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Civile

Corte di Cassazione Civile sez. III 3/3/2000 n. 2367; Pres. Duva V.

Redazione

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Il 15 aprile 1990 il quotidiano "Alto Adige" pubblicò un articolo, dal titolo "L’Ospedale a rischio senza filo per sutura", il quale riferiva riguardo all’esposto presentato alla Procura della Repubblica di Trento da C. D., infermiere dell’ospedale.

Con atto di citazione notificato il 4 settembre successivo la società Bieffe Medital convenne dinanzi al Tribunale di Trento il D., E. S. e la società Editrice Atesina (S.e.t.a.) – gli ultimi due, rispettivamente, quali direttore ed editore del predetto giornale – e ne chiese la condanna solidale al risarcimento dei danni asseritamente prodotti da tale pubblicazione, ritenuta diffamatoria.

Resistendo i convenuti, con sentenza del 2 novembre 1995 l’adito Tribunale respinse la domanda sul rilievo che il quotidiano si era limitato a riportare la notizia dell’esposto del D., che doveva pertanto tenersi conto della verità della notizia piuttosto che della verità del fatto oggetto della stessa, e che lo stesso quotidiano aveva esercitato il diritto di cronaca riportando una notizia acquisita in buona fede dal cronista da una fonte attendibile quale l’infermiere D..

In accoglimento dell’impugnazione proposta avverso tale decisione dalla società attrice, con la sentenza, ora gravata, la Corte di appello ha condannato i convenuti in solido a pagare all’appellante la somma di lire 80.000.000, oltre gli interessi legali dalla data della decisione al saldo ed oltre la metà delle spese del doppio grado di giudizio, con la compensazione della residua metà e la pubblicazione della sentenza, per estratto, sui giornali "L’Adige" e "L’Alto Adige".

La Corte ha ritenuto che "con il narrare fatti non veri, vengono lesi non solo diritti fondamentali della persona, ma lo stesso diritto della collettività ad informazione rispondente al vero; ed il giornalista è tenuto, quale suo obbligo inderogabile (art. 2 legge 3.2.1963 n. 69), a rispettare la verità dei fatti nell’esercizio del suo diritto di cronaca, data dalla corrispondenza tra l’oggettivamente narrato e lo storicamente accaduto".

Affermato conseguentemente che, nel contemperamento degli opposti interessi, l’esercizio del diritto di cronaca richiede la verità oggettiva della notizia, od almeno la verità putativa purché la buona fede del giornalista sia stata dallo stesso dimostrata attraverso l’indicazione della diligenza prestata per accertare il fondamento di quanto oggetto di divulgazione, ha osservato che nella specie nessun minimo accertamento risultava essere stato eseguito dal giornale in ordine ai fatti oggetto dell’esposto del D., esposto che poteva essere stato dettato da motivi non necessariamente ispirati dalla verità dei fatti e, pertanto, di non sicura affidabilità, ed in effetti di natura diffamatoria e lesivo della credibilità del prodotto dell’appellante: donde la sussistenza dell’illecito di cui all’art. 2043 c.c.

La Corte territoriale ha quindi liquidato il danno morale, in via equitativa, in lire 80 milioni alla data della decisione, ha affermato che esso era risarcibile anche a favore di persone giuridiche, ed ha aggiunto che il fatto diffamatorio non aveva "inciso più di tanto sull’andamento degli affari di una società solidamente strutturata", quale sembrava essere l’appellante, ed aveva inoltre avuto una risonanza soltanto locale: la somma liquidata era comprensiva – ha precisato – di interessi e riparazione pecuniaria.

Per la cassazione di tale decisione la S.e.t.a. ed il S. hanno congiuntamente proposto ricorso, affidato a quattro motivi, cui la Bieffe Medital resiste con controricorso, contenente altresì un unico motivo di ricorso incidentale. Nessuna attività difensiva è stata invece svolta dal D.. I ricorrenti principali hanno depositato memoria.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. I due ricorsi, iscritti con numeri di ruolo diversi, devono essere riuniti (art. 335 c.p.c.) perché investono la medesima sentenza.

2. Con il primo motivo del ricorso principale si deduce la violazione dell’art. 2043 c.c. e si afferma che, essendosi il giornalista limitato a riferire la denuncia del D., senza esprimere alcuna opinione, sussistevano i requisiti per escludere l’antigiuridicità del fatto e cioè la verità oggettiva della notizia, la verità putativa per l’affidamento ingenerato dalla qualifica professionale del D., l’interesse pubblico all’informazione e l’esposizione civile dell’articolo.

Il motivo è in parte inammissibile ed in parte infondato.

La sentenza impugnata ha qualificato diffamatorio l’esposto del D., osservando che esso indicava fatti sicuramente lesivi della credibilità del prodotto della Bieffe, che nulla era stato acquisito in causa in ordine alla verità di tali fatti – smentiti, al contrario, da un primario ospedaliero -, e che del resto non era risultato che in sede penale fosse stato dato alcun seguito all’esposto.

Su tale punto della decisione si è formato il giudicato, non avendo il D. proposto ricorso, e non essendo esso investito dalle censure dei ricorrenti principali, le quali sono limitate alla diversa questione della connessa responsabilità del giornalista e del direttore.

Nell’affermare la responsabilità anche di costoro, la sentenza impugnata ha adesivamente richiamato il consolidato indirizzo giurisprudenziale, per il quale la divulgazione a mezzo stampa di notizie lesive dell’altrui onore in tanto può considerarsi lecito esercizio del diritto di cronaca, in quanto ricorrano le condizioni della verità oggettiva della notizia pubblicata, dell’interesse pubblico alla conoscenza del fatto (c.d. pertinenza) e della correttezza formale dell’esposizione (c.d. continenza); in particolare, la condizione della verità della notizia comporta l’obbligo del giornalista non solo di controllare l’attendibilità della fonte (non sussistendo fonti informative privilegiate), ma anche di accertare e rispettare la verità sostanziale dei fatti oggetto della notizia, con la conseguenza che, solo se tale obbligo sia stato scrupolosamente osservato, potrà essere utilmente invocata l’esimente dell’esercizio del diritto di cronaca (da ultimo, in tal senso, Cass. 4.7.1997 n. 6041 e 2.7.1997 n. 5947).

La Corte territoriale, premesso che nella specie era in discussione la sola condizione della verità della notizia (inammissibili sono, pertanto, le censure che investono le diverse condizioni della pertinenza e della continenza), ha affermato che l’anonimo articolista si era limitato a riportare l’esposto del D. senza effettuare un minimo accertamento perlomeno sulle eventuali voci che circolavano nell’ambiente ospedaliero.

Orbene, tale accertamento involge una questione di fatto, la quale non forma oggetto di specifiche censure ex art. 360 n. 5 c.p.c. (il motivo in esame è infatti limitato ad una pretesa violazione dell’art. 2043 c.c.), mentre il dedotto affidamento sulla qualifica professionale del D. è irrilevante, stante il richiamato obbligo, da parte del giornalista, di controllare l’attendibilità della fonte, obbligo che, come i giudici del merito hanno esattamente osservato, attiene al necessario contemperamento tra l’interesse pubblico all’informazione ed il dovuto rispetto del diritto alla reputazione ed all’onore della persona.

3. Con il secondo motivo del ricorso principale si allega omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione circa la sussistenza del nesso di causalità tra pubblicazione della notizia ed evento di danno sotto il profilo che non è stata fornita la prova che le asserite difficoltà commerciali della società Bieffe fossero da mettere in relazione alla pubblicazione dell’articolo, e, con il quarto, che in realtà non si comprende se sia stato liquidato il solo danno morale od anche un qualche danno patrimoniale, del quale però mancava la prova.

A sua volta la ricorrente incidentale, con l’unico motivo del proprio ricorso, denuncia la violazione dell’art. 1226 c.c. nonché contraddittoria motivazione nel punto concernente l’omessa liquidazione del danno patrimoniale.

I tre motivi, strettamente connessi, possono essere esaminati congiuntamente.

Il secondo e quarto motivo del ricorso principale sono inammissibili perché investono una voce di danno – quello, appunto, patrimoniale – che non è stata liquidata.

E’ infondato, invece, il ricorso incidentale: accertare, invero, se da una determinata condotta sia derivato un danno, e, in caso affermativo, quantificarne l’ammontare, è questione di fatto, come tale rimessa al giudice del merito e non censurabile in sede di legittimità se il relativo convincimento sia motivato ed immune da vizi logici e giuridici: come nella specie deve riconoscersi, diversamente da quanto invece pretende la ricorrente società.

La sentenza impugnata, infatti, pur avendo preso in considerazione le risultanze processuali favorevoli all’attrice appellante, ha altresì dato atto di un dato contrastante (lettera U.s.l. 18.5.1993), ha conclusivamente ritenuto che il fatto diffamatorio non poteva "aver inciso più di tanto sull’andamento degli affari di una società solidamente strutturata" quale la Bieffe Medital, ed ha poi aggiunto che la somma di tre miliardi di lire, da questa pretesa, era comunque spropositata e priva di significativi elementi di ragguaglio.

Duplice è, dunque, la ratio decidendi, la quale investe sia l’an che il quantum: e poiché la prima, basata sulla insufficienza degli elementi probatori acquisiti, è immune da vizi motivazionali e di per sé sufficiente a sorreggere la decisione, la stessa è insindacabile in questa sede di legittimità.

4. Con il terzo motivo del ricorso principale si deduce la violazione dell’art. 2059 c.c. e si afferma che l’esclusione della responsabilità penale comportava l’irrisarcibilità del danno non patrimoniale, il quale comunque non poteva essere preteso dalla Bieffe Medital trattandosi di società commerciale di capitale.

Il motivo è infondato.

Come questa C.S. ha affermato (sent. 10.7.1991 n. 7642 e 5.12.1992 n. 12951) danno non patrimoniale e danno morale sono nozioni non coincidenti: il primo comprende infatti qualsiasi conseguenza pregiudizievole di un illecito che, non prestandosi ad una valutazione monetaria basata su criteri di mercato, non possa essere oggetto di risarcimento, sibbene di riparazione, mentre il secondo consiste nella c.d. pecunia doloris.

Ancorché, nella specie, i giudici del merito abbiano qualificato il danno liquidato come morale, essi, per le motivazioni che sorreggono la decisione, hanno tuttavia inteso far riferimento a quello non patrimoniale: come, del resto, i ricorrenti principali, i quali così lo qualificano, mostrano di ritenere.

Tanto premesso e precisato, la prima censura non ha fondamento, atteso che la sentenza impugnata ha qualificato – incidenter tantum ed in parte esplicitamente ed in parte implicitamente – come penalmente rilevante la condotta sia del D. che del S.: ciò, legittimamente, giacché ai fini del risarcimento del danno non patrimoniale l’inesistenza di una pronuncia del giudice penale non costituisce impedimento all’accertamento, da parte del giudice civile, della sussistenza degli elementi costitutivi del reato (Cass. 22.7.1996 n. 6527; Cass. 10.11.1997 n. 11038 precisa a sua volta che la risarcibilità del danno predetto non richiede che l’illecito integri in concreto un reato, essendo sufficiente che sia astrattamente preveduto come tale, come si desume dall’art. 198 c.p., secondo cui l’estinzione del reato o della pena non importa l’estinzione delle obbligazioni civili derivanti dal reato medesimo).

Orbene, la sentenza impugnata ha addebitato al D. la natura diffamatoria dell’esposto – aggiungendo che il relativo dolo generico è costituito dalla sola consapevolezza di pronunciare o scrivere una frase lesiva dell’altrui reputazione, e facendo così implicito riferimento all’art. 595 c.p. -, ed ha ascritto al S. l’omesso controllo sulla verità dell’esposto, con riferimento, del pari implicito, all’art. 57 c.p.

L’obbligazione risarcitoria del responsabile civile ha la stessa estensione di quella dell’autore del fatto reato e, pertanto, comprende anche la responsabilità per il danno non patrimoniale, che ha natura intrinseca di sanzione civile, come tale suscettibile di essere azionata verso ogni soggetto, che dell’evento è tenuto a rispondere (Cass. 20.11.1998 n. 11741): null’altro, pertanto, doveva aggiungere la sentenza impugnata nei riguardi dell’editore.

Dalla distinzione tra danno non patrimoniale e danno morale la giurisprudenza ha tratto che, comprendendo il primo anche gli effetti lesivi che prescindono dalla personalità psicologica del danneggiato, esso è riferibile anche ad entità giuridiche prive di fisicità (sent. nn. 7642/91 e 12951/92, citate; peraltro Cass. 15.4.1998 n. 3807 ha riconosciuto la legittimazione dell’ente esponenziale territoriale ad esigere il risarcimento anche del danno morale da reato).

Irrilevante è la circostanza che, come i ricorrenti sottolineano, la danneggiata sia una società commerciale di capitali.

Quanto, infatti, alla sussistenza del danno non patrimoniale conseguenza di un fatto reato, devesi indagare se il soggetto, che lamenta il danno stesso, sia o non effettivo titolare del diritto pregiudicato dal fatto reato.

La soluzione, implicitamente affermativa, cui nella specie è pervenuta la sentenza impugnata, non forma oggetto di censure di sorta (che investono le sole conseguenze tratte dalla Corte territoriale da tale implicita premessa), e, del resto, non è seriamente contestabile che anche una siffatta società, lesa nella propria reputazione commerciale da un articolo denigratorio, possa, in sede penale, proporre querela (art. 120 c.p.) e costituirsi parte civile (art. 74 c.p.p.), ovvero agire in sede civile.

5. Il rigetto di entrambi i ricorsi comporta la compensazione delle spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte riuniti i ricorsi, li rigetta e compensa tra le parti le spese del giudizio di cassazione.

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Corte di Cassazione Civile sez. III 22/1/1999 n. 589; Pres. Bile, F.

