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Corte di Cassazione Civile sez. III 30/9/2008 n. 24331; Pres. Preden R.

Redazione

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Lo svolgimento del processo è esposto come segue nella sentenza della Corte d’Appello:

"La vicenda processuale di primo grado è così esposta nella sentenza impugnata: Con atto del 4.7.1989, P.G., nato a (omissis) il (omissis), in proprio ed n.q. di genitore esercente la potestà sulla figlia minore P.R., nata a Cosenza il 24.4.72, evocava in giudizio, dinanzi al Tribunale di Paola, la Fondiaria Assicurazioni Spa e L.V. per sentirli condannare in solido al risarcimento di tutti i danni subiti in proprio e n.q. a seguito di sinistro verificatosi in (omissis), loc. (omissis), la sera del 28.7.85, da quantificarsi in L. 300.000.000 o nella diversa somma determinando dal Tribunale, oltre rivalutazione monetaria e interessi legali dal sinistro al soddisfo ed alle spese e competenze del procedimento.

Assumeva l’attore che il 28.7.85, in (omissis), loc. (omissis), sulla strada fiancheggiata da villaggi residenziali e costituente centro abitato, L.V., mentre trovavasi alla guida dell’autovettura Fiat 127 tg. (omissis), a forte velocità e con una condotta negligente ed imprudente, vieppiù al cospetto dell’ora notturna, delle condizioni ambientali e della presenza sulla strada di un gruppo di giovani che procedevano a piedi, in evidente violazione del disposto dell’art. 102 C.d.S. e di ogni più elementare regola di prudenza, diligenza, e con imperizia, "falcidiava" detti pedoni e tre di essi che non avevano la possibilità di scansarsi perchè trovavansì all’altezza della spalletta di un ponticello, venivano violentemente investiti dall’autoveicolo condotto dal L..

Tra questi la minore P.R. che veniva scaraventata fuori strada, nel sottostante letto del piccolo torrente, cosparso di pietre.

La P. riportava le seguenti gravissime lesioni: – stato di coma da trauma cranico, otorragia sn, trauma toracoaddominale, vasta ferita gamba e coscia dx.

Risulta dagli atti di causa che la stessa, ricoverata presso la Clinica (omissis), veniva sottoposta a rianimazione (con terapia antishock) sutura (approssimativa) delle ferite alla gamba e coscia dx, ed una immobilizzazione provvisoria all’arto.

Quindi il 29.7.1985, alle prime luci dell’alba, la P. veniva trasferita in elicottero, presso il centro di rianimazione dell’Ospedale (omissis) di (omissis) dove, come comprovato dalla cartella clinica e dagli accertamenti specialistici e strumentali eseguiti, venivano evidenziati: – 1) – vistosa tumefazione orbitozigotimatica dx con ematoma palpebrale senza lesioni oculobulbari; – 2) ematoma sub-galeale parietale dx; – 3) otorragia AU/SIN con perforazione della membrana del timpano; – 4) pneumotorace sn con collasso totale del polmone senza lesioni fratturative costali, – 5) vasta ferita lacero-contusa con perdita di sostanza alla fascia mediale della coscia e gamba dx a livello del ginocchio; – 6) altra ferita lacero-contusa, con perdita di sostanza, di forma circolare del diametro di circa e cm alla regione tuberositaria anteriore alla tibia della gamba dx; – 7) la Tac cronico-encefalica evidenziava: a) quarto ventricolo non bene apprezzabile; b) sistema ventricolare sopratentoriale in sede e di volume nei limiti della norma; c) appena apprezzabili gli spazi liquorali pericerebrali vasali, assenza di definite alterazioni disintometriche parenchimali; d) in FCP, dopo somministrazione di m.d.c., non si apprezzano impregnazioni abnormi;

e) vasto ematoma sub-galeale in regione fronto-temporo parietale dx;

f) tenue iperdensità di tipo ematico sembra apprezzarsi a livello delle cellule etmoidali e del seno sferoidale nonchè del seno mascellare dx; 8) l’esame neurologico evidenzia uno stato di coma di primo-secondo grado, pupille isocoriche normoreagenti alla luce, edema palpebrale OD, assenza di deficit focali.

Pertanto presso tale Unità sanitaria venivano prestate, in regime di terapia intensiva, le cure finalizzate alla rimozione della stato di shock traumatico, alla risoluzione dello stato commotivo cerebrale per trauma confusivo cranio-encefalico, alla detenzione del PNX – traumatico sn. mediante drenaggio negativo, alla terapia, mediante camera iperbarica, della iniziale gangrena gassosa dell’arto inferiore dx ove si era riscontrata una vasta mortificazione delle parti molli oltre che una vasta perdita di sostanza. In data 10.8.85 veniva rilevata altresì una lesione del facciale dx e in data 16.8.85 la P. veniva sottoposta, in anestesia generale, ad intervento di chirurgia ricostruttiva mediante trapianto dermoepidermico con prelievo della faccia anteriore della coscia sn. seguendo quindi numerose medicazioni e controlli clinico-strumentali delle condizioni generali, fino alla dimissione avvenuta in data 19.9.85.

Dalla documentazione in atti risulta che, dopo la dimissione, la P. veniva sottoposta a varie medicazioni delle ferite e a ripetuti E.E.G. eseguiti in data 10.12.1985, 10.1.1986, 10.5.1986, 24.6.1986, con diagnosi di una attività elettrica cerebrale di tipo "irritativo" nonostante le cure mediche eseguite continuamente e benchè fossero trascorsi, all’ultimo controllo, ben undici mesi dal trauma.

Riferisce ancora parte attrice che la P. presentava ancora crisi di cefalea a varia localizzazione e frequenza, deficit attentivi e della memoria, momentanei squilibri con vacillazione degli arti inferiori come la perdita dell’equilibrio.

Avvertiva la grave menomazione estetica del viso, della coscia, e della gamba destra e della coscia sinistra che avevano causato nella medesima una psicosi da deturpazione con atteggiamento ansioso.

Assumeva facile stancabilità con insorgenza di tumefazione delle parti molli alla gamba e collo del piede dx che la costringevano all’uso di un gambaletto elastico.

Guarita clinicamente dalle lesioni traumatiche derivate dal sinistro, la P. aveva subito, pertanto, come accertati anche per perizia medica, i seguenti danni:

un periodo di invalidità temporanea totale di gg. 80, rappresentati da 52 giorni da ricovero ospedaliere e 28 gg. di cure cliniche e chirurgico-ambulatoriali oltre riposo assoluto nel proprio domicilio, un secondo periodo di gg. 40 di invalidità temporanea parziale per il ripristino delle capacità autonome alla deambulazione, considerando la sua età giovanissima.

Chiedeva, l’attore (che all’epoca agiva in proprio e quale genitore esercente sull’allora minore ******) una provvisionale di almeno L. 200.000.000, istanza contenuta nell’atto introduttivo del giudizio.

Si costituivano in giudizio La Fondiaria Assicurazioni Spa e L. V., chiedendo, la prima, la chiamata in giudizio del proprietario dell’autoveicolo investitore, contestano la responsabilità del conducente dell’autoveicolo nonchè il quantum risarei torio da ridimensionarsi alla stregua dell’esito di disponendo consulenza medico-legale, opponendosi, inoltre, alla richiesta di provvisionale in quanto non prevista per danni morali ed in ogni caso da ridursi in maniera rilevante.

Invece, il conducente dell’autoveicolo investitore contestava la domanda attrice e chiedeva in via riconvenzionale porsi il pagamento di qualunque somma da corrispondersi alla parte attrice esclusivamente a carico della ******à assicuratrice per responsabilità esclusiva della stessa nella promozione del giudizio e nel protrarsi della lite, non avendo la medesima effettuato i pagamenti dovuti nei termini idonei.

Instaurato il contraddittorio nei confronti della ******à assicuratrice e del conducente dell’autoveicolo, all’udienza del 15.12.1989, veniva disposta l’integrazione del contraddittorio nei confronti del proprietario dell’autovettura investitrice, L. F..

A tanto provvedeva l’attore con atto del 20/22.12.1989. All’udienza del 23.11.90 si costituiva in giudizio anche il L.F. opponendosi alla domanda attrice e, sulla richiesta di provvisionale formulata dalla stessa parte, il G.I., con ordinanza dell’8.1.91, ritenendo sussistenti i gravi elementi di colpa attribuibili al conducente dell’autovettura Fiat 127 tg. (omissis), come evincibili dal rapporto giudiziario dei Carabinieri di ************** del 17.10.85, dalle testimonianza raccolte dai verbalizzanti e dalla ricostruzione della dinamica del sinistro offerta dal CTU del procedimento penale, accoglieva la richiesta di provvisionale ed assegnava, ai sensi della L. n. 990 del 1969, art. 24, in favore di P.R., la somma di L. 90.000.000 ponendola a carico solidale di tutti i convenuti.

All’udienza del 19.4.91, su richiesta di parte attrice veniva disposta CTU medico-legale nominandosi, quale tecnico, il ********** da S..

All’udienza del 6.3.92 parte attrice produceva documentazione comprovante le spese sostenute da essa.

Veniva espletata la CTU con la quale venivano riconosciuti alla P. una invalidità totale temporanea di gg. 82 ed una invalidità temporanea parziale di gg. 30 con postumi permanenti quantificati intorno al 36% incluso il danno biologico ed il danno estetico rimettendosi, invece, al giudice la liquidazione dei danni morali, da effettuarsi in via equitativa.

Sempre nel corso della fase istruttoria la Compagnia assicuratrice produceva CT di parte con la quale venivano evidenziate diverse percentuali di invalidità permanente a carico di P.R..

Il processo veniva interrotto per l’intervenuto decesso sia del difensore della Fondiaria e sia del difensore dell’attore, per cui con atto del 13.11.97 P.G. e P.R. – divenuta intanto maggiorenne -, proponevano ricorso per riassunzione del giudizio interrotto.

A seguito di tale riassunzione si costituiva La Fondiaria Assicurazioni Spa insistendo nelle difese già formulate, depositando CT di parte e chiedeva la rinnovazione della CTU, mentre rimanevano contumaci sia L.V. sia L.F..

Veniva prodotta ulteriore documentazione e disposta nuova CTU con i ************ e C. i quali depositavano la loro relazione in data 13.7.2001, mentre parte attrice produceva controdeduzioni tecniche a firma dei Dott.ri V. e D.M..

Ritenuta superflua la richiesta di convocazione dei CTU, veniva fissata l’udienza per la precisazione delle conclusioni, rassegnate le quali, come da verbale del 21.12.2001, la causa stata introitata per la decisione".

Con sentenza del 7/16 maggio 2002, il Tribunale di Paola – Sezione Stralcio – così pronunciava:

"1) in accoglimento della domanda proposta da P.R., condanna tutti i convenuti in solido al pagamento in favore della stessa delle seguenti somme: a) Euro 166.964,51 per danno biologico, per cui detratta la somma di Euro 46,481,12 (provvisionale), in totale Euro 120.483,39, all’attuale, con interessi legali dall’epoca del sinistro e fino alla corresponsione della provvisionale sull’intero e sul residuo dall’epoca del sinistro fino all’effettivo pagamento: b) Euro 166.964,51 per danno morale, con interessi dalla data dell’evento (28.7.85); c) Euro 4.234,95 per I.T.T. con rivalutazione ed interessi dall’evento (28.7.85); Euro 1.084,5 per I.T.P. con rivalutazione ed interessi dall’evento; d) Euro 216.911,90 per danno patrimoniale, con gli interessi dalla domanda; 2) in accoglimento della domanda proposta da P.G. condanna tutti i convenuti in solido al pagamento in suo favore di: a) Euro 20.658,00 per danno patrimoniale, con interessi dalla domanda; b) Euro 83.482,25, con interessi dall’evento, per danno morale; 3) condanna i convenuti in solido al pagamento delle spese e competenze in favore degli attori che si liquidano in complessivi Euro 7.750,00, di cui Euro 150,00 per spese, Euro 1.600,00 per diritti ed Euro 6.000,00 per onorari, oltre IVA e CPA ed oltre le spese di C.T.U. che pone definitivamente a carico dei convenuti in solido. Esecutività come per legge".

Avverso tale decisione proponeva appello la La Fondiaria Assicurazione Spa, (… omissis …).

Si costituivano in giudizio L.V. e L.F. contestando il gravame proposto dalla La Fondiaria Assicurazioni Spa (… omissis …).

Spiegavano, altresì, appello incidentale (… omissis …).

Si costituivano in giudizio P.R. e P.G. contestando tanto l’appello principale quanto gli appelli incidentali, ex adverso avanzati, dei quali chiedevano il rigetto.

Con ordinanza del 9.12.2002, il Presidente della Sezione, a seguito di ricorso ex art. 351 c.p.c., comma 2, riduceva la sospensione dell’esecutività della sentenza gravata alla somma di Euro 100.000,00, quanto al complessivo credito di P.R., ed a quella di Euro 40.000,00, quanto al complessivo credito di P. G..

All’udienza del 15.6.2004, la causa, sulle conclusioni delle parti, in epigrafe riportate, veniva assegnata a sentenza.

La Corte di Appello di Catanzaro, con sentenza 11.10.2004 – 24.1.2005, definitivamente pronunciando, decideva come segue:

"… – dichiara l’inammissibilità degli appelli incidentali proposti da L.V. e L.F. nella parte relativa alle domande riconvenzionali proposte in primo grado; – in parziale riforma della sentenza gravata:

a) dichiara l’inammissibilità della domanda avente ad oggetto la condanna ultramassimale dell’assicurazione per colpevole ritardo nell’adempimento della sua obbligazione, avanzata, in primo grado, da P.G., in proprio ed in qualità;

b) condanna della La Fondiaria Assicurazioni Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, in solido, con L.V. e L.F. al pagamento a titolo di risarcimento danni, sino alla concorrenza del massimale di polizza, in favore di P. R., – della somma di Euro 111.309,67 (pari a L. 215.525.580), a titolo di danno biologico, per cui detratta la somma di Euro 64.915,21 (provvisionale rivalutata alla data della sentenza di primo grado) in totale Euro 46.394,46, oltre interessi legali, dalla data della sentenza di primo grado al soddisfo, nonchè interessi legali dell’evento sino alla data di pagamento della provvisionale, sulla somma di Euro 111.309,67 devalutata alla data del sinistro ed anno per anno rivalutata sino alla data di pagamento della provvisionale, ed interessi legali sulla somma residua – detratta la provvisionale di Euro 46.481,12 (pari a L. 90.000.000)- anno per anno rivalutata dalla data di pagamento della provvisionale sino alla sentenza di primo grado; – della somma di Euro 56.654,36 (pari a L. 107.762.790), a titolo di danno morale, oltre interessi legali sulla medesima somma, devalutata alla data del sinistro ed anno per anno rivalutata sino alla sentenza di primo grado, dall’evento al soddisfo;

in favore di P.G. – della somma di Euro 10.329,14 (pari a L. 20.000.000) a titolo di danno morale, oltre interessi legali sulla medesima somma, devalutata alla data del sinistro ed annualmente rivaluta sino alla sentenza di primo grado, dall’evento al soddisfo;

– della somma di Euro 4.389,88 (pari a L. 8.500.000) a titolo di danno patrimoniale per gli esborsi sopportati, oltre interessi legali dalla domanda al soddisfo:

c) condanna L.V. e L.F. in solido, al risarcimento degli indicati danni, in favore di P.R. e di P.G. per la parte eccedente il massimale di polizza. d) dichiara che sulla somma determinata in primo grado a titolo di risarcimento del danno per invalidità temporanea non è dovuta la rivalutazione monetaria, trattandosi di somma già attualizzata. e) dichiara l’inammissibilità degli appelli incidentali avanzati da L.V. e L.F. nella parte relativa alle domande riconvenzionali avanzate in primo grado;

f) dichiara interamente compensate tra le parti le spese del presente grado di giudizio".

Contro questa decisione hanno proposto ricorso per cassazione (R.G. 7420/06) G. e P.R.; ha resistito con controricorso la FONDIARIA – SAI s.p.a..

Hanno resistito con controricorso ed hanno proposto ricorso incidentale (R.G. 11569/06) V. e L.F.. A detto ricorso incidentale ha resistito con controricorso la FONDIARIA – SAI s.p.a..

G. e P.R. hanno depositato memoria.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Va anzitutto disposta la riunione dei ricorsi.

I primi due motivi del ricorso principale vanno esaminati insieme in quanto connessi.

Con il primo motivo G. e P.R. denunciano "NULLITA’ DELLA SENTENZA E DEL PROCEDIMENTO ex art. 360 c.p.c., n. 4., (1.11-A) Violazione degli artt. 112, 113, 116, 184 e 345 c.p.c., in relazione alla deduzione del limite del massimale di polizza, ad opera dell’Assicurazione." nonchè "… (1.1.) B.a) Violazione degli artt. 112, 115, 116 e 345 c.p.c., in relazione alla ritenuta esistenza della prova circa la sussistenza del limite indennitario …" esponendo doglianze che vanno riassunte come segue. Sebbene l’eccezione relativa al limite del massimale, nel vigore del vecchio rito, applicabile al caso di specie, potesse astrattamente ritenersi ammissibile, anche se sollevata per la prima volta in grado di appello, nello specifico caso in esame a tale eccezione rassicurazione aveva già rinunciato in primo grado, come risulta dalla conclusioni del suo primo atto difensivo e poi dalle successive istanze (tentando soltanto in sede di replica alla conclusionale di farla valere). La stessa eccezione è stata, poi, riproposta in secondo grado come ormai inammissibile domanda di riforma della sentenza del Tribunale. Correttamente, quindi, il Giudice di primo grado ha proceduto alla condanna de La Fondiaria, in solido con i L.S., per l’intero ammontare dei danni rilevando tra l’altro che la Fondiaria non aveva dedotto la eccezione del limite del massimale. In presenza di una pronuncia espressa sul punto ad opera della sentenza di primo grado, l’eccezione riguardante il limite del massimale non poteva essere considerata una eccezione nuova, come tale ammissibile in secondo grado. In ogni caso, in applicazione del principio dell’onere della prova, al fine di circoscrivere la responsabilità dell’Assicurazione, l’esistenza del limite di polizza ed il suo ammontare avrebbero dovuto essere non solo dedotti ma anche provati dalla Compagnia assicuratrice. Non corrisponde al vero che La Fondiaria abbia provato l’esistenza del massimale mediante produzione della relativa polizza. Questa, infatti, non è stata allegata agli atti neanche in grado di appello.

Bisogna, infatti, sottolineare come la polizza prodotta in secondo grado non fosse affatto la polizza stipulata tra il ********** (proprietario dell’autoveicolo investitore) e La Fondiaria all’epoca del sinistro, bensì una polizza precedente, scaduta il 6 gennaio 1984, cioè oltre un anno prima del sinistro di cui è causa, avvenuto il giorno (omissis).

Con il secondo motivo di ricorso i ricorrenti principali denunciano "OMESSA MOTIVAZIONE SU UN PUNTO DECISIVO DELLA CONTROVERSIA ex art. 360 c.p.c., n. 5 .. (1.1) – B.B) Ancora in relazione alla prova della sussistenza del limite indennitario" rilevando che la Corte d’Appello di Catanzaro non ha fornito, comunque, alcuna motivazione in ordine alla ritenuta prova dell’esistenza del massimale di polizza ad opera della Compagnia assicuratrice.

I primi due motivi di ricorso non possono essere accolti in quanto la motivazione contenuta nell’impugnata sentenza non presenta gli errori logici e giuridici oggetto del ricorso.

In particolare va rilevato quanto segue.

L’assunto della Corte di merito secondo cui la tesi difensiva in questione circa il massimale di polizza costituiva eccezione sollevatale anche in appello (pure nella particolare situazione processuale esistente nella fattispecie) è immune dai vizi affermati dai ricorrenti; ed in particolare è giuridicamente corretta.

Con riferimento alle residue doglianze i primi due motivi non possono essere accolti.

Infatti la Corte d’Appello ha evidentemente (anche se implicitamente) ritenuto insussistente la rinuncia alla suddetta eccezione; e tale tesi appare immune dai vizi denunciati (in particolare i brani di atti difensivi citati non sono sufficienti ad inficiare quanto esposto nell’impugnata sentenza).

Detta Corte ha inoltre (anche in tal caso chiaramente pur se se implicitamente) ritenuto ancora valido il massimale risultante nel contratto precedente (in quanto rinnovato); e per censurare tale assunto i ricorrenti hanno esposto censure inammissibili; infatti si sono limitati ad affermare la sussistenza dei vizi suddetti senza inserire le dovute rituali precisazioni; ed in particolare hanno omesso di affermare espressamente e ritualmente che la polizza prodotta non era stata rinnovata e di riportare il brano in questione (e cioè riguardante il massimale) del contenuto del nuovo contratto che in ipotesi sarebbe stato stipulato (paragonandolo inoltre al contenuto del vecchio).

I motivi terzo e quarto vanno esaminati insieme in quanto connessi.

Con il terzo motivo i ricorrenti denunciano "VIOLAZIONE DI LEGGE ex art. 360 c.p.c., n. 3 (VIOLAZIONE degli artt. 1175, 1176, 1375, 1224 e 1905 c.c., NONCHE’ della L. n. 990 del 1969, artt. 18 e 22). (1.2) – A.A), in relazione alla domanda di condanna della Compagnia assicuratrice al versamento ultramassimale di interessi e rivalutazione" lamentando che nel passo citato nel ricorso la Corte d’Appello di Catanzaro mostra di non avere neanche concepito l’esistenza di una responsabilità diretta della Compagnia assicuratrice per "mala gestio" nei confronti del danneggiato e, quindi, la possibilità che la stessa potesse essere condannata a rifondere quanto meno gli interessi e la rivalutazione monetaria oltre il limite del massimale di polizza. E’ evidente, quindi, che la pronuncia sia stata resa in aperta violazione delle norme di diritto in epigrafe richiamate.

Con il quarto motivo i ricorrenti denunciano "NULLITA’ DELLA SENTENZA E DEL PROCEDIMENTO ex art. 360 c.p.c., n. 4, (1.2) – A.B) Violazione degli artt. 112, 184, 189 e 190 c.p.c., in relazione alla domanda di condanna della Compagnia assicuratrice al versamento ultramassimale di interessi e rivalutazione." nonchè "1.2 – B) Violazione degli artt. 112, 184, 189 e 190 c.p.c., in relazione alla domanda di condanna in solido della Compagnia assicuratrice al risarcimento di tutti i danni per mala gestio" nonchè "1.3 Violazione degli artt. 112, 171 e 303 c.p.c., in relazione alla proposizione della domanda di condanna dell’Assicurazione per mala gestio ad opera dei ************ ed all’obbligo del giudice di primo grado di decidere sulla stessa nonchè in relazione alla erronea declaratoria d’inammissibilità di questa in secondo grado." esponendo doglianze che vanno riassunte come segue. La sentenza della Corte d’Appello di Catanzaro dichiara inammissibile la domanda di mala gestio proposta dai **********, in quanto a suo dire tardiva, senza tener conto della distinzione tra mala gestio nei confronti del danneggiato e mala gestio nei confronti dell’assicurato-danneggiante, considerando le suddette domande congiuntamente e per la verità mostrando di non considerare proprio la possibilità per il danneggiato di propone una autonoma distinta domanda di "mala gestio" nell’ambito dell’azione diretta nei confronti dell’Assicurazione. La domanda ad opera del danneggiato, volta ad ottenere la condanna della Compagnia assicuratrice al versamento di interessi ed eventuale rivalutazione monetaria oltre il limite del massimale, doveva ritenersi implicita nella richiesta della condanna in solido di quest’ultima al versamento degli interessi e della rivalutazione monetaria e doveva, pertanto, ritenersi tempestivamente proposta dai ***********..

Ciò a maggior ragione a fronte di una espressa deduzione ad opera del danneggiato – come nel caso di specie – dell’ingiustificato ritardo da parte della Compagnia di un qualunque pagamento, anche a mero titolo di provvisionale, pur all’esito della formale messa in mora prescritta dalla legge. Nel caso che ci occupa, la domanda introduttiva è stata fin da principio estesa espressamente ad una responsabilità per colpevole ritardo ed una negligente gestione del sinistro ad opera de La Fondiaria. I ********** in sede di precisazione delle conclusioni, hanno inoltre proposto domanda di condanna per "mala gestio" de La Fondiaria oltre il limite del massimale, per quanto dovuto ai danneggiati a qualunque titolo. Tale ulteriore domanda, oggetto delle "domande riconvenzionali" tempestivamente proposte dai ********** e L. F. in sede di costituzione in giudizio, è stata dai ********** fatta propria in sede di precisazione delle conclusioni. La domanda in oggetto, infatti, che ordinariamente compete al danneggiante – assicurato nei confronti della propria compagnia assicuratrice, ben può essere proposta in via surrogatoria ad opera del danneggiato, in caso di eventuale inerzia del danneggiante. A maggior ragione essa può essere fatta propria in un procedimento in cui è stata già ritualmente dedotta dallo stesso danneggiante.

Ebbene tale richiesta, ulteriore rispetto a quella della condanna al pagamento degli interessi e della rivalutazione oltre il massimale, avrebbe dovuto ritenersi, comunque, tempestivamente formulata ad opera degli odierni ricorrenti. La Corte d’Appello ha sostanzialmente omesso di pronunciarsi sulla richiesta condanna ultramassimale dell’Assicurazione dei **********, ritenendo la domanda come non tempestivamente proposta pur in assenza di una specifica contestazione dell’altra parte. Inoltre il Giudice di appello ha dichiarato inammissibile l’appello incidentale proposto dai ********** sul presupposto, del tutto errato, che la domanda di manleva dovesse ritenersi già rinunciata in primo grado da questi ultimi per effetto della loro mancata costituzione dopo l’evento interruttivo e la conseguente declaratoria della loro contumacia.

I due motivi vanno accolti solo per quanto di ragione; e cioè con riferimento all’omessa condanna della La Fondiaria Assicurazioni a rifondere ai P., oltre il limite del massimale stesso, quanto dovuto per interessi e rivalutazione monetaria sulla somma capitale riconosciuta a titolo di risarcimento. Infatti costituisce giurisprudenza ormai consolidata il seguente principio di diritto:

"In tema di assicurazione obbligatoria della responsabilità civile derivante dalla circolazione dei veicoli e dei natanti, l’assicuratore, a seguito della richiesta del danneggiato formulata L. n. 990 del 1969, ex art. 22, è direttamente obbligato ad adempiere nei confronti del danneggiato medesimo il debito d’indennizzo derivante dal contratto di assicurazione. Una volta scaduto il termine di sessanta giorni da detta norma previsto, l’assicuratore è in mora verso il danneggiato, qualora sia stato posto nella condizione di determinarsi in ordine all’"an" ed al "quantum" della responsabilità del suo assicurato. In tal caso l’obbligazione verso il danneggiato dell’assicuratore può superare i limiti del massimale per colpevole ritardo (per "mala gestio" cosiddetta impropria) a titolo di responsabilità per l’inadempimento di un’obbligazione pecuniaria e, quindi, senza necessità di prova del danno quanto agli interessi maturati sul massimale per il tempo della mora ed al saggio degli interessi legali, ed oltre questo livello in presenza di allegazione e prova (anche tramite presunzioni) di un danno maggiore. Inoltre per ottenere la corresponsione degli interessi e rivalutazione oltre il limite del massimale non è necessario che il danneggiato proponga già in primo grado nell’ambito dell’azione diretta anche una domanda di responsabilità dell’assicuratore per colpevole ritardo, ma è sufficiente che egli, dopo aver dato atto di aver costituito in mora l’assicuratore, richieda anche gli interessi ed il maggior danno da svalutazione ex art. 1224 cod. civ., ovvero formuli la domanda di integrale risarcimento del danno, che è comprensiva sia della somma rappresentata dal massimale di polizza, sia delle altre somme che al massimale possono essere aggiunte per interessi moratori, rivalutazione e spese. Ne consegue che, in caso di incapienza del massimale, la responsabilità dell’assicuratore non può che correlarsi alle conseguenze negative che il ritardo nell’adempimento della sua obbligazione (che è, appunto, quella di pagamento del danno nei limiti del massimale) ha provocato e, dunque, agli interessi e al maggior danno (anche da svalutazione monetaria, per la parte non coperta dagli interessi) conseguito al ritardo nel pagamento del massimale, che solo entro tali precisi limiti può essere, pertanto, superato, restando a carico dell’assicurato il risarcimento del danno ulteriore", tra le altre Cass. Sentenza n. 22883 del 30/10/2007). Tale principio è stato chiaramente disatteso dalla Corte di merito (v. in particolare alle pagg. 44 e 45). Il Giudice del rinvio dovrà dunque riesaminare la questione alla luce del medesimo.

I due motivi non vanno invece accolti con riferimento a tutte le doglianze concernenti l’appello incidentale proposto dai **********; e ciò per le seguenti ragioni.

Data la sussistenza del principio secondo cui nessuno può far valere nel processo un diritto altrui in nome proprio fuori dei casi espressamente previsti dalla legge (cfr. tra le altre Cass. Sentenza n. 8829 del 13/04/2007 e Cass. Sentenza n. 10551 del 03/07/2003) e considerato che l’azione surrogatoria (art. 2900 c.c.) costituisce appunto una di dette eccezioni previste dalla legge è palese che quest’ultimo istituto giuridico può trovare applicazione solo ed esclusivamente negli specifici casi previsti dalla legge; ed in particolare solo in caso di inerzia del debitore (v. in particolare Cass. Sentenza n. 1867 del 18/02/2000: "L’azione surrogatoria è lo strumento che la legge appresta al creditore per evitare gli effetti che possano derivare alle sue ragioni dall’inerzia del creditore che ometta di esercitare le opportune azioni dirette ad incrementare il suo patrimonio, riducendo così la garanzia che esso rappresenta in favore dei creditori, la detta azione, conferendo al creditore la legittimazione all’esercizio di un diritto altrui, realizza un’interferenza di natura eccezionale nella sfera giuridica del debitore onde, pur essendo nel campo patrimoniale un’azione di carattere generale, esclusa solo per i diritti che non consentono sostituzioni nel loro esercizio, può tuttavia essere proposta solo nei casi ed alle condizioni previsti dalla legge. Ne discende che, qualora il debitore non sia più inerte, per essersi attivato dopo esserlo stato, o tale non possa essere comunque considerato, per aver posto in essere comportamenti idonei e sufficienti a far ritenere utilmente espressa la sua volontà in ordine alla gestione del rapporto, viene a mancare il presupposto perchè a lui possa sostituirsi il creditore, il quale non può pretendere di sindacare le modalità con cui il debitore abbia ritenuto di gestire la propria situazione giuridica nell’ambito del rapporto nè contestare le scelte e l’idoneità delle manifestazioni di volontà da questi poste in essere a produrre gli effetti riconosciuti dall’ordinamento, soccorrendo all’uopo altri strumenti di tutela, e, cioè, nel concorso dei relativi requisiti, l’azione revocatoria ovvero l’opposizione di terzo").

In relazione a detta peculiarità ed eccezionalità si prospetta in modo particolarmente evidente la necessità che l’esercizio di detta azione avvenga nel rispetto dei diritti difensivi delle controparti.

In particolare è necessario che queste ultime ed il Giudice vengano posti in grado di accorgersi che una siffatta azione è stata proposta; il che avviene solo se chi la propone manifesta chiaramente il proposito di esercitare in nome proprio un diritto altrui in relazione ai presupposti previsti dalla legge. Non è indispensabile che venga citato formalmente il nomen iuris in questione "azione surrogatoria"), o che venga citato l’art. 2900 c.c.; ma è certo necessario che vengano prospettati con sufficiente precisione tutti gli elementi di fatto necessari per la sua individuazione.

