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Consiglio giustizia amministrativa

Sulla ratio del contraddittorio per la verifica dell’offerta anomala (Cons. di Giust. Amm. N. 901/11)

Redazione

N. 901/11 Reg.Sent.

N. 332 Reg.Ric.

REPUBBLICA ITALIANA

ANNO 2011

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso in appello n. 332 del 2011 proposto da***

contro***

e nei confronti***

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia – sede di Palermo (sez. II) – 14 dicembre 2010 n. 14283;

Visto il ricorso, notificato il 3 marzo 2011 e depositato il 15 marzo 2011, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione dell’Assessorato intimato;

Visto l’atto di costituzione della controinteressata CONTROINTERESSATA onlus;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore alla udienza del 29 giugno 2011 il Consigliere *****************;

Uditi, altresì, per le parti l’avv. **************, l’avv. dello Stato ******, l’avv. ************** e l’avv. ***********;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O

Con avviso del giugno 2009 la Regione Sicilia ha indetto una gara per l’affidamento, col metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del servizio di “Rafforzamento delle capacità di azione delle Autorità per l’amministrazione della Giustizia della Regione Sicilia – Procura di Palermo, Tribunale di Catania e Corte d’Appello di Catania”.

All’esito delle operazioni di valutazione dei vari progetti presentati, l’offerta prodotta dal R.T.I. di cui è mandataria la Ricorrente e Associati (d’ora in poi: Ricorrente) è risultata prima in graduatoria, ma è stata esclusa per anomalia.

La Ricorrente ha impugnato tale esclusione con ricorso al T.A.R. Palermo, lamentando che la verifica di anomalia si era svolta in violazione dei principi comunitari sul necessario contraddittorio.

Con ordinanza n. 10/2010 (poi confermata in appello) l’adito Tribunale ha accolto l’istanza cautelare contestualmente versata dalla ricorrente.

Per l’effetto la Regione ha revocato in autotutela gli atti impugnati ed ha dato corso al rinnovo della procedura di verifica della congruità dell’offerta la quale, al termine del procedimento, è stata nuovamente ritenuta anomala.

La nuova dichiarazione di anomalia è stata impugnata dalla Ricorrente con un primo ricorso per motivi aggiunti.

Il successivo provvedimento col quale la Regione ha definitivamente aggiudicato l’appalto all’CONTROINTERESSATA onlus, odierna appellata, è stato impugnato dalla Ricorrente con un secondo ricorso per motivi aggiunti.

Tale ricorso è stato correttamente notificato nei termini di decadenza all’Assessorato e alla Presidenza regionale; per quanto riguarda la controinteressata aggiudicataria il ricorso stesso è stato notificato nei termini presso la sede legale dell’Istituto ma fuori dei termini presso il procuratore costituito: infatti, un primo e tempestivo tentativo di notifica non era andato a buon fine per erronea indicazione del domicilio di studio di detto procuratore.

Con la sentenza impugnata il Tribunale ha perciò dichiarato irricevibili i motivi aggiunti proposti avverso la aggiudicazione definitiva e, in conseguenza dell’inoppugnabilità di tale atto, improcedibili il ricorso introduttivo e il primo atto di motivi aggiunti.

La sentenza è stata impugnata con l’atto di appello all’esame dalla soccombente Ricorrente la quale ne domanda l’integrale riforma sul punto di rito, riproponendo per conseguenza tutte le doglianze di merito versate in primo grado avverso la dichiarazione di anomalia.

L’appellante chiede altresì il subentro nel contratto o, in via gradata, il risarcimento per equivalente dei danni patiti a seguito dell’ingiusta esclusione.

Si è costituito il resistente Assessorato.

Si è altresì costituita la controinteressata CONTROINTERESSATA onlus chiedendo la reiezione dell’avverso ricorso.

Le parti hanno presentato memorie, insistendo nelle già rappresentate conclusioni.

Alla pubblica udienza del 29 giugno 2011 l’appello è stato trattenuto in decisione.

D I R I T T O

Con il primo motivo l’appellante deduce che ha errato il T.A.R. nel ritenere irricevibili i motivi aggiunti proposti avverso l’aggiudica-zione definitiva, per inesistenza della relativa notificazione alla controinteressata CONTROINTERESSATA onlus.

Osserva al riguardo l’appellante che in realtà la notifica alla sede dell’Istituto, effettuata nei termini decadenziali, è affetta non da inesistenza ma da nullità sanabile in virtù della avvenuta costituzione della controinteressata stessa.

In ogni caso, avendo il procuratore dell’CONTROINTERESSATA più volte modificato l’elezione di domicilio nel corso del giudizio, l’errore materiale compiuto dalla notificante doveva reputarsi scusabile.

Il mezzo è fondato.

Al fine di chiarire i contorni fattuali della questione controversa, giova ricordare che il ricorso (per motivi aggiunti) contro l’aggiu-dicazione definitiva è stato correttamente notificato dalla Ricorrente nei termini di decadenza all’Amministrazione presso l’Avvocatura erariale.

Per quanto riguarda la controinteressata aggiudicataria CONTROINTERESSATA onlus il ricorso stesso è stato notificato nei termini presso la sede legale dell’Istituto ma fuori dei termini presso il procuratore e domiciliatario costituito: infatti, un primo e tempestivo tentativo di notifica non era andato a buon fine per erronea indicazione dell’indirizzo di studio di detto procuratore.

Tanto premesso, l’art. 43 del codice del processo amministrativo prevede che la notifica dei motivi aggiunti avviene ai sensi dell’art. 170 cod. proc. civ. e dunque – al pari di tutte le notificazioni e comunicazioni nel corso del giudizio – al procuratore costituito nel domicilio eletto.

In concreto – in virtù del rinvio c.d. esterno contenuto nell’art. 39 comma 2 c.p.a. – la disciplina delle notificazioni degli atti del processo amministrativo si rinviene anch’essa nel codice di procedura civile il quale, dopo aver individuato all’art. 160 le ipotesi di nullità della notificazione, conferma peraltro l’applicabilità in materia del principio di sanatoria o convalidazione espresso dall’art. 156 comma terzo secondo cui “La nullità non può mai essere pronunciata se l’atto ha raggiunto lo scopo a cui era destinato”.

In tale quadro di riferimento normativo è consolidata nella giurisprudenza civile di legittimità la distinzione in base alla quale la notifica eseguita in luogo o a soggetti diversi da quelli dovuti comporta l’inesistenza della notifica stessa solo in difetto di alcuna attinenza o riferimento o collegamento di quel luogo o soggetto con il destinatario, altrimenti la notifica è affetta da semplice nullità. (cfr. fra le tante Cass. civ. – II sez. n. 6470 del 2011).

Analogamente, la giurisprudenza amministrativa ha da tempo chiarito che la notificazione del ricorso deve ritenersi inesistente quando manchi del tutto ovvero sia stata effettuata in un luogo o con riguardo a persona che non abbiano alcun riferimento con il destinatario della notificazione stessa, risultando a costui del tutto estranea, mentre è affetta da nullità quando, pur eseguita mediante consegna a persona o in luogo diversi da quello stabilito dalla legge, un collegamento risulti tuttavia ravvisabile, così da rendere possibile che l’atto, pervenuto a persona non del tutto estranea al processo, giunga a conoscenza del destinatario. (V sez. n. 8970 del 2009).

Applicando questi costrutti interpretativi al caso di specie deve osservarsi che la notificazione dei motivi aggiunti eseguita tempestivamente dalla ricorrente presso la sede legale dell’Istituto controinteressato deve ritenersi affetta da nullità e non da giuridica inesistenza, come erroneamente ritenuto dal T.A.R..

Conseguentemente, tale nullità risultava sanabile con decorrenza ex tunc per effetto della costituzione del convenuto in virtù appunto della convalidazione dell’atto per raggiungimento dello scopo di cui al richiamato art. 156 comma terzo cod. proc. civ..

Infatti nel caso all’esame – in cui si tratta della notifica di motivi aggiunti in corso di causa – l’CONTROINTERESSATA onlus era regolarmente costituita in giudizio e i suoi procuratori hanno presenziato all’udienza nella quale il ricorso e i motivi aggiunti sono stati trattenuti in decisione, senza del resto sollevare espressamente a verbale eccezioni in merito alla tempestività della loro notifica.

La sentenza impugnata va quindi riformata nella parte in cui – in conseguenza della dichiarata irricevibilità dell’impugnazione proposta avverso l’aggiudicazione definitiva – ha omesso di pronunciarsi sul merito delle censure dedotte da Ricorrente contro i vari atti della procedura anteriori alla sua definizione.

Quanto sopra, ferma restando l’improcedibilità delle censure originariamente dedotte dalla ricorrente avverso la prima dichiarazione di anomalia della sua offerta, avendo l’Amministrazione – per impulso della pronuncia cautelare adottata dal TAR – revocato tale dichiarazione, dando luogo ad una nuova valutazione in contraddittorio della congruità dell’offerta anch’essa conclusasi negativamente.

In tale prospettiva va quindi esaminato il primo e centrale motivo di merito col quale l’appellante deduce l’illegittimità della seconda dichiarazione di anomalia, in quanto sostanzialmente fondata su rilievi che avrebbero dovuto essere in realtà espressi in sede di valutazione dell’offerta economica.

Evidenzia al riguardo l’appellante che l’Amministrazione ha individuato la principale ragione di inadeguatezza dell’offerta nella previsione di un insufficiente numero di giornate lavorative di “front office” ed ha dunque formulato il giudizio di anomalia riesaminando in realtà un elemento di natura tecnico-qualitativa, come tale già positivamente preso in considerazione nella fase logicamente precedente di valutazione dell’offerta tecnica.

Il mezzo non può trovare accoglimento.

Come è noto, per consolidata giurisprudenza le valutazioni compiute dalla stazione appaltante in sede di riscontro delle anomalie delle offerte sono espressione di un potere tecnico discrezionale sindacabile in sede giurisdizionale soltanto ove emergano in modo indubitabile la manifesta illogicità, l’esistenza di macroscopici errori di fatto e l’inattendibilità complessiva delle valutazioni tecniche operate.

Ciò comporta che il giudice amministrativo, nel sindacare le valutazioni espresse dall’Amministrazione appaltante, non può sostituirsi ad essa effettuando un autonomo giudizio di congruità, ma deve limitarsi ad un sindacato solo estrinseco, controllando la logicità dell’iter motivazionale del provvedimento di esclusione alla luce delle giustificazioni fornite dall’impresa nel sub procedimento di verifica dell’ano-malia.

Applicando questi criteri al caso in esame, osserva il Collegio che le determinazioni dell’Amministrazione non esibiscono alcuno dei richiamati profili di disfunzionalità.

Infatti può escludersi che in sede di verifica dell’anomalia la stazione appaltante – invece di limitarsi a valutare la compatibilità del prezzo offerto rispetto alle prestazioni da eseguire – abbia in sostanza rivalutato i contenuti dell’offerta tecnica.

Sotto il profilo da ultimo richiamato, deve infatti precisarsi che l’offerta tecnica formulata dalla Ricorrente contemplava il numero totale delle giornate lavorative dei vari operatori coinvolti nella realizzazione del progetto, senza precisare analiticamente – non essendo ciò richiesto dal bando – la proporzione tra prestazioni giornaliere da effettuare mediante presenza diretta dei vari operatori negli uffici giudiziari (front office) e prestazioni da effettuare nella sede dell’impresa (back office).

Del tutto logicamente tale distinzione – rilevante dal punto di vista dei costi perchè ai professionisti non residenti quando si recano negli uffici giudiziari deve essere corrisposta l’indennità di trasferta a copertura delle spese di soggiorno sostenute – è dunque emersa in sede di valutazione della congruità del ribasso offerto da Ricorrente, ribasso appunto fondato sul costo di 500 giornate lavorative – su 1650 totali indicate in offerta tecnica – di front office, di cui 350 con indennità di trasferta.

Del resto, come si vedrà, la stessa Ricorrente in sede di contraddittorio sia scritto che orale ha ripetutamente e decisivamente riconosciuto che l’indicazione delle giornate lavorative all’interno dell’offer-ta tecnica era indicativa e generica e che solo con l’offerta economica è venuta in rilievo la stima delle giornate da svolgersi presso gli uffici giudiziari.

Ne consegue che quando la stazione appaltante ha giudicato che le giornate lavorative di front office desumibili dall’offerta economica erano inferiori a quelle necessarie per la corretta prestazione dei servizi offerti dalla ricorrente non ha dunque riesaminato i contenuti dell’offerta tecnica ma ha invece ragionevolmente ritenuto che il prezzo offerto fosse incongruo rispetto al dimensionamento concreto del servizio da attuare.

Le specifiche considerazioni ora svolte sarebbero sufficienti a determinare la reiezione del mezzo in rassegna.

Per completezza, si deve però aggiungere che anche in linea generale la tesi dell’appellante non risulta condivisibile nella parte in cui predica l’assoluta impossibilità per l’Amministrazione di riesaminare – in sede di valutazione dell’anomalia – i contenuti dell’offerta tecnica.

Come è noto, secondo la giurisprudenza nel caso in cui la procedura di gara (come nell’appalto concorso ovvero nell’ipotesi di aggiudicazione con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa) è caratterizzata da una netta separazione tra la valutazione dell’offerta tecnica e dell’offerta economica, il principio di segretezza comporta che la valutazione delle offerte tecniche deve concludersi prima che il seggio di gara prenda conoscenza delle percentuali di ribasso offerte, onde evitare ogni possibile influenza nella valutazione dell’offerta tecnica. (V sez. n. 1734 del 2011).

Fermo restando tale criterio ermeneutico che trova del resto salda base normativa nell’art. 91 comma 3 del D.P.R. n. 554 del 1999, deve però considerarsi che negli appalti aggiudicati con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa la struttura dei costi disaggregati nell’offerta economica costituisce fisiologicamente un parametro di immediato riscontro della consistenza qualitativa dell’offerta tecnica e del punteggio alla stessa attribuito.

Di conseguenza in sede di valutazione della congruità economica complessiva dell’offerta, la stazione appaltante ben può verificare in chiave di costo la congruità di specifici profili prestazionali genericamente esplicitati nell’offerta tecnica.

Questo indirizzo interpretativo è avvalorato, dopo le modifiche introdotte dall’art. 4 quater del D.L. n. 78 del 2009 convertito dalla L. n. 102 del 2009, dal testo attuale dell’art. 87 del codice appalti (rubricato ai Criteri di verifica delle offerte anormalmente basse) il quale al comma 1 prevede che “Quando un’offerta appaia anormalmente bassa, la stazione appaltante richiede all’offerente le giustificazioni relative alle voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo posto a base di gara, nonchè, in caso di aggiudicazione col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, relative agli altri elementi di valutazione dell’offerta …”.

Resta così chiarito, anche per effetto delle norme sopravvenute, che nel procedimento di verifica dell’anomalia le giustificazioni possono riguardare non solo il totale delle voci di prezzo ma anche gli altri elementi – diversi dal prezzo – in base ai quali l’offerta è valutata.

Il che conferma l’infondatezza della tesi dell’appellante, tutta poggiante sull’erroneo rilievo della assoluta preclusione – quasi una sorta di giudicato interno di natura procedimentale – per la stazione appaltante di approfondire in chiave di costo la sostenibilità e congruità delle soluzioni tecniche prefigurate dalla concorrente.