Redazione

L’obbligazione del medico dipendente dal servizio sanitario per responsabilità professionale nei confronti del paziente, ancorché non fondata sul contratto, ma sul “contatto sociale” ha natura contrattuale. Consegue che relativamente a tale responsabilità i regimi della ripartizione dell’onere della prova, del grado della colpa e della prescrizione sono quelli tipici delle obbligazioni da contratto d’opera intellettuale professionale.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto notificato il 5.2.1974 Quirinis Ruggero, in proprio e quale rappresentante della figlia minore Maria Pia, assumendo che quest’ultima, caduta sopra i vetri di una bottiglia il 4.8.1967, era stata ricoverata d’urgenza presso l’ospedale S. Giacomo in Roma e sottoposta ad intervento chirurgico alla mano destra, eseguito dal dr. Enrico Massa; che non avendo recuperato la funzionalità della mano, la stessa era operata il successivo 13.12.1967 dal prof. Gianfranco Fineschi presso il policlinico Gemelli, con esito non del tutto soddisfacente; che con sentenza istruttoria del 7.3.1969 il dr. Massa era stato prosciolto in istruttoria dal pretore di Roma, conveniva davanti al tribunale di Roma i due chirurghi ed il Pio Istituto di S. Spirito – Ospedali Riuniti di Roma perché fossero condannati in solido al risarcimento dei danni subiti in proprio e dalla figlia.
I convenuti contestarono la domanda.
Interrotto il giudizio per estinzione del Pio Istituto di S. Spirito, veniva riassunto nei confronti dei due chirurghi, del Comune di Roma e della Usl Roma 17.
Il Tribunale, con sentenza del 24.3.1993, dichiarava il difetto di legittimazione passiva della USL e condannava in solido il Massa ed il Comune di Roma al risarcimento dei danni subiti da Maria Pia Quirinis, liquidati in L. 97.294.000, rigettava la domanda di Ruggero Quirinis e quella della minore nei confronti del Fineschi.
Avverso detta sentenza proponeva appello il Massa, nonché appello incidentale il Comune di Roma e Maria Pia Quirinis.
La Corte di appello di Roma, con sentenza del 19.4.1995, rigettava l’appello principale e quello incidentale del Comune di Roma, mentre, in parziale accoglimento dell’appello incidentale di Maria Pia Quirinis, condannava il Massa ed il Comune in solido al pagamento nei confronti della Quirinis della somma di L. 113.412.150, oltre interessi.
Riteneva la Corte di merito che, per effetto della l. 23.12.1978 n. 833 nonché dell’art. 3 l. regione Lazio 8.1.1980 n. 10 tutte le passività dei soppressi enti ospedalieri passavano ad apposita gestione stralcio dei Comuni, per cui correttamente era stata affermata la legittimazione passiva del Comune di Roma.
Secondo la Corte non era fondato neppure il motivo di appello del massa, con cui veniva invocata l’estinzione per prescrizione del diritto azionato, in quanto la Quirinis si era costituita parte civile nel procedimento penale contro il Massa il 9.7.1968, per cui detta costituzione conservava effetti interruttivi permanenti fino alla data della sentenza istruttoria emessa il 7.3.1969, mentre il presente giudizio era stato introdotto il 5.2.1974.
Riteneva poi il giudice di appello che la responsabilità del Massa nella produzione del danno alla mano della Quirinis, consistente nella limitazione funzionale delle estensione delle articolazioni interfalangee, con ipotrofia muscolare e delle ossa e con riduzione di sensibilità, dipendeva dalla non tempestiva sutura della doppia sezione del nervo mediano e di quello ulnare, la cui lesione non fu né diagnosticata né trattata, come emergeva dalle conclusioni della consulenza collegiale d’ufficio e dalla cartella clinica dell’ospedale S. Giacomo nonché dall’esame elettromiografico preliminare al secondo intervento, mentre, data la posizione dei due nervi, una ferita con recisione dei tendini, interessava necessariamente le dette strutture nervose. Riteneva, quindi la corte che erano da disattendere sia le dichiarazioni rese dal Fineschi nel procedimento penale contro il Massa, perché generiche ed evasive ed in contrasto con i dati clinici e documentali sia le conclusioni del consulente di parte, poiché l’affermata reazione cicatriziale era, in ogni caso, riconducibile alla mancanza di diligenza e prudenza del primo chirurgo.
Riteneva, quindi, il giudice di appello che per effetto della colposa condotta del dr. Massa, la Quirinis ha sofferto menomazioni più gravose di quello che era lecito attendersi da una corretta terapia della lesione.
Avverso detta sentenza ha proposto ricorso per Cassazione il Comune di Roma, cui resiste la Quirinis.
Autonomo ricorso ha proposto il Massa, cui resistono con controricorso la Quirinis ed il Fineschi.
Hanno presentato memorie Qurinis Maria, Massa Enrico ed il Comune di Roma.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1.1. Anzitutto i due ricorsi vanno riuniti. Con il primo motivo di ricorso il Comune di Roma lamenta la violazione e falsa applicazione di norme di diritto, assumendo che per effetto degli artt. 7 e 10 l. 456/1987, il Comune aveva perso la sua legittimazione passiva e l’effettivo pagamento dei debiti residui e non estinti alla data del 31.12.1985 doveva essere posto a carico delle regioni territorialmente competenti, che avrebbero provveduto al pagamento attraverso i mezzi finanziari posti a disposizione dallo Stato. In ogni caso il ricorrente lamenta che, ove anche fosse accolta la tesi che i comuni conservano la legittimazione passiva a norma dell’art. 111 c.p.c., rimanendo parti nel giudizio, in ogni caso non poteva emettersi una sentenza di condanna nei suoi confronti, in quanto al debitore Comune era subentrato il debitore Regione.
1.2. Il motivo è infondato e va rigettato. Infatti, come questa Corte ha già rilevato (Cass. 17.6.1995, n. 6862), il Comune succeduto ex lege nella posizione debitoria dei soppressi enti ospedalieri (nella specie di cui al precedente, Pio istituto S. Spirito ed Ospedali riuniti di Roma) – ai sensi dell’art. 66 della l. 23 dicembre 1978 n. 833 – e, perciò, convenuto in giudizio per il pagamento di un debito di questi enti non perde la sua legittimazione passiva per effetto del d.l. 19 settembre 1987 n. 382 (convertito con legge n. 456 del 1987), che a posto a carico del bilancio statale i debiti dei predetti enti non ancora estinti alla data del 31 dicembre 1985 e ne ha dettato le modalità di ripianamento disponendo, per alcuni di essi (art. 8: debiti verso le aziende di credito, la cassadepositi e prestiti e gli istituti previdenziali) il soddisfacimento tramite il ministero del tesoro, per altri l’estinzione del diritto (art. 9: debiti verso lo Stato, le province, i comuni e le Usl), per altri ancora (art. 10) il pagamento, ad opera delle regioni, con mezzi finanziari messi a disposizione dallo Stato, per i residuali (art. 12) l’imputazione alla gestione corrente delle Usl nelle quali sono confluiti i soppressi enti ospedalieri; infatti, le predette disposizioni del d.l. n. 382 del 1987, avendo contenuto innovativo di carattere sostanziale, non sono applicabili retroattivamente e determinano, quindi, solo una forma di successione "ex lege" nella titolarità passiva del rapporto che, ai sensi dell’art. 111 c.p.c., non implica l’estromissione del rapporto processuale del comune, originario debitore, cui spetta attivare i meccanismi stabiliti dalla legge per l’estinzione del debito (Conf. Cass. 5.12.1995, n. 12505; Cass. 3.7.1997, n. 6003).
1.3. Essendo pacifico il suddetto principio, risulta infondata anche la doglianza secondo cui, pur rimanendo parte nel giudizio il Comune, nei suoi confronti non poteva emettersi una sentenza di condanna. Infatti, proprio perché a norma dell’art. 111 c.p.c. il trasferimento a titolo particolare nel corso del processo del diritto controverso non spiega alcun effetto sul rapporto processuale, che continua a svolgersi tra le parti originarie, detto trasferimento non può comportare una riduzione della domanda, da domanda di condanna in domanda di accertamento, poiché per questa via egualmente si realizzerebbe un’ipotesi di sopravvenuta carenza di legittimazione passiva del dante causa, quanto meno limitatamente alla domanda di condanna, che, invece, la norma in questione esclude. Il principio della continuazione del processo tra le parti originarie, allorché sia trasferito il diritto controverso, determina infatti la non influenza rispetto ai termini della controversia delle vicende attinenti a posizione giuridiche attive o passive successive all’inizio della controversia stessa, che prosegue negli esatti termini (e non in termini ridotti, come ritenuto dal ricorrente) tra le parti individuate dalla loro originaria posizione giuridica.
2. Infondato è anche il secondo motivo del ricorso del Comune di Roma, con il quale lo stesso lamenta la violazione e falsa applicazione dell’art. 2945 c.c. ed il difetto di motivazione, ai sensi dell’art. 360 n. 3 e 5 c.p.c..
2.1. Nella prima parte di questo motivo il ricorrente censura l’impugnata sentenza per aver ritenuto che la costituzione di parte civile svolgesse funzione interruttiva permanente, mentre essa, a parere del ricorrente aveva una funzione interrutiva istantanea, con l’effetto che, essendo intervenuta detta costituzione in data 9.7.1968, da quella data iniziava a decorrere un nuovo termine prescrizionale.
2.2. Il motivo è analogo al secondo motivo di ricorso proposto dal Massa, con la particolarità che questo ricorrente ritiene che vada escluso l’effetto permanente della costituzione di parte civile, in quanto il processo si è concluso con sentenza istruttoria di proscioglimento e non con sentenza soggetta a giudicato.
2.3. I due motivi vanno trattati congiuntamente. Essi sono infondati e vanno rigettati. Anzitutto entrambi i motivi riposano sul presupposto implicito che nella fattispecie ricorra l’ipotesi della prescrizione quinquennale di cui all’art. 2947 c.c., trattandosi di responsabilità aquiliana sia dell’Ente gestore del servizio sanitario sia del medico. Sennonché, come si dirà diffusamente in seguito (punti 5 e 6), detta responsabilità ha natura contrattuale. In ogni caso, anche prescindendo da tale presupposto ed esaminando i motivi di ricorso nei soli espressi termini in cui sono stati proposti, essi risultano infondati. Infatti, in tema di risarcimento di danni da fatto illecito, avente rilevanza penale, la costituzione di parte civile nel processo penale ha un effetto interruttivo permanente della prescrizione del diritto al risarcimento del danno per tutta la durata del processo, sicché anche nel caso di estinzione del reato per amnistia il termine di prescrizione ricomincia a decorrere dalla data in cui non è più soggetta ad impugnazione la sentenza che ha dichiarato l’estinzione del reato e non dalla data del decreto di amnistia (Cass. 20.9.1996, n. 8367; Cass. 15.11.1995, n. 11835). Quindi, proprio perché l’effetto interruttivo permanente è conseguenza della costituzione di parte civile è irrilevante la natura della sentenza che ha dichiarato l’estinzione del reato. In ogni caso, ai fini dell’applicazione dell’art. 2947, c. 3°, c.c., devono ritenersi comprese nel concetto di sentenze penali irrevocabili anche le pronunce intervenute in periodo istruttorio, con formula di proscioglimento, con riguardo alle quali il termine di prescrizione dell’azione civile di risarcimento dei danni decorre dal momento in cui dette sentenze non sono più soggette ad impugnazione (Cass. 11.2.1988, n. 1478; Cass. 16.6.1987, n. 5286; Cass. 30.3.1988, n. 2680, che ha equiparato alla sentenza, ai suddetti fini, anche il decreto di archiviazione emesso a seguito di una vera istruttoria).
2.4. Inammissibile è la seconda parte del secondo motivo del ricorso del Comune di Roma, con cui lo stesso lamenta che la sentenza impugnata ha travisato i risultati probatori ed in particolare le risultanze delle perizie e la deposizione del prof. Fineschi, che aveva escluso la responsabilità del Massa. Va, infatti, rilevato che il travisamento del fatto non può costituire motivo di ricorso per cassazione, poiché, risolvendosi in un’inesatta percezione da parte del giudice di circostanze presupposte come sicura base del suo ragionamento, in contrasto con quanto risulta dagli atti del processo, costituisce un errore denunciabile con il mezzo della revocazione ex art. 395, n. 4, c.p.c.. (Cass. 15.5.1997, n. 4310; Cass. 2.5.1996, n. 4018).
3. Infondato è anche il ricorso del Massa. Sul secondo motivo si è già detto (2.2.). Con il primo motivo il Massa lamenta la violazione e falsa applicazione di norme di diritto ed in particolare dell’art. 2043 c.c., in relazione all’art. 360 n. 3 c.p.c.. Ritiene il ricorrente, anzitutto, che è stata affermata illegittimamente una responsabilità solidale sua, medico dipendente della struttura ospedaliera, senza specificare a che titolo e sulla base di quale norma. Ritiene il ricorrente che il diritto all’eventuale risarcimento del danno poteva essere esercitato dalla danneggiata esclusivamente nei confronti dell’ente ospedaliero, e non nei confronti del medico dipendente, il quale se, del caso, poteva essere rispondere del suo operato al suo datore di lavoro. Secondo il ricorrente in ogni caso egli "non può essere condannato in solido ai sensi dell’art. 2043 c.c. in quanto tale previsione è ascrivibile solo all’ente". Inoltre, poiché la sentenza impugnata ha ritenuto che gli effetti negativi dell’intervento erano riconducibili alla mancanza di diligenza e prudenza del primo chirurgo, in effetti essa ha ritenuto la sussistenza di una sua colpa lieve, per cui a norma dell’art. 2236 c.c., non poteva sussistere una sua responsabilità civile, essendo la stessa limitata ai casi di dolo o colpa grave.
4.1. Quanto alla natura della responsabilità professionale del medico, osserva preliminarmente questa Corte che, contrariamente a quanto avviene negli ordinamenti dell’area di common law, ove persiste la tendenza a radicare la detta responsabilità nell’ambito della responsabilità aquiliana (torts), nei paesi dell’area romanistica, come nel nostro ordinamento, si inquadra detta responsabilità nell’ambito contrattuale. Invece controversa è in giurisprudenza la natura della responsabilità del medico dipendente di una struttura pubblica nei confronti del paziente. Secondo un primo orientamento (Cass. 8.3.1979, n. 1716; Cass. 21.12.1978, n. 6141; Cass. 26.3.1990, n. 2428; Cass. 13.3.1998, n. 2750) l’accettazione del paziente nell’ospedale, ai fini del ricovero oppure di una visita ambulatoriale, comporta la conclusione di un contratto d’opera professionale tra il paziente e l’ente ospedaliero, il quale assume a proprio carico, nei confronti del malato l’obbligazione di compiere l’attività diagnostica e la conseguente attività terapeutica in relazione alla specifica situazione patologica del paziente preso in cura. Poiché a questo rapporto contrattuale non partecipa il medico dipendente, che provvede allo svolgimento dell’attività diagnostica o terapeutica, quale organo dell’ente ospedaliero, la responsabilità del predetto sanitario verso il paziente per danno cagionato da un suo danno diagnostico o terapeutico è soltanto extra-contrattuale, con la conseguenza che il diritto al risarcimento del danno spettante al paziente si prescrive in cinque anni. Costantemente si è affermato che la extracontrattualità dell’illecito del medico dipendente non osta all’applicazione analogica dell’art. 2236, in quanto la ratio di questa norma consiste nella necessità di non mortificare l’iniziativa del professionista nella risoluzione di casi di particolare difficoltà e ricorre, pertanto, indipendentemente dalla qualificazione dell’illecito (Cass. S.U. 6.5.1971, n. 1282; Cass. 18.11.1997, n. 11440).
4.2. Senonché l’ascrizione dell’attività del medico dipendente della struttura sanitaria alla responsabilità extracontrattuale non appare persuasiva. Anzitutto proprio colui (il medico) che si presenta al paziente come apprestatore di cure all’uopo designato dalla struttura sanitaria, viene considerato come l’autore di un qualsiasi fatto illecito (un quisque). L’esito sembra cozzare contro l’esigenza che la forma giuridica sia il più possibile aderente alla realtà materiale. Detta impostazione riduce al momento terminale, cioè al danno, una vicenda che non incomincia con il danno, ma si struttura prima come "rapporto", in cui il paziente, quanto meno in punto di fatto, si affida alle cure del medico ed il medico accetta di prestaglierle. Inoltre se la responsabilità del medico (dipendente) fosse tutta ristretta esclusivamente nell’ambito della responsabilità aquiliana, essa sarebbe configurabile solo nel caso di lesione della salute del paziente conseguente all’attività del sanitario e quindi di violazione dell’obbligo di protezione dell’altrui sfera giuridica (inteso come interesse negativo). In altri termini la responsabilità aquiliana del medico, intesa come conseguenza della violazione del principio alterum non laedere, sarebbe configurabile solo allorché, per effetto dell’intervento del sanitario (connotato da colpa), il paziente si trovi in una posizione peggiore rispetto a quella precedente il contatto con il medico. Se, invece, il paziente non realizza il risultato positivi che, secondo le normali tecniche sanitarie, avrebbe dovuto raggiungere (ma, ciononostante, non è "peggiorato"), non sarebbe configurabile una responsabilità aquiliana del medico, per il semplice fatto che egli non ha subito un danno rispetto alla situazione qua ante, ma solo non ha raggiunto un risultato positivo (o migliorativo), che, se gli è dovuto nell’ambito di un rapporto di natura contrattuale (e quindi da parte dell’ente ospedaliero), non altrettanto può dirsi fuori di esso. Sennonché pacificamente anche coloro che considerano la responsabilità del medico dipendente nei confronti del paziente di natura extracontrattuale, ritengono poi che essa copra entrambe le situazioni suddette.
5.1. Secondo un altro orientamento, che trae origine da Cass. 1.3.1988, n. 2144, ma che è stato successivamente ribadito (Cass. 11.4.1995, n. 4152; Cass. 27.5.1993, n. 5939; Cass. 1.2.1991, n. 977), la responsabilità dell’ente ospedaliero, gestore di un servizio pubblico sanitario, e del medico suo dipendente per i danni subiti da un privato a causa della non diligente esecuzione della prestazione medica, inserendosi nell’ambito del rapporto giuridico pubblico (o privato) tra l’ente gestore ed il privato che ha richiesto ed usufruito del servizio, ha natura contrattuale di tipo professionale. Premesso che lo Stato o altro ente pubblico, nell’esercizio di un servizio pubblico, predisposto nell’interesse dei privati che ne fanno richiesta, non esercita poteri pubblicistici, in quanto il privato, fatta la richiesta del servizio, acquista un diritto soggettivo a cui corrisponde il dovere dello Stato o dell’ente pubblico di effettuare la prestazione, l’indirizzo in esame osserva che in questo caso si costituisce un rapporto giuridico tra i due soggetti, strutturato da un diritto soggettivo e da un correlato dovere di prestazione, per cui la responsabilità dell’ente pubblico verso il privato per il danno a questo causato per la non diligente esecuzione della prestazione non è extracontrattuale, essendo configurabile questo tipo di responsabilità solo quando non preesista tra il danneggiante ed il danneggiato un rapporto giuridico nel cui ambito venga svolto dal primo l’attività causativa del danno. Pertanto nel servizio sanitario l’attività svolta dall’ente gestore a mezzo dei suoi dipendenti è di tipo professionale medico, similare all’attività svolta nell’esecuzione dell’obbligazione privatistica di prestazione, dal medico che abbia concluso con il paziente un contratto d’opera professionale. La responsabilità dell’ente gestore del servizio è diretta, essendo riferibile all’ente, per il principio dell’immedesimazione organica, l’operato del medico dipendente inserito nell’organizzazione del servizio, che con il suo operato, nell’esecuzione non diligente della prestazione sanitaria, ha causato danni al privato che ha richiesto ed usufruito del servizio.
Dalla suddetta ricostruzione della responsabilità dell’ente gestore del servizio sanitario pubblico (intesa, quindi come responsabilità diretta) il predetto orientamento desume che vanno applicate analogicamente le norme che regolano la responsabilità in tema di prestazione professionale medica in esecuzione di un contratto d’opera professionale; in particolare quella di cui all’art. 2236 c.c.. In tal senso questo secondo indirizzo ribadisce la natura contrattuale della responsabilità dell’ente gestore del servizio, anche se ne definisce, con maggior rigore, il fondamento dogmatico ed i limiti. Quando passa a valutare la natura della responsabilità del medico il predetto orientamento osserva che, per l’art. 28 Cost., accanto alla responsabilità dell’ente esiste la responsabilità del medico dipendente; che tali responsabilità hanno entrambe radice nell’esecuzione non diligente della prestazione sanitaria del medico, nell’ambito dell’organizzazione sanitaria, che, stante detta comune radice, la responsabilità del medico dipendente è come quella dell’ente pubblico di tipo professionale contrattuale; che pertanto ad essa vanno applicate analogicamente le norme che regolano la responsabilità del medico in tema di prestazione professionale, in esecuzione di un contratto d’opera professionale.
5.2. Sennonché, questa tesi pur affermando la natura di responsabilità contrattuale da parte del medico, pubblico dipendente, non ne spiega compiutamente il fondamento. Infatti non è esaustivo il richiamo all’art. 28 Cost., che si limita ad affermare una responsabilità diretta dei funzionari e dei dipendenti dello Stato e degli enti pubblici per gli atti compiuti con violazione dei diritti, rinviando però alle "leggi penali, civili ed amministrative". In altri termini detta norma non statuisce sulla natura della responsabilità, che è rimessa alle leggi ordinarie, ma solo sulla natura diretta di essa. Ne consegue, che, poiché la legge civile tra l’altro contempla sia una responsabilità contrattuale che extracontrattuale, il solo richiamo al citato art. 28 Cost. non è esaustivo del problema relativo alla natura della responsabilità del medico dipendente. Né la questione è risolta per il richiamo al fatto che sia la responsabilità del medico che quella dell’ente gestore "hanno radice nell’esecuzione non diligente della prestazione sanitaria da parte del medico dipendente nell’ambito dell’organizzazione sanitaria". Infatti la natura di una responsabilità (nella specie contrattuale o extracontrattuale) va determinata non sulla base della condotta in concreto tenuta dal soggetto agente, ma sulla base della natura del precetto che quella condotta viola. Ciò comporta che una stessa condotta può violare due (o più) precetti, uno di natura contrattuale ed uno di natura extracontrattuale, fondando quindi due diverse responsabilità. Infatti, nel nostro ordinamento (contrariamente all’ordinamento francese dove vige incontrastato il principio del non-cumul), quale si è venuto configurando per effetto del diritto vivente, vige il principio che è ammissibile il concorso di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, allorché un unico comportamento risalente al medesimo autore appaia di per sé lesivo non solo di diritti specifici derivanti al contraente da clausole contrattuali, ma anche dei diritti soggettivi, tutelati anche indipendentemente dalla fattispecie contrattuale (Cass. 23.6.1994, n. 6064; Cass. 7.8.1982, n. 4437). Ne consegue che se è ammissibile a carico dello stesso soggetto il concorso della responsabilità contrattuale e di quella extracontrattuale, a maggior ragione in via di pura ipotesi non potrebbe escludersi che uno stesso fatto (attività professionale del medico) integri a carico di un soggetto (ente gestore del servizio sanitario, in quanto allo stesso ascrivibile per effetto dell’immedesimazione organica) un’ipotesi di responsabilità contrattuale ed a carico dell’autore del fatto un’ipotesi di responsabilità extracontrattuale. Pertanto il fatto che sia la responsabilità del medico che quella dell’ente gestore del servizio sanitario abbiano "entrambe radici nell’esecuzione non diligente della prestazione sanitaria da parte del medico dipendente, nell’ambito dell’organizzazione sanitaria", pur costituendo un importante elemento fattuale, non comporta necessariamente che le responsabilità di entrambi i soggetti siano di natura contrattuale di tipo professionale, come pare ritenere l’orientamento giurisprudenziale da ultimo indicato (che fa capo alla sentenza n. 2144 del 1988).