Va dunque enunciato il seguente principio di diritto: "Dato che Fazione surrogatoria costituisce una eccezione al principio secondo il quale nessuno può far valere nel processo un diritto altrui in nome proprio fuori dei casi espressamente previsti dalla legge, ad evitare che la controparte non sia posta in grado di individuare immediatamente l’esercizio di tale specifica azione e confidi quindi nella possibilità di limitarsi a contrapporre il predetto principio, è necessario che chi agisce ex art. 2900 c.c., manifesti chiaramente: – A) che ha intenzione di esercitare in nome proprio diritti od azioni spettanti verso terzi al proprio debitore; – B) che quest’ultimo è rimasto inerte; – C) che non si tratta di diritti od azioni, che per loro natura o per disposizione di e non possono essere esercitati se non dal loro titolare.

Nella fattispecie la Corte di Appello non si è limitata ad omettere "sostanzialmente" di pronunciarsi su detta azione che i ricorrenti assumono di avere proposto; ma si è chiaramente basata sul presupposto dell’assoluta inesistenza di una siffatta domanda.

Quindi i ricorrenti avrebbero dovuto esporre di aver prospettato in primo grado la domanda ex art. 2900 c.c., in modo completo e rituale (nel senso ora esposto) così da rispettare i diritti difensivi delle controparti; avrebbero dovuto prendere inoltre (ritualmente) posizione in ordine al contenuto della sentenza di primo grado in relazione alla domanda medesima; e precisare infine che la questione aveva fatto anche correttamente parte della materia processuale del giudizio di secondo grado; il tutto in modo rituale e compiuto, riportando pure adeguatamente tutti i brani rilevanti sul punto dei vari atti processuali in questione.

In difetto di ciò tutte le doglianze in esame debbono ritenersi inammissibili in quanto generiche.

Non sembra inutile aggiungere che le doglianze finali (v. in particolare il seguente brano: "… il Giudice di appello ha dichiarato inammissibile l’appello incidentale proposto dai ********** sul presupposto, del tutto errato, che la domanda di manleva dovesse ritenersi già rinunciata in primo grado da questi ultimi per effetto della loro mancata costituzione dopo l’evento interruttivo e la conseguente declaratoria della loro contumacia…") sono inammissibili in quanto (a differenza delle altre censure sopra considerate) sembrano collocarsi al di fuori della fattispecie astratta disciplinata dall’art. 2900 cit. (altrimenti sarebbero inammissibili per le diverse ragioni sopra esposte) e costituiscono quindi una mera violazione del più volte citato principio secondo cui nessuno può far valere nel processo un diritto altrui in nome proprio fuori dei casi espressamente previsti dalla legge.

Con il quinto motivo i ricorrenti denunciano "OMESSA, INSUFFICIENTE O CONTRADDITTORIA MOTIVAZIONE SU UN PUNTO DECISIVO DELLA CONTROVERSIA ex art. 360 c.p.c., n. 5, esponendo doglianze che possono essere sintetizzate come segue.

"(2.1) Omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione in ordine ai reliquati del sinistro occorso nella Signorina P.R. ed alla individuazione della percentuale di invalidità permanente da riconoscere in capo alla stessa".

La motivazione resa dalla Corte d’Appello di Catanzaro risulta in taluni punti insufficiente in altri del tutto omessa nella parte in cui aderisce alle conclusioni dei Consulenti tecnici d’Ufficio senza argomentare, se non in modo del tutto superficiale, il perchè non ha ritenuto di condividere le puntuali osservazioni critiche mosse dal Consulente di parte dei ********** (fatte proprie dal Tribunale di Paola nella pronuncia di primo grado). Il Giudice di primo grado era giunto a determinare la percentuale del 45% di invalidità permanente in capo alla Signorina P. (invece di quella del 30% assegnata in C.t.u.) dando il giusto peso non solo al danno estetico ma anche ad altri postumi residuati nella Signorina P.. Il giudice d’appello, invece, sulla scorta dell’errore metodologico commesso dai Consulenti Tecnici d’Ufficio, non ha dato spazio ad una corretta valutazione del danno estetico e mostra di aver omesso di considerare altre tipologie di danni esistenti e provati. Per superare le osservazioni critiche del predetto C.T. di parte non può essere sufficiente quanto superficialmente affermato dalla Corte d’Appello di Catanzaro circa "una mera improprietà terminologica". I Consulenti Tecnici d’ufficio sono dei medici professionisti, i termini utilizzati in medicina – "riassorbimento" ovvero "stabilizzazione" – rivestono uno specifico significato clinico. Nel riassorbimento di una patologia è implicita l’assenza di alcun reliquato che invece si intende esistente in caso di semplice stabilizzazione del quadro clinico. Vi sono inoltre voci di danno non valorizzate dalla C.T.U.. Anche in ordine alle critiche del C.T. sui danni alla gamba destra, sui danni di ordine psichico connessi al trauma cranico nonchè sul danno puramente estetico reliquati nella signorina P., nonchè in ordine alla relative liquidazioni, la sentenza non ha esposto una adeguata motivazione. La motivazione presenta i vizi in questione pure con riferimento alla possibile insorgenza di future patologie in capo alla signorina P.; e con riferimento al danno di natura ginecologica. Inoltre, nella motivazione non vi è una parola sulle notevoli ripercussioni che il danno provocato ha avuto sulla vita di relazione della Signorina P., per ormai pacifica giurisprudenza da ricomprendersi e valutarsi come componente del danno biologico. Analogamente non è stato dato sostanzialmente peso alcuno al danno estetico. Infine, in sede di quantificazione del danno biologico non è stato dato alcun rilievo al danno da cd. "cenestesi lavorativa" per l’affaticamento che il danno riportato dalla ************ comunque provoca nello svolgimento di qualsivoglia attività lavorativa.

"(2.2) Insufficiente motivazione in relazione alla mancata "personalizzazione" del valore punto dell’invalidità riconosciuta." Non può certamente ritenersi sufficiente l’adesione della Corte d’Appello alla motivazione del giudice di primo grado circa l’utilizzazione delle Tabelle di Milano in sostituzione di quelle utilizzate nel foro adito. Tale limitato "appesantimento" del valore monetario di ciascun punto di invalidità, al quale la Corte d’Appello ha semplicemente aderito, era, infatti, giustificato all’interno della piena valorizzazione ad opera del Tribunale di una serie di circostanze, che sono state, invece, completamente ignorate dalla Corte di Appello sia in sede di calcolo della percentuale di invalidità sia in sede di adeguamento del valore punto individuato alla fattispecie de qua.

"(2.3) Insufficiente motivazione in relazione al contenimento del danno morale riconosciuto alla Signorina P.R. in misura pari alla metà del danno biologico". La Corte d’Appello di Catanzaro non ha attuato una personalizzazione neanche del danno morale, limitandosi a riproporre vuote formule di stile mutuate da altre pronunce giurisprudenziali.

"(2.4) Insufficiente o contraddittoria motivazione in relazione al mancato riconoscimento di un danno di natura patrimoniale in capo alla Signorina P.R.." La Corte di Catanzaro ha ritenuto di respingere qualsivoglia risarcimento derivante da lucro cessante, soltanto nell’errato presupposto della mancata prova di una lesione alla capacità lavorativa specifica della odierna ricorrente. I Consulenti d’ufficio, e sulla loro scia la Corte d’Appello, per il solo fatto che appariva difficile una valutazione hanno omesso del tutto di occuparsene. La lesione diventa rilevante anche dal punto di vista patrimoniale quando esclude per sempre la possibilità di svolgere attività lavorative rientranti tra le legittime aspettative del danneggiato. E’ provato che la ricorrente frequentava con ottimo profitto una scuola internazionale di danza, fin da quando aveva appena tre anni e che aveva, pertanto, una concreta legittima aspettativa di realizzarsi nel mondo dello spettacolo e/o delle pubbliche relazioni in genere; è altresì provato che la signorina P. è di bella presenza. Tali evidenze sono state del tutto ignorate dalla Corte d’Appello.

Anche il diritto alla libertà di lavoro è un diritto costituzionalmente tutelato e nel caso di specie è stato fortemente leso in presenza di concrete possibilità della ricorrente di trovare fonti di guadagno in un ambiente lavorativo che le è ormai per sempre precluso.

"(2.5) Contraddittoria motivazione in relazione alla declaratoria di irrilevanza delle prove dedotte relativamente alla perdita di chance lavorative da parte di P.R.". Si legge a p. 37 della sentenza: "Tanto osservato, è appena il caso di rilevare che la prova articolata dalla P. nel presente grado di giudizio, prova che peraltro avrebbe dovuto essere prodotta in primo grado e pertanto inammissibile, si appalesa, comunque, del tutto ininfluente per il fine indicato, potendo al più costituire indice di una mera aspettativa della P. di realizzarsi nel campo della danza o delle pubbliche relazioni e pertanto indice della perdita di una astratta chance lavorativa, che quale lesione del diritto alla libertà di lavoro, costituisce solo una componente del danno biologico". Da una parte la Corte ricorda la giurisprudenza della Corte di Cassazione in merito alla rilevanza anche patrimoniale della compromissione della capacità lavorativa generica, qualora determini una perdita di chance in capo al danneggiato, dall’altra, pur riconoscendo che le prove articolate avrebbero potuto provare l’esistenza, nel caso di specie, di una concreta aspettativa in capo alla P. e la conseguente perdita di una chance, non le ha ammesse in quanto irrilevanti.

"2.6 Insufficiente motivazione in relazione al calcolo della rivalutazione monetaria sulle somme liquidate a titolo di Invalidità temporanea". Orbene, in proposito scrive la Corte d’appello (p. 37):

Ed infatti, risultando la somma riconosciuta a tale titolo liquidata all’attualità, il riconoscimento della rivalutazione monetaria integra una illegittima duplicazione del danno da ritardo. In nessun passo della sentenza di primo grado si afferma che le somme riconosciute a titolo di indennità per invalidità temporanea, totale e parziale, siano state liquidate all’attualità. Nè può opporsi che la Corte avrebbe potuto procedere ad una autonoma quantificazione della suddetta indennità; nel caso di specie, infatti, la quantificazione operata dal Giudice di primo grado per I.T.T. ed I.T.P., non è stata oggetto di appello e doveva, pertanto, ritenersi passato in giudicato il relativo capo della sentenza del Tribunale.

"(3.1) Contraddittoria e insufficiente motivazione in relazione alla quantificazione del danno morale riconosciuto al **********".

Passando all’esame dei danni riconosciuti in capo al **********, in merito alla liquidazione del danno morale, la sentenza cade in aperta contraddizione laddove, da una parte, afferma testualmente (p. 38): "Infondata e pertanto da disattendere si appalesa, invece, la doglianza concernente il riconoscimento del danno morale in favore di P.G., genitore di P. R., ed il quantum a tale titolo riconosciuto", dall’altra parte, invece (p. 40): "La doglianza merita, invece, accoglimento sotto il profilo del quantum della liquidazione di tal voce di danno". Ed ancora, sul punto, la Corte di Catanzaro continua a contraddire sè stessa laddove, nel liquidare nuovamente – per quanto detto sopra in modo del tutto illegittimo – il danno morale, fa riferimento alle Tabelle predisposte dal Tribunale di Cosenza, pur avendo preso a base per tutte le altre voci di danno le Tabelle in uso presso il Tribunale di Milano. La Corte non motiva, poi, in relazione alle circostanze specifiche del caso de quo, il perchè abbia ritenuto equo liquidare la somma di Euro 20.000,00 (pari a meno del minimo astrattamente previsto in caso di morte di un figlio), con ciò mostrando di non aver attuato anche in questo caso la necessaria "personalizzazione" dei valori astrattamente indicati nelle tabelle utilizzate.

"(3.2) Insufficiente motivazione in relazione alla quantificazione nella limitata somma di Euro 774,69 del danno patrimoniale da esborsi riconosciuto al ********* oltre le spese documentate".

Si legge in proposito nella sentenza impugnata (p. 42): "Ora, considerando, altresì, le inevitabili spese di viaggio affrontate dal P. per recarsi, unitamente alla moglie, presso l’Ospedale (omissis), ove P.R. venne trasportata nelle immediatezze del sinistro, nonchè le spese per viaggi e permanenza a Roma dove P.R. si sottopose a controlli ed esami strumentali, non vi è dubbio che oltre agli esborsi strettamente documentati, possa essere liquidata, in favore di P.G., equitativamente ex art. 1226 c.c., l’ulteriore somma di Euro 774,69 (pari a L. 1.500.000)". Le scarse considerazioni sopra citate, a supporto della quantificazione effettuata, non configurano una motivazione sufficiente secondo i canoni logici imposti dalla giurisprudenza di ********************.

"(3.3) Omessa motivazione in relazione alla mancata ammissione delle prove dedotte relativamente al danno patrimoniale da esborsi subito dal *******".

Sul punto la motivazione della sentenza è ulteriormente viziata per aver dichiarato non provate ulteriori spese, rispetto a quelle riconosciute, senza aver ammesso le prove articolate sul punto. Uno dei capitoli di prova articolati in grado di appello, esattamente il numero 435, concerneva proprio gli esborsi affrontati dal ******..

Il quinto motivo, con riferimento al mancato riconoscimento del danno economico, appare fondato nella sua parte essenziale.

Nella fattispecie concreta in questione la Corte d’Appello (che ha citato la giurisprudenza di questa Corte secondo la quale la riduzione della capacità lavorativa generica va liquidata come mero danno biologico a meno che non venga provata una riduzione della capacità lavorativa specifica) ha evidentemente basato la sua decisione di negare la risarcibilità del danno in questione e di affermare la non influenza delle prove articolate, sulla necessità di una prova rigorosa e specifica della riduzione della capacità lavorativa specifica.

Tale tesi (nelle fattispecie come quella in questione) deve ritenersi giuridicamente errata.

Con riferimento alla liquidazione del danno patrimoniale futuro di soggetti non ancora produttivi di reddito a causa della giovane (o giovanissima) età sussistono in dottrina e giurisprudenza opinioni non sempre coincidenti.

Certamente è indubbia la validità generale (e quindi anche nelle fattispecie come quella in esame) del principio dell’onere della prova (art. 2697 c.c.) e del principio secondo cui (ex art. 1226 cod. civ.) è consentita la liquidazione equitativa del danno solo se il quest’ultimo è provato (o non è contestato) nella sua esistenza e non dimostrabile, se non con grande difficoltà, nel suo preciso ammontare (cfr. su quest’ultimo punto, tra le altre Cass. sent. 12545 del 08/07/2004).

Però l’intenzione di applicare con rigore tali due principi ha talora condotto a rendere in sostanza la liquidabilità del danno in questione meramente teorica ma non concretamente realizzabile in pratica.

E’ in realtà ovvio che è (quasi) sempre impossibile dare la prova rigorosa, precisa ed incontestabile di un danno futuro (e ciò è stato giustamente affermato da molto tempo da parte della giurisprudenza; cfr. tra le tante: Cass. Sentenza n. 495 del 20/01/1987: "Per la risarcibilità del danno patrimoniale futuro è sufficiente la prova che il danno si produrrà secondo una ragionevole e fondata attendibilità, non potendosene pretendere l’assoluta certezza"); infatti, persino se il danneggiato produceva un reddito al momento del sinistro, l’evoluzione successiva della sua capacità di produrlo (ovviamente nell’eventualità che il sinistro medesimo non si fosse verificato) può essere oggetto solo di un giudizio prognostico basato su presunzioni; la più importante e basilare delle quali è certamente costituita dall’entità del reddito già prodotto.

E’ palese che tale impossibilità è ancora più evidente nell’ipotesi di danneggiato che al momento del sinistro non produceva reddito, in quanto in tal caso viene meno anche quell’essenziale elemento presuntivo che è costituito dall’entità del reddito prodotto.

Ciò non significa però che tale danneggiato debba restare privato (applicando un errato "rigore" interpretativo che porterebbe in concreto ad escludere sempre la liquidabilità in questione) del risarcimento del danno patrimoniale; che ben può essere liquidato invece in base ad una corretta interpretazione della normativa in questione (in particolare in tema di presunzioni).

Va precisato a questo punto che è nell’ordine naturale delle cose che un soggetto ancora in età scolastica, qualora non abbia particolari deficienze, in futuro produrrà un reddito.

Si potrà discutere in ordine all’entità di tale presumibile reddito futuro in relazione agli elementi prognostici offerti, con riferimento allo specifico soggetto in questione, dalle risultanze processuali della particolare causa di cui si tratta (cfr. tra le altre: Cass. SENT. 23298 DEL 14/12/2004: "Quando un minore, non svolgente attività lavorativa, subisca, in conseguenza di un sinistro stradale, lesioni personali con postumi permanenti incidenti sulla specifica capacità lavorativa futura, il relativo danno da risarcire consistente nel minor guadagno che il minore percepirà rispetto a quello che avrebbe percepito se la sua capacità lavorativa non fosse stata menomata – può esser determinato dal giudice in base al tipo di attività che presumibilmente il minore eserciterà, secondo artieri probabilistici, tenendo conto degli studi intrapresi e delle inclinazioni manifestate dal minore, nonchè della posizione economico – sociale della famiglia. Ove il giudice di merito non ritenga di avvalersi di tale prova presuntiva, può ricorrere, in via equitativa, al criterio del triplo della pensione sociale. La scelta tra l’una o l’altro, di merito, è insindacabile in sede di legittimità, se congruamente motivata"); ma (salvo che sussistano elementi di convincimento in senso contrario) deve considerarsi come evento normale e prevedibile la produzione di un qualche reddito e non la non produzione del medesimo (come è stato giustamente affermato da questa Corte Suprema anche recentemente: "In tema di risarcimento del danno alla persona, la mancanza di un reddito al momento dell’infortunio per non avere il soggetto leso ancora raggiunta l’età lavorativa può escludere il danno da invalidità temporanea, ma non anche il danno futuro collegato alla invalidità permanente che proiettandosi per il futuro verrà ad incidere sulla capacità di guadagno della vittima, al momento in cui questa inizierà una attività remunerata. Tale danno può anche liquidarsi in via equitativa tenendo presente l’età dell’infortunato, il suo ambiente sociale e la sua vita di relazione"; Cass. Sez. 3, Sentenza n. 3539 del 15/04/1996; con riferimento ai danni consistenti in spese future di cura ed assistenza, cfr. anche Cass. Sentenza n. 752 del 21/01/2002).

In conclusione (nel solco di un ormai consolidato filone interpretativo) va enunciato il seguente principio di diritto:

"Quando un minore, non svolgente attività lavorativa, subisca, in conseguenza di un sinistro, lesioni personali con postumi permanenti che il Giudice di merito ritiene destinati ad incidere sulla sua specifica capacità lavorativa futura (in base ad una valutazione che ben può essere basata – in assenza di specifici elementi di convincimento in senso contrario – anche semplicemente su presunzioni fondate sull’id quod plerumque accidit, in relazione alla particolarità della fattispecie concreta; senza che sussista invece la necessità di una prova specifica e assolutamente rigorosa, di regola impossibile), il relativo danno da risarcire – consistente nel minor guadagno che il minore percepirà rispetto a quello che avrebbe percepito se la sua capacità lavorativa non fosse stata menomata – può esser determinato ex art. 1226 c.c., dal Giudice predetto in base al tipo di attività che presumibilmente il minore eserciterà, secondo criteri probabilistici, tenendo conto soprattutto degli studi intrapresi e delle capacità ed inclinazioni manifestate dal minore, nonchè (secondariamente) della posizione economico-sociale della famiglia. Ove il giudice di merito non ritenga di avvalersi di tale prova presuntiva, in quanto non sono emerse risultanze istruttorie idonee a costituire valide basi per la valutazione stessa, può ricorrere, sempre in via equitativa, al criterio del triplo della pensione sociale. La scelta tra l’una o l’altro, costituisce in giudizio tipicamente merito, ed è pertanto insindacabile in sede di legittimità, se congruamente motivata".

L’impugnata decisione, che non ha applicato detto principio di diritto, va cassata in relazione.

Da quanto sopra esposto emerge anche l’erroneità in diritto della motivazione con cui la Corte (sulla base della predetta erronea interpretazione della disciplina della materia dettata dal legislatore) ritiene ininfluenti (tutte) le prove testimoniali dedotte. Detta motivazione è errata in diritto (dovendosi applicare l’art. 345 c.p.c., non novellato; cfr. ad es. Cass. Sentenza n. 727 del 14/01/2005) anche nella parte in cui ritiene inammissibili dette prove in quanto non dedotte in primo grado.

L’impugnata decisione va dunque cassata anche in relazione a detto errore giuridico.

Per il resto il motivo appare privo di pregio in quanto l’impugnata sentenza appare fondata su una motivazione che deve ritenersi sufficiente, logica, non contraddittoria e rispettosa della normativa in questione.In particolare va rilevato quanto segue: – A) appare immune dai vizi denunciati l’accoglimento delle conclusioni dei C.T.U. (anche i riportati rilievi del C.T. di parte sono inidonei a suffragare le censure in esame); – B) la doglianza in ordine alla "Insufficiente motivazione in relazione al calcolo della rivalutazione monetaria sulle somme liquidate a titolo di Invalidità temporanea" è (prima ancora che priva di pregio) inammissibile nella prima parte ("… In nessun passo della sentenza di primo grado si afferma che le somme riconosciute a titolo di indennità per invalidità temporanea, totale e parziale, siano state liquidate all’attualità …") in quanto non riporta (in modo adeguato e rituale) i brani della sentenza di primo grado da cui si evincerebbe che le somme non sono state liquidate all’attualità; ed è priva di pregio nella seconda "… Non può opporsi in merito che la Corte avrebbe potuto procedere ad una autonoma quantificazione della suddetta indennità, nel caso di specie, infatti, la quantificazione operata dal Giudice di primo grado per I.T.T. ed I.T.P., non è stata oggetto di appello e doveva, pertanto, ritenersi passato in giudicato il relativo capo della sentenza del Tribunale …" proprio in quanto la sentenza della Corte di merito (nel punto in questione) ha avuto per oggetto non l’importo capitale della "… suddetta indennità…" (importo la cui quantificazione sarebbe passato in giudicato secondo i ricorrenti), ma la necessità o meno di rivalutare l’importo medesimo; e cioè un punto che faceva evidentemente parte (ritualmente) della materia processuale di secondo grado; – C) circa il danno biologico (e le questioni correlate) la Corte assume (a pag. 32) che non era stato "… mosso alcun duolo in merito alla personalizzazione del valore dei punti di invalidità…" e su detto assunto non risultano esposte censure che siano al contempo ammissibili e convincenti; – D) con riferimento al danno morale di entrambi i ricorrenti la motivazione esposta dalla Corte è immune dai vizi denunciati; in particolare circa la personalizzazione è sintetica ma sufficiente; – E) le censure circa la somma liquidata per danno patrimoniale da esborsi subito dal ******* sono inammissibili in quanto generiche (e generico è anche il capitolo di prova).

Con il sesto motivo i ricorrenti denunciano "NULLITA’ DELLA SENTENZA E DEL PROCEDIMENTO ex art. 360 c.p.c., n. 4, (2.7) (3.4) Violazione degli artt. 115. 116 e 345 c.p.c., in relazione alla declaratoria di inammissibilità delle prove dedotte in appello dalla difesa dei **********" esponendo doglianze che vanno riassunte come segue.

La prova testimoniale articolata in appello non poteva configurarsi come nuova in quanto coincidente nei contenuti con quella articolata in primo grado, anche quest’ultima espressamente riproposta e richiamata anche nelle conclusioni di appello. In secondo luogo, al procedimento in oggetto, instaurato nel lontano 1989, è applicabile il cd. "vecchio rito". L’art. 345 c.p.c., nella formulazione antecedente alla novella del 1990, preveda la possibilità che le parti producessero nuove prove e/o chiedessero l’ammissione di nuovi mezzi di prova in sede di appello.

"(2.8) Violazione dell’art. 342 c.p.c., in relazione alla mancata declaratoria di inammissibilità del motivo di appello avente ad oggetto la rivalutazione sulle somme riconosciute a titolo di indennità per invalidità temporanea, totale e parziale". Nel censurare la parte relativa al riconoscimento della rivalutazione monetaria sulle somme liquidate a titolo di indennità per invalidità temporanea, totale e parziale, la difesa di controparte afferma apoditticamente che le somme riconosciute a tale titolo sarebbero state liquidate dal Giudice di primo grado all’attualità, senza specificare donde avrebbe tratto tale convincimento.

"(2.9) Violazione dell’art. 112 c.p.c.. Omessa pronuncia in relazione alla domanda di risarcimento del danno esistenziale in capo alla Signorina P.R.." La Corte d’Appello di Catanzaro non ha riconosciuto alcunchè in favore di P.R. a titolo di danno esistenziale, pur in presenza di un’espressa domanda sul punto.

"(3.5) Violazione dell’art. 112 c.p.c.. Ultrapetizione in relazione alla decorrenza degli interessi dalla domanda invece che dai singoli versamenti sulle somme riconosciute a titolo di esborsi.". Il Giudice di appello è incorso, poi, in ultrapetizione per aver ritenuto dovuti gli interessi sulle somme concesse a titolo di esborsi con decorrenza dalla domanda e non dai singoli esborsi. Ciò ha fatto in aperta contraddizione con quanto richiesto dalla difesa sia dell’appellante principale sia degli appellanti incidentali, che si erano espressi nel senso di riconoscere gli interessi su tali somme dai singoli esborsi.

Il motivo è fondato solo in parte e cioè: – A) (come già si è rilevato) con riferimento all’ammissibilità delle prove testimoniali (per ciò che concerne dette prove testimoniali si rinvia a quanto già esposto in relazione al quinto motivo in cui la doglianze in questione erano già state esplicitamente od implicitamente esposte;

va precisato che se i ricorrenti intendono esporre nel sesto motivo censure ulteriori queste debbono ritenersi inammissibili in quanto non sufficientemente chiare e compiute); – B) inoltre circa la decorrenza degli interessi suddetti dalla domanda e non dai singoli esborsi sussiste la denunciata ultrapetizione per le ragioni esposte dai ricorrenti.

L’impugnata decisione va dunque cassata in relazione ai vizi sopra indicati.

Per il resto il motivo è privo di pregio in quanto i denunciati vizi non sono riscontrabili. In particolare va rilevato che la sopra citata genericità della tesi di controparte non sussisteva; e che in ordine al danno esistenziale sussiste una pronuncia implicita (che ne ha negato la risarcibilità con adeguata anche se implicita motivazione).

Quanto alla parte residua del ricorso, non vanno ovviamente prese in esame le osservazioni circa l’"ISTANZA PER LA CORREZIONE MATERIALE DEGLI ERRORI IN CUI E’ INCORSA LA CORTE D’APPELLO" relativamente ai quali è competente quest’ultima, anche in considerazione del fatto che gli stessi ricorrenti sul punto precisano (a proposito di detti errori): "… rispetto ai quali ci si riserva di agire per la correzione innanzi alla stessa Corte d’Appello, ma che per completezza si espongono in questa sede, anche ad evitare possibili passaggi in giudicato relativamente alle somme erroneamente indicate in dispositivo …".

I controricorrenti L.V. e L.F., con il primo motivo di ricorso incidentale, denunciano: "Violazione e falsa applicazione del disposto di cui all’art. 303 c.p.c. in relazione all’art. 112 c.p.c. – art. 360 c.p.c., n. 3. Omessa motivazione su di un punto decisivo della controversia art. 360 c.p.c., n. 5" esponendo doglianze che vanno riassunte come segue. I giudici della Corte Territoriale di Catanzaro hanno dichiarato inammissibile l’appello incidentale proposto da L.V. e L.F. tendente a conseguire la condanna della Compagnia di Assicurazioni La Fondiaria Assicurazioni s.p.a. al risarcimento dei danni oltre il massimale di polizza quale effetto della domanda riconvenzionale formulata in primo grado dai predetti appellati, sul presupposto che "essendo entrambi i L., a seguito della riassunzione del giudizio di primo grado, successiva all’interruzione determinatasi per la morte dei difensori diparte attrice e della convenuta La Fondiaria Assicurazione, rimasti contumaci, con ciò abbandonando la difesa e quanto in origine richiesto …"; ma la mancata comparizione di una delle parti nel giudizio riassunto dopo la sua interruzione non fa venir meno l’efficacia degli atti, precedenti all’interruzione, posti in essere dalla parte in tutto il periodo durante il quale essa ha regolarmente partecipato al giudizio. In ogni caso, si contesta la sussistenza dello stesso presupposto di fatto erroneamente posto a fondamento del proprio convincimento dalla Corte Territoriale, non essendo vero che i L. siano stati dichiarati contumaci dal giudice di primo grado a seguito della riassunzione del processo dichiarato interrotto, contumacia della quale non sussistevano neanche i presupposti, in quanto il patrono dei L. in primo grado ha regolarmente partecipato alle udienze sino a tutto l’anno 2001.

Il primo motivo del ricorso incidentale va accolto nella sua parte essenziale.

Va infatti confermato il seguente principio di diritto: "La riassunzione del processo, operata a norma dell’art. 303 cod. proc. civ., comporta la dichiarazione di contumacia della parte che, benchè costituita nella precedente fase del giudizio, non sia comparsa, ma da ciò non consegue che le domande dalla stessa parte proposte con l’atto di citazione o in via riconvenzionale debbano ritenersi rinunciate o abbandonate, in quanto tali domande sono relative ad un giudizio che prosegue nella nuova fase, dotata di tutti gli effetti processuali e sostanziali dell’originario rapporto." (Cass. Sentenza n. 6867 del 30/07/1996; in senso conforme Cass., Sentenza n. 3963 del 18/04/1998).

La Corte di merito non ha seguito detto principio di diritto.

L’impugnata decisione va dunque cassata in relazione a tale vizio giuridico. Ciò ha effetto assorbente rispetto alle ulteriori doglianze che potranno essere eventualmente riproposte in sede di rinvio.

Con il secondo motivo i ricorrenti incidentali denunciano "Nullità della sentenza e del procedimento ex art. 360 c.p.c., n. 4 – Omessa motivazione su di un punto decisivo della controversia ex art. 360 c.p.c., n. 5" esponendo doglianze che vanno riassunte come segue. Nel corso del giudizio di primo grado, la Compagnia di assicurazioni convenuta non ha mai eccepito alcunchè in ordine al limite di massimale e non ha mai richiesto, quindi, che l’eventuale domanda di condanna venisse contenuta nei limiti predetti. Solo con l’atto di appello la società di assicurazioni ha dedotto l’esistenza del limite del massimale producendo il contratto di assicurazione che avrebbe dovuto costituire la prova del relativo assunto. Rispetto a tale domanda proposta in grado di appello, la difesa dei L. eccepiva l’inammissibilità della stessa per violazione del disposto di cui all’art. 345 c.p.c., comma 1, nella versione in vigore prima della novella del 1993. Erroneamente, la Corte Territoriale ha qualificato tale domanda come eccezione, statuendo che ben poteva essere proposta per la prima volta in grado di appello, omettendo, tuttavia di considerare che l’allegazione del massimale di polizza rappresentava il fatto costitutivo della pretesa di contenimento della domanda di risarcimento avanzata dai P., e non poteva essere considerata quale mera eccezione. Ha comunque omesso la Corte Territoriale di valutare che la società di assicurazioni, per tutta la durata del processo di primo grado, non solo non aveva eccepito il limite del massimale di polizza, ma aveva svolto una difesa inconciliabile con la volontà di avvalersi di tale eccezione, sostanzialmente rinunciando a far valere tale limitazione. Inoltre, la società di Assicurazioni non ha dato prova alcuna del limite del massimale di polizza, avendo prodotto una polizza già scaduta al momento del verificarsi del sinistro che, pertanto, non poteva rappresentare valido elemento di prova sul quale fondare il convincimento dei giudici di appello.

