono inattendibili (proprio per le discordanze riscontrate gli atti sono già stati trasmessi al Procuratore della Repubblica per le indagini di competenza): infatti, i figli dei convenuti YY 1 e YY 2, oltre a essere legati da stretto rapporto di parentela con la parte, si sono tra loro contraddetti (Z. Simone ha affermato che il de cuius aveva dato le disposizioni sul vitalizio assistenziale alla presenza sua e di entrambi i suoi fratelli; ************, richiesto di precisazioni sul punto, ha invece asserito di non aver assistito alle dichiarazioni dello Z. L., riferitegli dalla madre); inoltre, le narrazioni dei testi sono in palese contrasto con quelle rese da M. e R. F., le quali hanno dichiarato che L. Z., già dal 1997, non era più in grado di parlare e di comprendere (queste ultime deposizioni trovano riscontro nelle certificazioni mediche che descrivono la situazione di ingravescente demenza dello Z. L. e nel fatto stesso che lo Z. L. sia stato preso "in carico" dai convenuti perché la sua situazione di salute lo aveva privato di autonomia).

Perciò, nessuna valida pretesa possono avanzare i convenuti sulle somme trasferite e sulle obbligazioni Credem 96/99 (melius, sul ricavato delle stesse, ormai scadute da tempo).

Si tratta ora di esaminare con quali modalità i convenuti hanno amministrato i beni facenti parte dell’asse ereditario, al fine di determinare l’importo esatto da rimettere nella disponibilità di XX 1 (anzi, delle sue eredi).

Il rendiconto dei convenuti è lacunoso (Cass. 24866/2006; Cass. 4203/1998) sia nelle entrate (le obbligazioni sono indicate al valore nominale anziché al valore di realizzo alla scadenza e senza alcun accenno alle eventuali cedole incassate medio tempore) sia nelle uscite: come giustamente osservato dalla difesa attorea, il rendiconto non serve a dimostrare le spese asseritamente sostenute, dato che gli scontrini non sono nominativi e non provano la riferibilità della spesa allo Z. L. e dato che l’ "autocertificazione" di YY 2 e YY 1 sul costo dell’assistenza prestata (peraltro, trattandosi di un familiare, si deve ritenere che le prestazioni siano state rese in adempimento di obbligazione naturale) è priva di qualsiasi valore probatorio.

Spettava ai convenuti fornire tutti gli elementi utili per la ricostruzione della gestione; la lacunosità del rendiconto rende necessario un approfondimento peritale (in proposito, Cass. 21090/2004) per determinare il controvalore delle obbligazioni e l’ammontare delle eventuali cedole acquisite da parte YY 1-YY 2. A ciò si provvede rimettendo in istruttoria la causa.

Quanto alle somme trasferite dalla XX 1 alla YY 1 (Lire 11.124.000, Euro 5.745,07), invece, può sin d’ora emettersi condanna di quest’ultima alla loro restituzione in favore degli eredi; spettano, come ovvio, gli interessi legali dalla data dell’apertura della successione (19/3/1998).

5. Riguardo alle spese di lite, si osserva che "nell’azione di petizione di eredità, legittimati attivamente e passivamente sono soltanto, rispettivamente, colui che adduce la sua qualità di erede e chi sia in possesso dei beni di cui il primo chiede la restituzione" (Cass. 3040/1987): non appare giustificata, perciò, la chiamata in causa di altri soggetti (non litisconsorti necessari) diversi da YY 1 e YY 2, per poi non prendere alcuna conclusione nei loro confronti.

Si giustifica la compensazione delle spese tra la parte attrice e YY 13 che, di fatto, ha da tempo abbandonato la lite.

Al contrario, devono riconoscersi le spese di lite agli altri convenuti, coinvolti nella lunga controversia senza alcuna valida ragione; i costi di assistenza, tenuto conto della minima attività svolta dalla difesa (proprio per la mancanza di domande nei confronti della parte) e delle tariffe forensi, sono liquidati in dispositivo.

I predetti convenuti possono essere estromessi dalla prosecuzione del giudizio (avente ad oggetto esclusivamente la determinazione del controvalore delle obbligazioni Credem 96/99 e delle relative cedole).

La soccombenza dei convenuti YY 1 e YY 2 implica la loro condanna alla rifusione delle spese di lite sino ad oggi sostenute (liquidate in dispositivo).

P.Q.M.

il Tribunale di Reggio Emilia – sezione prima civile

non definitivamente pronunciando sulla causa nr. 1948/1998 R.G. promossa da XX 1 e proseguita dai suoi eredi XX 2, XX 3 e XX 4 contro YY 1 e YY 2 e contro YY 3, YY 4, YY 5, YY 6, YY 7, YY 8, YY 9, YY 10, YY 11 e YY 12 e contro YY 13, ogni altra e diversa domanda, istanza, eccezione e difesa disattesa e respinta, così provvede:

dichiara che L. Z., con il testamento dell’8/2/1985, ha istituito XX 1 erede del suo denaro e dei suoi valori mobiliari (in particolare, dei titoli obbligazionari Credem 96/99 del valore nominale di Lire 140.000.000, già intestati a L. Z. e trasferiti a YY 1 e YY 2);

condanna YY 1 a restituire a XX 2, XX 3 e XX 4 (quali eredi di XX 1) la somma di Euro 5.745,07, oltre interessi legali dal 19/3/1998;

condanna YY 1 e YY 2 a rifondere a XX 2, XX 3 e XX 4 (quali eredi di XX 1) le spese di lite, determinate in complessivi Euro 12.724,18 (di cui Euro 7.570,16 per onorari, Euro 4.429,84 per diritti ed Euro 724,18 per spese), oltre I.V.A., C.P.A. e spese generali ex art. 14 T.P.;

condanna XX 2, XX 3 e XX 4 (quali eredi di XX 1) a rifondere a YY 3, YY 4, YY 5, YY 6, YY 7, YY 8, YY 9, YY 10, YY 11 e YY 12 le spese di lite, determinate in complessivi Euro 6.124,75 (di cui Euro 6.000,00 per onorari e diritti ed Euro 124,75 per spese), oltre I.V.A., C.P.A. e spese generali ex art. 14 T.P.

compensa interamente le spese di lite tra XX 2, XX 3 e XX 4 (quali eredi di XX 1) e YY 13

rimette la causa in istruttoria con separata ordinanza ex art. 279 c.p.c., limitatamente alle parti XX 2, XX 3, XX 4, YY 1 e YY 2, mentre estromette dalla prosecuzione del giudizio YY 3, YY 4, YY 5, YY 6, YY 7, YY 8, YY 9, YY 10, YY 11, YY 12 e YY 13.

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Corte di Cassazione Civile sez. III 23/2/2007 n. 4211

Redazione

(omissis)

Svolgimento del processo

Con citazione del 14/10/2002 T. S. proponeva appello avverso la sentenza del Tribunale, sezione stralcio, del 9/7/2002 di rigetto della domanda di risarcimento dei danni morali patiti per essere stato costretto, contro la sua volontà a subire l’intervento, espressamente rifiutato, di una trasfusione sanguigna.
Premesso, in fatto, che la mattina del 15/5/1990 veniva, a seguito di un incidente stradale, ricoverato presso il pronto soccorso dell’Ospedale Santa Chiara ed immediatamente trasferito nel reparto rianimazione perché affetto da rotture multiple e rottura dell’arteria principale con emorragia in atto; che nel corso del successivo intervento chirurgico veniva sottoposto a trasfusione sanguigna nonostante avesse dichiarato che, in ossequio alle proprie convinzioni religiose Testimone di Geova non voleva gli venisse praticato tale trattamento; tutto ciò premesso, si doleva dell’erroneità ed offensività della scarna sentenza, impugnata sotto diversi profili.
In primo luogo lamentava che il primo Giudice avesse affermato che,non essendo stato contestato ai sanitari alcun reato, non potesse essere loro addebitata alcuna responsabilità, ben potendo, al contrario, il Giudice civile accertare la sussistenza di un reato al limitato fine di decidere sulla domanda risarcitoria.
Nella specie, in considerazione dell’esplicita manifestazione di volontà diretta a rifiutare la trasfusione, la consapevole e volontaria violazione, da parte dei sanitari, di tale volontà configurava gli estremi del reato di violenza privata.
In secondo luogo, il Tribunale aveva ritenuto che i sanitari si fossero trovati di fronte alla necessità di salvargli la vita e che, conseguentemente, ciò avrebbe reso comunque lecito, ai sensi dell’articolo 54 c.p., il loro comportamento. Senonché il presunto stato di necessità da una parte era stato causato dagli stessi sanitari, che erano intervenuti tardivamente operandolo dopo ben sei ore dal ricovero, dall’altra sarebbe stato evitabile trasferendolo in altro nosocomio attrezzato per l’autotrasfusione.
L’invito offensivo del Giudice a rivolgersi a “guaritori o sciamani”, poi, era del tutto inconferente non avendo egli assolutamente rifiutato la medicina tradizionale ma solo quel trattamento medico; del pari inaccettabili le considerazioni “etiche” del primo Giudice in ordine alla richiesta risarcitoria ed all’uso che avrebbe fatto della somma eventualmente percepita (mancata devoluzione in beneficenza).
Chiedeva pertanto, in riforma dell’impugnata decisione, il risarcimento di tutti i danni morali, patrimoniali e biologici subiti.
Si costituiva in giudizio l’Azienda Provinciale per i Servizi Sanitari della Provincia Autonoma (ex USL 5) eccependo, in primo luogo, l’inammissibilità delle nuove domande volte ad ottenere il risarcimento anche del danno biologico e patrimoniale. Nel merito, chiedeva la conferma dell’impugnata decisione, evidenziando come la trasfusione fosse stata effettuata quando non c’erano alternative in considerazione delle condizioni di salute del S.; precisava come il diritto alla vita costituisse un diritto indisponibile costituzionalmente garantito di cui nessuno poteva disporre e come il rifiuto alla trasfusione fosse stato effettuato in un momento in cui le condizioni di salute non erano così gravi come quelle verificatesi poi, in sala operatoria, quando tale dissenso non poteva più essere manifestato. In ogni caso, se anche volessero ritenersi ravvisabili gli estremi di un reato, il comportamento dei sanitari doveva ritenersi scriminato, ai sensi dell’articolo 54 c.p., dalla necessità di salvare il S. dall’imminente ed incombente pericolo di morte.
Con sentenza 19 dicembre 2003 la Corte di Appello rigettava il gravame e dichiarava interamente compensate le spese del grado, affermando: che il primo problema era accertare se fosse possibile evitare le trasfusioni, se, cioè, l’aggravarsi dell’emorragia nel corso dell’operazione fosse prevedibile fin dal momento del ricovero; che la risposta doveva essere negativa dal momento che l’aggravamento delle condizioni del paziente era sopravvenuto appunto durante l’intervento e non poteva essere imputato ai sanitari; che l’altro nodo fondamentale da accertare era se il rifiuto al trattamento trasfusionale manifestato al momento del ricovero potesse ritenersi operante anche al momento in cui le trasfusioni si erano rese necessarie; che la risposta era “se non sicuramente negativa, quantomeno fortemente dubitativa”, essendo assai dubbio che il S., qualora avesse saputo dell’effettiva gravità della lesione e dell’incombente pericolo di vita, avrebbe senz’altro ribadito il suo dissenso, che per essere valido deve essere inequivocabile, attuale, effettivo e consapevole; che, comunque, anche nell’ipotesi in cui l’iniziale dissenso dovesse ritenersi perdurante nel tempo e che quindi i medici si fossero trovati ad operare nella certezza che il trattamento trasfusionale non era consentito dal paziente, tuttavia il comportamento dei sanitari doveva ritenersi scriminato alla luce dell’articolo 54 c.p., essendosi trovati nella necessità di salvare il S. dall’imminente ed incombente pericolo di morte.
Per la cassazione di tale sentenza ha proposto ricorso il S., affidandolo a due motivi, ai quali ha resistito l’azienda provinciale per i servizi sanitari della provincia autonoma con controricorso.