5.3. Probabilmente la stessa considerazione dell’unicità della "radice" è stata alla base dei tentativi di soluzione proposti da quella parte della dottrina che sostiene la natura contrattuale della responsabilità del medico pubblico dipendente. Si è, infatti, osservato da alcuni che la responsabilità del medico conseguirebbe all’applicazione della normativa relativa al contratto in favore di terzo, in quanto l’ente gestore del servizio sanitario – nel momento in cui si assicura la prestazione professionale del medico – stabilisce anche che il beneficiario di detta prestazione sia il paziente che successivamente richiederà la prestazione sanitaria.
Sennonché, a parte numerosi altri più limitati problemi, qui vanno effettuate due osservazioni. Anzitutto nella fattispecie in esame di medico dipendente pubblico non vi era un contratto tra l’ente gestore del servizio pubblico ed il medico, ma solo un rapporto di pubblico impiego. In ogni caso (e l’ipotesi va fatta tanto con riferimento ai medici dipendenti di ente pubblico, con contratto di natura privata, come può avvenire soprattutto per le posizioni apicali, c.d. "primari", quanto ai casi di medici dipendenti di privati – "casa di cura" -) il soggetto danneggiato che agisce non aziona il "contratto" esistente tra l’ente ed il medico, di cui egli sarebbe il terzo beneficiario (cioè in senso lato il "contratto di lavoro"), ma aziona il diverso "contratto" intervenuto tra lui e l’ente gestore per ottenere la prestazione sanitaria, rispetto al quale egli non è terzo beneficiario, ma parte contrattuale, ovvero propone un’azione di responsabilità extracontrattuale per la lesione di un suo diritto soggettivo assoluto, quale è il diritto alla salute.
5.4. Quest’ultima obiezione impedisce anche di poter condividere la tesi di coloro che sostengono che nella fattispecie sarebbe ravvisabile un contratto con effetti protettivi nei confronti di un terzo (il paziente). La figura del contratto con effetti protettivi nei confronti di un terzo, elaborata dalla dottrina tedesca e che ha trovato un riscontro anche nella giurisprudenza italiana (Cass. 22.11.1993, n. 11503), si avrebbe ogni qualvolta da un determinato contratto sia deducibile l’attribuzione al terzo di un diritto non al conseguimento della prestazione principale, come accade sicuramente nel caso del paziente, ma alla sua esecuzione con diligenza tale da evitare danni al terzo medesimo.
5.5. In realtà l’attività diagnostica e terapeutica è dovuta nei confronti del paziente, nell’ambito di un preesistente rapporto, sia dall’ente ospedaliero sia dal medico dipendente, ma da ciascuna di questi sotto un diverso profilo e nei confronti di un diverso soggetto. Quanto all’ente ospedaliero, l’attività è dovuta nei confronti del paziente quale prestazione che l’ente si è obbligato ad adempiere con la conclusione del contratto d’opera professionale. Quanto al medico dipendente, l’attività è dovuta nei confronti dell’ente ospedaliero nell’ambito del rapporto di impiego che lo lega all’ente e quale esplicazione della funzione che è obbligato a svolgere.
6.1. Un recente, ma sempre più consistente, orientamento della dottrina ha ritenuto che nei confronti del medico, dipendente ospedaliero, si configurerebbe pur sempre una responsabilità contrattuale nascente da "un’obbligazione senza prestazione ai confini tra contratto e torto", in quanto poiché sicuramente sul medico gravano gli obblighi di cura impostigli dall’arte che professa, il vincolo con il paziente esiste, nonostante non dia adito ad un obbligo di prestazione, e la violazione di esso si configura come culpa in non facendo, la quale dà origine a responsabilità contrattuale.
6.2. La soluzione merita di essere condivisa. Va subito rilevato che non si può criticare la definizione come "contrattuale" della responsabilità del medico dipendente di struttura sanitari, limitandosi ad invocare la rigidità del catalogo delle fonti ex art. 1173 c.c., che non consentirebbe obbligazioni contrattuali in assenza di contratto. Infatti la più recente ed autorevole dottrina ha rilevato che l’art. 1173 c.c., stabilendo che le obbligazioni derivano da contratto, da fatto illecito o da altro atto o fatto idoneo a produrle in conformità dell’ordinamento giuridico, consente di inserire tra le fonti principi, soprattutto di rango costituzionale (tra cui, con specifico riguardo alla fattispecie, può annoverarsi il diritto alla salute), che trascendono singole posizioni legislative.
Suggerita dall’ipotesi legislativamente prevista di efficacia di taluni contratti nulli (art. 2126, c. 1, 2332, c. 2 e 3, c.c., art. 3 c. 2 l. n. 756/1964), ma allargata altresì a comprendere i casi di rapporti che nella previsione legale sono di origine contrattuale e tuttavia in concreto vengono costituiti senza una base negoziale e talvolta grazie al semplice "contratto sociale" (secondo un’espressione che risale agli scrittori tedeschi), si fa riferimento, in questi casi al "rapporto contrattuale di fatto o da contatto sociale". Con questa espressione si riassume una duplice veduta del fenomeno, riguardato sia in ragione della fonte, (il fatto idoneo a produrre l’obbligazione in conformità dell’ordinamento – art. 1173 c.c. -) sia in ragione del rapporto che ne scaturisce (e diviene allora assorbente la considerazione del rapporto, che si atteggia ed è disciplinato secondo lo schema dell’obbligazione da contratto). La categoria mette in luce una possibile dissociazione tra la fonte – individuata secondo lo schema dell’art. 1173 – e l’obbligazione che ne scaturisce. Quest’ultima può essere sottoposta alle regole proprie dell’obbligazione contrattuale, pur se il fatto generatore non è il contratto. In questa prospettiva, quindi, si ammette che le obbligazioni possano sorgere da rapporti contrattuali di fatto, nei casi in cui tali soggetti entrano in contatto, senza che tale contatto, riproduca le note ipotesi negoziali, e pur tuttavia ad esso si ricollegano obblighi di comportamento di varia natura, diretti a garantire che siano tutelati gli interessi che sono emersi o sono esposti a pericolo in occasione del contatto stesso. In questi casi non può esservi (solo) responsabilità aquiliana, poiché questa non nasce dalla violazione di obblighi ma dalla lesione di situazione giuridiche soggettive altrui (è infatti ormai acquisito che, nell’ambito dell’art. 2043 c.c., l’ingiustizia non si riferisce al fatto, ma al danno); quando ricorre la violazione di obblighi, la responsabilità è necessariamente contrattuale, poiché il soggetto non ha fatto (culpa in non facendo) ciò a cui era tenuto in forza di un precedente vinculum iuris, secondo lo schema caratteristico della responsabilità contrattuale. Un’eco di questa impostazione sembra ravvisarsi in Cass., sez. I, 1.10.1994, n. 7989, secondo cui la responsabilità extracontrattuale ricorre solo quando la pretesa risarcitoria venga formulata venga nei confronti di un soggetto autore di un danno ingiusto non legato all’attore da alcun rapporto giuridico precedente, o comunque indipendentemente da tale eventuale rapporto, mentre, se a fondamento della pretesa venga enunciato l’inadempimento di un’obbligazione volontariamente contratta, ovvero anche derivante dalla legge, è ipotizzabile unicamente una responsabilità contrattuale.
6.3. Quanto sopra detto si verifica per l’operatore di una professione cd. protetta (cioè una professione per la quale è richiesta una speciale abilitazione da parte dello Stato, art. 348 c.p.), in particolare se detta professione abbia ad oggetto beni costituzionalmente garantiti, come avviene per la professione medica (che è il caso della fattispecie in esame), che incide sul bene della salute, tutelato dall’art. 32 Cost.. Invero a questo tipo di operazione professionale la coscienza sociale, prima ancora che l’ordinamento giuridico, non si limita a chiedere un non facere e cioè il puro rispetto della sfera giuridica di colui che gli si rivolge fidando nella sua professionalità, ma giustappunto quel facere nel quale si manifesta la perizia che ne deve contrassegnare l’attività in ogni momento (l’abilitazione all’attività, rilasciatagli dall’ordinamento, infatti, prescinde dal punto fattuale se detta attività sarà conseguenza di un contratto o meno). In altri termini la prestazione (usando il termine in modo generico) sanitaria del medico nei confronti del paziente non può che essere sempre la stessa, vi sia o meno alla base un contratto d’opera professionale tra i due. Ciò è dovuto al fatto che, trattandosi dell’esercizio di un servizio di pubblica necessità, che non può svolgersi senza una speciale abilitazione dello Stato, da parte di soggetti di cui il "pubblico è obbligato per legge a valersi" (art. 359 c.p.), e quindi trattandosi di una professione protetta, l’esercizio di detto servizio non può essere diverso a seconda se esista o meno un contratto. La pur confermata assenza di un contratto, e quindi di un obbligo di prestazione in capo al sanitario dipendente nei confronti del paziente, non è in grado di neutralizzare la professionalità (secondo determinati standard accertati dall’ordinamento su quel soggetto), che qualifica ab origine l’opera di quest’ultimo, e che si traduce in obblighi di comportamento nei confronti di chi su tale professionalità ha fatto affidamento, entrando in "contatto" con lui. Proprio gli aspetti pubblicistici, che connotano l’esercizio di detta attività, comportano che esso non possa non essere unico da parte del singolo professionista, senza possibilità di distinguere se alla prestazione sanitaria egli sia tenuto contrattualmente o meno. L’esistenza di un contratto potrà essere rilevante solo al fine di stabilire se il medico sia obbligato alla prestazione della sua attività sanitaria (salve le ipotesi in cui detta attività è obbligatoria per legge, ad es. art. 593 c.p., Cass. Pen. 10.4.1978, n. 4003, Soccardo).
In assenza di dette ipotesi di vincolo, il paziente non potrà pretendere la prestazione sanitaria dal medico, ma se il medico in ogni caso interviene (ad esempio perché a tanto tenuto nei confronti dell’ente ospedaliero, come nella fattispecie) l’esercizio della sua attività sanitaria (e quindi il rapporto paziente-medico) non potrà essere differente nel contenuto da quello che abbia come fonte un comune contratto tra paziente e medico. Da tutto ciò consegue che la responsabilità dell’ente gestore del servizio ospedaliero e quella del medico dipendente hanno entrambe radice nell’esecuzione non diligente o errata della prestazione sanitaria da parte del medico, per cui, accertata la stessa, risulta contestualmente accertata la responsabilità a contenuto contrattuale di entrambi (qualificazione che discende non dalla fonte dell’obbligazione, ma dal contenuto del rapporto).
7.1. Questa soluzione della questione ovviamente produce i suoi effetti sui veri nodi della responsabilità del medico e cioè il grado della colpa e la ripartizione dell’onere probatorio. Si è sottolineato che sotto il profilo sistematico le norme sulla diligenza (art. 1176 c.c.) sono previste per tutti i tipi di obbligazioni e non autorizzano ad individuare materie distinte, per cui il concetto di colpa è unitario. Dottrina e giurisprudenza tendono, quindi, a ritenere che detto concetto sia quello previsto dall’art. 1176 c.c., che impone di valutare la colpa con riguardo alla natura dell’attività esercitata. Pertanto la responsabilità del medico per i danni causati al paziente postula la violazione dei doveri inerenti al suo svolgimento, tra i quali quello della diligenza, che va a sua volta valutato con riguardo alla natura dell’attività e che in rapporto alla professione di medico chirurgo implica scrupolosa attenzione ed adeguata preparazione professionale (Cass. 12.8.1995, n. 8845). Infatti il medico-chirurgo nell’adempimento delle obbligazioni inerenti alla propria attività professionale è tenuto ad una diligenza che non è solo quella del buon padre di famiglia, come richiesto dall’art. 1176, c. 1°, ma è quella specifica del debitore qualificato, come indicato dall’art. 1176, c. 2°, la quale comporta il rispetto di tutte le regole e gli accorgimenti che nel loro insieme costituiscono la conoscenza dell’attività medica. Il richiamo alla diligenza ha, in questi casi, la funzione di ricondurre la responsabilità alla violazione di obblighi specifici derivanti da regole disciplinari precise. In altri termini sta a significare applicazione di regole tecniche all’esecuzione dell’obbligo, e quindi diventa un criterio oggettivo e generale e non soggettivo. Ciò comporta, come è stato rilevato dalla dottrina, che la diligenza assume nella fattispecie un duplice significato: parametro di imputazione del mancato adempimento e criterio di determinazione del contenuto dell’obbligazione.
7.2. Nella diligenza è quindi compresa anche la perizia da intendersi come conoscenza ed attuazione delle regole tecniche proprie di una determinata arte o professione. Comunemente si dice che trattasi di una diligentia in abstracto, ma ciò solo per escludere che trattisi di diligentia quam in suis, e cioè della diligenza che normalmente adotta quel determinato debitore.
Per il resto il grado di diligenza, per quanto in termini astratti ed oggettivi, deve essere apprezzato in relazione alle circostanze concrete e tra queste, quanto alla responsabilità professionale del medico, rientrano anche le dotazioni della struttura ospedaliera in cui lo stesso opera. In relazione a dette strutture tecniche va valutata la diligenza e quindi la perizia che al medico devono richiedersi, delle quali è anche espressione la scelta di effettuare in sede solo gli interventi che possono essere ivi eseguiti, disponendo per il resto il trasferimento del paziente in altra sede, ove ciò sia tecnicamente possibile e non esponga il paziente stesso a più gravi inconvenienti.
8. Riportata la responsabilità del medico, dipendente della struttura sanitaria, nei confronti del paziente nell’ambito della responsabilità contrattuale, trova applicazione diretta l’art. 2236 c.c., a norma del quale, qualora la prestazione implichi la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, il prestatore d’opera risponde dei danni solo in caso di dolo o colpa grave, senza la necessità di effettuarne un’applicazione analogica, come pure era avvenuto da parte dell’orientamento che sosteneva la responsabilità extracontrattuale del medico dipendente (Cass. 11.8.1990, n. 8218; Cass. 7.5.1988, n. 3389; Cass. 5.4.1984, n. 2222), mentre è dubbio che nella fattispecie ricorrano i presupposti per l’applicazione dell’analogia, di cui all’art. 12 disp. prel. c.c.. Va altresì rilevato che la limitazione di responsabilità professionale del medico-chirurgo ai soli casi di dolo o colpa grave, ai sensi dell’art. 2236 c.c., attiene esclusivamente alla perizia, per la soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà, con l’esclusione dell’imprudenza e della negligenza. Infatti, anche nei casi di speciale difficoltà, tale limitazione non sussiste con riferimento ai danni causati per negligenza o imprudenza, dei quali il medico risponde in ogni caso (Cass. 18.11.1997, n. 11440; Corte Cost. 22.11.1973, n. 166). Pertanto il professionista risponde anche per colpa lieve quando per omissione di diligenza ed inadeguata preparazione provochi un danno nell’esecuzione di un intervento operatorio o di una terapia medica.
In altri termini la limitazione della responsabilità del medico alle sole ipotesi di dolo o colpa grave si applica unicamente ai casi che trascendono la preparazione media (Cass. 11.4.1995, n. 4152), ovvero perché la particolare complessità discende dal fatto che il caso non è stato ancora studiato a sufficienza, o non è stato ancora dibattuto con riferimento ai metodi da adottare (Cass. 12.8.1995, n. 8845).
9. Quanto alla ripartizione dell’onere probatorio, la giurisprudenza considera unitariamente, a tali fini, l’attività sanitaria come prestazione di mezzi, senza più farsi carico della natura della responsabilità del medico. Essa ritiene che incombe al professionista, che invoca il più ristretto grado di colpa di cui all’art. 2236 c.c., provare che la prestazione implicava la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, mentre incombe al paziente danneggiato provare quali siano state le modalità di esecuzione ritenute inidonee (Cass. 4.2.1998, n. 1127; Cass. 3.12.1974, n. 3957). Invece incombe al paziente l’onere di provare che l’intervento era di facile o routinaria esecuzione ed in tal caso il professionista ha l’onere di provare, al fine di andare esente da responsabilità, che l’insuccesso dell’operazione non è dipeso da un difetto di diligenza propria (Cass. 30.5.1996, n. 5005; Cass. 18.11.1997, n. 11440; Cass. 11.4.1995, n. 4152). Nel caso di intervento di facile esecuzione, non si verifica un passaggio da obbligazione di mezzi in obbligazione di risultato, che sarebbe difficile dogmaticamente da giustificare a meno di negare la stessa distinzione tra i due tipi di obbligazioni (come pure fa gran parte della recente dottrina), ma opera il principio res ipsa loquitur, ampiamente applicato in materia negli ordinamenti anglosassoni (dove la responsabilità del medico è sempre di natura aquiliana), inteso come "quell’evidenza circostanziale che crea una deduzione di negligenza". Ciò che preme mettere in rilievo è che, omologate le responsabilità della struttura sanitaria e del medico come responsabilità entrambe di natura contrattuale, sia ai fini della rilevanza del grado della colpa che della ripartizione dell’onere probatorio, non esiste una differenza di posizione tra i due soggetti, né per l’effetto una diversa posizione del paziente a seconda che agisca nei confronti dell’ente ospedaliero o del medico dipendente.
10. Da quanto sopra detto consegue è infondata la doglianza secondo cui andava affermata la sola responsabilità dell’ente gestore del servizio ospedaliero, in quanto, accanto alla stessa, di natura contrattuale, ben poteva concorrere quella di eguale natura del medico dipendente. Detta responsabilità andava accertata, come ha fatto la sentenza impugnata, applicando i principi che presiedono alla responsabilità nella prestazione d’opera intellettuale. Avendo la sentenza ritenuto, come ammette lo stesso ricorrente, che gli effetti negativi dell’intervento fossero da ascrivere ad una mancanza di diligenza e prudenza dello stesso, non poteva operarla riduzione di responsabilità prevista dall’art. 2236 c.c., che, come si è detto, è relativa alla sola ipotesi di mancanza di perizia. In ogni caso, perché si potesse applicare la limitazione della responsabilità prevista dall’art. 2236 c.c., gravava sul medico ricorrente l’onere di eccepire (e poi di provare) nelle fasi di merito che l’intervento implicava la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà. Invece – a parte il rilievo, mosso dalla controricorrente Quirinis, che nel giudizio di appello non è stata invocata la limitazione di responsabilità di cui all’art. 2236 c.c. alla sola ipotesi di colpa grave, ma è solo stata affermata l’assoluta mancanza di responsabilità, con conseguente inammissibilità del motivo di ricorso per la novità della questione – va in ogni caso rilevato che neppure in questa sede il ricorrente sostiene che l’intervento chirurgico implicasse la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, mostrando invece di ritenere che la responsabilità del prestatore d’opera professionale intellettuale sia sempre assistita dalla limitazione dell’art. 2236 c.c.. Come si è detto sopra, ciò è errato, poiché detta limitazione è relativa alle sole ipotesi di prestazione di particolare difficoltà (da intendersi nei termini sopra detti) ed attiene non alla negligenza ed imprudenza, ma all’imperizia.
11. Infondato è, infine, il terzo motivo di ricorso, con cui il Massa lamenta la violazione e falsa applicazione delle norme di diritto, l’errata interpretazione delle risultanze istruttorie e l’omessa e contraddittoria motivazione, ex art. 360 n. 3 e 5 c.p.c..
Assume il ricorrente che la sentenza impugnata ha fatto proprie le conclusioni dei consulenti d’ufficio senza considerare né la deposizione resa in sede penale dal Fineschi né le conclusioni della consulenza di parte da cui emergeva che, essendosi la ferita verificata al palmo della mano e non al polso, non poteva produrre la lesione del condotto unico né poteva procedersi alla anastomosi dei nervi con i tendini. Osserva questa Corte che l’art. 116, 1° c., c.p.c. consacra il principio generale del libero convincimento del giudice, per cui lo stesso deve valutare le prove secondo il suo prudente apprezzamento, salvo che la legge disponga altrimenti. La norma in questione sancisce la fine del sistema fondato sulla predeterminazione legale dell’efficacia della prova, conservando solo specifiche ipotesi di fattispecie di prova legale, e la formula del "prudente apprezzamento" allude alla ragionevole discrezionalità del giudice nella valutazione della prova, che va compiuta tramite l’impiego di massime di esperienze.
La doglianza, invece, che il giudice abbia fatto un cattivo uso del suo "prudente apprezzamento" nella valutazione della prova si risolve in una doglianza sulla motivazione della sentenza, che può trovare ingresso in sede di legittimità solo nei limiti in cui è ammissibile il sindacato da parte della cassazione sulla motivazione della sentenza. A tal fine va osservato che è devoluta al giudice del merito l’individuazione delle fonti del proprio convincimento, e pertanto anche la valutazione delle prove, il controllo della loro attendibilità e concludenza, la scelta, fra le risultanze istruttorie, di quelle ritenute idonee ad acclarare i fatti oggetto della controversia, privilegiando in via logica taluni mezzi di prova e disattendendone altri, in ragione del loro diverso spessore probatorio, con l’unico limite della adeguata e congrua motivazione del criterio adottato; conseguentemente, ai fini di una corretta decisione, il giudice non è tenuto a valutare analiticamente tutte le risultanze processuali, né a confutare singolarmente le argomentazioni prospettate dalle parti, essendo invece sufficiente che egli, dopo averle vagliate nel loro complesso, indichi gli elementi sui quali intende fondare il suo convincimento e l’iter seguito nella valutazione degli stessi e per le proprie conclusioni, implicitamente disattendendo quelli logicamente incompatibili con la decisione adottata (Cass. 6 settembre 1995, n. 9384).
Pertanto i vizi motivazionali in tema di valutazione delle risultanze istruttorie non sussistono se la valutazione delle prove è eseguita in senso difforme da quello preteso dalla parte, perché proprio a norma dell’art. 116 c.p.c. rientra nel potere discrezionale del giudice di merito individuare le fonti del proprio convincimento, valutare all’uopo le prove, controllarne l’attendibilità e la concludenza e scegliere tra le varie risultanze istruttorie, quelle ritenute idonee e rilevanti.
Nella fattispecie il giudice di appello ha ritenuto di dover condividere le conclusioni cui era pervenuto il collegio dei consulenti tecnici d’ufficio, in quanto dette conclusioni concordavano con quanto emergeva dalle cartelle cliniche dello stesso ospedale S. Giacomo e con l’esame elettromiografico preliminare al secondo intervento chirurgico. Inoltre la sentenza impugnata ha ritenuto che erano da disattendere sia le dichiarazioni rese dal Fineschi nel procedimento penale contro il Massa, perché generiche ed evasive ed in contrasto con i dati clinici e documentali, sia le conclusioni del consulente di parte, poiché l’affermata reazione cicatriziale era, in ogni caso, riconducibile alla mancanza di diligenza e prudenza del primo chirurgo. Ne consegue che il giudice di appello ha congruamente motivato le scelte probatorie poste a base della sua decisione e le censure del ricorrente si risolvono in una diversa lettura delle risultanze istruttorie, inammissibile in questa sede di sindacato di legittimità.
12. Esistono giusti motivi per compensare le spese processuali tra il Massa ed il Fineschi, mentre i ricorrenti in solido, vanno condannati al pagamento delle spese processuali sostenute dalla Quirinis e liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Riunisce i ricorsi e li rigetta entrambi.
Condanna i ricorrenti in solido al pagamento delle spese di questo giudizio di legittimità sostenute da Maria Pia Quirinis, liquidate in L. 124.000, oltre L. ottomilioni per onorario d’avvocato. Compensa le spese di questo giudizio tra il Massa ed il Fineschi.