Il mezzo in rassegna va dunque disatteso.

Con ulteriore motivo l’appellante nega che il legale rappresentante di Ricorrente, in sede di contraddittorio orale, abbia proceduto ad una inammissibile rimodulazione della propria offerta.

Il mezzo è privo di fondamento, risultando dagli atti che la Ricorrente, peraltro anche in sede di contraddittorio scritto, si è più volte dichiarata disponibile ad implementare il numero delle giornate lavorative di front office, con conseguente sensibile incremento del costo del servizio, asseritamente recuperabile mediante contrazione dell’uti-le.

Al riguardo, secondo l’indirizzo giurisprudenziale prevalente, nelle procedure di evidenza pubblica la fase della verifica di anomalia dell’offerta in contraddittorio ha la precipua funzione di chiarire (ed integrare) ove necessario i costi e la relativa analisi già previamente effettuata in sede di offerta, ossia di specificare le ragioni, ove non ancora esaurientemente esplicitate, per cui l’offerta nel suo complesso, e nelle singole voci di costo, è in definitiva attendibile.

È quindi estranea a detta fase la possibilità di modificare l’offerta, nel suo complesso ovvero nelle principali voci che concorrono a formarla, dal momento che tale successiva rimodulazione di elementi essenziali dell’offerta viola il principio di parità tra i concorrenti.

Infatti, come è stato chiarito, il subprocedimento di giustificazione dell’offerta anomala non è volto a consentire aggiustamenti dell’offerta per così dire “in itinere” ma mira, al contrario, a verificare la serietà di un’offerta consapevolmente già formulata e tendenzialmente immutabile; pertanto, in sede di giustificazioni non si può consentire che vengano apoditticamente rimodulate le voci di costo, al solo scopo di “far quadrare i conti” ossia di assicurarsi che il prezzo complessivo offerto resti immutato e si superino le contestazioni sollevate dalla stazione appaltante su alcune voci di costo. (VI sez. n. 3759 del 2010).

Con ulteriore motivo l’appellante deduce la carenza di motivazione che vizia l’atto di esclusione, sostenendo che la stazione appaltante non avrebbe in realtà esplicitato le ragioni in base alle quali l’offerta è stata ritenuta, pur dopo le delucidazioni offerte in contraddittorio dalla Ricorrente, anormalmente bassa.

Il mezzo è infondato.

Nel caso all’esame infatti il giudizio finale di anomalia, motivato per relationem con riferimento ai verbali della Commissione incaricata della verifica, dà puntuale ed esaustivo conto – come si è visto in fase di esame delle censure al riguardo spiegate dall’appellante – delle ragioni in base alle quali l’offerta della Ricorrente non ha superato la verifica di congruità.

Sulla base delle esposte considerazioni va ovviamente respinta per difetto assoluto dei presupposti la richiesta risarcitoria qui riproposta dall’appellante.

In conclusione l’appello va quindi respinto, restando confermata con diversa motivazione la sentenza impugnata.

Ogni altro motivo od eccezione – ivi compresa la questione relativa alla omessa indicazione degli oneri di sicurezza – può essere assorbito in quanto ininfluente ed irrilevante ai fini della presente decisione.

Le spese del giudizio possono essere compensate, avuto riguardo alla soccombenza delle parti appellate sui profili di rito.

P. Q. M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, respinge l’appello e conferma la sentenza impugnata con diversa motivazione.

Compensa tra le parti spese e onorari del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo il 29 giugno 2011 dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio, con l’intervento dei signori: ************************, Presidente, *****************, estensore, *******************, ************, **************, Componenti.

F.to ************************, Presidente

F.to *****************, Estensore

Depositata in Segreteria

il 22 novembre 2011

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I voti delle liste che non superano la soglia di sbarramento non hanno validità nella fase del procedimento diretto all’attribuzione del premio di maggioranza (Sentenza C.G.A.R.S. n. 812/2011)

Redazione

N. 812/2011 REG.SEN.

N. 01486/2010 e 01455/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sui ricorsi in appello n. 1486/2010 e n. 1550/2010, proposti da: ………

contro

– ………..

nei confronti di

– ………..

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia – sede di Palermo (sez. II) – n. 13715 del 27 ottobre 2010;

2650 del 10 marzo 2010;

Visti i ricorsi con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti intimate indicate in epigrafe;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

 

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore, alla pubblica udienza del 9 giugno 2011, il consigliere ************;

Uditi per le parti gli avv.ti e l’avv. dello Stato Rubino;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O e D I R I T T O

1) – I signori **** adivano il T.A.R. della Sicilia, sede di Palermo, chiedendo l’annullamento del verbale delle operazioni elettorali dell’Ufficio centrale elettorale per il turno di ballottaggio, chiuso in data 23 giugno 2010, nella parte in cui:

a) – non aveva assegnato il c.d. premio di maggioranza (60% dei seggi del Consiglio pari a 18 seggi) alle liste collegate al candidato sindaco del Comune di **** sig. ****, risultato eletto a tale carica, nonché nella parte in cui, individuando il totale dei voti validi espressi in tutte le sezioni in n. 37.857 voti, aveva ritenuto che le liste collegate al candidato sindaco non eletto ****, avendo riportato un complessivo numero di voti pari a 19.896, avessero superato la soglia del 5’% dei voti validi, per l’effetto non assegnando il premio di maggioranza alle liste collegate al candidato ****;

b) – aveva assegnato alle liste non collegate al sindaco risultato eletto n. 19 seggi su 30 di cui constava il Consiglio comunale e segnatamente n. 17 seggi alle liste collegate al candidato sindaco non eletto **** e n. 2 seggi alle liste **** collegate al candidato sindaco ****, mentre avrebbe dovuto attribuire solamente n. 10 seggi al gruppo di liste collegate al candidato ****, e, in ragione del dovuto e spettante premio di maggioranza, n. 18 seggi alle liste collegate al candidato sindaco risultato eletto sig. ****;

c) – aveva proclamato eletti alla carica di consigliere comunale alcuni dei controinteressati intimati, e segnatamente i signori ****, in luogo dei ricorrenti, primi dei non eletti delle liste collegate al candidato sindaco ****.

I ricorrenti contestavano, in particolare l’assunto secondo il quale la novella legislativa di cui all’art. 15 della legge regionale n. 22/2008 (introduttivo del comma 3-bis all’art. 4 L.R. n. 35/97 con previsione di una quota di sbarramento per le liste che non conseguono almeno il 5 per cento del totale dei voti validi espressi) avrebbe apportato altresì effetti diretti sul procedimento ex comma 6, art. 4, L.R. n. 35/1997 per il riconoscimento del c.d. premio di maggioranza alle liste collegate al sindaco risultato eletto.

2) – Con sentenza n. 13715 del 27 ottobre 2010, il giudice adito, previa estromissione dal giudizio dell’Ufficio elettorale centrale, dell’Ufficio elettorale centrale per il turno di ballottaggio e dell’Assessorato regionale alla famiglia, accoglieva il ricorso.

In particolare, detto giudice osservava che l’introduzione della soglia di sbarramento ex comma 3-bis, art. 4 cit, non aveva comportato alcuna modifica al significato logico-giuridico di cui all’espressione “voti validi” contenuta nel successivo comma 6.

Invero, mantenendo inalterata – malgrado l’introduzione della soglia di sbarramento – la locuzione “50 per cento dei voti validi”, doveva ritenersi che il legislatore avesse inteso far permanere il riferimento in parola alla maggioranza assoluta della totalità dei voti validi.

3) – Con separati ricorsi, contraddistinti rispettivamente con i numeri 1486 e 1550 del 2010, i ricorrenti indicati in epigrafe hanno proposto appello contro la summenzionata sentenza.

A loro avviso, dal dato letterale dell’art. 4, comma 3-bis, della legge regionale n. 35/1997, si evince in modo chiaro come il legislatore regionale non abbia voluto limitarsi a privare le liste non abbastanza rappresentative della possibilità di accedere al riparto dei seggi, ma abbia altresì inteso “neutralizzare” qualsivoglia effetto dei suffragi ottenuti da siffatte liste nella successiva fase dell’attribuzione dei seggi. Tale sarebbe il significato da attribuire al secondo periodo del citato comma 3 bis, a mezzo del quale il Legislatore ha prescritto che ai voti ottenuti dalle liste in commento non dovesse attribuirsi rilevanza ai fini del calcolo del c.d. quoziente elettorale circoscrizionale, utilizzato nel metodo ordinario di attribuzione dei seggi (vigente prima dell’introduzione del metodo D’****) e ottenuto dividendo il totale dei voti validi complessivamente riportati da tutte le liste (nel novero dei quali, pertanto, non avrebbero dovuto essere ricompresi quelli ottenuti dalle liste che non avevano superato il 5% dei voti validi) per il numero dei seggi da assegnare.

E allora, apparendo incontestabile che la seconda parte del citato comma 3-bis, dell’art. 4 della legge regionale n. 35/1997, risulta diretta al raggiungimento della finalità di privare di rilevanza i voti ottenuti dalle liste non sufficientemente rappresentative nella fase di attribuzione dei seggi, non può che inferirsene l’irrilevanza dei voti in questione anche all’atto dell’espletamento delle operazioni finalizzate all’attribuzione del c.d. premio di maggioranza, essendo tale segmento procedimentale di decisiva importanza, in quanto volto a determinare l’atteggiarsi dei rapporti di forza tra maggioranza e opposizione all’interno dell’organo consiliare.

A tale conclusione – proseguono gli appellanti – deve pervenirsi anche in ragione del fatto che il riferimento operato dal legislatore regionale al “quoziente elettorale circoscrizionale”, sebbene idoneo a rendere esplicita la volontà dello stesso Legislatore di sancire l’irrilevanza dei voti espressi in favore delle liste che non avessero superato la predetta soglia di sbarramento, risulta tuttavia non pertinente se riferito alla fase di riparto dei seggi tra le liste non escluse, atteso che sulla scorta della novella del 2008 siffatto riparto dovrà essere effettuato con il metodo D’****, il cui meccanismo non prevede l’utilizzazione del c.d. quoziente elettorale circoscrizionale.

4) – Resiste ai ricorsi il controinteressato ****.

La difesa dell’appellato ha opposto le argomentazioni che seguono.

La modifica legislativa introdotta con la legge regionale n. 22/2008 avrebbe riguardato solamente l’introduzione del comma 3-bis, ovverossia la previsione di una soglia di sbarramento per l’assegnazione dei seggi (5% dei voti validi) con l’espressa indicazione che “Al fine della determinazione del quoziente elettorale circoscrizionale non si tiene conto dei voti riportati dalle liste non ammesse all’assegnazione”.

Conseguentemente, in applicazione del principio di stretta interpretazione vigente in materia elettorale, non potrebbe essere confuso il meccanismo previsto dal legislatore per il calcolo e l’attribuzione del premio di maggioranza, legato al numero complessivo dei voti validi espressi dal corpo elettorale con il diverso e non sovrapponibile criterio del quoziente elettorale, finalizzato esclusivamente all’asse-gnazione dei seggi/consiglieri a ciascuna lista e/o gruppo di liste, per la determinazione del quale opererebbe la sottrazione dei voti validi riportati dalle liste che non hanno superato la soglia di sbarramento del 5% (comma 3-bis).

In sostanza, il concetto di quoziente elettorale circoscrizionale entrerebbe in gioco in un momento successivo alla determinazione dell’eventuale premio di maggioranza e, quindi, svolgerebbe una funzione legata alla ripartizione dei seggi tra le liste che hanno già superato la soglia del 5%.

Quanto ai voti riportati dalle liste che non hanno superato la soglia di sbarramento, gli stessi non potrebbero in alcun caso essere ritenuti come non espressi o non computabili ai fini della determinazione del complessivo ammontare dei voti validi del corpo elettorale, sia perché ciò non sarebbe stato previsto dal legislatore regionale sia perché una diversa interpretazione darebbe luogo a fondati dubbi di legittimità costituzionale.

In definitiva, come già osservato da questo Consiglio in sede consultiva (parere n. 1010/12997) e giurisdizionale (decisione n.14 del 21 gennaio 2005), la norma della cui interpretazione si controverte non avrebbe a oggetto la determinazione dei quorum necessari per le elezioni, rispettivamente del sindaco e dei consiglieri comunali: la norma, infatti, non prevedrebbe (come pure sarebbe stato possibile dato il delineato sistema elettorale) che nel caso in cui si formino maggioranze divergenti nelle rispettive competizioni elettorali, debbano essere premiati automaticamente il candidato sindaco e la lista collegata ad altro candidato che abbiano riportato rispettivamente il maggior numero di voti validi. Il riferimento legislativo alla metà più uno dei “voti validi” opererebbe, invece, in funzione derogatoria rispetto a una regola generale (attribuzione del premio di maggioranza alla lista collegata al sindaco eletto) che di per sé non altera il rapporto di conformità del risultato elettorale all’effettiva espressione di voto resa dalla maggioranza degli elettori, a salvaguardia dell’autonomia di scelta, anche disgiunta, della propria rappresentanza politica in sede locale.

Con successiva memoria, la difesa dell’appellato ha sostenuto che le surriferite argomentazioni conserverebbero validità anche a seguito dell’entrata in vigore della legge regionale 5 maggio 2011 n. 16, avente a oggetto “modifiche di norme in materia di elezione, composizione e decadenza degli organi comunali e provinciali”, che ha introdotto il sistema del voto “separato” per il candidato sindaco e le liste collegate.

In particolare, l’art. 6 di detta legge, intitolato “interpretazione autentica in materia di computo dei voti per l’attribuzione del premio di maggioranza”, ha disposto che “il comma 6 dell’articolo 4 e il comma 7 dell’articolo 7 della legge regionale 15 settembre 1997, n. 35 e successive modifiche ed integrazioni, si interpretano nel senso che ai fini dell’attribuzione del premio di maggioranza non sono computabili i voti espressi per le liste che, ai sensi del comma 3-bis dell’articolo 4 e del comma 4-bis dell’articolo 7, non sono ammesse all’assegnazione di seggi”.

Ad avviso della difesa dell’appellato, la portata interpretativa di tale norma è strettamente connessa alla ratio innovativa del sistema elettorale del 2011, caratterizzata dal voto separato sindaco/lista e alla possibilità che, col nuovo sistema, si presentino schede che contengano solamente il voto di lista, ma non è applicabile al sistema elettorale precedente nel quale il voto espresso per la lista si estendeva automaticamente al candidato sindaco collegato e l’attribuzione del premio di maggioranza faceva riferimento a tutti i voti validi espressi dal corpo elettorale.

5) – Si è costituita in giudizio l’Avvocatura dello Stato di Palermo, la quale ha riaffermato che gli Uffici elettorali e gli Assessorati regionali convenuti in giudizio sono privi di legittimazione passiva.

6) – Alla pubblica udienza del 9 giugno 2011, gli appelli sono stati trattenuti in decisione.

7) – In via preliminare va disposta la riunione degli appelli, ai sensi dell’art. 96 del codice del processo amministrativo, in quanto proposti contro una stessa sentenza.

8) – Gli appelli sono fondati.

9) – Il giudice di primo grado ha ritenuto fondata la tesi dei ricorrenti secondo cui l’introduzione del comma 3 bis all’art. 4 della L.R. n. 35/97, “ovverosia la previsione di una soglia di sbarramento per la sola assegnazione dei seggi, nulla avrebbe innovato in ordine alla procedura per il riconoscimento del c.d. premio di maggioranza ai sensi del comma 6 dello stesso articolo 4”.