Motivi della decisione

Con il primo motivo il ricorrente, denunciando la contraddittorietà e comunque la insufficienza della motivazione su punti decisivi della controversia, lamenta che il giudice del gravame non si è neppure posto il problema della evidente negligenza professionale dei sanitari nel l’inadeguatezza della diagnosi quanto alla lesione vascolare, nel senso che il quadro clinico, gravemente compromesso e peggiorato manifestatosi nel corso dell’intervento chirurgico, era perfettamente prevedibile proprio alla luce della diagnosi d’ingresso del paziente. In particolare, il S. afferma, in primo luogo, che la Corte d’appello aveva contraddittoriamente ritenuto che, durante l’intervento chirurgico, gli operatori s’erano trovati dì fronte ad una situazione non prevedibile al momento del ricovero e dei successivi esami clinici e strumentali per essere stata in origine diagnosticata una semplice lesione dell’arteria e della vena succlavia” e per essere stata invece riscontrata una “lacerazione” delle stesse in sala operatoria. Proprio la diagnosi di “lesione” dell’arteria e della vena succlavia avrebbe dovuto, all’opposto, indurre i sanitari ad intervenire immediatamente per frenare l’emorragia, così rendendo superflue le trasfusioni, invece di operare solo cinque ore più tardi, quando non erano più possibili terapie alternative alla trasfusione ematica ed il quadro clinico si presentava, come era del tutto prevedibile, gravemente peggiorato. Né poteva conferirsi alla diagnosi di “lesione dell’arteria e della vena succlavia” una valenza tanto riduttiva da escludere che essa comprendesse l’ipotesi, poi effettivamente riscontrata, dì una possibile lacerazione vascolare, giacché continua il ricorrente in tal caso ai medici sarebbe stato ascrivibile un errore diagnostico risoltosi non solo nella sottoposizione del paziente ad un trattamento terapeutico esplicitamente e ripetutamente rifiutato, ma anche nell’amputazione completa del braccio sinistro che era stata poi necessario praticare.
Si sostiene, in secondo luogo, che il paziente aveva immediatamente domandato di essere trasferito in un ospedale attrezzato per terapie alternative alla trasfusione ematica. La Corte d’appello aveva escluso che ai sanitari fosse ascrivibile qualsiasi responsabilità al riguardo in quanto le indispensabili indagini strumentali avrebbero consentito che ciò avvenisse “al più verso le ore 10”, quando egli non era più in condizione di essere trasferito. Ma osserva il ricorrente se già alle 10 i valori dell’ematocrito erano tanto pregiudicati da rendere impraticabile il trasferimento, è stato logicamente contraddittorio concludere sia che la situazione di emergenza fosse imprevedibile al momento del successivo intervento chirurgico, sia che i medici non versassero in colpa per non avere immediatamente frenato l’emorragia, suturando i vasi la cui “lesione” pure era stata riscontrata dalla ore 7,05.
Né, ancora, la Corte di merito s’era chiesta se l’arteriografia (pur ritenuta necessaria, unitamente all’indagine radiologica ed a quella tomografica, al fine di giustificare il tempo trascorso fino alle ore 10) fosse stata effettivamente eseguita, così offrendo anche una motivazione insufficiente sul punto.
Con il secondo motivo il S. denuncia la violazione e la falsa applicazione degli articolo 13, comma 1 e 32, comma 2, Costituzione e 54 c.p., contestando l’affermazione della Corte territoriale circa la non operatività del suo dissenso alle trasfusioni anche nel successivo momento in cui le stesse si erano rese necessarie. Obietta al riguardo il ricorrente che la richiesta di consenso per la trasfusione non poteva che riferirsi alla necessità di tale trattamento per il mantenimento in vita del paziente e che pertanto il suo rifiuto, espresso sino a pochi minuti prima dell’operazione, era pienamente valido anche pochi minuti dopo ed avrebbe dovuto indurre i medici a non violentare la sua volontà, ma ad adeguarvisi anche se ciò avesse dovuto mettere in pericolo la sua stessa vita.
Osserva inoltre che il richiamo della Corte di merito all’articolo 54 c.p. è erroneo, sia in ragione del fatto che lo stato dì necessità era venuto a determinarsi per negligenze degli stessi medici che si erano avvantaggiati della sua applicazione, sia perché lo stato di necessità può “sostituirsi al consenso mancante per rendere lecito un intervento medico d’urgenza, ma non può in alcun caso elidere e sopraffare il dissenso validamente espresso”, la cui vincolatività si basa sui principi espressi dalle. citate norme costituzionali.
E, nel caso in esame, il paziente aveva legittimamente rifiutato un trattamento medico (trasfusione) che, nella sua scala di valori, gli pareva inaccettabile per motivi morali e religiosi, anche a costo del sacrificio della vita stessa.
Che, del resto, un intervento terapeutico non possa essere praticato senza il consenso “libero ed informato” del paziente è stabilito dall’articolo 5 della legge 28 marzo 2001 (recante “ratifica ed esecuzione della convenzione del Consiglio d’Europa per la protezione dei diritti dell’uomo e della dignità dell’essere umano riguardo all’applicazione della biologia e della medicina”), la quale fa bensì salvi gli interventi di urgenza indispensabili (articolo 8), ma con la precisazione che “i desideri precedentemente espressi a proposito di un intervento da parte di un paziente che, al momento dell’intervento, non è in grado di esprimere la sua volontà, saranno presi in considerazione” (articolo 9); nonché dall’articolo 32 (recte, 40) del codice di deontologia medica, il quale prescrive che non è “consentito alcun trattamento medico contro la volontà della persona”.
Nella specie conclude il ricorrente dopo diffusi richiami della giurisprudenza di legittimità e di merito l’essere stata la trasfusione praticata nonostante un dissenso manifestato per motivi religiosi (in quanto la stessa non è, appunto, ammissibile per gli aderenti alla fede dei testimoni di Geova) l’atto compiuto dai medici aveva comportato anche la violazione del principio stabilito dall’articolo 19 della Costituzione.
I due motivi, che per la stretta connessione e conseguenzialitá logico-giuridica possono esaminarsi congiuntamente, non sono fondati.
Per quanto concerne il primo motivo la Corte trentina, condividendo con apprezzamento consapevole e critico le conclusioni del C.T.U. , ha ritenuto che al momento del ricovero “appariva possibile una terapia alternativa alla trasfusione, che fu correttamente attuata dai sanitari della rianimazione”; che le emotrasfusioni si erano rese necessarie nel corso dell’intervento chirurgico “quando l’ulteriore peggioramento dell’ematocrito, l’ipertensione arteriosa ed il sanguinamento copioso dell’arteria lacerata ha fatto temere per la vita del paziente”; che il riscontro dell’importante lacerazione dell’arteria e della vena succlavia aveva prodotto necessariamente una emorragia del campo operatorio molto maggiore di quella prevista prima dell’intervento quando, in sede di visita preoperatoria, l’anestesista aveva annotato, mediante l’arteriografia, una ostruzione arteriosa a causa di un grosso ematoma, cosicché l’intervento era presumibilmente limitato allo svuotamento dell’ematoma ed alla decompressione dell’arteria; che neppure il C.T. di parte aveva ipotizzato la prevedibilità ex ante della lacerazione dell’arteria; che l’accertata situazione, oggettivamente diversa da quella iniziale, non poteva essere rimediata con il trasferimento del paziente nell’ospedale, meglio attrezzato, di Piacenza, atteso che le condizioni generali del S. e la caduta verticale dei valori ematici rendevano tale viaggio “molto rischioso per la vita”; tutto ciò premesso, la suddetta Corte ha tratto la conclusione che l’aggravamento del paziente, rivelatosi in sede operatoria, costituiva una situazione clinica oggettivamente e pesantemente diversa da quella diagnosticata all’atto del ricovero, non altrimenti evitabile e, soprattutto, non causata da imperizia e/o negligenza dei sanitari (si tenga presente, a quest’ultimo riguardo, che il S., pur avendo dovuto successivamente subire l’amputazione dell’arto, non ha mai proposto domanda risarcitoria per responsabilità professionale ex articolo 2236 c.c.).
Orbene, sembra doversi riconoscere che tali conclusioni sono sostenute da una motivazione ampia, analitica e niente affatto contraddittoria ed il primo motivo va, pertanto, rigettato. Le conclusioni svolte introducono opportunamente l’esame dell’altro motivo con cui si affronta il nodo fondamentale per la decisione della presente controversia: accertare, cioè, se il rifiuto al trattamento trasfusionale, esternato dal S. al momento del ricovero, potesse ritenersi operante anche al momento in cui le trasfusioni si resero necessarie.
Il giudice del gravame, conformemente a quello di primo grado. ha ritenuto che la risposta … è, se non sicuramente negativa, quanto meno fortemente dubitativa” in quanto “è più che ragionevole chiedersi se iI S., qualora avesse saputo dell’effettiva gravità della lesione e dell’attuale pericolo di vita, avrebbe senz’altro ribadito il proprio dissenso”. Ciò in virtù delle seguenti considerazioni: che anche il dissenso, come il consenso, deve essere inequivoco, attuale, effettivo e consapevole; che l’originario dissenso era stato espresso dal S. in un momento in cui le sue condizioni di salute non facevano temere un imminente pericolo di vita, tanto che il paziente era stato trattato con terapie alternative, che lo stesso S. aveva chiesto, qualora fosse stato ritenuto indispensabile ricorrere ad una trasfusione, di essere immediatamente trasferito presso un ospedale attrezzato per l’autotrasfusione, così manifestando, implicitamente ma chiaramente, il desiderio di essere curato e non certo di morire pur di evitare d’essere trasfuso; che alla luce di questi elementi e di un dissenso espresso prima dello stato d’incoscienza conseguente all’anestesia, era lecito domandarsi se sicuramente il S. non volesse essere trasfuso, … o se invece fosse altamente perplesso e dubitabile, se non certo, che tale volontà fosse riferibile solo al precedente contesto temporale, meno grave, in cui l’uomo non versava ancora in pericolo di vita.
Ha aggiunto il suddetto giudice che anche nell’ipotesi in cui il dissenso originariamente manifestato dal S. fosse ritenuto perdurante, comunque il comportamento adottato dai sanitari sarebbe stato scriminato ex articolo 54 c.p. e che, quindi, esclusa l’illiceità di tale comportamento, doveva escludersi la sussistenza di un qualsiasi danno risarcibile.
Ora questa Corte, pur consapevole dell’importanza morale e culturale, prima ancora che giuridica della questione, ritiene che la motivazione dell’impugnata sentenza (perché, oltre alle asserite violazioni di legge, il ricorrente denuncia implicitamente anche un vizio di contraddittorietà della motivazione a pag. 9 – 10 del ricorso) non sia censurabile. Perché questo è il problema da risolvere: non circa il valore assoluto e definitivo di un dissenso pronunciato in virtù di un determinato credo ideologico e religioso (il rifiuto delle trasfusioni di sangue è fondato dalla comunità dei Testimoni di Geova su una particolare lettura di alcuni brani delle scritture: Gen. 9,3 – 6; Lev. 17,11; Atti 15, 28, 29), ma la correttezza della motivazione con cui il giudice trentino ha ritenuto che il dissenso originario, con una valutazione altamente probabilistica, non dovesse più considerarsi operante in un momento successivo, davanti ad un quadro clinico fortemente mutato e con imminente pericolo di vita e senza la possibilità di un ulteriore interpello dei paziente ormai anestetizzato.
Va aggiunto e precisato che tale motivazione non è viziata da errori di diritto, perché rispettosa della legge 145/01 (Ratifica ed esecuzione della Convenzione del Consiglio d’Europa per la protezione dei diritti dell’uomo e della dignità dell’essere umano riguardo all’applicazione della biologia e della medicina), che all’articolo 9 stabilisce che “i desideri precedentemente espressi a proposito di un intervento medico da parte di un paziente che, al momento dell’intervento, non è in grado di esprimere la sua volontà, saranno tenuti in considerazione”. e che i sanitari trentini li abbiano tenuti in considerazione, risulta non foss’altro dall’avere interpellato telefonicamente, in costanza di intervento operatorio, il Procuratore della Repubblica ricevendone implicitamente un invito ad agire. Per il resto, la motivazione sì fonda su argomenti congrui e logici, non conformi alle credenze della Comunità religiosa d’appartenenza del S., ma certo aderenti ad un diffuso sentire in questo tempo di così vivo ed ampio dibattito sui problemi esistenziali della vita e della morte, delle terapie e dei dolore (si consideri ad esempio, che nei vari disegni di legge sul “testamento biologico”, contenente cioè le anticipate direttive di un soggetto sano con riguardo alle terapie consentite in caso si trovi in stato di incoscienza, spesso è previsto che tali prescrizioni non siano vincolanti per il medico, che può decidere di non rispettarle motivando le sue ragioni nella cartella clinica). Insomma, delle varie situazioni configurabili nell’attuale vivace dibattito sul tema drammatico della morte, situazioni da tenere ben distinte per evitare sovrapposizioni fuorvianti (accanimento terapeutico, rifiuto dì cure, testamento biologico, suicidio assistito), il tema in esame riguarda appunto il rifiuto delle cure; ma non nel senso di statuire sulla legittimità del diritto di rifiutare nel caso dei Testimoni di Geova le trasfusioni di sangue anche se ciò determina la morte, ma, più limitatamente di accertare la legittimità del comportamento dei sanitari che hanno praticato la trasfusione nel ragionevole convincimento che il primitivo rifiuto del paziente non fosse più valido ed operante. A questo specifico riguardo la statuizione della Corte trentina dove ritenersi corretta ed il ricorso del S. non può trovare accoglimento.
La novità e la delicatezza delle questioni trattate costituiscono giusti motivi per compensare le spese di questo grado.

P.Q.M.

la Corte rigetta il ricorso e compensa le spese dei giudizio di cassazione.

 

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Corte di Cassazione Civile Sezione lavoro 20/2/2007 n. 3928; Pres. De Luca, M., Est. De Matteis, A.

Redazione

L’avvocato dipendente di ente pubblico ha diritto al rimborso della spesa sostenuta per il pagamento della quota annuale di iscrizione all’albo degli avvocati, elenco speciale. Si tratta di spesa sostenuta nell’interesse dal datore di lavoro, dal momento che l’iscrizione all’albo speciale consente l’esercizio della professione forense esclusivamente a favore dell’ente. Il criterio discretivo tra retribuzione e rimborso spese risiede nell’interesse soggettivo alla spesa: costituisce retribuzione il rimborso delle spese di trasporto casa-ufficio che tutti i lavoratori sono tenuti a sopportare, costituisce rimborso spese il rimborso del costo di uno specifico viaggio di trasferta; così è retribuzione il pagamento delle spese di vestiario comune, rimborso spese quello di tute specifiche richieste dalle condizioni di lavoro; se la spesa nell’interesse del datore di lavoro copre parzialmente una spesa propria del lavoratore, vi può esser concorso nella spesa.

 

(Omissis)

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con ricorso depositato il 18 dicembre 2000 C.N., avvocato dipendente dell’Inail, ruolo legale, ha chiesto al Tribunale di Torino di dichiarare che il pagamento delle quota annuale di iscrizione all’elenco speciale annesso all’albo degli avvocati, effettuato dal ricorrente, costituisce spesa sostenuta nell’interesse del datore di lavoro; conseguentemente di condannare l’Inail a rimborsare al ricorrente l’importo di L. 4.305.000, per gli anni 1984- 2000, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria dalle date dei singoli pagamenti al saldo.

Il Tribunale adito, nella resistenza dell’Inail, con sentenza 11 luglio 2001 n. 4549, ha accolto la domanda, nei limiti della eccepita prescrizione decennale, ritenendo che la spesa della quale l’avv. C. chiede il rimborso deve essere ricondotta alle spese sostenute nell’esclusivo interesse del datore di lavoro.

Con sentenza 5/10 marzo 2003 n. 338 la Corte d’Appello di Torino ha respinto l’appello dell’Inail, confermando la ratio decidendi del primo giudice.

Avverso tale sentenza ha proposto ricorso per Cassazione l’Inail, con due motivi.

L’intimato si è costituito con controricorso, resistendo.

La causa è stata rimessa alle Sezioni Unite in considerazione dell’arco temporale della pretesa, attinente ad un rapporto di pubblico impiego svoltosi nel periodo anteriore e posteriore al 30 giugno 1998.

Con sentenza 10 luglio 2006 n. 15613 le Sezioni Unite hanno dichiarato la giurisdizione del giudice ordinario per l’intero arco temporale della pretesa, rilevando che l’accoglimento, da parte del primo giudice, della eccezione di prescrizione proposta dal convenuto Istituto costituisce una decisione di merito che presuppone l’affermazione implicita dalla giurisdizione del giudice ordinario.

Non avendo l’Inail impugnato tale statuizione con l’atto di appello, nè avendo l’avv. C. proposto appello incidentale sul punto, sulla giurisdizione del giudice ordinario per l’intero arco temporale della pretesa, così implicitamente affermata, si è formato il giudicato interno.

Restituiti gli atti a questa Sezione Lavoro per l’ulteriore corso, entrambe le parti hanno depositato memoria.

MOTIVI DELLA DECISIONE

L’Istituto ricorrente articola la propria difesa su due linee: a) quella sviluppata con il primo motivo, secondo cui le spese in questione sarebbero incluse nella indennità prevista dal D.P.R. 13 gennaio 1990, n. 43, art. 14, comma 17; b) quella oggetto del secondo motivo, secondo cui, anche a prescindere dalla disposizione citata, la spesa in questione sarebbe nell’interesse dello stesso lavoratore, in quanto requisito soggettivo necessario per l’esercizio della professione forense.