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Corte di Cassazione Civile Sezioni unite 6/7/1991 n. 7471; Pres. Brancaccio A.

Redazione

Svolgimento del processo

Con sentenza del 22 febbraio 1985, il Pretore di Napoli accoglieva la domanda proposta da M. C. nei confronti della Soc. EUROPCAR ITALIA e dichiarava che il rapporto di lavoro, instaurato tra le parti come contratto a termine si doveva considerare a tempo indeterminato, con condanna della convenuta alla reintegrazione del dipendente nel posto di lavoro ed alla corresponsione della retribuzione dal 6 gennaio 1985.

Provvedendo sull’appello della soccombente, il Tribunale di Napoli, con sentenza del 22 maggio 1986, confermava la decisione impugnata.

Riteneva infatti il Tribunale che correttamente il primo giudice, dopo aver evidenziato il carattere innovativo dell’art. 8 bis della legge n. 79 del 1983 e la sua portata confermativa dell’interpretazione rigorosa dell’art. 1 lett. C) della legge n. 230 del 1962, aveva escluso la legittimità del termine apposto al contratto di lavoro in questione, dal momento che l’aumento del giro di affari, in coincidenza con il maggior flusso turistico della stagione estiva, era privo dei necessari caratteri di occasionalità e straordinarietà; così da poter essere fronteggiato con una efficiente organizzazione aziendale.

Riteneva inoltre il Tribunale che, nel caso di conversione di un rapporto di lavoro a termine, invalidamente costituito, in un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, si doveva escludere – in considerazione della diversità di disciplina relativa alla impugnazione di licenziamenti individuali rispetto a quella della legge n. 230 del 1963 per i contratti a termine affetti da nullità parziale – che in questo secondo caso sussista l’onere del lavoratore di proporre impugnazione nel termine di sessanta giorni dalla scadenza a norma dell’art. 6 della legge n. 604 del 1966.

Relativamente al quarto motivo dell’appello – con il quale l’appellante aveva lamentato la disposta reintegrazione nel posto di lavoro, nonostante la riconosciuta inapplicabilità dell’art. 18 della legge n. 333 del 1970 – il Tribunale infine osservava come si dovesse "ripetere, col primo giudice, che l’esistenza del rapporto di lavoro legittima il lavoratore a chiedere l’adempimento delle obbligazioni che ne derivano per il datore di lavoro, e cioè consentire la prestazione di lavoro e corrispondere la retribuzione".

Avverso questa sentenza la Cos. EUROPCAR ha proposto ricorso per cassazione, affidato a tre motivi di annullamento.

L’intimato ha resistito con controricorso.

Motivi della decisione

Con il primo motivo, la ricorrente – denunciando violazione e falsa applicazione dell’art. 1 lett. c) L. 18 aprile 1962, n. 230 – deduce che la sentenza impugnata, escludendo che le c.d. "punte stagionali" rivestano i caratteri dell’occasionalità e della straordinarietà, avrebbe dato alla normativa un’interpretazione inadeguata, implicante un eccesso di tutela della parte più debole.

Con il secondo motivo – denunciando violazione dell’art. 6 L. 15 luglio 1966, n. 604 – deduce inoltre che, essendo nulla clausola di durata, il rapporto di lavoro si doveva considerare, a norma dell’art. 1419 cod. civ., a tempo indeterminato sin dall’origine, con conseguente piena applicabilità della normativa sui licenziamenti individuali, per cui fondata si sarebbe dovuta considerare l’eccezione di decadenza del lavoratore della impugnazione del licenziamento.

Con il terzo motivo, si denuncia, infine, violazione e falsa applicazione degli artt. 18 e 35 L. 20 maggio 1970 n. 300, anche in riferimento all’art. 112 cod. proc. civ., nonchè vizio di motivazione su punti decisivi, perchè il Tribunale, nel confermare la decisione del primo giudice anche per la reintegrazione del dipendente nel posto di lavoro, avrebbe superato il problema dell’applicabilità o meno dell’art. 18 dello statuto dei lavoratori, richiamando un principio di diritto che non aveva alcun collegamento con l’oggetto delle censure formulate con l’appello.

