Dimezzamento cauzione provvisoria la qualità dei processi operativi nel loro complesso

N. 511/12   Reg.Sent.

N. 1002    ********

ANNO 2011

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso proposto da ***

c o n t r o***

e nei confronti ***

per l’annullamento

della sentenza del T.A.R. per la Sicilia, sede di Palermo, (sez. III) n. 1153 del 23 giugno 2011;

Visto l’appello notificato in data 21 luglio 2011 e depositato in data 28 luglio 2011;

Vista la memoria di costituzione dell’Impresa appellata;

Viste le ulteriori memorie depositate dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore alla pubblica udienza dell’8 marzo 2012 il Consigliere *****************;

Uditi, l’***************, su delega dell’avv. **********, per l’impresa appellante e l’avv. *********, su delega dell’**************, per l’impresa appellata;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

F A T T O

Il comune di Niscemi, dovendo aggiudicare col criterio del massimo ribasso l’appalto dei lavori di realizzazione di un nuovo collettore, ha escluso per anomalia l’offerta di massimo ribasso formulata dalla CONTROINTERESSATA Costruzioni s.r.l. ed ha aggiudicato i lavori alla impresa RICORRENTE Costruzioni s.r.l. che aveva  formulato la migliore offerta non anomala.

La CONTROINTERESSATA ha impugnato avanti al T.A.R. Palermo gli atti di gara sostenendo che il comune non poteva procedere all’esclusione automatica delle offerte anomale.

La RICORRENTE ha proposto ricorso incidentale, sostenendo che la ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa per irregolarità delle dichiarazioni sui requisiti morali di un socio e per aver presentato una cauzione provvisoria dimezzata pur non essendo in possesso di una pertinente attestazione di qualità aziendale.

Con la sentenza in epigrafe indicata l’adito Tribunale ha respinto il ricorso incidentale e ha accolto il ricorso principale, annullando l’aggiudicazione.

La sentenza è stata impugnata con l’atto di appello oggi all’esame dalla soccombente la quale ne ha chiesto la riforma previa sospensione dell’esecutività, riproponendo le doglianze incidentali già disattese dal Tribunale.

Si è costituita in resistenza l’Impresa ricorrente originaria.

Il comune di Niscemi non ha svolto attività difensiva.

Con ordinanza n. 794 del 2011 questo Consiglio ha respinto l’istanza cautelare.

Le parti hanno presentato memorie, insistendo nelle già rappresentate conclusioni.

All’udienza dell’8 marzo 2012 l’appello è stato trattenuto in decisione.

D I R I T T O

L’appello non è fondato e va pertanto respinto, con integrale conferma della sentenza gravata.

Con il primo motivo l’appellante torna a dedurre che la ricorrente originaria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara avendo omesso di dichiarare l’esistenza di un socio, titolare di rilevanti quote del capitale sociale anche se non munito di poteri di rappresentanza sociale.

Peraltro il socio in questione non ha nemmeno depositato le dichiarazioni sui requisiti morali generali richieste dal bando.

Il mezzo non ha fondamento, in quanto le pertinenti e del tutto condivisibili considerazioni svolte sul punto dal T.A.R. non risultano scalfite dalle argomentazioni interpretative profuse dall’appellante.

La clausola del disciplinare di cui si discute (punto 3 lettera e) non si presta all’interpretazione esasperatamente letterale sostenuta dall’appellante, poichè essa conduce a conseguenze del tutto illogiche.

Non si può infatti ragionevolmente ipotizzare che il disciplinare imponesse la dichiarazione ai soci nelle società di capitali non muniti di rappresentanza e non invece agli accomandanti nelle società personali in accomandita (punto 4).

Avuto riguardo alla normativa primaria all’epoca vigente ed applicabile (art. 75 D.P.R. n. 554/1999)  alla quale la legge di gara apertamente si conforma, deve perciò ritenersi che il disciplinare imponesse di dichiarare i nominativi dei soci solo se muniti di poteri di rappresentanza.

Ugualmente, e conseguentemente, il punto 4 del disciplinare chiaramente richiedeva la dichiarazione sui requisiti morali ai soli soci muniti di potere di rappresentanza.

Il mezzo in rassegna va quindi disatteso.

Con il secondo  motivo l’appellante  deduce che la ricorrente originaria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara non avendo dichiarato il motivo in base al quale aveva versato una cauzione provvisoria dimezzata.

In ogni caso dal punto di vista sostanziale la CONTROINTERESSATA Costruzioni non poteva ridurre la cauzione in quanto la attestazione di qualità da essa posseduta concerne un ambito di lavori estraneo a quello oggetto dell’appalto.

Il mezzo non è fondato.

Per quanto riguarda l’aspetto formale, la normativa primaria all’epoca vigente nella Regione Siciliana e richiamata dal bando non subordinava il dimezzamento della cauzione da parte delle Imprese certificate ad apposita “segnalazione” in sede di offerta, richiesta invece dall’art. 75 comma 7 del codice degli appalti.

D’altra parte nel caso all’esame il disciplinare nulla disponeva di talchè deve concludersi che la appellata ben poteva esercitare la facoltà di riduzione della cauzione allegando all’offerta la certificazione di qualità.

Per quanto riguarda la questione sostanziale, si precisa in fatto che la CONTROINTERESSATA è qualificata per la categoria OG6 (richiesta dal bando) ma anche per la categoria OG3 alla quale sembra riferirsi la certificazione di qualità prodotta in gara dall’impresa.

Ciò premesso, l’appellante richiama un indirizzo giurisprudenziale (cfr. T.A.R. Campania I sez. n. 8841 del 2005) secondo cui ai fini del dimezzamento della cauzione deve esservi corrispondenza tra la categoria prevalente dei lavori in gara e quella cui si riferisce la certificazione.

Secondo questo Collegio, che condivide il diverso avviso espresso dall’Autorità di vigilanza con deliberazione n. 11 del 2003, sono invece idonee a far conseguire il beneficio della riduzione le certificazioni di qualità che si riferiscono agli aspetti gestionali dell’impresa nel suo complesso.

Come è noto la certificazione ISO fa riferimento a norme standard internazionali, estese ed armonizzate in Italia dall’UNI, le quali definiscono le caratteristiche minime di un sistema di gestione della qualità dei processi aziendali.

La certificazione di qualità non riguarda quindi il servizio o il prodotto finale erogato dall’impresa, quanto piuttosto la qualità dei processi operativi di questa considerati nel loro complesso.

In tal senso del resto l’art. 4 comma 2 del D.P.R. n. 34 del 2000 (come oggi l’art. 63 comma 2 del D.P.R. n. 207 del 2010) prevede che “La certificazione del sistema di qualità aziendale e la dichiarazione della presenza degli elementi significativi e tra loro correlati del sistema di qualità aziendale si intendono riferite agli aspetti gestionali dell’impresa nel suo complesso, con riferimento alla globalità delle categorie e classifiche.”.

Ed in effetti sul piano empirico non può non rilevarsi che – in un contesto in cui la certificazione di qualità è presupposto della qualificazione – la CONTROINTERESSATA si è qualificata (oltre che per OG3) anche per OG6 pur possedendo una certificazione di qualità riferita alla OG3 (costruzione di strade).

In difetto di espressa diversa previsione contenuta nel bando la appellata poteva quindi fruire del beneficio del dimezzamento della cauzione provvisoria.

Deve in conclusione pertanto confermarsi l’infondatezza del ricorso incidentale.

Si procede quindi all’esame dei mezzi di impugnazione volti a contestare la sentenza impugnata nella parte in cui ha accolto il ricorso principale proposto da CONTROINTERESSATA Costruzioni.

Infondato è il mezzo mediante il quale si deduce la tardività del ricorso introduttivo, in quanto lo stesso è stato proposto nel termine di decadenza decorrente – come chiaramente posto in evidenza dal T.A.R. – dalla comunicazione del provvedimento espresso di aggiudicazione definitiva.

Infondato è infine il motivo centrale di merito mediante il quale si deduce che nel caso di specie l’Amministrazione poteva escludere le offerte anomale in via automatica.

Si precisa che, come posto in luce dalla sentenza impugnata con particolare dovizia di riferimenti normativi, la questione controversa è disciplinata dall’art. 122 comma 9 del codice degli appalti cui fa rinvio dinamico l’art. 21 del testo coordinato della legge quadro applicabile in Sicilia (richiamato dal bando).

Ciò premesso, si ricorda che come è noto per gli appalti di lavori sotto soglia e da aggiudicare al massimo ribasso, l’art. 21 comma 1 bis della legge n. 109 del 1994 prevedeva l’esclusione automatica delle offerte anomale tranne che nell’ipotesi in cui il numero delle offerte presentate fosse inferiore a cinque.

L’art. 122 comma 9 del codice, nella versione originaria, ha poi confermato che – sempre negli appalti di lavori sotto soglia da aggiudicare al prezzo più basso – l’esclusione automatica, se discrezional-mente prevista dal bando, poteva essere applicata purchè il numero delle offerte non fosse inferiore a cinque.

Successivamente la Corte di Giustizia CE, con sentenza 15.5.2008, C-147/2006, ha stabilito che in linea generale negli appalti sotto soglia (e salvo il caso degli appalti di modesto importo privi di rilievo transfrontaliero) l’esclusione automatica è in contrasto col diritto comunitario.

Conseguentemente, il D.L.vo n. 152 del 2008, modificando il comma 9 dell’art. 122 del codice, ha stabilito che l’esclusione automatica è possibile, se prevista dal bando e se le offerte non sono inferiori a dieci, per gli appalti di lavori di importo inferiore ad un milione di Euro da aggiudicare col criterio del prezzo più basso.

Nel caso all’esame l’importo a base di gara è senz’altro inferiore al milione di Euro e le offerte presentate sono risultate in numero abbondantemente superiore a dieci.

Il bando di gara pubblicato nel dicembre 2010 però, come la sentenza impugnata ha esaurientemente dimostrato, non prevedeva l’esclusione automatica delle offerte anomale: quindi l’offerta anomala della CONTROINTERESSATA Costruzioni non poteva essere automaticamente esclusa ma doveva essere sottoposta a verifica.

Per contrastare tale rilievo l’appellante deduce che l’Amministra-zione, con apposito comunicato diffuso sul sito istituzionale, avrebbe chiarito l’intenzione di applicare alla gara il meccanismo di esclusione automatica.

Il rilievo va però disatteso in quanto – a prescindere da ogni approfondimento in ordine alla ritualità di tale sistema di rettifica del bando – il comunicato in questione non sembra nemmeno interpretabile nel senso sostenuto dall’appellante.

Sulla base delle considerazioni che precedono l’appello va quindi respinto.

Ogni altro motivo od eccezione può essere assorbito in quanto ininfluente ed irrilevante ai fini della presente decisione.

Le spese di questo grado del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in via forfettaria in dispositivo.

P. Q. M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, respinge l’appello in epigrafe.

Condanna l’appellante al pagamento di Euro 3000,00 oltre accessori in favore della appellata Impresa per spese e onorari di questo grado del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo l’8 marzo 2012 dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio, con l’intervento dei signori: ***********, Presidente, *****************, estensore, Silvestro ***********, **************, ******************, Componenti.