Le due tesi vanno esaminate separatamente.

Con il primo motivo il ricorrente deduce violazione e falsa applicazione del D.P.R. 13 gennaio 1990, n. 43, art. 14, comma 17 (art. 360 c.p.c., n. 3); nonchè omesso esame di un punto decisivo della controversia, motivazione insufficiente e contraddittoria in ordine a punti decisivi della controversia (art. 360 c.p.c., n. 5), e contesta l’affermazione della sentenza impugnata secondo cui la materia controversa non è regolata da norma di legge, che il ricorrente individua viceversa in quella sopra indicata, la quale avrebbe la funzione di assicurare anche il rimborso (“forfetario ed abbondante”) della spesa rivendicata dal C..

Il motivo, che parte dal presupposto, rivendicato da controparte, che comunque di spesa si tratti, contrasta con la corretta esegesi della disposizione di legge invocata.

Questa (comma 17) è inserita in un articolo (il 14), intitolato “nuovi stipendi”, del D.P.R. 13 gennaio 1990, n. 43 (Regolamento per il recepimento delle norme risultanti dalla disciplina prevista dall’accordo del 2 agosto 1989 concernente il comparto del personale degli enti pubblici non economici). Dopo aver disciplinato partitamene in numerosi commi gli aumenti stipendiali, il comma 16 disciplina le indennità di coordinamento, precisando che esse non rivestono carattere stipendiale. Quindi il comma 17, che interessa la controversia, dispone: “Agli appartenenti alla decima qualifica funzionale, ramo legale, è attribuita a decorrere dal 1 luglio 1990 una indennità annua lorda di L. un milione, 2 milioni e 3 milioni in ragione dei livelli di iscrizione agli Albi professionali, rispettivamente, di procuratore legale, di avvocato e di avvocato abilitato al patrocinio davanti alle magistrature superiori. Tali indennità non rivestono carattere stipendiale”.

Già il contesto nel quale è inserita la norma, dedicata esclusivamente, come da rubrica, agli stipendi, è un elemento indiziario, anche se non determinante, dati i noti limiti della intitolazione della norma a fini interpretativi.

Non è neppure determinante la qualifica dell’emolumento come indennità, potendo questo termine comprendere sia una componente remunerativa del maggior impegno o disagio, sia una componente restitutoria delle maggiori spese (vedi ad es. indennità estero – ex plurimis Cass. 3 novembre 2000 n. 14388; ed indennità di trasferta, il cui carattere misto, sancito fin dal D.Lgs.Lgt. 1 agosto 1945, n. 692, art. 1, comma 2, è stato costantemente affermato ed è ora disciplinato dal D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 48, commi 5 e 6, come sostituito dal D.Lgs. 2 settembre 1997, n. 314, art. 3).

Ma proprio dalle norme da ultimo citate risalta la differenza strutturale e previsionale della disciplina positiva della indennità cd. di toga, fissata dal D.P.R. 13 gennaio 1990, n. 43, art. 14, comma 17, il quale prevede un regime tributario per la sua totalità (“indennità annua lorda”) incompatibile con il rimborso spese.

Significativa infine la precisazione finale che tale indennità costituisce un elemento distinto dallo stipendio, identica a quella del comma 16 (indennità di coordinamento), sicuramente di carattere retributivo.

Anche la giurisprudenza amministrativa interpreta la norma in esame nel senso che la cd. indennità di toga da essa prevista costituisce una posta remuneratoria fissa e continuativa, seppure non stipendiale (Consiglio di Stato, sez. 6^, 6 maggio 2002 n. 2463, idem 26 giugno 2003 n. 3832); in effetti non avrebbe senso tale distinzione e precisazione, ove dovesse riconoscersi alla indennità in questione una funzione parzialmente restitutoria.

Si deve perciò passare al secondo, più sottile, motivo di ricorso, con cui il ricorrente, deducendo violazione e falsa applicazione dell’art. 1362 segg. cod. civ., contesta in sostanza che le somme di cui il C. pretende il rimborso possano essere considerate spese nell’esclusivo interesse del datore di lavoro; sostiene che esse, viceversa, sono nell’interesse dello stesso lavoratore, il quale senza di esse non potrebbe svolgere l’attività dedotta in contratto.

Anche questo motivo non è fondato.

Secondo un orientamento risalente, il criterio discretivo tra retribuzione e rimborso spese risiede nell’interesse soggettivo alla spesa (Cass. 23 settembre 1966 n. 2385, Cass, 2 luglio 1980 n. 4198);

ma tale criterio va ulteriormente precisato: a) l’interesse soggettivo va valutato in relazione alla spesa specifica, e non può risiedere nel vitale ma generico interesse della persona a realizzare qualsiasi condizione richiesta e necessaria a fini occupazionali; b) esso va ancora individuato in relazione alla spesa specifica per il singolo datore di lavoro, in relazione alle condizioni lavorative comuni a tutti i lavoratori, anche distinti per categorie.

Nella giurisprudenza esemplificativamente citata vi è già tale distinzione: costituisce retribuzione il rimborso delle spese di trasporto casa-ufficio che tutti i lavoratori sono tenuti a sopportare, costituisce rimborso spese il rimborso del costo di uno specifico viaggio di trasferta (Cass. 2385/1966 cit.); così è retribuzione il pagamento delle spese di vestiario comune, rimborso spese quello di tute specifiche richieste dalle condizioni di lavoro (Cass. 5 novembre 1998 n. 11139, in tema di oneri del lavaggio degli indumenti in aziende di nettezza urbana; Cass. 28 maggio 2004 n. 10367, in tema di rimborso spese telefoniche necessaria per assolvere all’obbligo di reperibilità); se la spesa nell’interesse del datore di lavoro copre parzialmente una spesa propria del lavoratore, vi può esser concorso nella spesa (Cass. 20 novembre 2003 n. 17639, in tema di vestiario uniforme obbligatorio per autisti azienda municipalizzata di trasporto pubblico). Cass. 11139/1998 cit. è particolarmente significativa, perchè, anche se sotto il profilo degli obblighi di sicurezza, pone a carico del datore di lavoro il costo di tutte le condizioni specifiche necessarie per l’espletamento dell’attività lavorativa.

Nel nostro caso sono nell’interesse della persona le spese per gli studi universitari e l’acquisizione dell’abilitazione alla professione forense; una volta questa acquisita, le spese necessarie per l’esercizio della professione nell’interesse esclusivo del datore di lavoro anno per anno non attengono più, come si esprime il ricorrente, all’acquisizione dello “”status”.

A questi criteri si è attenuto il giudice del merito, il quale, con valutazione a lui demandata, ha affermato che l’iscrizione all’albo speciale consente l’esercizio della professione forense esclusivamente a favore dell’Inail.

Il ricorso va pertanto respinto.

Le spese processuali seguono la soccombenza e vengono liquidate in Euro 32,00 oltre Euro duemilacinquecento per onorari di avvocato, oltre spese generali ed accessori di legge.

P.Q.M.

rigetta il ricorso e condanna l’Istituto ricorrente a pagare le spese del presente giudizio liquidate in Euro 32,00 oltre Euro duemilacinquecento per onorari di avvocato, oltre spese generali ed accessori di legge.

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Corte di Cassazione Civile sez. V 16/2/2007 n. 3678; Pres. PRESTIPINO Giovanni, Est. SCUFFI Massimo; B.F. c. Ministero dell’Economia e delle Finanze

Redazione

Svolgimento del processo
Avverso silenzio-rifiuto su istanze di rimborso Irap per le annualita’ 1998, 1999, 2000 proponeva ricorso F.B. allegando di esercitare la professione di avvocato nella sua abitazione senza dipendenti o collaboratori, utilizzando beni strumentali di uso comune indispensabili per la sua attivita’ e senza investimento di capitali.
Il ricorso veniva rigettato dalla Commissione tributaria provinciale di Modena con sentenza confermata dalla Commissione tributaria regionale di Bologna che respingeva l’appello della contribuente nonostante costei ribadisse di difettare di autonoma organizzazione con conseguente diritto al rimborso dell’Irap anche alla luce dei criteri indicati dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 156/2001.
I giudici di secondo grado, peraltro, ritenevano che con l’utilizzo del concetto di autonoma organizzazione il legislatore avesse inteso escludere dall’ambito di applicazione dell’Irap solo quelle attivita’ svolte con coordinamento e controllo da parte di terzi quali le collaborazioni coordinate e continuative ed i lavori occasionali, nel mentre nel caso dell’avvocato l’attivita’ prestata a favore dei clienti veniva posta in essere con regolarita’, stabilita’, sistematicita’, ripetitivita’ di atti economici coordinati e finalizzati al conseguimento di uno scopo, in tal modo realizzandosi il requisito della autonoma organizzazione.
Ricorre per la cassazione della sentenza la contribuente denunziando – con motivo unico – violazione degli artt. 2 (presupposto di imposta) e 3 (soggetti passivi) del D.Lgs. n. 446/1997 relativamente alla ritenuta soggettivita’ passiva ai fini Irap della ricorrente, titolare di reddito autonomo ed esercente la professione di avvocato senza avvalersi ne’ di lavoro ne’ di capitale altrui.
Assume – innanzi tutto – l’errata impostazione della sentenza nel delineare l’ambito soggettivo di operativita’ dell’imposta posto che chi esercitava attivita’ lavorativa indirizzata, controllata e coordinata da altri non era fiscalmente un lavoratore autonomo ma un titolare di reddito di lavoro dipendente (art. 49 del Tuir) da sempre escluso dall’assogettamento al tributo.
Rileva che l’oggetto dell’Irap e’ costituito dal valore aggiunto costituito dalla differenza tra potenzialita’ produttiva del lavoratore autonomo che poteva contare solo su se stesso e potenzialita’ produttiva del lavoratore autonomo coadiuvato da prestazioni lavorative e/o disponibilita’ finanziarie altrui, occorrendo separare la capacita’ produttiva del singolo professionista dalla capacita’ produttiva della struttura (intesa come combinazione di uomini, macchine, materiali).
Richiama la sentenza della Corte Costituzionale (n. 156/2001) che aveva ipotizzato la possibilita’ di un’attivita’ professionale svolta – ancorche’ con abitualita’ – in assenza di organizzazione di capitali o lavoro altrui rimettendone la verifica al giudice del merito e mette in luce l’equivoco in cui era caduta la risoluzione n. 32/E del 2002 dell’Agenzia centrale delle Entrate la quale aveva malamente interpretato la pronunzia della Consulta ritenendo che il giudice delle leggi avesse inteso esonerare dall’Irap solo i collaboratori coordinati e continuativi e le prestazioni di lavoro occasionali.
Ribadisce che l’imposta colpisce tendenzialmente non il reddito personale del contribuente ma quello realizzato con l’impiego di prestazioni lavorative e/o capitali altrui, cioe’ il VAP prodotto dall’autonoma organizzazione che nel caso di specie era completamente assente.
Resiste con controricorso l’Amministrazione finanziaria replicando che il fatto che il contribuente prestasse la propria attivita’ avvalendosi di beni strumentali minimi e/o non utilizzando l’opera di dipendenti o terzi collaboratori non escludeva il presupposto impositivo sussistente per la sola "autonomia" nell’organizzare tempi e modalita’ di svolgimento della propria attivita’.

Motivi della decisione
Il ricorso e’ fondato in tutte le sue articolazioni per le ragioni di seguito esposte che debbono prendere le mosse dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 156 del 21 maggio 2001.

1. Tale pronunzia – come e’ noto – ha affermato la conformita’ dell’Irap al principio di capacita’ contributiva (art. 53 della Costituzione) riconoscendo la non irragionevolezza della scelta del legislatore nell’individuare quale indice rilevatore di ricchezza tassabile il valore aggiunto prodotto (VAP) dalle attivita’ autonomamente organizzate, cioe’ la ricchezza novella creata dalla singola unita’ produttiva sia essa di carattere imprenditoriale che professionale.

2. La Consulta – nel respingere tutte le prospettate questioni di illegittimita’ costituzionale della normativa Irap (D.Lgs. 15 dicembre 1997, n. 446) – ha peraltro precisato che, mentre l’elemento organizzativo e’ connaturato alla nozione stessa di impresa, altrettanto non poteva dirsi per l’attivita’ di lavoro autonomo, ancorche’ svolta con carattere di abitualita’, potendosi ipotizzare una attivita’ professionale esercitata in assenza di organizzazione di capitale o lavoro altrui.
Ha cosi’ concluso che laddove difettassero tali elementi (accertamento questo di mero fatto rimesso al giudice del merito) veniva a mancare il presupposto stesso dell’imposta derivandone la sua inapplicabilita’.

3. Il passo della sentenza si riferisce alle attivita’ di lavoro autonomo svolte dai soggetti passivi che, ai sensi dell’art. 49, comma 1, del D.P.R. n. 917/1986, esercitano l’attivita’ per professione abituale ancorche’ non esclusiva, essendo esentati dall’imposizione – alla luce dell’art. 3, lettera c), del D.Lgs. n. 446/1997 che non ne fa menzione – i produttori di redditi che ricadono nei commi 2 e 3 dell’art. 49, in particolare coloro che si impegnano in attivita’ di lavoro autonomo occasionale o saltuario ovvero che si inquadrano in rapporti di collaborazione coordinata e continuativa.

4. Il circoscrivere l’esenzione dall’Irap solo a queste ultime categorie – come vorrebbe l’Amministrazione finanziaria – non e’ dunque esatto, perche’ e’ lo stesso legislatore ad avere espressamente escluso tali attivita’ dal raggio di azione del tributo e dunque ad esse non certo poteva alludere la pronunzia costituzionale quando ha rimesso al giudice del merito la verifica fattuale del contenuto organizzativo delle attivita’ di lavoro autonomo evidentemente da ricollegare a quello unico o preso in considerazione dall’art. 49, comma 1, del D.P.R. n. 917/1986.

5. L’inciso di motivazione con cui la Corte condiziona l’applicabilita’ dell’Irap – per i lavoratori autonomi – alla ricorrenza degli elementi organizzativi di cui all’art. 2 del D.Lgs. n. 446/1997 ha una propria valenza ermeneutica ancorche’ non sia propriamente contenuto in una sentenza interpretativa di rigetto (la quale postula la reiezione della questione in conseguenza dell’attribuzione di un certo significato alla disposizione di legge censurata come il solo conforme ai principi della carta fondamentale).

6. La Corte Costituzionale non puo’, infatti, effettuare una lettura della norma non coerente con i principi costituzionali che entrano in gioco nella sua delibazione cosi’ come, di fronte alle possibili interpretazioni della disposizione legislativa, l’operatore giuridico e’ sempre tenuto a far prevalere quella che consente di adeguare la norma primaria alla regola costituzionale che ne rappresenta il parametro di validita’.