Il primo motivo del ricorso è infondato.

Queste Sezioni Unite, con sentenza n. 5740 del 29 settembre 1983, hanno già ritenuto che lo art. 1 comma 2 lett. C) della legge n. 230 del 1962, nel consentire l’apposizione di un termine al contratto di lavoro "quando l’assunzione abbia luogo per l’esecuzione di un’opera e di un servizio definiti e predeterminati nel tempo aventi carattere straordinario od occasionale", si riferisce a quelle opere o servizi che, pur potendo consistere in un’attività qualitativamente identica a quella ordinariamente esercitata dall’impresa, ne determinino un incremento particolarmente rilevante, in relazione ad eventi isolati ed eccezionali, tali da non poter essere affrontati con la normale struttura organizzativa produttiva, per quanto efficiente ed adeguatamente programmata. La norma in esame, pertanto, non può essere invocata al fine di giustificare assunzioni a tempo determinato per sopperire a fluttuazioni del mercato ed inerenti di domanda prevedibili e ricorrenti in determinati periodi dell’anno, quali appunto la c.d. "punte stagionali", trattandosi di fenomeni che un’impresa opportunamente programmata deve essere in grado di fronteggiare nell’ambito della propria attività naturale e normale.

Né tale principio trova limitazioni o deroghe per effetto di leggi sopravvenute (L. 3 febbraio 1978, n. 18 L. 26 novembre 1979, n. 498, L. 25 marzo 1983, n. 79) che hanno ampliato, per periodi di tempo determinato ed in speciali settori economici, i casi di ammissibilità del contratto di lavoro a termine, trattandosi di leggi che non hanno abrogato od interpretato autenticamente la anzidetta disposizione della legge n. 230 del 1962, ma hanno invece portata innovativa nelle sole ipotesi espressamente disciplinate.

La sentenza impugnata, come già esposto, ha effettuato puntuale applicazione di tali principi – dai quali il collegio non ha motivo di discostarsi – sicchè la censura in esame è del tutto inconsistente.

Parimenti infondato è il secondo motivo.

La questione dell’applicabilità dell’art. 6 della legge n. 604 del 1966 nel caso di scadenza di un contratto di lavoro a termine illegittimamente stipulato e di comunicazione della conseguente disdetta è stata risolta dalla prevalente giurisprudenza in senso negativo o facendo leva sulla specialità della disciplina della legge n. 230 del 1962 rispetto a quella relativa alla estinzione del rapporto di lavoro a tempo indeterminato e sulla conseguente diversità di oggetto (v. per tutte, sent. 5 marzo 1983, n. 1646; 21 dicembre 1982 n. 7092), oppure osservando che la azione diretta all’accertamento dell’illegittimità del termine va qualificata non come impugnazione di licenziamento, ma come azione di nullità del contratto (art. 1418 e 1419 comma 2° cod. civ.), che è imprescrittibile e non soggiace al termine di decadenza del cit. art. 6 (v. sent. 29 marzo 1988, n. 2623; 2 febbraio 1988, n. 1004; 19 dicembre 1985, n. 6514; 2 marzo 1984, n. 1480; 5 marzo 1983, n. 1646). In senso contrario è stato ritenuto (v. sent. 9 marzo 1983 n. 3167) che, dovendosi, in caso di apposizione illegittima del termine al contratto di lavoro, intendersi il rapporto come stipulato a tempo indeterminato, la risoluzione che si verifichi alla scadenza pattuita equivale ad un recesso illegittimo del datore di lavoro che comporta l’applicabilità della disciplina sui licenziamenti individuali ed in particolare del ripetuto art. 6. Per le suesposte ragioni e per il semplice rilievo che, in ipotesi di scadenza del termine e di comunicazione della relativa disdetta, un licenziamento da impugnare non è, in fatto, assolutamente ravvisabile, il secondo indirizzo non può essere condiviso, anche se suggerisce ed introduce una precisazione che la giurisprudenza non ha mancato di effettuare (v. sent. 19 dicembre 1985, n. 6514; 12 aprile 1983, n. 2585; 10 gennaio 1983, n. 150; 6 luglio 1981, n. 4413). Ed invero, se il datore di lavoro, nel presupposto dell’intervenuta conversione del rapporto a termine in un rapporto a tempo indeterminato, non si limita a comunicare la disdetta, ma intima un vero e proprio licenziamento da questo ultimo rapporto, non vi è dubbio che la disciplina di licenziamento individuale e, con essa, l’art. 6 debba trovare applicazione.

Nella specie la Soc. EUROPCAR si è limitata a comunicare disdetta per scadenza del termine illegittimamente apposto e non vi era, in effetti, alcun licenziamento che dovesse essere impugnato.

Il terzo motivo è incentrato sulla questione della applicabilità, in caso di accertamento dell’illegittimità dell’opposizione del termine e di conversione del contratto di un contesto di lavoro a tempo indeterminato, dell’art. 18 della legge n. 300 del 1970; questione che è stata decisa in modo difforme dalla sezione semplice, si da dar luogo all’assegnazione del ricorso a queste Sezioni Unite.

Secondo un indirizzo, in passato maggioritario (v. sent. 2 luglio 1980, n. 4149; 27 gennaio 1981, n. 634; 24 febbraio 1982, n. 1176; 9 maggio 1983, n. 3167; 8 novembre 1983, n. 6606), la questione era risolta in senso affermativo, perchè dovendosi intendere il rapporto a termine, illegittimamente stipulato, come convertito in un rapporto a tempo indeterminato, la risoluzione che si verifica alla scadenza pattuita equivale ad un recesso illegittimo che rende applicabile la disciplina sui licenziamenti individuali e quindi, ricorrendone le condizioni, anche l’art. 18 della legge n. 300 del 1970.

Contro queste ragioni (che sono le stesse addotte a sostegno dell’applicabilità dell’art. 6 della legge n. 604 del 1966) la più recente giurisprudenza (v. sent. 29 marzo 1988, n. 2623; 2 febbraio 1988, n. 1004; 5 novembre 1987, n. 8117; 8 maggio 1987, n. 4259; 27 gennaio 1987, n. 763; 15 ottobre 1985, n. 5058; 5 marzo 1983, n. 1646) ha opposto che, nella controversia promossa per ottenere la conversione di un rapporto di lavoro a termine in rapporto di lavoro a tempo determinato, l’azione si qualifica non come impugnazione di licenziamento, ma come azione di nullità parziale, e non sono perciò applicabili le disposizioni sui licenziamenti individuali, con conseguente esclusione, in particolare, della possibilità di ordinare, a norma dell’art. 18 della legge n. 300 del 1970, la reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro, ancorchè la conversione del rapporto a termine nel rapporto a tempo indeterminato dia ugualmente al dipendente il diritto di riprendere il suo posto e di ottenere il risarcimento del danno qualora ciò gli venga negato.

Ritiene il Collegio che questo secondo indirizzo debba essere preferito per la decisiva ragione che la norma dell’art. 18 presuppone la sussistenza di un licenziamento (inefficace, annullabile, nullo) che, in ipotesi di scadenza del termine e di conseguente mera disdetta, assolutamente difetta; e naturalmente, come già sopra precisato, questa soluzione si deve intendere superata allorchè il datore di lavoro, nel presupposto dell’intervenuta conversione legale del rapporto (la quale, è appena il caso di notarlo, opera di diritto e può dar luogo a sentenze solo dichiarative), intimi un vero e proprio licenziamento dal rapporto di lavoro a tempo indeterminato, risultante dalla conversione; chiaro essendo che in questo caso la disciplina limitativa dei licenziamenti individuali, ricorrendone le condizioni, è integralmente applicabile.

Anche il terzo motivo non coglie dunque nel segno perchè, come già testualmente ricordato in narrativa, il giudice d’appello ha dato atto che il Pretore non aveva applicato l’art. 18 della legge n. 300 del 1970, ma l’ordinaria disciplina del rapporto di lavoro a tempo indeterminato, accogliendo la domanda di adempimento delle obbligazioni che ne derivano; sicchè confermando la decisione di primo grado, la sentenza impugnata ha fatto esatta applicazione dei principi sopra enunciati ad una fattispecie concreta caratterizzata dalla mera disdetta del contratto a termine e dalla conseguente assenza di un licenziamento del rapporto di lavoro a tempo indeterminato risultante dalla conversione.

Il ricorso deve essere dunque rigettato.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte, pronunciando a Sezioni Unite, rigetta il ricorso e dichiara per intero compensate tra le parti le spese del giudizio di cassazione

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Corte di Cassazione Civile Sezioni unite 5/3/1991 n. 2334; Pres. Brancaccio A.

Redazione

Svolgimento del processo

Con separati ricorsi al Pretore di Palermo in funzione di giudice del lavoro L. V. ed altri litisconsorti, premesso di aver lavorato tra il 1972 e il 1976 alle dipendenze della Società "Satris Tributaria Siciliana" sulla base di vari contratti a tempo determinato nei quali l’assunzione veniva giustificata, in relazione alla contrattazione collettiva per il personale dipendente della esattoria, di esigenze di lavori di carattere eccezionale, deducevano che il sistema di ripetute assunzioni mirava ad eludere le disposizioni di cui alla legge 18 aprile 1962 n. 230 e che l’attività di notificazione degli atti, cui erano stati adibiti, non poteva essere considerata straordinaria ed eccezionale, ai sensi dell’art. 1, lett. C) della legge citata; chiedevano quindi al Pretore adito che, dichiarata la legittimità dell’apposizione del termine a tutti i contratti, i rapporti venissero considerati a tempo indeterminato sin dalla prima assunzione, con condanna della Società datrice di lavoro alla ricostruzione delle loro carriere e al pagamento di tutte le differenze salariali previste dalla contrattazione collettiva, nonché al pagamento della svalutazione monetaria.

Costituitosi il contraddittorio tra le parti, con sentenza del 9 aprile 1979 il Pretore adito dichiarava che tra la società convenuta e ciascuno degli attori era intercorso un unico rapporto a tempo indeterminato, e condannava la stessa convenuta al pagamento delle differenze di competenze, rispetto alle spettanze per contratto collettivo, con riferimento limitato però ai periodi in cui vi era stata effettiva prestazione di lavoro, e della differenza per indennità di anzianità.

A seguito di gravame della SATRIS e di appello incidentale degli attori in primo grado il Tribunale di Palermo con sentenza del 18 aprile 1979 in riforma della sentenza impugnata rigettava le domande proposte contro la predetta Società. I giudici dell’appello, ritenuta l’applicabilità del termine di decadenza di cui all’art. 6 della L. n. 604/1966 alle impugnative delle cessazioni di rapporto di lavoro a termine per scadenza di questo, rilevavano che i vari rapporti posti in essere tra le parti si convertivano non in un unico rapporto, ma in altrettanti contratti a tempo indeterminato.

A seguito di ricorso degli attori in primo grado questa Corte con pronuncia del 25 novembre 1982 annullava la sentenza del Tribunale di Palermo rinviando per un nuovo giudizio al Tribunale di Termini Imerese.

Rilevava la Corte che, indipendentemente dalla configurabilità di una manifestazione di volontà di recesso datoriale in relazione alla scadenza del termine apposto al contratto, la mancata impugnazione del fatto della cessazione non poteva comunque precludere al prestatore d’opera la facoltà di chiedere ed ottenere il riconoscimento della illegittimità del termine apposto ai singoli contratti e della unicità del rapporto; tale facoltà doveva ritenersi a maggior ragione assicurata nell’ipotesi di successive assunzioni a termine, in cui le interruzioni tra un contratto e l’altro non hanno alcuna rilevanza sulla continuità del rapporto giuridico originale dal contratto a tempo indeterminato (così convertito "ex lege" ab initio) e possono soltanto assumere valore indicativo di particolari modalità di svolgimento del rapporto stesso, attraverso determinate sospensioni temporali delle corrispettive prestazioni obbligatorie principali, concordate e volute comunque da entrambi i contraenti, sia pure per implicito.

Confutate poi le argomentazioni della sentenza cassata in ordine alla mancanza di intento elusivo delle norme della legge n. 230/1962, il giudice di legittimità rilevava l’omessa motivazione sul punto decisivo della ricorrenza o meno nella fattispecie dell’ipotesi di cui all’art. 1 lett. C) della stessa legge, questione che si presentava come logicamente prioritaria, rispetto all’indagine sul suddetto intento fraudolento, e da risolvere considerando che la fattispecie prevista dall’art. 1 lett. C) della legge n. 230/1962 non implica necessariamente una diversità qualitativa dell’opera o servizio rispetto al normale lavoro dell’impresa, ma può anche indicare una semplice diversità quantitativa, come nel caso dell’incremento dell’attività aziendale in particolari periodi dell’anno.

Veniva dichiarato conseguentemente assorbito il motivo del gravame relativo al diritto alla retribuzione per gli intervalli non lavorati.

Riassunta la causa dinanzi al Tribunale di Termini Imerese, con sentenza del 2 settembre 1987 il giudice di rinvio, dopo l’espletamento di due consulenze tecniche, in parziale riforma della decisione del Pretore di Salerno condannava la società SATRIS al pagamento in favore di ciascuno degli attori in primo grado di varie somme, oltre interessi e rivalutazione, dichiarando prescritti i crediti azionati anteriori al febbraio e al maggio 1973.

Il Tribunale, richiamando i principi enunciati da questa Corte, affermava l’illegittimità delle clausole relative al termine apposte ai singoli contratti e la sussistenza per ciascuno dei lavoratori di un unico rapporto a tempo indeterminato fin dalla prima assunzione; rilevava che le varie assunzioni non erano avvenute solo in determinati periodi e per attività connesse ad esigenze contingenti ed occasionali, ma si erano costantemente ripetute anche per far fronte all’ordinaria attività di lavoro, risultando pure che nei periodi di intervallo tra i contratti dei ricorrenti in primo grado erano stati assunti messi notificatori, con una sorta di rotazione; la periodicità e ricorrenza dei contratti dimostrava la sussistenza dell’intento di eludere le disposizioni della legge in materia.

Non poteva essere riconosciuto il diritto dei lavoratori alla retribuzione per gli intervalli tra un contratto e l’altro, che dovevano considerarsi come periodi di sospensione concordata tra le parti, non essendo stata fornita da parte degli attori la prova di essere rimasti a disposizione della Società datrice di lavoro durante detti periodi.

Il Tribunale riteneva fondata l’eccezione di prescrizione estintiva sollevata dalla SATRIS osservando che la sentenza di rinvio, nel sancire l’imprescrittibilità del diritto all’accertamento della nullità del termine, aveva affermato l’assoggettamento agli ordinari termini di prescrizione dei diritti conseguenziali, maturati in relazione all’unico rapporto. Non poteva d’altro canto essere esclusa la decorrenza degli stessi in costanza di rapporto, dovendosi far riferimento alla garanzia di stabilità derivante dall’applicabilità ai suddetti rapporti a tempo indeterminato delle leggi nn. 604/1966 e 300/1970. Non erano invece estinti i crediti per indennità di anzianità, per i quali la prescrizione decorreva dalla cessazione del rapporto ed era stata del resto interrotta.

Ritenuta l’inammissibilità delle richieste relative alle indennità sostitutive del preavviso e delle ferie non godute, costituenti domande nuove non contenute nell’atto introduttivo, il giudice del rinvio procedeva quindi alla determinazione delle spettanze dovute a ciascun lavoratore sulla scorta della seconda relazione del C.T.U. confutando le critiche sollevate contro di essa e affermando l’erroneità dei criteri posti a base del primo elaborato peritale.

Avverso tale sentenza hanno proposto ricorso principale per undici motivi Arini Luigi e otto litisconsorti: la Società SATRIS, resistendo con controricorso, ha proposto ricorso incidentale per tre motivi; entrambe le parti hanno presentato memoria.

I ricorsi sono stati assegnati alle Sezioni Unite per la composizione del contrasto sulla spettanza o meno della retribuzione negli intervalli non lavorati fra l’uno e l’altro contratto a termine, questione che forma oggetto del quarto, quinto e sesto motivo del ricorso principale.

Motivi della decisione

1. – Il ricorso principale e quello incidentale vanno riuniti (art. 335 C.P.C.).

