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Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – ordinanza n. 772 del 20-11-2018

Ginevra Gaspari

Se, per le gare bandite nella vigenza del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, la mancata indicazione separata del costo della manodopera (e degli oneri di sicurezza) determini immediatamente e incondizionatamente l’esclusione del concorrente, senza possibilità di soccorso istruttorio, anche quando non è in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi costi e oneri nella formulazione dell’offerta, né vengono in rilievo profili di anomalia dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti costi oneri;

se, ai fini della eventuale operatività del soccorso istruttorio, assuma rilevanza la circostanza che la lex specialis taccia sull’onere di indicazione del costo della manodopera e degli oneri di sicurezza (come nel caso di specie) ovvero richiami espressamente l’obbligo di dichiarare il costo della manodopera e gli oneri di sicurezza.

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Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana sentenza n. 590 del 29-10-2018

Ginevra Gaspari

In una procedura concorsuale – tipica di uno stato di dissesto – una norma che ancori ad una certa data il fatto o l’atto genetico dell’obbligazione è logica e coerente, proprio a tutela dell’eguaglianza tra i creditori, mentre la circostanza che l’accertamento del credito intervenga successivamente è irrilevante ai fini dell’imputazione

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La non configurabilità nella concreta fattispecie di un’ipotesi di false dichiarazioni

Redazione

N. 00159/2014REG.PROV.COLL.

N. 00202/2013 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

in sede giurisdizionale      

ha pronunciato la presente

SENTENZA

(…)

 

FATTO e DIRITTO

I. – Viene in decisione l’appello del Comune di Erice avverso la sentenza indicata in epigrafe, con la quale il Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia ha accolto in parte il ricorso proposto dall’impresa Controinteressata  Edile s.r.l. per l’annullamento degli atti relativi alla sua esclusione dalla gara per l’affidamento di lavori di realizzazione di un sistema di piste ciclabili, alla comunicazione dell’esclusione all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, all’escussione della cauzione provvisoria del 2%, nonché del disciplinare di gara, nella parte in cui prevede che all’amministrazione appaltante spetta provvedere all’escussione della cauzione provvisoria a seguito di esclusione di concorrenti per i quali non risultasse confermato il possesso dei requisiti generali.

Il Tar ha ritenuto immune da vizi l’esclusione, disposta nella fase preliminare con riferimento al DURC negativo emesso dalla Cassa Edile di Trapani in data 12.6.2012, rilevando che durante tutta la procedura di gara il concorrente deve essere sempre in regola nel versamento dei contributi previdenziali e che la “sopravvenuta mancanza del requisito generale nel caso di specie costituisce quindi oggettivamente causa legittima di esclusione”, pur escludendo che la concorrente avesse reso una falsa dichiarazione: “Risulta, invero, evidente che nel caso di specie la soc. ricorrente non ha certo dichiarato il falso, essendosi limitata ad attestare alla stazione appaltante quanto risultante dal DURC regolare ed in corso di validità (v. dichiarazione resa in data 9/4/2012 sulla base di un DURC rilasciato in data 30/3/2012 e allegato alla stessa domanda di partecipazione, per come risulta dalla documentazione in atti).”. Ha, inoltre, ritenuto l’inammissibilità dell’impugnazione proposta contro le segnalazioni all’AVCP e all’AGO, in quanto atti di natura meramente endoprocedimentale. Relativamente all’escussione della cauzione provvisoria e alla previsione del disciplinare di gara (“Avvertenze”, “Procedura di aggiudicazione”, lett. c)) secondo cui la Commissione di gara, in caso di esclusione di concorrenti per mancato possesso dei requisiti generali, procede “alla comunicazione di quanto avvenuto agli uffici della Amministrazione appaltante cui spetta provvedere all’escussione della cauzione provvisoria”, il Tar ha ritenuto fondato il rilievo che l’escussione della cauzione per mancanza dei requisiti generali di partecipazione è consentita dalla normativa solo in capo al concorrente affidatario del contratto, in quanto la possibilità di incamerare la cauzione provvisoria discende dall’art. 75, comma 6, d.lgs. n. 163 del 2006 e riguarda tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario; ha, quindi, ritenuto illegittima la previsione del disciplinare di gara nella parte in cui non limita l’escussione della cauzione provvisoria per mancanza dei requisiti generali di partecipazione alla gara in capo al concorrente affidatario del contratto (eventualmente anche a seguito di scorrimento della graduatoria).

Il Comune impugna la sentenza nella parte in cui annulla la richiamata previsione del disciplinare di gara e l’atto di escussione della cauzione, preliminarmente contestando l’argomentazione con la quale il Tar ha escluso la sussistenza di una falsa dichiarazione resa dalla società appellata, indi affermando l’erroneità dell’affermazione secondo cui, non essendo stata la ricorrente individuata come aggiudicataria, non era giustificabile l’escussione della cauzione provvisoria.