7. Vero e’ che l’interpretazione che, di una norma sottoposta a scrutinio di costituzionalita’, offre la Corte Costituzionale in una sentenza di non fondatezza non costituisce un vincolo per il giudice successivamente chiamato ad applicare quella norma; ma e’ altrettanto vero che quella interpretazione, se non altro per l’autorevolezza della fonte da cui proviene, rappresenta un fondamentale contributo ermeneutico che non deve essere disconosciuto senza l’esistenza di una valida ragione.
Infatti, qualora una determinata materia venga sottoposta al vaglio sia della Corte Costituzionale che della Corte di Cassazione, "il fondamento comune delle due distinte attivita’, finalisticamente diverse, esige che, al fine dell’utile risultato della certezza del diritto oggettivo, le interpretazioni non vengano a divergere se non quando sussistano elementi sicuri per attribuire prevalenza alla tesi contraria a quella in precedenza affermata" (Cass., SS.UU.. n. 2175/1969; vd., pure, SS.UU., n. 22601/2004).

8. Che l’organizzazione autonoma sia requisito indefettibile per l’assoggettamento del reddito cosi’ prodotto all’Irap si evince ancora dall’inserimento postumo della corrispondente dizione nell’originario dettato normativo che in allora richiamava tra i soggetti passivi del tributo gli esercenti le professioni intellettuali che a sensi dell’art. 49, comma 1, del Tuir possedessero il requisito dell’abitualita’, senza operare alcuna distinzione tra attivita’ non organizzata ed attivita’ organizzata.
Il concetto di autonomia organizzativa e’ stato infatti introdotto con le disposizioni correttive ed integrative contenute nel D.Lgs. 10 aprile 1998, n. 137 che – nell’intento di assicurare maggior chiarezza ai contribuenti nella fase di prima applicazione del tributo e, al contempo, meglio precisarne la portata in rispondenza ai criteri indicati dal legislatore con la legge di delega (23 dicembre 1996, n. 662) prevedenti la tassazione solo in relazione "all’esercizio di un’attivita’ organizzata per la produzione di beni o servizi" (ivi comma 144) – ha inserito nel testo la specificazione che la attivita’ doveva essere "autonomamente organizzata".

9. Va segnalato che la relazione illustrativa al decreto correttivo, rispondendo alle osservazioni formulate nel parere della Commissione parlamentare, faceva rilevare che le modifiche apportate agli artt. 2 e 3 del D.Lgs. n. 446/1997, riguardanti il presupposto e i soggetti passivi Irap, intendevano rafforzare, dal punto di vista sistematico, la costruzione del tributo chiarendo che il presupposto andava ricercato nell’esercizio di attivita’ produttive "autonomamente organizzate" derivandone un piu’ stretto e organico collegamento con l’individuazione dei soggetti passivi, che pur restava quella gia’ formulata nell’art. 3.
Veniva altresi’ spiegato che il motivo dell’esclusione, dai soggetti passivi, dei collaboratori che svolgevano attivita’ coordinata e continuativa assimilabile a quella del lavoratore autonomo era spiegabile nel fatto che il prodotto di tale loro attivita’ era si’ da ricomprendere nella base imponibile, ma non in capo a loro, bensi’ in capo al soggetto che si avvaleva della loro opera e "organizzava" la loro attivita’.

10. Stante la natura di questi chiarimenti rivenienti la loro fonte nella legge delega e diretti a fornire maggiore aderenza delle disposizioni delegate a tale ratio, non vi ha dubbio che la suddetta interpolazione abbia voluto corroborare autenticamente la correlazione della tassazione Irap a quel connotato oggettivo ed autonomo che deve comunque coesistere con la figura del soggetto passivo per la produzione di materia imponibile.

11. Anche sotto questo aspetto perde cosi’ valore la risoluzione dell’Agenzia delle Entrate 31 gennaio 2002, n. 32/E il cui contenuto – ripreso dalla circolare n. 141/E del 4 giugno 1998 e spesso trasfuso negli scritti difensivi dell’Amministrazione davanti ai giudici tributari (come nel caso di specie) – intenderebbe ravvisare il presupposto impositivo in tutte le attivita’ di lavoro autonomo esercitate a sensi dell’art. 49, comma 1, del Tuir (cioe’ con abitualita’) con esclusione delle sole fattispecie assimilate che si inquadrano nell’organizzazione altrui, cioe’ i rapporti collaborativi (art. 49, comma 2, lettera a ovvero il lavoro occasionale, cioe’ quello non esercitato abitualmente (art. 81, comma 1, lettera l.
Inoltre, come gia’ si e’ detto, l’assumere che l’assenza del requisito dell’autonoma organizzazione coincida solo con quella "mancanza di impiego di mezzi organizzati" cui allude il testo del Tuir nel riferirsi alle attivita’ professionali espletate a favore di terzi nell’ambito di un rapporto unitario e continuativo con retribuzione periodica prestabilita, significa ridurre la portata dell’espressione indicata nell’art. 2 del D.Lgs. n. 446/1997 a mera evocazione di un principio gia’ dal legislatore specificato per quella tipologia.

12. Il criterio dell’autonomia organizzativa deve invece costituire regola generale da adottare al cospetto di ogni ipotesi di lavoro autonomo-professionale non esercitato in forma di impresa (poiche’ anche il professionista intellettuale o l’artista puo’ diventare imprenditore a sensi e nei limiti indicati dall’art. 2238 del codice civile) posto che – in coloro che quelle attivita’ abitualmente svolgono e gestiscono – il fattore organizzativo non e’ connaturato – come nell’impresa – alla persona fisica.

13. La Corte Costituzionale sul concetto di autonoma organizzazione – presupposto impositivo degradato a questione di fatto rimessa alla verifica del giudice del merito – non ha indicato cosa si debba realmente intendere con tale locuzione, in particolare nulla esprimendo sulla relazione che deve intercorrere con l’organizzatore e rinviando puramente alla nozione obiettiva di un "coinvolgimento coordinato" di capitale o lavoro altrui da accertare di volta in volta nelle singole fattispecie.

14. Le Commissioni tributarie provinciali e regionali, investite di un contenzioso imponente sull’interpretazione di questo dato suscettibile – secondo il suo atteggiarsi – di legittimare o negare la pretesa fiscale, hanno sul punto creato un vero e proprio diritto vivente ancorche’ non del tutto omogeneo.
Va premesso che la giurisprudenza elaborata negli ultimi anni dai giudici di secondo grado ha determinato una drastica contrazione dell’area di inapplicabilita’ dell’Irap nei primi tempi estesa dalle giurisdizioni di primo grado anche a categorie ontologicamente estranee a quelle di lavoro autonomo, uniche incise dal dictum della Consulta, quali gli agenti di commercio (rientranti nel paradigma dell’art. 2195 del codice civile richiamato dall’art. 51 del Tuir) e le societa’ di persone minime coinvolti nella diversa vicenda inerente all’Ilor che aveva portato la Corte Costituzionale (sent. n. 86/1986) e quindi il legislatore (L. n. 408/1990) ad escludere dalla tassazione i relativi redditi di impresa ove assimilabili a quelli di lavoro autonomo per prevalenza della componente lavoro (o familiare) su quella patrimoniale.

15. Invero per le imprese (nelle quali vanno fiscalmente inquadrati anche i soggetti che operano in contabilita’ semplificata redigendo il Quadro G della dichiarazione dei redditi) il requisito dell’autonoma organizzazione e’ intrinseco alla natura stessa dell’attivita’ svolta (art. 2082 del codice civile) e dunque sussiste sempre il presupposto impositivo idoneo a produrre VAP tassabile.
A maggior ragione per le societa’ per le quali l’attivita’ esercitata e’ dalla legge presunta iuris et de iure costituisce presupposto di imposta (art. 2 del D.Lgs. n. 446/1997).
Del resto la stessa Corte Costituzionale, nella citata sentenza del 2001, non ha affatto ricollegato tale requisito alla sola realizzazione di ricchezza tramite un’organizzazione in forma imprenditoriale ma anzi ha riconosciuto – rispetto all’attivita’ di lavoro autonomo in cui la prestazione personale del contribuente e’ di norma essenziale – la possibile ricorrenza del requisito organizzativo in termini propri e distinti da quelli caratterizzanti l’impresa.

16. Tre sono gli orientamenti principali che – pur con qualche sfumatura – si fronteggiano nel panorama giurisprudenziale italiano.
A) Un primo orientamento – per cosi’ dire massimalista – ritiene che l’Irap sia sempre dovuta dal lavoratore autonomo (salvo nelle ipotesi espressamente escluse dal legislatore) perche’ l’autonomia dell’organizzazione si identifica con l’abitualita’ stessa della professione che non puo’ prescindere dalla stabilita’ e programmazione nel tempo delle energie intellettuali impiegate per acquisire clientela, ottenere credito, competere sul mercato con legittime iniziative frutto di una personale organizzazione che non puo’ mai mancare.
B) Un secondo orientamento – minimalista – esclude l’assogettabilita’ ad Irap per i professionisti esercenti una professione "protetta" che esige l’iscrizione all’albo e non puo’ mai spersonalizzarsi per il rapporto fiduciario (intuitus personae) che lega il prestatore al cliente ed impedisce che la predisposta struttura di risorse umane e materiali sia in grado di funzionare indipendentemente ed autonomamente dal suo intervento.
Per quanto valore e consistenza possa rivestire l’organizzazione dello studio nel potenziamento del lavoro professionale e dei profitti che ne conseguono, la prestazione d’opera intellettuale resterebbe – secondo questo indirizzo – infungibile ed insostituibile: dunque non si potrebbe mai parlare di autonomia organizzativa distinta dalla prestazione personale.
C) Un terzo orientamento – intermedio – ritiene che l’Irap vada applicata nei casi in cui il lavoro autonomo-professionale – quale esso sia – si avvalga di una significativa o non trascurabile organizzazione di mezzi od uomini in grado di ampliarne i risultati profittevoli, atteggiandosi come contesto potenzialmente autonomo rispetto all’apporto personale rivolto ad un ruolo di indirizzo, coordinamento e controllo.
Lo svolgimento di una libera professione, come quella di medico, avvocato, commercialista, ragioniere, geometra, consulente, eccetera – secondo questa tesi – si collocherebbe al di fuori dell’area di applicazione dell’Irap a condizione che il professionista operi con un minimo di mezzi materiali ma senza l’ausilio di dipendenti, collaboratori e procuratori di ogni tipo, esterni od interni e consistenti beni strumentali.

17. Ritiene la Corte che sia quest’ultimo, in realta’, l’indirizzo che piu’ si attaglia alla ratio impositiva alla luce del ricordato intervento costituzionale.
Non la tesi della autoorganizzazione (A) fatta propria dall’Amministrazione finanziaria ed espressa nelle richiamate circolari e risoluzioni confutate nei precedenti paragrafi che vorrebbe assoggettabili ad Irap praticamente tutti i titolari di partita *** ad esclusione delle collaborazioni coordinate e continuative e dei lavoratori occasionali.
Neppure la tesi (B) che si basa su di un concetto "qualitativo" di autonoma organizzazione che prescinde dalla dimensione e natura del supporto strumentale del professionista incapace di funzionare autonomamente e di "sganciarsi" dalla sua figura ed intuitus personale: dal che deriverebbe una generalizzata esclusione dall’Irap per tutte le categorie professionali "protette", dotate o meno di organizzazione.
Invero la Consulta – con la piu’ volte citata sentenza n. 156/2001 – non ha affatto negato la sussistenza del presupposto impositivo in capo ai lavoratori autonomi ed ai professionisti per la presenza di un prevalente aspetto di intuitus personae o di rilevanza primaria della prestazione personale svolta, ma ha semplicemente affermato che il risultato produttivo di un professionista puo’ essere o meno influenzato dalla quantita’ e dalla qualita’ dei fattori (capitale e lavoro) che impiega a quello scopo.

18. Va invece condivisa la tesi (C) che legittima l’imposizione solo al cospetto di una struttura organizzativa "esterna" del lavoro autonomo e cioe’ quel complesso di fattori dei quali il professionista si avvale e che per numero ed importanza sono suscettibili di creare valore aggiunto rispetto alla mera attivita’ intellettuale supportata dagli strumenti indispensabili e di corredo al suo know-how.
La ricchezza prodotta dall’impiego coordinato delle proprie facolta’ mentali, attitudini e spirito di iniziativa costituisce profitto esclusivamente derivante dalla capacita’ del professionista che come tale non puo’ essere ritassato dopo aver scontato l’Irpef quale reddito di lavoro autonomo.
E’ invece il surplus di attivita’ agevolata dalla struttura organizzativa che coadiuva ed integra il professionista nelle incombenze ordinarie ad essere interessato dall’imposizione che colpisce l’incremento potenziale, o quid pluris, realizzabile rispetto alla produttivita’ autoorganizzata del solo lavoro personale.
E’ questo il "differenziale" che rimanda ad un’organizzazione di capitali o lavoro altrui affiancata al lavoratore autonomo ma da lui distinta (sia sostituibile o meno) e che interagisce nella produzione del profitto riconducibile all’organizzazione in quanto tale e non al singolo suo componente.
Il presupposto impositivo avvince cosi’ con carattere di realita’ un fatto economico diverso dal reddito comunque espresso dalla capacita’ di contribuzione in capo a chi e’ autore delle scelte dalle quali deriva la ripartizione della ricchezza prodotta dai vari elementi che – in varia misura – concorrono alla sua formazione.
Il tributo – in altre parole – colpisce una capacita’ produttiva "impersonale ed aggiuntiva" rispetto a quella propria del professionista perche’, se e’ innegabile che l’esercente una professione intellettuale concepisce il proprio lavoro con il contributo determinante della propria cultura e preparazione professionale, producendo in tal modo la maggior parte del reddito di lavoro autonomo, e’ altresi’ vero che quel reddito complessivo spesso scaturisce anche dalla parte aggiuntiva di profitto che deriva dal lavoro dei collaboratori e dipendenti, dal numero e grado di sofisticazione dei supporti tecnici e logistici, dalle prestazioni di terzi, da forme di finanziamento diretto ed indiretto, eccetera.
Come del resto precisato nella relazione sul progetto di federalismo fiscale del marzo 1995 (richiamante al riguardo le fondamentali teorie economiche di Studenski) che ha preceduto la relazione al decreto legislativo sull’Irap del 1997, la potenzialita’ economica e’ espressa dal coordinamento, organizzazione e disponibilita’ dei fattori di produzione, sintomatica di una capacita’ contributiva, associata al business e dunque "separata ed autonoma" rispetto alla capacita’ contributiva personale del businessman.
Tanto e’ vero che le componenti passive della base imponibile sono computate nel calcolo del volume di affari assoggettato ad Irpef mentre restano irrilevanti quei costi (interessi passivi e spese per il personale dipendente ex art. 8 del D.Lgs. n. 446/1997) in relazione all’Irap, quale naturale conseguenza della scelta di un indice di commisurazione della capacita’ contributiva (VAP) diversificato da quello utilizzato per la determinazione del reddito.