2. – Preliminare, nell’ordine logico, all’esame delle censure (motivi quarto, quinto e sesto del ricorso principale) con le quali si pone la questione – sulla quale vi é contrasto della giurisprudenza di questa Corte – concernente la spettanza o meno del compenso anche per i periodi intervallari di inattività fra quelli oggetto dei vari contratti a termine, é l’esame dei primi due motivi del ricorso incidentale, con i quali, denunciandosi contraddittorietà di motivazione e violazione degli articoli 1 e 2 della L. 230 del 1962, si censurano le statuizioni relative sia alla insussistenza dei presupposti di cui all’articolo 1 lett. C) legge citata, sia alla fattispecie fraudolenta di cui all’articolo 2, comma 2, ultima parte, in quanto fondante sul rilievo di un sistema di rotazione nelle assunzioni dei messi notificatori, mentre invece la questione doveva essere risolta con esclusivo riferimento ai rapporti di lavoro instaurati con i ricorrenti.

Tali censure non possono trovare accoglimento.

E’ vero che il Tribunale ha tenuto conto di tutto il complesso di contratti a termine di cui la Società datrice di lavoro si serviva non solo per far fronte a punte "stagionali" di attività, ma anche al di fuori di tali periodi di punta, e quindi anche (ma non solo) di rapporti diversi da quelli concernenti i lavoratori in causa.

Ma é altresì vero che il Tribunale ha tenuto ben conto della specifica posizione degli attori (esso infatti fa espresso riferimento ai "rapporti in questione"), doverosamente inquadrandola in quel generale contesto dal quale essa riceveva significato.

L’intento elusivo, invero, proprio perché tale, e cioé non documentalmente comprovabile, non poteva non essere ricercato e accertato nel quadro più ampio del modo di organizzare l’attività lavorativa in azienda, e quindi essere desunto anche dall’insieme delle altre posizione lavorative, e dal raffronto con esse poteva prendere luce la qualificazione dei rapporti in contestazione.

3. – Col terzo motivo del ricorso incidentale premesso che nella fase di merito la SATRIS ha sostenuto, in via subordinata, che non é possibile configurare per ciascun lavoratore un unico rapporto di lavoro sin dalla prima assunzione, ma semmai tanti singoli rapporti, lungamente intervallati da soluzioni di continuità, riguardo ai quali veniva a cessare ogni volta reciproca obbligazione, e ciò soprattutto in considerazione dei lunghissimi periodi, di un anno o più, in cui i ricorrenti non hanno prestato alcuna attività lavorativa per la SATRIS, si sostiene che sul punto il tribunale ha totalmente omesso di motivare, e che, se lo avesse fatto, non avrebbe potuto negare che quei periodi talmente lunghi di cessazione di qualsiasi rapporto non potevano non sostanziare un comportamento risolutore.

La censura é infondata.

Non é esatto, infatti, che la sentenza non abbia preso in considerazione quanto dai ricorrenti sostenuto con il loro terzo motivo d’appello, in quanto il tribunale ha, invece, espressamente motivato, sul punto, affermando – a conclusione della statuizione oggetto dei primi due motivi di ricorso e or ora confermata, secondo cui la serie successiva dei contratti a tempo determinato stipulati dai ricorrenti dev’essere qualificata come un unico rapporto a tempo indeterminato sin dalla prima assunzione – che nessun rilievo può essere, infatti, attribuito all’entità cronologica delle interruzioni tra le varie assunzioni, per ritenere, come vorrebbe la SATRIS, l’esistenza nella fattispecie di una pluralità di contratti a termine tra la società ed i ricorrenti.

Tale sia pure concisa considerazione basta a dar conto, per respingerlo, del motivo di appello di cui si lamenta l’omesso esame, e tanto basta altresì per disattendere la censura, non avendo i ricorrenti dedotto insufficienza o altri vizi in ordine a detta motivazione.

4. – Può ora passarsi all’esame della questione sulla quale si é verificato il contrasto portato all’esame di queste Sezioni Unite, e cioé all’esame dei motivi quarto, quinto e sesto del ricorso principale.

Esame che si presenta come preliminare rispetto a quello delle altre questioni dibattute col ricorso principale (prescrizione dei diritti conseguenziali all’accertamento dell’illegittimità dell’apposizione del termine ai singoli contratti e all’unicità del rapporto a tempo indeterminato: motivi primo, secondo e terzo; criteri di computo delle spettanze economiche degli attori: motivi dal settimo al decimo; statuizioni sulle spese processuali: motivo undicesimo).

I motivi quarto, quinto e sesto del ricorso principale investono, con complesse censure di violazioni di legge e di omessa e contraddittoria motivazione su punti decisivi della controversia, la questione del diritto alla retribuzione per gli intervalli non lavorati tra un contratto e l’altro, in relazione ai seguenti profili:

– i giudici del rinvio non hanno considerato che tale pretesa si poneva in rapporto di logica consequenzialità e di accessorietà con la sanzione prevista dall’ordinamento per l’ipotesi di frode di cui all’articolo 2, 2° comma, ultima parte legge 230/1962; non potevano quindi applicarsi per tale misura di natura risarcitoria i principi generali della corrispettività delle prestazioni;

– contrariamente a quanto ritenuto dal Tribunale, i principi enunciati nella specie da questa Corte non impongono di considerare come periodi di sospensione concordata del rapporto gli intervalli non lavorati; in relazione alle successive assunzioni a termine la sentenza impugnata ha contraddittoriamente ravvisato da un lato l’intento della SATRIS di eludere le disposizioni della legge in materia, e dall’altro la sussistenza di un accordo con i lavoratori per attuare il disegno fraudolento (se la frode é costituita dal sistema di sospensioni del rapporto di un notevole numero di dipendenti, non si può nello stesso tempo logicamente assumere che le stesse siano state concordate con tutti gli addetti);

– erroneamente il giudice del rinvio ha ipotizzato una sorta di presunzione in ordine alla sussistenza di un simile accordo, con conseguente onere a carico degli attori in primo grado della prova dell’obbligo di restare a disposizione del datore di lavoro;

– tale elemento é del resto dimostrato dalle risultanze processuali, da cui si evincono la costante disponibilità degli attori alla stipulazione di nuovi contratti e – come provato dai libretti di lavoro – la prestazione di attività lavorativa esclusivamente alle dipendenze della SATRIS; risulta così insufficiente e contraddittoria la motivazione della decisione;

– contrariamente a quanto ivi affermato, i lavoratori hanno chiesto di provare di essere rimasti a disposizione della società durante gli intervalli non lavorati; il Tribunale ha omesso ogni pronunzia su tale richiesta istruttoria, formulata con l’appello incidentale;

5. – Tali censure, come si é detto, riflettono il punto sul quale la giurisprudenza di questa Corte appare divisa in due principali orientamenti.

Secondo il primo di essi, la trasformazione in un unico rapporto di lavoro a tempo indeterminato da più contratti succedutisi nel tempo fra le stesse parti ed illegittimamente stipulati a termine non può, di per sé, far presumere che nei periodi intercorsi fra un contratto e l’altro il prestatore d’opera sia stato necessariamente a disposizione del datore di lavoro, ben potendosi tali periodi configurare come consensuali sospensioni della prestazione di lavoro, pur permanendo il vincolo obbligatorio; con la conseguenza che grava sul lavoratore l’onere di provare di essere stato obbligato a tenersi a disposizione del datore di lavoro negli intervalli predetti, anche ove risulti non avere egli svolto altra attività nel corso di essi, salva in ogni caso la possibilità per il giudice del merito di trarre, al riguardo, argomenti di prova da presunzioni, purché di queste siano evidenziati, con adeguata motivazione, i caratteri stabiliti dall’articolo 2729 C.C. (Cass: 22 dicembre 1989, n. 5783; 5 marzo 1987, n. 2351; 1 marzo 1985, n. 1755; 12 marzo 1982, n. 1592; 9 novembre 1981, n. 5922; 10 settembre 1981, n. 5074; 12 giugno 1981, n. 3836).

Secondo l’altro contrastante orientamento, la mera inerzia del lavoratore a seguito della scadenza del termine apposto, in frode alla legge, alla durata del contratto non può di per sé significare implicito consenso alla risoluzione del rapporto; l’avvenuta ricostruzione ex post delle successive assunzioni a termine in un unico rapporto di lavoro a tempo indeterminato rileva non solo ai fini della anzianità di servizio e degli istituti ad essa connessi, ma anche per il diritto alle retribuzioni relative agli intervalli fra un contratto e l’altro; e ciò perché i termini invalidamente apposti, seppure hanno di fatto interrotto la continuità della prestazione lavorativa, non hanno però inciso sul rapporto di lavoro che, mai validamente estinto, ha sempre continuato giuridicamente ad esistere a tutti gli effetti, sicché é rimasto pur sempre operante il connesso obbligo retributivo, anche negli intervalli in cui non é stata effettuata la prestazione di lavoro, nei quali non é dato ravvisare una sorta di sospensione concordata del rapporto (Cass. 10 aprile 1981, n. 2093; 25 febbraio 1981, n. 1167; 2 luglio 1981, n. 5020).

Ritengono queste sezioni unite più aderente alle norme e ai principi che regolano la materia il primo indirizzo, da cui esso muove, che, ferma l’unitarietà del rapporto di lavoro a tempo indeterminato nel quale sono trasformati ex lege i seriali contratti a termine – vuoi per contrarietà di essi (o anche solo del primo di essi) alle norme limitative di cui all’articolo 1 della L. n. 230, vuoi l’accertata esclusività, a norma dell’art. 2, ultimo comma, del succedersi di pur legittimi contratti a termine – negli intervalli non lavorati fra l’uno e l’altro contratto debba ravvisarsi una sospensione concordata delle obbligazioni contrattuali (attività lavorativa e retribuzione).

Invero, prima dell’accertamento della illegittimità della apposizione del termine, ovvero della elusione della legge n. 230 operata con sia pur legittimi (se in sé considerati) contratti a termine, e cioé nei vari momenti di formazione della volontà contrattuale, non é dato riscontrare altro che la volontà di stipulare singoli contratti a termine, e in tale manifestazione di volontà non può ravvisarsi anche una volontà intesa a regolare il non rapporto corrispondente al tempo intermedio fra due o più successivi contratti a termine.

Né una tale volontà potrebbe, ex post, essere ricostruita sulla base dell’unificazione operata ex lege per il tramite dell’accertamento giudiziale anzidetto, perché tale accertamento, e l’effetto legale che ne scaturisce, non possono certo valere a porre in essere o ad individuare in un momento successivo una volontà fattualmente non formatasi.

Come é stato altresì esattamente rilevato (Cass. 2093/81), un fondamento consensuale é arduo rinvenire in un contesto in cui siano state dal lavoratore dedotte le nullità dei termini di ciascun episodio contrattuale ed in cui il suo atteggiamento di mancata reazione tempestiva non può assumere il significato concludente di una implicita adesione all’unilaterale proposito del datore di lavoro di giovarsi delle scadenze illegittimamente pattuite.

Proprio la rilevata impossibilità di riconnettere ex post ad un certo storico svolgimento della vicenda contrattuale effetti che presuppongono un concreto atteggiamento della vicenda diverso da quello riscontrabile nella realtà, comporta che non si possa ritenere, a seguito della accerta e dichiarata nullità delle clausole di apposizione del termine e unificazione ex lege dei vari rapporti a termine in un unico rapporto a tempo indeterminato, che, alla scadenza di ciascuno dei rapporti a termine, permanesse, in difformità dalla concreta volontà delle parti come manifestatasi (sia pure contra legem) nei singoli contratti a tempo determinato, un obbligo del lavoratore di continuare ad effettuare la propria prestazione o di tenersi disponibile per effettuarla, ed il correlativo obbligo del datore di corrispondere la retribuzione.

E’ quanto anche la più recente sentenza affermativa dell’obbligo retributivo negli intervalli non lavorati (la cit. Cass. cfr. 960/89) finisce per riconoscere allorché, nel convenire che detto obbligo non é un effetto automatico della dichiarata unicità del contratto, osserva che il contratto di lavoro subordinato é un contratto sinallagmatico per cui la prestazione del datore di lavoro resta sempre legata da nesso d’interdipendenza con quella contrapposta dal lavoratore; con la conseguenza che nei contratti sinallagmatici l’una parte non é obbligata (articolo 1460 C.C.) ad effettuare la prestazione se l’altra nello stesso tempo non offre la propria.

D’altronde, la stessa sentenza rileva come la realtà di fatto indica soltanto una comune volontà per la fissazione del termine ed una ulteriore volontà comune per la cessazione del rapporto alla scadenza di quel termine con liberazione di ogni obbligo, ed appare con ciò contraddittorio quanto poi la sentenza stessa asserisce e cioé che il momento di scadenza di ciascun termine nullo va riguardato come un momento in cui il datore di lavoro decide di non utilizzare temporaneamente la prestazione del dipendente con riserva di farlo al momento da lui considerato il più opportuno e con il discendente obbligo del lavoratore di tenersi a disposizione.

Invero, sul piano del contratto a termine effettivamente (e non simulatamente, anche se illegittimamente) stipulato, le uniche volontà sulle quali si é verificato il consenso sono quelle innanzi rilevate, con nessuna proiezione contrattuale (a nulla rilevando le eventuali diverse, ma recondite intenzioni) al di là del momento di scadenza del termine.

Dunque, nessun sinallagma funzionale opera successivamente alla detta scadenza; ma neppure il sinallagma genetico, che, con riferimento alla volontà concretamente manifestatasi, nel momento appunto della genesi del vincolo contrattuale, riguarda i singoli contratti a termine con esclusione dei non contemplati intervalli non lavorati, e che non può ritenersi creato ed applicato ex post, sia pure in forza di legge, in termini diversi da quelli in cui storicamente e fattualmente esso sinallagma era venuto a costituirsi.

6. – In ogni caso, e in termini più generali, é stato osservato come il contratto di lavoro é un contratto a prestazioni corrispettive, peraltro caratterizzato da un certo grado di deviazione dalla disciplina degli effetti della corrispettività delle prestazioni, ma non al punto tale da far dubitare della natura sinallagmatica di tale contratto.

E’ vero che sono varie le ipotesi in cui la legge impone la corresponsione della retribuzione malgrado la mancanza di controprestazione lavorativa, come nei casi di riposo settimanale:

articolo 2108 C.C., e di ferie annuali: articolo 2109 C.C., o malgrado la sospensione della obbligazione di lavoro come nel caso di malattia, infortunio, gravidanza e puerperio, servizio militare:

articolo 2110 C.C. Tuttavia in tali casi, pur se é assente il sinallagma funzionale, non manca quello genetico; infatti, la corrispettività fra obbligazioni comunque sussiste, in quanto anche se non vi é corrispondenza temporale fra retribuzione e lavoro, peraltro l’obbligazione retributiva, pur se non ha a fronte una prestazione lavorativa in atto, é pur sempre collegata all’esistenza dell’obbligazione di lavoro nell’arco temporale complessivo del rapporto.

Dalla natura sinallagmatica del rapporto di lavoro, pur sempre ferma malgrado le ora viste eccezioni ad un rigoroso principio di corrispettività, discende che la regola é che la retribuzione presuppone la prestazione lavorativa, e che la corresponsione della prima in mancanza della seconda é l’eccezione, la quale richiede una espressa previsione di legge o di contratto: e ciò in armonia con il principio posto dall’art. 2094 C.C., che collega in rapporto di scambio la prestazione di lavoro e quella di retribuzione (cfr. Cass.

12 novembre 1990 n. 10904).

Orbene, nel caso in questione, la legge n. 230 del 1962 si limita a considerare a tempo indeterminato il contratto stipulato al di fuori dei casi da esso previsti (articolo 1, primo comma), o quando si tratti di assunzioni successive a termine (in se legittime, ma nel loro insieme) intese a eludere le disposizioni di essa legge.

Nulla la legge specificamente dispone circa la disciplina di tale unificante contratto a tempo indeterminato, il quale deve quindi ritenersi governato dai principi comuni, e quindi anche da quello ora evidenziato.