Il secondo motivo di ricorso non può essere accolto in quanto l’impugnata sentenza è immune dai vizi denunciati.

In particolare va ribadito che appare inappuntabile la definizione di eccezione data da detto Giudice alla sopra citata prospettazione del limite del massimale. Quanto alle doglianze residue ed in particolare a quelle basate sul fatto che si trattava di "una polizza già scaduta al momento del verificarsi del sinistro" si rinvia alle considerazioni esposte con riferimento al ricorso principale.

Sulla base di quanto sopra esposto i due ricorsi (principale ed incidentale) vanno accolti nei limiti di cui in motivazione; e l’impugnata sentenza va cassata in relazione.

Al Giudice del rinvio, che va individuato nella Corte di Appello di Catanzaro in diversa composizione, va rimessa anche la decisione sulle spese del Giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi e li accoglie nei limiti di cui in motivazione. Cassa in relazione l’impugnata decisione e rinvia la causa, anche per la decisione sulle spese del giudizio di Cassazione, alla Corte di Appello di Catanzaro in diversa composizione.

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Corte di Cassazione Civile sez. III 30/9/2008 n. 24334; Pres. Vittoria P.

Redazione

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Nell’impugnata decisione lo svolgimento del processo è esposto come segue.

"Con atto di citazione notificato il 30 ottobre 2003, la ************** conveniva avanti questo Giudice di pace la Wind Telecomuicazioni Spa – in persona del legale rappresentante p.t. per sentirla condannare al pagamento della somma di Euro 256,61, oltre interessi legali, spese e competenze di giudizio.

A sostegno della domanda L.S.A. esponeva che nell’anno 2000 si era rivolta all’avv. *************** del Foro di Reggio Calabria, chiedendo la sua opera professionale al fine di resistere ad alcune arbitrarie richieste di pagamento provenienti dalla Wind Telecomunicazioni, prima, e dalla Ge.Ri Gestione Rischi su incarico della ******à Infostrada, successivamente.

Precisava poi l’attrice che, all’esito favorevole della controversia aveva corrisposto all’avv. Romano per l’attività professionale svolta la somma di Euro 256,51.

Sulla base di queste premesse, la Sig.ra L.S. chiedeva che le venisse riconosciuto il diritto di ottenere dall’odierna convenuta il rimborso delle somme corrisposte a titolo di compenso al proprio legale di fiducia. Si costituiva in giudizio la Wind Telecomunicazioni Spa eccependo in via Preliminare la improponibilità della domanda, non essendo stato esperito dall’attrice il tentativo obbligatorio di conciliazione dinanzi al Corecom L. 31 luglio 1997, n. 249, ex art. 1.

Nel merito deduceva di avere attivato il servizio telefonico a seguito di apposito contratto trasmesso dalla I & T Spa, che lo aveva concluso con l’attrice, raccogliendone la firma.

Chiedeva, pertanto, la declaratoria di improcedibilità della domanda ed in via gradata l’autorizzazione a chiamare in causa la I & T Spa a titolo di manleva, nonchè il risarcimento dei danni subiti. Il tutto con vittoria di spese e competenze di lite.

A seguito di autorizzazione, la Wind Telecomunicazioni conveniva in giudizio in garanzia la I & T Spa, la quale, benchè ritualmente citata, non si costituiva e ne veniva, pertanto, dichiarata la contumacia.

Prodotta ed acquisita idonea documentazione, in corso di causa con ordinanza del 13 ottobre 2004 veniva dichiarata autentica la copia fotostatica del contratto servizio pronto 1055, prodotta dalla Wind.

Esaurita l’istruzione e precisate le conclusioni, la causa era assunta in decisione all’udienza del 24 maggio 2005, previo deposito di note difensive.".

Con sentenza decisa e depositata il 27 maggio 2005 il Giudice di Pace dichiarava improcedibile la domanda, compensando le spese del giudizio.

Contro questa decisione ha proposto ricorso per cassazione L. S.A.M..

La Wind Telecomunicazioni s.p.a. non ha svolto attività difensiva.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con l’unico motivo la ricorrente denuncia "Violazione e falsa applicazione della L. n. 249 del 1997, art. 1, comma 11 e della Delib. n. 187 del 2007, art. 3, comma 4 e art. 12" esponendo doglianze che vanno riassunte come segue. Il Giudice di prime cure ha formato il suo convincimento basandosi esclusivamente sull’omissione del tentativo obbligatorio di conciliazione previsto dalla L. n. 249 del 1997 e dalla successiva Delib. n. 182 del 2002, supponendo dunque provata la sussistenza del rapporto tra utente telefonico e gestore del servizio poichè dagli atti di causa "emerge che in data 25.07.2001 l’attrice ha sottoscritto una proposta di contratto per il servizio 1055 con la società Infostrada". Ma questo è proprio il punto che il Giudice di Pace avrebbe dovuto accertare prima di tutto.

Manca la prova che quella copia fotostatica del presunto contratto prodotta in giudizio (l’originale non è mai stato prodotto nonostante le ripetute richieste) sia da considerarsi autentica. Va richiamato l’art. 3 del Regolamento di procedura relativo alle controversie fra organismi di telecomunicazioni ed utenti adottato con delibera n. 182/02/CONS. La domanda ha per oggetto la ripetizione di un esborso non dovuto e che non rientra tra le materie di competenza del Co.Re.Com. La previsione di una conciliazione obbligatoria pregiudiziale al settore delle controversie in materia di telecomunicazioni, non trova alcuna ratio adeguata nel caso di specie: l’articolo richiamato parla di "utenti" presupponendo ovviamente che vi sia un tipo di rapporto già definito, qui però del tutto inesistente, quindi la norma non è applicabile al suddetto caso. In altre parole, non esiste alcun contratto di utenza telefonica sottoscritto dalla Sig. L.S.A.M. e pertanto risulta errata l’applicazione delle norme relative all’obbligatorietà del tentativo di conciliazione.

Il ricorso va respinto.

Esso si basa infatti essenzialmente sulla tesi in diritto ora citata.

Questa però deve ritenersi errata.

Nell’interpretare la normativa in questione (innanzi tutto la legge;

nonchè il predetto regolamento) non può prescindersi da una considerazione di carattere generale: il legislatore ha palesemente voluto attribuire alla istituita "Autorità per le garanzie nelle comunicazioni" una competenza talmente vasta da poter essere considerata sostanzialmente omnicomprensiva in tema (appunto) di "garanzie nelle comunicazioni".

Per rendersi pienamente conto di ciò è sufficiente leggere (al comma 6 dell’art. 1) l’elenco delle competenze dell’Autorità (elencate per ciascuno degli organi dell’Autorità medesima: il presidente, la commissione per le infrastrutture e le reti, la commissione per i servizi e i prodotti e il consiglio).

L’ulteriore contenuto della legge e del regolamento suffraga ulteriormente tale conclusione.

In particolare appare estremamente significativo il contenuto dell’art. 1 citato, comma 11:

"11. L’Autorità disciplina con propri provvedimenti le modalità per la soluzione non giurisdizionale delle controversie che possono insorgere fra utenti o categorie di utenti ed un soggetto autorizzato o destinatario di licenze oppure tra soggetti autorizzati o destinatari di licenze tra loro. Per le predette controversie, individuate con provvedimenti dell’Autorità, non può proporsi ricorso in sede giurisdizionale fino a che non sia stato esperito un tentativo obbligatorio di conciliazione da ultimare entro tenta giorni dalla proposizione dell’istanza all’Autorità. A tal fine, i termini per agire in sede giurisdizionale sono sospesi fino alla scadenza del termine per la conclusione del procedimento di conciliazione".

Pienamente conforme alla ratio ed alla lettera della legge appare il "Regolamento concernente la risoluzione delle controversie tra organismi di telecomunicazioni e utenti" approvato da detta Autorità (v. l’Allegato A, Delib. n. 182/02/CONS); ed il particolare il contenuto degli artt. 3 e 4:

"art. 3.

Richiesta di svolgimento del tentativo obbligatorio di conciliazioni.

Gli utenti, singoli o associati, ovvero gli organismi di telecomunicazioni, che lamentino la violazione di un proprio diritto o interesse protetti da un accordo di diritto privato o dalle norme in materia di telecomunicazioni attribuite alla competenza dell’Autorità e che intendano agire in giudizio, sono tenuti a promuovere preventivamente un tentativo di conciliazione dinanzi al Corecom competente per territorio.

Per determinare la competenza territoriale di cui al comma 1, si ha riguardo, in caso di reti telefoniche fisse, al luogo in cui è ubicata l’utenza telefonica e, in caso di reti telefoniche mobili, al luogo in cui l’utente ha la residenza o il domicilio.

Art. 4.

Effetti della proposizione del tentativo obbligatorio di conciliazione.

La proposizione del tentativo obbligatorio di conciliazione, ai sensi della L. 31 luglio 1997, n. 249, art. 1, comma 11, sospende i termini per agire in sede giurisdizionale, che riprendono a decorrere dalla scadenza del termine per la conclusione del procedimento di conciliazione.

Il ricorso giurisdizionale non può essere proposto sino a quando non sia stato espletato il tentativo di conciliazione da ultimare entro trenta giorni dalla proposizione dell’istanza.

E’ palese a questo punto (si consideri tra l’altro il riferimento non solo ai diritti ma anche agli interessi protetti da un accordo di diritto privato o dalle norme suddette, all’inizio dell’art. 3) che il legislatore ha voluto comprendere nella competenza in questione pure tutte le controversie aventi ad oggetto la sussistenza o meno di un contratto in materia di telecomunicazioni tra utente e soggetto autorizzato o destinatario di licenze.

Del resto l’adozione di una diversa tesi interpretativa comporterebbe che dapprima l’A.G.O. dovrebbe pronunciarsi sulla sussistenza o meno del contratto; e che solo nel caso di pronuncia positiva e cioè di accertamento di tale sussistenza (è ovvio che tale primo processo potrebbe avere ad oggetto solo una mera pronuncia di accertamento; con esclusione di qualsiasi altro oggetto) l’attore potrebbe promuovere (dapprima) il preventivo tentativo di conciliazione dinanzi al Corecom competente per territorio; e successivamente l’azione ordinaria (senza limiti quanto all’oggetto) innanzi all’A.G.O.. Ma ciò sarebbe in palese contrasto (oltre che con la ratio della normativa speciale sopra citata) con le esigenze tutelate dall’art. 111 Cost., in ordine al giusto processo ed alla Cagionevole durata" del medesimo.

Va dunque affermato il seguente principio di diritto: In tema di contratti in materia di telecomunicazioni tra utente e soggetto autorizzato o destinatario di licenze rientranti tra le fattispecie disciplinate dalla L. 31 luglio 1997, n. 249 ("Istituzione dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e norme sui sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivo") e dal "- regolamento concernente la risoluzione delle controversie tra organismi di telecomunicazioni e utenti" approvato da detta Autorità (v. l’Allegato A, Delib. n. 182/02/CONS), anche le controversie volte a stabilire se sia stato o meno stipulato uno dei predetti contratti, sono assoggettate alla disciplina prevista in detta normativa nel dell’art. 1 citato, comma 11 e negli artt. 3 e 4 del regolamento; e quindi l’attore, prima di agire in giudizio, è tenuto a promuovere preventivamente un tentativo di conciliazione dinanzi al Corecom competente per territorio.

Il ricorso va dunque respinto.

Non si deve provvedere sulle spese in quanto la parte intimata non ha svolto attività difensiva.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso. Nulla per le spese.

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Corte di Cassazione Civile sez. II 30/9/2008 n. 24305; Pres. Corona R.

Redazione

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto di citazione del novembre 1996 il Condominio di via (OMISSIS) conveniva in giudizio dinanzi al Tribunale di Genova il condomino O.C.A., proprietario di uno dei due appartamenti dell’ultimo piano dell’edificio condominiale e titolare altresì del diritto d’uso esclusivo di uno scomparto del sovrastante lastrico solare.

L’attore evidenziava una serie di comportamenti da parte del convenuto contrastanti con la legge ed il regolamento condominiale, tra cui l’apertura di un foro con botola sulla soletta del lastrico e conseguente messa in comunicazione tramite scala di quest’ultimo con il sottostante appartamento, la realizzazione di un manufatto veranda nella zona ad uso esclusivo e la installazione di tre palizzate di legno al confine tra la zona di uso esclusivo ed il rimanente comparto del lastrico, di appartenenza ed uso condominiale, con conseguente impedimento ai condomini di accedere in tale zona per la manutenzione dei vani comuni ivi esistenti e per l’utilizzo del magazzino condominiale; chiedevano quindi la condanna del convenuto alla rimessione in pristino del lastrico ed alla rimozione della veranda e del tavolato.

Costituendosi in giudizio l’O. chiedeva il rigetto delle domande attrici e in via riconvenzionale chiedeva dichiararsi la propria titolarità esclusiva del lastrico solare sovrastante il proprio appartamento.

L’adito Tribunale con sentenza del 2.11.1999, riconosciuto il diritto del convenuto a realizzare sul lastrico l’apertura di collegamento di quest’ultimo con il sottostante appartamento, in parziale accoglimento della domanda attrice condannava l’O. ad eliminare e/o rimuovere il manufatto costruito sulla porzione di lastrico ad uso esclusivo e le palizzate in legno poste sul confine con la porzione di terrazzo di uso comune.

Proposto gravame da parte dell’ O. cui resisteva il Condominio di via (OMISSIS) la Corte di Appello di Genova con sentenza del 30.4.2003 ha rigettato l’impugnazione.

Per la cassazione di tale sentenza l’O. ha proposto un ricorso affidato a cinque motivi cui il Condominio di via (OMISSIS) ha resistito con controricorso; entrambe le parti hanno successivamente depositato delle memorie.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Preliminarmente deve essere esaminata la questione sollevata dal ricorrente nella memoria illustrativa e rilevabile d’ufficio riguardante la dedotta carenza di legittimazione processuale della controparte, che aveva introdotto il presente giudizio dinanzi al Tribunale di Genova sulla base della delibera autorizzativa del 12.7.1996 non totalitaria; il ricorrente rileva che l’amministratrice del Condominio di via (OMISSIS) all’esito di tale delibera assunta a maggioranza non poteva proporre le domande di condanna dell’ O. alla rimozione del gazebo e delle palizzate in legno da quest’ultimo posizionate sul lastrico solare di sua pertinenza.

Tale assunto è infondato; invero l’amministratore del condominio è legittimato senza necessità di autorizzazione dell’assemblea dei condomini ad instaurare un giudizio per ottenere la rimozione di opere e manufatti realizzati da un condomino in pregiudizio delle parti comuni dell’edificio condominiale, come appunto nella fattispecie, posto che una tale domanda rientra negli atti conservativi dei diritti inerenti alle parti comuni stesse ai sensi dell’art. 1130 c.c., n. 4.

Venendo quindi all’esame del primo motivo, si osserva che l’O., deducendo violazione degli artt. 1130 e 1131 c.c., artt. 75, 159, 295 e 336 c.p.c., comma 2, censura la sentenza impugnata per non aver sospeso il presente giudizio fino all’esito dell’altro giudizio pendente tra le stesse parti avente ad oggetto l’impugnazione da parte dell’esponente della Delib. 12 luglio 1996 che aveva autorizzato l’amministratrice del Condominio a proporre la domanda che aveva introdotto la presente controversia; il ricorrente invero aveva chiesto la suddetta sospensione in quanto l’annullamento della delibera richiamata avrebbe inciso negativamente sulla legittimazione a proporre la domanda che aveva dato luogo alla instaurazione di questa lite.

L’O. fa presente che nel giudizio relativo alla impugnativa della Delib. 12 luglio 1996 era intervenuta una sentenza di questa Corte del 11.9.2003, n. 13350 che, in accoglimento del ricorso proposto dall’esponente, aveva cassato con rinvio la sentenza della Corte di Appello di Genova del 6.7.1999; il ricorrente sollecita comunque questa Corte a disporre la sospensione del presente giudizio sino all’esito dell’altro giudizio avente natura pregiudiziale.

La censura è infondata.

Sotto un primo profilo deve invero rilevarsi che dall’esame dell’atto di appello non risulta che l’O. avesse richiesto alla Corte territoriale la sospensione del presente giudizio per le ragioni sopra esposte.

Deve poi osservarsi che la sospensione del giudizio in attesa della definizione di altra controversia non può essere chiesta nel giudizio di cassazione, in quanto comporta un accertamento di fatto – come tale riservato al giudice di merito – circa il rapporto di pregiudizialità tra i due processi (Cass. 22.6.1990 n. 6265; Cass. 9.4.2003 n. 5530).

Con il secondo motivo il ricorrente, denunciando violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1027, 1031, 1079 e 1138 c.c., art. 2697 c.c., comma 1, art. 115 c.p.c. e art. 24 Cost., censura la sentenza impugnata per aver ritenuto che il regolamento del Condominio di via (OMISSIS) aveva natura contrattuale in quanto predisposto dalla società costruttrice ed originaria proprietaria dell’edificio e richiamato nei singoli contratti di acquisto.

L’O. rileva che il suddetto regolamento di condominio, per essere ritenuto di natura contrattuale, avrebbe dovuto assumere tale carattere in epoca antecedente alla realizzazione da parte dell’esponente dell’opera asseritamene abusiva, avvenuta nel luglio 1990; viceversa almeno due degli atti di acquisto di unità immobiliari facenti parte dell’edificio condominiale erano stati stipulati successivamente a tale data, cosicchè il manufatto in questione doveva ritenersi legittimo in quanto non ancora in contrasto all’epoca con l’art. 10 del regolamento condominiale istitutivo di una servitù negativa che ne avrebbe impedito la realizzazione nei confronti degli altri condomini e dello stesso condominio.

Il ricorrente censura inoltre la sentenza impugnata per aver individuato il regolamento condominiale applicabile in quello di cui al rogito del notaio ******* del 22.3.1951 predisposto dal costruttore e non invece in quelli approvati nelle assemblee del 6.3.1952 e del 11.5.1953 in cui non si faceva alcun riferimento al regolamento del 22.3.1951 nè al suo recepimento negli atti di acquisto successivi.

L’O. infine assume che il giudice di appello senza alcuna motivazione al riguardo ha negato l’ammissione della prova per interrogatorio formale e testi articolata dall’esponente avente ad oggetto la circostanza che il regolamento condominiale non era stato nè recepito nei singoli atti di acquisto da parte dei condomini nè approvato all’unanimità dai condomini medesimi.

La censura è infondata.

Il giudice di appello, premesso che nel secondo grado di giudizio erano stati prodotti tutti gli atti di acquisto ciascuno dei quali contenente il richiamo al regolamento condominiale, ha escluso che il regolamento allegato in copia al rogito per notaio ******* del 22.3.1951, denominato "regolamento condominiale" e trascritto insieme al rogito, non fosse quello originario, come dedotto dall’appellante, che riteneva rilevante in causa quello successivamente approvato nelle assemblee del 6.3.1952 e del 11.5.1953; al riguardo ha rilevato che il testo del regolamento che risultava approvato "nell’assemblea 6 marzo 1952 con la modifica dei m/m dell’ascensore approvata nell’assemblea del 11 maggio 1953" era sostanzialmente identico al contenuto precettivo del regolamento allegato al rogito per notaio ******* del 22.3.1951, e che in nessuna delle suddette assemblee era stata approvata la parte normativa del regolamento (posto che la prima assemblea si era limitata a prendere atto della formale costituzione del condominio e ad approvare la tabella millesimale, e la seconda aveva rettificato per precedente errore la tabella millesimale ed aveva approvato quella dell’ascensore); pertanto la Corte territoriale all’esito di un accertamento di fatto sorretto da congrua e logica motivazione ha concluso che non vi era un secondo regolamento di origine assembleare ma solo quello predisposto dal costruttore ed unico proprietario originario, cosicchè l’O., allorchè nel proprio contratto di acquisto dette atto di "conoscere e osservare e fare osservare dai suoi aventi causa il regolamento di condominio del caseggiato di cui quanto venduto è parte", poteva riferirsi soltanto al regolamento allegato al rogito per notaio ******* del 22.3.1951.

A tal punto è agevole poi evidenziare l’infondatezza dell’assunto del ricorrente secondo cui il manufatto da lui costruito sul lastrico solare era lecito perchè il regolamento condominiale che vietava ai proprietari degli ultimi piani di sopraelevare non era ancora applicabile non essendo stati ancora stipulati all’epoca della sua realizzazione tutti gli atti di acquisto; infatti la prima vendita di una unità immobiliare compresa nell’edificio di proprietà del costruttore venditore è sufficiente per la costituzione del condominio con la conseguenza che il regolamento condominiale predisposto dall’originario unico proprietario e recepito nel primo atto di acquisto (come appunto nella fattispecie) diviene pienamente efficace come regolamento avente natura contrattuale per effetto della volontà delle parti espressa in tale atto, ed è suscettibile di assumere forza vincolante nei confronti di altri successivi acquirenti dei piani se da essi accettato mediante specifici atti di adesione al complesso delle norme regolamentari predisposte; pertanto, essendo pacifico che l’O., allorchè acquistò un appartamento nel suddetto locale condominiale, aderì al regolamento menzionato in quanto recepito nell’atto di acquisto, non vi è alcun dubbio che tale regolamento avente natura contrattuale divenne da allora vincolante in tutte le sue disposizioni anche nei suoi confronti.

Infine deve rilevarsi che correttamente il giudice di appello, avendo verificato documentalmente che in tutti gli atti di acquisto era stato recepito il menzionato regolamento avente natura contrattuale, ha ritenuto implicitamente irrilevante la prova per interrogatorio formale e testi formulata dall’ O. e tendente a dimostrare il contrario.

Con il terzo motivo il ricorrente, denunciando violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1126, 1127, 1362 e 1363 c.c., artt. 99, 101 112 e 342 c.p.c. e vizio di motivazione, censura la sentenza impugnata per aver escluso la dedotta inapplicabilità dell’art. 10 del regolamento condominiale alla installazione del manufatto in legno con copertura telonata sul lastrico solare soprastante l’interno 14 sotto il duplice profilo della insussistenza nella specie dei presupposti soggettivi ed oggettivi per l’applicabilità dell’art. 10 suddetto.

L’O. sostiene anzitutto che, prevedendo tale norma regolamentare il divieto di sopraelevazione solo nei riguardi dei proprietari degli ultimi piani, nessuna limitazione poteva ritenersi operante per chi, come l’esponente, era altresì proprietario esclusivo del lastrico solare; in proposito evidenzia che il giudice di appello ha negato che l’O. fosse proprietario del lastrico solare ritenendolo soltanto titolare di un diritto reale d’uso del lastrico, e si riserva di esporre le ragioni della erroneità di tale statuizione in un successivo motivo di ricorso.

Il ricorrente poi censura la sentenza impugnata per aver esteso all’esponente il divieto di sopraelevazione sulla base del collegamento operato ex art. 1363 c.c., tra l’art. 10, e l’art. 13, del regolamento condominiale, concernente l’uso dei terrazzi, introducendo così un nuovo tema di indagine rispetto a quello oggetto di dibattito tra le parti, che non avevano mai fatto riferimento all’art. 13; l’O. deduce comunque l’irrilevanza del richiamo a tale articolo, che riguardava soltanto l’uso dei terrazzi, mentre l’art. 10, disciplinava il divieto di costruzione sui terrazzi a prescindere dall’uso di essi ed unicamente in ragione della proprietà degli ultimi piani.

Il ricorrente inoltre rileva, sotto il profilo del difetto dei presupposti oggettivi di applicabilità dell’art. 10, del regolamento, che, contrariamente a quanto ritenuto dalla Corte territoriale, l’esponente nell’atto di appello aveva già sollevato la questione sulla qualificazione del manufatto da lui realizzato come sopraelevazione, avendo ivi espressamente denunciato che "l’art. 10, del regolamento condominiale non contiene alcun divieto di sopraelevazione per il proprietario del lastrico solare".

L’O. assume altresì che comunque il giudice di appello aveva esaminato nel merito la questione sollevata dall’appellante e che l’aveva erroneamente interpretata, posto che con essa non si era denunciata una violazione dell’art. 1127 c.c., essendosi invero invocata l’applicabilità dell’art. 10, del regolamento condominiale che, nel prevedere un divieto, lo limitava alla sopraelevazione e non alla costruzione di una nuova fabbrica. La censura è infondata.

Sotto un primo profilo si osserva che il giudice di appello ha ritenuto di interpretare l’art. 10, del regolamento condominiale, che vietava ai proprietari degli ultimi piani di sopraelevare – in applicazione del criterio ermeneutico previsto dall’art. 1363 c.c., -in correlazione con il successivo art. 13, concernente l’uso dei terrazzi, che statuiva che "il terrazzo è diviso in due scomparti uno dei quali di uso esclusivo dell’appartamento n. (OMISSIS) e l’altro di uso comune"; da ciò la Corte territoriale ha rilevato che, essendo soltanto due gli appartamenti dell’ultimo piano, e considerato che il divieto di sopraelevazione era diretto "ai proprietari degli appartamenti degli ultimi piani", l’uso del plurale esprimeva nella sua formulazione letterale la volontà di estendere il precetto ad entrambi gli immobili situati all’ultimo piano.

Si è quindi in presenza di un accertamento di fatto sorretto da logica ed adeguata motivazione, posto che il richiamo operato all’art. 13, è stato utilizzato esclusivamente ai fini di individuare il numero degli appartamenti dell’ultimo piano dell’edificio condominiale onde chiarire meglio l’ambito di applicazione del divieto di sopraelevazione sancito dall’art. 10; quanto poi al profilo di censura relativo all’asserito indebito richiamo all’art. 13, del regolamento, si rileva che, come già esposto, la Corte territoriale in proposito ha fatto corretta applicazione del criterio ermeneutico di cui all’art. 1363 c.c., e che anzi il giudice è tenuto a ricorrere a tale criterio di interpretazione sistematica e complessiva delle clausole anche quando l’interpretazione basata sul "senso letterale delle parole" di cui all’art. 1362 c.c., conduca a risultati di certezza (Cass. 21.2.1995 n. 1877; Cass. 11.6.1999 n. 5747) .

Infine si osserva che correttamente il giudice di appello ha ritenuto che l’O. nell’atto di citazione in appello non aveva proposto alcuna questione sulla qualificazione del manufatto come sopraelevazione e che soltanto in comparsa conclusionale, e quindi tardivamente, richiamando l’art. 1127 c.c., aveva distinto tra "sopraelevazione" e "nuova fabbrica", attribuendo alla prima denominazione il significato di nuovo piano e qualificando come "nuova fabbrica" il manufatto edificato sul lastrico del proprio appartamento.

Infatti dall’esame dell’atto di appello risulta che in esso non vi è alcun riferimento alla qualificazione del manufatto realizzato come nuova fabbrica e non come sopraelevazione, cosicchè la deduzione di tale questione soltanto nella comparsa conclusionale è evidentemente tardiva.

Tale preclusione processuale determina l’irrilevanza dell’esame di tale questione, invero trattata dalla Corte territoriale solo "ad abundantiam". Con il quarto motivo il ricorrente, deducendo violazione e/o falsa applicazione dell’art. 1362 c.c., e vizio di motivazione, censura la sentenza impugnata per aver confermato la condanna dell’ O. alla rimozione del tavolato di tamponamento della porzione di lastrico solare di suo uso esclusivo.

Il ricorrente rileva che il giudice di appello avrebbe dovuto in proposito limitarsi a verificare la legittimità o meno di tale opera alla luce della disposizione dell’art. 10, comma 1, del regolamento condominiale che vietava di "fare varianti dell’immobile che possano alterare l’estetica e la simmetrica estensione" dell’edificio condominiale; invece la Corte territoriale, lungi dal vincolare la propria valutazione a tale chiaro parametro, ha fatto riferimento ad un criterio di asserita generica alterazione dello stato di fatto preesistente non contemplato nella richiamata disposizione regolamentare. La censura è infondata.

Il giudice di appello ha osservato che, pur apparendo l’edificio condominiale privo di pregi architettonici, la visione delle foto allegate alla consulenza tecnica d’ufficio e di quelle prodotte in primo grado dalla parte attrice presentava un quadro d’insieme peggiorativo della terrazzata in quanto la separazione dei due scomparti, realizzata con un’alta palizzata in legno e tubi metallici di sostegno, si presentava molto simile ad una recinzione di cantiere, e sicuramente non armonizzava, bensì sviliva sotto il profilo estetico e simmetrico le pur modeste strutture preesistenti; ha inoltre aggiunto che lo stesso parapetto del lastrico, notevolmente più basso della palizzata, era sormontato da un’appendice triangolare di quest’ultima, costituita da un cavalletto ligneo che sporgeva verso l’esterno oltre il bordo del sottostante cornicione con effetto non certamente decorativo.

Pertanto la Corte territoriale ha esaurientemente espresso le ragioni per le quali ha ritenuto che il tavolato di tamponamento realizzato dall’ O. sulla porzione di lastrico di sua pertinenza, presentando caratteristiche del tutto diverse dalle strutture preesistenti dell’edificio condominiale, ne aveva chiaramente alterato il profilo estetico e simmetrico, così violando la richiamata norma regolamentare.

Si è quindi in presenza di un accertamento di fatto sorretto da logica e congrua motivazione, come tale immune dalle censure sollevate dal ricorrente, che sostanzialmente infatti si risolvono nella prospettazione di una diversa valutazione sotto il profilo dell’incidenza sull’estetica dell’edificio condominiale del tavolato di tamponamento installato dall’ O. sul lastrico solare di suo uso esclusivo. Con il quinto motivo il ricorrente, deducendo violazione e/o falsa applicazione degli artt. 832, 1126, 1127, 1159 e 1362 c.c., artt. 36, 99, 112, 115 c.p.c., e art. 167 c.p.c., comma 2, e vizio di motivazione, censura la sentenza impugnata per aver escluso la proprietà dell’esponente sul lastrico solare sulla base soltanto dell’interpretazione del titolo di proprietà costituito dall’atto per notaio Trucchi del 15.6.1982 e senza nessuna pronuncia sul pur espressamente evocato titolo d’acquisto originario (usucapione) del lastrico e del magazzino soprastante.

L’O. evidenzia sotto un primo profilo la contraddittorietà della sentenza impugnata per aver ritenuto legittima la mancata pronuncia sulla suddetta domanda riconvenzionale da parte del giudice di primo grado (in quanto formulata "ove del caso") e per averla nondimeno esaminata nel merito.

Il ricorso inoltre fa presente di aver proposto la domanda di accertamento della proprietà in suo favore del lastrico solare per usucapione sia in primo che in secondo grado deducendo al riguardo una specifica istanza istruttoria. La censura è infondata.

Il giudice di appello, pur avendo rilevato che la domanda riconvenzionale dell’ O. diretta ad ottenere una sentenza dichiarativa della proprietà del lastrico solare era stata proposta nel primo grado di giudizio "ove del caso" e che quindi correttamente il Tribunale di Genova non si era pronunciato in proposito, ha comunque esaminato nel merito tali domande così come richiesto dall’appellante, cosicchè non sussiste alcun interesse del ricorrente a denunciare una pretesa "ambivalenza decisoria", da parte della Corte territoriale.

Occorre poi osservare che il giudice di appello all’esito dell’esame dell’atto a rogito notaio Trucchi del 15.6.1982 con il quale l’O. aveva acquistato un appartamento sito all’ultimo piano dello stabile condominiale, ha affermato sulla base dell’interpretazione letterale dell’atto stesso che l’attuale ricorrente era divenuto titolare di un diritto reale d’uso del lastrico e non proprietario dello stesso.