F.to ***********, Presidente

F.to *****************, Estensore

Depositata in Segreteria

1 giugno 2012

© RIPRODUZIONE RISERVATA

Dopo il prericorso interno, spetta alla stazione appaltante agire o meno in autotutela

N. 508/12  Reg.Sent.

N. 396 Reg.Ric

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso proposto da ***

c o n t r o ***

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale  per la Sicilia – sede di Palermo (sez. II) – 21.12.2010 n. 14346.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione ed appello incidentale dell’intimato;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore alla pubblica udienza dell’8 marzo 2012 il Consigliere *****************;

Uditi l’avv. dello Stato ******* per l’assessorato appellante e l’avv. ************, su delega dell’avv. *********, per l’appellato;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

F A T T O

L’Assessorato appellante, avendo indetto una gara informale per l’affidamento del servizio di pulizia dei locali della biblioteca centrale, ha ammesso alla predetta gara la ALFA. s.r.l. e quindi aggiudicato l’appalto alla BETA s.r.l. per il periodo 16/6/2010 – 15/4/2011, escludendo dalla medesima gara il sig. Controinteressata per eccesso di ribasso.

Il sig. Controinteressata ha quindi impugnato gli atti di gara avanti al T.A.R. Palermo sostenendo che la ALFA. s.r.l. andava esclusa per inammissibilità dell’offerta (in quanto non idonea a coprire i costi della mano d’opera) e che per l’effetto l’offerta da lui presentata sarebbe risultata la prima delle non anomale.

La sentenza in epigrafe indicata con la quale l’adito Tribunale ha accolto il ricorso è stata impugnata dall’Amministrazione la quale ne ha chiesto l’integrale riforma.

Si è costituito l’appellato, il quale ripropone in forma incidentale le doglianze assorbite dal T.A.R.

Alla pubblica udienza dell’8 marzo 2012 l’appello è stato trattenuto in decisione.

D I R I T T O

L’appello è fondato e va pertanto accolto.

Con il secondo motivo, che ragioni di economia impongono di valutare in via prioritaria, l’Amministrazione deduce che anche escludendo l’offerta di ALFA. s.r.l. l’offerta presentata dalla Ditta appellata resta inammissibile per anomalia del relativo ribasso.

Il mezzo è fondato in quanto, come analiticamente dimostrato dall’appellante, il ribasso offerto dal signor Controinteressata (e dall’altra concorrente Olandesina) è superiore alla soglia di anomalia pur rideterminata a seguito dell’esclusione della ALFA. s.r.l.

Ed invero, tutti i riferimenti addotti dalla Ditta ricorrente a sostegno della propria tesi sono viziati dal fatto che la stessa (così inficiando tutti i calcoli successivi) arrotonda la media effettiva dei ribassi a 3,4213 laddove tale media – calcolata secondo quanto previsto nella lettera di invito – è invece di 3,421293.

Il signor Controinteressata non può pretendere di arrotondare la sesta cifra decimale in quanto la lettera di invito aveva chiarito che ai fini del ribasso sarebbero state prese in considerazione sei cifre decimali.

L’accoglimento dell’appello impone di procedere all’esame delle censure assorbite dal T.A.R. e qui riproposte dall’appellato.

Da disattendere è la censura mediante la quale il signor Controinteressata lamenta la mancata applicazione da parte dell’Amministrazione del disposto dell’art. 124 del codice degli appalti, nella parte in cui vieta l’esclusione automatica delle offerte anomale nelle gare sotto soglia in assenza di almeno dieci concorrenti.

Al riguardo è infatti da osservare che quella in esame è una gara informale per spese in economia nella quale l’Amministrazione – dovendo rispettare solo i principi generali desumibili dal codice degli appalti: cfr. art. 125 u.c. – ben poteva discrezionalmente introdurre nell’avviso di gara (rimasto peraltro inoppugnato) criteri di selezione automatica delle offerte anomale.

Come chiarito dalla consolidata giurisprudenza, le regole stabilite dalla lex specialis di gara vincolano rigidamente l’operato della Commissione preposta all’esame della documentazione prodotta dalle ditte partecipanti alla procedura selettiva. In altri termini, la portata vincolante delle prescrizioni contenute nel bando e nel disciplinare esi-ge che alle stesse sia data puntuale applicazione nel corso della procedura, senza margini di valutazione discrezionale nella loro interpretazione (specie, quando il significato delle clausole è chiaro) e nella loro attuazione, con la conseguenza che, qualora sia comminata espressamente l’esclusione in conseguenza della violazione di prescrizioni univoche, l’Amministrazione appaltante è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a tale previsione. Quanto sopra vale sia per il principio di tutela della par condicio delle imprese concorrenti e sia per il principio generale che vieta la disapplicazione del bando quando l’Amministrazione si è in origine autovincolata.

Infondato è il motivo mediante il quale il ricorrente lamenta la omessa convocazione della commissione per l’esame dell’esposto da lui presentato per contestare il provvedimento di aggiudicazione.

Al riguardo si osserva infatti che in linea generale l’esame di esposti e rilievi relativi al corretto svolgimento delle operazioni di gara compete in prima battuta all’Amministrazione e per essa al responsabile del procedimento, cui spetta poi di stabilire discrezionalmente se investire l’organo straordinario.

Per quanto riguarda poi la nota con la quale un concorrente preavvisa l’intenzione di proporre ricorso giurisdizionale avverso l’aggiu-dicazione, da indirizzare al responsabile del procedimento, spetta alla stazione appaltante e non alla commissione stabilire nel termine di 15 giorni se procedere in autotutela (cfr. art. 243 bis codice appalti).

Infine la normativa vigente non garantisce forme di contraddittorio orale con i partecipanti alla gara d’appalto, dopo l’aggiudica-zione di questa.

Da disattendere infine è il motivo mediante il quale torna a chiedere il risarcimento dei danni patiti.

Le considerazioni sin qui svolte evidenziano infatti che nel caso all’esame difettano i presupposti per l’attribuzione in capo all’Ammi-nistrazione di qualsivoglia responsabilità a titolo aquiliano.

Sulla scorta delle considerazioni che precedono l’appello va quindi accolto, con riforma della sentenza impugnata e rigetto del ricorso introduttivo.

Ogni altro motivo od eccezione può essere assorbito in quanto ininfluente ed irrilevante ai fini della presente decisione.

Le spese per i due gradi del giudizio sono compensate, vista la complessità fattuale della vicenda amministrativa.

P. Q. M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, accoglie l’appello, riforma la sentenza impugnata e respinge il ricorso di primo grado.

Compensa tra le parti spese e onorari del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

     Così deciso in Palermo l’8 marzo 2012 dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, in camera di consiglio, con l’intervento dei signori: ***********, Presidente, *****************, estensore, Silvestro ***********, **************, ******************, Componenti.

F.to ***********, Presidente

F.to *****************, Estensore

Depositata in Segreteria

1 giugno 2012

© RIPRODUZIONE RISERVATA

Esistenza del rischio di infiltrazione mafiosa e annullamento dell’aggiudicazione (Cons. di Giust. Amm.10/12)

N. 10/12 Reg. Sent.

N. 1453 Reg. Ric.

ANNO 2010

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso in appello n. 1453/2010, proposto da***

c o n t r o***

per l’annullamento e la riforma

della sentenza del T.A.R. per la Sicilia – sezione staccata di Catania (sez. I) – n. 4558 del 30 novembre 2010.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione dell’Avvocatura dello Stato di Palermo;

Visti gli atti tutti del giudizio;

Relatore, alla pubblica udienza del 9 giugno 2011, il Consigliere ************;

Uditi, altresì, l’avv. *************, su delega dell’avv. **********, per le società appellanti e l’avv. dello Stato Rubino per la Presidenza della Regione – dipartimento regionale della protezione civile – servizio regionale di protezione civile per la provincia di Catania;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

F A T T O e D I R I T T O

1) La Ricorrente s.r.l. e la ditta Salvatore Ricorrente 2 adivano il T.A.R. per la Sicilia, sezione staccata di Catania, chiedendo l’annulla-mento dell’informativa antimafia del 23 aprile 2010 e del decreto del dirigente generale del 4 giugno 2010 con il quale era stato revocato il DDG del 17 febbraio 2010, n. 26, concernente l’aggiudicazione dello appalto indetto per l’affidamento dei “… lavori di recupero e conservazione del Palazzo municipale – ex convento Benedettino Cassinese”.

Con ricorso per motivi aggiunti le ricorrenti estendevano l’impugnazione alla nota della Prefettura di Agrigento del 4 agosto 2010, n. 2010/16904.

2) Con sentenza n. 4558 del 30 novembre 2010, il giudice adito ha respinto il ricorso.

Detto giudice ha riassunto come segue la vicenda posta a base degli atti impugnati.

“Con nota del 23 marzo 2010, l’Ufficio territoriale del governo di Agrigento ha trasmesso l’informativa antimafia nei confronti della società Ricorrente s.r.l., con la quale, pur comunicando l’insus-sistenza di cause interdittive che precludevano la possibilità di stipulare contratti di appalto (art. 10 legge n. 575/1965, art. 4 D.Lgs. n. 490/1994 e art. 10 D.P.R. n. 252), segnalava che il responsabile tecnico signor ********** era stato condannato con sentenza divenuta irrevocabile nel 2004 alla pena di un anno e due mesi di reclusione per il reato di tentata estorsione continuata e che in ogni caso nei confronti dell’amministratore unico, del responsabile tecnico e del direttore tecnico dell’impresa Ricorrente s.r.l., “risultano frequentazioni con persone controindicate, gravate da precedenti di polizia, di cui alcuni imputati in procedimenti per associazione mafiosa”. Queste sono fatte discendere dagli accertamenti degli organi di Polizia e precisamente del Comando provinciale dei C.C. di Agrigento dai quali si rileva che l’amministratore unico R_ Gianluca e il responsabile tecnico R_ Gaetano avevano partecipato nel 2005 al funerale del noto boss di ******************** e nel 2007 erano stati controllati unitamente ad altri 37 soggetti, di cui almeno nove coinvolti a vario titolo in diversi procedimenti per associazione a delinquere, e con alcuni dei quali risultavano avere avuto frequentazioni. Inoltre, tutti e tre i signori R_ (amministratore, responsabile tecnico e direttore tecnico), sono stati separatamente indagati in vari procedimenti penali concernenti associazione per delinquere per turbata libertà degli incanti e falsità materiale, tentata estorsione e illecita concorrenza con minaccia”.

Ciò posto, il T.A.R. ha osservato che nella specie viene in rilievo un’informativa supplementare (o atipica), ossia un’informativa fondata sull’accertamento di elementi che, pur evidenziando pericolo di collegamenti fra l’impresa e la criminalità organizzata, non raggiungono un livello tale da esplicare efficacia interdittiva automatica e il cui effetto sulla gara o sul contratto eventualmente stipulato è rimesso alla valutazione discrezionale dell’amministrazione destinataria dell’informativa stessa, in via autonoma e discrezionale, alla luce dell’idoneità morale del partecipante alla gara di assumere la posizione di contraente con la P.A. Pertanto, essa non assume carattere vincolante e lascia un margine di valutazione rimesso alla discrezionalità dell’amministrazione aggiudicatrice, che è chiamata a valutarne l’inci-denza: ciò implica la necessità di una motivazione, sia nel caso in cui l’amministrazione decida di instaurare o proseguire il rapporto con l’impresa pur a seguito dell’informativa, sia nel caso in cui l’ammi-nistrazione decida di non instaurare o non proseguire il rapporto.