Quanto al primo profilo, il Comune sostiene che l’allegazione del certificato avente validità trimestrale non esonera l’impresa che partecipa ad una pubblica gara di appalto dall’onere di rendersi particolarmente diligente nel verificare preliminarmente che le autodichiarazioni previste dalla legge o dal bando siano veritiere.

La legittimità della previsione del disciplinare e dell’operata escussione della cauzione è, poi, sostenuta con richiamo a giurisprudenza formatasi con riferimento al disposto dell’art. 48, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006, al carattere di parte integrante dell’offerta da riconoscere alla cauzione, alla sua funzione di responsabilizzare i partecipanti in ordine alle dichiarazioni rese, all’aggravio di lavoro per la stazione appaltante in caso di dichiarazioni false.

Resiste la società intimata, contestando le argomentazioni avversarie.

La causa è stata posta in decisione all’udienza del 17 ottobre 2013.

II. – Il Collegio reputa che le argomentazioni dell’appellante non siano condivisibili e che la sentenza di primo grado, per la parte gravata, meriti conferma.

Quanto al primo motivo, premesso che il Tar evidenzia di non condividere la tesi dell’amministrazione secondo cui l’impresa avrebbe reso una falsa dichiarazione trattando dell’impugnazione delle segnalazioni all’AVCP e all’AGO, che ha dichiarato inammissibile, mentre ha annullato l’escussione della cauzione provvisoria e la previsione del disciplinare che la contempla (capo impugnato) sulla base dell’argomentazione su cui si appunta il secondo motivo di appello, si osserva, comunque, che è condivisibile l’avviso del Tar circa la non configurabilità nella concreta fattispecie di un’ipotesi di false dichiarazioni.

La società, infatti, nella dichiarazione resa il 9.4.2012 si è limitata ad attestare quanto risultava dall’allegato DURC regolare emesso dalla Cassa edile di Trapani in data 30.3.2012 e l’argomentazione dell’appellante che la validità trimestrale del certificato non esonera l’impresa dall’onere di verificare la situazione presso i competenti uffici prima di presentare la domanda di partecipazione, con le relative dichiarazioni, non tiene conto della vicinanza, nel caso a mani, delle date di emissione del DURC regolare e di presentazione dell’offerta e non vale a denotare la consapevolezza da parte dell’impresa della pendenza che ha dato luogo al DURC negativo emesso dalla stessa Cassa edile il 12.6.2012, richiamato negli atti impugnati.

Esclusa, quindi, la riconducibilità dell’escussione della cauzione provvisoria a caso di false dichiarazioni, l’incameramento della cauzione rimane collegato alla clausola del disciplinare di gara che, in via generale, la contempla per il caso di esclusione dalla gara per non confermato possesso dei requisiti generali.

Come convincentemente rilevato dal primo giudice, che richiama al riguardo la pronuncia dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 4 maggio 2012, n. 8, il mancato possesso di un requisito generale, nella specie di quello contemplato all’art. 38, comma 1, lett. i), d.lgs. n. 163 del 2006, non poteva giustificare a carico dell’impresa esclusa (e che comunque non aveva presentato un ribasso sufficiente) l’escussione della cauzione provvisoria che, ai sensi dell’art. 75, comma 6, d.lgs. citato, copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario – ivi compreso tanto il rifiuto di stipulare che il difetto dei requisiti speciali ovvero dei requisiti generali di cui all’art. 38 del codice degli appalti – e postula, quindi, che l’incameramento della cauzione per assenza di un requisito generale possa operare solo a carico dell’aggiudicatario del contratto.

Non giova all’appellante invocare, con il secondo motivo, la giurisprudenza formatasi con riferimento all’art. 48 d.lgs. n. 163/2006 che subordina l’incameramento della cauzione alla mancanza dei requisiti speciali di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa e la cui operatività, trattandosi di previsione di carattere tassativo e di stretta interpretazione, stante la sua funzione sanzionatoria, non può essere estesa al diverso caso della carenza dei requisiti di ordine generale, compiutamente regolata dall’art. 38, che contempla solo l’esclusione del concorrente dalla gara (cfr., ad esempio, Cons. Stato, sez. V, 11 gennaio 2012, n. 80).

Né può essere condivisa la contestazione finale di uno sconfinamento del giudice di primo grado in valutazioni di merito al di fuori dei casi tassativi contemplati dall’art. 134 c.p.a., atteso che la clausola del disciplinare è stata annullata, nella parte in cui non limitava l’escussione della cauzione provvisoria al caso di mancato possesso dei requisiti generali in capo al concorrente affidatario del contratto, non per considerazioni sul merito della scelta operata dalla stazione appaltante nell’ampliare le ipotesi di incameramento della cauzione, ma per carenza di presupposto normativo, ossia per un tipico profilo di legittimità.