Si è quindi in presenza di un accertamento di fatto sorretto da congrua e logica motivazione, comunque non oggetto di specifiche censure da parte del ricorrente. Del pari è infondato il profilo di censura relativo alla asserita omessa pronuncia da parte del giudice d’appello sulla domanda riconvenzionale finalizzata all’accertamento della proprietà del lastrico solare in favore dell’ O. per intervenuta usucapione; in realtà dall’esame degli atti e dalla stessa prospettazione del ricorrente risulta che una tale domanda non è stata formulata nell’atto di citazione in appello e neppure in sede di precisazione delle conclusioni, ma soltanto in comparsa conclusionale e quindi tardivamente; pertanto correttamente la Corte territoriale non si è pronunciata in proposito.

Il ricorso deve quindi essere rigettato; le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

LA CORTE rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento di Euro 100,00 per spese e di Euro 3.000,00 per onorari di avvocato.

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Corte di Cassazione Civile sez. III 30/9/2008 n. 24344; Pres. Varrone M.

Redazione

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto di citazione notificato in data 11.5.1987 D.F. G. e M.N. hanno convenuto davanti al Tribunale di Messina la s.r.l. CASUAL Viaggi, la s.a. VARIG e la MEO Viaggi s.n.c., nelle rispettive qualità di organizzatrice, vettore aereo e agente del loro viaggio di nozze in (omissis), chiedendo il risarcimento dei danni conseguenti ad una serie di disguidi e difetti organizzativi.

I convenuti hanno resistito alle domande: la ********** si è dichiarata mera intermediaria nell’acquisto del viaggio; la Casual ha addebitato l’accaduto alla Varig e quest’ultima ha declinato ogni responsabilità.

Il Tribunale di Messina, con sentenza 21 gennaio 2000, ha condannato al risarcimento dei danni la Varig, nella misura di 800 dollari, e la Casual nella misura di L. 2.000.000, compensando interamente le spese di causa.

Proposto appello principale dagli attori e incidentale dalla Casual, la Varig ha eccepito l’inammissibilità dell’appello principale per intervenuta acquiescenza, chiedendo comunque il rigetto dell’appello nel merito. Per la **********, dichiarata fallita, il curatore non si è costituito.

Con sentenza 2 ottobre 2003 n. 405 la Corte di appello di Messina ha respinto entrambi gli appelli, ponendo a carico degli appellanti principali le spese processuali sostenute da *****.

Con atto notificato il 10 novembre 2004 propongono ricorso per cassazione i D.F., per quattro motivi.

Resiste Varig con controricorso.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1.- Va preliminarmente respinta l’eccezione di inammissibilità del ricorso per tardività.

Il ricorso è stato notificato a Casual Viaggi in data 11.11.2004, quindi entro il termine di un anno e quarantasei giorni dalla data del deposito della sentenza impugnata (2.10.2003), sentenza non notificata.

In data 10.11.2004 era stata richiesta anche la notifica del ricorso a Varig, notifica che ha potuto essere perfezionata solo il 23.11.2004, a mezzo posta.

Com’è noto, per quanto concerne il richiedente, la notifica, si intende effettuata alla data della consegna dell’atto all’ufficiale giudiziario, non potendosi imputare alla parte gli eventuali ritardi nel compimento di attività riferibili a soggetti diversi. Solo nei confronti del destinatario, ed agli effetti dei termini che lo riguardano, va tenuto conto della data dell’effettiva ricezione dell’atto notificato (cfr. Corte Cost. 22 ottobre 2002 n. 477, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del combinato disposto dall’art. 149 cod. proc. civ. e L. 20 novembre 1982, n. 890, art. 4, comma 3, nella parte in cui dispongono che anche per il notificante la notificazione si perfeziona alla data della ricezione dell’atto).

Nella specie, pertanto, la notifica del ricorso è da ritenere tempestiva.

2.- I ricorrenti hanno contestato agli organizzatori del viaggio ed al vettore i seguenti addebiti: sono stati alloggiati in hotels a tre stelle anzichè a quattro, come previsto dal pacchetto turistico; i loro bagagli sono andati smarriti e non più recuperati; il volo Varig per le cascate di (omissis) è stato dirottato sull’aeroporto di (omissis) per motivi tecnici; qui essi sono rimasti senza informazioni nè assistenza per oltre quattro ore, per essere poi trasportati in pulman ad (omissis), dopo un viaggio di nove ore, della cui durata non erano stati informati; hanno dovuto pagare di tasca propria le due notti di albergo a (omissis), ricevendo il rimborso di una sola notte; sono stati lasciati in aeroporto in attesa dell’aereo di ritorno per un’intera giornata, sempre senza informazioni nè assistenza, per poi essere ritrasferiti in albergo perchè l’aereo non partiva; a seguito di tali vicissitudini hanno perso sei giorni di vacanza, ivi incluso il soggiorno a (omissis), che faceva parte del pacchetto turistico e non potè essere effettuato.

3. – La Corte di appello di Messina ha respinto la domanda di risarcimento dei danni per il mancato atterraggio ad (omissis), ritenendo valido ed autentico il documento prodotto da *****, proveniente dal Ministero dell’aeronautica brasiliano, che attesta che l’aeroporto di (omissis) è rimasto chiuso per due volte il giorno (omissis), e per quattro volte il giorno successivo (cioè nelle date in cui i ricorrenti avrebbero dovuto giungervi e ripartire) per cause di forza maggiore, cioè per le cattive condizioni metereologiche.

Quanto alle altre inadempienze contestate a Casual, ha ritenuto sufficienti le somme liquidate in primo grado, ritenendo che – in mancanza di dolo – il risarcimento debba essere limitato ai danni prevedibili, ai sensi dell’art. 1225 cod. civ.. Quanto alla perdita del bagaglio, ha ritenuto che nulla sia dovuto dalla società organizzatrice del viaggio, in aggiunta a quanto pagato dal vettore aereo, a norma della convenzione di Varsavia.

4.- Con il primo motivo di ricorso, denunciando violazione dell’art. 2697 cod. civ., i D.F. contestano l’efficacia probatoria del documento prodotto da *****, per il fatto che ne risulta la chiusura dell’aeroporto per otto ore e venti minuti, non per 24 ore, sicchè non è dimostrato che il loro aereo non potesse atterrare alle ore 12 del primo giorno.

4.1.- Il motivo è inammissibile, vertendo sulla valutazione delle prove circa gli orari di arrivo, partenza e chiusura dell’aeroporto, giudizio esclusivamente riservato al giudice di merito e non censurabile in sede di legittimità, se non sotto il profilo del difetto di motivazione: difetto non ravvisabile nel caso di specie, avendo la Corte di appello correttamente motivato il suo convincimento.

La circostanza che non risulti la coincidenza fra l’orario di chiusura dell’aeroporto e quello di arrivo del volo dei ricorrenti è irrilevante: a fronte del documento, infatti, sarebbe stato onere dei ricorrenti dimostrare che il loro volo era arrivato nelle ore di apertura. Nè appare probabile o credibile che la Varig avesse un qualunque interesse a non fare atterrare il suo aereo nel porto di destinazione, ove fosse stato possibile farlo, affrontando essa per prima maggiori oneri e spese per lo spostamento altrove.

5.- Con il secondo motivo, denunciando omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione su di un punto decisivo della controversia, i ricorrenti lamentano che la Corte di appello non abbia in alcun modo preso in esame la loro domanda di risarcimento dei danni nei confronti di Varig e di Casual, per gli ulteriori disservizi conseguenti al mancato atterraggio a (omissis). In particolare, per la mancanza di assistenza e di informazioni, nelle lunghe ore di attesa all’aeroporto, per gli ulteriori disservizi incontrati nella gita ad (omissis), a cui era seguito anche lo smarrimento dei bagagli, per l’assegnazione di alberghi di categoria inferiore a quella convenuta, ecc..

6.- Con il terzo motivo, deducendo violazione degli artt. 1223 e 1225 cod. civ., i ricorrenti censurano la mancata condanna di Casual, quale corresponsabile di Varig, per le suddette vicende, avendo essa abbandonato i viaggiatori a se stessi, nonostante le specifiche richieste di intervento inoltrate tramite l’agenzia (omissis); non avendo messo a loro disposizione la guida che, secondo il programma, avrebbe dovuto accompagnarli per tutto il percorso; ed avendo scelto come vettore la Varig, da ritenere poco affidabile, anzichè una delle compagnie menzionate nel contratto di viaggio.

Erroneamente, poi, la Corte avrebbe limitato il risarcimento ai danni prevedibili, non ravvisando il dolo, sebbene l’inadempimento di Casual fosse da ritenere doloso e non colposo, laddove non ha fornito nè l’assistenza di una guida, nè il trattamento alberghiero promesso.

La somma liquidata in risarcimento dei danni sarebbe da ritenere comunque irrisoria, rispetto al danno effettivo, considerato che essi ebbero a perdere sei giorni di viaggio, fra i disguidi della gita a (omissis) e le pratiche relative allo smarrimento dei bagagli.

5.- I due motivi, che possono essere congiuntamente esaminati perchè connessi, sono in parte fondati.

Giustamente rilevano i ricorrenti che la Corte di appello ha omesso ogni motivazione sulla responsabilità sia di Varig che di ****** per gli inadempimenti e i disguidi che si sono verificati, in aggiunta e a prescindere dall’atterraggio in località diversa da (omissis).

Accertato, infatti, che lo spostamento dell’atterraggio da (omissis) ad (omissis) non era imputabile al vettore aereo, la Corte di appello avrebbe dovuto esaminare le ulteriori doglianze degli odierni ricorrenti, relative a circostanze di fatto che non risultano specificamente contestate – smarrimento dei bagagli, mancanza della guida, mancanza di ogni assistenza nella situazione di emergenza, prestazioni di classe inferiore a quella promessa, ecc. – che indubbiamente costituiscono inadempimento imputabile all’organizzatore del viaggio, quanto alle prestazioni promesse e non rese, ed imputabili anche al vettore, quanto alla trascuratezza e all’incuria nei confronti dei viaggiatori, lasciati senza assistenza e senza informazioni, a seguito dello spostamento dell’aeroporto di arrivo e del volo di ritorno da (omissis).

La Corte di appello ha altresì omesso ogni motivazione sull’adeguatezza delle somme liquidate in risarcimento dei danni, in relazione agli inadempimenti di cui sopra ed a quelli che ha ritenuto accertati. Manca ogni motivazione sui parametri adottati per quantificare il danno conseguente allo smarrimento dei bagagli, anche alla luce delle convenzioni internazionali in materia, sì da rendere oggettivamente controllabile la fondatezza della decisione adottata non si spiega perchè la somma dovuta da ****** sia quantificabile in L. 2.000.00 ed in che relazione sia detta somma con il valore complessivo del viaggio e con le maggiori spese affrontate dai viaggiatori.

E’ appena il caso di ricordare che la liquidazione equitativa dei danni non deve consistere in una liquidazione arbitraria, priva di ogni riferimento ai parametri concretamente utilizzati per determinare la somma attribuita e per dimostrarne il carattere satisfattivo.

Risulta parimenti apodittica l’affermazione secondo cui si tratterebbe di conseguenze imprevedibili dell’inadempimento, di cui il contraente non è tenuto a rispondere. Manca infatti ogni indicazione delle ragioni per cui gli effetti pregiudizievoli dell’attribuzione di una categoria alberghiera inferiore a quella pattuita, della mancanza di una guida, della mancata assistenza a fronte dei disagi di un rilevante spostamento del percorso, della perdita di un’escursione programmata, ecc. – tutti inconvenienti tipici dei viaggi organizzati – sarebbero da considerare imprevedibili.

6.- In accoglimento del secondo e del terzo motivo di ricorso, la sentenza impugnata deve essere cassata, con rinvio della causa alla Corte di appello di Messina, in diversa composizione, affinchè decida la controversia sulla base dei principi sopra enunciati e con adeguata motivazione provvedendo anche in ordine alle spese della presente fase di legittimità. 7.- Il quarto motivo, con cui si censura la pronuncia sulle spese, risulta assorbito.

P.Q.M.

La Corte di Cassazione rigetta il primo motivo di ricorso. Accoglie il secondo e il terzo motivo. Assorbito il quarto. Cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia la causa alla Corte di appello di Messina, in diversa composizione, che deciderà anche in ordine alle spese del giudizio di cassazione.

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Corte di Cassazione Civile Sezione lavoro 29/9/2008 n. 24293; Pres. Sciarelli G.

Redazione

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con sentenza del 19 maggio 2004, il Tribunale di Roma aveva respinto una serie di domande proposte da ******, dal 23 marzo 1987 dipendente della Telecom s.p.a. – con inquadramento in livello C) di cui al C.C.N.L. applicato e mansioni di impiegata amministrativa, dirette ad ottenere l’accertamento dell’illegittimità della intervenuta modifica in pejus delle sue mansioni, il suo diritto ad essere reintegrata nelle mansioni precedenti, la condanna della società predetta a risarcirle il danno alla professionalità e all’immagine professionale subito, la condanna della stessa a risarcirle il danno biologico provocato dall’illegittimo trasferimento ed applicazione al servizio 187, il danno morale e quello esistenziale, oltre al pagamento di alcuni elementi retributivi e l’accertamento del suo diritto ad una qualifica superiore, con le connesse differenze retributive.

Su appello della L., la Corte d’appello di Roma, con sentenza parziale depositata il 23 ottobre 2007, pronunciando unicamente sul motivo di appello relativo alla dequalificazione che l’appellante avrebbe subito, prima a causa della sua inattività per quattro mesi dal novembre 1999 e poi in ragione dell’adibizione, alla fine di marzo 2000, al servizio telefonico 187, ha riformato la sentenza di primo grado, dichiarando l’illegittimità del comportamento denunciato e il diritto della L. nei confronti della Telecom ad essere reintegrata nelle mansioni precedentemente svolte ovvero in altre ad esse equivalenti e ha disposto con separata ordinanza la prosecuzione del giudizio in ordine agli ulteriori motivi di appello.

Avverso tale sentenza propone ora ricorso per cassazione la Telecom Italia s.p.a., affidato a due motivi.

Resiste alle domande L.M.L. con rituale controricorso.

La Telecom s.p.a. ha depositato una memoria difensiva ai sensi dell’art. 378 c.p.c..

MOTIVI DELLA DECISIONE

1 – Col primo motivo di ricorso viene denunciata l’omessa motivazione della sentenza in ordine all’eccezione di nullità del ricorso introduttivo per mancata descrizione delle mansioni assunte come dequalificanti presso il servizio 187 e la violazione al riguardo dell’art. 112 c.p.c..

Tale eccezione sarebbe stata formulata dalla società sia in primo che in secondo grado, senza che la Corte si fosse pronunciata in proposito.

La società ricorrente conclude il motivo, formulando, ai sensi dell’art. 366 bis c.p.c., il seguente quesito: "Incorre nella violazione dell’art. 112 c.p.c., e nel vizio di motivazione la sentenza di appello che ometta di prendere in considerazione e motivare sulla eccezione di nullità del ricorso introduttivo, eccezione espressamente riproposta in grado di appello?" Preliminarmente va respinta la eccezione di inammissibilità del motivo, formulata sulla base del rilievo che la relativa deduzione non era stata trasfusa, in secondo grado, in un appello incidentale.

Secondo la giurisprudenza di questa Corte, infatti (cfr. Cass. 5 giugno 2007 n. 13082), la parte vittoriosa in primo grado non ha l’onere di proporre appello incidentale per chiedere il riesame delle eccezioni disattese dalla sentenza impugnata dalla parte soccombente, risultando sufficiente, al fine di sottrarsi alla presunzione di rinuncia di cui all’art. 346 c.p.c., che la stessa proponga tali eccezioni nelle difese del giudizio di secondo grado; che è quanto operato nel caso in esame in sede di giudizio di appello dalla società appellata.

Nè al riguardo appare significativa, con riferimento al caso in esame, la formalistica distinzione operata dalla controricorrente tra mere difese in ordine alla nullità del ricorso introduttivo ed esercizio dello ius postulandi attraverso la esplicita riproposizione dell’eccezione, essendo viceversa necessario "leggere" le conclusioni, nella specie di rigetto dell’appello, alla luce delle difese svolte nel corso del giudizio, comprendenti pacificamente anche l’eccezione relativa alla nullità del ricorso introduttivo.

Altrettanto infondata è la censura di inammissibilità del motivo di ricorso in esame per indebita commistione, nello stesso e nel relativo quesito, tra vizio di violazione di legge e vizio di motivazione.

La formulazione di uno specifico motivo di diritto è infatti prevista unicamente per i vizi di cui all’art. 360 c.p.c., punti 1), 2), 3) e 4), e non anche per il vizio di motivazione, il riferimento al quale può pertanto essere agevolmente espunto dal quesito della Telecom per essere esaminato a parte, nello svolgimento che ha ricevuto nel corpo del ricorso, non essendo rinvenibile nella normativa del processo alcuna norma che sia di ostacolo ad una tale duplice denuncia e conseguente esame (cfr., al riguardo, per l’affermazione di principio, Cass. 18 gennaio 2008 n. 976).

Il motivo è peraltro infondato, in quanto i vizi denunciati non corrispondono all’effettivo contenuto della sentenza, sia quanto alla censura che investe la motivazione che con riferimento a quella di cui al quesito di diritto.

Contrariamente a quanto dedotto dalla ricorrente, la Corte territoriale si è infatti pronunciata, sia pur sinteticamente, sulla censura relativa alla motivazione della sentenza di primo grado, affermando di non condividere, tra gli altri, l’assunto concernente la mancata esposizione, nel ricorso introduttivo del giudizio, degli elementi di fatto posti alla base della domanda in esame.

Poichè, infatti, il Giudice di prime cure, che pure aveva rilevato una qualche carenza, in proposito, del ricorso introduttivo, era poi stato in grado di impostare e svolgere sul punto l’istruttoria ritenuta indispensabile per la soluzione della relativa controversia, deve ritenersi che la Corte d’appello abbia implicitamente e correttamente valutato, anche in ragione di ciò, che le carenze accertate non fossero tali da rendere indeterminato l’oggetto della materia del contendere (per un caso analogo, cfr. Cass. 16 luglio 2002 n. 10316).

Tale valutazione della Corte d’appello appare del resto adeguatamente sostenuta dall’esame dei documenti richiamati ed allegati al ricorso (che questa Corte è autorizzata ad esaminare, data la censura svolta con riguardo alla violazione dell’art. 112 c.p.c.), dai quali era sufficientemente desumibile il contenuto della mansione di destinazione della ricorrente dalla fine di marzo 2000, indicata come di centralinista presso il servizio 187 (contenuto del resto perfettamente noto in dettaglio alla controparte, posta così in grado di difendersi e concretamente difesasi, come risulta dalla stessa lettura della sentenza impugnata).

2 – Col secondo motivo di ricorso, la Telecom s.p.a. deduce la violazione dell’art. 2103 c.c., e il difetto di motivazione della sentenza in ordine alla nozione di equivalenza delle mansioni assegnate alla ricorrente prima e dopo il trasferimento al servizio 187, negata sulla base dell’assunto che l’art. 2103 c.c., tutelerebbe non solo il patrimonio professionale posseduto dal lavoratore al momento del mutamento ma anche i prevedibili sviluppi professionali dello stesso, imponendone il miglioramento; con ciò confondendo la nozione di equivalenza professionale delle mansioni con quella di possibili chances di progressione di carriera, il cui eventuale collegamento con le mansioni di provenienza e non con quelle di destinazione dovrebbe essere del resto rigorosamente provato da chi lo sostiene.

La sentenza avrebbe poi affidato il suddetto giudizio di equivalenza ad elementi del tutto estrinseci rispetto all’analisi delle mansioni di provenienza e di destinazione e valorizzato arbitrariamente alcuni elementi di fatto emersi dall’istruttoria a scapito di altri.

Il quesito è stato pertanto formulato nel seguente modo: "In caso di mutamento di mansioni il giudizio di equivalenza delle precedenti e delle nuove mansioni deve essere condotto in base al contenuto professionale delle due mansioni e non anche sulla base di elementi estrinseci, del tutto estranei al loro contenuto professionale. Il lavoratore che assuma che il mutamento di mansioni ha pregiudicato le chances di progredire nella sua carriera deve fornire la relativa prova?".

Nel quadro del secondo motivo di ricorso, la società deduce anche un ulteriore vizio di motivazione della sentenza, per avere omesso di valutare la deduzione della appellata secondo la quale il trasferimento della lavoratrice al 187 rispondeva all’esigenza di conservazione del relativo rapporto di lavoro.

Conseguentemente, la Telecom formula l’ulteriore seguente quesito:

"Incorre nel vizio di motivazione la sentenza che chiamata a pronunciare su di un mutamento di mansioni, ometta di prendere in considerazione la deduzione della parte che ha prospettato la corrispondenza di questo mutamento di mansioni alla stessa conservazione del rapporto?".

Quanto al primo quesito, deve rilevarsene l’inammissibilità, secondo quanto dedotto dalla controricorrente, in ragione della incoerenza tra le prima parte dello stesso – secondo cui l’equivalenza delle mansioni di cui all’art. 2103 c.c., è nozione che fonda esclusivamente su elementi intrinseci alle mansioni medesime e non anche su dati estrinseci, come le chances di sviluppo di carriera connesse all’una e all’altra posizione lavorativa – e la seconda – con cui si chiede se il pregiudizio in ordine alle chances di progredire nella carriera debba essere provato da chi lo sostiene.

Ma anche a voler ritenere che il secondo quesito sia stato formulato subordinatamente alla eventuale risposta negativa al primo e quindi in maniera sicuramente ammissibile, si rileva che quest’ultimo non appare corrispondente all’effettivo contenuto della sentenza censurata, rendendo così inammissibile e comunque infondata anche la parte di motivo investita dal quesito relativo alla violazione di legge.

Ed invero, la sentenza impugnata non ha mai affermato che la nozione di equivalenza delle mansioni di cui all’art. 2103 c.c., sia ancorata alle possibilità o meno di sviluppo di carriera del dipendente nei cui confronti il datore di lavoro ha esercitato lo ius variandi, ma, richiamando la consolidata giurisprudenza di questa Corte al riguardo (cfr., per tutte, Cass. S.U. 24 novembre 2006 n. 25033 e S.L. 2 maggio 2006 n. 10091), ha esclusivamente posto in evidenza – oltre al dato definito oggettivo, rappresentato dall’appartenenza di ambedue i tipi di mansione, di provenienza e di destinazione, al medesimo livello di inquadramento contrattuale – il principio che le mansioni di destinazione "devono consentire l’utilizzazione ovvero il perfezionamento e l’accrescimento del corredo di esperienze, nozioni e perizia acquisite nella fase pregressa del rapporto".

Quindi con giudizio di fatto, incensurabile in cassazione in quanto congruamente motivato sulla base dell’analisi degli elementi acquisiti (il cui peso specifico in rapporto al giudizio finale la ricorrente vorrebbe ridiscutere, come non appare consentito in questa sede), la Corte territoriale ha adeguatamente valutato le mansioni di provenienza come più ricche di quelle di destinazione, anche perchè svolte in collegamento e in collaborazione con altri uffici della società e connotate da non indifferenti occasioni di crescita professionale mentre quelle di destinazione sono state ritenute elementari, estranee alle esperienze professionali pregresse, aventi "in sè un maggior rischio di fossilizzazione delle capacità della dipendente…".

A tali valutazioni, la Corte ha aggiunto, la considerazione "per non parlare di una più ampia possibilità di carriera", quanto alle prime.

Quest’ultimo accenno non è quindi al centro delle argomentazioni relative alla riscontrata non equivalenza in concreto delle mansioni di destinazione al 187, ma rappresenta unicamente il riferimento, ritenuto ultroneo rispetto a quelli in precedenza evidenziati, ad uno dei possibili molteplici indici di riscontro dell’equivalenza professionale.

Sotto il profilo indicato, non è pertanto ravvisabile nella sentenza il denunciato vizio di motivazione.

Infine, con riferimento all’ultimo dedotto vizio di motivazione in ordine al quale la difesa della Telecom s.p.a. ha voluto formulare il secondo quesito nell’ambito del secondo motivo di ricorso, si richiama qui quanto prima affermato in ordine alla possibile coesistenza, in un unico motivo, di denunce di vizi di violazione di legge e di motivazione.

Si rileva peraltro che difetta nella deduzione in esame, in violazione di quanto disposto a pena di inammissibilità dall’art. 366 bis c.p.c., la chiara specificazione del fatto controverso in relazione al quale la motivazione si assume omessa, essendosi limitata in proposito la società ad affermazioni generali e generiche senza la specifica illustrazione dei dedotti nessi di collegamento del trasferimento al servizio 187 rispetto alla esigenza di conservazione del posto di lavoro della ricorrente. Una tale specificazione difettava del resto anche nelle difese svolte in appello, come riportate nel corpo del ricorso per cassazione, sicchè la relativa deduzione non meritava e correttamente non ha avuto alcuna risposta da parte della Corte territoriale.

Concludendo, il motivo in esame va pertanto ritenuto parte inammissibile e parte infondato.

Alla luce delle considerazioni svolte, il ricorso va respinto, con le normali conseguenze in ordine al regolamento delle spese di giudizio, liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna la Telecom Italia s.p.a. a rimborsare alla L. le spese di questo giudizio, liquidate in Euro 43,00, per spese ed Euro 2.000,00, per onorari, oltre a spese generali, I.V.A. e C.P.A..

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Corte di Cassazione Civile sez. III 18/9/2008 n. 23846; Pres. Varrone, M., Est. Frasca, R.

Redazione

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. **** conveniva in giudizio dinanzi al Tribunale di Roma le dottoresse P.G. e M.D., nonchè la U.S.L. RM (omissis) per sentir dichiarare i convenuti responsabili della mancata tempestiva diagnosi di carcinoma epatico da cui era risultata affetta e condannarli solidalmente al risarcimento dei danni sofferti nella misura determinando anche in via equitativa. A sostegno della domanda esponeva che, essendo afflitta da tempo da forti dolori alla schiena e all’addome, il giorno 25 gennaio 1996, a seguito di appuntamento, era stata sottoposta, presso il servizio di gastroenterologia dell’Ospedale (omissis) di (omissis) (Azienda U.S.L. Roma (omissis)) a visita dalla P. (Dirigente del Servizio Autonomo di Gastroenterologia dell’Ospedale) e, quindi, su disposizione della medesima, ad immediata ecografia epatica ed addominale dalla M. con la supervisione della P.. A seguito di tale esame era stata rassicurata dalla P. e dimessa e tranquillizzata circa il suo stato di salute, con la diagnosi di semplici bolle d’aria di natura nervosa e la fissazione di un appuntamento per il 27 marzo 1996 per una gastroscopia. Poichè, però, erano perdurati i disturbi in precedenza lamentati, il 23 febbraio 1996 si era fatta visitare da un medico privato e, a seguito di un’ecografia eseguita quello stesso giorno, le era stata diagnosticata una formazione sospetta di circa 9 cm. al fegato ed altre formazioni nella regione pancreatica ed in corrispondenza del mesocolon, e, quindi, il successivo 26 febbraio, all’esito di una T.A.C., total body,una grave neoplasia al pancreas, in fase avanzata, con metastasi epatiche, come confermato dal successivo esame istologico del 1 marzo. Le sue condizioni peggioravano e, in occasione di un ricovero presso una casa di cura privata per blocco gastrico, veniva accertato che il tumore allo stomaco aveva raggiunto dimensioni tali da occludere quasi tutta la cavità stomacosa, di modo che si rendeva necessario un intervento chirurgico al fine di creare un by-pass.

Le due dottoresse si costituivano contestando la loro responsabilità e la P. chiedeva ed otteneva di chiamare in garanzia la R.A.S., in forza di una polizza assicurativa. Anche l’U.S.L. contestava la fondatezza della domanda assumendo che non vi era nesso eziologico.

Parimenti faceva la R.A.S. a seguito della chiamata in causa.

La B. decedeva il (omissis) e per la prosecuzione del giudizio si costituiva il suo unico erede, L.G..

Il Tribunale, all’esito dei una consulenza tecnica medico-legale, rigettava la domanda con compensazione delle spese, in quanto, pur ritenuta la prova di un errore professionale compiuto dalle due dottoresse, non ricorreva la sua concreta incidenza sull’aggravamento delle condizioni della B. e sulla sua morte, in quanto lo stadio della malattia al momento dell’errore era già sviluppato.

La sentenza veniva appellata dal L. e, nella resistenza delle altre parti, la Corte d’Appello di Roma, con sentenza del 27 febbraio 2003, rigettava la domanda con compensazione delle spese del grado. p. 2. Contro questa sentenza ha proposto ricorso per cassazione affidato a due motivi il L..

Hanno resistito con congiunto controricorso la P. e la M. e con altro controricorso la R.A.S., mentre non ha svolto attività difensiva l’Azienda U.S.L. RM/(omissis).

Tutte le parti costituite hanno depositato memoria.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con il primo complesso motivo di ricorso viene denunciata "omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 5;

violazione e falsa applicazione degli artt. 1218, 2043, 2050 e 2059 c.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3".

Il motivo viene illustrato con una serie di argomentazioni, che qui si riassumono nei profili che appaiono integrare effettiva critica alla sentenza impugnata.

La prima argomentazione è che la Corte territoriale avrebbe motivato con "una valutazione del tutto apodittica comunque non supportata da alcun iter argomentativo" l’esclusione della idoneità della diagnosi tempestiva del tumore ad influire sulla qualità della vita e sull’aspettativa di vita della B.. In particolare, nel disattendere le valutazioni dei consulenti tecnici – là dove essi avevano ravvisato dei vantaggi per la paziente nella maggiore tempestività dell’accertamento della patologia – ritenendole non sufficientemente fondate e congetturali, la Corte territoriale si sarebbe limitata a negare che la tempestività della diagnosi avrebbe potuto consentire l’approntamento di utili terapie, senza fornire elementi obiettivi che confortassero detta valutazione.

La seconda argomentazione imputa alla sentenza motivazione contraddittoria nell’avere giudicato che un intervento chirurgico tempestivo avrebbe avuto effetto soltanto palliativo. Essendo risultato che l’intervento di by-pass allo stomaco era stato eseguito in via d’urgenza non per risolvere una patologia dolorosa ma per rimediare a serio ed imminente pericolo di vita costituito dal blocco intestinale provocato dalle masse tumorali originariamente scambiate per bolle d’aria dalle dottoresse, non si sarebbe considerato che l’erronea diagnosi aveva comportato che le sofferenze patite dalla B. erano perdurate fino a costringerla ad un successivo esame clinico presso altro professionista "solo quando la loro sopportazione era evidentemente divenuta intollerabile per la paziente", ed inoltre che esse si erano prolungate, incontrollate e senza la predisposizione di alcuna terapia lenitiva, fino al sopraggiungere del blocco intestinale. Tali conseguenze erano, dunque, meritevoli di risarcimento.