Nel caso in esame, come ha proseguito il T.A.R., il Dipartimento della protezione civile, ha revocato l’aggiudicazione, compiendo una propria e ulteriore valutazione rispetto al giudizio espresso dall’Ufficio territoriale del governo di Agrigento, motivando ampiamente l’interesse alla non prosecuzione del rapporto e ritenendo prevalenti “… gli interessi di trasparenza, sicurezza svolgimento legale delle attività economiche rispetto all’interesse dell’impresa nell’instaurazione del rapporto contrattuale …”.

Nelle conclusioni, il T.A.R. ha osservato che dal delineato quadro fattuale emerge, quindi, che: “a) da un lato, i fatti, le circostanze, le frequentazioni accertate dagli organi di polizia, sono elementi che integrano un quadro indiziario in base al quale non è né illogico, né inattendibile – tenuto anche conto del particolare contesto socio-economico di riferimento – ritenere la sussistenza di continui contatti tra gli organi di gestione dell’impresa e soggetti a vario titolo coinvolti in organizzazioni mafiose che impongono una valutazione particolarmente attenta dei predetti elementi di un condizionamento dell’impre-sa da parte di queste. Ciò peraltro, in linea con la costante giurisprudenza secondo la quale l’informativa prefettizia antimafia deve fondarsi su di un quadro fattuale di elementi che, pur non dovendo assurgere necessariamente a livello di prova (anche indiretta), siano tali da fa ritenere ragionevolmente, secondo l’id plerumque accidit, l’esi-stenza del rischio di infiltrazioni mafiose; la valutazione del Prefetto richiede dunque solo la presenza di elementi in base ai quali non sia illogico o inattendibile ritenere la sussistenza di un collegamento dell’impresa con organizzazioni mafiose e di un condizionamento dell’impresa da parte di queste … b) dall’altro, l’amministrazione aggiudicatrice non si è limitata a richiamare “asetticamente” la nota prefettizia, ma ha compiuto un autonomo giudizio d’inidoneità morale dei soggetti costituenti la compagine sociale, che non presenta alcun profilo d’illogicità con conseguente insussistenza dei dedotti vizi di eccesso di potere, difetto d’istruttoria e di motivazione”.

3) Le società ricorrenti hanno proposto appello contro la summenzionata sentenza, deducendo le censure di violazione di legge e di eccesso di potere.

In particolare, esse hanno sostenuto che la Prefettura, allorché ha fornito le informative, non ha minimamente indicato ipotetiche situazioni di condizionamento, né consigliato alcuna misura interdittiva; che il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione, a sua volta, non ha proceduto ad alcuna valutazione o motivazione, avendo asetticamente richimato la nota prefettizia.

Mancherebbe, dunque, il presupposto ostativo alla stipula del contratto, richiesto dalla normativa vigente, in ordine all’ipotetica esistenza di “… situazioni relative ai tentativi di infiltrazione mafiosa …” (art. 10, comma 7, del D.P.R. 3 giugno 1998, n, 232).

Quanto alla questione delle frequentazioni, al di là della ridondanza dei personaggi indicati, le indicazioni contenute negli atti istruttori sarebbero del tutto generiche e inconducenti.

4) Si è costituito in giudizio, con il patrocinio dell’Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo, il Dipartimento regionale della protezione civile – Servizio regionale di protezione civile per la provincia di Catania.

5) Alla pubblica udienza del 9 giugno 2011, l’appello è stato trattenuto in decisione.

6) L’appello è infondato.

Questo Consiglio ha da tempo messo a fuoco principi cardini che devono fondare il giudizio di legittimità sulle informazioni prefettizie (cfr., di recente, la sentenza 19 ottobre 2010, n. 1290 e la giurisprudenza ivi richiamata).

Essi possono essere così riassunti:

– la normativa di settore privilegia una concezione della pericolosità in senso oggettivo che prescinde dall’individuazione di responsabilità di rilevanza penale;

– l’informativa deve fondarsi su di un quadro fattuale di elementi che, pur non dovendo assurgere necessariamente, a livello di prova (anche indiretta), siano tali da far ritenere ragionevolmente, secondo l’id quod plerumque accidit, l’esistenza del rischio di infiltrazioni mafiose;

– la valutazione del prefetto richiede dunque solo la presenza di elementi in base ai quali non sia illogico o inattendibile ritenere la sussistenza di un collegamento dell’impresa con organizzazioni mafiose e di un condizionamento dell’impresa da parte di queste;

– l’ampiezza dei poteri di accertamento circa i tentativi di infiltrazione mafiosa o della criminalità organizzata, in funzione della finalità preventiva del provvedimento, giustifica che il prefetto possa ravvisare l’emergenza di tentativi di infiltrazione mafiosa in fatti in sé per sé privi dell’assoluta certezza ma che, nel loro coacervo, siano tali da fondare un giudizio di possibilità che l’attività d’impresa possa, anche in maniera indiretta, agevolare le attività criminali o esserne in qualche modo condizionata.

Nella fattispecie in esame non appare dubbio che, le “frequentazioni” accertate dagli organi di polizia non hanno avuto carattere occasionale e che vi siano stati indagini per vari procedimenti penali, aventi rilevanza nel settore della gestione imprenditoriale, a carico dell’amministratore unico, del responsabile tecnico e del direttore tecnico della società Ricorrente.

Indubbiamente, l’Amministrazione non ha offerto elementi probatori atti a dimostrare l’esistenza di una infiltrazione criminale nel tessuto economico e gestionale dell’impresa, ma non è questo che è richiesto dalla normativa in materia di informativa supplementare, o atipica, essendo sufficiente l’esistenza di profili semplicemente indiziari.

7) In conclusione, per le suesposte considerazioni, l’appello deve essere respinto.

Ritiene altresì il Collegio che ogni altro motivo od eccezione di rito e di merito possa essere assorbito in quanto ininfluente ed irrilevante ai fini della presente decisione.

Circa le spese e gli altri oneri del giudizio, si ravvisano giusti motivi per compensarli tra le parti.

P. Q. M.

Il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, respinge l’appello indicato in epigrafe.

Compensa tra le parti le spese, le competenze e gli onorari del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo il 9 giugno 2011, dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione siciliana, in sede giuri-sdizionale, in camera di consiglio, con l’intervento dei signori: *****************, Presidente, *****************, ************, estensore, ************, **************, componenti.

F.to Riccardo Virgilio, Presidente

F.to ************, Estensore

Depositata in Segreteria

2 gennaio 2012

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In caso di massimo ribasso, l’indicazione del prezzo offerto dall’aggiudicataria è sufficiente a motivare l’aggiudicazione (Cons. di Giust. Sent.N.353/12)

N. 353/12 Reg.Sent.

N. 1030 Reg.Ric.

ANNO 2011

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso in appello n. 1030 del 2011 proposto da***

contro***

e nei confronti***

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia – sede di Palermo (sez. I) – n. 1244 del 29 giugno 2011;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione dell’Amministrazione;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese.

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore alla pubblica udienza del 12 gennaio 2012 il Consigliere *****************;

Udito, altresì, l’avv. ***********, su delega dell’avv. **************, per l’Azienda appellata;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

F A T T O

Nel febbraio del 2011 l’A.S.P. di Trapani ha avviato con lettera di invito una procedura negoziata per l’affidamento, col criterio del prezzo più basso, della fornitura – suddivisa in lotti – di reagenti destinati al Laboratorio di Igiene e Sanità Pubblica.

Per quanto riguarda il lotto A dell’appalto è risultata aggiudicataria la società controinteressata mentre l’odierna appellante si è classificata al secondo posto della graduatoria.

La Ricorrente Stedim Italy s.p.a. ha quindi impugnato gli atti di gara avanti al T.A.R. Palermo, sostenendo in sintesi che i prodotti offerti dalla aggiudicataria Controinteressata s.r.l. non possedevano i requisiti tecnici richiesti dal bando.

Con la sentenza breve in epigrafe indicata l’adito Tribunale, accogliendo l’eccezione dell’Azienda, ha però dichiarato irricevibile il ricorso in quanto proposto quando il termine decadenziale di trenta giorni – decorrente dalla data di ricezione della comunicazione relativa all’aggiudicazione dell’appalto – era ormai irrimediabilmente decorso.

La sentenza è stata impugnata con l’atto di appello all’esame dalla società soccombente la quale ne ha chiesto l’integrale riforma, previa sospensione dell’esecutività, deducendo in rito l’inidoneità della comunicazione di aggiudicazione, in quanto priva degli elementi essenziali richiesti dalla legge.

Nel merito l’appellante torna a dedurre che i prodotti offerti dalla aggiudicataria Controinteressata s.r.l. non possedevano i requisiti tecnici minimi richiesti dal bando.

Si è costituita in resistenza l’A.S.P. di Trapani.

Con ordinanza n. 815 del 2011 questo Consiglio ha respinto l’istanza cautelare.

All’udienza del 12 gennaio 2012 l’appello è stato trattenuto in decisione.

D I R I T T O

L’appello non è fondato e va pertanto respinto.

Come risulta dalle premesse, l’Azienda con nota ricevuta dalla società in data 26 aprile 2011 ha comunicato all’odierna appellante che la fornitura in controversia era stata aggiudicata alla Controinteressata s.r.l., evidenziando il prezzo da questa offerto.

Con il primo motivo d’appello la Ricorrente sostiene che tale comunicazione non era idonea a far decorrere il termine decadenziale di trenta giorni indicato all’art. 120 comma 5 del codice del processo amministrativo, in quanto mancante degli elementi essenziali a tal fine richiesti dall’art. 79 comma 2 lettera c) del codice dei contratti pubblici di cui al D. L.vo n. 163 del 2006 e s.m..

Il mezzo non può trovare accoglimento.

L’art. 79 del codice – applicabile anche agli appalti sotto soglia ai sensi dell’art. 121 comma 1 – prevede al comma 5, per quanto qui rileva, che la stazione appaltante deve comunicare d’ufficio l’aggiu-dicazione definitiva al concorrente classificato al secondo posto in graduatoria.

Ai sensi del successivo comma 5 bis tale comunicazione è accompagnata dal provvedimento e dalla relativa motivazione contenente almeno gli elementi di cui al comma 2 lettera c), e cioè “ le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata e il nome dell’offerente cui è stato aggiudicato il contratto.”

Nel caso all’esame l’Amministrazione si è limitata a trasmettere in copia il provvedimento di aggiudicazione definitiva, senza allegare – come di prassi – i verbali di gara, solo successivamente trasmessi.

In proposito, come esattamente evidenziato dalla sentenza impugnata, occorre però considerare che la fornitura in controversia è stata aggiudicata, ai sensi della lettera di invito, col criterio del massimo ribasso.

Ora, le indicazioni prescritte dal codice risultano tutte analiticamente indispensabili nel caso di appalti affidati col criterio dell’of-ferta economicamente più vantaggiosa, in quanto in tale ipotesi solo dai verbali di gara può evincersi in base a quali motivazioni la Commissione ha assegnato ad una offerta un determinato punteggio.

Significativo in tal senso sembra il riferimento testualmente esplicito della richiamata disposizione ai “ vantaggi dell’offerta”.

Invece nel caso di appalto aggiudicato al massimo ribasso, l’indicazione del prezzo offerto dalla concorrente vittoriosa è sufficiente ad integrare gli elementi essenziali della comunicazione richiesta dal codice, atteso che proprio l’entità del ribasso costituisce motivazione esclusiva dell’aggiudicazione.

In termini piani, nel caso di appalto al massimo ribasso l’indi-cazione del ribasso stesso sembra poter compendiare caratteristiche e vantaggi dell’offerta vincente, spiegando perchè essa sia stata positivamente selezionata.