19. Circa l’individuazione degli elementi destinati ad assumere in concreto rilevanza nella definizione del contesto organizzativo ai fini dell’imposizione Irap, essi andranno per lo piu’ rinvenuti in negativo escludendosi il requisito occorrente a far scattare la soggettivita’ passiva di imposta quando il risultato economico trovi ragione esclusivamente nella autoorganizzazione del professionista o comunque l’organizzazione da lui predisposta abbia incidenza marginale e non richieda necessita’ di coordinamento (in genere pochi mobili d’ufficio, fotocopiatrice, fax, computer, cellulare, materiale di cancelleria, vettura).
Esemplificativamente il giudice del merito potra’ ricercare i dati di riscontro del presupposto impositivo attraverso l’autodichiarazione del contribuente ovvero la certificazione dell’Anagrafe tributaria in possesso dell’Amministrazione finanziaria, soffermandosi sul dettaglio riportato nelle pertinenti sezioni del Quadro RE (riguardante la determinazione del reddito di lavoro autonomo ai fini Irpef) che specifica la composizione dei costi (righi da 6 a 18) riportando – tra gli altri – le quote di ammortamento dei beni strumentali (con tipologia ricavabile dal registro dei cespiti ammortizzabili o dal registro dei pagamenti), i canoni di locazione finanziaria e non, le spese relative agli immobili, le spese per prestazioni di lavoro dipendente, per le collaborazioni e di compensi comunque elargiti a terzi, gli interessi passivi.
Si tratta di regola empirica che facilita l’onere probatorio in un processo caratterizzato da limitazioni istruttorie, quale quello tributario, sostanzialmente incentrato sulle produzioni documentali e sugli eventuali poteri acquisitori riservati in via integrativa al giudice tributario (comma 1 dell’art. 7 del D.Lgs. n. 546/1992).
Fermo restando che gravera’ sul contribuente che proponga domanda di ripetizione di indebito (contro il silenzio-rifiuto od il diniego espresso di rimborso) dimostrare il fatto costitutivo della sua pretesa, cioe’ la mancanza della causa (autonoma organizzazione) che giustifica il prelievo fiscale.

20. Di conseguenza, laddove non sia segnalata la presenza di dipendenti e/o collaboratori o l’impiego di beni strumentali al di la’ di quelli indispensabili alla professione e di normale corredo del lavoratore autonomo, potra’ essere ricavato dalla Commissione adita un quadro affidabile di esercizio della professione che – secondo una valutazione di natura non soltanto logica ma anche socio-economica – induca a riscontrare l’assenza di una "organizzazione produttiva" tassabile ai fini Irap.

21. Di questi criteri non sembra aver fatto buon governo la sentenza impugnata che, senza indagare sulle modalita’ di esercizio dell’attivita’ professionale del contribuente (avvocato privo di dipendenti, utilizzante una porzione (a quanto sembra esigua), della propria abitazione come studio professionale, non avvalentesi di collaboratori esterni per mansioni professionali ed esecutive, possedente beni strumentali di struttura semplice di uso comune e strettamente necessarie all’esercizio personale della professione, quali telefono, fax, computer e libri), l’ha ritenuta comunque assoggettabile ad Irap sul rilievo – del tutto astratto ed inconferente anche sul piano motivazionale – che una pluralita’ di atti economici coordinati e finalizzati ad uno scopo economico bastasse a realizzare il presupposto impositivo voluto dalla legge.

22. Sul punto dunque la decisione andra’ cassata e la causa rinviata – anche per la liquidazione delle spese del presente giudizio – ad altra Sezione della Commissione tributaria regionale dell’Emilia-Romagna che si atterra’ per le conseguenti determinazioni al seguente principio di diritto:
"L’esercizio per professione abituale, ancorche’ non esclusiva, di attivita’ di lavoro autonomo diversa dall’impresa commerciale costituisce – secondo l’interpretazione costituzionalmente orientata elaborata dalla Corte Costituzionale – presupposto dell’Irap qualora si tratti di attivita’ ‘autonomamente organizzata’.
Il requisito dell”autonoma organizzazione’ dell’attivita’ di lavoro autonomo il cui accertamento spetta al giudice di merito ed e’ insindacabile in sede di legittimita’ se congruamente motivato, sussiste tutte le volte in cui il contribuente che eserciti l’attivita’ di lavoro autonomo:
a) sia, sotto qualsiasi forma, il responsabile dell’organizzazione e non sia, quindi, inserito in strutture organizzative riferibili ad altrui responsabilita’ ed interesse;
b) impieghi beni strumentali eccedenti le quantita’ che secondo l’id quod plerumque accidit costituiscono nell’attualita’ il minimo indispensabile per l’esercizio dell’attivita’ anche in assenza di organizzazione oppure si avvalga in modo non occasionale di lavoro altrui.
Costituisce onere del contribuente che chieda il rimborso dell’imposta asseritamente non dovuta allegare la prova dell’assenza delle condizioni sopraelencate".

23. Il ricorso va pertanto in questi termini accolto e le spese – considerata la natura della lite – possono compensarsi per giusti motivi.

P.Q.M.

la Suprema Corte accoglie il ricorso. Cassa la sentenza impugnata e rinvia – anche per le spese – ad altra Sezione della Commissione tributaria regionale dell’Emilia-Romagna.
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Corte di Cassazione Civile sez. V 16/2/2007 n. 3674

Redazione

Svolgimento del processo
1. Con ricorso alla Commissione tributaria provinciale di Brescia, la signora ******, esercente l’attivita’ di medico pediatra in convenzione con l’Asl, impugno’ il silenzio rifiuto opposto dal competente ufficio dell’Agenzia delle Entrate alla sua richiesta di rimborso della somma di euro 15.533,19, versata a titolo di Irap per gli anni 1998-2002, asseritamente non dovuta per non avere ella esercitato abitualmente un’attivita’ autonomamente organizzata.
2. La sentenza n. 226 del 2003, con cui la Commissione adita aveva accolto il ricorso sulla ritenuta inesistenza del presupposto impositivo nel caso del prestatore d’opera intellettuale, il cui personale apporto prevarrebbe sempre sull’organizzazione dei fattori produttivi, impugnata dall’ufficio che denunziava il difetto di motivazione del provvedimento e sosteneva l’applicabilita’ dell’Irap a tutti gli esercenti un’attivita’ professionale autonoma, oltre a rilevare l’impiego, nel caso specifico, di beni strumentali, fu confermata, con la sentenza indicata in epigrafe, dalla Commissione tributaria regionale della Lombardia, Sezione staccata di Brescia, che respinse il gravame (e l’appello incidentale della contribuente, relativo alle spese di lite) avendo giudicato che l’appellata non era assoggettabile ad Irap per difetto del presupposto impositivo ravvisabile, "in assenza dell’impiego rilevante di capitali e di risorse umane", allorche’ l’opera del professionista risulti, come nel caso, prevalente sul valore degli altri fattori produttivi impiegati.
3. Per la cassazione di tale sentenza propone ricorso l’Agenzia delle Entrate, con un solo motivo, cui non resiste l’intimata contribuente.

Motivi della decisione
4. Con l’unico motivo di ricorso, l’Agenzia delle Entrate – denunziando, ai sensi dell’art. 360, comma 1, nn. 3) e 5), del codice di procedura civile, violazione e falsa applicazione degli artt. 3, comma 144, della L. 23 dicembre 1996, n. 662; 2, 3, 8, 27 e 36 del D.Lgs. 15 dicembre 1997, n. 446, nonche’ omessa, illogica ed incoerente motivazione – censura la sentenza impugnata per avere ritenuto soggetti ad Irap, dando cosi’ alla norma una lettura molto riduttiva, solo gli esercenti di arti e professioni che si avvalgono di strutture organizzative costituite mediante il "rilevante" impiego di capitali e di risorse umane, rispetto ai quali l’apporto personale del titolare non risulti prevalente.
4.1. Sostiene, in particolare, la ricorrente che simile lettura della norma, formalmente ispirata alla sentenza n. 156/2001 della Corte Costituzionale, sarebbe in contrasto coi risultati di un’esegesi storico-sistematica sulle origini e la funzione del tributo in esame, oltre che con la stessa interpretazione fornita dal giudice delle leggi, il quale ammette (nella sentenza di rigetto citata e, ancor piu’, nell’ordinanza n.426/2002) che l’Irap, imposta reale gravante non sul reddito, ma sul valore aggiunto prodotto, colpirebbe indifferentemente sia le attivita’ imprenditoriali sia quelle professionali; e che il requisito dell’autonoma organizzazione, non definito nei suoi elementi costitutivi, ma comunque identificabile, per quanto riguarda gli esercenti di arti o professioni, nella loro comune attitudine ad organizzarsi autonomamente per produrre un qualsiasi reddito, li renderebbe tutti ed indistintamente soggetti ad Irap;
che, al contrario, ridurre il concetto di organizzazione autonoma – come mostra di ritenere il giudice a quo – al caso di impiego di capitali e risorse umane in misura cosi’ rilevante da prevalere sull’apporto personale del professionista, produrrebbe "un vero e proprio snaturamento dell’imposta ed un effetto di sostanziale abrogazione" di essa.
4.2. Sotto l’angolo visuale della ricorrente, la locuzione "autonomamente organizzata" – aggiunta all’art. 2 del D.Lgs. n. 446/1997 dall’art. 1, comma 1, del D.Lgs. 10 aprile 1998, n. 137 -, esaminata alla luce della relazione parlamentare a tale ultimo testo di legge, qualificherebbe l’attivita’ tipica del professionista autonomo, svolta al di fuori del controllo o delle direttive altrui, e tenderebbe ad escludere dall’incidenza dell’Irap solo l’attivita’ del dipendente o del collaboratore; infatti, il gettito di tale imposta non potrebbe essere significativamente inferiore a quello dell’abolita imposta comunale per l’esercizio di imprese, arti e professioni (Iciap), gia’ ugualmente gravante su imprenditori, artigiani e professionisti.
4.3. Il ricorso deve essere rigettato, per le ragioni di seguito espresse.
4.3.1. L’argomentazione esposta dalla ricorrente parte dal principio che l’Irap, affrancata dal sospetto di incostituzionalita’ grazie alla sentenza n. 156/2001 della Corte Costituzionale, sia inapplicabile solo ai prestatori d’opera subordinati ed ai collaboratori, la cui organizzazione produttiva manca del carattere di "autonomia"; che, infatti, l’elemento discriminante dell’autonoma organizzazione sarebbe interpretabile in senso soggettivo – come autoorganizzazione, creata e gestita senza vincoli di subordinazione dal professionista, che quasi si identifica con essa – anziche’ in senso oggettivo – come apparato esterno alla persona del professionista e distinto da lui, frutto dell’organizzazione di beni strumentali e/o di lavoro altrui -; che quindi dovrebbero essere assoggettati a questo tributo tutti gli esercenti arti o professioni.
4.3.2. In realta’, l’espressione "autonomamente organizzata", assunto dalla legge quale connotato indefettibile dell’attivita’ abituale tassabile, e’ da interpretare necessariamente in senso oggettivo, non solo perche’ l’elemento dell’autonomia, se inteso in senso soggettivo, si risolve in una mera tautologia (il professionista e’ autonomamente organizzato perche’ e’ un soggetto capace di organizzazione autonoma), che non avrebbe richiesto un apposito intervento legislativo, di precisazione; ma soprattutto perche’ e’ l’unica interpretazione "costituzionalmente orientata", quindi obbligatoria, per l’interprete (Corte Costituzionale, ord. n. 452/2005, n. 361/2005, n. 283/2005, n. 433/2004; sent. n. 198/2003, n. 107/2003, n. 316/2001, n. 113/2000), essendo stato implicitamente evidenziato dal giudice delle leggi, con la sentenza citata al paragrafo 4.1, e non certamente smentito dalla successiva ordinanza n. 426/2002 (di manifesta infondatezza delle identiche eccezioni gia’ rigettate con detta sentenza), che, se la norma fosse accolta nel senso di ritenere applicabile l’imposta anche nel caso di inesistenza del suddetto elemento oggettivo, risulterebbero violati i principi di eguaglianza e di capacita’ contributiva, garantiti appunto dall’equiparazione dell’attivita’ professionale a quella imprenditoriale sul filo dell’autonoma organizzazione, connaturata a quest’ultima e soggetta ad accertamento nella prima; e che, pertanto, "nel caso di una attivita’ professionale che fosse svolta in assenza di elementi di organizzazione… risultera’ mancante il presupposto stesso dell’imposta".
4.3.3. Discende da questa premessa che l’esatto senso da attribuire all’espressione "autonomamente organizzata" non quello di carattere soggettivo, sostenuto dalla ricorrente (paragrafo 4.3.1), in virtu’ del quale tutti gli esercenti arti e professioni, indistintamente, sarebbero assoggettati all’imposta.
4.3.4. D’altra parte, la sentenza impugnata – pur assumendo giustamente l’organizzazione autonoma in senso oggettivo – erra (e per questo deve essere corretta, ai sensi dell’art. 384, comma 2, del codice di procedura civile) laddove, definendo i limiti di tale oggettivita’, alla ricerca di una demarcazione fra attivita’ professionali soggette e non soggette ad Irap, afferma che "l’elemento organizzativo viene meno quando… l’opera del professionista sia… prevalente" su capitali e lavoro altrui.
Seguendo tale criterio, l’Irap sarebbe infatti dovuta solo quando l’apparato organizzativo raggiunga un grado di autonomia tale da eclissare la figura e l’opera dell’esercente arti o professioni, responsabile e titolare dell’organizzazione produttiva: ipotesi improbabile, se non impossibile, date le caratteristiche intrinseche del lavoro professionale o artigianale, e peraltro non riconducibile ad alcuna specifica disposizione normativa.
4.3.5. La rilevanza riconosciuta all’aspetto oggettivo della organizzazione autonoma – al fine di individuare gli esercenti di arti e professioni soggetti ad imposta – comporta, d’altronde, la necessita’ di accertare la presenza o l’assenza degli elementi di organizzazione attuati per svolgere l’attivita’ professionale.
Tale accertamento – come pure rileva la sentenza n. 156/2001 della Corte Costituzionale – "in mancanza di specifiche disposizioni normative, costituisce questione di mero fatto", indagabile dal giudice tributario di merito e non soggetta a controllo di legittimita’, se non per vizi logici della motivazione.
4.3.6. Su questo punto, la sentenza della Commissione tributaria regionale – che ha ritenuto non assoggettabile ad Irap l’attivita’ professionale della contribuente, perche’ condotta "senza l’ausilio di un dipendente e mediante l’impiego di beni strumentali limitati" – non e’ stata utilmente criticata nel merito dalla ricorrente, limitatasi a confutare genericamente l’erronea equiparazione delle "ridotte dimensioni di strutture all’assenza di organizzazione".
5. Per questa ragione, il ricorso deve essere rigettato. Nulla devesi disporre in ordine alle spese di questo giudizio di cassazione, perche’ la parte intimata non vi ha svolto difese.