Tale assunto non può essere condiviso.

Ai sensi del comma 3 bis citato “non sono ammesse all’asse-gnazione dei seggi nei consigli comunali dei comuni con popolazione superiore a 10.000 abitanti, le liste che non hanno conseguito il 5 per cento del totale dei voti validi espressi. Al fine della determinazione del quoziente elettorale circoscrizionale non si tiene conto dei voti riportati dalle liste non ammesse all’assegnazione dei seggi”.

Ad avviso del Collegio, non appare dubbio che la riferita formula legislativa debba intendersi nel senso che il legislatore regionale ha, da un lato, inteso individuare le liste ammesse al riparto dei seggi tra quelle che hanno superato la soglia di sbarramento e, dall’altro, ha inteso indicare l’ulteriore principio in base al quale i voti ottenuti dalle liste in questione non esercitano alcuna influenza anche all’atto dell’assegnazione dei seggi alle altre liste che siffatta soglia di sbarramento hanno superato.

Sul piano della “ratio legis” non v’è dubbio che, come argomentato dalla difesa degli appellanti, la previsione della soglia di sbarramento del 5 per cento risulta volta a scongiurare la presentazione alle consultazioni elettorali non aventi un consistente seguito elettorale, con la conseguenza che deve escludersi la possibilità che i voti delle liste che il Legislatore regionale ha ritenuto non validi nella fase relativa all’attribuzione dei seggi, riacquistino validità nella fase del procedimento diretta all’attribuzione del premio di maggioranza.

Del resto, è principio giurisprudenziale pacifico che “la ratio legis di tale soglia di sbarramento consiste nel favorire la concentrazione dei candidati in liste omogenee, prevedendo un meccanismo elettorale che premi queste ultime, disperdendo il voto espresso in favore di liste che non superino la percentuale minima, in modo che l’elettore sia indotto a orientarsi verso raggruppamenti o liste che gli garantiscano l’utilità del voto e a disincentivare la presentazione di liste che, nonostante la loro scarsa consistenza, presumano di superare la soglia di sbarramento imposta dalla legge” (così, di recente, C.d.S., sez. V, 16 marzo 2010, n. 1519).

La suesposta tesi interpretativa risulta confermata dall’art. 6 della legge regionale 5 aprile 2011, n. 6, rubricato “Interpretazione autentica in materia di computo dei voti per l’attribuzione del premio di maggioranza”, il quale ha disposto che “Il comma 6 dell’articolo 4 e il comma 7 dell’articolo 7 della legge regionale 15 settembre 1997, n. 35 e successive modifiche e integrazioni, si interpretano nel senso che ai fini dell’attribuzione del premio di maggioranza non sono computabili i voti espressi per le liste che, ai sensi del comma 3-bis dell’articolo 4 e del comma 4-bis dell’articolo 7, non sono ammesse all’assegnazione di seggi”.

La natura di norma di interpretazione autentica di cui al citato art. 6, è confermata, oltre che dalla rubrica dello stesso articolo, anche dall’art. 13 della medesima l.r. n. 6/2011 con il quale il legislatore regionale ha espressamente stabilito che “Le disposizioni contenute nella presente legge producono effetti a decorrere dal 1° gennaio 2010, ad eccezione di quelle di cui agli articoli 6,10 e 12”.

Né può condividersi la tesi secondo cui le schede contenenti i voti per le liste che non abbiano superato la soglia di sbarramento del 5% sarebbero tuttavia computabili in quanto contenenti anche voti emessi in favore del candidato alla carica di Sindaco, essendo detta tesi in contrasto con la lettera e la ratio della legge.

Deve, infine escludersi, che la disposizione legislativa in questione sia in contrasto con i principi espressi dalla Carta costituzionale, essendo, anzi conforme a tali principi e, segnatamente, al principio di uguaglianza di cui all’art. 3, che si sia inteso, da parte del legislatore regionale, non tenere conto, ai fini dell’attribuzione dei seggi e, quindi, anche in sede di attribuzione del premio di maggioranza, dei voti ottenuti dalle liste che non hanno raggiunto la soglia di sbarramento in quanto ritenuti privi di rappresentatività.

10) – In conclusione, per le suesposte considerazioni, prescindendosi dall’esame di ogni altro motivo o eccezione, in quanto ininfluenti e irilevanti ai fini della decisione, gli appelli vanno accolti e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, va respinto il ricorso proposto in primo grado.

Tenuto conto della complessità delle questioni trattate, si ravvisano giustificati motivi per compensare tra le parti le spese, le competenze e gli onorari dei due gradi di giudizio.

P. Q. M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, previa riunione degli appelli indicati in epigrafe, li accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso proposto in primo grado.

Compensa tra le parti le spese, le competenze e gli onorari del giudizio per entrambi gli appelli riuniti.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la regione Siciliana in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 9 giugno 2011, con l’intervento dei signori: *****************, Presidente, *****************, ************, estensore, ************, **************, Componenti.

F.to Riccardo Virgilio, Presidente

F.to ************, Estensore

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Conclusione del procedimento nuovo regime e nuove responsabiltà (Cons. di Giust. Amm.N.684)

Redazione

ATTENZIONE:

Legge 7 agosto 1990, n. 241
Nuove norme sul procedimento amministrativo

(…)

Art. 2-bis. (Conseguenze per il ritardo dell’amministrazione nella conclusione del procedimento)
(articolo introdotto dall’articolo 7, comma  1, legge n. 69 del 2009)

  1. Le pubbliche amministrazioni e i soggetti di cui all’articolo 1, comma 1-ter, sono tenuti al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento

Art. 30. Azione di condanna_CODICE DEL PROCESSO AMM.VO

2. Può essere chiesta la condanna al risarcimento del danno ingiusto derivante dall’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa o dal mancato esercizio di quella obbligatoria.

4. Per il risarcimento dell’eventuale danno che il ricorrente comprovi di aver subito in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento, il termine di cui al comma 3 non decorre fintanto che perdura l’inadempimento. Il termine di cui al comma 3 inizia comunque a decorrere dopo un anno dalla scadenza del termine per provvedere

NB: le sentenze che devono essere trasmesse al compente giudice contabile non saranno solo quelle che presuppongo un risarcimento del danno ingiusto da ritardo, ma tutte quelle che << accolgono il ricorso proposto avverso il silenzio dell’amministrazione>>

Questo fa pensare che, come accaduto per un “simbolico” danno alla concorrenza, le sezioni giurisdizionali della Corte dei Conti potranno decidere, forfetariamente, per un “simbolico” danno da ritardo.

Le compagnie di assicurazioni che garantiscono la responsabilità amministrativa da danno erariale_pagata da ogni singolo operatore pubblico_saranno disposte a coprire anche questa voce di danno?

 

Legge 7 agosto 1990, n. 241
Nuove norme sul procedimento amministrativo

TESTO ATTUALE

MODIFICHE PRESENTI NELLA BOZZA DI DECRETO SEMPLIFICA ITALIA

Art. 2 (Conclusione del procedimento)
(articolo così sostituito dall’articolo 7, comma  1, legge n. 69 del 2009)

 

8. La tutela in materia di silenzio dell’amministrazione è disciplinata dal codice del processo amministrativo.

(comma così sostituito dall’Allegato 4, articolo 3, comma 2, decreto legislativo n. 104 del 2010)

 

9. La mancata emanazione del provvedimento nei termini costituisce elemento di valutazione della responsabilità dirigenziale.

Art. 2 (Conclusione del procedimento)
(articolo così sostituito dall’articolo 7, comma  1, legge n. 69 del 2009)

 

8. La tutela in materia di silenzio dell’amministrazione è disciplinata dal codice del processo amministrativo.

Tutte le sentenze passate in giudicato che accolgono il ricorso proposto avverso il silenzio dell’amministrazione sono trasmesse in via telematica alla Corte dei conti.

9. La mancata o tardiva emanazione del provvedimento nei termini costituisce elemento di valutazione della performance individuale, nonché di responsabilità disciplinare e contabile del dirigente e del funzionario inadempiente.

9-bis. Il vertice politico dell’amministrazione individua, nell’ambito delle figure apicali dell’amministrazione, il soggetto cui attribuire il potere sostitutivo in caso di inerzia.

9-ter. Decorso inutilmente il termine per la conclusione del procedimento o quello superiore di cui al comma 7, il privato può rivolgersi al dirigente individuato ai sensi del comma 9-bis perché, entro un termine pari alla metà di quello originariamente previsto, concluda il procedimento attraverso le strutture competenti o con la nomina di un commissario.

9-quater. Il dirigente individuato ai sensi del comma 9-bis, entro il 30 gennaio di ogni anno, comunica all’organo politico i procedimenti, suddivisi per tipologia e strutture amministrative competenti, nei quali non è stato rispettato il termine di conclusione previsti dalla legge o dai regolamenti.

9-quinquies. Nei provvedimenti rilasciati in ritardo su istanza di parte è espressamente indicato il termine previsto dalla legge o dai regolamenti di cui all’ articolo 2 e quello effettivamente impiegato.”.

SEMPLIFICAZIONI PER LE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI

1. POTERE SOSTITUTIVO – Si prevede che, qualora l’amministrazione non rispetti i tempi di conclusione delle pratiche, cittadini e imprese potranno rivolgersi ad un altro dirigente – preventivamente individuato dal vertice dell’amministrazione – che avrà il compito di provvedere in tempi brevi. Se il funzionario non rispetta i tempi di conclusione delle pratiche, rischia sanzioni disciplinari e contabili.

ANCORA UNA NOTA

Si legge nel comunicato stampa

<< Le misure di semplificazione per i cittadini si propongono di migliorare la qualità dei rapporti che ciascuno di noi ha quotidianamente con le strutture pubbliche>>

Qui di seguito gli spunti che ci vengono dalla dottrina e dalla giurisprudenza

 

DOTTRINA

AZIONE DI ESATTO ADEMPIMENTO

Il giudice amministrativo può emanare una pronuncia che costringa la pa ad adottare il provvedimento satisfattorio

Il nuovo codice del processo amministrativo ci porta verso i lidi di una tutela di accertamento della spettanza del bene della vita che trasforma il Giudizio amministrativo

Da

PROCESSO ALL’ATTO

A

GIUDIZIO SUL RAPPORTO

Nel rapporto con pa i beni della vita da tutelare diventano due:

Quello oggetto dell’istanza

Quello dell’evasione tempestiva dell’istanza da parte della pa

Il tempo è esso stesso bene della vita, la cui lesione può dar luogo a risarcimento

F.Caringella manuale di diritto amm.vo agosto 2010

 

GIURISPRUDENZA

Quanto al danno da ritardo per ritardata ostensione di documentazione amministrativa, la giurisprudenza amministrativa anche di questa Sezione, pur aderendo all’orientamento favorevole ritenendo il “bene tempo” meritevole di tutela secondo la clausola atipica del “danno ingiusto” di cui all’art 2043 c.c. (T.A.R. Puglia Bari sez III 25 febbraio 2010 n. 688) non ha mancato di rilevare la necessità per il soggetto danneggiato di fornire la prova anche dell’entità del danno, non potendosi invocare il principio acquisitivo, e dovendo il danneggiato quantomeno allegare circostanze di fatto precise anche ai fini del ricorso a presunzioni semplici, non potendo trovare altrimenti ingresso la valutazione equitativa ex art 1226 c.c. (Consiglio Stato, sez. V, 28 febbraio 2011, n. 1271, T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 02 maggio 2011, n. 1111).

Ne consegue nella fattispecie, l’infondatezza della domanda, poiché la ricorrente non ha fornito, allo stato, elementi per determinare l’entità del danno a fronte della attuale perdurante possibilità di ottenere comunque il finanziamento pubblico richiesto; soltanto all’esito della rivalutazione del progetto sarà pertanto possibile stabilire, nella sede dell’ottemperanza, l’eventuale sussistenza di danni risarcibili per equivalente.

Passaggio tratto dalla sentenza numero 1297 del 13 settembre 2011 pronunciata dal Tar Puglia, Bari

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La certezza dei tempi dell’attività amministrativa deriva dall’articolo 97 della costituzione

la fattispecie risarcitoria oggetto di controversia attiene al c.d. danno da ritardo:riconosciuto il risarcimento danno relativo a tardivo rilascio di autorizzazione regionale coltivazione cava di ardesia

il Supremo giudice amministrativo osserva che il principio della certezza dei tempi dell’attività amministrativa, assicurata attraverso la individuazione da parte dello stesso legislatore regionale dei tempi massimi di conclusione dei procedimenti amministrativi, costituisce concreta attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento, oltre che di legalità, predicati dall’articolo 97 della Costituzione

viene in tal modo non solo giustamente limitata la discrezionalità della pubblica amministrazione (ricondotta in limiti temporali ritenuti ragionevoli secondo l’apprezzamento, nel caso che ci occupa, dello stesso legislatore regionale)

ma viene soprattutto garantita la libertà di intrapresa del cittadino e delle imprese, assicurando loro la preventiva conoscenza del termine massimo in cui l’amministrazione è tenuta a determinarsi in relazione ad una loro istanza (sotto tale profilo il principio di certezza dei tempi dell’attività amministrativa è corollario dei principi di economicità, efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa, ponendosi sullo stesso piano degli altri strumenti di semplificazione dell’azione amministrativa).

Passaggio tratto dalla decisione numero 5034 dell’ 8 settembre 2011 pronunciata dal Consiglio di Stato

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Ritardo della pa riconosciuto il danno meramente patrimoniale ma anche quello biologico (perdita della capacità psico-fisica)_ anche il tempo è un bene della vita per il cittadino

Il Consiglio di Stato, con una rivoluzionaria decisione (numero 1271 del 28 febbraio 2011) riconosce ad un cittadino il risarcimento danno da ritardo nel rilascio permesso di costruire

La novità non sta tanto nel riconoscimento del diritto al risarcimento del danno ingiusto, quanto nella componetene dello stesso: il Supremo giudice amministrativo, infatti, condanna la pa a risarcire euro 44.125,03 quale componente meramente patrimoniali ed euro euro 11.220 quale componente biologica (lesione alla salute ovvero diminuzione psico-fisica del danneggiato)

Così nella massima:

nel caso di specie, la già debole situazione psico-fisica del ricorrente è stata in concreto messa duramente alla prova da una attesa, apparsa a volte interminabile, della conclusione di un procedimento, da cui dipendeva la sorte dell’unica attività imprenditoriale in quel momento svolta. Il ritardo di due anni nella conclusione del procedimento e le già menzionate ripetute e pretestuose richieste, che hanno assunto l’unico scopo di dilazionare (illegittimamente) l’adozione del provvedimento finale, sono elementi che hanno finito per incidere sull’equilibrio psico – fisico del ricorrente, provocando un danno, che va quindi risarcito

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Se il tempo è un bene della vita, il ritardo è, necessariamente, un costo

Il mancato rispetto dei tempi del procedimento in caso di mero ritardo qualifica il danno cagionato come ingiusto e legittima ad agire per il risarcimento, nel caso di specie qualificato, anche nel quantum (secondo i principi indicati nell’Adunanza plenaria n.3/2011), dalla tempestiva impugnazione del silenzio

anche il tempo è un bene della vita per il cittadino e che il ritardo nella conclusione di qualsiasi procedimento è sempre un costo, dal momento che il fattore tempo costituisce una essenziale variabile nella predisposizione e nell’attuazione di piani finanziari relativi a qualsiasi intervento, condizionandone la relativa convenienza economica.