Obietta l’appellante che nel caso in esame le censure spiegate in primo grado attengono alla carenza – nei prodotti offerti dall’aggiu-dicataria – di indispensabili requisiti tecnici: ma tale carenza è risultata conoscibile solo allorchè, in data ben successiva alla comunicazione dell’aggiudicazione, l’Azienda ha provveduto a trasmettere i verbali di gara e le schede tecniche dei prodotti stessi.

Anche questo rilievo non può trovare accoglimento.

Nella sentenza di primo grado si afferma espressamente, infatti, che l’eventuale inidoneità sul piano tecnico dell’offerta della aggiudicataria ben poteva essere riscontrata nel corso delle operazioni di gara, avendo alle stesse partecipato un rappresentante della società Ricorrente.

Tale statuizione – in quanto non contestata dalla appellante – non può quindi essere rimessa in discussione, dovendosi perciò tenere per fermo che la società ricorrente ha avuto contezza della qualità tecnica dei prodotti offerti dalla aggiudicataria già nel corso delle operazioni di gara.

Di conseguenza, una volta ricevuta la comunicazione dell’ag-giudicazione, la Ricorrente – in quanto previamente consapevole dell’asserita inidoneità tecnica dei prodotti offerti da Controinteressata – era in possesso di tutti gli elementi necessari per la proposizione dell’impu-gnativa, con conseguente decorrenza del termine decadenziale.

Sulla scorta delle considerazioni che precedono l’appello va respinto.

Ogni ulteriore questione può essere assorbita in quanto irrilevante o ininfluente ai fini della presente decisione.

Le spese di questo grado del giudizio possono essere compensate, vista la novità della questione trattata.

P. Q. M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, respinge l’appello.

Compensa spese e onorari di questo grado del giudizio tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 12 gennaio 2012 con l’intervento dei signori: *****************, Presidente, ***************** estensore, ************, **************, ******************, componenti.

F.to Riccardo Virgilio, Presidente

F.to *****************, Estensore

Depositata in Segreteria

29 marzo 2012

© RIPRODUZIONE RISERVATA

Sull’interesse ad impugnare di un soggetto arrivato terzo (Cons.di giust. amm. Sent.N.301/12)

N. 301/12 Reg.Sent.

N. 714 Reg.Ric.

ANNO 2011

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso in appello n. 714 del 2011 proposto da***

contro***

e nei confronti***

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia – sede di Palermo (sez. III) – 19 aprile 2011 n. 763;

Visto il ricorso, notificato il 25 maggio 2011 e depositato il 26 maggio 2011, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione della Impresa appellata;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore alla pubblica udienza del 2 febbraio 2012 il Consigliere *****************;

Uditi, l’avv. ******************* per la società appellante e l’*********************** per l’impresa appellata;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

F A T T O

Nel mese di febbraio dell’anno 2011 il comune di Balestrate, all’esito di apposita gara, ha affidato alla Impresa Controinteressata Salvatore il servizio triennale di pulizia delle spiagge e del lungomare.

L’odierna appellante – asserendo di essere collocata al secondo posto della graduatoria predisposta dalla apposita Commissione – ha impugnato avanti al T.A.R. Palermo tale aggiudicazione, sostenendo che la aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara in quanto non iscritta all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali.

Si è costituita in resistenza l’Impresa controinteressata.

Con la sentenza in epigrafe indicata l’adito Tribunale ha dichiarato il ricorso inammissibile per difetto di interesse, rilevando che la ricorrente – collocata in realtà al terzo posto della graduatoria – non aveva contestato l’ammissione dell’impresa graduata al secondo posto e non poteva, pertanto, conseguire l’utilitas della aggiudicazione, da essa perseguita in via esclusiva.

La sentenza è stata impugnata con l’atto di appello oggi all’esame dalla soccombente la quale ne ha chiesto l’integrale riforma, previa sospensione dell’esecutività.

A sostegno dell’impugnazione l’appellante, dopo aver contestato la fondatezza della decisione in rito assunta dal T.A.R., ripropone i motivi di merito non esaminati dal primo Giudice.

Si è costituita l’Impresa aggiudicataria, instando per il rigetto dell’appello.

Il comune di Balestrate non ha svolto attività difensiva.

Con ordinanza n. 620 del 2011 questo Consiglio ha respinto l’istanza di sospensione della esecutività della sentenza gravata.

Le parti private hanno presentato memorie, insistendo nelle già rappresentate conclusioni.

Alla pubblica udienza del 2 febbraio 2012 l’appello è stato trattenuto in decisione.

D I R I T T O

L’appello è infondato e va pertanto respinto.

Con il primo motivo di impugnazione l’appellante sostiene che il Tribunale ha errato nel dichiarare inammissibile per difetto di interesse il ricorso da essa proposto avverso l’ammissione alla gara in controversia dell’Impresa poi risultata aggiudicataria.

La mancata evocazione in giudizio della Impresa seconda graduata e la omessa contestazione dell’ammissione di questa alla gara, da parte della stessa ricorrente, non comportano infatti alcun difetto di interesse.

Dal momento che anche la seconda graduata manca di quella iscrizione all’Albo Nazionale di cui è priva l’aggiudicataria, l’accogli-mento della censura proposta nei confronti di questa imporrebbe infatti all’Amministrazione, per il vincolo conformativo discendente dal giudicato, di eliminare in autotutela dalla graduatoria tutte le imprese carenti del suddetto requisito.

Di talchè, eliminata l’aggiudicataria per effetto della sentenza ed eliminata la seconda Impresa in via di doverosa autotutela, la ricorrente ben avrebbe potuto conseguire l’aggiudicazione.

Il mezzo esibisce rilevanti profili di novità rispetto alla domanda effettivamente versata nel ricorso introduttivo, nel contesto del quale la ricorrente si è proclamata seconda in graduatoria in quanto offerente del maggiore ribasso dopo quello offerto dalla controinteressata.

In ogni caso il mezzo è privo di ogni fondamento.

Il principio generale (consacrato nell’art. 100 cod. proc. civ.) secondo cui il diritto di azione è riconosciuto soltanto in favore di colui che vi abbia interesse costituisce, nel vigente ordinamento, un cardine di tutti i processi ad azione privata.

Secondo la giurisprudenza dominante, nel processo amministrativo l’interesse a ricorrere costituisce condizione dell’azione consistente nella utilità concreta, eventualmente anche solo morale, che il ricorrente, nella situazione giuridica e di fatto in cui versa, si ripromette di ottenere dall’accoglimento del ricorso: ne consegue che, ove siffatta utilità non sia oggettivamente configurabile, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile anche d’ufficio (cfr. ora art. 35 comma 1 lettera b del codice del processo amministrativo).

In sostanza il ricorso giurisdizionale, per essere ammissibile, deve presentarsi come astrattamente idoneo a far conseguire – in termini di attualità – il vantaggio che il ricorrente si prefigge con la proposizione della domanda.

Al riguardo la giurisprudenza ha evidenziato che il requisito dell’attualità dell’interesse può venire in rilievo sotto due differenti profili.

Per un verso, infatti, l’attualità ha riferimento al momento in cui si verifica la lesione: in questo senso non è ammesso il ricorso avverso un atto che non leda immediatamente l’interesse del ricorrente, potendo la lesione derivare da avvenimenti futuri o da atti applicativi di quello impugnato.

Per altro verso, il requisito dell’attualità deve riferirsi al vantaggio o utilità che il ricorrente tende a conseguire.

In questo ultimo senso la costante giurisprudenza amministrativa ritiene il ricorso inammissibile per difetto di interesse allorchè tale utilità non possa derivare al ricorrente immediatamente dall’accogli-mento dell’impugnativa, essendo invece necessari a tale fine una serie ulteriore di eventi futuri ed incerti.

Applicando questi costrutti interpretativi al settore delle gare d’appalto, è stato perciò affermato che il soggetto terzo graduato all’esito di una procedura di gara ha interesse ad impugnare gli atti della procedura e la relativa aggiudicazione solo nel caso in cui le censure da lui dedotte sono tali da determinare, in caso di accoglimento del ricorso, l’utilità strumentale della rinnovazione dell’intera procedura o quella finale dell’aggiudicazione in suo favore. (cfr. V sez. n. 101 del 2009, esattamente richiamata dall’appellata).

Ciò premesso, nel caso all’esame, la censura effettivamente dedotta con il ricorso introduttivo non era diretta ad ottenere la caducazione integrale della procedura ma investiva esclusivamente la posizione dell’impresa prima in graduatoria, al fine di ottenere, accertata l’illegittimità della ammissione di questa alla gara, il subentro della ricorrente nella aggiudicazione.

Sennonché, dal momento che Ricorrente si era classificata in realtà al terzo posto nella graduatoria, la mancata contestazione nei confronti del soggetto secondo graduato implica de plano l’inesistenza di un attuale interesse dell’Impresa alla contestazione della posizione dell’aggiudicatario.

Non può seguirsi l’appellante quando afferma che tale interesse sussiste perchè l’Amministrazione, a seguito di una sentenza che “escludesse” l’aggiudicataria per difetto del requisito dell’iscrizione all’Albo, dovrebbe in autotutela escludere dalla gara tutte le Imprese che ne sono prive e dunque anche la seconda graduata.

Infatti, a prescindere da ogni altra pur possibile considerazione sul carattere non vincolato dei provvedimenti di autotutela, la mancata evocazione in giudizio della seconda graduata impediva in radice di valutarne la posizione e i requisiti posseduti: conseguentemente il ricorso introduttivo non si presentava, secondo quanto esattamente statuito dal T.A.R., come astrattamente idoneo a far conseguire alcuna utilità al ricorrente.

Sulla scorta delle considerazioni che precedono l’appello va quindi respinto, restando confermata la sentenza impugnata.

Ogni altro motivo od eccezione può essere assorbito in quanto ininfluente ed irrilevante ai fini della presente decisione.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in via forfettaria nel dispositivo.

P. Q. M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, respinge l’appello.

Condanna l’Impresa appellante al pagamento in favore della Impresa appellata di Euro 5.000,00 oltre accessori di legge per spese e onorari di questo grado del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo il 2 febbraio 2012 dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio, con l’intervento dei signori: ***********, Presidente, *****************, estensore, Silvestro ***********, ************, ******************, Componenti.

F.to ***********, Presidente

F.to *****************, Estensore

Depositata in Segreteria

12 marzo 2012

© RIPRODUZIONE RISERVATA

Anche per la richiesta di autentica della polizza, la par condicio vince sul favor partecipationis (Cons.Giust.Amm. Sent. N.111/12)

Reg.Sent. N. 111/12

Reg.Ric. N. 917

ANNO 2011

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso in appello n. 917 del 2011 proposto da***

contro***

e nei confronti***

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia – sede di Palermo (sez. III) – n. 1065 dell’8 giugno 2011;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Controinteressata S.r.l. (d’ora in poi: “Controinteressata”);

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Vista l’ordinanza n. 739 del 18 luglio 2011, con la quale è stata respinta la domanda di sospensione dell’esecutività della sentenza impugnata;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore il consigliere *****************;

Uditi alla pubblica udienza del 9 novembre 2011 l’avv. ************, su delega dell’avv. ********ò, per la società appellante e l’avv. *************** per la società appellata;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O e D I R I T T O

1. – Giunge in decisione l’appello interposto dalla RICORRENTE – Trasporti e Movimenti Terra S.r.l. (nel prosieguo: “RICORRENTE”) avverso la sentenza, di estremi specificati in epigrafe, con la quale il T.A.R. per la Sicilia, sede di Palermo, ha accolto il ricorso promosso in primo grado dalla Controinteressata e, per l’effetto, ha annullato, per quanto di ragione, i seguenti atti:

– la nota, prot. n. 2564, dell’8 febbraio 2011, con la quale il comune di Montelepre comunicò che “con determinazione di settore LL.PP. n. l8 dell’8.2.2011 sì è proceduto alla aggiudicazione definitiva della procedura aperta per l’affidamento dei lavori di urbanizzazione e riqualificazione urbana connessi alla strada di collegamento tra la Via Palermo e Piazza della Vittoria — Lotto di completamento, in favore della Ditta RICORRENTE s.r.l. Trasporti e Movimenti di Terra con sede in Pantano D’Arci – Zona Industriale C.da Terrazze (CT) – che ha offerto il ribasso del 35,007%”;

– il verbale di aggiudicazione provvisoria del 24 gennaio 2011 relativo all’appalto dei “lavori di urbanizzazione e riqualificazione urbana connessi alla strada di collegamento tra la Via Palermo e Piazza della Vittoria – Lotto di completamento”;

– il verbale di gara dei giorni 4, 5 e 8 novembre 2010, nella parte in cui è stata ammessa l’impresa controinteressata.