Del resto, il legislatore, in un caso che a questo può essere accostato, a quello del licenziamento illegittimo e delle relative conseguenze, ha inteso attribuire diritti al lavoratore malgrado la non avvenuta prestazione lavorativa, e lo ha fatto espressamente ed anzi analiticamente, precedendo, secondo il vecchio testo dell’art. 18 dello statuto dei lavoratori, il risarcimento del danno dalla data del licenziamento a quella della sentenza che, dichiarandolo illegittimo, ordina la reintegrazione, e la retribuzione dalla data della sentenza a quella della effettiva reintegra; e, con la recente riforma della disciplina dei licenziamenti individuali (L. 11 maggio 1990 n. 108) prevedendo l’unica conseguenza del risarcimento del danno, peraltro commisurato alla retribuzione, dalla data del licenziamento a quella dell’effettiva reintegrazione.

Sia nel caso della illegittimità della clausola di apposizione del termine che in quello di illegittimità del licenziamento vi é una illegittima cessazione del rapporto, che, ripristinato ex post ope iudicis, solo nel secondo di tali casi riceve un espresso trattamento di sostanziale eccezione alla regola della corrispettività.

Né, sempre sul piano della concreta realtà della vicenda, una qualche rilevanza può attribuirsi all’eventuale atteggiamento di una delle parti al di fuori del contratto stipulato, vale a dire a quello del lavoratore che, pur dopo la scadenza del termine, rimanga a disposizione e in attesa, perché un comportamento unilaterale non può in alcun modo determinare il sorgere di posizioni soggettive attive o passive. E tanto meno potrebbe parlarsi di un obbligo del lavoratore di tenersi a disposizione, perché ciò presupporrebbe la sussistenza di un patto negoziale, in tesi inesistente.

Irrilevante é, pertanto, la dimostrazione di un fatto del genere (disponibilità del lavoratore), sicché il motivo (sesto) con il quale i ricorrenti principali lamentano la omessa pronuncia sulla istanza istruttoria (interrogatorio formale o prova per testi) da essi in effetti avanzata nell’atto d’appello incidentale ed espressamente ribadita nell’atto di riassunzione davanti al giudice di rinvio, va dichiarato inammissibile per difetto d’interesse a proporla.

In tali sensi può dunque aderirsi al primo degli anzidetti contrastanti orientamenti e in tali sensi, rigettandosi le censure, va corretta la motivazione della impugnata sentenza, a norma dell’articolo 385 C.P.C., laddove parla di sospensione consensuale dell’unico rapporto a tempo indeterminato.

Né può obiettarsi che, in questo modo, si finisce per riconoscere al lavoratore né più né meno di quanto già gli spetta ed ha ricevuto ex art. 5 della legge n. 230 del 1962, perché, intanto, la dichiarata unificazione del rapporto comporta, a prescindere dalle eventuali spettanze, nei limiti anzidetti, per gli intervalli non lavorati, un ricalcolo delle spettanze per i periodi lavorati una volta considerati inseriti nell’unico rapporto a tempo indeterminato, con conseguente applicazione degli istituti propri di questo quali, ad esempio, gli aumenti di anzianità, la misura del periodo di comporto, la misura del periodo di preavviso; e determina, comunque, sicuri vantaggi per il lavoratore – e, correlativamente, forme indirette di disincentivazione del datore di lavoro all’elusione della legge – quali, appunto, la trasformazione del rapporto (con possibile acquisizione della stabilità) e l’acquisizione della corrispondente anzianità, quanto meno per sommatoria dei periodi lavorati, sia ai fini del trattamento di attività di servizio, che di quello di fine rapporto; ed essendo comunque anche il trattamento di fine rapporto ex lege 29 maggio 1982 n. 297, pur se ancorato agli emolumenti effettivamente percepiti nel corso dell’anno, sicuramente più favorevole del "premio di fine lavoro" previsto dal citato articolo 5; ed assicura, infine, i vantaggi che possono derivare dagli istituti contrattuali applicabili al rapporto a tempo indeterminato in virtù del contratto collettivo.

7. – Con i motivi primo, secondo e terzo del ricorso principale si censurano, sotto vari profili di violazione e falsa applicazione degli art. 1422 e 2948 C.C., e di contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia, le statuizioni della sentenza impugnata relative alla prescrizione dei diritti conseguenziali all’accertamento della illegittimità dell’apposizione del termine ai singoli contratti e dell’unicità di rapporti di lavoro, prospettandosi le seguenti tesi:

a) – le richieste economiche formulate dagli attori hanno natura accessoria rispetto all’azione di nullità, e sono pertanto soggette allo stesso regime giuridico della prescrizione (argomentando dall’articolo 1422 C.C. che fa salvi solo gli effetti della prescrizione dell’azione di ripetizione);

b) – nella specie il decorso della prescrizione non é iniziato, in base al principio di cui all’articolo 2935 C.C., perché i diritti conseguenti all’accertamento della nullità possono essere fatti valere solo dopo la relativa declaratoria;

c) – contraddittoriamente e illogicamente si é da un lato ricondotta la serie di assunzioni a termine dell’intento della società di utilizzare rapporti non stabili, dall’altro si é affermata la stabilità dei rapporti in questione; ai fini dell’applicazione delle regole della prescrizione si deve far riferimento al carattere precario dei rapporti posti in essere e non alla stabilità derivante solo dall’accertamento giudiziale dei contratti a tempo indeterminato, la prescrizione poteva quindi decorrere solo dalla cessazione del rapporto;

d) – contrariamente a quanto affermato nella sentenza del Tribunale di Termini Imerese, la pronuncia di questo Supremo Collegio non contiene alcuna statuizione sulla prescrizione dei diritti conseguenziali; dall’altro canto, non trova applicazione nella specie la prescrizione quinquennale, ma quella ordinaria decennale ex articolo 2946 C.C., posto che le domande relative alle spettanze economiche si configurano come richieste accessorie di natura risarcitoria, conseguenti all’inadempienza contrattuale della SATRIS.

Le censure sono in parte fondate.

Non lo é la prima (sub a), in quanto resistita dalla costante giurisprudenza secondo cui l’azione del lavoratore subordinato tendente all’accertamento dell’illegittimità dell’apposizione del termine ad una serie di contratti a tempo indeterminato perché in violazione della L. n. 230 del 1962 va qualificata come azione di nullità parziale, e, come tale, é imprescrittibile, salva l’estinzione per prescrizione dei diritti conseguenziali maturati in relazione all’unico rapporto a tempo indeterminato costituitosi a seguito della conversione legale (Cass. 23 novembre 1985, n. 5851; 17 gennaio 1986, n. 310; 7 aprile 1987, n. 3385 e 18 maggio 1987, n. 4259; 9 novembre 1988, n. 6046).

Fondate sono invece, o parzialmente assorbite, le censure sub b), c) e d), alla stregua del fermo orientamento secondo cui nel caso di una pluralità di rapporti di lavoro illegittimamente stipulati a termine e convertiti, ai sensi dell’articolo 2 della L. n. 230 del 1962, in un unico rapporto considerato a tempo indeterminato fin dalla prima assunzione, la prescrizione dei conseguenti crediti del lavoratore decorre dalla data di passaggio in giudicato della sentenza (avente natura costitutiva) che ha pronunciato la conversione dei rapporti a termine nell’unico rapporto a tempo indeterminato e che costituisce il presupposto necessario per poter far valere (ex nunc), contro l’anteriore assetto formale, i diritti che discendono dal rapporto a tempo indeterminato (Cass. 11 novembre 1983, n. 6696; 16 giugno 1987, n. 5303).

8. – Col settimo motivo del ricorso principale si denuncia l’omessa motivazione su un punto decisivo della controversia relativamente alla determinazione delle spettanze economiche dei ricorrenti, consistenti nelle differenze di retribuzione fra quanto da ciascuno dei dipendenti percepito durante i periodi di lavoro effettivamente prestato, e quanto previsto dai contratti collettivi di categoria, determinazione che il Tribunale ha ritenuto di dover compiere in base alle tabelle salariali del settore utilizzate nel secondo elaborato peritale (geom. Vasta) disattendendo il primo (prof. Carollo) perché sviluppato seguendo dei prospetti paga prodotti dai lavoratori.

Posto che in questa relazione il C.T.U. aveva specificato di aver sviluppato i calcoli alla stregua delle indicazioni fornite dai ricorrenti in ordine alle somme erogate dopo aver inutilmente invitato la SATRIS a produrre propri prospetti e conteggi, il giudice del rinvio non ha considerato che i lavoratori non dovevano documentare le somme percepite, ma erano tenuti solo ad indicare quanto incassato, spettando alla società l’eventuale dimostrazione della corresponsione di somme superiori.

La censura non può trovare ingresso.

Essa si sostanzia – come gli stessi ricorrenti riassuntivamente espongono – nel rilievo del vizio di fondo in cui sarebbe incorso il Tribunale nell’aver dato prevalenza all’elaborato tecnico del c.t. Vasta, rispetto a quello del c.t. Carollo, spiegando che ciò sarebbe stato frutto dell’errore da questo commesso per aver utilizzato i prospetti paga del dipendente L.; laddove, secondo essi ricorrenti, con la ricostruzione delle retribuzioni percepite i prospetti L. non hanno nulla a che fare, giacché la stessa era il portato di specifiche e individuali confessioni personalmente rese da ciascuno dei ricorrenti al consulente tecnico.

Orbene, quand’anche di errore si tratti, questo non può essere come tale dedotto in sede di legittimità. Cosicché anche tutte le altre argomentazioni contenute nella censura, che presuppongono il detto vizio di fondo, finiscono per essere travolte anche se, di per sé considerate, potrebbero sembrare ammissibili dalla inammissibilità della loro premessa.

9. – Con l’ottavo mezzo si deducono la violazione dell’articolo 112 C.P.C. e l’omessa ed insufficiente motivazione in ordine alla statuizione di inammisibilità delle domande relative all’indennità sostitutiva del preavviso e delle ferie non godute e al mancato riconoscimento dei passaggi di categoria relativi alla chiesta ricostruzione di carriera.

Le domande ritenute nuove erano già comprese nelle richieste formulate con l’atto introduttivo e con le conclusioni definite in primo grado (modificate a seguito di autorizzazione del giudice):

male interpretando il contenuto della domanda, il Tribunale non ha considerato che le pretese attinenti alle suddette indennità costituivano mera espiazione della richiesta relativa a "tutti gli importi contrattualmente dovuti", ed erano state del resto già valutate nelle indagini peritali.

Quanto agli aumenti retributivi per passaggio, il Tribunale ha erroneamente seguito l’elaborato del geom. Vasta che non tiene conto delle soppresse previsioni in proposito dei contratti collettivi applicati.

La censura é infondata.

I ricorrenti, in sostanza, sostengono di aver chiesto, già con l’atto introduttivo del giudizio, "tutti gli importi contrattualmente dovuti", e, cioé, tutte le indennità ed i diritti compresi nei contratti di lavoro. Ma non é chi non veda come una domanda siffatta é estremamente generica, e in quanto tale inammissibile.

Con la conseguenza che la specifica indicazione successiva di talune pretese non può che ritenersi introduttiva di domanda nuova e quindi inammissibile, come correttamente il Tribunale ha ritenuto.

Quanto al profilo concernente il mancato riconoscimento degli aumenti retributivi connessi con il passaggio di categoria, trattasi di tutta evidenza di censura di mero fatto, attinente ai criteri seguiti dal consulente tecnico Vasta, in relazione a quelli di cui alla consulenza Carollo, e volta ad addebitare al giudice di merito un "errore", che come tale non é deducibile in questa sede.

10. – Col nono motivo si lamenta, sotto il profilo dell’erronea applicazione dell’articolo 2 L. 230/1962 e dell’omessa e insufficiente motivazione sul punto relativo al calcolo della indennità di anzianità, che il Tribunale abbia erroneamente determinato tale compenso in base alla sommatoria dei periodi di lavoro prestati dai singoli dipendenti, anziché dall’effettiva anzianità di servizio in relazione all’unico rapporto di lavoro di ciascun ricorrente.

Esso é infondato.

La questione proposta col motivo in esame va inquadrata nella più ampia problematica concernente tutte le varie situazioni di assenza dal lavoro, in cui venga in discussione il decorso della anzianità di servizio (ai fini degli scatti retributivi, del trattamento di fine rapporto, della misura del comporto o del preavviso) malgrado la mancata prestazione del servizio.

Vi sono casi in cui espressamente la legge prevede il computo del periodo di assenza dal lavoro nell’anzianità di servizio (art. 2110: infortunio, malattia, gravidanza, puerperio; art. 2111:

servizio militare: art. 2, 2° comma, l. 27 dicembre 1985 n. 818: aspettative e permessi per l’esercizio di funzioni pubbliche elettive), o espressamente lo esclude (come l’art. 7 L. 1204 del 1971, quanto al computo della sospensione facoltativa per maternità ai fini della determinazione della durata delle ferie).

Autorevole dottrina ritiene che, proprio per la varietà e la peculiarità delle specifiche regolamentazioni, le regole per esse affermate valgono solo per le stesse, cioé per le situazioni esplicitamente contemplate, da interpretarsi restrittivamente in sé e negli svolgimenti impositivi sulle controparti.

Alla dottrina, seguita da alcune decisioni di questa Corte (Cass. 6 marzo 1984, n. 1491; 11 aprile 1986, n. 2560; 27 maggio 1987, n. 4748; 1 giugno 1988, n. 3725), peraltro rese con riferimento alla particolare ipotesi della aspettativa non retribuita di lavoratori chiamati a ricoprire cariche pubbliche elettive o cariche sindacali, ha ritenuto regola comune a tutte le cause di sospensione, e quindi suscettibile di interpretazione estensiva, quella della computabilità del periodo di sospensione del rapporto, anche se non retribuito.

Quanto meno con riguardo alla specifica ipotesi in discussione si ritiene di dover accedere al primo orientamento, sembrando una petizione di principio il ritenere espressione di una regola generale i casi di computo nella anzianità di servizio di determinati periodi di assenza dal lavoro, invece che considerarli, come appare più conforme ad una corretta interpretazione letterale, logica e sistematica, quali eccezioni alla regola della "anzianità di servizio" come riferita, appunto, al "servizio" prestato, e non al rapporto, che può svolgersi e perdurare anche ove non vi sia prestazione di "servizio". E in tali sensi questa Corte si é espressa, a proposito della non computabilità ai fini dell’indennità di anzianità di periodi di sospensione consensuale del rapporto, con la argomentata e convincente sentenza 6 giugno 1979, n. 3223 (cfr. pure, più in genere, quanto alla correlazione dell’anzianità alla effettiva prestazione del servizio, la sent. 15 dicembre 1989, n. 5644).

Peraltro, anche a voler accedere alla tesi più estensiva, non sembra che siffatta regola possa trovare applicazione al caso dell’intervallo non lavorato, perché non si tratta di un caso di sospensione dell’obbligazione retributiva nell’ambito di un rapporto anche fattualmente in atto, bensì, come si é visto, di una ipotesi di cessazione di rapporti di lavoro a termine (e quindi di insussistenza delle correlative obbligazioni), che solo ex post vengono unificati in un unico rapporto a tempo indeterminato, senza che, peraltro, possa ex post ritenersi operante un sinallagma funzionale in via di fatto non esistono negli intervalli non lavorati.

Sicché, per quanto si voglia estendere la regola della computabilità nell’anzianità di servizio anche di periodi di sospensione sebbene non espressamente previsti dalla legge, non sembra possa giungersi a ricomprendervi periodi di non rapporto, che solo in un secondo momento vengono inglobati nell’unico complessivo rapporto, ma limitatamente agli effetti che questo é idoneo a produrre (scatti di anzianità e indennità di anzianità commisurati alla sommatoria dei periodi lavorati, e così anche le ferie, comporto, preavviso, ricostruzione della carriera e ricalcolo delle spettanze sulla base del rapporto unificato e della disciplina, legale o contrattuale, applicabile ad esso nel suo complesso ed a singoli istituti).

Il lavoratore, a parte il vantaggio della durata indeterminata del rapporto e della eventuale sua stabilità, riceverà comunque da tale sommatoria nell’ambito dell’unico rapporto ben di più di quanto ricavi dai singoli rapporti atomisticamente considerati, cosicché non regge neppure in questo caso l’obiezione che il lavoratore non otterrebbe nulla di più di quanto già previsto dall’art. 5 della l. n. 230 del 1962.

Questa Corte, del resto, sebbene non ex professo, ma incidentalmente, ha avuto occasione di aderire a tale interpretazione (sent. 1° marzo 1985, n. 1755; 11 febbraio 1989, n. 860), pur se in altre occasioni, ma sempre incidentalmente, si é espressa nell’altro senso (sent. 5 giugno 1981, n. 3642; 12 giugno 1981, n. 3638; 18 maggio 1984, n. 3080).