L’appello va, per tali ragioni, respinto.

Si ravvisano, in considerazione della complessità delle tematiche dibattute, ragioni per disporre la compensazione delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana , in sede giurisdizionale,

definitivamente pronunciando sull’appello n. 202 del 2013, lo respinge.

Spese del grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 17 ottobre 2013 con l’intervento dei magistrati:

************************, Presidente

********************, Consigliere

Silvia La Guardia, ***********, Estensore

**************, Consigliere

***************, Consigliere

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/03/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Accettate varianti migliorative progetto se compatibilità funzionale linee salienti progetto originario

Redazione

N. 00119/2014REG.PROV.COLL.

N. 00539/2013 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

in sede giurisdizionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

(…)

DIRITTO

L’appello è fondato.

Con il quinto motivo di impugnazione – il cui esame conviene anticipare in quanto investe il punto nodale della controversia – l’appellante deduce che ha errato il Tribunale nel giudicare inammissibile e comunque foriera di un completo stravolgimento del progetto a base di gara l’offerta tecnica di Ricorrente, laddove essa prevede la stesura nei locali ospedalieri di una nuova pavimentazione in gres porcellanato in luogo di quella in marmo.

Il mezzo – che contesta dunque l’accoglimento del ricorso introduttivo proposto dalla odierna appellata – è fondato.

In sintesi, la sentenza impugnata perviene a qualificare come inammissibile la variante proposta da Ricorrente sulla scorta di un duplice ancorchè convergente ordine di argomentazioni, che per ragioni di chiarezza espositiva possono essere separatamente affrontate.

In primo luogo il Tribunale ha infatti osservato che negli atti di gara la analitica e dettagliata descrizione dell’intervento principale oggetto dell’appalto – rifacimento della pavimentazione e del relativo battiscopa – fa espresso riferimento ai materiali da utilizzare, descritti nel disciplinare e nell’elenco prezzi con grande precisione, di talchè in assoluto doveva ritenersi non consentito ai concorrenti di ricercare in parte qua soluzioni diverse da quelle previste dal progetto definitivo posto a base di gara.

L’argomento non è condiviso da questo Collegio, il quale ritiene preliminarmente di dover evidenziare da un lato che quello in controversia è un appalto di lavori e non di fornitura e posa in opera di materiali, di talchè risultano non pertinenti i richiami dell’appellata alla tematica dell’aliudpro alio; dall’altro che pacificamente in nessun luogo gli atti di gara qualificano espressamente come non sostituibile il materiale per pavimentazione indicato in progetto.

Ed in effetti – si rileva sul piano empirico – oltre a Ricorrente anche altre imprese risultano aver offerto soluzioni alternative rispetto al marmo botticino.

Ciò premesso, ed in disparte il rilievo che il capitolato speciale contempla in realtà il marmo nell’ambito di un lungo elenco di altri materiali utilizzabili, sembra decisivo osservare che lo stesso disciplinare prevede l’attribuzione all’offerta tecnica di un significativo punteggio ( un terzo del totale dei punti disponibili) in relazione a “ caratteristiche tecniche dei materiali, dei componenti che si intende utilizzare, qualità, durabilità e facilità di manutenzione”.

La previsione di un punteggio determinante ai fini della valutazione complessiva dell’offerta tecnica non sarebbe ragionevole assumendo la non sostituibilità del tipo di materiale indicato in progetto, in un contesto in cui – come è pacifico – il rifacimento della obsoleta pavimentazione dei locali interessati rappresenta la metà dei lavori in affidamento.

In altri termini, è illogico attribuire un terzo dei punti disponibili alla scelta dei materiali da parte dei concorrenti e poi vietare tale scelta in relazione al pavimento che da solo rappresenta una parte ingente dell’affidamento globalmente considerato.

Ne deriva che – come sostenuto dalla A.S.P. in primo grado con argomenti che questo Collegio, a differenza di quello di primo grado, ritiene convincenti – il bando non vietava a priori la presentazione di progetti nei quali il marmo fosse sostituito da altri materiali.

Sotto un diverso profilo il Tribunale ha ritenuto che la variante proposta da Ricorrente fosse intrinsecamente inammissibile, in quanto alterava i caratteri essenziali delle prestazioni definite dal progetto posto a base di gara, con conseguente violazione della par condicio dei concorrenti alla procedura di gara e lesione dell’interesse della stazione appaltante al conseguimento delle funzionalità perseguite con la scelta effettuata in sede di progetto base.

Anche tale argomento non sembra condivisibile.

Come riferito in premesse, il disciplinare di gara ha previsto come obbligatoria, a pena di esclusione, la presentazione da parte delle imprese concorrenti di un progetto migliorativo, stabilendo espressamente che “Il progetto migliorativo conforme alle impostazioni e alle linee essenziali del progetto a base di gara potrà contenere varianti migliorative con valenza estetica, funzionale, tecnico-costruttive e impiantistiche…”.