Con ulteriori argomentazioni:

a) (punto a.4) si torna a prospettare che l’erronea diagnosi non potrebbe restare priva di responsabilità risarcitoria quando la sua tempestività avrebbe potuto consentire di apprestare cure efficaci "per cercare di limitare le sofferenze del paziente e per prolungare nei limiti del possibile la vita dello stesso". In tal caso sarebbe leso il diritto soggettivo di ciascun individuo di ricevere prestazioni mediche corrette, diligenti ed accurate. Il ragionamento seguito dalla Corte territoriale comporterebbe che l’esecuzione di una diagnosi completamente errata su un malato terminale non potrebbe comportare alcun danno nè importare alcun risarcimento in capo all’autore dell’errore per il sol fatto che essa non inciderebbe sugli esiti finali della malattia;

b) (punto a.5.) si assume – evidentemente nel presupposto delle dimensioni ipotizzate dalla consulenza tecnica (e riferite, con assolvimento del principio di cd. autosufficienza dell’esposizione del motivo, a premessa del motivo) – che la rimozione tempestiva della massa tumorale al momento della diagnosi errata (allorchè sarebbe stata pari ad una pallina da tennis) avrebbe consentito di evitare il danno biologico "consistente nel pericolo di decesso verificatosi in seguito al blocco intestinale" e nel contempo avrebbe consentito di prolungare o migliorare l’aspettativa di sopravvivenza della paziente, in quanto "sotto un profilo di probabilità, non può escludersi che la corretta diagnosi della patologia tumorale avrebbe altresì consentito di apprestare cure finalizzate ad arrestare o comunque ritardare il progredire della malattia e in ogni caso lenire le sofferenze della paziente": ciò in ragione del dato di comune esperienza negli organismi sanitari e scientifici che la tempestività della diagnosi è essenziale per l’esito della terapia tumorale, là dove la sentenza impugnata non avrebbe fornito alcun riscontro scientifico a sostegno della esclusione del vantaggio di una diagnosi precoce, mentre la consulenza aveva affermato che "una diagnosi precoce e quindi l’avvio più tempestivo delle procedure terapeutiche avrebbe sortito un seppur minimo effetto positivo sia sulla durata che sulla qualità della sopravvivenza". Sarebbe, dunque, indubbio che l’errore di diagnosi avrebbe comportato un ritardo nell’accertamento della malattia e non avrebbe permesso alla paziente di assumere delle decisioni terapeutiche programmando un’adeguata terapia in relazione alla reale entità della patologia a sostegno viene invocato un precedente di merito e la Corte territoriale avrebbe trascurato di considerare che nonostante la natura terminale della patologia l’esistenza di un "danno biologico e morale" andava valutata non in termini di semplice probabilità di guarigione, bensì di incidenza sul progressivo peggioramento della salute della paziente viene citata a sostegno Cass. n. 11003 del 2003.

Ulteriore profilo di censura è rappresentato dall’addebito alla sentenza impugnata di non aver considerato il danno morale subito dalla paziente "per non aver ricevuto adeguata informazione circa il grave stato di salute che di lì a poco tempo avrebbe comportato il decesso".

Erronea sarebbe stata, inoltre, la sentenza impugnata nell’aver escluso – sotto il profilo del carattere palliativo di un intervento – qualsiasi risarcimento per i dolori sofferti dalla paziente ai quali la diagnosi di bolle d’aria non aveva posto alcun rimedio:

l’errore risiederebbe nel fatto che sarebbe stata quantomeno impedita "una terapia adeguata a raggiungere (…) una migliore qualità dell’ultimo periodo di vita".

Si critica, in fine, il disconoscimento della pretesa risarcitoria per le spese sostenute per il ricovero d’urgenza in case di cura private. Contraddittoria sarebbe sia la valutazione di imputabilità di esse a libera scelta della B. anzichè al ritardo della diagnosi, sia l’affermazione che la necessità del ricovero sarebbe dipesa dalla notoria lentezza dei ricoveri presso le strutture sanitarie pubbliche. Il ricovero sarebbe stato l’unica possibilità rimasta alla B. per ricevere l’indispensabile assistenza sanitaria nell’ultimo periodo di vita.

1.1. Con il secondo motivo si lamenta "violazione e falsa applicazione dell’art. 1226 c.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3", imputandosi alla sentenza impugnata di avere disatteso la richiesta di risarcimento dei danni in via equitativa "poggiando sul fatto che sarebbe mancata una puntuale indicazione dell’entità patrimoniale dei danni subiti dalla paziente". Tuttavia, la successiva esposizione torna a criticare la sentenza impugnata – con specifico riferimento a due passi della motivazione – per avere disatteso con supposizioni del tutto ipotetiche le valutazioni della consulenza tecnica. p. 2. I due motivi possono essere trattati congiuntamente, in quanto sono fra loro strettamente connessi. Il secondo motivo, infatti, al di là della imputazione alla sentenza del mancato riconoscimento del danno in via equitativa, in realtà – come si è avvertito – prospetta critiche non dissimili da quelle articolate con il primo motivo e lo fa appunto per lamentare che si sia ritenuta preclusa ogni possibilità di una liquidazione equitativa del danno. Si tratta, dunque, di motivo dipendente dal primo.

Entrambi i motivi non evidenziano – come ci si aspetterebbe dalla loro primaria intestazione – vizi di motivazione afferenti alla ricostruzione della quaestio facti, bensì delle violazioni di legge sotto vari profili in punto di idoneità della fattispecie concreta, per come accertata ed apprezzata dalla consulenza tecnica, ad integrare danno risarcibile sia sul piano della responsabilità contrattuale sia su quello della responsabilità extracontrattuale, siccome palesa l’invocazione delle norme degli artt. 1218 e 2043 c.c..

In particolare, i motivi prospettano vizi della sentenza impugnata sotto tale profilo sub specie di omessa sussunzione delle emergenze della consulenza tecnica nella figura del danno risarcibile per quei titoli di responsabilità. p. 2.1. Le eccezioni di inammissibilità dei motivi formulate dalla società assicuratrice resistente sono infondate, posto che i motivi non sollecitano in alcun modo una rivalutazione del fatto ed identificano con le critiche attraverso le quali si articolano le argomentazioni della sentenza impugnata attraverso gli indiretti riferimenti che in esse agevolmente si colgono alla motivazione della sentenza stessa, che prima dell’esposizione dei motivi è stata riportata addirittura fra virgolette.

I motivi sono fondati nei sensi di cui di seguito si dirà.

2.2. La sentenza impugnata, dopo aver dato atto della formazione del giudicato interno in ordine all’errore professionale delle due dottoresse per mancata impugnazione del relativo capo della sentenza di primo grado, ha rigettato l’appello escludendo la sussistenza di un danno risarcibile, invocata con l’unico motivo su cui esso si fondava. A tale esclusione è pervenuta per le seguenti ragioni:

l’invocazione con l’atto di appello del passo della consulenza tecnica in cui era stato espresso "un giudizio di mera verosimiglianza (ovverosia di non esclusione) circa gli eventuali miglioramenti sulla qualità della vita che un tempestivo intervento chirurgico avrebbe potuto apportare, ometteva di considerare precedenti e ben più significative asserzioni contenute nella stessa relazione, a mente delle quali: 1) il ritardo di diagnosi, nella misura di trenta giorni, non appariva determinate ai fini della condotta terapeutica; 2) il detto ritardo nell’attivazione terapeutica non aveva modificato significativamente nè la possibilità di somministrazione di farmaci nè i benefici da essi derivati"; in ordine all’affermazione della consulenza tecnica che l’intervento di gastroenteroanastomosi (in sostanza: by-pass per aggirare un blocco gastrico determinato dalla massa tumorale) eseguito il 25 marzo 1996, avrebbe potuto avere solo finalità palliativa ancorchè eseguito sin dalla prima visita presso il (omissis), pur non potendosi escludere che una maggiore tempestività di esecuzione avrebbe potuto determinare una maggiore efficacia sulla durata della sopravvivenza e sulla qualità della vita della B., doveva considerarsi "che l’intervento chirurgico di che trattasi non poteva essere considerato nell’ottica della terapia specifica, volta ad elidere o contrastare il decorso della malattia tumorale, atteso che esso fu effettuato (…) solo per restituire funzionalità all’apparato gastrico ostruito dalla metastasi", come emergeva dalla cartella clinica dell’esecuzione dell’intervento; inoltre, "la constatazione che fu deciso di intervenire chirurgicamente dopo un ulteriore mese dalla scoperta del carcinoma, fa(ceva) ….) ritenere interrotto il nesso causale tra l’erronea diagnosi e la non tempestività della terapia poi intrapresa, non senza infine tralasciare di considerare che neppure è provato che un intervento chirurgico effettuato, questa volta due mesi prima, avrebbe potuto consentire (o addirittura consigliare) l’asportazione della massa tumorale, dal momento che dalla stessa pacificamente si erano originate diffuse metastasi"; questi argomenti portavano, dunque, a "concludere che le valutazioni contenute nella consulenza in ordine all’influenza (comunque qualificata "modesta") di una maggiore tempestività della diagnosi della patologia tumorale sulla qualità della vita residua non apparivano supportate da convincenti argomenti di riscontro, finendo per essere congetture e dunque non valutabili neppure nell’ottica di una quantificazione equitativa del danno alla salute"; le conclusioni raggiunte assorbivano la doglianza del L. circa il mancato riconoscimento di un danno risarcibile in relazione agli esborsi della de cuius presso case di cura private, "anche perchè tali spese rappresentavano il frutto di una libera scelta della defunta da mettere in relazione più alla notoria lentezza dell’apprestamento dei ricoveri e delle terapie presso strutture pubbliche che alla necessità originata dal ritardo nella diagnosi della patologia".

2.3. Questa motivazione – là dove non ha ritenuto dimostrata l’esistenza di alcun danno – appare viziata già all’esito della sola lettura della sentenza impugnata al lume delle critiche prospettate nei motivi.

Nella parte in cui, ritiene neutralizzata l’affermazione dei C.T.U. che la diagnosi tempestiva e, quindi, la possibilità conseguente di un intervento chirurgico più tempestivo avrebbe potuto arrecare miglioramenti alla qualità della vita della B., la sentenza utilizza a questo scopo due affermazioni dei C.T.U. che non sono assolutamente idonee sul piano logico a quello scopo. Infatti, che la condotta terapeutica sarebbe stata la stessa anche nel caso di diagnosi tempestiva è circostanza inidonea ad escludere che la tardività della diagnosi non abbia inciso sulla qualità di vita della B.. Come lo è la circostanza che il ritardo non aveva ridotto la possibilità di somministrare i farmaci necessari ed i benefici da essi derivati. E’ sufficiente osservare, per dimostrare l’illogicità del ragionamento con cui si è esclusa la sussunzione della fattispecie sotto l’ambito normativo del danno risarcibile, che il restare intatta la possibilità di somministrazione dei farmaci e di ricavarne i benefici ad essi relativi, non toglie che durante il mese fra la visita presso il (omissis) e la visita presso la (omissis) la B., per effetto della condotta delle sanitarie resistenti, non abbia potuto ricevere la somministrazione dei farmaci necessari e conseguire prima e per tutto il tempo fino alla diagnosi esatta i benefici da essi apportati. In altri termini, che l’intervento terapeutico che si sarebbe potuto effettuare in caso di diagnosi tempestiva sarebbe stato lo stesso ed avrebbe avuto gli stessi effetti di quello poi effettuato non toglie che la B. abbia conseguito tali effetti dopo un mese dal momento in cui avrebbe potuto conseguirli. Onde, la sua qualità di vita durante quel lasso di tempo non ha potuto essere quella che sarebbe potuta essere in presenza di una diagnosi tempestiva e, quindi, della immediata o comunque anticipata somministrazione dei farmaci e degli interventi poi praticati. La B. avrebbe potuto ricevere, dunque, benefici che invece ha ricevuto solo più tardi, per cui la sua qualità di vita ha potuto risentire di essi dopo il momento in cui, ove la diagnosi fosse stata tempestiva, li avrebbe potuti conseguire. La perdita della qualità di vita che i benefici avrebbero potuto assicurarle durante il detto lasso di tempo integra certamente un danno alla salute cagionato dall’accertata responsabilità delle sanitarie (che fa carico anche alla struttura ospedaliera), che erroneamente la Corte territoriale ha escluso sussistente. In definitiva, è innegabile che nel mese di tempo fra la diagnosi errata e quella esatta la B. ha visto perdurare il suo stato di sofferenza fisica senza che ad esso potesse essere apportato un qualche pur minimo beneficio perchè vi era stata quella diagnosi erronea, mentre se la diagnosi fosse stata esatta la sua condizione di sofferenza avrebbe potuto essere alleviata, come poi lo fu quando la diagnosi venne fatta in modo corretto.

Non meno erronea ed illogica (sempre in funzione del procedimento di sussunzione) è l’esclusione dell’esistenza di un danno sotto il profilo della perdita della qualità di vita anche per il periodo successivo alla diagnosi esatta praticata nell’altra struttura ospedaliera: è, infatti, evidente che la consecuzione tempestiva dei benefici – sia pure inidonei a scongiurare l’esito finale della malattia – avrebbe determinato effetti anche sulla qualità di vita della B. successivamente a quel periodo, tenuto conto che essa avrebbe determinato la consecuzione dei benefici successivi in una condizione migliore di quella in cui la B. li potè conseguire. D’alto canto, la stessa sentenza impugnata avverte che i consulenti avevano concluso nel senso di non poter escludere che una diagnosi tempestiva avrebbe potuto avere efficacia sulla qualità della vita della B..

Non solo: la tempestività della diagnosi e l’inizio della terapia in modo immediato avrebbero potuto anche determinare effetti sulle conseguenze dell’evoluzione della malattia che portarono al blocco gastrico, nel senso almeno che l’intervento, se pure fosse stato ineluttabile, avrebbe potuto essere eseguito – come la stessa sentenza dice hanno avvertito i C.T.U. – in una situazione di minore entità di esse, cioè in una situazione di diffusione minore delle metastasi occasionanti l’occlusione e, quindi, tale da rendere l’intervento certamente di minore invasività. L’affermazione della sentenza impugnata che l’esecuzione dell’intervento chirurgico, pur se intervenuta prima, sarebbe stata comunque inidonea ad elidere o contrastare l’esito finale della malattia è incomprensibile, perchè, invece, di assumere come termine di riferimento della causalità ai fini dell’individuazione dell’evento dannoso la ritardata esecuzione dell’intervento e la circostanza della sua esecuzione quando le masse tumorali avevano raggiunto dimensioni maggiori e valutare se da ciò la salute della B. aveva ricevuto pregiudizio per quello che era durante il decorso della malattia, assume come termine di riferimento la salute della stessa considerata nella sua proiezione in relazione al momento finale del processo morboso, cioè nel momento in cui essa ineluttabilmente era destinata a consumarsi.

Un ulteriore errore nella decisione di non ritenere sussumibile la fattispecie concreta nell’ambito del danno risarcibile risulta commesso dalla Corte territoriale là dove, pur dando atto che i consulenti avevano ritenuto di non poter escludere che una maggiore tempestività della diagnosi e, quindi, dell’esecuzione dell’intervento di gastroenteroanastomosi avrebbe potuto determinare effetti sulla durata della sopravvivenza della B., ha tuttavia omesso di spiegare perchè la preclusione di tale possibilità non sarebbe stata fonte di danno. Infatti, non è spiegazione pertinente quella che nella motivazione si rinviene subito dopo che si è dato atto dell’avviso espresso dai consulenti, posto che si fa riferimento alla inidoneità dell’intervento nell’ottica dell’elisione o del contrasto del decorso della malattia. Invero, quello che avrebbe dovuto spiegare la Corte capitolina è perchè non integrava danno risarcibile la perdita della possibilità di godere di una maggiore durata di sopravvivenza, il che rende irrilevante che l’esecuzione tempestiva dell’intervento non avrebbe impedito o contrastato il decorso della malattia. I consulenti avevano solo voluto dire che vi era la possibilità che il decorso, pur ineluttabile, ne fosse rallentato. E’ la perdita della possibilità di tale rallentamento che integra anch’essa un danno risarcibile sotto il profilo della lesione del diritto alla salute della B..

Non è, poi, senza rilievo che la sentenza impugnata nell’escludere il danno risarcibile abbia totalmente omesso di considerare che da una diagnosi esatta di una malattia ad esito ineluttabilmente infausto consegue che il paziente, oltre ad essere messo nelle condizioni per scegliere, se possibilità di scelta vi sia, "che fare" nell’ambito di quello che la scienza medica suggerisce per garantire la fruizione della salute residua fino all’esito infausto, è anche messo in condizione di programmare il suo essere persona e, quindi, in senso lato l’esplicazione delle sue attitudini psicofisiche nel che quell’essere si esprime, in vista di quell’esito.

Anche sotto tali profili la sentenza impugnata ha errato nel non ravvisare la sussumibilità della fattispecie concreta nell’ambito di una danno risarcibile alla persona.

2.4. Le valutazioni fin qui formulate trovano conferma nella lettura delle considerazioni formulate dai consulenti, che il Collegio è messo in grado di fare dalla memoria ai sensi dell’art. 378 c.p.c. depositata dalle sanitarie resistenti, al di là e con maggiore specificazione di quanto emerga dai riferimenti della sentenza impugnata.

Nella memoria sono riportati due passi significativi della consulenza, che appare opportuno qui ripetere: "Il ritardo di diagnosi, nella misura di circa trenta giorni, nel caso di neoplasia gastrica di tipo adenocarcinomatoso scarsamente differenziata e già in fase metastatica, alla luce delle più recenti acquisizioni scientifiche non appare determinante ai fini della con-dotta terapeutica. L’approccio previsto in questi casi è quello combinato sia chirurgico che chemioterapico ed in genere si prefigge solo uno scopo palliativo. Così infatti fu per l’intervento di gastroenteroanastomosi derivata eseguita sulla sig. B. presso (omissis) il (omissis) e tendente a prevenire una occlusione gastrica totale che avrebbe fatto precipitare ulteriormente le sue condizioni generali di salute. E’ verosimile che se lo stesso intervento fosse stato praticato già all’epoca dell’accesso al S. Eugenio circa 2 mesi prima, esso avrebbe avuto sempre e solo un significato palliativo, essendo già presenti a quel tempo le lesioni ripetitive epatiche, pur non potendo escludere la possibilità che un più tempestivo approccio chirurgico avrebbe potuto richiedere un intervento meno demolitivo e/o che lo stesso intervento avrebbe potuto avere una maggiore efficacia sulla durata della sopravvivenza (sempre comunque nell’ordine di settimane o al massimo mesi) e sulla qualità di vita … In ultima analisi il ritardo di trenta giorni ha comportato solamente un incremento volumetrico sia della lesione primitiva gastrica che di quelle ripetitive epatiche con ovvie ripercussioni sugli organi contigui e sulle condizioni generali della sig. B., ma non ha comportato un aggravamento dello stadio di evoluzione della malattia neoplastica intesa globalmente. Essa infatti trovatasi, già all’epoca dell’accesso nell’ambulatorio di gastroenterologia, al 4^ cd. ultimo stadio di evoluzione.

Relativamente alla qualità della vita, essa non sembra aver subito modificazioni significative a causa del ritardo diagnostico, infatti la naturale evoluzione della malattia è quella di un progressivo decadimento delle condizioni generali, cosa che appunto si verificò nel caso alla nostra attenzione, in parte anche in conseguenza dell’intervento chirurgico e della poiichemioterapia a cui la B. fu sottoposta. E’ ipotizzabile comunque che una diagnosi precoce e quindi l’avvio più tempestivo delle procedure terapeutiche avrebbe sortito un seppure minimo effetto positivo sia sulla durata che sulla qualità della sopravvivenza".

Ebbene, la lettura dei passi riportati conferma pienamente le valutazioni che sono state formulate in sede di scrutinio dei motivi sulla base delle argomentazioni della sentenza impugnata ed anzi rafforza la conclusione di erroneità del procedimento di sussunzione sotto il danno risarcibile in cui è incorsa la Corte capitolina per i plurimi profili suindicati.

In tanto l’affermazione dei consulenti che una diagnosi tempestiva e, quindi, l’inizio della terapia e l’eventuale esecuzione anticipata dell’intervento chirurgico avrebbero avuto un effetto palliativo, evidenzia comunque che il pur positivo verificarsi di tale effetto è rimasto precluso alla B. e questo di per sè rappresenta danno alla sua persona per non avere le sue condizioni fisiche potuto beneficiare prima dell’effetto di alleggerimento pur non risolutivo nel che consiste il cd. intervento palliativo. Come può leggersi in una qualsiasi enciclopedia medica e comunque anche in un buon dizionario, il palliativo in medicina, conforme alla derivazione dal latino tardo palliare (coprire con l’antico pallio, che, com’è noto, era un velo) è quell’intervento di vario genere diretto a sopprimere i vari sintomi di una malattia, soprattutto il dolore, senza eliminare le cause veramente responsabili del processo morboso. E’ evidente allora che una diagnosi non tempestiva di un processo morboso ineluttabile, sul quale si può intervenire soltanto con un palliativo, determinando un ritardo della possibilità dell’intervento palliativo, cagiona al paziente un danno alla persona per il fatto che nelle more non ha potuto fruire del detto intervento e, quindi, ha dovuto sopportare sulla sua persona le conseguenze del processo morboso e particolarmente il dolore, che invece avrebbero potuto, sia pure senza la risoluzione della patologia e senza evitarne l’aggravamento progressivo, alleviare le sue sofferenze. La qualità di vita della persona nelle sue proiezioni psico-fisiche ne risulta, pertanto, incisa sì che si configura un danno.

Ma le affermazioni dei consulenti confermano anche che essi hanno accertato la possibilità che la diagnosi tempestiva non effettuata dalle sanitarie resistenti avrebbe potuto comportare che l’intervento chirurgico, in quanto eseguito prima, avrebbe potuto avere carattere meno demolitivo e comunque, se pure avesse avuto la stessa consistenza, avrebbe nell’uno e nell’altro caso potuto garantire sia una migliore qualità di vita della B. che una maggiore, sia pure minima (da alcune settimane ad alcuni mesi) durata della sua vita.

Ebbene la preclusione di tali possibilità si è risolta nella negazione alla B. di una doppia chance, quella di vivere durante il progresso della malattia meglio (per l’effetto, naturalmente, delle cure palliative che si sarebbero innestate su una situazione sulla quale l’intervento chirurgico si sarebbe avuto prima e, quindi, in un momento del progresso della malattia anteriore) e quella di vivere più a lungo, di poche settimane o di pochi mesi.

Ora, nella memoria delle due dottoresse si sottolinea che l’avere i consulenti – come testualmente risulta dal passo finale della loro relazione sopra ricordato – ipotizzato in modo minimo e modesto l’incidenza della diagnosi tempestiva sulla qualità di vita e sulla durata di vita della B. determinerebbe che nella specie non si potrebbe ravvisare perdita di chance, in quanto, affinchè la cd. perdita di chance integri un danno risarcibile, sarebbe necessario che il danneggiato provi, in modo presuntivo o secondo un calcolo di probabilità, la realizzazione in concreto di alcuni dei presupposti per il raggiungimento del risultato sperato.

In sostanza le resistenti P. e M. sostengono che per risarcire la perdita della chance di una migliore qualità di vita e della chance di una durata della vita più lunga di quella poi avuta dalla B. sarebbe dovuto risultare in atti che la diagnosi tempestiva avrebbe potuto determinare questi effetti con una relazione causale di probabilità e non di sola possibilità.

Tale assunto, se fosse corretto, sarebbe privo di pertinenza con la specie in esame, posto che quando i consulenti hanno scritto che "è ipotizzabile comunque che una diagnosi precoce e quindi l’avvio più tempestivo delle procedure terapeutiche avrebbe sortito un seppur minimo effetto positivo sia sulla durata che sulla qualità della sua sopravvivenza", hanno proprio affermato, piuttosto che questo effetto si sarebbe probabilmente verificato, addirittura che esso si sarebbe verificato con certezza: nient’altro che questo, infatti, significa dire che un evento è ipotizzabile comunque.

Quest’ultimo avverbio palesa, infatti, che ciò che si ipotizza certamente sarebbe accaduto. Ipotizzare comunque un evento come conseguenza di un altro evento anche secondo l’uomo della strada significa enunciare che certamente quest’ultimo, se si fosse verificato, avrebbe provocato il secondo sul piano causale.

2.5. In ogni caso la memoria fraintende la giurisprudenza della Corte in tema di risarcimento del danno per la perdita di una chance.

In proposito trovasi affermato in essa quanto segue:

"In tema di risarcimento del danno da lesioni, il danno derivante da perdita di chance costituisce una voce del danno patrimoniale risarcibile, in quanto diretta conseguenza delle lesioni riportate, qualora il danneggiato riesca a provare, pur solo in modo presuntivo o secondo un calcolo di probabilità, la realizzazione in concreto di alcuni dei presupposti per il raggiungimento del risultato sperato e impedito dalla condotta illecita della quale il danno risarcibile dev’essere conseguenza immediata e diretta" (Cass. n. 10840 del 2007).

"In tema di risarcimento del danno, il creditore che voglia ottenere, oltre il rimborso delle spese sostenute, anche i danni derivanti dalla perdita di chance – che, come concreta ed effettiva occasione favorevole di conseguire un determinato bene, non è una mera aspettativa di fatto ma un’entità patrimoniale a sè stante, giuridicamente ed economicamente suscettibile di autonoma valutazione – ha l’onere di provare, pur se solo in modo presuntivo o secondo un calcolo di probabilità, la realizzazione in concreto di alcuni dei presupposti per il raggiungimento del risultato sperato e impedito dalla condotta illecita della quale il danno risarcibile dev’essere conseguenza immediata e diretta" (Cass. n. 1752 del 2005; in senso conforme Cass. n. 17176 del 2007; in precedenza, Cass. n. 18945 del 2003).

"Al fine di ottenere il risarcimento per la perdita di una chance è necessario provare la realizzazione in concreto almeno di alcuni dei presupposti per il raggiungimento del risultato sperato e impedito dalla condotta illecita della quale il danno risarcibile deve essere conseguenza immediata e diretta; pertanto, ove il lavoratore agisca per ottenere il risarcimento del danno derivante dal mutamento delle mansioni e consistente nel mancato conseguimento di un vantaggio di carriera connesso ad una valutazione comparativa di candidati, deve provare che la valutazione vi è stata e che egli, se non fosse intervenuto l’illegittimo mutamento di mansioni, avrebbe avuto possibilità non distanti da quelle degli altri aspiranti positivamente valutati" (Cass. n, 10748 del 1996).

"La perdita di chance, consistente nella privazione della possibilità di sviluppi o progressioni nell’attività lavorativa, costituisce un danno patrimoniale risarcibile, qualora sussista un pregiudizio certo (anche se non nel suo ammontare) consistente non in un lucro cessante, bensì nel danno emergente da perdita di una possibilità attuale; ne consegue che la chance è anch’essa una entità patrimoniale giuridicamente ed economicamente valutabile, la cui perdita produce un danno attuale e risarcibile, qualora si accerti, anche utilizzando elementi presuntivi, la ragionevole probabilità della esistenza di detta chance intesa come attitudine attuale". (Cass. n. 12243 del 2007).

"Nel rapporto di lavoro privato, in caso di esclusione del lavoratore dalla partecipazione ad un concorso per la promozione ad una qualifica superiore, occorre tenere distinte le domande di risarcimento del danno aventi per oggetto, da un lato, il pregiudizio derivante dalla mancata promozione (promozione configurata come sicura in caso di partecipazione al concorso) e, dall’altro, la perdita di chance, cioè la mera probabilità di conseguire la promozione in conseguenza della partecipazione al concorso, in quanto costituiscono domande diverse, non ricomprese l’una nell’altra, in relazione alla diversità di fatti e circostanze da cui desumere l’entità della probabilità per l’interessato per vincere il concorso. Diverso è anche il contenuto dell’onere probatorio posto a carico del lavoratore nei due casi, in quanto, in caso di domanda di risarcimento danni per perdita di chance, il ricorrente ha l’onere di provare, anche facendo ricorso a presunzioni e al calcolo delle probabilità, soltanto la possibilità che avrebbe avuto di conseguire il superiore inquadramento, atteso che la valutazione equitativa del danno ex art. 1226 cod. civ., presuppone pur sempre che risulti comprovata l’esistenza di un danno risarcibile" (Cass. n. 852 del 2006).

2.6. Ora, come emerge da una lettura attenta delle massime e come rivelano particolarmente la terzultima e la penultima fra quelle riportate (ma anche Cass. n. 21619 del 2007, in motivazione, che ragiona della chance in termini di possibilità) il ricorso alle presunzioni ed al calcolo di probabilità non attiene affatto alla idoneità della chance una volta individuata a determinare l’effetto sperata, nel senso che la chance non diventa risarcibile soltanto se, una volta che la si è individuata, appare di tale consistenza che si può presumere che la sua concreta utilizzazione avrebbe realizzato la consecuzione del risultato oppure se appare probabile che la sua utilizzazione avrebbe determinato quella consecuzione. Le massime, viceversa, alludono al ragionamento presuntivo o probabilistico in funzione della stessa individuazione della chance, nel senso cioè che la situazione fattuale che si vuole determinativa della chance dev’essere tale che si possa presumere che essa l’avrebbe determinata o che appaia probabile che l’avrebbe determinata. In altri termini il ragionamento presuntivo non riguarda l’attitudine della chance a provocare l’effetto favorevole che il danneggiato non ha conseguito, bensì l’attitudine della situazione di fatto in senso lato in presenza della quale la chance può essere riconosciuta esistente. La giurisprudenza di questa Corte lo rivela chiaramente là dove configura la chance come una entità patrimoniale giuridicamente ed economicamente valutabile (naturalmente il concetto di patrimonialità va correlato al bene in relazione al quale la chance si assume perduta e, quindi, in riferimento al danno alla persona ad una chance di conservazione dell’integrità psico-fisica o di una migliore integrità psico-fisica o delle condizioni e della durata dell’esistenza in vita). E’ di tutta evidenza che, una volta considerato che la chance di consecuzione di un beneficio in relazione alla situazione giuridica di cui si lamenta danno è un’entità patrimoniale come tale, cioè rappresenta un interesse concreto correlato alle potenzialità di esercizio della situazione de qua, sarebbe irragionevole risarcire la perdita di una chance quando è presumibile o probabile che la sua utilizzazione avrebbe determinato un certo evento e non risarcirla quando la presunzione o la probabilità non sussistano. Il modo di essere nell’uno o nell’altro senso della chance sarà semmai incidente soltanto sulla liquidazione del danno, nel senso che nel primo caso la perdita sarà maggiore e nel secondo minore o addirittura inesistente.

Queste conclusioni, peraltro, non vogliono aprire la strada a scenari, nei quali la perdita della chance possa diventare la chiave di volta per aumentare a dismisura l’ambito del danno risarcibile:

questo rischio è, infatti, decisamente da escludere se si considera che nel giudizio di eventuale liquidazione del danno da perdita della chance assumerà pur sempre rilievo, ai fini della aestimatio, sia l’aspetto della prossimità al conseguimento del risultato, sia il profilo della idoneità a garantire il conseguimento del risultato.

Sotto il primo aspetto, è di tutta evidenza che nell’apprezzamento del valore della perdita la circostanza che alla chance perduta si sarebbero dovute sommare altre evenienze fino alla consecuzione del risultato potrà giustificare l’individuazione di un danno per la sua perdita se la loro verificazione sia accertabile in modo almeno presuntivo o probabilistico, mentre potrà suggerire l’idea che il valore della perdita sia nullo in caso contrario.

Sotto il secondo aspetto, la perdita potrà assumere un valore anche nullo ove risultino circostanze che escludevano o rendevano del tutto remota fino quasi ad escluderla la consecuzione del risultato.

Ciò che si vuole, in definitiva, sottolineare è che non è di per sè ragione giustificativa per negare la risarcibilità della perdita della chance, cioè per negare che essa sia in sostanza una "perdita", la mera circostanza che essa non sia tale da determinare presuntivamente o probabilisticamente la consecuzione del risultato.