P.Q.M.

la Corte di Cassazione rigetta il ricorso.

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Corte di Cassazione Civile sez. V 16/2/2007 n. 3676; Pres. Paolini G.

Redazione

OSSERVA

Con atto notificato il 22/7/2004, il Ministero dell’Economia e delle Finanze e l’Agenzia delle Entrate proponevano ricorso contro la sentenza in epigrafe indicata, chiedendone la cassazione con ogni, consequenziale statuizione.

L’intimato F.S. resisteva con controricorso e depositata memoria da entrambe le parti, la causa veniva decisa all’esito della pubblica udienza dell’8/2/2007.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Dalla lettura della sentenza impugnata, del ricorso e del controricorso emerge in fatto che in data 19/11/2001, il consulente del lavoro F.S. chiedeva il rimborso dell’IRAP versata per gli anni 1998/2001.

L’Ufficio non riscontrava l’istanza ed il F. si rivolgeva alla Commissione Tributaria Provinciale di Parma, che accoglieva il ricorso disponendo la restituzione dell’intera somma pagata.

L’Ufficio interponeva appello alla Commissione Tributaria Regionale che rigettava, però, il gravame sul presupposto che coloro i quali svolgevano professioni ed protette, erano esenti dall’IRAP indipendentemente dalla natura e dalla consistenza dell’organizzazione utilizzata, sulla quale prevaleva comunque l’aspetto personale dell’attività.

Il Ministero dell’Economia e delle Finanze e l’Agenzia delle Entrate hanno censurato l’anzidetta statuizione deducendo, con l’unico motivo, la violazione e falsa applicazione del D.Lgs 15 dicembre 1997, n. 446, artt. 2 e 3 (così come modificato dal D.Lgs n. 137 del 1998) in quanto la Commissione Regionale avrebbe dovuto riconoscere la sussistenza dei requisiti per l’applicazione dell’imposta, trattandosi nel caso di specie di attività autonomamente organizzata, destinata alla prestazione di servizi ed esercitata in via abituale.

Così riassunte le doglianze dei ricorrenti, va innanzitutto dichiarata l’inammissibilità del ricorso proposto dal Ministero dell’Economia e delle Finanze, che non risulta avere partecipato al giudizio di appello nemmeno a mezzo dei suoi uffici periferici.

Quanto al ricorso proposto dall’Agenzia delle Entrate, osserva il Collegio che con il D.Lgs 15 dicembre 1997, n. 446, art. 1 è stata istituita l’imposta regionale sulle attività produttive (IRAP), prevedendosi all’art. 2 che il presupposto del tributo è costituito dall’esercizio di un’attività diretta alla produzione o allo scambio di beni o servizi.

Con il successivo art. 3 è stato poi ribadito che i soggetti passivi dell’IRAP sono quelli che svolgono una delle attività di cui all’art. 2 e, "pertanto", anche le persone fisiche e le società semplici (od equiparate) che esercitano un’arte o una professione ai sensi del D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 49, comma 1, che, come chiarito dalla lettera a) del comma 2 all’epoca vigente, ricomprendeva in tale categoria tutti coloro che, per professione abituale, svolgevano un’attività di lavoro autonomo non classificabile come impresa o come collaborazione coordinata o continuativa e, cioè, come prestazione di servizi senza impiego di organizzazione propria.

Ciò posto e ricordato, altresì, che con il D.Lgs n. 446 del 1997, art. 36 è stata disposta l’abolizione di alcuni tributi, fra i quali pure l’imposta comunale per l’esercizio d’imprese, arti e professioni (che ai sensi del D.L. n. 66 del 1989, art. 1, convertito dalla L. n. 144 del 1989, e del D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633, art. 4 colpiva anch’essa i lavoratori autonomi non catalogabili come imprenditori o semplici collaboratori coordinati o continuativi) occorre ulteriormente rammentare che a distanza di pochi mesi dall’entrata in vigore dell’IRAP, è stato emanato il D.Lgs 10 aprile 1998, n. 137, con il quale è stata riformulata la prima parte dell’art. 2 sopracitato allo scopo di chiarirne la portata, nel senso che il presupposto dell’imposta è costituito dall’esercizio abituale di un’attività "autonomamente organizzata" diretta alla produzione o allo scambio di beni o servizi. La norma così rimodellata ha dato nuova linfa al dibattito in corso soprattutto per quel che riguarda l’applicabilità dell’IRAP ai professionisti, che secondo un primo orientamento esulano per definizione dal novero dei soggetti passivi, data l’assoluta prevalenza dell’aspetto professionale su quello organizzativo. A tale tesi estrema si è contrapposta l’altra, ugualmente radicale, secondo la quale coloro che svolgono un’arte o una professione ai sensi del D.P.R. n. 917 del 1986, art. 49, comma 1, rientrano sempre e comunque fra i debitori dell’imposta in quanto, nell’inserire la locuzione "autonomamente organizzata" nel corpo del D.Lgs n. 446 del 1997, art. 2, il Legislatore non ha voluto introdurre alcun ulteriore requisito, ma soltanto confermare quanto già risultava dall’impianto complessivo della legge e, cioè, che deve trattarsi di un’attività gestita in proprio e non sotto la direzione o all’interno di una struttura altrui.

La maggior parte dei commentatori si sono però schierati su di una linea intermedia, sostenendo che la risposta al quesito non può essere data in astratto, ma in concreto, accertando se il professionista si giovi o meno di un supporto organizzativo sulla consistenza del quale, tuttavia, non c’è unanimità di vedute perchè mentre alcuni si accontentano dell’esistenza di un apparato qualsiasi purchè abbastanza significativo, ve ne sono invece altri che propendono per la necessità della sua prevalenza o, addirittura, della sua capacità di produrre reddito indipendentemente dalla presenza del titolare.

In tale variegato panorama interpretativo, non è mancato neppure chi ha dubitato della conformità dell’IRAP ai principi costituzionali e/o a quelli comunitari.

Alcune Commissioni Tributarie hanno condiviso le anzidette perplessità, investendo della questione la Corte costituzionale e quella di Giustizia della Comunità Europea che, com’è noto, si è pronunciata con sentenza n. 87/2006, dalla quale non si ricavano però spunti utili alla soluzione della presente controversia.

Più interessante è stato invece l’intervento della Corte costituzionale, che con la sentenza n. 156/2001 ha innanzitutto sgombrato il campo da ogni equivoco circa la possibilità d’istituire parallelismi fra l’IRAP e l’ILOR, che non aveva superato il vaglio di legittimità perchè pur rappresentando un’imposta patrimoniale destinata a colpire i redditi di capitale o quelli misti di capitale e lavoro, era stata indiscriminatamente estesa a tutti i redditi derivanti dall’esercizio di un’arte o di una professione anzichè soltanto a quelli assimilati ai redditi d’impresa.

L’IRAP non operava, invece, nessuna indebita equiparazione dei redditi di lavoro autonomo a quelli d’impresa in quanto era un’imposta volta ad incidere su di un fatto economico diverso dal reddito, ossia sul valore aggiunto prodotto dalle singole unità organizzative, che ove sussistente, costituiva un indice di capacità contributiva capace di giustificare l’imposizione sia nei confronti delle imprese che dei lavoratori autonomi.

Ciò non voleva certamente dire che questi ultimi rientravano sempre tra i soggetti passivi dell’imposta perchè se quello organizzativo costituiva un elemento connaturato alla nozione stessa d’impresa, non altrettanto poteva dirsi per le arti e le professioni, riguardo alle quali non era impossibile escludere in assoluto che l’attività poteva essere svolta anche in assenza di un’organizzazione di capitali e/o lavoro altrui.

Ma la ipotizzabilità di un’evenienza del genere, il cui accertamento costituiva una questione di mero fatto, non valeva a dimostrare la denunciata illegittimità dell’IRAP, ma soltanto la sua inapplicabilità per quei lavoratori autonomi che non si fossero giovati di alcun supporto organizzativo.

Così pronunciando, la Corte costituzionale ha in definitiva affermato che l’IRAP può ed, anzi, deve essere applicata pure ai lavoratori autonomi, tenendo però presente che non si tratta di una regola assoluta, ma solo dell’ipotesi ordinaria, nel senso che l’assoggettamento all’imposta costituisce la norma per ogni tipo di professionista, mentre l’esenzione rappresenta l’eccezione valevole soltanto per quelli privi di qualunque apparato produttivo.

Vero è che l’interpretazione che di una norma sottoposta a scrutinio di costituzionalità offre la Corte costituzionale in una sentenza di non fondatezza non costituisce un vincolo per il giudice chiamato successivamente ad applicarla, ma è altrettanto vero che quella interpretazione, se non altro per l’autorevolezza della fonte da cui proviene, rappresenta un fondamentale contributo ermeneutico che non può essere disconosciuto senza l’esistenza di una valida ragione.

Come infatti ha già stabilito questa Corte con la risalente C. Cass. 1969/2275 (cui adde, più di recente, ******** SU 2004/22601), qualora una determinata materia venga sottoposta al vaglio sia della Corte costituzionale che della Corte di cassazione, "il fondamento comune delle due distinte attività, finalisticamente diverse, esige che, al fine dell’utile risultato della certezza del diritto oggettivo, le interpretazioni non vengano a divergere se non quando sussistano elementi sicuri per attribuire prevalenza alla tesi contraria a quella precedentemente affermata", soprattutto quando questa abbia ricevuto obiettiva conferma da parte della successiva giurisprudenza, costituzionale o ordinaria, come è avvenuto nel caso in esame, bastando indicare in proposito le ordinanza della Corte costituzionale nn. 2001/286, 2002/103 e 2002/426, nonchè la scelta operata, fra le varie opzioni, dalla prevalente giurisprudenza ordinaria di merito.

Il Collegio intende quindi accogliere le conclusioni cui è pervenuta la Corte costituzionale perchè facendo leva sulla premessa della irrilevanza, per essi, dell’apparato produttivo, la tesi estrema – che esclude dall’IRAP tutti i professionisti o, per lo meno, coloro che esercitano le ed attività protette – finisce per poggiare su di un presupposto contrario a legge e ad esperienza. Contrario a legge perchè, come si è visto, il D.Lgs n. 446 del 1997 non contrappone affatto alcune professioni ad altre, ma si limita soltanto a distinguere fra chi si serve di un’organizzazione e chi ne fa invece a meno. Contrario ad esperienza perchè la stessa vita quotidiana insegna che la esistenza di una struttura organizzata costituisce un fattore importante anche per un medico, per esempio, o per un ingegnere o un avvocato, per i quali non è certo indifferente poter contare sulla disponibilità di locali, collaboratori ed altro.

Ugualmente inaccettabile, però, è anche la tesi opposta perchè, muovendo da un’errata lettura del testo normativo (che con l’espressione "autonomamente organizzata non ha inteso riferirsi alla gestione in proprio dell’attività, bensì all’esercizio della stessa con l’ausilio di un supporto materiale e/o personale), arriva ad identificare il presupposto dell’imposta nel lavoro stesso del professionista, trasformando così l’IRAP da imposta patrimoniale ad (ulteriore) imposta personale sul reddito da lavoro autonomo. Quanto alle teorie intermedie, conviene innanzitutto ricordare ancora una volta che il D.Lgs n. 446 del 1997, art. 2 richiede unicamente la presenza di un’organizzazione autonoma senza fissare alcun limite quantitativo diverso da quello insito nel concetto stesso evocato dalle parole usate che, a loro volta, postulano soltanto l’esistenza di uno o più elementi suscettibili di combinarsi con il lavoro dell’interessato, potenziandone le possibilità.

Non occorre, quindi, che si tratti di una struttura d’importanza prevalente rispetto al lavoro del titolare o addirittura in grado di generare profitti anche senza di lui, ma è sufficiente che vi sia un insieme tale da porre il professionista in una condizione più favorevole di quella in cui si sarebbe trovato senza di esso.

La maggiore o minore consistenza di tale insieme non è dunque importante purchè, ben s’intende, si tratti di fattori che non siano tutto sommato trascurabili, bensì capaci di fornire un effettivo qualcosa in più al lavoratore autonomo. L’indagine sull’esistenza di tale qualcosa in più costituisce senza dubbio un accertamento di fatto che il giudice di merito dovrà compiere caso per caso sulla base di una valutazione di natura non soltanto logica, ma anche socioeconomica perchè l’assenza di un struttura produttiva non può essere intesa nel senso radicale di totale mancanza di qualsiasi supporto, ma neppure in quello di particolare rilevanza o, peggio, di prevalenza dei beni e/o del lavoro altrui su quello del titolare. Per far sorgere l’obbligo di pagamento del tributo basta, infatti, l’esistenza di un apparato che non sia sostanzialmente ininfluente, ovverosia di un quid pluris che secondo il comune sentire, del quale il giudice di merito è portatore ed interprete, sia in grado di fornire un apprezzabile apporto al professionista.

Si deve cioè trattare di un qualcosa in più la cui disponibilità non sia, in definitiva, irrilevante perchè capace, come lo studio o i collaboratori, di rendere più efficace o produttiva l’attività.

Non varrebbe in contrario replicare che così ragionando si giunge a fare dei professionisti una categoria indefettibilmente assoggettata all’IRAP perchè, nell’attuale realtà, è quasi impossibile esercitare l’attività senza l’ausilio di uno studio e/o di uno o più collaboratori o dipendenti. E’ infatti proprio per questo che il D.Lgs n. 446 del 1997 ha inserito gli autonomi fra i soggetti passivi dell’imposta, in quanto anch’essi sì avvalgono normalmente di quella struttura organizzativa che costituisce il presupposto dell’imposta.

Ed è sempre per lo stesso motivo che, come già detto in precedenza, il D.Lgs n. 446 del 1997 ha, fra l’altro, abrogato l’ICIAP, essendo l’IRAP destinata normalmente a colpire coloro che in precedenza pagavano l’ICIAP che, a sua volta, gravava sui professionisti indipendentemente dalla consistenza della organizzazione da essi predisposta.