11. Si deduce col decimo motivo la violazione dell’articolo 112 C.P.C. in relazione alla omessa pronuncia sul capo di domanda relativo alla decorrenza del rapporto di Filiberto Simeone, essendo stata censurata in sede di riassunzione del giudizio la statuizione del Pretore che aveva fissato al 3.7.1982 (anziché al 26.5.1970, data della prima assunzione) l’inizio del rapporto a tempo indeterminato dell’intervallo di circa due anni intercorso tra le due date, senza tener conto della provata disponibilità del lavoratore durante tale periodo e della irrilevanza della durata dello stesso ai fini della continuità giuridica del rapporto.

La censura é infondata.

Manca, in effetti, qualsiasi statuizione, sia pure implicita, sulla domanda che in effetti risulta formulata nell’atto di riassunzione della causa davanti al giudice di rinvio, cosicché palese é la sussistenza del denunciato vizio di omessa pronuncia.

12. Con l’ultimo mezzo sotto il profilo dell’insufficiente motivazione e della violazione dell’articolo 5, commi 1, 2 e 4 D.M. 31 ottobre 1985 si censura la statuizione relativa all’inammissibilità del gravame avverso il provvedimento del Pretore che compensava per metà tra le parti le spese del primo grado; il Tribunale ha ritenuto erroneamente generica tale doglianza, che invece era fondata sull’insussistenza di giusti di compensazione e sulla violazione dei minimi delle tariffe forensi di cui al D.M. 31 ottobre 1985, sotto il profilo della mancata applicazione degli aumenti previsti dall’articolo 5 di detto testo normativo in relazione alla complessità della controversia e all’assistenza e difesa di più parti. Gli stessi vizi inficiano la pronuncia relativa alle spese successive al giudizio di primo grado.

La censura, quanto alle spese del giudice pretorile, é infondata.

Per quanto concisa, la declaratoria di inammissibilità dell’appello incidentale sul punto é insufficiente, anche alla stregua di quanto dedotto in questa sede, in cui assume che era stata specificamente lamentata la mancata applicazione dei minimi tariffari, laddove un tal tipo di censura, che non indica quali siano le voci di tariffe non rispettate nel minimo, non può che ritenersi generica.

Quanto alla disposta compensazione delle spese, sempre del primo grado, é da aggiungere che, comunque, secondo la specifica giurisprudenza, trattasi di provvedimento discrezionale, non censurabile in questa sede ove non sia violato il principio che le spese non possono essere poste a carico della parte vittoriosa. E quanto alla mancata applicazione dell’aumento previsto dall’articolo 5, 2° comma, del D.M. 31 ottobre 1985, é parimenti da ricordare che anche l’esercizio di tale potere é rimesso alla discrezionalità del giudice (Cass. 11 aprile 1975, n. 1363; 8 maggio 1981, n. 3017), e come tale anch’esso insindacabile in questa sede.

Analoghe considerazioni consentono di rigettare le analoghe censure mosse alla liquidazione, da parte del giudice di rinvio, delle spese del giudizio d’appello e di quello di Cassazione.

Quanto, infine, alla censura concernente la compensazione delle spese del giudizio di rinvio e la violazione, anche in tale sede, dei minimi tariffari, é da dichiararne l’assorbimento a seguito della pronunciata parziale cassazione di quella sentenza, che travolge la accessoria pronuncia sulle spese, sulle quali dovrà nuovamente pronunciarsi il giudice di rinvio.

13. In conclusione, vanno accolti il 10° motivo e, per quanto di ragione, il 1°, il 2° e il 3° del ricorso principale, e vanno rigettati gli altri e il ricorso incidentale.

L’impugnata sentenza va cassata in relazione alle censure accolte con rinvio ad altro giudice, che riesaminerà la causa in relazione alle censure stesse.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi; accoglie il 10° motivo, e per quanto di ragione, il 1°, il 2° e il 3° motivo del ricorso principale;

rigetta gli altri e il ricorso incidentale; cassa, in relazione alle censure accolte, l’impugnata sentenza, e rinvia la causa, per nuovo esame, al Tribunale di Palermo, che provvederà anche per le spese del giudizio di cassazione.

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Corte di Cassazione Civile sez. III 15/12/1987 n. 9283; Pres. Scribano G., Rel. Lazzaro F.

Redazione

Svolgimento del processo

Con sentenza del 4 novembre 1983 il Pretore di Torino affermava che l’"equo canone" base dovuto da G. M. in T. per l’immobile da lei condotto (sito in via Omissis) e di proprietà di L. C. T. era di lire 146.350 e che dovevano essere conteggiati gli aggiornamenti maturati dal 1° novembre 1978 sino al 31 agosto 1983.

Pronunciando sull’appello avverso la relativa sentenza, proposto dalla G., il Tribunale della città rilevava, con decisione del 5 luglio 1984, che soltanto con lettera del 31 marzo 1980 la L. C. aveva richiesto – tramite il proprio procuratore legale – l’aggiornamento del canone con la conseguenza che l’aggiornamento stesso competeva ad essa locatrice con riferimento a tale data.

Avverso tale pronuncia la G. ha proposto ricorso per cassazione alla stregua di un mezzo di censura illustrato ulteriormente con memoria; l’intimata resiste con controricorso.

Motivi della decisione

Denunciando violazione degli artt. 24, 62 ed 81 della legge 27 luglio 1978 n.392, la ricorrente deduce che – essendo pacifico che il canone base era di lire 146.350 mensili – il punto controverso concerneva la misura e la decorrenza dell’aggiornamento.

In particolare, essendo stata la richiesta di controparte formulata in data 31 marzo 1980, la decorrenza non poteva essere stabilita alla stessa data, bensì dal mese successivo; inoltre dovevano essere esclusi gli aggiornamenti maturati in data anteriore alla richiesta, con la conseguenza che era errato applicare – con riferimento all’ultimo "scatto" – l’indice ISTAT del 39,175% comprendente l’intero periodo giugno 1978 – giungo 1983. La sentenza del Tribunale era poi carente laddove aveva omesso di motivare sulla questione se gli aggiornamenti successivi al primo dovessero essere effettuati sul canone base ovvero su quello risultante dai precedenti aggiornamenti.

La complessa censura è infondata.

Va precisato, per una esatta comprensione dei termini delle proposte questioni, che il primo giudice – in relazione all’"equo canone" – base accertato in lire 146.350 – dopo avere effettuato i conteggi relativi ai vari anni alla stregua dei meccanismi di cui agli artt.62 e 63 della legge n.392 del 1978 (trattandosi di un contratto soggetto a proroga), ha determinato il canone dovuto, dal momento in cui il contratto era entrato "a regime", in lire 281.248, somma pari al suddetto equo canone base (lire 146.350), con l’aggiornamento ISTAT (nella misura del 75%) relativo al periodo giugno 1978-giugno 1983 (92,175).

La G., nell’impugnare detta pronuncia, si è doluta del fatto che il Pretore avesse "conteggiato gli aggiornamenti maturati dal 1° novembre 1978 sino al 1° agosto 1983": i quali non erano stati mai richiesti dalla locatrice.

Il Tribunale, accogliendo il secondo profilo della censura, ha reputato che gli aggiornamenti, ai sensi dell’art. 63 della suddetta legge, andavano effettuati dal 31 marzo 1980, data in cui erano stati richiesti da parte della L. C.; ha confermato nel resto l’impugnata sentenza.

Orbene, quanto al diritto all’aggiornamento (nella misura ridotta ai sensi del richiamato art. 63), il Tribunale ha mostrato di credere che – malgrado detta norma non lo espliciti – sia necessaria la richiesta del locatore. Soluzione questa da condividere in relazione alla ratio del sistema dalla quale emerge che, in subiecta materia, non vi è una automaticità degli aumenti o degli aggiornamenti del canone, occorrendo invece l’attivarsi della parte. In proposito, può rammentarsi che questa Corte ha già avuto occasione di affermare che, con riferimento alle locazioni abitative già soggette a proroga, l’art. 62 della legge n.392 del 1978 – per quanto ha tratto all’aumento del canone nelle misure ivi previste – non pone il criterio di automaticità dell’aumento, ma lo subordina all’onere della richiesta, con la conseguenza che – analogamente a quanto gli artt. 24 e 25 della legge prevedono espressamente per l’aggiornamento e l’adeguamento del canone – ove la richiesta sia successiva rispetto al momento in cui sorge il relativo diritto, il locatore non può pretendere una correlativa anteriore decorrenza dell’aumento del canone (cfr. Cass. 7 febbraio 1986 n. 776). Analogamente, in tema di aggiornamento del canone di immobile adibito ad uso diverso da quello di abitazione, nel regime transitorio della legge n.392 del 1978, è stato detto che occorre la richiesta del locatore, che si pone come condizione per il sorgere del relativo diritto (Cass. 16 gennaio 1987 n.325).

Effettuata la richiesta, l’aggiornamento decorrerà dal primo giorno del mese successivo, ai sensi dell’art. 24 della legge.

Quest’ultima infatti pone, sia pure con riferimento al regime ordinario, un criterio che è ribadito – per le locazioni abitative in regime transitorio e non soggette a proroga – dal quinto comma dell’art. 65 e che, comunque, trova applicazione anche in quelle situazioni le quali, pur non espressamente considerate dal legislatore, appaiono caratterizzate dalla stessa ratio e risentono, di conseguenza, sul piano ermeneutico della disciplina ordinaria (cfr., in argomento, Cass. 15 febbraio 1985 n. 1289).

Tanto chiarito, osserva questa Corte che la censura della ricorrente concernente la decorrenza degli aggiornamenti non ha pregio. In realtà la data del 31 marzo 1980, che appare nella sentenza impugnata, mostra di indicare – tenuto conto che (con il relativo motivo d’appello) la parte si era doluta che gli aggiornamenti erano stati calcolati dal primo giudice a prescindere da ogni richiesta della locatrice – il momento cui fare riferimento nel meccanismo disegnato dall’art.24 ("é evidente che gli scatti ISTAT dovranno essere calcolati dal 31.3.80"): la sostanziale coincidenza tra la data della richiesta e quella della "decorrenza" (1° aprile 1980), seppure ha reso meno precisa la pronuncia del Tribunale, tuttavia non incide sul contenuto della statuizione che ha inteso affermare il principio della non automaticità dell’aggiornamento ed accertare la data della richiesta, rispetto alla quale la decorrenza dell’aggiornamento, dal primo giorno del mese successivo, appariva implicita.

Inesatto è poi l’assunto della ricorrente che dal calcolo dovessero essere esclusi gli aggiornamenti maturati in data anteriore alla richiesta. Invero, il canone delle locazioni abitative costituisce un dato oggettivo, costruito sulla base di parametri predeterminati dal legislatore, che esprimono il valore locativo dell’immobile. L’"equo canone" così ottenuto "é aggiornato" proprio per mantenere fermo (ancorché, per scelta legislativa, in misura ridotta al 75%) quel valore locativo: tant’é che, ove per avventura un immobile non sia per un certo periodo concesso in locazione, di tali aggiornamenti (pregressi) si terrà conto nel porre in essere un rapporto locatizio.

Se la necessità della richiesta, quindi, esclude la possibilità di pretendere il pagamento degli arretrati (all’evidente scopo di evitare situazioni debitorie foriere di sfratti per morosità e, comunque, di situazioni di litigiosità), il delineato meccanismo comporta che, avvenuta la richiesta da parte del locatore, occorre tener conto di tutti gli aggiornamenti nel frattempo verificatisi, in quanto – appunto con la richiesta – la parte chiede la corresponsione del canone "legale", che è costituito dall’"equo canone" – base aggiornato sulla base di tutte le variazioni ISTAT nel frattempo avvenute.

Nel caso di specie – e con specifico riguardo all’ultimo aggiornamento (dal 1° agosto 1983) – è certamente esatta la misura indicata dal primo giudice (92,175%), e confermata dal Tribunale, che indica tutta la variazione concernente il periodo giugno 1978 – giugno 1983: la sentenza, così, mostra di fare applicazione del principio affermato da questa Corte per il quale, in occasione degli aggiornamenti annuali del canone (che, con riferimento agli immobili ultimati alla data del 31 dicembre 1975 hanno cadenza al 30 luglio di ogni anno), occorre aver riguardo al canone di partenza e considerare unitariamente le variazioni verificatesi per tutto il periodo considerato ed il cui dato, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale, indica la variazione globale della svalutazione partendo dall’anno base (giugno 1978 = 100) (Cass. 11 novembre 1986 n.6604).

Tale principio è da ribadire.

In realtà, il legislatore dell’equo canone – allorché ha fissato il prezzo legale per il godimento degli immobili adibiti ad uso di abitazione – non ha posto il meccanismo dell’indicizzazione per mantenere fermo nel corso degli anni (ancorché non in maniera integrale) il contenuto economico del rapporto.

Orbene, per realizzare siffatta finalità, ha stabilito che l’equo canone (cioé quello "definito ai sensi degli articoli da 12 a 23"), ogni anno – da computarsi, per gli immobili costruiti sino al 31 dicembre 1975, con riferimento alla data di entrata in vigore della legge n. 392 del 1978 (in ultimo Cass. 18 aprile 1986 n. 2441) – venga aggiornato in base alla variazione ISTAT verificatasi nell’anno precedente: sicché, partendo dall’anno base (1978 = 100), le varie svalutazioni daranno, anno per anno, quello che, rispetto al 1978, è il valore attuale del prezzo della locazione di un determinato immobile (sia pure come detto, con una determinata percentuale di perdita): consegue da ciò che, per gli anni successivi al primo, la indicizzazione verrà a tenere conto di tutta la svalutazione verificatasi nel periodo considerato, a partire dal dato base (giugno 1978).

Quanto alle modalità per il calcolo dello equo canone aggiornato, è legittimo ogni meccanismo che realizzi detta voluntas legis: tale non è certamente quello – come ha avvertito anche la 1° Relazione al Parlamento presentata (in attuazione dell’art. 83 della legge n.392 del 1978) dai Ministri di Grazia e Giustizia e dei Lavori Pubblici (doc. Camera LVI, p.104) – che calcola l’aggiornamento aggiungendo al canone corrisposto nell’anno precedente il 75% della variazione percentuale dell’indice ISTAT verificatasi nell’anno precedente. Dopo 10 anni, infatti, il canone così aggiornato perderebbe in termini reali il 33,43% (e non solo il 25% voluto dal legislatore) rispetto ad un canone aggiornato sulla base del 100% della svalutazione monetaria intercorsa.

Realizza, invece, la richiamata finalità il criterio adottato dai giudici torinesi e consistente nella moltiplicazione dell’equo canone base per il 75% del coefficiente relativo al periodo giugno 1978 – giugno 1983 (pari – tale 75% – al 92,175%) e che – per la semplicità di calcolo ed in relazione alla circostanza che la Gazzetta Ufficiale pubblica annualmente il coefficiente unitario – appare quello da suggerire nella quasi totalità dei casi (come pure ha auspicato la richiamata Relazione ministeriale).

Altro criterio adottabile, ad esempio, è quello indicato nella Relazione stessa (p.102 – tabella esemplificativa),in base al quale il canone viene aggiornato annualmente sommando al canone corrisposto nell’anno precedente un ammontare determinato moltiplicando il canone base non rivalutato (cioé quello di cui agli artt. 12-23) per il 75% della variazione assoluta dell’indice dei prezzi al consumo (base 100 = giugno 1978, nella situazione in esame) avvenuta negli ultimi dodice mesi e dividendo il prodotto per 100. Con l’avvertimento – per evitare l’equivoco in cui è possibile incorrere – che la variazione annuale va calcolata sottraendo dal valore assoluto dell’anno considerato quello, pure assoluto, dell’anno precedente: così, per il periodo giugno 1982-giugno 1983 essa è di 22,950 (92,175 – 69,225).

Tale metodo comporta l’identico risultato di quello precedentemente esaminato ed adottato nella sentenza impugnata la quale, anche sotto questo profilo, va esente da censure.

Per le esposte ragioni il ricorso deve essere, pertanto, rigettato. Le spese seguono la soccombenza.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente alle spese in L. 25.200 oltre onorari in lire 400.000.

© RIPRODUZIONE RISERVATA

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