Il principio di diritto che viene in rilievo è dunque il seguente:

"Quando sia stata fornita la dimostrazione, anche in via presuntiva e di calcolo probabilistico, dell’esistenza di una chance di consecuzione di un vantaggio in relazione ad una determinata situazione giuridica, la perdita di tale chance è risarcibile come danno alla situazione giuridica di cui trattasi indipendentemente dalla dimostrazione che la concreta utilizzazione della chance avrebbe presuntivamente o probabilmente determinato la consecuzione del vantaggio, essendo sufficiente anche la sola possibilità di tale consecuzione. La idoneità della chance a determinare presuntivamente o probabilmente ovvero solo possibilmente la detta consecuzione è, viceversa, rilevante, soltanto ai fini della concreta individuazione e quantificazione del danno, da effettuarsi eventualmente in via equitativa, posto che nel primo caso il valore della chance è certamente maggiore che nel secondo e, quindi, lo è il danno per la sua perdita, che, del resto, in presenza di una possibilità potrà anche essere escluso, all’esito di una valutazione in concreto della prossimità della chance rispetto alla consecuzione del risultato e della sua idoneità ad assicurarla".

Raggiunte queste conclusioni e tornando alla sentenza impugnata, deve, dunque, rilevarsi che del tutto immotivatamente essa ha escluso che le valutazioni formulate dai consulenti circa gli effetti di una diagnosi tempestiva da parte delle dottoresse resistenti non avrebbe inciso sulla qualità e sulla durata di vita della B..

Altrettanto immotivatamente la sentenza ha ritenuto che non vi sarebbero stati gli estremi per la liquidazione del danno in via equitativa.

2.7. La sentenza impugnata dev’essere, dunque, cassata con rinvio sotto i vari profili fin qui scrutinati.

Il giudice di rinvio si dovrà attenere ai seguenti principi di diritto: "L’omissione della diagnosi di un processo morboso terminale, sul quale sia possibile intervenire soltanto con un intervento cd. palliativo, determinando un ritardo della possibilità di esecuzione di tale intervento, cagiona al paziente un danno alla persona per il fatto che nelle more egli non ha potuto fruire del detto intervento e, quindi, ha dovuto sopportare le conseguenze del processo morboso e particolarmente il dolore, posto che la tempestiva esecuzione dell’intervento palliativo avrebbe potuto, sia pure senza la risoluzione del processo morboso, alleviare le sue sofferenze".

"L’omissione della diagnosi di un processo morboso terminale, quando abbia determinato la tardiva esecuzione di un intervento chirurgico che normalmente sia da praticare per evitare che l’esito definitivo del processo morboso si verifichi anzitempo prima del suo normale decorso, e risulti per effetto del ritardo, oltre alla verificazione dell’intervento in termini più ampi, anche che sia andata in conseguenza perduta dal paziente la chance di conservare durante quel decorso una migliore qualità di vita e la chance di vivere alcune settimane o alcuni mesi di più rispetto a quelli poi vissuti, integra l’esistenza di un danno risarcibile alla persona".

"L’omissione della diagnosi di un processo morboso terminale, in quanto nega al paziente, oltre che di essere messo nelle condizioni per scegliere, se possibilità di scelta vi sia, "che fare" nell’ambito di quello che la scienza medica suggerisce per garantire la fruizione della salute residua fino all’esito infausto, anche di essere messo in condizione di programmare il suo essere persona e, quindi, in senso lato l’esplicazione delle sue attitudini psicofisiche nel che quell’essere si esprime, in vista e fino a quell’esito, integra l’esistenza di un danno risarcibile alla persona".

Il giudice di rinvio applicherà tali principi al caso concreto e provvederà alla liquidazione del danno in via equitativa, secondo i normali canoni applicativi del giudizio di liquidazione del danno equitativo.

2.8. Resta da dire di un ultimo profilo di censura prospettato dai motivi del ricorso, quello inerente alla motivazione con cui la Corte territoriale, dopo averlo detto assorbito per effetto dell’esclusione del danno risarcibile sotto gli altri profili, ha negato, con una motivazione che correttamente è stata impugnata dal ricorrente, ogni danno risarcibile per le spese sostenute dalla de cuius presso la casa di cura privata.

La motivazione è ancora una volta gravemente priva di logica in relazione al processo di sussunzione sotto l’ambito del danno risarcibile per danno emergente: dire, infatti, che la scelta di affidarsi alla casa di cura privata fu libera e frutto della volontà di far presto in relazione alla notoria lentezza delle strutture sanitarie pubbliche, trascura di considerare: a.) che nessuna scelta libera vi fu, perchè al contrario vi era stato sul piano della responsabilità contrattuale un inadempimento della prestazione medica richiesta alla struttura ospedaliera e su quello extracontrattuale un illecito per la diagnosi errata, e, dunque, si trattava di rimediare alle conseguenze di tali comportamenti sullo stato di salute della B.; b) che la scelta di far presto ancora una volta – a parte ogni valutazione che si potrebbe fare sull’assoluta giustificazione della scelta non tanto della migliore alternativa possibile quanto della più rapida – è inquadrabile allo stesso modo. In definitiva, i comportamenti tenuti dalla B. sono comportamenti onerosi che lo sono stati quale diretta conseguenza dell’illecito delle dottoresse e della struttura sanitaria. E semmai la Corte territoriale avrebbe dovuto valutarli in concreto per eventuali profili di rilevanza ai sensi del secondo comma dell’art. 1227 c.c..

Anche su tale punto la sentenza impugnata dev’essere, dunque, cassata ed il giudice di rinvio riconoscerà l’esistenza di un danno risarcibile, provvedendo alla sua quantificazione secondo i normali criteri. p. 3. Il giudice di rinvio si designa in altra sezione della Corte d’Appello di Roma, in diversa composizione, che provvederà anche sulle spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso e cassa la sentenza impugnata. Rinvia ad altra Sezione della Corte d’Appello di Roma anche per le spese del giudizio di cassazione.

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Corte di Cassazione Civile sez. III 17/9/2008 n. 23747; Pres. Preden R.

Redazione

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto 3 novembre 1997 N.G. ha convenuto in giudizio, innanzi al tribunale di Venezia, il Comune di Venezia.

L’attore, premesso di condurre in locazione un appartamento ad uso abitativo sito in (omissis), in forza di contratto stipulato con B.A. nel gennaio 1992, e che la proprietà dell’immobile era pervenuta in successione a B. G.F., che con contratto 11 luglio 1997 aveva alienato il bene de quo, assieme ad altri immobili, al Comune di Venezia, senza mettere i conduttori in condizione di esercitare il diritto di prelazione previsto dalla L. 8 novembre 1991, n. 360, art. 3, (così come prorogato fino al 31 dicembre 1997 dalla L. n. 206 del 1995, sulla base di decreti ministeriali la cui legittimità era indiscutibile per effetto della L. n. 240 del 1997, art. 1, ter), ha dichiarato che intendeva esercitare il diritto di riscatto ai sensi della L. n. 392 del 1978, art. 39, (richiamato dalle citate L. n. 360 del 1991, e L. n. 206 del 1995).

Tutto ciò premesso l’attore ha chiesto venisse dichiarato l’acquisto, in suo favore, della proprietà dell’immobile, dichiarandosi pronto a versare il prezzo da quantificare a mezzo di consulenza tecnica d’ufficio, nei termini di legge.

Costituitosi in giudizio il convenuto ha resistito alla avversa pretesa.

Ha eccepito, infatti, il comune convenuto, la insussistenza del diritto di prelazione sia per la illegittimità dei decreti ministeriali di proroga della normativa speciale invocata, sia perchè si era a fronte a una vendita in blocco che aveva riguardato l’alienazione dell’intero compendio immobiliare, nel suo complesso (in cui era inserito l’appartamento oggetto di controversia), costituente un unicum sotto il profilo strutturale e funzionale.

Svoltasi la istruttoria del caso il Tribunale di Venezia, con sentenza 19 – 23 gennaio 2001, disattesa la eccezione di in operatività della disposizione di cui alla L. n. 360 del 1991, art. 3, ha rigettato la domanda attrice sul rilievo che alla luce delle risultanze della CTU doveva escludersi la individualità dell’immobile condotto dall’attore, rispetto al complesso immobiliare contestualmente alienato alla amministrazione convenuta.

Gravata tale pronunzia dal soccombente N., la Corte di appello di Venezia, con sentenza 14 luglio – 25 agosto 2004 ha rigettato il gravame, con condanna dell’appellante al pagamento delle spese del grado.

Per la cassazione di tale ultima pronunzia ha proposto ricorso D.L., quale unica erede del defunto N.G., affidato a tre motivi e illustrato da memoria.

Resiste, con controricorso il comune di Venezia.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Il diritto di prelazione e di riscatto previsto dalla L. 27 luglio 1978, n. 392, artt. 38 e 39, disposizioni alla stregua delle quali va regolata la presente fattispecie, atteso l’espresso rinvio a detta normativa operata dalla norma di cui alla L. 8 novembre 1991, n. 360, art. 3, comma 2, ha osservato la sentenza ora oggetto di ricorso per cassazione, non trova applicazione non solo nella ipotesi di vendita in blocco dell’intero edificio nel quale sia ricompressa la unità immobiliare locata, ma anche nel caso di vendita di beni astrattamente suscettibili di alienazione separata e tuttavia considerati dalle parti nel contratto di compravendita un unico oggetto, dotato come tale di propria identità funzionale e strutturale.

Premesso quanto sopra e precisato, altresì, che incombe a chi invoca la prelazione dare la prova della sussistenza del rivendicato diritto di prelazione e non alle parti che la contrastano dimostrare la ricorrenza dei presupposti che escludono la insorgenza di tale diritto, quei Giudici hanno osservato che nella specie, la volontà negoziale delle parti del contratto di compravendita rispetto al quale l’appellante ha esercitato il retratto fosse quella di trattare unitariamente la vendita di una pluralità di unità immobiliari e non quella di un surrettizio accorpamento di detta pluralità al fine di vanificare il diritto di prelazione del conduttore, appare manifesto ed incontrovertibile.

Infatti, con unico, atto, rogato dal notaro ******** di Venezia in data 11 luglio 1997, i consorti B. hanno alienato al Comune di Venezia l’intero compendio immobiliare ad essi pervenuto per atto 19 dicembre 1985 di assegnazione dei beni ai soci dalla società dei (omissis) e Malibran Spa, compendio costituito da unità immobiliari tutte inserite ed incuneate "in zone del complesso teatrale di difficile separazione sia architettonica che strutturale" ed acquistate dal Comune in perseguimento delle finalità della Legge Speciale per Venezia n 798 del 1984, e successive modificazioni, al palesato fine di poter eseguire gli interventi di manutenzione straordinaria e di adeguamento del teatro Malibran, acquistato dal Comune di Venezia.

Nell’anno 1991, nonchè per un parziale ampliamento dello stesso.

Alla luce dei dati di cui sopra – ed al di la delle ulteriori allegazioni dell’ente appellato circa la necessità di disporre dei nuovi spazi, assicurati dall’accorpamento dell’unità immobiliare in questione da utilizzare per finalità accessorie all’attività teatrale vera e propria – ha concluso la propria indagine il Giudice a quijbus deve escludersi che le varie unità immobiliari, per quanto suscettibili di alienazione separata, siano state, nella vendita, tra loro collegate in modo fittizio, giacchè, viceversa, tale collegamento trovava giustificazione nell’originaria composizione, delle unità vendute e della restante proprietà del Comune acquirente, in una struttura organica e funzionalmente unitaria (teatro Malibran).

2. Con il primo motivo la ricorrente censura la sentenza impugnata denunziando "violazione dell’art. 2909 c.c.".

Assume, in particolare, la ricorrente che il Tribunale di Venezia, pur respingendo la domanda attrice, ha affermato che "il diritto di prelazione o riscatto di cui alla L. 27 luglio 1978, n. 392, artt. 38 e 39, non spetta al conduttore nel caso di vendita in blocco di più unità immobiliari, quando risulti inequivocabillmente, con riferimento a fattori di carattere obiettivo, che gli immobili posti in vendita, tra cui quello locato, siano strutturalmente e funzionalmente coordinati in modo da costituire un unicum, un’entità patrimoniale distinta e diversa dal bene oggetto della locazione".

Tale punto della sentenza – osserva la ricorrente – non è stato impugnato da nessuna delle parti, sicchè è passato in giudicato, per cui in questa situazione la Corte d’Appello non poteva affermare, in contrasto con il giudicato, che ai fini della esclusione della sussistenza del diritto di prelazione il dato costituito dalla volontà negoziale, quale emergente dal contratto di vendita, in ordine ali oggetto di questa non necessiterebbe di trovare verifica e conferma in dati ogget-tivi ed estranei al contratto.

3. L’assunto, per più profili inammissibile, per altri manifestamente infondato, non può trovare accoglimento.

3. 1. Giusta quanto in molteplici occasioni affermato da una giurisprudenza pressochè costante di questa Corte regolatrice, la formazione del giudicato parziale per acquiescenza, ai sensi dell’art. 329 c.p.c., comma 2, postula che la sentenza consti di più capi completamente autonomi, sicchè ciascuno di essi conservi efficacia precettiva, anche se gli altri vengano meno.

In particolare la mancata impugnazione di alcune statuizioni di una sentenza importa acquiescenza a esse, con conseguente formazione del giudicato interno parziale sul punto.

La formazione del giudicato, per contro, deve escludersi nella ipotesi in cui le suddette statuizioni non sono autonome, nel senso che non potrebbero conservare la loro efficacia precettiva, se dovessero venire meno, a seguito della impugnazione, le altre statuizioni della medesima sentenza (recentemente, in termini, ad esempio, Cass. 10 settembre 2007, n. 19001).

In altri termini, costituisce capo autonomo della sentenza, come tale suscettibile di formare oggetto di giudicato anche interno, quello che risolve una questione controversa, avente una propria individualità ed autonomia, sì da integrare astrattamente una decisione del tutto indipendente.

La suddetta autonomia non solo manca nelle mere argomentazioni, ma anche quando si verte in tema di valutazione di un presupposto necessario di fatto che, unitamente ad altri, concorre a formare un capo unico della decisione (Cass. 16 gennaio 2006, n. 726. Sempre nello stesso senso, tra le altre, Cass. 27 maggio 2005, n. 11318, nonchè Cass. 23 dicembre 2003, n. 19679).

********, in diritto, i principi sopra riferiti e pacifico, ancora, in linea di fatto, che nella specie come invoca lo stesso ricorrente, cfr. pp. 4 – 5 del ricorso dedicato alla descrizione dello svolgimento dei precedenti gradi del giudizio il tribunale ha rigettato la domanda attrice motivando che alla luce delle risultanze della ctu doveva escludesi l’individualità dell’immobile dell’attore rispetto al complesso immobiliare contestualmente alienato alla amministrazione convenuta è palese non esiste, nella sentenza del primo giudice alcuna autonoma statuizione suscettibile, perchè non impugnata, di passare in cosa giudicata.

3.2. Anche a prescindere da quanto precede, sempre in termini opposti rispetto a quanto invoca parte ricorrente, si osserva che giusta la testuale previsione di cui all’art. 100 c.p.c., da cui totalmente prescinde parte ricorrente – solo la parte "soccombente" ha interesse a gravare la sentenza.

Nella specie, poichè il comune di Venezia aveva visto accogliere – dal Giudice di primo grado – le proprie difese, con rigetto della domanda attrice, è di palmare evidenza che l’espressione sopra trascritta priva, come osservato sopra di qualsiasi autonomia.

Rispetto al decisimi non poteva – doveva essere oggetto di lino specifico motivo di appello (ancorchè incidentale).

3.3. Da ultimo, infine, e concludendo sul punto si osserva che il giudicato interno, nel giudizio di merito, non può formarsi altro che sulla statuizione avente ad oggetto, congiuntamente, le decisioni sull’esistenza di un fatto, l’esistenza di una norma e l’idoneità del fatto a produrre, in base alla norma, l’effetto da questa previsto, rimanendo, pertanto, esclusa la ravvisabilità della sua formazione sul fatto opposto a quello accertato dal Giudice (Cass. 20 dicembre 2006 n. 27196).

Certo quanto sopra, certo che nella specie il tribunale ha rigettato la domanda attrice, appunto ritenendo la inesistenza delle condizioni volute dalla legge perchè potesse affermarsi il diritto dell’attore a esercitare la prelazione (e il correlato diritto di riscatto) quanto all’immobile dallo stesso condotto in locazione, è palese che nessun giudicato può essersi formato a sostegno degli assunti dello stesso attore.

4. Con il secondo e il terzo motivo – intimamente connessi e da esaminare congiuntamente – la ricorrente denunzia, nell’ordine:

– da un lato, "violazione – falsa applicazione della L. n. 392 del 1987, artt. 38 e 39, L. 27 luglio 1978, n. 392, con riferimento alla nozione di vendita cumulativa escludente il diritto di prelazione", atteso che l’affermazione della corte di appello, secondo cui ai fini della configurabilità di una vendita cumulativa sarebbe sufficiente la volontà delle parti di considerare unitariamente i beni compravenduti, rimanendo del tutto irrilevante l’esistenza di un oggettivo collegamento è profondamente errata e contraddetta dalla stessa giurisprudenza di legittimità richiamata nella sentenza impugnata secondo motivo;

– dall’altro "omessa – insufficiente motivazione circa punti decisivi della controversia – anche con riferimento alla normativa in materia di espropriazione per pubblico interesse – riguardanti la configurabilità della vendita degli immobili de quibus quale vendita cumulativa in relazione alla necessità da parte del Comune di Venezia di disporre dell’intero complesso anche ai fini della esecuzione di lavori di manutenzione straordinaria e di adeguamento del teatro Malibran alle norme di sicurezza", atteso che nè l’esigenza di effettuare i lavori di manutenzione straordinaria del teatro Malibran con adeguamento alle norme di sicurezza, nè l’esigenza di procedere all’ampliamento del teatro disponendo di tutti gli immobili facenti parte dell’isolato possono consentire di considerare la vendita oggetto di controversia come cumulativa. Tale esigenze, infatti, si assume, potevano giustificare l’assunzione da parte del Comune di provvedimenti autoritativi, compreso se del caso l’esproprio per pubblico interesse, ma non certo l’utilizzo improprio dell’istituto della vendita cumulativa, stravolgendone i presupposti terzo motivo.

5. Entrambi i riassunti motivi sono infondati.

Alla luce delle considerazioni che seguono.

5.1. In tema di locazione di immobili urbani ad uso diverso da quello d’abitazione e in margine al diritto alla prelazione ed al riscatto previsti dalla L. 27 luglio 1978, n. 392, art. 38 e 39, la giurisprudenza di questa Corte regolatrice è consolidata nell’affermare che i detti diritti di prelazione e riscatto non sorgono in favore del conduttore di immobile destinato a uso diverso da quello di abitazione qualora la alienazione a terzi riguardi, alternativamente, o l’intero edificio nel quale si trova l’immobile locato o una parte dello stabile medesimo costituente un complesso unitario, con individualità propria diversa da quella della singola unità locata (c.d. vendita in blocco), mentre sussistono in presenza della vendita a terzi di più unità immobiliare, ancorchè, per ipotesi, nello stesso corpo di fabbrica, ma non strutturalmente omogenei nè funzionalmente coordinati (c.d. vendita cumulativa), (In questo senso, ad esempio, tra le tantissime, Cass. 20 dicembre 2007, n. 26981).

5.2. Premesso quanto sopra si osservarla giurisprudenza di questa Corte mentre, a quel che risulti, non ha mai dubitato che in caso di vendita in blocco di tutto l’edificio (cioè da cielo a terra) in cui è collocato l’immobile non destinato a abitazione il conduttore di questo non ha il diritto di prelazione e di riscatto di cui alla L. n. 392 del 1978, artt. 38 e 39, non è univoca in caso di vendita in blocco che riguardi una porzione dell’edificio costituente un complesso unitario, con individualità propria diversa da quella della singola unità locata.

Pur affermandosi, infatti, ripetutamente, che qualora la vendita abbia ad oggetto soltanto alcune delle unità immobiliari che fanno parte dell’unico edifico, ciascuna dotata di una propria autonomia, per stabilire se sussiste il diritto di prelazione ed il conseguente diritto di riscatto del conduttore di una o più unità comprese nella vendita e locate ad uso di attività di commercio, occorre accertare se l’oggetto della compravendita, considerato nel suo complesso, costituisca o meno un compendio immobiliare che, nello stato in cui si trova, sia dotato di una propria individualità giuridica e strutturale, oggettiva ed effettiva, diversi sono i criteri – indicati dalla giurisprudenza di questa Corte – cui deve attenersi il giudice al fine dell’ accertamento in questione.

5.2.1. Si è affermato, infatti, in diverse occasioni, che la vendita in blocco di più immobili, idonea a escludere il diritto di prelazione in questione – a favore del conduttore di immobile non abitativo – si verifica quando la vendita riguarda una pluralità di immobili, compreso quello locato, che in base ad elementi di natura oggettiva risultino strutturalmente e funzionalmente collegati in modo da costituire un’entità patrimoniale diversa dalle singole componenti, mentre si verte nell’ipotesi di mera vendita cumulativa – in relaziona alla quale spetta al conduttore il diritto di prelazione o il riscatto – quando gli immobili posti in vendita, anche se con atto unico ed a prezzo complessivo, conservino la loro individualità e formino oggetto di distinti trasferimenti sebbene occasionalmente collegati (Cass. 29 settembre 2005, n. 19152).

Deriva, da quanto precede, che al detto fine di accertare, cioè se si è in presenza di una vendita in blocco piuttosto che a una vendita cumulativa:

non è sufficiente che la vendita concerna tutti gli immobili di cui il locatore sia proprietario in un più ampio complesso (Cass. 20 settembre 2006, n. 20329);

– restano irrilevanti sia il vantaggio derivante al locatore dal maggior prezzo dell’alienazione congiunta ad un unico acquirente, sia il proposito di quest’ultimo di unificare i beni successivamente all’acquisto (Cass. 20 settembre 2006, n. 20329, cit.; Cass. 14 maggio 2001, n. 6641; Cass. 19 ottobre 1998, n. 10340);

– il Giudice di merito deve accertare se in relazione ai beni venduti – considerati nel loro complesso – sia configurabile un unicum, cioè un complesso immobiliare che, nello stato in cui si trova al tempo della denuntiatio o, in mancanza di questa, del trasferimento, sia dotato di una propria oggettiva ed effettiva individualità strutturale e funzionale, tale da non essere oggettivamente frazionabile in distinti trasferimenti delle singole porzioni di fabbricato (Cass. 26 settembre 2005, n. 18784, analogamente, sulla necessità di una oggettiva individualità strutturale e funzionale del complesso venduto, Cass. 14 gennaio 2005, n. 682, nonchè, tra le altre, Cass. 4 febbraio 2004, n. 2069; Cass. 20 aprile 2001, n. 5913;

Cass. 21 febbraio 2001, n. 2511; Cass. 15 gennaio 2001, n. 502);

– deve accertarsi se l’oggetto del contratto sia unico, sia, cioè, un complesso immobiliare dotato di una propria individualità giuridico – strutturale, o se contenga tanti atti di disposizione per quanti sono gli immobili, sia, cioè, un atto traslativo ad oggetto plurimo, attesto che mentre nel primo caso la prelazione ed il riscatto devono essere esclusi per le stesse ragioni per le quali lo sono nella vendita in blocco (in quanto oggetto del trasferimento è un bene che ha una configurazione sua propria, che lo rende diverso dall’immobile locato), nel secondo devono essere riconosciuti, poichè realizzano le finalità dell’accorpamento aziendale perseguito dalla legge (Cass. 14 gennaio 2005, n. 682);

– è fatta salva – in ogni caso – l’ulteriore e diversa prova, a carico del conduttore, dell’intento fraudolento delle parti di eludere il suo diritto di prelazione tramite l’aggregazione surrettizia di altri beni a quello locato (Cass. 26 settembre 2005, n. 18784, cit.; Cass. 4 febbraio 2004, n. 2069, cit.).

5.2.2. A tale giurisprudenza se ne contrappone altra alla luce della quale le disposizioni di cui alla L. 27 luglio 1978, n. 392, artt. 38 e 39, sul diritto di prelazione e di riscatto del conduttore, in caso di trasferimento a titolo oneroso del bene concesso in godimento per uso non abitativo, integrano una limitazione del potere dispositivo del proprietario – locatore, che è espressamente subordinata al presupposto dell’identità dell’immobile locato con quello venduto e che pertanto non sussiste nell’ipotesi di vendita in blocco dell’intero stabile o di vendita cumulativa di più unità immobiliari (tra cui l’immobile locato), sempre che risulti accertato, in concreto ed in base a fattori di carattere oggettivo, che i vari beni siano stati considerati strutturalmente e funzionalmente coordinati tra loro, sì da costituire un’entità patrimoniale diversa dalle singole componenti, con esclusione altresì di ogni intento fraudolento di eludere i diritti del conduttore tramite il surrettizio aggregamento di altri beni a quello locato (Cass. 1 agosto 1991, n. 8469).

Quindi, atteso che il diritto di prelazione previsto dalla L. artt. 38 e 39, sull’equo canone a favore del conduttore di immobile non abitativo presuppone l’identità dell’immobile locato con quello venduto e perciò non trova applicazione nell’ipotesi di vendita in blocco di più immobili, a condizione che i vari beni siano considerati strutturalmente e funzionalmente coordinati fra loro sì da costituire un’entità patrimoniale diversa dalle singole componenti e non si verta.

Invece, nell’ipotesi di mera vendita cumulativa, ancorchè con unico atto di trasferimento, di più beni funzionalmente distinti (Cass. 20 aprile 2001, n. 5913. Tra le altre, nel senso che la prelazione del conduttore non trova applicazione nell’ipotesi di vendita in blocco di più immobili semprechè i vari beni vengano considerati strutturalmente e funzionalmente coordinati fra loro sì da costituire un’entità patrimoniale diversa dalle singole componenti, Cass. 30 maggio 1996, n. 5009, Cass. 1 agosto 1991, n. 8469).

Si afferma, pertanto, che in caso di vendita di un complesso di beni al fine di stabilire se debba essere riconosciuto il diritto di prelazione e di riscatto del conduttore di una di tali unità comprese nella vendita, deve accertarsi se l’oggetto del contratto sia unico, sia, cioè, un complesso immobiliare dotato di una propria individualità giuridico – strutturale, o se contenga tanti atti di disposizione per quanti sono gli immobili, sia, cioè, un atto traslativo ad oggetto plurimo, atteso che mentre nel primo caso la prelazione ed il riscatto devono essere esclusi per le stesse ragioni per le quali lo sono nella vendita in blocco, in quanto oggetto del trasferimento è un bene che ha una configurazione sua propria, che lo rende diverso dall’immobile locato), nel secondo devono essere riconosciuti, poichè realizzano le finalità dell’accorpamento aziendale perseguito dalla legge (Cass. 21 maggio 1999, n. 4956). In altri termini, alla luce di tale parzialmente diversa rispetto a quella ricordata sopra giurisprudenza, il diritto di prelazione o di riscatto in discussione, a favore del conduttore di immobile non abitativo presuppone l’identità dell’immobile locato con quello venduto e perciò non trova applicazione non soltanto nell’ipotesi di vendita in blocco dell’intero edificio nel quale sia compresa l’unità immobiliare locata, ma anche nel caso di vendita di beni astrattamente suscettibili di alienazione separata e tuttavia considerati dalle parti del contratto di compravendita come un unico oggetto, dotato come tale di una propria identità funzionale e strutturale (Cass. 29 ottobre 2001, n. 13420).

5.3. Precisato quanto sopra ritiene la Corte che la giurisprudenza ricordata all’inizio – e che presuppone, perchè sia escluso il diritto di prelazione del conduttore, che la vendita riguardi una pluralità di immobili, compreso quello locato, che in base ad elementi di natura oggettiva risultino strutturalmente e funzionalmente collegati in modo da costituire un’entità patrimoniale diversa dalle singole componenti non meriti conferma.