In considerazione di quanto sopra, va pertanto enunciato il seguente principio di diritto: "A norma del combinato disposto del D.Lgs. 15 dicembre 1997, n. 446, art. 2, primo periodo, e art. 3, comma 1, lettera c), l’esercizio delle attività di lavoro autonomo di cui al D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 49, comma 1, (nella versione vigente fino al 31/12/2003) e al D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 53, comma 1, (nella versione vigente dal 1/1/2004), è escluso dall’applicazione dell’imposta regionale sulle attività produttive (IRAP) solo qualora si tratti di attività non "autonomamente organizzata". Il requisito dell’"autonoma organizzazione", il cui accertamento spetta al giudice di merito ed è insindacabile in sede di legittimità se congruamente motivato, ricorre quando il contribuente: a) sia, sotto qualsiasi forma, il responsabile dell’organizzazione e non sia, quindi, inserito in strutture organizzative riferibili ad altrui responsabilità ed interesse; b) impieghi beni strumentali eccedenti, secondo l’id quod plerumque accidit, il minimo indispensabile per l’esercizio dell’attività in assenza di organizzazione, oppure si avvalga in modo non occasionale di lavoro altrui.

Costituisce onere del contribuente che chieda il rimborso dell’imposta asseritamente non dovuta dare la prova dell’assenza delle condizioni sopraelencate".

Tanto puntualizzato in via generale ed astratta, rimane unicamente da aggiungere che nel caso di specie la Commissione Regionale non ha provveduto ad accertare la reale situazione del F., in quanto ha rigettato il gravame dell’Ufficio locale dell’Agenzia sulla base di un aprioristico convincimento contrario al diritto positivo.

In accoglimento del ricorso, la sentenza impugnata va pertanto cassata con rinvio degli atti ad altra Sezione della Commissione Tributaria Regionale della Emilia-Romagna, che provvedere anche sulle spese del presente giudizio fra l’Agenzia delle Entrate e il F..

Sussistono invece, giusti motivi per compensare integralmente le spese di lite fra il F. e il Ministero dell’Economia e delle Finanze.

P.Q.M.

La Corte, dichiara inammissibile il ricorso del Ministero dell’Economia e delle Finanze, accoglie quello dell’Agenzia delle Entrate, cassa la sentenza impugnata e rinvia ad altra Sezione della Commissione Tributaria Regionale della Emilia-Romagna, che provvedere anche sulle spese del presente giudizio fra l’Agenzia delle Entrate e il F..

Compensa integralmente le spese di lite fra il F. e il Ministero dell’Economia e delle Finanze.

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Corte di Cassazione Civile sez. III 2/2/2007 n. 2311; Pres. Nicastro G.

Redazione

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con citazione (15/29 luglio 1997) C.L., nella veste di danneggiato da incidente stradale (avvenuto in Roma il 23 giugno 1994) conveniva dinanzi al tribunale di Roma il conducente danneggiante M.M.P., il proprietario assicurato G.S. e l’impresa assicuratrice Winterthur e ne chiedeva la condanna in solido al risarcimenti di tutti i danni, biologici, morali, patrimoniali e non patrimoniali conseguenti all’incidente, riferito alla responsabilità esclusiva della M.. Si costituiva la impresa assicuratrice contestando le pretese, restavano contumaci le altre parti.

Il Tribunale di Roma, con sentenza del 10 giugno 1999 accertava la responsabilità esclusiva della conducente M. venuta a collisione con il veicolo condotto dal C., e condannava in solido l’impresa e le parti convenute al risarcimento dei danni nella misura complessiva di 810 milioni ai valori attuali, oltre interessi legali e spese di lite da distrarsì in favore del difensore antistatario. La decisione era impugnata dalla Winterthur che ne chiedeva la riforma sulla base di due motivi, resisteva il C. e proponeva appello incidentale per una migliore liquidazione delle voci di danno biologico e per la grave compromissione dell’attività sessuale. Restavano contumaci le altre parti. La Corte di appello di Roma con sentenza del 8 maggio 2002 cosi decideva: accoglie l’appello principale per quanto di ragione, rideterminando la liquidazione (vedi amplius in motivazione) e compensando tra le parti la metà delle spese dei due gradi del giudizio, ponendo il resto a carico dell’assicuratrice; rigetta l’appello incidentale ed incidentale condizionato.

Contro la decisione ricorre il C. deducendo tre motivi di ricorso; le controparti non hanno svolto difese.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Il ricorso è infondato in ordine al primo motivo, mentre merita accoglimento per il secondo ed il terzo per le seguenti considerazioni.

Nel primo motivo si deduce l’error in iudicando per la violazione degli artt. 1224, 1226, 2056 c.c., in punto di ridotta liquidazione del danno da inabilità, in accoglimento della censura dell’assicurazione.

La tesi è che essendo convenzionale, quale parametro di riferimento, la tabella attuariale del tribunale di Roma in ordine alle poste risarcitorie della inabilità assoluta e relativa del danneggiato, era apodittica la riduzione basata sul parametro delle tabelle, essendo la liquidazione a carattere equitativo.

In senso contrario si osserva che la Corte (ff 8 della motivazione) riduce lo aumento della diaria giornaliera, compiuto dal primo giudice, in quanto non giustificato, dal momento che la liquidazione è stata determinata all’attualità della sentenza, allorchè erano in vigore le tabelle elaborate dal tribunale.

Tale riduzione rientra nel potere discrezionale valutativo dalla congruità della perdita non patrimoniale (tale essendo la incapacità del fare in relazione alla inabilità che precede la guarigione), sulla base di una specifica censura.

Il motivo di ricorso sostiene invece una migliore misura, ma non indica le ragioni della maggiorazione o della erroneità dei parametri utilizzati al fine del migliore ristoro: difetta dunque di specificità e concerne un apprezzamento in fatto adeguatamente motivato.

Nel secondo motivo di ricorso si deduce l’error in iudicando ed il vizio della motivazione, insufficiente e contraddittoria, in merito alla perdita della capacità lavorativa, pur evidente nella consequenzialità di una invalidità calcolata nella misura del 20%.

La censura è fondata, essendo carente sul punto la motivazione (ff 8 e 9 della sentenza), la dove esclude la maggiore usura delle energie psicofisiche dello infortunato, adagiandosi sul parere negativo del consulente di ufficio.

Come è noto il riconoscimento della perdita della capacità lavorativa generica, come componente strutturale del danno biologico nella sua complessità e nella sua natura dinamica e permanente, risale a teorie scientifiche della medicina legale italiana, ed è scientificamente testata come perdita di capacità lavorativa, per la permanente riduzione della resistenza fisica al lavoro esercitato o alle chances lavorative, secondo l’evoluzione delle offerte di lavoro e delle libere scelte del giovane lavoratore. La stessa riforma del mercato di lavoro si fonda sul principio della mobilità. Orbene, se è logico che nella valutazione globale del danno biologico, la indicazione del punteggio finale derivi dalla valutazione di tutte le componenti, fisiche e psichiche, interrelazionali ed esistenziali (come si desume dalla definizione analitica del danno biologico di non lieve entità, contenuta nell’art. 138 del codice di assicurazione, che considera i criteri uniformi di risarcimento ai fini dell’illecito civile della circolazione) al fine della realizzazione del principio fondamentale del risarcimento integrale del danno alla persona (cfr: Corte Cost. sent. 14 giugno 1986 n. 184 e Cass. 22 giugno 2001 n. 8899 e successive, sino a Cass. 1 dicembre 2004 n. 22599), la esclusione di tale componente fisico psichica usurante da una compromissione non lieve e permanente della salute, appare una contraddizione in termini e deve essere adeguatamente motivata, posto che deve essere a prova scientifica controfattuale.

Si vuoi dire che per la regola causale della probabilità elevata, la lesione grave della salute reca come conseguenza negativa una apprezzabile perdita della capacità lavorativa. Il negare tale rilevanza costituisce fattore eccezionale, presente in taluni casi in cui, per la eminente attività intellettuale prestata, una menomazione psicofisica potrebbe non incidere sulla potenzialità delle capacità lavorative, pur compromesse.

Esigere dal lavoratore una prova rigorosa in relazione al cd. danno futuro, o negare la natura biologica di tale perdita, contraddice la stessa configurazione del danno biologico come danno a struttura complessa, che incide su vari aspetti della vita fisica e psichica della persona. Il motivo appare dunque fondato in relazione alla illogicità della motivazione, che non personalizza il danno biologico in relazione a tale componente essenziale, data la gravità del danno.

Sotto altro aspetto la perdita della capacità lavorativa integra la lesione del diritto del cittadino ad accedere al lavoro in condizioni di piena integrità (cfr. art. 4 Cost. correlato all’art. 3, comma 2 e art. 32 Cost. e cfr. Corte Cost. 9 giugno 1965 n. 45) e come tale ha un autonomo rilievo come perdita patrimoniale, ove l’attività lavorativa sia in atto.

Il motivo dev’essere pertanto accolto ed il giudice di rinvio dovrà attenersi ai principi di diritto come sopra enunciati, attraverso una valutazione analitica ed a prova scientifica e causale, in relazione alla presenza di una menomazione della capacità lavorativa, in soggetto in età lavorativa.

Parimenti fondato appare il terzo motivo dove si deduce la mancata liquidazione della perdita della capacità di avere rapporti sessuali per la conseguita impotenza coeundi (per la invalidità dell’asta virile e la insufficienza del tono erettile) con conseguente sindrome soggettiva ansioso depressiva.

La sentenza impugnata sul punto sorvola,con una enunciazione illogica e contraria al principio fondamentale della inviolabilità dei diritti umani (art. 2 Cost. e Corte Cost. 28 luglio 1983 n. 242 secondo cui i diritti inviolabili sono quei diritti che costituiscono il patrimonio irretrattabile della persona umana). Si legge in vero nella motivazione (ff 11) "Il Collegio ritiene che il danno esistenziale o la lesione dei diritti umani non sono categorie che esulano dal danno biologico,così come inteso dalla dottrina e dalla giurisprudenza. Se così è, deve ritenersi che il CTU abbia tenuto conto di tutte le circostanze, nel momento in cui ha determinato i postumi nella misura del 20%".

Dove il ragionamento è errato in punto di principi fondamentali, posto che i diritti umani inviolabili nè si confondono con i danni esistenziali nè restano assorbiti nella globalità e complessità del danno biologico, ove abbiano una lesione propria, giuridicamente configurata come lesione del diritto.

Quanto al diritto alla sessualità, occorre ricordare l’incipit della Corte Costituzionale (Corte Cost. sentenza 18 dicembre 1987 n. 561) che lo inquadra tra i diritti inviolabili della persona (art. 2), come modus vivendi essenziale per lo espressione e lo sviluppo della persona. Certamente la perdita della sessualità costituisce anche danno biologico (la cui valutazione nelle tabelle medico legali convenzionali supera normalmente il livello della micropermanente e determina un rilevante ritocco del punteggio finale) consequenziale alla lesione per fatto della circolazione (come è nel caso di specie), ma nessuno ormai nega (v: da ultimo Cass. SS.UU. 24 marzo 2006 n. 6572 e Cass. 3^ sez. civile 12 giugno 2006 n. 13546) che la perdita o la compromissione anche soltanto psichica della sessualità (come avviene nei casi di stupro e di pedofilia) costituisca di per se un danno esistenziale, la cui rilevanza deve essere autonomamente apprezzata e valutata equitativamente in termini non patrimoniali e con una congrua stima dell’equivalente economico del debito di valore.

Non vengono qui in questione altri aspetti inerenti alla procreazione o alla vita sessuale familiare, dato lo status della vittima, ma certamente questi ulteriori aspetti sarebbero rilevanti ai fini della equilibrata valutazione del danno anche ai fini di un congruo ristoro.

L’accoglimento del secondo e del terzo motivo determina il rinvio ad altra sezione della Corte di appello di Roma che si atterrà ai principi di diritto come sopra enunciati nella considerazione della compro missione della capacità lavorativa e della capacità sessuale, e dei conseguenti effetti sulle perdite patrimoniali e non patrimoniali seguendo i principi espressi dalla Corte Costituzionale e da questa Corte nelle sentenze sopracitate. Il giudice del rinvio provvedere anche in ordine alle spese di questo giudizio di cassazione.

P.Q.M.

Rigetta il primo motivo del ricorso,accoglie il secondo ed il terzo,cassa in relazione e rinvia anche per le spese del giudizio di cassazione ad altra sezione della Corte di appello di Roma.

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Corte di Cassazione Civile 1/2/2007 n. 2207

Redazione

Svolgimento del processo
Con atto di citazione del 5.11.1994, G., F. ed A.G. convenivano davanti al Tribunale di Trapani il Comune di Paceco, premettendo:

a) che, con ordinanza sindacale del 9.12.1987, era stata disposta per cinque anni, a decorrere dall’immissione in possesso, l’occupazione temporanea dei fondi di loro proprietà, agli effetti della realizzazione del prolungamento della (omissis);

b) che la delibera della Giunta Municipale del 31.12.1986, la quale aveva approvato il progetto dell’opera, non indicava i termini per l’inizio e l’ultimazione dei lavori e delle espropriazioni, onde era da ritenere radicalmente viziata.

Tanto premesso, gli attori chiedevano la condanna del convenuto al risarcimento dei danni derivanti dall’irreversibile trasformazione delle aree, avvenuta entro il 30.12.1989, nonchè al pagamento dell’indennità per l’occupazione legittima delle medesime, oltre agli accessori.

Costituitosi in giudizio, il Comune, in via preliminare, eccepiva la prescrizione del diritto vantato ex adverso e, nel merito, rilevava che i fondi degli istanti erano di modesta estensione ed interclusi.

Il Giudice adito, con sentenza del 3.5/14.9.2000, rilevata l’inesistenza di una valida dichiarazione di pubblica utilità e ravvisati, quindi, nella specie, gli estremi di un’occupazione usurpativa, ovvero di un illecito a carattere permanente, disattendeva la preliminare eccezione di prescrizione sollevata dal convenuto e condannava quest’ultimo al pagamento in favore degli attori degli importi loro rispettivamente dovuti a titolo di risarcimento dei danni derivanti dalla perdita dei fondi, nonchè degli importi loro rispettivamente dovuti a titolo di indennizzo per l’occupazione illegittima, dalla data dell’immissione in possesso fino alla data della rinuncia al bene formulata con la domanda giudiziale.

Avverso la decisione, proponeva appello il Comune, lamentando che il primo Giudice avesse:

a) respinto l’eccezione di prescrizione, sebbene ai G. fosse stata nota fin dall’inizio l’esistenza del procedimento ablatorio;

b) attribuito ai fondi destinazione edificatoria, malgrado la destinazione a strada impressa dagli stessi proprietari;

c) riconosciuto a questi ultimi un indennizzo per l’occupazione di un bene assolutamente improduttivo.

Resistevano nel grado gli appellati, chiedendo, in via principale, il rigetto dell’impugnazione, nonchè, in via incidentale, l’ulteriore rivalutazione, fino alla data della pronuncia, degli importi liquidati a titolo di risarcimento del danno.