2. – Si è costituita, per resistere all’impugnazione, la Controinteressata.

3. – All’udienza pubblica del 9 novembre 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

4. – Per una migliore intelligenza delle questioni devolute alla cognizione del Collegio, giova riferire che:

– il comune di Montelepre indisse un pubblico incanto per l’affidamento dei lavori di urbanizzazione e riqualificazione urbana connessi alla strada di collegamento tra via Palermo e piazza della Vittoria (lotto di completamento);

– nella seduta del 24 gennaio 2011 il seggio di gara aggiudicò in via provvisoria la gara alla RICORRENTE, mentre la Controinteressata si collocò al secondo posto;

– la Controinteressata adì il T.A.R. per la Sicilia, sede di Palermo, chiedendo l’annullamento dei provvedimenti indicati in epigrafe e la dichiarazione di inefficacia del contratto ove già stipulato, nonché l’aggiudi-cazione a proprio favore oppure, in subordine, il risarcimento del danno per equivalente;

– in dettaglio, la Controinteressata sostenne che la stazione appaltante illegittimamente avesse ammesso la RICORRENTE alla gara, ancorché quest’ultima avesse prodotto una polizza fideiussoria non autenticata da notaio, come invece prescritto dal punto 9 del disciplinare di gara;

– detto disciplinare disponeva, a proposito delle “Modalità di presentazione e criteri di ammissibilità delle offerte”, che: “Nella busta A (Documentazione) devono essere contenuti … a pena di esclusione, i seguenti documenti: … 9) Cauzione provvisoria … esclusivamente in originale debitamente compilata e sottoscritta con autentica notarile… prestata mediante fideiussione bancaria o polizza assicurativa … La medesima garanzia potrà essere rilasciata anche dagli intermediari finanziari, iscritti nell’elenco speciale di cui all’art. 107 del D.L.vo 385/93. In tal caso all’atto fideiussorio dovrà essere allegata, pena l’esclusione dalla gara, copia autenticata, ai sensi degli artt. 18 e 19 del D.P.R. 445/2000, dell’autorizzazione del Ministero del Tesoro, del Bilancio e della Programmazione Economica prevista dall’art. 145, punto 50, della legge 388/2000, unitamente a idonea dichiarazione resa dall’agente ai sensi del D.P.R. 445/2000, che attesti la persistenza di tale autorizzazione all’atto del rilascio della garanzia … La domanda, le dichiarazioni, e la documentazioni a pena di esclusione, devono contenere quanto previsto nei predetti punti …”;

– il Tribunale adito, premesso che il tenore e il contenuto della riferita previsione del disciplinare non erano stati impugnati in via incidentale dall’impresa aggiudicataria, accolse il ricorso della Controinteressata, avendo ravvisato la violazione della normativa di gara ove interpretata alla luce di quanto disposto dall’art. 72 della L. 16 febbraio 1913, n. 89, c.d. “legge notarile” (secondo cui: “L’autenticazione delle firme apposte in fine delle scritture private ed in margine dei loro fogli intermedi è stesa di seguito alle firme medesime e deve contenere la dichiarazione che le firme furono apposte in presenza del notaro e, quando occorrano, dei testi e dei fidefacienti, con la data e l’indicazione del luogo.

Quanto alle firme dei margini e dei fogli intermedi basterà che di seguito alle medesime il notaro aggiunga la propria firma” (1° e 2° comma).”) e dall’art. 2703 c.c. (rubricato “Sottoscrizione autenticata” che recita: “Si ha per riconosciuta la sottoscrizione autenticata dal notaio o da altro pubblico ufficiale a ciò autorizzato. L’autenticazione consiste nell’attestazione da parte del pubblico ufficiale che la sottoscrizione è stata apposta in sua presenza. Il pubblico ufficiale deve previamente accertare la identità della persona che sottoscrive”).

5. – Avverso la sentenza, sopra indicata, è insorta in appello la RICORRENTE. L’impugnazione dell’impresa è affidata alle seguenti censure:

I) violazione e falsa applicazione delle norme in tema di ricorso incidentale; eccesso di potere per illogicità;

II) violazione e falsa applicazione delle norme in tema di cauzione; difetto di istruttoria ed errore nel presupposto;

III) violazione e falsa applicazione dell’art. 112 c.p.c.;

IV) mancata tutela del principio di sostanzialità degli atti di gara: eccesso di potere per sviamento della causa tipica e violazione di legge correlata.

6. – I motivi dedotti sono tutti infondati e, pertanto, l’appello merita integrale rigetto.

6.1. – Ed invero, con la prima censura, la RICORRENTE sostiene che erroneamente il T.A.R. avrebbe opinato nel senso della necessità, ai fini dello scrutinio della legittimità del punto 9 del disciplinare, di un’impugnativa incidentale in parte qua della normativa di gara. Afferma in contrario la RICORRENTE di aver puntualmente rispettato la riferita previsione della lex specialis e che, quindi, non avrebbe dovuto impugnarla. Muovendo da tali assunti, la RICORRENTE deduce che la sentenza, oltre a travisare il senso delle difese svolte dall’appellante in prime cure, avrebbe altresì illogicamente sanzionato il comportamento processuale dell’appellante, non avendo considerato la carenza di interesse della RICORRENTE a proporre un’impugnativa incidentale.

Il motivo è da respingere.

Innanzitutto va osservato che la statuizione attinta dalle critiche della RICORRENTE è del tutto inidonea a ledere la posizione, sostanziale e processuale, dell’appellante. Invero il T.A.R. ha ritenuto, del tutto correttamente, di dover spiegare – stante l’accenno contenuto nelle difese svolte in primo grado dalla RICORRENTE – perché non potesse vagliare la legittimità del punto 9 del disciplinare, sotto il profilo dell’eventuale conformità della clausola al principio costituzionale di buon andamento e al diretto corollario costituito dal divieto di ingiustificato aggravamento degli oneri incombenti al privato che partecipa al procedimento amministrativo. Nell’appello la RICORRENTE sostiene, per contro, di non aver mai dubitato della legittimità del suddetto punto 9 e, pertanto, di non aver mai avuto interesse a impugnarlo in via incidentale.

Da quanto appena riferito consegue che la questione relativa alla legittimità del punto 9 del disciplinare, previsione sulla quale è ormai calata l’inoppugnabilità, è stata e continua a rimanere del tutto estranea all’oggetto della controversia devoluta in seconde cure.

Da ciò discende allora che il punto 9 rimane il parametro sulla base del quale il Collegio è chiamato a verificare la correttezza dell’operato della RICORRENTE e della condotta dell’amministrazione, non potendosi più porre in discussione la validità della regola da esso posta.

Né può sostenersi, del resto, che il T.A.R. abbia ingiustamente sanzionato il comportamento processuale della RICORRENTE. Al contrario, il Tribunale, nonostante la soccombenza dell’appellante sulla specifica questione, nemmeno ne ha tenuto conto ai fini della compensazione delle spese di primo grado (unico aspetto della lite in cui avrebbe potuto venire in rilievo, in ipotesi, la circostanza).

Al lume dei superiori rilievi il motivo deve reputarsi infondato e, a ben vedere, stante quanto sopra osservato, la doglianza è anche priva di un reale interesse per l’appellante.

6.2. – Con il secondo, articolato mezzo di gravame la RICORRENTE lamenta, sotto vari profili, l’erroneità delle statuizioni contenute nella sentenza impugnata riguardo le carenti formalità della autentica notarile della cauzione dalla stessa prodotta in corso di gara. In dettaglio, la RICORRENTE osserva che:

– il primo Giudice avrebbe ignorato l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale, ai fini della validità di una polizza fideiussoria, basta soltanto che essa individui con sufficiente chiarezza l’esistenza dell’obbligazione di garanzia nei confronti della stazione appaltante e che renda evidente la riconducibilità della polizza al garante, a nulla rilevando, insomma, l’inosservanza delle formalità prescritte dalla legge notarile per la ritualità e la giuridica validità dell’autenticazione;

– muovendo da tale approccio, che potrebbe definirsi “sostanzialistico” o “finalistico”, la RICORRENTE, per un verso, tenta di sminuire la gravità dei difetti formali puntualmente stigmatizzati dal Tribunale e, per altro verso, assume che la stazione appaltante avrebbe dovuto intervenire “in soccorso” dell’appellante, consentendole di integrare la polizza, allo scopo di renderla conforme al paradigma normativo rappresentato dall’art. 72 della legge notarile;

– ancora la RICORRENTE adduce, a sostegno della sua posizione, un argomento incentrato sulla lettura parcellizzata delle previsioni contenute nel punto 9 del disciplinare e cerca di accreditare la tesi che la garanzia rilasciata dagli intermediari finanziari potesse essere rilasciata senza alcuna autenticazione;

– la RICORRENTE afferma inoltre la piena corrispondenza di quanto prodotto in sede di gara al contenuto del disciplinare;

– rileva inoltre che l’art. 72 della legge notarile non era richiamato espressamente dalla normativa di gara e cita dei precedenti giurisprudenziali che escludono la necessità dei cc.dd. “timbri di congiunzione”;

– la RICORRENTE esclude, infine, che fosse necessaria la contemporaneità tra l’apposizione delle firme sulla polizza e la redazione dell’autentica notarile.

La complessiva strategia difensiva della RICORRENTE, sopra sinteticamente riferita, non coglie nel segno.