Infatti:

– tutte le norme che prevedono – in presenza di una cessione a titolo oneroso – ex lege il diritto di prelazione e di riscatto in favore di un terzo ed. soggetto protetto comportano una limitazione del diritto di proprietà, costituzionalmente garantito (art. 42 Cost., comma 2), che non può esser sacrificato oltre i casi previsti normativamente (Cass. 3 febbraio 1998, n. 1090; Cass. 16 marzo 1991, n. 2830, tra le tantissime);

– è palese, per l’effetto, che dette disposizioni – e, per l’effetto, anche la previsione contenuta, per gli immobili adibiti a abitazione siti nel comune di Venezia nella L. 8 novembre 1991, n. 350, art. 3, comma 2, in quanto apportanti speciali limitazioni al diritto di proprietà contemplano un numero chiuso di situazioni soggettive protette e, in quanto eccezionali, ai sensi dell’art. 14 preleggi, non possono trovare applicazione oltre i casi espressamente previsti (cfr. Cass. 1 aprile 2003, n. 4914);

– presupposto, fondamentale, perchè sorga il diritto di prelazione (e il correlato diritto di riscatto) di cui alla L. 27 luglio 1978, n. 392, art. 38, (e al successivo cit. L. art. 39) è che esista perfetta identità oggettiva, tra il bene venduto e quello condotto in locazione;

– tale identità, pertanto, viene meno ogni qualvolta la vendita riguarda una pluralità di immobili;

– in una tale eventualità – cessione con un unico atto o con più atti collegati ad uno stesso soggetto – di una pluralità di unità immobiliari, tra cui quella oggetto del contratto di locazione, occorre distinguere a seconda che si sia a fronte a una vendita in blocco (che esclude il sorgere, in capo al conduttore, del diritto di prelazione), o – piuttosto, a una vendita cumulativa (la quale è irrilevante al fine dell’esercizio del diritto di prelazione, limitatamente al bene oggetto del contratto di locazione);

– perchè si abbia vendita in blocco non è indispensabile che la vendita stessa riguardi un intero edificio (da cielo a terra) nel quale è compreso quello locato, ma è sufficiente che i vari beni ceduti, tra loro confinanti, costituiscano un unicum e siano venduti (o promessi in vendita) non come una pluralità di immobili, casualmente appartenenti a un unico proprietario e ceduti (o cedendi) a un soggetto diverso da colui che conduce in locazione per uso diverso da quello della abitazione uno di questi, ma come un complesso unitario e costituente un quid diverso dalla mera somma delle singole unità immobiliari – a tale riguardo l’indagine del Giudice del merito non deve essere condotta – come affermato dalla precedente giurisprudenza di questa Corte, ricordata sopra – solo sulla base della situazione oggettiva, di fatto, esistente al momento della vendita (o della denuntiatio) si che si ha vendita in blocco qualora i vari beni unitariamente ceduti siano dotati di una propria oggettiva ed effettiva individualità strutturale e funzionale, tale da non essere oggettivamente frazionabile in distinti trasferimenti delle singole porzioni di fabbricato;

– in realtà il Giudice non può prescindere da quello che è il tenore del contratto di vendita (o del preliminare), nonchè – in considerazione delle circostanze del caso concreto di altri eventuali contratti che, seppure intervenuti tra soggetti parzialmente diversi possano dirsi collegati al primo – e sulla base di questo apprezzare se le parti hanno, o meno, considerato la vendita dei vari cespiti come la vendita – ripetesi anche, eventualmente per motivi soggettivi – di un complesso unitario non frazionabile;

– sotto tale specifico profilo si osserva, infatti, che l’art. 1316 c.c., dichiarando indivisibile la obbligazione quando la prestazione abbia per oggetto una cosa o un atto che non è suscettibile di divisione per sua natura o per il modo in cui è stato considerato dalle parti contraenti, ha inteso sottoporre ad una disciplina unitaria sia l’obbligazione oggettivamente indivisibile, tale, cioè, in ragione dell’utilità oggettiva e della funzione economico – sociale propria della cosa o del fatto che il debitore è tenuto a prestare al creditore, sia l’obbligazione soggettivamente indivisibile, caratterizzata dall’impossibilità di frazionamento in più parti della cosa o del fatto, in dipendenza di una particolare pattuizione, esplicita o implicita, che: abbia attribuito un vincolo di indissolubilità alla utilità connessa al bene oggetto della obbligazione (Cfr. Cass., 25 maggio 1983, n. 3622);

– conseguentemente, in entrambe le ipotesi, come non è concepibile la risoluzione parziale del contratto, per l’impossibilità che residui l’obbligo del debitore ad una prestazione avente ad oggetto una parte del bene originario, sebbene ad essa inerisca un’utilità cui il creditore non ha più alcun interesse (Cass., 25 maggio 1983, n. 3622, cit.), analogamente deve escludersi la possibilità di un riscatto parziale L. n. 392 del 1978, ex art. 39;

– al fine di accertare se sussiste – in concreto -in dipendenza di una particolare pattuizione, esplicita o implicita, un vincolo di indissolubilità alla utilità connessa al bene oggetto della obbligazione, deve essere adeguatamente tenuta presente, altresì, sia la circostanza che l’alienante riesca a ottenere, vendendo tutti i beni di cui è proprietario nello stesso complesso un maggior corrispettivo, sia – ancora – quella che è la intenzione dell’ acquirente (o del promittente acquirente) di impiegare tutti i beni acquistati per una utilizzazione che ne imponga l’accorpamento (si supponga, ad esempio, la eventualità che una pluralità di locali adibiti a distinti, autonomi, esercizi commerciali, voglia essere acquistata per la realizzazione di una grande struttura di vendita, a norma del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 114, art. 9);

– a tale riguardo è insostenibile quanto in alcune occasioni affermato da questa Corte regolatrice, allorchè si è affermato, da un lato, che è irrilevante, al fine di escludere il sorgere del diritto di prelazione, il maggior prezzo ottenuto (o in tesi ottenibile) dal proprietario dalla alienazione congiunta ad un unico acquirente dei vari suoi immobili, rispetto a quello inferiore conseguibile mediante una cessione frazionata al conduttore (e a terzi), dall’altro, che per accertare se si sia, o meno, a fronte a una vendita in blocco deve prescindersi dal proposito concretamente realizzabile sulla base della struttura dei beni venduti e alla luce della normativa in materia dell’acquirente di unificare i beni successivamente all’acquisto;

– per tale via infatti, infatti, a tutela dell’ interesse del conduttore dell’immobile destinato a uso non abitativo, non solo si pongono dei limiti secondo una opzione del legislatore certamente conforme al dettato costituzionale, cfr., ad esempio, C. cost. 5 maggio 1983, n. 128, nonchè C. cost. 30 gennaio 1986, n. 22 e C. cost. 23 dicembre 1987 alla facoltà del proprietario di immobili di scegliere l’acquirente di questi – ma si lede gravemente, da una parte, il diritto di proprietà dell’alienante, realizzando una – non prevista dalla legge – espropriazione, dall’altra, la libertà di iniziativa economica garantita dall’art. 41 Cost., comma 1;

– certo quanto sopra, certo che tra due possibili letture della norma, l’interprete deve scegliere quella che si presenta più conforme al dettato costituzionale, e che – comunque – dinanzi al contrasto interpretativo, ad anche ad una aporia del sistema, prima di dubitare della legittimità costituzionale della norma, occorre perseguire l’obiettivo di un’interpretazione costituzionale della stessa (Cass. 71 gennaio 2006, n 781; Cass. 22 ottobre 2002, n. 14900; C. cost. 12 marzo 1999, n. 65) è evidente l’insostenibilità della diversa tesi sostenuta nel passato;

– quanto precede, peraltro, non esclude, una volta accertata (o comunque, invocata in giudizio) la esistenza alla luce dei principi sopra esposti che si è a fronte a una vendita in blocco, con conseguente insussistenza del diritto di prelazione (e di riscatto) in capo al conduttore di un immobile destinato a uso diverso dalla, abitazione oggetto – unitamente a altri -della vendita, che detto conduttore deduca e dimostri, con ogni mezzo, la natura fittizia dell’operazione;

– spetta, in altri termini, al conduttore dare la prova che le parti hanno considerato i vari immobili ceduti come unità distinte, prive di qualsiasi elemento unificatore, hanno cioè inteso concludere una vendita cumulativa facendola, peraltro, apparire simulatamente come vendita in blocco al solo scopo di pregiudicare le aspettative di esso conduttore (come, ad esempio, nella eventualità il valore dei vari immobili ceduti sia identico sia nel caso gli stessi siano alienati in blocco o separatamente o la progettata futura, unitaria, destinazione dell’immobile del complesso sia impossibile, vuoi per motivi oggettivi (non essendo questa consentita dallo stato dei luoghi, o preclusa dagli strumenti urbanistici).

6. Essendosi i Giudici del merito puntualmente attenuti a principi di diritto sopra esposti (è rimasto, infatti, accertato che il Comune di Venezia ha acquistato l’appartamento per cui controversia, nonchè altri siti nello stesso stabile esclusivamente per perseguire le finalità della Legge Speciale per Venezia n. 798 del 1984, e, in particolare, al fine di realizzare interventi di manutenzione straordinaria e di adeguamento del teatro Malibran, già acquistato dallo stesso Comune a nell’anno 1991, nonchè per procedere a un parziale ampliamento del detto teatro) è evidente la infondatezza dei motivi in esame.

Ne, al riguardo, è rilevante che in tesi il Comune poteva pervenire stesso risultato conseguimento della disponibilità di tutto il complesso in cui è inserito il ricordato teatro Malibran ricorrendo a interventi di natura pubblicistica (espropriazione del complesso).

Non solo, infatti, non sussisteva – a carico del Comune – alcun obbligo di procedere in un senso o nell’altro, secondo scelte assolutamente discrezionali e non sindacabili in questa sede, ma – come sopra anticipato – ciò che rileva, al fine del decidere è esclusivamente l’accertamento se i consorti B. e il Comune i Venezia in occasione della stipula dell’atto 11 luglio 1997 hanno inteso, rispettivamente, alienare e acquistare gli immobili ivi descritti quali un unicum inscindibile (cioè realizzare una vendita in blocco), o, piuttosto, quale alienazione acquisto di più immobili autonomi (cioè porre in essere una vendita cumulativa).

Essendo rimasto accertato – e la circostanza non è in alcun modo contestabile, alla luce delle risultanze di causa – che il contratto 11 luglio 1997 è stato concluso per permettere la realizzazione, da parte del Comune di Venezia acquirente dei vari immobili di interventi di manutenzione straordinaria sia del complesso in quell’occasione oggetto di trasferimento, sia di altri immobili tutti inseriti in un più ampio complesso architettonico e strutturale di interesse storico architettonico è palese che correttamente i giudici a quibus hanno ritenuto che si fosse in presenza a una vendita in blocco, con conseguente inesistenza del diritto di prelazione del conduttore.

7. Risultato infondato in ogni sua parte, come anticipato, il proposto ricorso deve rigettarsi.

Atteso, alla luce delle considerazioni svolte sopra, l’intervenuto mutamento di giurisprudenza sulla questione specifica sussistono giusti motivi onde disporre, tra le parti, la totale compensazione delle spese di questo giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte Rigetta il ricorso; compensa, tra le parti le spese di questo giudizio di cassazione.

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Corte di Cassazione Civile sez. III 16/9/2008 n. 23725; Pres. Mazza F.

Redazione

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Il Tribunale di Udine respinse la domanda proposta dalla D.S. e dal T., contro il C. e la Winterthur Ass.ni s.p.a., per il risarcimento dei danni patiti a seguito della morte di T.C., vittima di un incidente stradale mentre era trasportato a bordo del veicolo condotto dal C..

La Corte d’appello di Trieste, parzialmente riformando la prima sentenza, ha condannato i convenuti a risarcire il danno morale in favore di T.M., escludendo il diritto di questo al danno biologico ed al danno patrimoniale, nonchè ogni diritto della D.S., non essendo ella nè coniuge, nè convivente more uxorio della vittima.

La D.S. ed il T. propongono ricorso per la cassazione della Corte di Trieste, svolgendo cinque motivi. Si difende con controricorso la sola compagnia assicuratrice.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Il primo motivo (violazione L. n. 121 del 1985, art. 8, artt. 2043, 2059, 2056, 1223 c.c., art. 2 Cost.) censura la sentenza per avere negato alla D.S. il diritto al risarcimento del danno nella considerazione che ella aveva contratto con la vittima un matrimonio canonico privo di effetti civili e che non era provata la loro convivenza more uxorio. In particolare, la ricorrente non pone in discussione che un soggetto, a fronte di un matrimonio contratto solo con il rito canonico e trascritto, non possa vantare diritti patrimoniali nei confronti del coniuge defunto; tuttavia – aggiunge – non è giusto che la mancata trascrizione debba privare di rilevanza la affectio maritalis, la comunanza di spirito e di ideali che sicuramente possono avvincere anche due persone che si siano sposate solo religiosamente e che costituiscono il presupposto fondante del riconoscimento del danno morale ove intervenga la morte del congiunto.

Il motivo è infondato.

Da tempo questa Corte ha ammesso che il diritto al risarcimento da fatto illecito concretatosi in un evento mortale va riconosciuto (con riguardo sia al danno morale, sia a quello patrimoniale, che presuppone, peraltro, la prova di uno stabile contributo economico apportato, in vita, dal defunto al danneggiato) anche al convivente more uxorio del defunto stesso, quando risulti concretamente dimostrata siffatta relazione caratterizzata da tendenziale stabilità e da mutua assistenza morale e materiale; al guai fine non sono sufficienti nè le dichiarazioni rese dagli interessati a fine di formazione di un atto di notorietà, nè le indicazioni dai medesimi fornite alla pubblica amministrazione per fini anagrafici (cfr. soprattutto Cass. 28 marzo 1994, n. 2988).

Nella specie, è mancata la prova dell’esistenza di una relazione tendenzialmente stabile e di una mutua assistenza morale e materiale tra la D.S. e la vittima. Sicchè, il giudice, facendo applicazione del principio sopra enunciato, ha escluso che la donna potesse vantare diritti risarcitori a cagione della morte dell’uomo.

Il motivo di ricorso in esame – che, pure, tende ad affermare che la comunanza spirituale e materiale tra due persone è presupposto per il riconoscimento del risarcimento del danno – si limita a censurare il fatto che il giudice abbia tratto dal certificato anagrafico la prova dell’inesistenza di una vita familiare tra i due; nulla dice, invece, in ordine alle prove ed alle situazioni di fatto in ragione delle quali, invece, si sarebbe dovuto dedurre siffatto genere di convivenza e, dunque, il diritto al risarcimento del danno.

Infondato è anche il secondo motivo (violazione artt. 2043, 2059, 2056, 1223, 1226 c.c. art. 2 Cost.), laddove ci si duole che l’importo risarcitorio liquidato a titolo di danno morale in favore del T. sia "assolutamente incongruo e scandalosamente inadeguato rispetto all’intero quadro delle circostanze venuto al vaglio dei giudici".

Basti dire in proposito che, è censurabile in sede di legittimità l’esercizio del potere equitativo del giudice di merito in ordine alla determinazione del danno morale solo quando la liquidazione del danno stesso appaia manifestamente simbolica o per nulla correlata con le premesse in fatto in ordine alla natura ed all’entità del danno dal medesimo giudice accertate (Cass. 2 marzo 2004, n. 4186).

Nella specie, la liquidazione è stata nient’affatto simbolica (Euro 60.000) e, per di più, è stata concretamente riferita alla vicenda in esame.

Il terzo motivo lamenta che, benchè sin dall’origine il T. avesse promosso una richiesta risarcitoria onnicomprensiva, il giudice abbia motivato in ordine all’esclusione del danno biologico jure proprio e del danno patrimoniale, ma nulla abbia affermato quanto al danno da rottura del vincolo parentale.

Il motivo è fondato.

E’ ormai consolidato nella giurisprudenza di questa Corte il principio secondo cui il soggetto che chiede iure proprio il risarcimento del danno subito in conseguenza della uccisione di un congiunto per la definitiva perdita del rapporto parentale lamenta l’incisione di un interesse giuridico diverso sia dal bene salute, del quale è titolare (la cui tutela "ex" art. 32 Cost., ove risulti intaccata l’integrità psicofisica, si esprime mediante il risarcimento del danno biologico), sia dall’interesse all’integrità morale (la cui tutela, ricollegabile all’art. 2 Cost., ove sia determinata una ingiusta sofferenza contingente, si esprime mediante il risarcimento del danno morale soggettivo), e ciò in quanto l’interesse fatto valere è quello alla intangibilità della sfera degli affetti e della reciproca solidarietà nell’ambito della famiglia e alla inviolabilità della libera e piena esplicazione delle attività realizzatrici della persona umana nell’ambito di quella peculiare formazione sociale costituita dalla famiglia, la cui tutela è ricollegabile agli artt. 2, 29 e 30 Cost.. Si tratta di interesse protetto, di rilievo costituzionale, non avente natura economica, la cui lesione non apre la via ad un risarcimento ai sensi dell’art. 2043 cod. civ., nel cui ambito rientrano i danni patrimoniali, ma ad una riparazione ai sensi dell’art. 2059 cod. civ. – senza il limite ivi previsto in correlazione all’art. 185 cod. pen. in ragione della natura del valore inciso – vertendosi in materia di danno che non si presta ad una valutazione monetaria di mercato (cfr. la sentenza pilota, Cass. 31 maggio 2003, n. 8828).

L’onnicomprensiva richiesta risarcitoria del T. includeva anche siffatta voce di danno, sicchè deve essere cassata la sentenza che in ordine ad essa non ha provveduto. Il giudice del rinvio procederà, dunque, alla liquidazione del danno cd. parentale in favore del T., tenendo però presente quanto già liquidato a titolo di danno morale e l’ulteriore principio (pure ricavabile dal già menzionato precedente) secondo cui il danno non patrimoniale da perdita del rapporto parentale, in quanto ontologicamente diverso dal danno morale soggettivo contingente, può essere riconosciuto a favore dei congiunti unitamente a quest’ultimo, senza che ciò implichi, di per se, una duplicazione di risarcimento. Tuttavia, essendo funzione e limite del risarcimento del danno alla persona, unitariamente considerata, la riparazione del pregiudizio effettivamente subito, il giudice di merito, nel caso di attribuzione congiunta del danno morale soggettivo e del danno da perdita del rapporto parentale, deve considerare, nel liquidare il primo, la più limitata funzione di ristoro della sofferenza contingente che gli va riconosciuta, poichè, diversamente, sarebbe concreto il rischio di duplicazioni del risarcimento, e deve assicurare che sia raggiunto un giusto equilibrio tra le varie voci che concorrono a determinare il complessivo risarcimento.

Altrettanto fondato è il quarto motivo, che censura la sentenza nel punto in cui ha negato al T. il risarcimento del danno patrimoniale nella considerazione che l’unica testimonianza assunta a riguardo non consentiva di ritenere che il figlio potesse fare affidamento sul concreto apporto economico del padre.

L’argomentazione utilizzata dal giudice per negare al T. il diritto al risarcimento del danno patrimoniale per la morte del padre è viziata sia sotto il profilo logico, sia sotto quello giuridico.

Essa contraddice il diritto stesso del figlio a conseguire dal padre le somme necessarie al proprio mantenimento, all’educazione ed all’istruzione ed alle sue aspettative (valutabili anche presuntivamente) di future elargizioni economiche. Sicchè, rimane del tutto ininfluente la circostanza che il superstite conseguisse o meno provviste economiche dal padre (ciò può semmai influire sul quantum risarcitorio), posto che siffatto sostegno il T. aveva il diritto di conseguire anche coattivamente.

Il giudice del rinvio provvederà, dunque, a liquidare in favore del T. il danno patrimoniale subito a causa della morte del padre, pur ricorrendo a presunzioni che tengano conto della concreta fattispecie esaminata.

Inammissibile è il quinto motivo, attraverso il quale i ricorrenti si dolgono del fatto che la sentenza d’appello non abbia riconosciuto il risarcimento jure haereditario del danno biologico sofferto dalla vittima. Si tratta di domanda del tutto autonoma e diversa dalle altre, che non risulta neppure proposta nel giudizio di merito.

In conclusione, respinti i motivi primo, secondo e quinto ed accolti i motivi terzo e quarto, la sentenza impugnata deve essere cassata in relazione a questi ultimi. Il giudice del rinvio provvederà anche sulle spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte rigetta i motivi primo, secondo, e quinto, accoglie i motivi terzo e quarto, cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia alla Corte d’appello di Trieste, in diversa composizione, anche perchè provveda sulle spese del giudizio di cassazione.

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Corte di Cassazione Civile sez. II 15/9/2008 n. 23587; Pres. Settimj G.

Redazione

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Nel giugno 2004 la sig.ra R.R. propose, davanti al Giudice di pace di Genova, opposizione al Decreto n. 505 del 2004, emesso dal medesimo giudice su richiesta del Condominio di Via (omissis), in quella città, con cui le era stato ingiunto il pagamento di Euro 871,51, oltre interessi, per spese condominiali di manutenzione straordinaria. Dedusse che la somma ingiunta riguardava anche spese (per il restauro di poggioli, balaustre, finestre, cornicione, colonnine e facciata) relative a parti dello stabile delle quali ella non era condomina, avendo soltanto un diritto di "proprietà ed uso esclusivo" di una porzione del terrazzo di copertura (contiguo al giardino di un appartamento di sua proprietà posto in posizione sopraelevata rispetto allo stabile condominiale). Chiese, pertanto, in via riconvenzionale, accertarsi che non era tenuta a partecipare alle spese relative alle parti comuni dell’edificio non inerenti alla manutenzione del terrazzo. Sempre in via riconvenzionale chiese, altresì, condannarsi il condominio alla rimozione di parte della nuova pavimentazione del medesimo terrazzo realizzata – antiesteticamente – in piastrelle di colore diverso dalle restanti, e al ripristino di mattonelle del colore originario.

Resistette il condominio, eccependo, tra l’altro, preliminarmente l’incompetenza del giudice adito.

Il Giudice di pace, con sentenza del 30 settembre 2004, ritenuto che i motivi di opposizione avrebbero dovuto esser fatti valere mediante impugnazione davanti al Tribunale di Genova – dalla quale l’opponente era decaduta – delle delibere condominiali inerenti l’esecuzione dei lavori e il riparto della relativa spesa, e che pertanto andava dichiarata l’incompetenza per materia del giudice di pace "con conseguente integrale conferma del decreto ingiuntivo opposto", espressamente "decidendo secondo equità" così statuì: "Dichiara inammissibile il ricorso per incompetenza materiale del Giudice di Pace, e conferma integralmente il decreto ingiuntivo opposto … .

Dichiara estinto il procedimento e dispone la cancellazione della causa dal ruolo".

La sig.ra R. propone ricorso per cassazione ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, articolando quattro motivi. Il condominio intimato non svolge difese.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. – Con il primo motivo si denuncia violazione degli artt. 38, 44, 45 e 50 c.p.c., nonchè dei principi informatori della materia. La ricorrente premette che il processo civile non può concludersi con la mera declaratoria di incompetenza del giudice adito, ma deve in tal caso essere proseguito, davanti al giudice indicato come competente, nel termine fissato dal giudice dichiaratosi incompetente; censura, quindi, la sentenza impugnata per aver disatteso tale principio in quanto, pur dichiarando il difetto di competenza del giudice di pace, peraltro omettendo di fissare il predetto termine, ha tuttavia statuito l’inammissibilità dell’opposizione e confermato espressamente il decreto ingiuntivo opposto, per di più dichiarando, infine, estinto il procedimento e cancellata la causa dal ruolo.

2. – Con il secondo motivo, denunciando violazione e falsa applicazione degli artt. 7, 10 e 645 c.p.c., dell’art. 1147 c.c. (recte: art. 1137 c.c.) e dei principi informatori della materia, si censura la statuizione di incompetenza del Giudice di pace sull’opposizione a decreto ingiuntivo. La ricorrente esclude di aver proposto, nel giudizio di cui trattasi, alcuna impugnazione di delibera condominiale (ipotesi sulla quale il giudice ha, invece, fondato la declaratoria di competenza del tribunale) ed afferma di avere, anzi, sostenuto una tesi opposta, ossia di non essere condomina dell’edificio – in quanto mera titolare di uno ius in re aliena sul terrazzo condominiale, e non di una unità immobiliare – e pertanto di non essere soggetta alle deliberazioni dell’assemblea;

sicchè il Giudice di pace avrebbe dovuto ritenere la propria competenza ai sensi dell’art. 7 c.p.c., trattandosi di domanda monitoria di pagamento di una somma di denaro inferiore ai L. cinque milioni, e dell’art. 645 c.p.c., che riserva al giudice che ha emesso il decreto ingiuntivo la competenza sulla relativa opposizione.

Peraltro – aggiunge – anche la competenza in ordine alle impugnazioni delle delibere assembleari ex art. 1137 c.c. non è più riservata ratione materiae al Tribunale, ma segue l’ordinario criterio del valore.

3. – Con il terzo motivo, denunciando violazione degli artt. 112 e 115 c.p.c. e art. 132 c.p.c., comma 1, n. 4, si lamenta che il Giudice di pace non abbia in alcuna maniera provveduto, o comunque motivato, sulla domanda di accertamento dell’esclusione di qualsiasi obbligo di contribuzione dell’opponente alle spese condominiali non inerenti alla manutenzione del terrazzo per non essere ella partecipe del condominio – come già accennato – ma tenuta, invece, alle sole spese di manutenzione del terrazzo in forza di rapporto consuetudinario con il condominio stesso.

4. – Con il quarto motivo, denunciando violazione delle medesime norme richiamate con il terzo, si lamenta che il Giudice di pace abbia, del pari, completamente omesso di provvedere, o comunque di motivare, in ordine alla seconda domanda riconvenzionale dell’opponente, concernente la rimozione e ripristino della pavimentazione del terrazzo: domanda, peraltro, neppure lontanamente associabile alla impugnazione di delibere condominiali.

5.1. – Giova premettere che le domande proposte dalle parti al Giudice di pace sono tre: la domanda principale del condominio intimante, avente ad oggetto il pagamento della somma di Euro 871,51 per oneri condominiali; la domanda riconvenzionale dell’opponente di accertamento della limitazione del suo obbligo al pagamento delle sole spese di manutenzione del terrazzo; l’ulteriore domanda riconvenzionale dell’opponente di eliminazione e ripristino della pavimentazione di parte del terrazzo.

Fra tali domande esiste un vincolo di connessione propria, riguardando esse lo stesso rapporto e richiedendo l’accertamento di identici fatti costitutivi, modificativi od estintivi. Ciò è evidente con riguardo alla prima domanda riconvenzionale, con la quale l’opponente chiede, in sostanza, definirsi anche per il futuro, con efficacia di giudicato, il contenuto delle sue obbligazioni nei confronti del condominio quanto alle spese di manutenzione dello stabile, ossia delle medesime spese pretese dal condominio con riferimento a determinati lavori in concreto eseguiti; ed è indubbio anche con riguardo alla seconda domanda riconvenzionale, collegata dall’opponente (come risulta dalla citazione in opposizione, consultabile in questa sede considerata la natura processuale della questione in esame) all’eccezione secondo cui ella sarebbe esonerata dal pagamento anche della parte delle spese intimate relativa alla manutenzione del terrazzo, sino a quando il condominio non abbia rimosso le antiestetiche piastrelle di diverso colore collocate nel corso dei lavori di cui trattasi: sicchè anche questa domanda si configura come pregiudiziale, ai sensi dell’art. 34 c.p.c., rispetto alla domanda principale.

Le due domande riconvenzionali, cumulate tra loro ai sensi dell’art. 10 c.p.c., comma 2, eccedono la competenza per valore del giudice di pace, dato che la prima, essendo di valore indeterminato, si presume, a norma dell’art. 14 c.p.c., di valore pari al limite massimo della competenza del giudice adito, la quale viene dunque superata per effetto del cumulo della seconda domanda (cfr., tra le molte, Cass. 4319/1986, 7649/1990, 3702/1995, 9945/1995, 15571/2001, le ultime due delle quali fanno salva la cd. riserva di contenimento delle domande entro i limiti della competenza del giudice adito, nella specie però non formulata dall’opponente).

Tuttavia il vincolo di connessione tra le domande non incide sulla competenza del giudice di pace sull’opposizione al decreto ingiuntivo. Infatti nell’opposizione a decreto ingiuntivo la competenza ha carattere funzionale e inderogabile, stante l’assimilabilità del giudizio di opposizione a quello di impugnazione, per cui rimane insensibile alle situazioni di connessione delineate dagli artt. 31, 32, 34, 35 e 36 c.p.c., e dall’art. 40 c.p.c., commi 6 e 7, in relazione alle cause in cui è competente il giudice di pace; con la conseguenza che, se al giudice di pace vengono proposte contestualmente una opposizione a decreto ingiuntivo e una domanda (o più domande, come nella specie) connessa che supera la sua competenza per valore, il giudice di pace deve separare le due cause e trattenere quella di opposizione a decreto ingiuntivo, rimettendo al tribunale solo la causa connessa eccedente la propria competenza (giurisp. consolidata: cfr., tra le altre, Cass. 24743/2006, 18824/2004, 1812/2004, 8165/2003, 15581/2000).

5.2. – Il Giudice di pace di Genova ha dunque errato nel dichiararsi incompetente per l’opposizione, che invece avrebbe dovuto comunque trattenere e decidere, mentre la valutazione secondo cui le doglianze dell’opponente presupponevano l’impugnazione delle delibere assembleari relative all’esecuzione dei lavori e al riparto della relativa spesa rilevava, semmai, ai fini del merito della decisione da adottare, non certo della competenza.

Il secondo motivo, in quanto appunto riferito alla declaratoria di incompetenza del Giudice di pace sull’opposizione al decreto ingiuntivo (alle domande riconvenzionali sono dedicati, invece, i motivi terzo e quarto), è quindi fondato e va accolto.

5.3. – Il terzo e quarto motivo, invece, sono inammissibili, attenendo a capi di sentenza impugnabili non con il ricorso per cassazione, ma con l’appello, in quanto relativi a domande (le riconvenzionali dell’opponente di cui sopra si è detto) eccedenti il limite di valore entro il quale la decisione, dovendo essere di equità ai sensi dell’art. 113 c.p.c., comma 2, è sottratta all’appello ai sensi dell’art. 339 c.p.c. (nel testo, qui applicabile ratione temporis, anteriore alla modifica introdotta dal D.Lgs. 3 febbraio 2006, n. 40, art. 1) ed eccedenti, altresì, la stessa competenza del giudice di pace, come si è visto al n. 5.1. 5.4. – Il primo motivo, infine, è infondato nella parte in cui viene censurata l’omessa fissazione del termine di riassunzione della causa davanti al giudice dichiarato competente. Detta omissione, infatti, non comporta alcuna nullità, essendo espressamente previsto dalla legge (art. 50 c.p.c., comma 1) che in tal caso la riassunzione della causa debba avvenire nel termine di sei mesi dalla comunicazione della sentenza che dichiara l’incompetenza del giudice adito.

Quanto alle residue doglianze svolte con il medesimo motivo (irritualità delle statuizioni di inammissibilità dell’opposizione, conferma del decreto ingiuntivo opposto, estinzione del giudizio e cancellazione della causa dal ruolo), va osservato che il dictum del Giudice di pace consiste in una espressa ed inequivoca declaratoria di incompetenza, nonchè – per il vero meno espressamente, ma comunque chiaramente – di competenza del Tribunale di Genova.

Rispetto a dette fondamentali e conclusive statuizioni, le ulteriori affermazioni contenute in dispositivo – delle quali si duole la ricorrente – si configurano come ridondanti e pleonastiche, estranee alla ratio decidendi di incompetenza e dunque non costituenti vere e proprie statuizioni ulteriori; con la conseguenza che qualsiasi censura che le riguardi è inammissibile per mancanza di oggetto della stessa.

6. – In conclusione, respinto il primo motivo di ricorso e dichiarati inammissibili il terzo ed il quarto, la sentenza impugnata va cassata in accoglimento del secondo motivo, con declaratoria di competenza del Giudice di pace di Genova sulla (sola) opposizione al decreto ingiuntivo.

Le spese dei giudizi di merito e di legittimità, sulle quali questa Corte deve provvedere ai sensi dell’art. 385 c.p.c., comma 2, vanno, in considerazione della reciproca soccombenza delle parti, compensate quanto al giudizio di merito e dichiarate irripetibili quanto al giudizio di legittimità (nel quale il condominio intimato non ha resistito).

P.Q.M.

La Corte rigetta il primo motivo di ricorso; dichiara inammissibili il terzo e il quarto; accoglie il secondo; cassa, in relazione al motivo accolto, la sentenza impugnata e dichiara la competenza del Giudice di pace di Genova in merito all’opposizione a decreto ingiuntivo; dichiara compensate tra le parti le spese del giudizio di merito ed irripetibili quelle del giudizio di legittimità.

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Corte di Cassazione Civile 12/9/2008 n. 23579; Pres. Celentano A.

Redazione

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Secondo quanto emerge dalla sentenza qui impugnata, con ricorso al Pretore di Napoli, depositato il 12 novembre 1997, D.J.C. conveniva in giudizio il Banco di Napoli e chiedeva accertarsi la sussistenza di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato con lo stesso, con decorrenza 9.1.1992 o, in subordine, 3.10.1994.

La ricorrente aveva esposto che, dipendente della Sicad, era stata avviata dal datore di lavoro, su richiesta della Datitalia, a svolgere attività di digitazione dati presso la sezione di credito fondiario del Banco di Napoli; che aveva svolto tale attività quale apparente dipendente di Datitalia, ma ricevendo istruzioni da parte dei dirigenti del Banco e continuando a percepire lo stipendio da Sicad; che l’attività era stata da lei svolta fino al 6.7.1992 e ripresa il 3.10.1994, fino al 14.11.1994, quando era stata verbalmente licenziata dal ********, direttore del Banco di Napoli.

Invocava quindi la violazione della L. n. 1369 del 1960 e chiedeva la reintegrazione nel posto di lavoro, stante l’inefficacia del licenziamento verbale, con la qualifica di dipendente di prima categoria; con le altre conseguenze della L. n. 300 del 1970, ex art. 18.

Il Banco di Napoli, costituitosi, affermava la genuinità del rapporto intrattenuto con Datitalia.

Integrato il contraddittorio nei confronti di Datitalia e Sicad, la seconda restava contumace, mentre Datitalia chiedeva di essere estromessa dal giudizio.

Il Tribunale di Napoli, succeduto al Pretore a seguito della istituzione del giudice unico di primo grado, con sentenza del 2005 accoglieva parzialmente la domanda, affermando la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato fra la ricorrente e il Banco di Napoli tra il 9.1.92 e il 6.7.92 e fra il 3.10.94 e il 14.11.94, con diritto all’inquadramento richiesto; rigettava nel resto la domanda.

La sentenza veniva impugnata dalla lavoratrice, che lamentava violazione dell’art. 112 c.p.c., relativamente alla pronuncia di risoluzione per mutuo consenso del rapporto alla data del 6.7.92; ed erronea affermazione di interruzione del rapporto, il 14 novembre 1994, sulla scorta di considerazioni irrilevanti: che il lavoro da svolgere era terminato e che era trascorso del tempo fra il recesso e l’impugnativa.