Sotto diverso profilo, la permanente incertezza sull’esito del procedimento che si protrae nel tempo è fonte di sicuro disturbo sul piano esistenziale, impedendo la eventuale predisposizione di programmi di vita alternativi ove fosse conseguita la certezza di non poter ottenere il bene della vita preteso.

Secondo tale impostazione, il danno sussisterebbe anche se il procedimento non fosse ancora concluso (e per effetto del solo ritardo, ove acclarato) e finanche se l’esito fosse (o fosse stato), in ipotesi, negativo (in termini Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., 4 novembre 2010, n.1368).

Orbene, non c’è dubbio che il danno da ritardo quale componente risarcibile, per equivalente, della lesione di un interesse legittimo pretensivo è concetto cui sono riconducibili diversi contenuti cha spaziano dal diritto ad una prestazione (la tempestiva conclusione del procedimento) all’interesse al bene della vita che l’esecuzione della prestazione soddisfa (il rilascio del provvedimento favorevole).

danno è, secondo la prospettazione, causato dal mancato rispetto di termini per la conclusione del procedimento, fattispecie, come detto, sussumibile nel disposto di cui all’art. 2 bis della L. n.241/1990 secondo cui la p.a. e i soggetti ad essa equiparati sono tenuti al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento.

Posto che il bene protetto dalla norma è, con evidenza e in primis, il rispetto dei tempi certi del procedimento, al fine di salvaguardare la progettualità del privato e la determinazione dell’assetto di interessi dallo stesso preordinato in relazione ai tempi del procedimento medesimo, la certezza del diritto, cui è indissolubilmente collegata la puntuale definizione dei procedimenti, è non necessariamente ancorata all’ampliamento necessario della sfera soggettiva del privato; anche se il bene della vita cui lo stesso aspira al termine del procedimento ampliativo è solo un’esito eventuale del procedimento medesimo, il soggetto ha comunque diritto di sapere se la sua pretesa è o meno fondata in termini certi, o per contestare la determinazione sfavorevole e provare in sede giurisdizionale la fondatezza della pretesa originaria in tempi utili ovvero anche solo per aderire alla determinazione dell’Amministrazione e modificare, conseguentemente il proprio programma di vita.

L’inosservanza del termine ha comportato, dunque, quale immediata e pregiudizievole conseguenza, l’assoluta imprevedibilità dell’azione amministrativa e quindi l’impossibilità per il soggetto privato di rispettare la programmata tempistica dei propri investimenti.

Passaggio tratto dalla sentenza numero 548 del 21 novembre 2011 pronunciata dal Tar Abruzzo, L’Aquila

Sicché nella composita categoria possono indivuduarsi diverse tipologie di fattispecie, fra loro distinte.

La dottrina ha enucleato, esemplificando: a) l’ipotesi in cui il ritardo, produttivo del danno, è derivante dal fatto che l’amministrazione ha dapprima adottato un provvedimento illegittimo, sfavorevole al privato (ad es., diniego di costruire), e successivamente ha emanato un altro provvedimento, legittimo e favorevole, a seguito dell’annullamento, in sede giurisdizionale, del primo atto; b) l’ ipotesi in cui l’assenza di un provvedimento determina danni gravosi per il soggetto interessato e il privato invoca tutela risarcitoria per danni generati dal ritardo con cui l’amministrazione ha adottato un provvedimento a lui favorevole, ma emanato con ritardo rispetto al termine previsto per quello specifico provvedimento (ad es. permesso di costruire rilasciato con ritardo); c) l’ipotesi, ancora diversa, in cui il provvedimento amministrativo, legittimo, ma emanato con ritardo, è sfavorevole per il privato, che lamenta il danno per non aver ottenuto il tempestivo esame della propria istanza e per non aver appreso entro i termini previsti l’esito negativo del procedimento.

Il caso in esame, per le modalità in cui il procedimento amministrativo e le connesse vicende giurisdizionali si sono svolte, non può tuttavia costringersi, a rigore e allo stato, in nessuna delle tipologie sopra esaminate, posto che i ricorrenti lamentano, sì, la causazione di danni discendenti dal ritardo nell’emanazione di un atto, che, con sentenza resa all’odierna udienza, è stato dichiarato illegittimo ed annullato, ma che, per certi versi, come meglio sotto si dirà, determina (o ha determinato) comunque il ritardato riconoscimento di un bene della vita (seppure non necessariamente nella esatta consistenza sperata), concretato nella possibilità di utilizzazione economica di suoli di proprietà finora non sfruttati in assenza di riqualificazione urbanistica rispetto alla quale l’atto in questione si pone come condizione necessaria (atto obbligatorio del procedimento).

In sostanza, è vero che i ricorrenti non hanno (ancora) conseguito il bene della vita cui aspirano, ma non c’è dubbio che già risulta riconosciuto, anche in via giurisdizionale, il loro diritto/interesse all’ottenimento di una destinazione urbanistica, per i suoli di proprietà, che ne consenta la loro utilizzazione economica.

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La quantificazione del danno da ritardo

La natura del danno di cui nella specie si controverte, come sopra qualificata, osta alla esatta quantificazione matematica dello stesso, inerendo a contenuti in parte patrimoniali e in parte non patrimoniali, sotto specie di danni esistenziali (sulla sopraevidenziata incidenza sui programmi di vita).

Il che non esclude tuttavia la possibile individuazione di parametri certi per la sua quantificazione economica che, ad avviso del Collegio, sono costituiti:

a) dal valore economico della pretesa il cui soddisfacimento o mancato soddisfacimento è ritardata, non potendo revocarsi in dubbio che, quanto maggiore (rectius, di maggior valore economico) è la pretesa, tanto maggiore è anche il danno da ritardata risposta, a prescindere dalla spettanza o meno della stessa;

b) dal grado di affidamento nella positiva definizione del procedimento, anche in tal caso non potendosi dubitare della diversa incidenza causale del ritardo su pretese sicuramente fondate ovvero, per converso, totalmente infondate (sulla base del grado di discrezionalità del potere attribuito);

c) dalla effettiva durata del ritardo imputabile.

In particolare, i parametri sub b) e c) operano, evidentemente, in senso limitativo del risarcimento spettante in base al parametro sub a).

Il Collegio non può utilizzare i dati risultanti dalle produzioni documentali del 12 settembre 2011, giacché tardive a termini dell’art. 73 c.p.a., ma, stante il positivo accertamento della produzione di un danno, può invece, ex art. 34, comma 4 del c.p.a., specificare i criteri di commisurazione del danno risarcibile in base ai quali la Provincia di L’Aquila dovrà proporre in favore dei creditori ricorrenti il pagamento di una somma entro un congruo termine.

Nel caso di specie, i ricorrente avrebbero tratto sicuri benefici economici dall’utilizzazione dei beni, commisurati all’effettivo loro sfruttamento dipendente dalla destinazione finalmente impressa; dal momento che il ritardo imputabile alla Provincia ed oggetto del presente procedimento è pari a circa 200 giorni (cfr. punto III.2) che precede), può considerarsi che la disponibilità di detti benefici è stata ritardata appunto di tale spazio temporale.

Orbene, tali benefici possono essere individuati, formulando l’ipotesi che i ricorrenti avrebbero ottenuto il bene della vita esattamente duecento giorni prima se l’Amministrazione provinciale avesse provveduto tempestivamente e ipotizzando, inoltre, che non vi siano variazioni in aumento sui valori di mercato tra la date di mancato rilascio dell’atto provinciale e di effettiva definizione del procedimento, alternativamente: a) nell’immediata disponibilità di denaro conseguente a dismissione immobiliare (vendita dei beni) al valore probabile di mercato, risultante dai dati ufficiali in ambito provinciale, derivante dalla diversa destinazione impressa dalla variante adottata (prudenzialmente ridotto del 30%); b) negli introiti derivanti dallo sfruttamento in proprio dell’area conformemente alla destinazione impressa dalla variante adottata (prudenzialmente ridotti del 30%) calcolati sulla base delle rendite normali di suoli consimili come risultanti da dati pubblici ed ufficiali in ambito provinciale.

La operata riduzione prudenziale dipende dalla non certa totale conformità tra la variante adottata e quella approvata anche in eventuale conseguenza degli esiti della riedizione procedimentale commessa alla provincia.

La quota parte dei mancati guadagni imputabile alla Provincia è individuabile dunque o negli interessi legali sulle somma di cui sub a) che precede, per il tempo di 200 giorni, ovvero nel corrispettivo della rendita di cui sub b) che precede, per 200 giorni.

La somma che la Provincia dovrà offrire ai ricorrenti, secondo le modalità di cui in dispositivo, potrà dunque essere commisurata come precede sui guadagni sperati, desunti dalla normale utilizzazione economica dei beni secondo la più probabile destinazione delle aree in questione come risultante dalla variante adottata, con riduzione equitativa e prudenziale degli stessi (guadagni come sopra calcolati) del 30%, operata in ragione della non certa totale conferma delle statuizioni di cui in variante dipendente dalle eventuali diverse determinazioni procedimentali successive.

Passaggio tratto dalla sentenza numero 548 del 21 novembre 2011 pronunciata dal Tar Abruzzo, L’Aquila

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Riconosciuto il danno da ritardo per mancato concorso colposo del danneggiato

Il tempo è un bene della vita per il cittadino e la giurisprudenza ha riconosciuto che il ritardo nella conclusione di un qualunque procedimento è sempre un costo

la giurisprudenza è pacifica nell’ammettere il risarcimento del danno da ritardo (a condizione ovviamente che tale danno sussista e venga provato) e l’intervenuto art. 2-bis, comma 1, della legge n. 241/1990, introdotto dalla legge n. 69/2009, conferma e rafforza la tutela risarcitoria del privato nei confronti dei ritardi della p.a.,

stabilendo che le pubbliche amministrazioni e i soggetti equiparati siano tenuti al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa e colposa del termine di conclusione del procedimento

il fattore tempo costituisce una essenziale variabile nella predisposizione e nell’attuazione di piani finanziari relativi a qualsiasi intervento, condizionandone la relativa convenienza economica.

In questa prospettiva ogni incertezza sui tempi di realizzazione di un in-vestimento si traduce nell’aumento del c.d. “rischio amministrativo” e, quindi, in maggiori costi, attesa l’immanente dimensione diacronica di ogni operazione di investimento e di finanziamento (cfr. questo C.G.A., 4 novembre 2010, n. 1368).

Nel caso di specie va escluso che vi sia stato il concorso del fatto colposo del creditore ex art. 1227 c.c. in relazione alla mancata ri-chiesta dell’intervento sostitutivo regionale, previsto dall’art. 27 della legge regionale n. 71 del 1978

A prescindere dal rilievo, che pure potrebbe farsi, in ordine all’irrilevanza del summenzionato intervento sostitutivo ai fini della dimostrazione della colpa del creditore, non prescrivendo la norma un obbligo comportamentale a carico del creditore stesso, è, in ogni caso, risolutiva di qualsiasi dubbio la constatazione del giudice di prime cure, che “il danno subito dalla ricorrente non avrebbe potuto essere eliminato attraverso la richiesta di intervento sostitutivo, tendente a ottenere una rapida conclusione del procedimento avviato a domanda, atteso che il pregiudizio denunciato si è manifestato non in unica solu-zione, ma è frutto della sommatoria di singoli ritardi, inerzie e rallen-tamenti, che hanno costellato nel corso del quadriennio ogni singola fase endoprocedimentale e hanno avuto l’effetto complessivo di allun-gare oltre misura i tempi di adozione del provvedimento”.

Per ragioni analoghe va escluso che il prolungamento dei tempi sia dipeso da un comportamento acquiescente della società alle richie-ste istruttorie dell’Amministrazione, senza contare che v’è stato da parte della società medesima un ricorso al T.A.R. ai sensi dell’art. 21-bis L. n. 1034/1971 avverso una delle denunciate inerzie.

Per altro verso, va evidenziato che il T.A.R. ha minuziosamente elencate le inerzie dell’Amministrazione ritenute ingiustificate in rela-zione alle quali non è stata sollevata in questa sede alcuna deduzione difensiva.

Infine, va respinta la doglianza secondo cui la domanda risarci-toria avrebbe dovuto essere integralmente rigettata in relazione alla circostanza che non era stata data dimostrazione dell’avvenuta restitu-zione della prima rata del finanziamento a fondo perduto né della de-finitiva revoca del beneficio a suo tempo erogato.

Avendo il giudice di prime cure circoscritto il danno risarcibile a una somma corrispondente all’importo della prima rata erogata alla società appellata, è solo su questo aspetto della questione che occorre soffermarsi.

Come è stato osservato dalla giurisprudenza (cfr., di recente, Cass. Civ., sez. III, 27 aprile 2010, n. 10072), in ambito risarcitorio, il danno futuro rispetto al momento della decisione, sia esso emergente (quali le spese non ancora affrontate) o da lucro cessante, in realtà non può mai essere declinato in termini di assoluta certezza, che esclusi-vamente si attaglia al pregiudizio già completamente verificatosi al momento del giudizio. Come è stato efficacemente osservato in dottri-na, “la certezza che deve sussistere per rendere risaricibile il danno futuro non è la stessa di quella che caratterizza il danno presente”. E la giurisprudenza ha da tempo chiarito che se non basta la mera eventua-lità di un pregiudizio futuro per giustificare la condanna al risarcimen-to, per dirlo immediatamente risarcibile è invece sufficiente la fondata attendibilità che esso si verifichi secondo la normalità e la regolarità dello sviluppo causale (ex multis, Cass., nn. 1637/2000, 1336/1999, 495/1987, 2302/1965).

Dovendo, quindi affermarsi che la rilevante probabilità di con-seguenze pregiudizievoli è configurabile come danno futuro immedia-tamente risarcibile quante volte l’effettiva diminuzione patrimoniale appaia come il naturale sviluppo di fatti concretamente accertati e ine-quivocamente sintomatici di quella probabilità, secondo un criterio di normalità fondato sulle circostanze del caso concreto, non sembra dubbio che il pregiudizio lamentato dalla società appellata abbia sif-fatte caratteristiche.

decisione numero 684 del 24 ottobre 2011 pronunciata dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana

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Non è lecita la presentazione postuma di dichiarazioni mancanti

Redazione

N. 162/11 Reg.Dec.

N. 142 Reg.Ric.

ANNO 2010

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, ha pronunciato la seguente

d e c i s i o n e

sul ricorso in appello n. 142/2010, proposto da***

in persona del legale rappresentante pro tempore, nella qualità di capogruppo dell’***

c o n t r o***

e nei confronti***

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la Sicilia – Sezione staccata di Catania (sezione prima) – n. 161 del 1° febbraio 2010.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda sanitaria provinciale di Siracusa, dell’Assessorato regionale ai lavori pubblici e delle società ALFA e BETA;

Visti gli appelli incidentali proposti dalle società appellate;

Visti gli atti tutti del giudizio;

Relatore, alla pubblica udienza dell’8 giugno 2010, il Consigliere ************;

Uditi, altresì, l’avv. S. Zappalà per la società appellante n.q., l’avv. ********** per la BETA s.r.l. e, su delega dell’avv. **********, per l’ASP di Siracusa e l’avv. S. Cittadino per la ALFA s.r.l.;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

F A T T O e D I R I T T O

1) Con sentenza 1° febbraio 2010, n. 161, decidendo su impugnazione proposta dalla RICORRENTE Impianti s.r.l., il Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, Sezione staccata di Catania, così statuiva:

a)- accoglieva il ricorso principale e i ricorsi per motivi aggiunti depositati il 7 ottobre 2009 e il 2 novembre 2009;

b)- rigettava il ricorso per motivi aggiunti depositato il 7 dicembre 2009.