Onde illustrare l’assoluta esattezza di quanto sostenuto nella sentenza impugnata è importante descrivere dettagliatamente la documentazione prodotta dalla RICORRENTE. Al riguardo può riportarsi uno stralcio motivazionale della pronuncia gravata, laddove la documentazione prodotta dall’appellante viene analiticamente descritta come composta da: “1) la scheda tecnica redatta secondo lo schema tipo 1.1. di cui al D.M. 12 marzo 2004, n. 123, rubricata “atto di fideiussione ai sensi dell’art. 75, decreto legislativo 163/2008”, recante gli elementi contrattuali essenziali della garanzia fideiussoria per la cauzione provvisoria n. 2353597, sottoscritta, senza alcuna autenticazione notarile di seguito apposta, dall’amministratore dell’impresa contraente, odierna controinteressata, e dal procuratore della società garante, “emessa in 4 fogli ad un solo effetto il 25/10/2010 in Paternò”;

2) l’appendice – allegato n.1 all’atto di fideiussione n. 2353597, conten(en)te clausole contrattuali aggiuntive, sottoscritta, anche questa, dall’amministratore dell’impresa contraente e dal procuratore della società garante, senza alcuna autenticazione notarile di seguito apposta;

3) un ulteriore “allegato ai sensi del D.lgs. 163 del 12/04/2006”, contenente altre clausole contrattuali aggiuntive, sottoscritto dal medesimo procuratore della predetta società garante, senza alcuna autenticazione notarile di seguito apposta;

4) la copia – con attestazione di conformità all’originale resa ai sensi del D.P.R. 445/2000 dallo stesso procuratore speciale della società garante – dell’atto prot. n. 109290 del 13 ottobre 2005, avente ad oggetto la “autorizzazione alla prestazione di fideiussioni in relazione all’affidamento di lavori pubblici ai sensi dell’art. 30, comma 1, legge 11/02/1994, n. 109”, rilasciata dal Ministero dell’Economia e delle Finanze alla società di intermediazione finanziaria garante;

5) la copia del documento d’identità del procuratore speciale della società di intermediazione finanziaria garante, con in calce la dichiarazione resa, ai sensi del d.P.R. 445/2000, dal detto procuratore speciale al fine di attestare il possesso della qualità spesa;

6) il documento, intitolato “atto di fideiussione ai sensi dell’art. 75, decreto legislativo 163/2006”, recante soltanto le diciture “Contraente Trasporti e Movimenti Terra s.r.l ; Beneficiario Comune di Montelepre; Numero Atto 06/01/01/2353597; Data Emissione 25/10/2010; Data Gara 04/11/2010; Importo Garantito 10.040,00; Poteri di Firma e/o Autentica notarile”, di seguito alle quali è apposta la firma del procuratore della società finanziaria garante e, a seguire ancora, la dichiarazione con la quale il Notaio certifica “che il sig. … competente ad impegnare legalmente la ******à di cui sopra … consapevole delle conseguenze penali cui può andare incontro in caso di dichiarazione falsa o reticente, ha apposto la sua firma in calce alla dichiarazione che precede alla mia presenza, con la qualità e i poteri di impegnare l’impresa. Nel mio studio notarile … in Paternò, 27 ott. 2010”.

Dalla surriportata descrizione si evince che:

– la polizza fideiussoria è stata sottoscritta dalle parti il 25 ottobre 2010;

– nessuno dei primi cinque fogli sopra indicati reca alcuna sigla o firma del notaio;

– l’autentica notarile, con data del 27 ottobre 2010, è stata apposta soltanto in calce a un documento che riassume i contenuti essenziali della fideiussione.

Essendo quella sopra indicata la fattispecie sottoposta al vaglio del Collegio, occorre ora verificare se essa risulti compatibile con la regola giuridica che governa il caso in esame. Detta regola va ravvisata, siccome rettamente statuito dal T.A.R., nel più volte citato punto 9 del disciplinare, sopra riportato. Rispetto a tale previsione della lex specialis, che l’appellante sostiene di aver scrupolosamente osservato, deve essere valutata l’idoneità della polizza prodotta dalla RICORRENTE.

Se questo è il compito del Consiglio, allora non può tenersi conto dell’approccio sostanzialistico che ispira le difese della RICORRENTE. Imponendo il disciplinare (inoppugnato) l’autentica notarile, il sillogismo giudiziario deve unicamente focalizzarsi nell’accertamento della serie fatto-norma-effetto, dal momento che lo scrutinio in ordine alla validità dell’autentica notarile postula soltanto il riscontro della ricorrenza in concreto dei requisiti previsti ex ante dal Legislatore. L’opzione per un diverso criterio esegetico della normativa di gara, quale la lettura finalistica patrocinata dalla RICORRENTE, risulterebbe in conflitto con il fondamentale principio della parità di trattamento tra i concorrenti a una gara. La stazione appaltante ha difatti ritenuto, a suo (ormai) insindacabile giudizio, di intravedere nell’autentica notarile lo strumento per assicurare la certezza dell’assunzione dell’obbligo di garanzia e, al cospetto di tale scelta, un differente opinare del Giudice finirebbe per porre in pericolo la parità di trattamento sopra richiamata.

Insomma, in presenza di clausole della normativa di gara – la cui legittimità non sia (o, come nel caso di specie, non sia più) contestabile – che prescrivano, espressamente e a pena di esclusione, precisi adempimenti di carattere formale, il canone ermeneutico ispirato al favor participationis inevitabilmente recede rispetto alla preponderante esigenza di garantire la par condicio tra i concorrenti.

Tanto premesso e tornando al punto 9 del disciplinare, occorre ricordare che nel primo paragrafo di tale previsione è prescritto, con enfasi grafica, che la cauzione deve essere presentata “esclusivamente in originale debitamente compilata sottoscritta con autentica notarile”. La lettera del disciplinare non lascia molti margini all’interpre-tazione; le imprese partecipanti avrebbero dovuto presentare un documento in originale, con sottoscrizione autenticata da un notaio.

L’argomento secondo il quale il disciplinare non rinvierebbe alla legge notarile è del tutto privo di pregio: è evidente che il notaio, nell’autenticare la sottoscrizione della polizza, fosse tenuto a rispettare i pertinenti formanti normativi, ossia il codice civile e la legge notarile.

Manifestamente la documentazione prodotta dalla RICORRENTE non è conforme al citato art. 72 della suddetta legge; a tal proposito il Tribunale, attenendosi ai principi enunciati dalla giurisprudenza (Cons. St., sez. VI, n. 8936/2010; id., sez IV, n. 8265/2006), ha condivisibilmente rilevato che:

– le sottoscrizioni apposte in calce alla scheda tecnica e ai due allegati aggiunti, costituenti nel loro complesso il contratto di garanzia richiesto dal bando, non sono seguite da alcuna autentica notarile ai sensi del punto 9 del disciplinare;

– l’allegato autonomo alla polizza, recante una data diversa e posteriore, unicamente riassume gli elementi essenziali della scheda tecnica (non contiene fra l’altro alcuno accenno ad altri fogli né li enumera) e, pertanto, l’autentica notarile della sottoscrizione dell’intermediario finanziario non è riferibile alla polizza;

– la non contestualità di formazione degli atti induce la ragionevole presunzione che la sottoscrizione sulla polizza non sia avvenuta alla presenza del notaio, così come richiede, ancor prima dell’art. 72 della legge notarile, l’art. 2703 c.c.;

– sui vari fogli prodotti – la scheda tecnica e i 2 allegati con clausole negoziali aggiuntive, da un lato, e la dichiarazione recante la certificazione notarile, dall’altro – nemmeno è presente la c.d. “autentica minore” di cui all’art. 72, comma 2, della legge notarile.

Posto che, in questo caso, le carenze formali dei documenti prodotti valgono quale mancanza sostanziale degli stessi, va coerentemente escluso che vi fossero spazi per un dovere di soccorso della stazione appaltante, giacché un intervento del genere si sarebbe risolto nel consentire contra legem alla sola RICORRENTE di produrre tardivamente un atto richiesto dalla normativa di gara.

Infine, del tutto errata è anche la tesi mirante a sostenere la possibilità di una lettura parcellizzata delle previsioni contenute nel punto 9 del disciplinare: il secondo paragrafo di detta previsione nitidamente stabilisce che gli intermediari finanziari possono, al ricorso di ulteriori condizioni, rilasciare la “medesima garanzia” descritta nel primo paragrafo, ossia una polizza con sottoscrizione autenticata.

Il motivo va quindi respinto.

6.3. – Con il terzo mezzo di gravame la RICORRENTE si duole della mancata considerazione, da parte del T.A.R., della relazione del notaio autenticante nella quale si afferma, tra l’altro, che l’autentica notarile possa essere e, anzi, sia normalmente successiva alla data di emissione della polizza e che non rilevi l’assenza di timbri di congiunzione.

A tal riguardo, in disparte il rilievo che il T.A.R. ha perfino menzionato la relazione del notaio (all’inizio di pag. 14 della sentenza), il Collegio ritiene di dover aderire alla scelta del Tribunale di non tenere in alcun conto l’interpretazione giuridica contenuta in una dichiarazione, della quale non era consentito alcun valido uso proces-suale. Invero, pur potendosi condividere il giudizio sull’irrilevanza dei timbri di congiunzione tra i fogli (ma – come sopra osservato – in questo caso è mancata l’autentica minore), deve nondimeno precisarsi che l’interpretazione degli atti di causa è un’attività che l’ordinamento riserva al giudice e, quindi, il parere di un giusperito, quand’anche tecnicamente qualificato come un notaio, non è assistita da un particolare valore e, nel contesto processuale, non è altro che una delle difese spiegate dalla parte che quel parere invochi. Da ciò discende che l’opinione del suddetto notaio non avrebbe potuto vincolare il primo Giudice e tanto meno può condizionare in alcun modo l’esegesi di questo Consiglio che, nel caso in esame, è in tutto allineata alla motivazione che sorregge la pronuncia gravata.

6.4. – Le superiori considerazioni consentono di superare anche il motivo incentrato, sotto un primo aspetto, sulla non necessità dei timbri di congiunzione e, sotto altro aspetto, sulla possibilità di reputare postergata la data della polizza.

6.5. – In conclusione, l’appello interposto dalla RICORRENTE non è fondato e va respinto.

7. – Alla stregua di tutto quanto sopra osservato e considerato il Collegio ritiene di poter assorbire ogni altro motivo o eccezione, in quanto ininfluenti e irrilevanti ai fini della presente decisione.

8. – Il regolamento delle spese processuali del secondo grado del giudizio, liquidate come da dispositivo, segue la soccombenza.

P. Q. M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, respinge l’appello.

Condanna l’appellante soccombente alla rifusione, nei confronti della controparte costituita, delle spese processuali del secondo grado del giudizio, liquidate in complessivi euro 5.000,00 (cinquemila/00).

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 9 novembre 2011, con l’intervento dei signori: ***********, Presidente, ********************, *****************, estensore, **************, ******************, Componenti.

F.to ***********, Presidente

F.to *****************, Estensore

Depositata in Segreteria

1 febbraio 2012

© RIPRODUZIONE RISERVATA

Obbligatoria applicazione dell’articolo 86 del codice dei contratti (Cons. giust. amm. Sent. N.6/12)

N. 6/12 Reg. Sent.

NN. 157 – 158 – 159 Reg.Ric.

ANNO 2011

In nome del Popolo Italiano

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sui ricorsi in appello nn. 157, 158 e 159 del 2011, proposti da***

contro***

e nei confronti***

per la riforma

delle sentenze del T.A.R. per la Sicilia, sede di Palermo (sez. II), nn. 12936, 12937 e 12938 del 21 ottobre 2010;

Visti i ricorsi con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore, alla pubblica udienza dell’8 giugno 2011, il consigliere ************;

Uditi l’avv. ************* per l’appellante e l’avv. dello Stato La ***** per l’Assessorato appellato;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O e D I R I T T O

1) – Il sig. *********, nella qualità di amministratore della società Ricorrente s.r.l., proponeva tre ricorsi, rubricati ai nn. 885, 886 e 887 del 2010, chiedendo al T.A.R. Sicilia, sede di Palermo, l’annullamento di tre verbali relativi all’aggiudicazione del servizio di pulizia presso complessi monumentali ubicati in Palermo e altre località.

2) – Con le sentenze nn. 2936, 2937 e 2938 del 21 ottobre 2010, il giudice adito respingeva i ricorsi.