Il Banco di Napoli, costituitosi, proponeva appello incidentale con il quale chiedeva, per quanto rileva in questa sede, la riforma della sentenza nella parte in cui aveva riconosciuto la sussistenza della intermediazione vietata, e, in subordine, nella parte relativa all’inquadramento riconosciuto alla lavoratrice.

La Gepin Datitalia si costituiva ed insisteva nella sua estraneità alla vicenda. La Sicad non si costituiva neppure in appello.

Con sentenza del 29 novembre 2006/2 febbraio 2007 la Corte di Appello di Napoli rigettava l’appello incidentale e accoglieva in parte quello principale. Dichiarava la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato tra la D.J. e la società San Paolo IMI dal 9.1.1992 al 14.11.1994. Rigettava le domande di impugnazione del licenziamento del novembre 1994, osservando che la lavoratrice non aveva assolto all’onere di dedurre con esattezza la vicenda solutoria sia con il datore di lavoro reale che con quello apparente; le sole affermazioni rese ("sono tornata presso la SICAD fino ad ottobre 1994; preciso che dopo il luglio 92 sono stata presso la SICAD anche in maternità; dopo la maternità e cioè nell’ottobre 1994 sono tornata al Banco di Napoli per rimanervi un mese e mezzo; dopo ciò il rapporto con la SICAD è cessato perchè era finito il contratto di formazione e lavoro ed era anche finito il lavoro presso il Banco di Napoli") non avevano confermato i motivi di licenziamento addotti con il ricorso introduttivo: era stata licenziata verbalmente e con decorrenza immediata dal ******** dopo avere chiesto che le nuove direttive le fossero impartite per iscritto. I giudici di secondo grado osservavano che la circostanza addotta non era stata in alcun modo confermata dalla istruttoria.

Ritenevano quindi di confermare la interruzione del rapporto di lavoro alla data del 14 novembre 1994, anche se per ragioni diverse da quelle esplicitate dal primo giudice.

Per la cassazione di tale decisione ricorre, formulando due motivi di censura, D.J.C..

Resistono con controricorso Intesa Sanpaolo s.p.a. e ************, già Gepin Datitalia s.p.a.

Intesa Sanpaolo propone ricorso incidentale con sei motivi, cui replica con controricorso la ricorrente principale. La Sicad non si è costituita.

D.J. ed Intesa Sanpaolo hanno depositato memoria.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Ricorso principale e ricorso incidentale, cui sono stati assegnati differenti numeri di registro generale, vanno preliminarmente riuniti (art. 335 c.p.c.).

2. Ricorso principale.

3. Con il primo motivo, denunciando "omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio", la difesa D.J. critica la sentenza nella parte in cui ha rigettato l’impugnazione del licenziamento.

La motivazione interessata dalla censura è la seguente:

"Quanto alla impugnativa di licenziamento, ritiene il collegio che il ricorso vada respinto sia pure per ragioni differenti da quelle espresse nella motivazione dal giudice di primo grado. Sulle circostanze della risoluzione del rapporto di lavoro in data 14.11.1994 nel ricorso introduttivo si deduce una circostanza che non è stata in alcun modo confermata dalla istruttoria (circostanza sub M, riportata sub 8 nella narrativa in fatto del ricorso di appello), vale a dire che il direttore M. – direttore del Banco di Napoli – alla richiesta della ricorrente che le nuove direttive le fossero impartite per iscritto, le comunicò verbalmente la cessazione del rapporto con decorrenza immediata.

La circostanza di tale licenziamento verbale non solo non è stata in alcun modo confermata dalla istruttoria, ma risulta addirittura smentita dalla stesso libero interrogatorio della lavoratrice la quale ha dichiarato: "sono tornata presso la SICAD fino ad ottobre 1994; preciso che dopo il luglio 92 sono stata presso la SICAD anche in maternità; dopo la maternità e cioè nell’ottobre 1994 sono tornata al Banco di Napoli per rimanervi un mese e mezzo; dopo ciò il rapporto con la SICAD è cessato perchè era finito il contratto di formazione e lavoro ed era anche finito il lavoro presso il Banco di Napoli.".

Quindi contrariamente a quanto riportato nel ricorso in appello a pag. 12 non è stato affermato dalla lavoratrice "il preposto del Banco mi disse che il rapporto di lavoro era finito".

La lavoratrice, nel precisare quanto affermato nel ricorso introduttivo, ha smentito ella stessa la circostanza di un presunto licenziamento "orale" da parte del Banco, nella persona del dott. M..

Sicchè si deve ritenere che il rapporto di lavoro non si è risolto per la comunicazione verbale del preposto del Banco, come indicato in ricorso, ma secondo vicende, vuoi attinenti al contratto di formazione lavoro con la SICAD, vuoi ad altre circostanze non indicate dalla lavoratrice.

Era onere della lavoratrice, soprattutto atteso il lungo tempo trascorso dai fatti, dedurre con esattezza la vicenda risolutoria sia con il datore di lavoro reale che con il datore di lavoro apparente.

Le uniche affermazioni rese, in fatto, riguardanti il licenziamento orale da parte del ******** non sono risultate veritiere in quanto non confermate dalla stessa lavoratrice.".

La difesa della ricorrente critica tale motivazione, deducendo che la stessa è frutto di una lettura incompleta delle dichiarazioni rese dalla lavoratrice in sede di libero interrogatorio. Assume che la signora D.J. ha sì dichiarato: "nel mese di ottobre sono tornata al Banco di Napoli per rimanervi un mese e mezzo; dopo ciò il rapporto con la Sicad è cessato perchè era finito il contratto di formazione e lavoro ed era anche finito il lavoro presso il Banco di Napoli..", ma poi ad apposita domanda ("ADR") ha risposto: "il preposto del Banco mi disse che il rapporto di lavoro era finito".

Deduce quindi la erroneità della motivazione nella parte in cui afferma che, contrariamente a quanto riportato nell’atto di appello, la lavoratrice non avrebbe dichiarato che il preposto del Banco le aveva detto che il rapporto di lavoro era finito.

4. Con il secondo motivo la difesa della ricorrente principale denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 414 c.p.c. e dell’art. 2697 c.c. in relazione alla L. n. 1369 del 1960, art. 1 alla L. 15 luglio 1966, n. 604, art. 2 e all’art. 2118 c.c.; nonchè contraddittoria motivazione su un fatto controverso e decisivo.

Lamenta che la sentenza impugnata, pur avendo accertato la violazione della L. n. 1369 del 1960, art. 1 e quindi dichiarato la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato tra l’appellante e la società San Paolo Imi, ha poi rigettato la domanda di declaratoria di nullità del licenziamento e di reintegrazione sulla scorta di una motivazione (sopra riportata) illegittima e contraddittoria. La illegittimità e la contraddizione vengono individuate nella omessa considerazione del principio di diritto secondo il quale, una volta accertato il rapporto di lavoro subordinato fra lavoratore ed interponente, diviene giuridicamente inesistente il rapporto fra lavoratore ed interposto; sicchè le vicende di quest’ultimo rapporto sono inidonee a giustificare la risoluzione del rapporto fra lavoratore ed interponente, e l’onere di provare le modalità di risoluzione del rapporto grava sul datore di lavoro reale e non sul lavoratore, come ha erroneamente affermato la Corte territoriale.

Richiama la giurisprudenza formatasi in tema di asserite dimissioni del lavoratore, invocate dal datore di lavoro per resistere alla domanda di annullamento del licenziamento orale proposta dal lavoratore.

Formula quindi il seguente quesito di diritto: "Dica questa Ecc.ma Corte di Cassazione se, accertata la violazione della L. n. 1369 del 1960, art. 1 e la conseguente costituzione del rapporto di lavoro in capo al soggetto interponente-committente, sia o meno onere del lavoratore che faccia valere in giudizio la declaratoria di nullità del licenziamento e richieda la reintegrazione nel posto di lavoro, allegare – ex art. 414 c.p.c. – e provare – ex art. 2697 c.c. – le vicende solutorie del rapporto sia con il datore di lavoro reale che con quello interposto." 5. Ricorso incidentale.

6. Con il primo motivo, denunciando illogicità e contraddittorietà di motivazione, la difesa di Intesa Sanpaolo critica la sentenza nella parte in cui afferma che, anche se il rapporto fra Datitalia e Banco di Napoli fosse stato genuino, tale circostanza sarebbe irrilevante perchè non esisteva comunque nessun appalto fra Banco e Sicad, datrice di lavoro della D.J..

Assume che con l’atto di appello aveva evidenziato che dalle risultanze processuali era emerso che il Banco, per far fronte ad esigenze eccezionali riguardanti la digitazione od immissione a computer dei dati riguardanti i subingressi nei mutui fondiari, si era rivolto a ********* perchè vi provvedesse con proprio personale;

che Datitalia aveva presentato agli uffici del Banco tre lavoratrici, che per un certo tempo erano state addette all’attività di digitazione dei subingressi nei mutui; che il Banco aveva corrisposto i compensi pattuiti a Datitalia ed aveva ritenuto, in buona fede, che le lavoratrici fossero tutte dipendenti di questa società, avendo appreso solo in seguito che ********* si era rivolta alla Sicad.

Lamenta quindi che i giudici di appello non si sono occupati adeguatamente del rapporto Banco – Datitalia, ritenendolo erroneamente irrilevante; e che, una volta accertata la liceità di tale rapporto ed il fatto che i compensi per le prestazioni delle lavoratrici, compresa la D.J., erano stati corrisposti a Datitalia, la eventuale intermediazione avrebbe dovuto essere pronunciata nel rapporto Datitalia – Sicad e mai nel distinto rapporto Banco di Napoli – Datitalia.

7. Con il secondo motivo la difesa della ricorrente incidentale denuncia violazione della L. 23 ottobre 1960, n. 1369 artt. 1 e segg. e dell’art. 2094 c.c.; nonchè vizio di motivazione.

Lamenta che i giudici di appello hanno errato nel ritenere sussistenti gli estremi della intermediazione vietata, non rilevando che la Datitalia è produttrice e fornitrice di software ed opera con personale altamente specializzato, mentre il ruolo delle macchine (in specie hardware) non rende affatto marginale l’apporto di Datitalia.

Sostiene che Vhardware e lo stesso software del committente, come i locali e gli altri supporti, non costituiscono mezzo, tanto meno preponderante, ma semmai ambiente o substrato della prestazione dell’appaltatore.

Formula quindi il seguente quesito di diritto: "Dica la Suprema Corte se ricorra o meno l’ipotesi della intermediazione vietata ex L. n. 1369 del 1960, con le relative conseguenze a carico della banca, nel caso di appalto informatico per l’inserimento di dati nell’elaboratore centrale, conferito dalla banca stessa ad azienda specializzata e da questa svolto mediante personale fornitole da società da essa scelta". 8. Il terzo subordinato motivo, che denuncia violazione o falsa applicazione degli artt. 1322, 1372, 1218 e segg., art. 2094 cod. civ. e art. 112 cod. proc. civ., attacca la sentenza nella parte in cui ha ritenuto affetta da ultrapetizione l’affermazione della sentenza di primo grado in ordine alla risoluzione consensuale, nel luglio 1992, del rapporto instauratosi fra la lavoratrice ed il Banco.

Sostiene che la sentenza di primo grado non era incorsa in ultrapetizione, essendosi limitata alla mera qualificazione dei fatti posti a sostegno della domanda: di fronte all’asserzione della ricorrente di essere stata licenziata e alla negazione, da parte del Banco, di un rapporto di lavoro, il giudice di primo grado aveva qualificato la situazione come risoluzione per mutuo consenso.

Ricorda che la teste B., capo ufficio nel settore del credito fondiario nel periodo nel quale vi aveva lavorato la ricorrente, aveva dichiarato "… Preciso che nel ’92 la ricorrente andò via dall’Ufficio Credito Fondiario di sua iniziativa e vi rimasero la Di hanno e la R. di cui sopra"; e affermato, poco dopo: "Se ben ricordo la ricorrente non ha più lavorato presso il Credito Fondiario perchè doveva sposarsi." Formula il seguente principio di diritto: "Dica la Corte Ecc.ma (a) se, anche in relazione al principio della rilevabilità di ufficio delle eccezioni per le quali non vi sia stata specifica previsione di onere della parte di sollevarle, spetti al giudice del merito operare la qualificazione in termini giuridici della vicenda risolutoria del rapporto; b) se, nell’accertamento della causa di risoluzione del rapporto, debba valutarsi il comportamento complessivo delle parti e se, all’esito, debba darsi prioritaria rilevanza ali ‘iniziativa del lavoratore di cessare, non proseguire e non offrire più le prestazioni.". 9. Con il quarto motivo, denunciando vizio di motivazione su punto decisivo, la difesa di Intesa Sanpaolo critica ancora la sentenza impugnata in ordine alla ritenuta continuità del rapporto e alla mancata risoluzione del luglio 1992.

Lamenta che non è stato tenuto conto della testimonianza B., che riporta nuovamente, e in particolare delle dichiarazioni della teste sulla iniziativa della ricorrente in ordine alla cessazione del rapporto ("andò via di sua iniziativa") e alle motivazioni ("perchè doveva sposarsi").

Rileva quindi che, ove si fosse voluto escludere il mutuo consenso, la causa della risoluzione e della mancata prosecuzione del rapporto dopo il luglio 1992 andava individuata nella volontà della stessa lavoratrice.

10. Con il quinto ed il sesto motivo, denunciando violazione o falsa applicazione degli artt. 2103, 1322, 1372, 1362 e segg. c.c., in relazione alla normativa del regolamento per il personale del Banco di Napoli (quinto motivo) e vizio di motivazione (sesto motivo) la difesa della ricorrente incidentale critica la sentenza nella parte in cui ha riconosciuto alla lavoratrice l’inquadramento in prima classe.

Deduce che le prestazioni rese dalla lavoratrice risalgono ad epoca precedente al c.c.n.l. 19 dicembre 1994 e all’integrativo aziendale 26 luglio 1995; sicchè deve applicarsi la pregressa normativa interna, costituita dal regolamento per il personale.

Lamenta che la sentenza impugnata ha omesso l’interpretazione letterale del testo integrale delle due declaratorie inerenti i gradi di impiegato di prima classe e di impiegato di seconda classe.

Così riporta le declaratorie: "l’impiegato di 1^ classe esplica prevalentemente mansioni che richiedono applicazione intellettuale eccedente la semplice diligenza di esecuzione; è quindi adibito: … b) ai "terminali" nell’ambito dei sistemi cd. in "tempo reale", in quanto svolga mansioni che richiedano l’autonoma determinazione o scelta di elementi variabili non prefissati o predisposti e che comportino controlli e valutazioni di merito nelle risposte ai singoli messaggi scambiati con l’elaboratore centrale …". Invece, prosegue la difesa della banca, l’impiegato di 2^ classe "esplica prevalentemente mansioni per le quali è richiesta applicazione intellettuale non eccedente la semplice diligenza di esecuzione; può quindi essere adibito: … ad apparecchiature utilizzate nell’ambito dei sistemi cd. in "tempo reale" o ad altre apparecchiature con mansioni comportanti la registrazione o impostazione di dati comunque già prefissati e/o predisposti, la semplice trasmissione di dati a distanza, ovvero la semplice lettura ed eventuale trascrizione di dati in diverso linguaggio grafico".

Lamenta che i giudici di secondo grado hanno considerato solo alcune espressioni delle declaratorie ^compiti dotati di una autonoma determinazione", "si limita a registrare o ad impostare dati già predisposti o prefissati") e sostiene che, se le declaratorie fossero state correttamente interpretate, le mansioni espletate dalla D. J. (digitare sull’elaboratore dati relativi ai subingressi dei mutui fondiari, effettuare il censimento degli acquirenti nella procedura anagrafica centralizzata, curare l’archiviazione e lo smistamento dei "subingressi" arretrati) avrebbero dovuto essere ricomprese tra quelle per le quali è richiesta applicazione intellettuale non eccedente la semplice diligenza di esecuzione.

Formula quindi il seguente quesito di diritto: "Dica la Suprema Corte se, allorquando le qualifiche dei lavoratori siano disciplinate da normativa negoziale interna, debba, o meno, farsi riferimento ad essa per determinare la qualifica spettante; dica altresì se la detta normativa debba, o meno, essere interpretata, alla stregua degli artt. 1362 e 1363 c.c., nel testo integrale e correlando sistematicamente la declaratoria delle varie qualifiche in contestazione". 11. Il secondo motivo del ricorso incidentale va trattato per primo in considerazione del suo carattere pregiudiziale. Se, infatti, lo stesso fosse fondato (nel senso che i giudici avrebbero erroneamente affermato la sussistenza di una ipotesi di intermediazione vietata fra Datitalia e Banco di Napoli), tale conclusione si rifletterebbe sul rapporto con la signora D.J., atteso che la stessa era presente presso il Banco come dipendente *********, dall’appaltatore presentata come tale, senza che alcun rapporto sia intercorso fra Banco e Sicad; sicchè la intermediazione riguarderebbe allora i rapporti Sicad-Datitalia e non Sicad-Banco di Napoli, come si ipotizza correttamente con il primo motivo.

12. Il secondo motivo di ricorso non è però fondato.

La motivazione con la quale la Corte di Napoli ha rigettato l’appello incidentale del Banco in ordine alla (negata) sussistenza della violazione della L. n. 1369 del 1960, all’epoca vigente, è la seguente:

"b) quanto alla insussistenza della violazione della L. n. 1369 del 1960, le affermazioni del BANCO sono infondate e va respinto l’appello incidentale del Banco che, nonostante la copiosità delle argomentazioni e delle pagine dedicate a tale argomento, rimane ai margini delle valutazioni compiute dal Giudice di primo grado.

Vengono riportate per esteso sia la motivazione della sentenza impugnata che tutte le dichiarazioni testimoniali, teste per teste, ma non si indica al Giudice di appello dove avrebbe errato, nella valutazione delle singole e specifiche prove testimoniali, il Giudice di primo grado.".

Dopo questa premessa, che recepisce le motivazioni del primo giudice in ordine alla sussistenza della intermediazione vietata, imputando all’atto di appello dell’Istituto di credito la mancanza di puntuali censure avverso la sentenza di primo grado sul punto, la Corte di Napoli così prosegue:

"Certo è che la lavoratrice, dipendente della SICAD, da questa assunta e retribuita, fu avviata a lavorare presso il Banco di Napoli, sia pure con la "presentazione" di funzionar DATITALIA, sicchè il contratto di appalto intercorrente tra la DATITALIA ed il BANCO non ha alcuna rilevanza sulla posizione della lavoratrice che non ha mai avuto nulla a che vedere con Datitalia. Basti dire che il teste A. ha dichiarato che non sapeva neanche indicare se la ricorrente avesse mai utilizzato software della DATITALIA; si potrebbe persino arrivare ad affermare la genuinità del rapporto di appalto tra Banco di Napoli e *********, ma anche questo non gioverebbe alla tesi dell’appellante incidentale, perchè il rapporto di appalto tra Datitalia e Banco è del tutto irrilevante nel caso di specie, così come sono irrilevanti le copiose argomentazioni sugli appalti informatici: la lavoratrice si è limitata a svolgere mere prestazioni di lavoro, in favore del Banco, senza che tra quest’ultimo ed il proprio datore di lavoro formale SICAD (e non DATITALIA) vi fosse neppure un rapporto di appalto e tanto meno un appalto di "software". Del resto il teste M. ha precisato che "sia la strumentazione che il software utilizzato appartenevano al Banco di Napoli".

L’appalto di "mere prestazioni di lavoro" non potrebbe essere più evidente, ed esso emerge con forza dalle dichiarazioni testimoniali di tutti i testi ascoltati ed in particolare di quelli che lavoravano presso il Banco, riportate per esteso dallo stesso appellante incidentale.

Tali dichiarazioni evidenziano una piena utilizzazione delle energie lavoratrici della appellante da parte del Banco, non limitata ad uno specifico servizio, un controllo esclusivo della prestazione espletata da parte del Banco di Napoli. Dalle dichiarazioni, riportate dallo stesso Banco nella memoria contenente l’appello incidentale, della teste B.A. – capo ufficio del settore credito fondiario – anche nel periodo in cui ha lavorato la D. J., si evince sia che la lavoratrice è stata utlizzata nello smaltimento dell’arretrato e per altre incombenze necessarie ali ‘ufficio di volta in volta, sia che il controllo del Banco di Napoli, sulla prestazione della lavoratrice, riguardava sia gli orari di lavoro che l’esecuzione specifica del lavoro svolto.

Ad affermare la ipotesi di intermediazione basterebbe del resto aggiungere che la SICAD, e neppure la DA TITALIA come è ovvio hanno mai esercitato alcun controllo reale sulle prestazioni svolte dalla lavoratrice e che nelle centinaia di pagine di memorie del Banco di Napoli, tra il primo ed il secondo grado, non si è neppure chiarito quale fosse il servizio appaltato alla SICAD, datore di lavoro della D.J., dal Banco di Napoli. Il fatto che il Banco ritenesse la D.J. dipendente di Datitalìa può rilevare nei rapporti interni tra Banco e Datitalia, ma è ininfluente sulla posizione della lavoratrice, dipendente SICAD ma utilizzata dal Banco.".

Il secondo motivo del ricorso incidentale non riporta i motivi di appello ritenuti generici dai giudici di appello in punto di intermediazione, nè censura le affermazioni della sentenza di secondo grado sulla utilizzazione delle energie lavorative della signora D.J., oltre che nello smaltimento dell’arretrato, anche per le incombenze necessarie all’ufficio di volta in volta; e neppure censura l’affermazione sulla appartenenza al Banco di Napoli non solo dell’hardware ma anche del software, ricavata dalla deposizione M..

La intermediazione fra Banco e Datitalia, affermata dai giudici del merito, non risulta scalfita dalle censure della ricorrente incidentale.

Le affermazioni della sentenza qui impugnata sulla irrilevanza della eventuale genuinità del rapporto di appalto tra Datitalia e Banco sul rapporto Banco – D.J., pur errate, non costituiscono quindi argomento decisivo, così come la rilevata inesistenza di un rapporto di appalto fra Sicad e Banco.

Il secondo motivo va perciò rigettato, con la inammissibilità del quesito relativo, atteso che la ricorrenza o meno della ipotesi di intermediazione vietata, nel caso di appalto informatico per l’inserimento di dati nell’elaboratore centrale, conferito da una banca ad azienda specializzata e svolto mediante personale da questa fornito, va accertata dal giudice del merito mediante l’esame delle modalità di svolgimento del rapporto: a) se limitato al servizio appaltato o esteso ad altre incombenze volta per volta presentatesi;

b) se il personale della appaltatrice abbia utilizzato non solo le macchine della banca (il cd. hardware), ma anche il software, in tal caso traducendosi l’appalto in mera fornitura di personale dotato di adeguate conoscenze informatiche. Va quindi confermato l’orientamento già espresso da questa Corte nelle sentenze richiamate dalla stessa ricorrente incidentale: "In tema di interposizione nelle prestazioni di lavoro, l’utilizzazione da parte dell’appaltatore di capitale, macchine ed attrezzature fornite dall’appaltante da luogo ad una presunzione legale assoluta di sussistenza della fattispecie vietata dalla L. n. 1369 del 196, art. 1, solo quando detto conferimento di mezzi sia di rilevanza tale da rendere del tutto marginale ed accessorio l’apporto dell’appaltatore; in assenza di tale presupposto, la configurabilità di detta fattispecie vietata può essere esclusa quando, nonostante la fornitura di macchine ed attrezzature da parte dell’appaltante, sia verificabile un rilevante apporto da parte dell’appaltatore, mediante il conferimento di capitale (non impiegato in retribuzione ed in genere per il costo del lavoro), know how, software ed in genere beni immateriali." (Cass., 31 dicembre 1993 n. 13015; 11 maggio 1994 n. 4585).

13. Al rigetto del secondo motivo del ricorso incidentale consegue il rigetto anche del primo motivo, essendo venuta meno la rilevanza delle considerazioni sul rapporto Sicad – Banco e sul rapporto Datitalia – Banco.

14. Si può, a questo punto, tornare all’esame dei restanti motivi dei ricorsi secondo l’ordine risultante dalle impugnazioni.

15. I primi due motivi del ricorso principale, relativi all’onere della prova sulle modalità di estinzione del rapporto di lavoro che sia stato affermato fra interponente e lavoratore (secondo motivo) e al vizio di motivazione sulle dichiarazioni rese dalla D.J. in sede di libero interrogatorio (primo motivo), sono fondati nei limiti di seguito precisati.

E’ fondato il secondo motivo, sulla scorta del seguente principio di diritto: "Una volta accertata la violazione della L. n. 1369 del 1960, art. 1 e la conseguente costituzione del rapporto di lavoro in capo al soggetto interponente-committente, è onere del datore di lavoro, a fronte della domanda del lavoratore che deduca la illegittimità del licenziamento e richieda la reintegrazione nel rapporto di lavoro, allegare e provare, ex art. 2697 c.c., una dedotta legittima risoluzione del rapporto diversa dal preteso licenziamento; nessun onere incombe al lavoratore al riguardo e sono altresì irrilevanti le vicende risolutive dell’ormai giuridicamente inesistente rapporto fra lavoratore ed interposto.".

Ha errato quindi il giudice di appello nell’affermare che il rapporto di lavoro si è risolto "secondo vicende, vuoi attinenti al contratto di formazione e lavoro con la SICAD, vuoi ad altre circostanze non indicate dalla lavoratrice", così omettendo di accertare se il datore di lavoro reale aveva provato una legittima risoluzione del rapporto.

L’accoglimento del secondo motivo assorbe le considerazioni, svolte con il primo motivo, sull’apprezzamento di parte soltanto delle dichiarazioni della lavoratrice.

16. Tornando all’esame dei restanti motivi del ricorso incidentale, il terzo ed il quarto motivo, relativi alla interruzione del rapporto nel luglio 1992, sono fondati.

Sulla frattura del rapporto con il Banco di Napoli il ricorso introduttivo del giudizio, come riportato dalla ricorrente principale a pag. 3, così si esprime: "7) l’attività così svolta andava avanti fino al 6/7/1992 per riprendere con le stesse modalità operative in data 3/10/1994".

Sulla interruzione del rapporto per oltre due anni (circa ventisette mesi) la ricorrente nulla precisava, limitandosi, come deduce il ricorrente incidentale, ad affermare, nelle note autorizzate depositate in primo grado il 3.5.2005, una "prima sospensione dell’attività lavorativa per congedo matrimoniale e maternità".

Il primo giudice aveva ipotizzato una risoluzione consensuale del rapporto, ma tale pronuncia è stata riformata dai giudici di appello per una ritenuta ultrapetizione. La Corte napoletana afferma poi che nè il matrimonio nè la maternità potevano incidere sul regime giuridico di quel rapporto instauratosi con il datore di lavoro reale.

Sul punto va precisato che non incorre nel vizio di ultrapetizione il giudice che, valutati i fatti accertati, procede alla loro qualificazione giuridica.

E’ opportuno a tal proposito richiamare l’orientamento di questa Corte, espresso da ultimo con la sentenza n. 15264 del 6 luglio 2007, che valorizza, anche se con riferimento alla cessazione di un rapporto con termine illegittimamente apposto, i comportamenti assunti dalle parti. La sentenza citata ha affermato che "è suscettibile di essere sussunto nella fattispecie legale di cui all’art. 1372 c.c., comma 1, il comportamento delle parti che determini la cessazione della funzionalità di fatto del rapporto lavorativo a termine in base a modalità tali da evidenziare il loro disinteresse alla sua attuazione, trovando siffatta operazione ermeneutica supporto nella crescente valorizzazione, che attualmente si registra nel quadro della teoria e della disciplina dei contratti, del piano "oggettivo" del contratto, a discapito del ruolo e della rilevanza della volontà dei contraenti, intesa come momento psicologico dell’iniziativa contrattuale, con conseguente attribuzione del valore di dichiarazioni negoziali a comportamenti sociali valutati in modo tipico, là dove, nella materia lavoristica, operano, proprio nell’anzidetta prospettiva, principi di settore (quali la caratterizzazione professionale del lavoratore;

l’obbligazione retributiva del datore di lavoro funzionale alla soddisfazione dei bisogni primari del dipendente; la nascita dell’inderogabile rapporto previdenziale) che non consentono di considerare esistente un rapporto di lavoro senza esecuzione.".

Va ancora rilevato che le affermazioni della teste B., come riportate a pag. 7 della sentenza qui impugnata ("Ricordo che la ricorrente venne a lavorare per un periodo di sei-sette mesi", "se ben ricordo la ricorrente non ha più lavorato presso il Credito fondiario perchè doveva sposarsi"), non corrispondono a quelle che si deducono con il quarto motivo del ricorso incidentale: "Ho lavorato come capo ufficio nel settore credito fondiario nel periodo è venuta a lavorare presso quell’ufficio la ricorrente, dal 1992 in poi. Ricordo che la ricorrente venne a lavorare per un periodo di 6-7 mesi, e poi ritornò all’incirca ai primi del 1994 … preciso che nel ’92 la ricorrente andò via dall’Ufficio Credito Fondiario di sua iniziativa e vi rimasero la D.L. e la R. di cui sopra……Se ben ricordo la ricorrente non ha più lavorato presso il Credito Fondiario perchè doveva sposarsi".

Sulla affermazione della teste B. circa l’iniziativa della lavoratrice in ordine alla cessazione del rapporto nel luglio 1992 la Corte napoletana non motiva, così come non motiva in ordine alle deduzioni sul fatto che il congedo matrimoniale sarebbe stato di quindici giorni, dopo i quali era logico attendersi una ripresa delle prestazioni o almeno la loro offerta.

17. Il quinto e sesto motivo del ricorso incidentale non sono invece fondati.

Non vengono riportate integralmente le declaratorie relative alle figure dell’impiegato di prima classe, grado 10, e dell’impiegato di seconda classe, grado 2^, che si assumono non interpretate "nel testo integrale" dai giudici di appello. Si deduce poi che le mansioni affidate alla lavoratrice andavano ricomprese tra quelle per le quali è richiesta applicazione intellettuale non eccedente la semplice diligenza di esecuzione, senza spiegare le ragioni per le quali i giudici del merito hanno invece errato nel ricondurre le mansioni espletate dalla D.J. nel grado decimo.

18. In conclusione vanno accolti il secondo motivo del ricorso principale, assorbito il primo, e i motivi tre e quattro del ricorso incidentale, mentre vanno rigettati i restanti motivi dell’incidentale.

La sentenza impugnata va cassata in relazione alle censure accolte e la causa va rinviata ad altro giudice di pari grado, che si indica nella stessa Corte di Appello di Napoli in diversa composizione, che dovrà accertare se il datore di lavoro, cui incombeva l’onere di allegare e provare le modalità di cessazione del rapporto nell’ottobre 1994, vi aveva provveduto; e dovrà inoltre valutare se la interruzione del rapporto di lavoro dal 6 luglio 1992 al 3 ottobre 1994 è riconducibile ad una iniziativa della lavoratrice, non contrastata dal datore di lavoro (con realizzazione della fattispecie del mutuo consenso), eventualmente dimostrata anche dalla condotta della lavoratrice stessa dopo il congedo matrimoniale, con il mancato ritorno presso la struttura dove continuavano ad operare altre due colleghe, dipendenti della Datitalia.

Al giudice di rinvio si rimette anche la regolazione delle spese di questo giudizio di legittimità.

P.T.M.

La Corte riunisce i ricorsi, accoglie il secondo motivo del ricorso principale ed i motivi tre e quattro del ricorso incidentale;

dichiara assorbito il primo motivo del ricorso principale e rigetta gli altri motivi dell’incidentale. Cassa la sentenza impugnata in relazione alle censure accolte e rinvia la causa, anche per le spese, alla Corte di Appello di Napoli in diversa composizione.

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