Come è noto, per quanto concerne l’ammissibilità di offerte in variante progettuale, la giurisprudenza ha individuato due limiti di fondo intrinseci il cui superamento vanifica le esigenze di interesse pubblico che la Pubblica amministrazione intende perseguire in concreto con la specifica opera da realizzare.

Tali limiti interessano da un lato l’impossibilità di configurare una differente ideazione dell’oggetto del contratto, dall’altro la compatibilità della variante volta a volta proposta con le linee progettuali fondanti, generali o specifiche.

In altri termini, come icasticamente precisato, le varianti migliorative diventano inammissibili quando si traducono in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto, che si ponga come del tutto alternativo rispetto a quello voluto dall’Amministrazione appaltante. ( cfr. V Sez. n. 4772 del 2012).

Nel caso all’esame la Commissione aggiudicatrice, facendo uso di quegli ampi poteri valutativi che ontologicamente si correlano al metodo di aggiudicazione secondo l’offerta economicamente più vantaggiosa, ha ritenuto ammissibili le varianti migliorative contenute nella proposta progettuale di Ricorrente.

Trattasi, secondo il Collegio, di valutazione tecnica che non esibisce alcun profilo di illogicità o abnormità effettivamente riscontrabile in questa sede, ove si ponga mente al fatto che la stesura di una nuova pavimentazione ( ancorchè assai incidente quantitativamente sul prezzo complessivo) non connota qualitativamente l’oggetto verace dell’appalto, il quale comporta l’esecuzione di una serie complessa di interventi di impiantistica e di ristrutturazione degli spazi interni sistematicamente finalizzati al ripristino di condizioni di salubrità nella vetusta struttura ospedaliera.

In particolare – deve ribadirsi – la maggiore o minore incidenza della variante presentata sul prezzo complessivo dell’appalto non rileva ai fini del giudizio di ammissibilità della stessa, giudizio che verte soltanto – come si è visto – sulla compatibilità funzionale della proposta con le linee salienti del progetto originario.

In conclusione, in accoglimento del mezzo in rassegna deve affermarsi che la variante migliorativa proposta da Ricorrente era ammissibile, come affermato dall’Amministrazione e diversamente da quanto ritenuto dal TAR.

Si procede quindi all’esame della censura versata da Controinteressata nel ricorso introduttivo, assorbita dal TAR e qui tempestivamente riproposta dalla appellata.

Deduce al riguardo Controinteressata da un lato che la Commissione non ha esplicitato le ragioni in base alle quali la proposta migliorativa della controinteressata è stata ritenuta ammissibile; dall’altro che l’Organo valutatore ha illegittimamente attribuito a tale offerta tecnica un punteggio superiore a quello conseguito da Controinteressata nonchè a quello conseguito da altre Ditte che come l’aggiudicataria avevano offerto una pavimentazione con materiali diversi dal marmo.

In ogni caso, l’offerta tecnica di Controinteressata – proprio perchè aderente al progetto di base – avrebbe dovuto essere gratificata di un punteggio ben superiore a quello effettivamente attribuito.

Il mezzo, che evidenzia ovvi profili di inammissibilità nella misura in cui impinge in valutazioni di pieno merito riservate all’Amministrazione appaltante, non merita positiva considerazione.

In tal senso è decisivo osservare che l’attribuzione del punteggio finale consegue all’applicazione a ciascuna offerta tecnica dei sub criteri ( in particolare: caratteristiche tecniche dei materiali e componenti, loro qualità e “durabilità”, facilità di manutenzione etc.) previsti dal disciplinare, di talchè ciò che rileva è la valutazione globale della soluzione operativa proposta dal concorrente, complessivamente considerata.

Quanto alla motivazione, si è già detto sopra che la legge di gara, rettamente interpretata, non vietava l’utilizzo di materiali diversi dal marmo, cosicchè nessun onere motivazionale al riguardo gravava sulla Commissione.

Sulla scorta delle considerazioni che precedono l’appello va quindi accolto, con integrale riforma della sentenza impugnata e rigetto del ricorso introduttivo.

Le spese del giudizio, come di regola seguono, la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale,

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie, riforma la sentenza impugnata e respinge il ricorso introduttivo.

Condanna la parte soccombente al pagamento in favore delle parti costituite e in misura uguale (50% cadauno),delle spese del doppio grado di giudizio, che liquida forfetariamente in complessivi €. 10.000 (diecimila).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

 

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 11 dicembre 2013 con l’intervento dei magistrati:

************************, Presidente

*****************, ***********, Estensore

********************, Consigliere

Pietro Ciani, Consigliere

Giuseppe Mineo, Consigliere

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/03/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

 

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