La Corte territoriale di Palermo, con sentenza del 5.4/25.9.2002, in parziale riforma della decisione appellata, determinava gli importi rispettivamente dovuti agli attori a titolo di risarcimento dei danni subiti per l’occupazione usurpativa dei fondi di loro proprietà, segnatamente assumendo:

a) che l’omessa indicazione dei termini di inizio e di completamento delle procedure ablatorie determinasse l’inesistenza di una valida dichiarazione di pubblica utilità e, dunque, il carattere di illecito permanente in capo all’occupazione, onde tale carattere impediva il decorso della prescrizione del diritto al risarcimento dei danni;

b) che agli appellati, i quali con la citazione introduttiva del giudizio di primo grado avevano sostanzialmente abdicato al loro diritto di proprietà, dovesse riconoscersi il risarcimento dei danni derivanti dall’irreversibile trasformazione dei fondi, da correlarsi al valore di questi ultimi alla data di siffatta irreversibile trasformazione, nel senso esattamente che il risarcimento per il fatto illecito consistente nella trasformazione del fondo, senza la ricorrenza di una causa di pubblica utilità, non poteva che essere commisurato al valore pieno del terreno perduto, ovvero al valore di mercato del bene;

c) che, rilevata, quindi, in relazione all’abusività dell’occupazione, l’inapplicabilità della L. n. 359 del 1992, art. 5 bis, comma 7 bis, i danni sopportati dagli attori non potessero, tuttavia, venire liquidati nella misura determinata dal Tribunale, sulla scorta delle conclusioni enunciate dal consulente tecnico d’ufficio (L. 150.000 al metro quadrato), in base ad una destinazione edificatoria, inequivocabilmente esclusa dalla destinazione a strada impressa dagli stessi proprietari;

d) che il danno dovesse, dunque, essere liquidato in una somma corrispondente al valore venale del bene nel momento in cui ricorreva il mutamento fisicogiuridico, con gli interessi legali al tasso vigente all’epoca per il lasso di tempo di progressiva trasformazione, ovvero in una somma unica, comprensiva della perdita del bene medesimo e degli interessi per il mancato godimento di quest’ultimo prima della perdita anzidetta, da rivalutarsi alla data della decisione costituendo obbligazione di valore, con gli interessi compensativi, a decorrere dalla data dell’illecita apprensione e fino alla data dell’effettivo soddisfacimento, sugli importi progressivamente rivalutati.

Avverso tale sentenza, ricorrono per cassazione G., F. ed A.G., deducendo due motivi di gravame ai quali non resiste il Comune di Paceco.

Ravvisandosi una delle ipotesi di cui all’art. 375 c.p.c. e art. 138 disp. att. c.p.c., è stata fissata la trattazione del ricorso in camera di consiglio.

Motivi della decisione
Deve, innanzi tutto, essere ritenuta l’ininfluenza della contemporanea pendenza, davanti a questa Corte, del ricorso iscritto al numero di R.G. 21878/2003 (******/******* contro Comune di Paceco), avente per oggetto, secondo quanto segnalato dal difensore degli odierni ricorrenti attraverso la memoria in data 6.10.2006, l’occupazione in carenza di potere di altra area ricadente nella medesima zona edificatoria e destinata alla realizzazione della stessa strada nel Comune anzidetto.

Premesso, infatti, come non ricorra, nella specie, il caso previsto dall’art. 335 c.p.c., atteso che il ricorso sopraindicato (il cui esame, rimesso alle Sezioni Unite con ordinanza della Prima Sezione n. 10049/2006 in data 7.3/29.4.2006, è stato, peraltro, nuovamente demandato a tale Sezione con provvedimento del Presidente Aggiunto in data 18.10.2006) attiene all’impugnazione proposta contro una differente sentenza (la n. 847/2002, ancorchè resa, sotto la medesima data di pubblicazione, ovvero il 25.9.2002, dalla stessa Corte territoriale), si osserva che neppure è da ravvisare un’ipotesi di connessione assimilabile al caso di cui al predetto art. 335 c.p.c., dal momento che le due sentenze (quella, cioè, dianzi menzionata e quella – la n. 848/2002 – impugnata attraverso il ricorso odierno) nè si palesano tali, integrandosi reciprocamente, da avere definito un giudizio in realtà "unico", nè si palesano tali, comunque, che l’esito dell’impugnazione dell’una possa risultare determinante ai fini della decisione sull’impugnazione dell’altra.

Con il primo motivo di impugnazione, lamentano i ricorrenti insufficiente e contraddittoria motivazione su punti decisivi della controversia, in relazione al disposto dell’art. 360 c.p.c., n. 5, deducendo:

a) che la Corte territoriale, pur riconoscendo che nella fattispecie si è in presenza di una occupazione cosiddetta "usurpativa", attuata, cioè, in assenza di una valida dichiarazione di pubblica utilità, pur riconoscendo che per tale comportamento illecito della Pubblica Amministrazione il risarcimento deve essere commisurato al valore pieno del terreno perduto non trovando applicazione i criteri di cui alla L. n. 662 del 1996, art. 3, comma 65, e pur riconoscendo che le aree ricadevano in zona (omissis) del P.R.G. di Paceco, ha riformato integralmente sul punto la decisione di primo grado, addivenendo ad una valutazione riferibile ad un suolo di natura agricola in ragione del solo fatto che dette aree erano state destinate alla realizzazione della (omissis) e che su una parte delle aree attribuite a due eredi (proprio per la presenza di un vincolo urbanistico di destinazione a strada) era stato nell’atto di divisione concordato fra le parti, ed a titolo provvisorio, il riconoscimento di una servitù di passaggio in favore dell’altra coerede;

b) che detto Giudice non ha dato alcun peso alle risultanze della consulenza tecnica espletata nel corso del giudizio di primo grado nè a quelle del certificato di destinazione urbanistica (dalle quali si evince che le aree in oggetto, al momento dell’ordinanza di occupazione d’urgenza in data 9.12.1987 e del verbale di immissione in possesso redatto in data 23.1.1988, ricadevano in zona (omissis) del Programma di fabbricazione, con indice di edificabilità di 5,00 mc./mq.), avendo immotivatamente ritenuto che si trattava di aree libere e che la natura edificatoria di queste ultime veniva inequivocabilmente esclusa dalla destinazione a strada impressa dagli stessi propri ettari;

c) che le aree di proprietà degli odierni ricorrenti, ricadendo dunque interamente in zona (omissis), erano da considerare edificatorie a tutti gli effetti, considerato anche che la destinazione a prolungamento della strada comunale impressa dal Comune ad una parte di tali aree era un vincolo preordinato all’espropriazione;

d) che la Corte territoriale, invece, ha riconosciuto che si era in presenza di un’area la quale aveva avuto impressa una destinazione a strada anche dagli stessi proprietari, malgrado all’atto della divisione ereditaria tra i germani fosse stato fatto riferimento solamente all’obbligo di considerare esistente una provvisoria servitù di passaggio la quale sarebbe venuta meno con la realizzazione della (omissis), laddove la stessa derivava dall’accertamento contemplato nello strumento urbanistico del Comune occupante.

Il motivo è manifestamente fondato.

*****, al riguardo, premettere come la costante giurisprudenza di questa Corte (donde, appunto, la manifesta fondatezza del suddetto motivo) abbia affermato:

a) che, nell’ipotesi (come quella di specie) di occupazione cosiddetta "usurpativa", la valutazione dell’area che ne è stata oggetto deve essere operata con apprezzamento analogo a quello dettato dalla L. 8 agosto 1992, n. 359, art. 5 bis (di conversione del D.L. 11 luglio 1992, n. 333) per le ipotesi di espropriazione sia formale sia sostanziale, ovvero con riferimento alla disciplina urbanistica vigente al tempo del compiuto illecito ed in base al criterio dell’edificabilità o meno dei suoli (Cass. 5 dicembre 2002, n. 17252; Cass. 9 giugno 2006, n. 13477);

b) che il sopra richiamato art. 5 bis, infatti, nel dettare nuovi criteri per la disciplina della stima dell’indennità di espropriazione, ha introdotto una rigida bipartizione (agricoli ed edificabili) dei suoli medesimi, derivante dal riconoscimento attribuito all’area in considerazione dallo strumento urbanistico, restando esclusa la configurabilità di un tertium genus che, agli effetti indennitari, consideri le potenzialità paraedificatorie del terreno ed i possibili sfruttamenti economici di questo in termini non strettamente agricoli, onde un’area va ritenuta edificabile quando (e per il solo fatto che) come tale essa risulti classificata appunto dagli strumenti urbanistici vigenti al momento del perfezionamento della vicenda ablatoria, secondo un criterio di prevalenza o di autosufficienza dell’edificabilità legale, laddove la cosiddetta edificabilità "di fatto", correlata alle peculiari circostanze del caso che rafforzano o comprimono l’edificabilità, rileva esclusivamente in via suppletiva (in carenza, cioè, di strumenti urbanistici), ovvero in via complementare (ed integrativa), agli effetti della determinazione del concreto valore di mercato dell’area espropriata, incidente sul calcolo dell’indennità (Cass. 21 maggio 2003, n. 7950; Cass. 9 giugno 2004, n. 10889; Cass. 11 febbraio 2005, n. 2871);

c) che il piano regolatore generale o il piano di fabbricazione contengono, di regola, il programma generale di sviluppo urbanistico e le previsioni, necessariamente generiche, in esso contenute, sono condizionate dalle caratteristiche fisico-geografiche del territorio comunale, onde la destinazione di parti di quest’ultimo a determinati usi, pur preludendo ad una possibile acquisizione pubblica dei suoli necessari, resta normalmente estranea alla vicenda ablatoria, di modo che, pur non potendosi escludere, in particolari casi, che la destinazione di singole aree, in genere rimessa alle previsioni dello strumento di attuazione, sia direttamente indicata dallo strumento urbanistico generale, l’indicazione delle opere di viabilità nel piano medesimo (della L. 17 agosto 1942, n. 1150, art. 7, comma 2, n. 1), pur comportando un vincolo di inedificabilità delle parti del territorio interessate, con le relative conseguenze nella scelta del criterio di determinazione dell’indennità di esproprio nel sistema del sopra citato della L. n. 359 del 1992, art. 5 bis basato sull’edificabilità o meno dei suoli, non concreta un vincolo preordinato ad esproprio, a meno che non si tratti di destinazione assimilabile all’indicazione delle reti stradali all’interno e a servizio delle singole zone (della L. n. 1150 del 1942, art. 13), come tali riconducibili ad un vincolo imposto a titolo particolare, a carattere espropriativo, nel senso esattamente che i vincoli stabiliti in detto piano influiscono sulla qualificazione dei suoli espropriati, alla stregua delle possibilità legali, per via del contenuto conformativo della proprietà che ad essi deriva dalla funzione di operare scelte programmatorie di massima, potendo, tuttavia, avere, in via eccezionale, portata e contenuto direttamente ablatori ove si tratti di limitazioni particolari, incidenti su beni determinati, in funzione non già di una generale destinazione di zona, ma della localizzazione lenticolare di un’opera pubblica, ravvisandosi in tal caso un vincolo sostanzialmente preordinato ad esproprio, dal quale deve prescindersi ai fini della qualificazione dell’area per gli effetti indennitari (Cass. 7 dicembre 2001, n. 15519; Cass. 24 novembre 2005, n. 24837; Cass. 5 aprile 2006, n. 7892; Cass. 5 giugno 2006, n. 13199).

Tanto premesso, si osserva come la Corte territoriale, con incensurato (di per se) apprezzamento, abbia riconosciuto agli appellati, i quali "con la citazione introduttiva del giudizio di primo grado hanno sostanzialmente abdicato al loro diritto di proprietà, … il diritto di ottenere il risarcimento dei danni derivanti dall’irreversibile trasformazione dei fondi, da correlarsi al valore dei medesimi alla data di tale irreversibile trasformazione", non potendo il risarcimento per il fatto illecito consistente nella trasformazione del fondo, senza che ricorra una causa di pubblica utilità (ovvero, come nella specie, in base ad una dichiarazione di pubblica utilità inefficace per omessa indicazione dei termini di inizio e di completamento delle procedure espropriative), "che essere commisurato al valore pieno del terreno perduto", ovvero al valore di mercato dello stesso, stante l’inapplicabilità all’occupazione in oggetto (cosiddetta "usurpativa"), in relazione al carattere abusivo di questa, della L. n. 359 del 1992, art. 5 bis, comma 7 bis, il quale è da riferire esclusivamente alla figura della cosiddetta occupazione "appropriativa", intendendo il richiamo alle "occupazioni illegittime di suoli per causa di pubblica utilità" esprimere un collegamento teleologico con le finalità perseguite a mezzo della procedura espropriativa.

Detto Giudice, quindi, ha tuttavia ritenuto che i danni lamentati dagli attori "non possono essere liquidati nella misura determinata dal Tribunale, sulla scorta delle conclusioni enunciate dal consulente tecnico d’ufficio (L. 150.000 mq.), in base ad una destinazione edificatoria, inequivocabilmente esclusa dalla destinazione a strada impressa dagli stessi proprietari".

Così argomentando, la Corte territoriale non ha fatto corretta applicazione dei principi dianzi enunciati, nel senso esattamente che ha preteso di escludere "inequivocabilmente" la destinazione edificatoria dei terreni di proprietà degli odierni ricorrenti sulla base della "destinazione a strada impressa dagli stessi proprietari", anzichè procedere all’esame delle previsioni dello strumento urbanistico generale vigente nel Comune di Paceco alla data in cui si è verificata l’irreversibile trasformazione dei fondi sopraindicati, accertando, quindi, la destinazione ad essi impressa dallo strumento medesimo ed apprezzando, in particolare, se quest’ultimo contenga (o meno) un’espressa classificazione edificatoria, ovvero, nel caso in cui la destinazione anzidetta abbia per oggetto la realizzazione di opere di viabilità, se il vincolo di inedificabilità in tal modo apposto sui suoli in questione rivesta carattere conformativo o non piuttosto espropriativo.

Pertanto, il motivo in esame merita accoglimento, onde, restando assorbito il secondo il quale attiene al dipendente profilo che riguarda la sorte delle spese del giudizio di merito, la sentenza impugnata deve essere cassata in relazione al motivo accolto, con rinvio, anche ai fini delle spese del giudizio di cassazione, ad altra sezione della Corte di Appello di Palermo, affinchè tale Giudice provveda a decidere la controversia demandata alla sua cognizione facendo applicazione dei principi sopra enunciati.

P.Q.M.
La Corte accoglie il primo motivo del ricorso, dichiara assorbito il secondo, cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia, anche ai fini delle spese del giudizio di cassazione, ad altra sezione della Corte di Appello di Palermo.

Così deciso in Roma, il 19 ottobre 2006.

Depositato in Cancelleria il 1 febbraio 2007

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