La vicenda sottoposta all’esame del T.A.R. può essere sinte-tizzata come segue.

In data 10 dicembre 2007, l’A.U.S.L. n. 8 di Siracusa indiceva una gara d’appalto per l’affidamento, mediante pubblico incanto e secondo il criterio del prezzo più basso, dei “lavori di completamento del blocco operatorio e attrezzature diverse del Nuovo Ospedale di *******”.

Al termine delle operazioni di gara risultava aggiudicataria l’ATI RICORRENTE Impianti; tuttavia, l’Amministrazione, non procedeva all’approvazione degli atti di gara, revocava l’aggiudicazione a favore della summenzionata società e affidava i lavori alla seconda classificata (società ALFA).

L’irregolarità, per la quale l’Amministrazione si determinava alla revoca dell’aggiudicazione, risiedeva nella mancata documentazione del fatturato di almeno euro 1.500.000 in ordine alle forniture di attrezzature per sale operatorie, quale requisito previsto a pena di esclusione per la partecipazione alla gara.

La società RICORRENTE Impianti proponeva ricorso.

Con sentenza n. 901 dell’8 maggio 2009, il T.A.R. accoglieva il ricorso, dichiarando l’obbligo dell’Amministrazione “di pronunciarsi nuovamente, previa partecipazione attiva della ricorrente, nel procedimento di valutazione del requisito di capacità tecnica contestato”.

Con successive note del 28 maggio e 23 giugno 2009, l’Ausl procedeva alla verifica conseguenziale alla decisione assunta dal T.A.R., convocando la sola ricorrente per l’esame delle sue deduzioni.

Osservava quest’ultima che alla riunione l’Amministrazione non avrebbe verbalizzato nulla e, segnatamente, le argomentazioni e la documentazione ivi versate.

Con il ricorso principale, la ricorrente contestava la legittimità di detto procedimento.

Con ordinanza n. 1418 del 9 ottobre 2009, il T.A.R. stabiliva che l’Amministrazione doveva dare esatta contezza degli elementi non valutabili quale strumentazione destinata a sala operatoria.

Seguiva il provvedimento n. 1022 del 22 ottobre 2009 che la ricorrente impugnava con motivi aggiunti.

Con verbali del 10 e del 16 novembre 2009, l’Amministrazione annullava definitivamente l’aggiudicazione a favore della ricorrente.

Detti verbali erano contestati dalla ricorrente con motivi aggiunti depositati il 7 dicembre 2009.

2) Come si è sopra esposto, il T.A.R., accoglieva il ricorso principale e i ricorsi per motivi aggiunti, fatta eccezione per quello del 7.12.2009.

Ad avviso di detto giudice andavano confermate tutte le decisioni cautelari, espressive del “dictum”, contenuto nella sentenza n. 901/2009 dell’8 maggio 2009, che hanno rinvenuto nel procedimento utilizzato dall’Amministrazione una sostanziale elusione delle decisioni rese dallo stesso giudice e una carenza di esatto contraddittorio delle documentazioni esibite dalla ricorrente, nonché una consequenziale carenza di motivazione di tutti gli atti con detti gravami impugnati.

Quanto alla questione di merito, affrontata con riferimento ai motivi aggiunti del 7.12.2009, il T.A.R., respinte le prime due censure, si soffermava a esaminare il terzo e il quarto motivo del gravame, vale a dire se il giudizio di secondo grado che si instaura in sede di autotutela, derivante dall’accertamento della mancata sussistenza dei requisiti di partecipazione, consenta integrazioni documentali da parte dell’aggiudicatario, rispetto a quanto allegato in sede di gara e se (quarto motivo) le forniture documentate da parte ricorrente fossero relative ad apparecchiature fornite e installate in sala operatoria.

Detto giudice richiamava in proposito la consolidata giurisprudenza secondo la quale, in riferimento all’art. 16 del D. Lgs. n. 157/95 e all’art. 34 della direttiva 92/50/CE, l’integrazione successiva della documentazione è possibile soltanto nei confronti di documenti presentati tempestivamente, sia pur incompleti, e non per rimediare alla loro mancata presentazione nei termini.

In altri termini, la richiesta di regolarizzazione non può essere formulata dalla stazione appaltante se vale ad integrare documenti che in base a previsioni univoche del bando o della lettere di invito avrebbero dovuto essere prodotte a pena di esclusione.

L’indagine andava, pertanto, limitata alla certificazione esibita e/o dichiarata in sede di gara, non essendo possibile un’etero-integrazione postuma.

Alla stregua di siffatto criterio, il T.A.R. giungeva alla valutazione conclusiva che, utilizzando la stessa relazione tecnica di parte ricorrente, le forniture valutabili raggiungevano un importo inferiore ai richiesti € 1.500.000.

3) La sentenza è stata appellata dalla società ricorrente.

Sostiene l’appellante che il criterio rigido e pseudo formale concepito dall’Amministrazione appellata relativo al veto di produrre un’autocertificazione, e per di più di produrre la necessaria integrazione documentale, perde di vista il fatto che il requisito il raggruppamento lo possiede.

In ogni caso, se non era possibile produrre autocertificazione, non si comprende come alla ditta seconda classificata fosse stata consentita la produzione con autocertificazione.

Inoltre, essendo trascorso il termine previsto sia dall’art. 11 della L.R. n. 10/1993 che dell’art. 10 del D.P.R.G.S. n. 1/2005, la proposta di aggiudicazione, contenuta nel verbale di gara redatto dalla Commissione, doveva ritenersi tacitamente e definitivamente approvata.

Né si poteva legittimamente richiamare il comma quarto dell’art. 10 del D.P.Reg.Sic., laddove statuisce che è possibile revocare gli atti di gara con provvedimento congruamente motivato e solo in caso di sopravvenienza di interessi pubblici prevalenti.

Ad avviso dell’appellante, una volta che essa ha certificato il possesso del requisito, non v’è un interesse pubblico successivo e rilevante che possa legittimare l’azione di revoca.

Resistono all’appello le appellate Amministrazioni e le società ALFA e BETA. Queste ultime hanno proposto appello incidentale.

4) L’appello è infondato.

In via preliminare, va osservato che, quanto alla questione relativa alla possibilità per il seggio di gara di riesaminare un’aggiudicazione di gara ad evidenza pubblica, la stessa va risolta in senso positivo.

Secondo un pacifico principio giurisprudenziale (cfr., di recente, C.d.S., Sez. VI, 13 giugno 2008, n. 2957), l’aggiudicazione ha natura di provvedimento amministrativo e, come tale, può essere annullata dall’Amministrazione in sede di autotutela, come anche riconosciuto dalla Corte di Cassazione, che l’ha qualificata come atto amministrativo, che costituisce il presupposto di un contratto (Cass. civ. Sez. un., n. 13296/2005).

Ciò posto, contrariamente all’assunto della società appellante, la stessa deve ritenersi carente del requisito richiesto dal bando di gara, relativo all’effettuazione di “forniture e installazioni di attrezzature per sale operatorie per complessivi € 1.5.000.000 negli ultimi tre anni”, risultando incontestata la valutazione del giudice di primo grado secondo cui le forniture valutabili in suo favore sono inferiori a quanto richiesto dal bando.

Né il requisito mancante era suscettivo di essere regolarizzato.

Secondo un pacifico principio giurisprudenziale, rettamente richiamato dal giudice di prime cure, ove il bando (o la lettera d’invito) per l’aggiudicazione di un appalto contenga clausole relative alla presentazione dei documenti con espressa comminatoria di esclusione per l’ipotesi di inosservanza, non può essere richiesta la regolarizzazione dei documenti prodotti (cfr. questo C.G.A., 27 dicembre 2006, n. 802 e, più di recente, C.d.S., Sez. VI, 18 dicembre 2009, n. 8386 e Sez. V, 22 febbraio 2010, n. 1038 e 2 agosto 2010, n. 5084).

Nella specie, quindi, l’Amministrazione appaltante non poteva richiedere la regolarizzazione della documentazione che era già stata versata agli atti.

Infatti, il doveroso bilanciamento fra il dovere dell’Ammi-nistrazione di provvedere alla regolarizzazione dei documenti presentati dai candidati e il principio della “par condicio” tra i partecipanti a una selezione concorsuale, va ricercato nella distinzione tra il concetto di regolarizzazione e quello di integrazione documentale.

Quest’ultima non è consentita, laddove si risolva in un effettivo “vulnus” del principio di parità di trattamento, a differenza della regolarizzazione, che attiene a circostanze o elementi estrinseci al contenuto della documentazione, cui è tenuta l’amministrazione in virtù del principio generale desumibile dall’art. 6, comma 1, lett. b), l. 7 agosto 1990, n. 241.

In definitiva, la possibilità per l’amministrazione aggiudicatrice di invitare le imprese a completare o a chiarire certificati, documenti dichiarazioni presentate, prevista dall’art. 15, comma 1, d.lgs. n. 358/1992, può valere a far completare il contenuto di certificazioni comunque presentate, ma non a consentire “ex post” la presentazione di una dichiarazione mancante (cfr. questo C.G.A., sentenza n. 802 del 2006 e l’altra giurisprudenza sopra richiamata).

Quanto alla dedotta disparità di trattamento, la stessa è insussistente.

La verifica in ordine al possesso del summenzionato requisito è stata condotta sia per l’ATI RICORRENTE Impianti che per la ALFA in modo imparziale, come risulta dal verbale del 16 novembre 2009, in cui si attesta che nessuna delle ditte partecipanti si è avvalsa dell’autocertificazione, avendo esse prodotto copie di certificazioni provenienti da soggetti terzi.

5) In conclusione, per le suesposte considerazioni, assorbita ogni altra censura o eccezione, l’appello principale va respinto, mentre quelli incidentali vanno dichiarati improcedibili per carenza d’inte-resse.

Si ravvisano giusti motivi per compensare tra le parti, anche in questo grado di giudizio, le spese, le competenze e gli onorari del processo.

P. Q. M.

Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, respinge l’appello principale in epigrafe e dichiara improcedibili gli appelli incidentali.

Compensa tra le parti le spese, le competenze e gli onorari del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo l’8 giugno 2010, dal Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, in camera di consiglio, con l’intervento dei signori: *****************, Presidente, *******’******, ************, estensore, **************, ************, componenti.

F.to Riccardo Virgilio, Presidente

F.to ************, Estensore

Depositata in Segreteria

il 3 marzo 2011

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Vi è errore scusabile per la sussistenza di contrasti giudiziari, per l’incertezza del quadro normativo di riferimento o per la complessità della situazione di fatto(Cons. di Giust. Amm. N.1288)

Redazione

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 686 del 2010 proposto da***

contro***

e nei confronti***

per l’annullamento

della sentenza del T.A.R. per la Sicilia – sezione staccata di Catania – (sez. IV) 29 aprile 2010 n. 1288;

Visto l’appello principale notificato in data 27 maggio 2010 e depositato in data 1 giugno 2010;

Visto l’appello incidentale proposto dal comune di Maniace;

Visto l’atto di costituzione della Impresa CONTROINTERESSATA Costruzioni s.r.l.;

Viste le memorie depositate dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore il Consigliere *****************;

Uditi, alla pubblica udienza del 25 novembre 2010 l’avv. *********** per la società appellante e l’avv. **********, su delega dell’avv. S. Cittadino per il comune appellato;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

F A T T O

Il comune di Maniace, all’esito di apposito sorteggio, ha nel mese di ottobre del 2009 proclamato prima aggiudicataria di un appalto di lavori di sistemazione idrogeologica del torrente ******** l’Impresa Ricorrente Construction Incorporation – RICORRENTE s.r.l. e seconda aggiudicataria la s.r.l. CONTROINTERESSATA Costruzioni.

La CONTROINTERESSATA ha proposto ricorso al T.A.R. Catania, sostenendo che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla selezione:

  1. per aver reso dichiarazioni lacunose ed errate in ordine ai requisiti di moralità dei responsabili di una società dalla quale aveva acquisito nel triennio un ramo d’azienda e per non aver valutato i precedenti penali di un amministratore della stessa;

  2. per aver prestato una cauzione ridotta pur non essendo in possesso della certificazione di qualità per la categoria dei lavori in appalto;

  3. per aver presentato una polizza fideiussoria non conforme al bando perchè priva di precise indicazioni sul termine di validità.

La RICORRENTE si è costituita in quel giudizio sostenendo, con ricorso incidentale, che la CONTROINTERESSATA avrebbe dovuto a sua volta essere esclusa per irregolarità delle dichiarazioni ex art. 38 codice appalti relative ad impresa in regime di avvalimento.

Si è costituito in resistenza il comune di Maniace.

Con la sentenza in epigrafe indicata l’adito Tribunale ha respinto il ricorso incidentale ed ha invece accolto il ricorso principale, annullando l’aggiudicazione in favore di RICORRENTE s.r.l..

A sostegno del decisum il Tribunale ha osservato, da un lato, che il legale rappresentante di RICORRENTE ha dichiarato erroneamente che l’amministratore unico della azienda affittante era cessato dalla carica nel triennio, rendendo quindi una dichiarazione difforme rispetto a quanto previsto dal bando; dall’altro, che questo amministratore risulta gravato di precedenti penali, la cui gravità e rilevanza ostativa non è stata oggetto di valutazione da parte del comune.

Per l’effetto il Tribunale etneo ha accertato il diritto di CONTROINTERESSATA a subentrare nell’esecuzione della parte di lavori non completata e ha condannato il comune a risarcire questa impresa per equivalente in relazione ai lavori già contabilizzati dalla controinteressata.

La sentenza è stata impugnata con l’atto di appello principale oggi all’esame dalla soccombente la quale ne ha chiesto l’integrale riforma, previa sospensione dell’esecutività, insistendo per l’accogli-mento del suo ricorso incidentale di primo grado e per il rigetto del ricorso principale ex adverso proposto.

La sentenza è stata impugnata in via incidentale anche dal comune di Maniace il quale ne ha chiesto la riforma, contestando specificamente il capo di sentenza portante la condanna al risarcimento.

Si è costituita in resistenza la CONTROINTERESSATA, che ha riproposto in forma incidentale semplificata le due censure non esaminate dal T.A.R..

Con ordinanza n. 656 del 2010 questo Consiglio ha respinto l’istanza cautelare ex art. 33 legge n. 1034 del 1971.

Tutte le parti hanno presentato memorie, insistendo nelle già rappresentate conclusioni.

All’udienza del 25 novembre 2010 gli appelli sono stati trattenuti in decisione.

DIRITTO

L’appello principale e quello incidentale del comune sono infondati e vanno perciò respinti con conferma della sentenza gravata mentre l’appello incidentale semplificato della Impresa appellata va dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse.