A suo avviso, nella fattispecie in esame, le gare in questione erano d’importo inferiore a 100.000,00 euro, il criterio di aggiudicazione era quello del prezzo più basso, sicché la stazione appaltante avrebbe potuto prevedere nel bando (lettera d’invito) l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentassero una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’art. 86 del D. Lgs. n. 163/2006.

Peraltro era questa una mera facoltà (non un obbligo) della P.A. che avrebbe potuto direttamente escludere le offerte ritenute anomale, senza che occorressero le giustificazioni di cui all’art. 87, 1° comma, del citato D. Lgs. n. 163/2006.

Pertanto, la mancata previsione nelle lettere di invito della facoltà di disporre l’esclusione automatica delle offerte anomale, da un canto non impediva alla Commissione giudicatrice di valutare la congruità delle offerte della ricorrente che, proponendo un ribasso superiore al 51%, apparivano, di per sé, singolarmente basse, dall’altro non legittimava la pretesa – dedotta in ricorso – di aggiudicazione della gara, in virtù del massimo ribasso offerto, al di fuori di qualsiasi verifica di congruità spettante alla Commissione giudicatrice.

3) – La ricorrente ha proposto appello contro le summenzionate sentenze.

A suo avviso, il T.A.R. ha completamente omesso di pronunciarsi sulla censura principale, esplicitata in ordine al fatto che l’esclusione automatica per anomalia, deliberata dalla Commissione giudicatrice, era illegittima.

Infatti, la stazione appaltante non aveva previsto nel bando l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentassero una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell’art. 86 del D. lgs. n. 163/2996, sicché la gara avrebbe dovuto essere aggiudicata in suo favore.

4) – Resiste agli appelli l’Assessorato regionale dei beni culturali e dell’identità siciliana con il patrocinio dell’Avvocatura distrettuale dello Stato.

5) – Alla pubblica udienza dell’8 giugno 2011, gli appelli sono stati trattenuti indecisione.

6) – Sussistono ragioni di connessione oggettiva e soggettiva per disporre la riunione dei tre appelli al fine di deciderli con un’unica decisione.

7) – Gli appelli sono infondati.

8) – L’appellante ripropone la tesi formulata nell’atto introduttivo del giudizio, che, peraltro, non merita accoglimento.

Come lucidamente esposto dal giudice di primo grado, e come rettamente eccepito dall’Avvocatura dello Stato, nell’ambito delle gare di appalto la disciplina dell’individuazione e della valutazione delle offerte anormalmente basse non viene mai meno, neppure quando il criterio di aggiudicazione sia quello del prezzo più basso (come nella fattispecie): in questo caso, infatti, si applica l’art. 86 del codice dei contratti pubblici del 2006.

In sostanza, dalla mancata previsione nel bando di gara dell’esclusione automatica della gara non può inferirsi l’obbligo della stazione appaltante di accettare l’offerta migliore e di non procedere alla individuazione e valutazione delle offerte anormalmente basse (cfr. C.d.S., sez. V, 8 settembre 2008, n. 4270 e 8 luglio 2010, n. 4434).

9) – In conclusione, per le suesposte conclusioni, prescindendo dall’esame di ogni altra censura o eccezione, siccome ininfluenti e irrilevanti ai fini della decisione, gli appelli vanno respinti con conseguente conferma delle sentenze appellate.

Spese e onorari del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidati in favore dell’Assessorato appellato nella misura complessiva di 6.000 euro (euro duemila per ciascun appello).

P. Q. M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, previa riunione degli appelli indicati in epigrafe, li respinge.

Condanna l’appellante al pagamento a favore dell’Assessorato appellato delle spese, competenze e onorari del giudizio in ragione di euro 6.000 (euro seimila).

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio dell’8 giugno 2011, con l’intervento dei signori: *****************, Presidente, *****************, ************, estensore, ************, **************, componenti.

F.to Riccardo Virgilio, Presidente

F.to ************, Estensore

Depositata in Segreteria

2 gennaio 2012

© RIPRODUZIONE RISERVATA

L’amministrazione può riesaminare, in sede di valutazione dell’anomalia, i contenuti dell’offerta tecnica (Cons. Giust. Amm. Sent.N. 901/11)

N. 901/11 Reg.Sent.

N. 332 Reg.Ric.

ANNO 2011

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso in appello n. 332 del 2011 proposto da***

contro***

e nei confronti***

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia – sede di Palermo (sez. II) – 14 dicembre 2010 n. 14283;

Visto il ricorso, notificato il 3 marzo 2011 e depositato il 15 marzo 2011, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione dell’Assessorato intimato;

Visto l’atto di costituzione della controinteressata CONTROINTERESSATA onlus;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore alla udienza del 29 giugno 2011 il Consigliere *****************;

Uditi, altresì, per le parti l’avv. **************, l’avv. dello Stato ******, l’avv. ************** e l’avv. ***********;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O

Con avviso del giugno 2009 la Regione Sicilia ha indetto una gara per l’affidamento, col metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del servizio di “Rafforzamento delle capacità di azione delle Autorità per l’amministrazione della Giustizia della Regione Sicilia – Procura di Palermo, Tribunale di Catania e Corte d’Appello di Catania”.

All’esito delle operazioni di valutazione dei vari progetti presentati, l’offerta prodotta dal R.T.I. di cui è mandataria la Ricorrente e Associati (d’ora in poi: Ricorrente) è risultata prima in graduatoria, ma è stata esclusa per anomalia.

La Ricorrente ha impugnato tale esclusione con ricorso al T.A.R. Palermo, lamentando che la verifica di anomalia si era svolta in violazione dei principi comunitari sul necessario contraddittorio.

Con ordinanza n. 10/2010 (poi confermata in appello) l’adito Tribunale ha accolto l’istanza cautelare contestualmente versata dalla ricorrente.

Per l’effetto la Regione ha revocato in autotutela gli atti impugnati ed ha dato corso al rinnovo della procedura di verifica della congruità dell’offerta la quale, al termine del procedimento, è stata nuovamente ritenuta anomala.

La nuova dichiarazione di anomalia è stata impugnata dalla Ricorrente con un primo ricorso per motivi aggiunti.

Il successivo provvedimento col quale la Regione ha definitivamente aggiudicato l’appalto all’CONTROINTERESSATA onlus, odierna appellata, è stato impugnato dalla Ricorrente con un secondo ricorso per motivi aggiunti.

Tale ricorso è stato correttamente notificato nei termini di decadenza all’Assessorato e alla Presidenza regionale; per quanto riguarda la controinteressata aggiudicataria il ricorso stesso è stato notificato nei termini presso la sede legale dell’Istituto ma fuori dei termini presso il procuratore costituito: infatti, un primo e tempestivo tentativo di notifica non era andato a buon fine per erronea indicazione del domicilio di studio di detto procuratore.

Con la sentenza impugnata il Tribunale ha perciò dichiarato irricevibili i motivi aggiunti proposti avverso la aggiudicazione definitiva e, in conseguenza dell’inoppugnabilità di tale atto, improcedibili il ricorso introduttivo e il primo atto di motivi aggiunti.

La sentenza è stata impugnata con l’atto di appello all’esame dalla soccombente Ricorrente la quale ne domanda l’integrale riforma sul punto di rito, riproponendo per conseguenza tutte le doglianze di merito versate in primo grado avverso la dichiarazione di anomalia.

L’appellante chiede altresì il subentro nel contratto o, in via gradata, il risarcimento per equivalente dei danni patiti a seguito dell’ingiusta esclusione.

Si è costituito il resistente Assessorato.

Si è altresì costituita la controinteressata CONTROINTERESSATA onlus chiedendo la reiezione dell’avverso ricorso.

Le parti hanno presentato memorie, insistendo nelle già rappresentate conclusioni.

Alla pubblica udienza del 29 giugno 2011 l’appello è stato trattenuto in decisione.

D I R I T T O

Con il primo motivo l’appellante deduce che ha errato il T.A.R. nel ritenere irricevibili i motivi aggiunti proposti avverso l’aggiudica-zione definitiva, per inesistenza della relativa notificazione alla controinteressata CONTROINTERESSATA onlus.

Osserva al riguardo l’appellante che in realtà la notifica alla sede dell’Istituto, effettuata nei termini decadenziali, è affetta non da inesistenza ma da nullità sanabile in virtù della avvenuta costituzione della controinteressata stessa.

In ogni caso, avendo il procuratore dell’CONTROINTERESSATA più volte modificato l’elezione di domicilio nel corso del giudizio, l’errore materiale compiuto dalla notificante doveva reputarsi scusabile.

Il mezzo è fondato.

Al fine di chiarire i contorni fattuali della questione controversa, giova ricordare che il ricorso (per motivi aggiunti) contro l’aggiu-dicazione definitiva è stato correttamente notificato dalla Ricorrente nei termini di decadenza all’Amministrazione presso l’Avvocatura erariale.

Per quanto riguarda la controinteressata aggiudicataria CONTROINTERESSATA onlus il ricorso stesso è stato notificato nei termini presso la sede legale dell’Istituto ma fuori dei termini presso il procuratore e domiciliatario costituito: infatti, un primo e tempestivo tentativo di notifica non era andato a buon fine per erronea indicazione dell’indirizzo di studio di detto procuratore.

Tanto premesso, l’art. 43 del codice del processo amministrativo prevede che la notifica dei motivi aggiunti avviene ai sensi dell’art. 170 cod. proc. civ. e dunque – al pari di tutte le notificazioni e comunicazioni nel corso del giudizio – al procuratore costituito nel domicilio eletto.

In concreto – in virtù del rinvio c.d. esterno contenuto nell’art. 39 comma 2 c.p.a. – la disciplina delle notificazioni degli atti del processo amministrativo si rinviene anch’essa nel codice di procedura civile il quale, dopo aver individuato all’art. 160 le ipotesi di nullità della notificazione, conferma peraltro l’applicabilità in materia del principio di sanatoria o convalidazione espresso dall’art. 156 comma terzo secondo cui “La nullità non può mai essere pronunciata se l’atto ha raggiunto lo scopo a cui era destinato”.

In tale quadro di riferimento normativo è consolidata nella giurisprudenza civile di legittimità la distinzione in base alla quale la notifica eseguita in luogo o a soggetti diversi da quelli dovuti comporta l’inesistenza della notifica stessa solo in difetto di alcuna attinenza o riferimento o collegamento di quel luogo o soggetto con il destinatario, altrimenti la notifica è affetta da semplice nullità. (cfr. fra le tante Cass. civ. – II sez. n. 6470 del 2011).

Analogamente, la giurisprudenza amministrativa ha da tempo chiarito che la notificazione del ricorso deve ritenersi inesistente quando manchi del tutto ovvero sia stata effettuata in un luogo o con riguardo a persona che non abbiano alcun riferimento con il destinatario della notificazione stessa, risultando a costui del tutto estranea, mentre è affetta da nullità quando, pur eseguita mediante consegna a persona o in luogo diversi da quello stabilito dalla legge, un collegamento risulti tuttavia ravvisabile, così da rendere possibile che l’atto, pervenuto a persona non del tutto estranea al processo, giunga a conoscenza del destinatario. (V sez. n. 8970 del 2009).

Applicando questi costrutti interpretativi al caso di specie deve osservarsi che la notificazione dei motivi aggiunti eseguita tempestivamente dalla ricorrente presso la sede legale dell’Istituto controinteressato deve ritenersi affetta da nullità e non da giuridica inesistenza, come erroneamente ritenuto dal T.A.R..