Con il motivo che conviene prioritariamente esaminare l’appel-lante ripropone la censura incidentale già respinta dal T.A.R..

In tal senso l’appellante deduce che CONTROINTERESSATA avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, per irregolarità delle dichiarazioni sulle cause ostative riferibili all’impresa stessa nonchè ad una impresa ausiliaria.

Come statuito dal T.A.R., il mezzo non merita favorevole considerazione.

Per quanto riguarda l’impresa concorrente i rilievi dell’appel-lante sembrano destituiti di fondamento in punto di fatto, in quanto a ben vedere le dichiarazioni rese dal legale rappresentante di CONTROINTERESSATA risultano esaustive e soprattutto chiaramente conformi alle previsioni del disciplinare.

Per quanto concerne l’impresa ausiliaria Arti Strade, effettivamente la dichiarazione sui requisiti generali resa dal legale rappresentante – unica dichiarazione che rileva a questi fini – non reca riferimento alla assenza della causa ostativa prevista dall’art. 38 comma 1 lettera m-quater del codice degli appalti (situazione di controllo con altra impresa partecipante).

Sul punto va intanto osservato che la lettera m-quater dell’art. 38 del codice è stata inserita dall’art. 3 del D.L. n. 135 del 25.9.2009 il quale ha correlativamente modificato l’art. 49 comma 2 lettera e), ove non si prevede più (come invece espressamente in precedenza) l’obbligo a carico dell’impresa ausiliaria di dichiarare che non “si trova in una situazione di controllo di cui all’articolo 34, comma 2 con una delle altre imprese che partecipano alla gara”.

Il disciplinare di gara, peraltro, non tiene conto di tale modifica, entrata in vigore pochi giorni prima della sua approvazione in data 30.9.2009, ma continua a richiedere la dichiarazione sull’inesistenza delle situazioni di controllo (cfr. punto f).

Ed in effetti, in sede di dichiarazione unica l’inesistenza di situazioni di controllo attivo o passivo ed il possesso dei requisiti generali di cui all’art. 38 sono stati precisamente attestati dal legale rappresentante della Arti Strade, secondo quanto previsto appunto dal disciplinare: il mancato riferimento alla causa ostativa divisata dall’art. 38 lettera m-quater nel contesto dell’altra dichiarazione è dunque irrilevante, come ben evidenziato dal Tribunale.

Il ricorso incidentale di primo grado era dunque effettivamente infondato.

Con il primo motivo gli appellanti contestano quanto statuito dal T.A.R. in ordine alla fondatezza della prima censura contenuta nel ricorso introduttivo di CONTROINTERESSATA.

Sostengono in tal senso gli appellanti che le dichiarazioni rese dal legale rappresentante di RICORRENTE in ordine alla situazione dell’impre-sa ALFA (dalla quale la stessa RICORRENTE ha affittato un ramo d’azienda) non sono difformi da quanto previsto in disciplinare, ma contengono soltanto talune inesattezze materiali prive di ogni rilievo e significatività.

Il mezzo non è fondato.

Dagli atti risulta che il legale rappresentante della RICORRENTE ha dichiarato che l’amministratore unico dell’impresa affittante era cessato dall’ufficio nel triennio precedente il bando e che a carico di questi non risultavano pronunciate sentenze di condanna per reati ostativi alla partecipazione.

Gli stessi documenti allegati in gara dalla offerente comprovano invece obiettivamente che il predetto amministratore è tuttora in carica nell’azienda affittante e che il medesimo è stato attinto da condanne penali, sia pure in gran parte beneficiate di non menzione.

Ne consegue che le dichiarazioni in questione non sono inesatte, come vorrebbero gli appellanti, ma del tutto contraddittorie e quindi assolutamente non rispondenti a quanto espressamente richiesto dal bando a pena di esclusione.

Con il secondo motivo gli appellanti deducono da un lato che i precedenti penali a carico dell’amministratore della impresa affittante si ricollegano a reati contravvenzionali attinenti il mancato rispetto di formalità documentali e quindi privi di qualsivoglia incidenza sui requisiti di moralità dell’impresa; dall’altro che in ogni caso queste condanne non potevano determinare alcuna automatica esclusione dalla gara, rientrando nella discrezionalità della amministrazione ogni giudizio in ordine al loro effettivo rilievo ostativo.

Oppone al riguardo l’appellata che i reati in questione, ancorchè sanzionati dall’ordinamento in maniera non pesante, hanno però tutti effettiva attinenza con la violazione di precisi obblighi che incombono ad ogni imprenditore nel settore della prevenzione dell’inquinamento, dello smaltimento corretto dei rifiuti speciali nonchè dell’infortuni-stica.

Il mezzo non è fondato.

Come condivisibilmente statuito dal T.A.R., in questa sede contenziosa non viene in rilievo la maggiore o minore gravità dei reati in questione ma la assenza di ogni valutazione al riguardo da parte della amministrazione.

Diversamente da quanto sostiene il comune, nel caso di ammissione alla gara di un concorrente gravato di condanne penali l’Amministrazione appaltante è tenuta, in ossequio al generale obbligo di motivazione, quanto meno a dar conto dell’avvenuta presa in considerazione dei precedenti dichiarati dal concorrente: laddove, come si è detto, nel caso all’esame non risulta dagli atti nemmeno che la commissione e l’amministrazione abbiano percepito l’esistenza di tali condanne.

Destituita di qualsivoglia logico fondamento è poi l’opinione, espressa dal comune, che le condanne rilevanti e da dichiarare siano solo quelle passate in giudicato nell’ultimo triennio.

Il triennio antecedente al bando, infatti, è solo il periodo di riferimento per l’individuazione degli amministratori (cessati) i quali devono rendere la dichiarazione, mentre per il resto la legge non distingue tra le condanne recenti e quelle risalenti, che vanno tutte ugualmente dichiarate.

Il comune di Maniace deduce poi che l’illegittimità della aggiudicazione non giustifica l’accoglimento da parte del T.A.R. della richiesta di risarcimento avanzata dal concorrente pretermesso, difettando nel caso in esame l’elemento psicologico della colpa dell’Ammini-strazione.

Il mezzo non può trovare accoglimento.

Come è noto, secondo il consolidato e condivisibile orientamento giurisprudenziale, effettivamente ai fini dell’ammissibilità della domanda di risarcimento del danno, non è sufficiente il solo annullamento del provvedimento lesivo, ma è altresì necessario che sia configurabile la sussistenza dell’elemento soggettivo del dolo ovvero della colpa, dovendo quindi verificarsi se l’adozione e l’esecuzione dell’atto impugnato sia avvenuta in violazione delle regole di imparzialità, di correttezza e di buona fede alle quali l’esercizio della funzione deve costantemente ispirarsi. (ad es. V sez. n. 1038 del 2010).

In tal senso, anche sulla scorta della giurisprudenza comunitaria, è stato precisato che in sede di accertamento della responsabilità della Pubblica amministrazione per danno a privati il giudice può affermare la responsabilità quando la violazione risulti grave e commessa in un contesto di circostanze di fatto e in un quadro di riferimenti normativi e giuridici tali da palesare la negligenza e l’imperizia dell’organo nell’assunzione del provvedimento viziato e negarla, invece, quando l’indagine conduce al riconoscimento dell’errore scusabile per la sussistenza di contrasti giudiziari, per l’incertezza del quadro normativo di riferimento o per la complessità della situazione di fatto.

Operativamente, è stato anche rilevato che in sede di giudizio per il risarcimento del danno derivante da provvedimento amministrativo illegittimo, il privato danneggiato può limitarsi ad invocare l’illegittimità dell’atto quale indice presuntivo della colpa, restando a carico dell’Amministrazione l’onere di dimostrare appunto che si è trattato di un errore scusabile per contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione della norma, per la complessità del fatto ovvero per l’influenza di altri soggetti.

Applicando le coordinate ermeneutiche ora sintetizzate al caso in esame va riconosciuto che la concorrente pretermessa dopo aver evocato la illegittimità dell’atto di aggiudicazione ha ulteriormente stigmatizzato il comportamento – asseritamente imprudente – tenuto dall’Amministrazione la quale sebbene avvisata della prossima proposizione del gravame ha consegnato i lavori alla aggiudicataria ancor prima della stipula del contratto e si è rifiutata di sospenderli non solo dopo le avverse pronunce cautelari ma addirittura dopo la pubblicazione della sentenza di primo grado.

La ricorrente ha dunque assolto, nel senso sopra chiarito, all’onere della prova.

Il comune, per parte sua, ha allegato l’urgenza dei lavori ma, a giudizio del Collegio, non ha fornito alcuna valida giustificazione in ordine alla obiettiva imperizia dimostrata dalla Commissione nel riscontro della documentazione di gara e nella mancata applicazione di clausole del bando di non complessa interpretazione.

Nella memoria versata in prossimità dell’udienza di merito il comune sostiene, poi, che in ogni caso ha errato il T.A.R. nel riconoscere alla ricorrente anche il risarcimento in forma specifica (subentro nell’aggiudicazione): infatti la mancata valutazione dei precedenti penali dell’amministratore dell’impresa affittante non poteva comportare l’automatica esclusione dell’aggiudicataria ma soltanto una nuova valutazione da parte della P.A..

Il mezzo – che presenta evidenti profili di inammissibilità in quanto dedotto in memoria non notificata – deve essere comunque disatteso, in quanto l’esclusione della aggiudicataria poggia, come si è visto, sulla difformità delle dichiarazioni da essa rese rispetto a quanto previsto dal disciplinare appunto a pena di esclusione.

Sulla base delle considerazioni che precedono l’appello principale e quello incidentale del comune vanno respinti, con conseguente improcedibilità dell’appello incidentale semplificato proposto dalla ricorrente vittoriosa in prime cure.

Le spese di questo grado del giudizio seguono come per legge la soccombenza e sono liquidate in via forfettaria nel dispositivo.

P. Q. M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando respinge l’appello principale della RICORRENTE s.r.l. e l’appello incidentale proposto dal comune di Maniace.

Dichiara improcedibile l’appello incidentale proposto dalla CONTROINTERESSATA Costruzioni s.r.l.

Condanna gli appellanti al pagamento in favore della CONTROINTERESSATA Costruzioni s.r.l. di Euro 2.000,00 ciascuno per complessivi Euro 4.000,00 oltre accessori di legge per spese e onorari di questo grado del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo il 25 novembre 2010 dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio, con l’intervento dei signori: ************************, Presidente, *****************, estensore, ************, ************, **************, Componenti.

F.to ************************, Presidente

F.to *****************, Estensore

Depositata in Segreteria

il 21 marzo 2011

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Nel caso in esame la polizza fideiussoria (quale documento in-formatico) è stata generata in quattro esemplari dei quali uno è stato utilizzato per la stazione appaltante e gli altri per il contraente, per la sede generale della Compagnia assicuratrice e dell’Agenzia territoria-le (Consiglio di Giustizia Amministrativa N. 212/11)

Redazione

N. 212/11 Reg. Sent.

N. 610 Reg. Ric.

ANNO 2010

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso in appello n. 610/2010, proposto da***

contro***

e nei confronti***

e con l’intervento***

per l’annullamento

della sentenza del T.A.R. per la Sicilia, sede di Palermo, sezione terza, n. 4935 del 12 aprile 2010;

Visto il ricorso, con i relativi allegati;

Visto l’appello incidentale proposto dal Comune di Palermo;

Visto l’atto di intervento ad adiuvandum della Garante Assicurazioni s.p.a.;

Visti gli atti tutti del giudizio;

Relatore, alla pubblica udienza del 13 ottobre 2010, il Consigliere ************;

Uditi, altresì, l’avv. *****ì per la Ricorrente Costruzioni, l’avv. ************ per **************************, l’avv. ********* per il comune di Palermo e l’avv. *********** per la Garante Assicurazioni;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1) – Con ricorso proposto innanzi al T.A.R. della Sicilia, sede di Palermo, il signor **************************, impugnava gli atti relativi alla gara per l’affidamento dei lavori di restauro e messa in sicurezza della facciata su via Isidoro La Lumia del teatro “Politeama *********” di Palermo, nella parte in cui non aveva escluso la prima classificata (Ricorrente Costruzioni s.r.l.), aggiudicandole la gara.

Con sentenza n. 4935 del 12 aprile 2010, il giudice adito accoglieva il ricorso.

In particolare, detto giudice, accogliendo la censura dedotta dal ricorrente, riteneva che l’impresa Ricorrente Costruzioni non avesse presentato una polizza conforme alla prescrizione della legge e del bando di gara, potendo la polizza stessa essere prodotta soltanto in originale o in copia conforme all’originale. Ciò in ottemperanza all’art. 23, comma 2 bis, del D. Lgs. n. 82/2005, recante il codice dell’ammini-strazione digitale, a mente del quale “Le copie su supporto cartaceo di documento informatico, anche sottoscritto con firma elettronica qualificata o con firma digitale, sostituiscono a ogni effetto di legge l’origi-nale da cui sono tratte se la loro conformità all’originale in tutte le sue componenti è attestata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato”.

2) Ad avviso del T.A.R., mentre non vi era dubbio che la polizza in questione fosse stata generata in via informatica, non era stata in alcun modo fornita la prova (né dalla stazione appaltante, né dall’impresa controinteressata) che la polizza stessa fosse stata altresì prodotta in sede di gara in forma informatica.

Di conseguenza, la conformità del documento all’originale avrebbe dovuto essere attestata da un pubblico ufficiale, a ciò autorizzato, mediante la verifica della conformità del documento cartaceo all’originale in formato elettronico messo a disposizione del richiedente, nonché mediante la verifica dell’autenticità della firma digitale.

3) – La società Ricorrente Costruzioni ha proposto appello contro la summenzionata sentenza.

A suo avviso, la polizza in questione era conforme sia alle prescrizioni del capitolato che a quelle della L. n. 109/1994 e L.R. n. 7/2002, trattandosi di esemplare originale.

Diversamente da quanto affermato dal T.A.R. non era richiesto dal bando e dal disciplinare di gara (tantomeno a pena di esclusione) corredare l’offerta con l’originale (i.e. duplicato dell’originale) o con copia “legalizzata” della polizza assicurativa o della fideiussione bancaria costituente la garanzia prevista dall’art. 30 della legge n. 109/1994 (ora art. 75 del D.Lgs. n. 163/2006).

Di conseguenza, stanti le riportate prescrizioni della disciplina di gara, l’onere di allegazione della cauzione provvisoria si sarebbe potuta assolvere anche a mezzo della produzione di una semplice fotocopia dell’originale cartaceo.

4) – Avverso la summenzionata sentenza ha proposto appello anche il Comune di Palermo.

Ha proposto atto d’intervento ad adiuvandum l’Garante Assicurazioni s.p.a.

Resiste agli appelli il sig. Controinteressata.

5) – Gli appelli, riuniti per connessione soggettiva ed oggettiva, sono fondati.

Come in particolare sostenuto dalla società Ricorrente Costruzioni, l’art. 23, comma 2-bis del D.Lgs. n. 82 del 2005 non è applicabile al caso di specie.

La norma in questione trova applicazione quando si verta in ipotesi di produzione di copie di documenti informatici, non già quando, come nel caso di specie, si tratti di esemplare originale, generato direttamente dall’operatore.

In tale ipotesi trovano applicazione le norme contenute negli artt. 20 e 21 del codice dell’amministrazione digitale.

In particolare, l’art. 20, del codice dispone, al comma 2, che il documento informatico sottoscritto con firma elettronica qualificato o con firma digitale, formato nel rispetto delle regole tecniche stabilite ai sensi dell’art. 71, che garantiscano l’identificabilità dell’autore, l’integrità e l’immodificabilità del documento, si presume riconducibile al titolare del dispositivo di firma ai sensi dell’articolo 21, comma 2, e soddisfa comunque il requisito della forma scritta, anche nei casi previsti, sotto pena di nullità dall’art. 1350, primo comma, numeri da 1 a 12 del codice civile.

Nel caso in esame la polizza fideiussoria (quale documento informatico) è stata generata in quattro esemplari dei quali uno è stato utilizzato per la stazione appaltante e gli altri per il contraente, per la sede generale della Compagnia assicuratrice e dell’Agenzia territoriale.

Ne consegue che, trattandosi di esemplare originale e non di copia, nessuna attestazione di certificazione di conformità doveva essere apposta per attestare la veridicità della firma.

D’altra parte, come evidenziato dall’appellante Comune di Palermo, la Commissione di gara ha proceduto, tramite il funzionario responsabile del procedimento, a verificare l’autenticità della forma digitale apposta sulla polizza, il che sta a significare che, con tale accertamento, si è proceduto anche a verificare l’autenticità della cauzione.

6) – In conclusione, per le suesposte considerazioni, gli appelli indicati in epigrafe devono essere accolti e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, assorbita ogni altra censura o eccezione, deve essere respinto il ricorso proposto in primo grado da **************************.

Circa le spese e gli altri oneri di giudizio, si ravvisano giustificati motivi per compensarli tra le parti.

P. Q. M.

Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, riunisce gli appelli in epigrafe e li accoglie; per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso proposto in primo grado da **************************.

Compensa tra le parti le spese, le competenze e gli onorari del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo il 13 ottobre 2010, dal Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, riunito in Camera di consiglio con l’intervento dei signori: ************************, Presidente, Filoreto D’********, ************, estensore, ************, **************, componenti.

F.to ************************, Presidente

F.to ************, Estensore

Depositata in Segreteria

il 14 marzo 2011

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Se manca la firma del soggetto garantito, la fideiussione è ugualmente valida

Redazione

N. 1311/10 Reg.Dec.

N. 1531 Reg.Ric. 

ANNO 2009

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

     Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, ha pronunciato la seguente

d e c i s i o n e

sul ricorso in appello n. 1531/2009, proposto da * * *

contro * * *

e nei confronti * * *

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la Sicilia – Sezione staccata di Catania (sez. III) – n. 1744 del 26 ottobre 2009.

     Visto il ricorso, con i relativi allegati;

     Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’appellata Controinteressata Rom s.p.a. e il ricorso incidentale dalla medesima proposto;

     Visti gli atti tutti del giudizio;

     Relatore, alla pubblica udienza del 23 febbraio 2010, il Consigliere ************;

     Uditi, altresì, l’************** per la società appellante in proprio e n.q. e l’avv. ********* per la società appellata;

     Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

F A T T O

1)- Con bando del 28 giugno 2007, l’I.R.C.C.S. Centro neurolesi ************* – Messina indiceva una gara per l’affidamento del servizio di noleggio di materassi per la prevenzione e cura del decubito.

     La gara era aggiudicata al R.T.I. Ricorrente – Arjo.

     La Controinteressata Rom s.p.a. adiva il T.A.R. Sicilia, Sezione staccata di Catania, chiedendo l’annullamento del decreto 21 dicembre 2007, n. 568, relativo all’approvazione degli atti di gara, nonché il risarcimento del danno.

     L’aggiudicataria si costituiva in giudizio, depositando un controricorso e proponendo un ricorso incidentale.

     Con sentenza n. 1744 del 26 ottobre 2009, il giudice adito esaminava in via prioritaria il ricorso incidentale e lo respingeva; accoglieva, invece, il ricorso principale, relativamente alla seconda censura contenuta nel primo motivo di ricorso, con la quale era stato rilevato che la garanzia fideiussoria della Ricorrente era stata rilasciata in favore di una sola, e non di entrambe le imprese costituenti il R.T.I.

     Detto giudice osservava che la cauzione provvisoria svolge una duplice funzione di garanzia per l’Amministrazione appaltante, a tutela della serietà e della correttezza del procedimento di gara, sia per il caso in cui l’affidatario non si presti a stipulare il relativo contratto sia per la veridicità delle dichiarazioni fornite dalle imprese in sede di partecipazione alla gara, in ordine al possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa prescritti dal bando o dalla legge di invito. Soggiungeva, inoltre, che “è evidente che anche sotto questi profili (non strettamente collegati alla sottoscrizione del contratto), soprattutto nel caso di ATI costituende, la garanzia debba essere intestata a tutte le associate, che sono individualmente responsabili delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara”.

2)- La Ricorrente ha presentato appello, con istanza di sospensiva, riproponendo le censure contenute nel ricorso incidentale e soggiungendo che la sentenza impugnata è errata anche nella parte in cui ha giudicato fondato il ricorso principale.

     Si è costituita in giudizio la Controinteressata Rom s.p.a..

     La società appellata ha eccepito, con controricorso, l’infonda-tezza dei motivi di appello e ha, poi, presentato un appello incidentale concernente la riproposizione della domanda di risarcimento del danno.

     Con ordinanza n. 23/10 del 13 gennaio 2010, il Collegio ha respinto l’istanza cautelare.

     Alla pubblica udienza del 23 febbraio 2010, gli appelli sono passati in decisione.

D I R I T T O

1)- Nell’ordine logico di trattazione degli appelli va esaminato in via prioritaria quello principale.

1.1. Con il primo motivo di censura, l’appellante ha osservato che la Controinteressata Rom avrebbe dovuto essere iscritta alla Camera di commercio di Milano per l’attività oggetto dell’appalto, mentre è risultata iscritta, esclusivamente, per  “la produzione, l’acquisto,  l’importazione ed esportazione, il noleggio e la vendita di apparecchiature medico-scientifiche”.

     La doglianza è infondata.

     Come rettamente osservato dal giudice di prime cure, l’attività di noleggio di apparecchiature medico-scientifiche e tecniche per il settore ospedaliero e assistenziale non può prescindere da attività accessorie, come la sanificazione, assolutamente necessarie per mantenere idonei all’uso i prodotti noleggiati.

     L’iscrizione della Controinteressata Roma va, pertanto, ritenuta adeguata ai fini della partecipazione alla gara in questione.

     Quanto, poi, all’abilitazione ex legge n. 46 del 1990, di cui sarebbe sprovvista la Controinteressata Rom, trattasi di requisito di esecuzione e non di partecipazione e, quindi, conseguibile anche in un momento successivo all’aggiudicazione (cfr., C.d.S., Sez. VI, 19 agosto 2003, n. 4671).

1.2. Con il secondo motivo di censura l’appellante ha rilevato che la Controinteressata Rom doveva essere esclusa per non avere correttamente reso la dichiarazione sostituiva attestante l’iscrizione alla categoria merceologica oggetto della gara.

     La doglianza  è infondata per ragioni  analoghe a quelle sopra esposte.

     La Controinteressata Rom ha prodotto il certificato della Camera di commercio in originale, dando così dimostrazione che il proprio oggetto sociale comprendeva anche l’attività accessoria di sanificazione.

1.3. Con il terzo motivo di censura, l’appellante ha sostenuto che la Controinteressata Rom doveva essere esclusa dalla gara per aver falsamente dichiarato di essere in possesso della certificazione UNI EN ISO 9001:2000.

     L’allegata certificazione di qualità è stata rilasciata dalla LNE ad altra persona giuridica, diversa dalla Controinteressata Rom e denominata “Controinteressata Rom SARL” (societè a reponsabilité limitèè) corrente in Francia, Boulevard du Montparnasse, 83, 75006, Parigi.

     Inoltre, il documento prodotto dalla Controinteressata Rom è stato rilasciato da un ente non accreditato in Italia.

     Le suesposte doglianze sono infondate.

     La certificazione in questione è riferita, tra l’altro, espressamente a “Milan – Administrative Center Controinteressata-Rom s.p.a., via Ambrosoli, 6, 20090, Rodano, (MI) Italy”, ossia a una società italiana di un gruppo societario europeo.

     Non v’è, quindi, ragione per dubitare della riconducibilità della certificazione alla società italiana *********************.

     Quanto al rilascio della certificazione da parte della LNE, ossia di un ente non accreditato nel nostro Paese, va ricordato che il Multilateral Agreement, cui ha aderito anche la Francia nel 1996, prevede il mutuo riconoscimento delle certificazioni emesse da Organismi di certificazione accreditati dall’Ente di accreditamento riconosciuto rispettivamente in Italia, Germania, Gran Bretagna, Norvegia, Svizzera, Svezia, Olanda e Finlandia.

     Nella specie LNE è un ente che è stato accreditato in Francia da COFRAC, corrispondente a SINCERT in Italia, per cui, alla stregua del summenzionato accordo, deve riconoscersi la validità di detta certificazione.

     Del resto, la possibilità che le stazioni appaltanti riconoscano i certificati di qualità rilasciati da organismi stabiliti in altri Stati membri della UE è espressamente statuita dall’art. 43 del D.L.G. n. 163/2006 (codice dei contratti).

     Quanto alla circostanza che la certificazione di qualità fosse redatta in lingua inglese e francese senza essere corredata della traduzione in lingua italiana, trattasi di mera irregolarità che, alla stregua delle regole di gara (bando e capitolato speciale), non comportava l’esclusione dei concorrenti.

     Come già affermato da questo C.G.A. (cfr. sentenza 29 gennaio 2007, n. 7), nelle gare d’appalto le eventuali carenze di natura meramente formale non possono portare all’esclusione in assenza di specifica ed espressa previsione della “lex specialis” o di norme inderogabili, o comunque laddove non rispondano a un particolare interesse dell’amministrazione e non siano dirette a garantire la parità dei concorrenti, dovendo tra l’altro prevalere, al riguardo, il principio generale del “favor partecipationis”; si è, altresì, soggiunto che la verifica della regolarità della documentazione rispetto alle norme del bando e del capitolato, non va condotta con lo spirito della caccia all’errore, ma tenendo conto dell’evoluzione dell’ordinamento in favore della semplificazione e del divieto di aggravamento degli oneri burocratici.

     Per completezza, va affermato che la sentenza n. 2565/2003 del T.A.R. del Lazio, cui si richiama l’appellante a sostegno del suo assunto, è inconferente, perché si riferisce a fattispecie relativa all’affi-damento dell’appalto dei servizi aeroportuali di assistenza a terra, indetto dalla società Aeroporti di Roma, per la quale era stato applicato l’art. 15, comma 8 del D.Lgs. n. 158/1995, di regolamentazione degli appalti di servizi.

1.4. Con il quarto motivo di censura, l’appellante ha osservato che la Controinteressata Rom doveva essere esclusa, avendo prodotto una polizza fideiussoria bancaria priva della sottoscrizione del contraente.

     Inoltre, la fideiussione era invalida per altro motivo, essendo stata sottoscritta da due soggetti privi del potere di firma e, dunque, incapaci di obbligare all’esterno l’istituto di credito.

     Le suesposte doglianze sono infondate.

     Secondo un consolidato principio giurisprudenziale (cfr. C.d.S., A.P., 4 ottobre 2005, n. 8), nel contratto di fideiussione, il fideiussore garantisce l’adempimento dell’obbligazione altrui, obbligandosi personalmente verso il creditore; il contratto interviene tra il garante e il beneficiario e si perfeziona con la comunicazione a quest’ultimo (cfr. art. 1333 cod. civ.); il garantito non è parte necessaria, perché la fideiussione è efficace anche se il garantito non è a conoscenza del contratto (art. 1936, 2° comma, cod. civ., che – come è noto – configura una chiara ipotesi di “contratto a favore del terzo”).

     Pertanto, il fatto che nella polizza fideiussoria non compaia la sottoscrizione del garantito non assume di per sé alcun rilievo.

     Quanto alla seconda doglianza, va condivisa l’affermazione del giudice di prime cure (che richiama il precedente giurisprudenziale di cui alla sentenza della Corte di Cassazione, Sez. I, 28 maggio 2003, n. 8553), secondo cui l’eventuale carenza, rimasta nella specie indimostrata, in capo ai soggetti che hanno sottoscritto la fideiussione, del potere di obbligare la Banca, non potrebbe essere opposta al terzo in favore del quale è stata prestata la garanzia, visto che quando un’impresa si avvale per la propria attività di un apparato organizzato di mezzi e di personale, anche gli ausiliari subordinati, cui sono affidate mansioni che li pongono a contatto con i terzi, hanno un (seppur limitato) potere di rappresentanza, anche in mancanza di specifico atto di conferimento, e possono compiere gli atti che ordinariamente comporta la specie delle operazioni di cui sono incaricati, salve le limitazioni contenute nell’atto di conferimento della rappresentanza.

     Nel caso di specie, non appare suscettiva di inficiare la validità del negozio fideiussorio la circostanza che lo stesso sia stato sotto-scritto da due funzionari dell’istituto di credito, perché, come sopra evidenziato, l’eventuale carenza del potere di rappresentanza di detti funzionari non comporta l’inefficacia del negozio ai fini della partecipazione alla gara e, comunque, non è opponibile alla società garantita.

1.5. Con il quinto motivo di censura, l’appellante ha sostenuto che la Controinteressata Rom doveva essere esclusa dalla gara per avere erroneamente indicato il prezzo offerto per l’importo totale del lotto unico.

     La doglianza è infondata.

     Come rettamente affermato dal giudice di primo grado, a fronte di una corretta indicazione delle singole voci, è solo il totale che è stato erroneamente indicato. Si tratta, quindi, di un mero errore materiale agevolmente riconoscibile e tale da non rendere l’offerta indeterminata.

1.6. L’appellante ha, infine, sostenuto l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui ha giudicato fondato il ricorso principale con riferimento alla inadeguatezza della polizza fideiussoria rilasciata solo a favore della Ricorrente e non anche della associata.

     In tal senso, ha richiamato l’orientamento giurisprudenziale in base al quale “la garanzia richiesta per i concorrenti riuniti che intendono partecipare ad una gara d’appalto è validamente prestata, indipendentemente dalla ripartizione collettiva dei lavori, anche qualora venga rilasciata in favore della sola destinataria del mandato di capo di raggruppamento, sempre che la fideiussione copra l’intera misura prevista dalla legge quale cauzione in caso di mancata sottoscrizione del contratto”.

     Tale assunto non può essere condiviso.

     Nel caso di specie, il bando e il capitolato speciale hanno previsto la necessaria allegazione all’istanza di partecipazione alla gara, a pena di esclusione, della cauzione provvisoria, senza specificare a chi dovesse essere intestata in caso di raggruppamenti temporanei di imprese.

     In assenza di tale specificazione non può che applicarsi il principio da tempo affermatosi in giurisprudenza, secondo cui nel caso di partecipazione di un raggruppamento temporaneo di imprese a una gara di appalto, la polizza fideiussoria, mediante la quale viene costituita la cauzione provvisoria, deve essere intestata non solo alla società capogruppo ma anche alle mandanti che sono individualmente responsabili delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara; ciò al fine di evitare il configurarsi di una carenza di garanzia per la stazione appaltante con riferimento a quei casi in cui l’inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata ma dalle mandanti (Cons. Stato, ad. plen., n. 8 del 2005 e, di recente, Sez. VI, 23 luglio 2009, n. 4648).