Conseguentemente, tale nullità risultava sanabile con decorrenza ex tunc per effetto della costituzione del convenuto in virtù appunto della convalidazione dell’atto per raggiungimento dello scopo di cui al richiamato art. 156 comma terzo cod. proc. civ..

Infatti nel caso all’esame – in cui si tratta della notifica di motivi aggiunti in corso di causa – l’CONTROINTERESSATA onlus era regolarmente costituita in giudizio e i suoi procuratori hanno presenziato all’udienza nella quale il ricorso e i motivi aggiunti sono stati trattenuti in decisione, senza del resto sollevare espressamente a verbale eccezioni in merito alla tempestività della loro notifica.

La sentenza impugnata va quindi riformata nella parte in cui – in conseguenza della dichiarata irricevibilità dell’impugnazione proposta avverso l’aggiudicazione definitiva – ha omesso di pronunciarsi sul merito delle censure dedotte da Ricorrente contro i vari atti della procedura anteriori alla sua definizione.

Quanto sopra, ferma restando l’improcedibilità delle censure originariamente dedotte dalla ricorrente avverso la prima dichiarazione di anomalia della sua offerta, avendo l’Amministrazione – per impulso della pronuncia cautelare adottata dal TAR – revocato tale dichiarazione, dando luogo ad una nuova valutazione in contraddittorio della congruità dell’offerta anch’essa conclusasi negativamente.

In tale prospettiva va quindi esaminato il primo e centrale motivo di merito col quale l’appellante deduce l’illegittimità della seconda dichiarazione di anomalia, in quanto sostanzialmente fondata su rilievi che avrebbero dovuto essere in realtà espressi in sede di valutazione dell’offerta economica.

Evidenzia al riguardo l’appellante che l’Amministrazione ha individuato la principale ragione di inadeguatezza dell’offerta nella previsione di un insufficiente numero di giornate lavorative di “front office” ed ha dunque formulato il giudizio di anomalia riesaminando in realtà un elemento di natura tecnico-qualitativa, come tale già positivamente preso in considerazione nella fase logicamente precedente di valutazione dell’offerta tecnica.

Il mezzo non può trovare accoglimento.

Come è noto, per consolidata giurisprudenza le valutazioni compiute dalla stazione appaltante in sede di riscontro delle anomalie delle offerte sono espressione di un potere tecnico discrezionale sindacabile in sede giurisdizionale soltanto ove emergano in modo indubitabile la manifesta illogicità, l’esistenza di macroscopici errori di fatto e l’inattendibilità complessiva delle valutazioni tecniche operate.

Ciò comporta che il giudice amministrativo, nel sindacare le valutazioni espresse dall’Amministrazione appaltante, non può sostituirsi ad essa effettuando un autonomo giudizio di congruità, ma deve limitarsi ad un sindacato solo estrinseco, controllando la logicità dell’iter motivazionale del provvedimento di esclusione alla luce delle giustificazioni fornite dall’impresa nel sub procedimento di verifica dell’ano-malia.

Applicando questi criteri al caso in esame, osserva il Collegio che le determinazioni dell’Amministrazione non esibiscono alcuno dei richiamati profili di disfunzionalità.

Infatti può escludersi che in sede di verifica dell’anomalia la stazione appaltante – invece di limitarsi a valutare la compatibilità del prezzo offerto rispetto alle prestazioni da eseguire – abbia in sostanza rivalutato i contenuti dell’offerta tecnica.

Sotto il profilo da ultimo richiamato, deve infatti precisarsi che l’offerta tecnica formulata dalla Ricorrente contemplava il numero totale delle giornate lavorative dei vari operatori coinvolti nella realizzazione del progetto, senza precisare analiticamente – non essendo ciò richiesto dal bando – la proporzione tra prestazioni giornaliere da effettuare mediante presenza diretta dei vari operatori negli uffici giudiziari (front office) e prestazioni da effettuare nella sede dell’impresa (back office).

Del tutto logicamente tale distinzione – rilevante dal punto di vista dei costi perchè ai professionisti non residenti quando si recano negli uffici giudiziari deve essere corrisposta l’indennità di trasferta a copertura delle spese di soggiorno sostenute – è dunque emersa in sede di valutazione della congruità del ribasso offerto da Ricorrente, ribasso appunto fondato sul costo di 500 giornate lavorative – su 1650 totali indicate in offerta tecnica – di front office, di cui 350 con indennità di trasferta.

Del resto, come si vedrà, la stessa Ricorrente in sede di contraddittorio sia scritto che orale ha ripetutamente e decisivamente riconosciuto che l’indicazione delle giornate lavorative all’interno dell’offer-ta tecnica era indicativa e generica e che solo con l’offerta economica è venuta in rilievo la stima delle giornate da svolgersi presso gli uffici giudiziari.

Ne consegue che quando la stazione appaltante ha giudicato che le giornate lavorative di front office desumibili dall’offerta economica erano inferiori a quelle necessarie per la corretta prestazione dei servizi offerti dalla ricorrente non ha dunque riesaminato i contenuti dell’offerta tecnica ma ha invece ragionevolmente ritenuto che il prezzo offerto fosse incongruo rispetto al dimensionamento concreto del servizio da attuare.

Le specifiche considerazioni ora svolte sarebbero sufficienti a determinare la reiezione del mezzo in rassegna.

Per completezza, si deve però aggiungere che anche in linea generale la tesi dell’appellante non risulta condivisibile nella parte in cui predica l’assoluta impossibilità per l’Amministrazione di riesaminare – in sede di valutazione dell’anomalia – i contenuti dell’offerta tecnica.

Come è noto, secondo la giurisprudenza nel caso in cui la procedura di gara (come nell’appalto concorso ovvero nell’ipotesi di aggiudicazione con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa) è caratterizzata da una netta separazione tra la valutazione dell’offerta tecnica e dell’offerta economica, il principio di segretezza comporta che la valutazione delle offerte tecniche deve concludersi prima che il seggio di gara prenda conoscenza delle percentuali di ribasso offerte, onde evitare ogni possibile influenza nella valutazione dell’offerta tecnica. (V sez. n. 1734 del 2011).

Fermo restando tale criterio ermeneutico che trova del resto salda base normativa nell’art. 91 comma 3 del D.P.R. n. 554 del 1999, deve però considerarsi che negli appalti aggiudicati con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa la struttura dei costi disaggregati nell’offerta economica costituisce fisiologicamente un parametro di immediato riscontro della consistenza qualitativa dell’offerta tecnica e del punteggio alla stessa attribuito.

Di conseguenza in sede di valutazione della congruità economica complessiva dell’offerta, la stazione appaltante ben può verificare in chiave di costo la congruità di specifici profili prestazionali genericamente esplicitati nell’offerta tecnica.

Questo indirizzo interpretativo è avvalorato, dopo le modifiche introdotte dall’art. 4 quater del D.L. n. 78 del 2009 convertito dalla L. n. 102 del 2009, dal testo attuale dell’art. 87 del codice appalti (rubricato ai Criteri di verifica delle offerte anormalmente basse) il quale al comma 1 prevede che “Quando un’offerta appaia anormalmente bassa, la stazione appaltante richiede all’offerente le giustificazioni relative alle voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo posto a base di gara, nonchè, in caso di aggiudicazione col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, relative agli altri elementi di valutazione dell’offerta …”.

Resta così chiarito, anche per effetto delle norme sopravvenute, che nel procedimento di verifica dell’anomalia le giustificazioni possono riguardare non solo il totale delle voci di prezzo ma anche gli altri elementi – diversi dal prezzo – in base ai quali l’offerta è valutata.

Il che conferma l’infondatezza della tesi dell’appellante, tutta poggiante sull’erroneo rilievo della assoluta preclusione – quasi una sorta di giudicato interno di natura procedimentale – per la stazione appaltante di approfondire in chiave di costo la sostenibilità e congruità delle soluzioni tecniche prefigurate dalla concorrente.

Il mezzo in rassegna va dunque disatteso.

Con ulteriore motivo l’appellante nega che il legale rappresentante di Ricorrente, in sede di contraddittorio orale, abbia proceduto ad una inammissibile rimodulazione della propria offerta.

Il mezzo è privo di fondamento, risultando dagli atti che la Ricorrente, peraltro anche in sede di contraddittorio scritto, si è più volte dichiarata disponibile ad implementare il numero delle giornate lavorative di front office, con conseguente sensibile incremento del costo del servizio, asseritamente recuperabile mediante contrazione dell’uti-le.

Al riguardo, secondo l’indirizzo giurisprudenziale prevalente, nelle procedure di evidenza pubblica la fase della verifica di anomalia dell’offerta in contraddittorio ha la precipua funzione di chiarire (ed integrare) ove necessario i costi e la relativa analisi già previamente effettuata in sede di offerta, ossia di specificare le ragioni, ove non ancora esaurientemente esplicitate, per cui l’offerta nel suo complesso, e nelle singole voci di costo, è in definitiva attendibile.

È quindi estranea a detta fase la possibilità di modificare l’offerta, nel suo complesso ovvero nelle principali voci che concorrono a formarla, dal momento che tale successiva rimodulazione di elementi essenziali dell’offerta viola il principio di parità tra i concorrenti.

Infatti, come è stato chiarito, il subprocedimento di giustificazione dell’offerta anomala non è volto a consentire aggiustamenti dell’offerta per così dire “in itinere” ma mira, al contrario, a verificare la serietà di un’offerta consapevolmente già formulata e tendenzialmente immutabile; pertanto, in sede di giustificazioni non si può consentire che vengano apoditticamente rimodulate le voci di costo, al solo scopo di “far quadrare i conti” ossia di assicurarsi che il prezzo complessivo offerto resti immutato e si superino le contestazioni sollevate dalla stazione appaltante su alcune voci di costo. (VI sez. n. 3759 del 2010).

Con ulteriore motivo l’appellante deduce la carenza di motivazione che vizia l’atto di esclusione, sostenendo che la stazione appaltante non avrebbe in realtà esplicitato le ragioni in base alle quali l’offerta è stata ritenuta, pur dopo le delucidazioni offerte in contraddittorio dalla Ricorrente, anormalmente bassa.

Il mezzo è infondato.

Nel caso all’esame infatti il giudizio finale di anomalia, motivato per relationem con riferimento ai verbali della Commissione incaricata della verifica, dà puntuale ed esaustivo conto – come si è visto in fase di esame delle censure al riguardo spiegate dall’appellante – delle ragioni in base alle quali l’offerta della Ricorrente non ha superato la verifica di congruità.

Sulla base delle esposte considerazioni va ovviamente respinta per difetto assoluto dei presupposti la richiesta risarcitoria qui riproposta dall’appellante.

In conclusione l’appello va quindi respinto, restando confermata con diversa motivazione la sentenza impugnata.

Ogni altro motivo od eccezione – ivi compresa la questione relativa alla omessa indicazione degli oneri di sicurezza – può essere assorbito in quanto ininfluente ed irrilevante ai fini della presente decisione.

Le spese del giudizio possono essere compensate, avuto riguardo alla soccombenza delle parti appellate sui profili di rito.

P. Q. M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, respinge l’appello e conferma la sentenza impugnata con diversa motivazione.

Compensa tra le parti spese e onorari del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo il 29 giugno 2011 dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio, con l’intervento dei signori: ************************, Presidente, *****************, estensore, *******************, ************, **************, Componenti.

F.to ************************, Presidente

F.to *****************, Estensore

Depositata in Segreteria

il 22 novembre 2011

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