     Tale principio è stato affermato con riferimento all’allora vigente (per i lavori pubblici) art. 30, comma 1, della legge n. 109/1994, sostanzialmente riproposto – con riguardo a tutti i contratti di appalto pubblico – dall’art. 75 del D.Lgs. n. 163/2006.

     Entrambe le disposizioni non prevedono in modo espresso tale modalità di prestazione della cauzione provvisoria, ma sono state interpretate nel senso suddetto, con la conseguenza che la medesima interpretazione deve essere applicata alle clausole di gara, che ripropongono il contenuto della previsione legislativa.

     Vero è che la giurisprudenza ha anche ammesso che la lex specialis della gara possa prevedere che alla costituzione della polizza fideiussoria da parte di un raggruppamento temporaneo di imprese provveda la sola mandataria (C.d.S., Sez. V, n. 1470/2009), ma ciò presuppone che vi sia una clausola espressa in tal senso, che qui – come in precedenza evidenziato – manca.

2)- Va, ora, esaminato l’appello incidentale con il quale la Controinteressata Rom ha riproposto la domanda di risarcimento del danno sulla quale il T.A.R. ha omesso di pronunciarsi.

     Detta società sostiene di avere diritto, quanto al danno emergente, alla somma di € 5.000,00 e, quanto al lucro cessante, anche in via equitativa, ad una somma pari al 25% dell’importo presunto a base d’asta.

     L’istanza deve essere disattesa, non avendo la società ricorrente offerto alcun elemento di prova relativo al danno e alla sua quantificazione, non essendo a tal fine sufficiente l’affermazione che l’appellan-te ha diritto “a ottenere una reintegrazione per equivalente in termini monetari relativa alla parte del contratto di somministrazione già eseguita dalla Ricorrente …”.

     Nel rispetto del principio generale sancito dall’art. 2697 c.c., secondo cui chi agisce in giudizio deve fornire la prova dei fatti costitutivi della domanda, si è affermato in linea generale che, ai fini del risarcimento dei danni provocati da illegittimo esercizio del potere amministrativo il ricorrente debba fornire in modo rigoroso la prova dell’esistenza  del  danno, non  potendosi invocare il c.d. principio acquisitivo, perché tale principio attiene allo svolgimento dell’istruttoria e non all’allegazione dei fatti (cfr. Cons. Stato, ad. plen, 30 luglio 2007, n. 10).

     L’importanza dell’assolvimento dell’onere allegatorio è fondamentale, perché il diritto entra nel processo attraverso le prove, ma queste ultime devono avere a oggetto fatti circostanziati (così, di recente, C.d.S., Sez. VI, 9 giugno 2008, n. 2751).

     Sotto tale angolazione ben si comprende che, se anche può ammettersi il ricorso alle presunzioni semplici ex art. 2729 c.c. per fornire la prova del danno subito e della sua entità, è, comunque, ineludibile l’obbligo a monte di allegare circostanze precise.

     Né può accogliersi la richiesta dell’appellante di liquidare il danno con il ricorso all’equità c.d. integrativa ex art. 1226 c.c., perché tale norma presuppone la sicura impossibilità di provare l’ammontare preciso del pregiudizio subito.

     L’appello incidentale in esame è, pertanto, inammissibile.

3)- In conclusione, per le suesposte considerazioni, l’appello principale va respinto e quelli incidentale va dichiarato inammissibile.

     Ritiene altresì il Collegio che ogni altro motivo od eccezione possa essere assorbito in quanto ininfluente ed irrilevante ai fini della presente decisione.

     Si ravvisano giustificati motivi per compensare tra le parti le spese e gli altri oneri del giudizio.

P. Q. M.

     Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando:

  1. respinge l’appello principale e per l’effetto, conferma l’impu-gnata decisione;

  2. dichiara inammissibile l’appello incidentale.

     Compensa tra le parti le spese, le competenze e gli onorari del grado di giudizio.

     Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

     Così deciso in Palermo il 23 febbraio 2010, dal Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, in Camera di consiglio, con l’intervento dei signori: ************************, Presidente, *****************************, ************, estensore, **************, ************, componenti.

F.to: ************************, Presidente

F.to: ************, Estensore

F.to: *********************, **********

Depositata in segreteria

il  26 ottobre 2010

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Consiglio Giustizia Amministrativa Regione Sicilia 3/10/2007 n. 911; Pres. Barbagallo G., Est. Falcone P.

Redazione

Decisione

Sul ricorso in appello n. 1056/2006 proposto da IMPRESA F. ING. *********, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo mandataria dell’A. fra la stessa e l’impresa S. s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti ******** e ******************, elettivamente domiciliata in Palermo, via Libertà n. 171, presso lo studio degli stessi;

c o n t r o

la ditta individuale O. A., in persona dell’omonimo titolare, in proprio e quale designata capogruppo dell’associazione con le imprese C. B. e S. s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. ***************, elettivamente domiciliata in Palermo, via Torricelli n. 3, presso lo studio dell’avv. *******************

e nei confronti

del COMUNE DI MESSINA, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. *****************, elettivamente domiciliato in Palermo, via Gioacchino Ventura n. 4, presso lo studio dell’avv. *************;

per l’annullamento

della sentenza del T.A.R. per la Sicilia – sezione staccata di Catania (sez. IV) – n. 1020/06 del 19 giugno 2006.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’avv. F. ******** per la ditta individuale O. A. in proprio e n.q. e dell’avv. *********** per il Comune di Messina;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto il dispositivo di decisione n. 23/07 del 26 febbraio 2007;
Relatore alla pubblica udienza del 21 febbraio 2007 il consigliere **************, e uditi, altresì, l’avv. ****************** per l’appellante, l’avv. *********** per la ditta individuale appellata e l’avv. *********** per il Comune di Messina;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue

Fatto

1. In primo grado, la impresa individuale ****************, in proprio e quale designata capogruppo dell’associazione con le imprese C. B. e S. s.r.l., ha chiesto l’annullamento:
1) dell’aggiudicazione del pubblico incanto per "lavori di sostituzione di condotta di cemento amianto nella galleria Lamari e Sambuca dell’acquedotto esterno della Santissima ME 001", di cui ai verbali del 26 gennaio e del 10 febbraio 2006, nonchè dell’esclusione del Raggruppamento ricorrente;
2) ove occorra, del relativo disciplinare di gara, nella parte (punto 7) in cui prescrive, ai fini del requisito di regolarità contributiva, i certificati e non menziona, come fungibili, le dichiarazioni sostitutive; nonchè della comminatoria della esclusione dalla gara in difetto dei certificati, ove tale clausola si intenda riferita alla prescrizione in questione.

La sentenza, in epigrafe specificata, ha accolto il ricorso.

In sede d’appello, l’Impresa F., in proprio e quale capogruppo mandataria dell’A. fra la stessa e l’impresa S. s.r.l. ha sostenuto l’erroneità della sentenza, sotto diversi profili, e ne ha chiesto la riforma.

Si sono costituiti in giudizio la ditta individuale O. ed il Comune di Messina.

Diritto

1. Oggetto del presente giudizio l’aggiudicazione del pubblico incanto per "lavori di sostituzione di condotta di cemento amianto nella galleria Lamari e Sambuca dell’acquedotto esterno della Santissima ME 001", di cui ai verbali del 26 gennaio e del 10 febbraio 2006, nonchè l’esclusione del Raggruppamento O. ricorrente in primo grado.

2. L’amministrazione aveva escluso dalla procedura di gara il Raggruppamento O., in quanto l’impresa mandante S. aveva prodotto una certificazione di regolarità contributiva, relativamente all’INAIL, datata 14.9.2005, ossia antecedente di oltre quattro mesi rispetto alla data in cui si èsvolta la gara in questione (26 gennaio 2006), in violazione di quanto stabilito dal punto 7 del disciplinare di gara.

Con la sentenza appellata, l’impugnata esclusione è stata ritenuta illegittima dal primo giudice, considerato che la S. aveva prodotto in gara, unitamente al predetto certificato INAIL ed agli altri due certificati di capacità contributiva (INPS e Cassa edile):
a) la dichiarazione "di essere in regola con i versamenti nei confronti degli Enti previdenziali ed assistenziali INPS, INAIL ed Edil Cassa", con indicazione della sede provinciale di detti Enti ed il numero provinciale delle posizione con cui vi figura iscritta;
b) la copia del documento d’identità del legale rappresentante.

3. Appella l’Impresa F., per i seguenti motivi:
3.1. La dichiarazione sostitutiva della certificazione si pone in violazione di quanto stabilito dall’art. 1, punto 7, del disciplinare di gara, che imponeva, in via esclusiva, la produzione della certificazione.

Una tale disposizione, peraltro, è conforme all’articolo 19, comma 12bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, come introdotto dalla L.R. 29 novembre 2005 n. 16, secondo cui "Relativamente ai soli lavori pubblici di valore inferiore alla soglia comunitaria, per la partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti e delle concessioni, i concorrenti unitamente alla documentazione prevista dalle vigenti leggi, dimostrano la regolarit? contributiva mediante la produzione di certificazione rilasciata dall’INPS, dall’INAIL e dalla Cassa edile. In difetto di tale produzione i concorrenti sono esclusi dalla partecipazione a dette procedure e non possono stipulare i relativi contratti. Ai soli fini della detta partecipazione, le certificazioni hanno validit? per quattro mesi dal rilascio".

3.2. Inoltre, la dichiarazione prodotta dall’impresa mandante S. difettava dell’espressa menzione della norma applicata della qualificazione dell’atto.

Infine, era errato ed insufficiente il richiamo ai numeri di posizione della dichiarante.

4. Ad avviso del Collegio, il ricorso va rigettato.

4.1. Quanto al primo motivo, l’art. 15 della legge 16 gennaio 2003, n. 3 ha aggiunto l’art. 77 bis al citato testo unico in materia di documentazione amministrativa n. 445/00, che espressamente recita: "Le disposizioni in materia di documentazione amministrativa contenute nei capi II e III si applicano a tutte le fattispecie in cui sia prevista una certificazione o altra attestazione, ivi comprese quelle concernenti le procedure di aggiudicazione ed affidamento di opere pubbliche o di pubblica utilità, di servizi e di forniture, ancorchè regolate da norme speciali, salvo che queste siano espressamente richiamate dall’articolo 78".

Ritiene il Collegio che le disposizioni in materia di documentazione amministrativa, fra le quali è riconducibile quella riguardante le dichiarazioni sostitutive ex art. 77 bis, D.P.R. n. 445/00, si applichino in tutti i casi in cui sia prevista una certificazione, "ivi comprese quelle concernenti le procedure di aggiudicazione e affidamento di opere pubbliche o di pubblica utilità, di servizi e di forniture, ancorchè regolate da norme speciali".

Di conseguenza, le prescrizioni dei bandi vanno sempre intese nel senso che, in mancanza di richiamo alla norma sopra citata, si deve ammettere la certificazione semplificata e sostitutiva stabilita dal menzionato d.P.R. n. 445/00 (Cons. Stato, sez. V, 24 agosto 2006, n. 4972).

Ad una tale conclusione, non osta l’invocata normativa regionale, posta dal comma 12 bis dell’articolo 19 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, introdotto l’art. 1, comma 12, della l.r. 29 novembre 2005, n. 16, in quanto il richiamato art. 77 bis del t.u. n. 445/00 costituisce norma di fondamentale riforma economicosociale, applicabile anche alla Regione siciliana (C.G.A. 12 agosto 2005, n. 533).

Peraltro, l’art. 1, comma 13 della stessa l.r. n. 16/2005, prevede che: "entro 30 giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge, l’Assessore regionale per i lavori pubblici, con proprio decreto, previa delibera della Giunta regionale, disciplina le modalit? attuative della disposizione di cui al comma 12 del presente articolo.

Di seguito, è stato emanato il Dec. Ass. 24 febbraio 2006, recante "Modalità attuative della disposizione di cui al comma 12bis dell’art. 19 della legge 11 febbraio 1994, n. 109".

Per quanto interessa, l’art. 6 di tale decreto consente al concorrente di optare, in luogo della certificazione prevista agli articoli 1 e 2, per la produzione della dichiarazione sostitutiva, ai sensi del D.P.R. n. 445/2000.

Il richiamato art. 1 concerne la produzione di certificazione rilasciata dall’I.N.P.S., dall’I.N.A.I.L. e dalla Cassa edile, dimostrante la "regolarit? contributiva"; mentre l’art. 2 prevede che la regolarit? contributiva sia certificabile e/o attestabile anche attraverso la produzione del DURC (documento unico di regolarit? contributiva).

Per il principio di gerarchia delle fonti, la disposizione recata dal decreto assessorile non può che avere valore attuativointerpretativo della norma di legge regionale e quindi effetto retroattivo.

4.2. Con un secondo motivo, la ricorrente sostiene l’invalidità della dichiarazione prodotta dall’impresa S., in quanto difetta dell’espressa menzione della norma del D.P.R. n. 445/2000 e della qualificazione dell’atto.

La doglianza è infondata, atteso che le autocertificazioni di cui all’art. 38 d.P.R. n. 445 del 2000, necessitano, per la loro giuridica esistenza ed efficacia, della sottoscrizione del legale rappresentante del dichiarante, resa in presenza di un dipendente addetto, ovvero dell’allegazione di copia fotostatica, ancorch? non autenticata, di un documento del sottoscrittore (Cons. Stato, sez. VI, 27 maggio 2005, n. 2745).

4.3. Con altra censura, l’appellante sostiene che la dichiarazione prodotta dalla controinteressata S. sia errata ed insufficiente, quanto al richiamo dei numeri di posizione con riferimento allo I.N.A.I.L..

Il motivo va disatteso, considerato che l’errore o l’insufficienza del richiamo della dichiarante non toglie validità ed efficacia al DURC (documento unico di regolarità contributiva) rilasciato alla società.

Tale documento, infatti, ai fini della regolarità contributiva, attesta la correttezza nei pagamenti e negli adempimenti previdenziali, assistenziali ed assicurativi nonchè di tutti gli altri obblighi previsti dalla normativa vigente riferita all’intera situazione aziendale.

A tal fine, come chiarito dalla circolare del Ministero del lavoro e delle politiche sociali 12 luglio 2005 n. 230, il riferimento all’intera situazione aziendale è da ricondursi all’unicità del rapporto assicurativo e previdenziale instaurato tra l’impresa e gli enti al quale vanno riferiti tutti gli adempimenti connessi.

4.4. Va infine rigettata l’eccezione di carenza d’interesse, sollevata dal Comune di Messina, nell’assunto che, ammettendo alla gara tutte le imprese che si erano limitate ad autocertificare, l’appalto non sarebbe aggiudicato alla ditta O.

In primo luogo, la questione è posta in termini generici e non viene meno un interesse strumentale della impresa O. all’affermazione dei principi sopra affermati nei propri confronti, con annullamento dell’aggiudicazione della gara alla controinteressata.

5. Il ricorso va quindi rigettato, con conferma della sentenza appellata.

Sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di questo grado di giudizio.

P. Q. M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, rigetta il ricorso.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo, dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 21 febbraio 2007.

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