La non configurabilità nella concreta fattispecie di un’ipotesi di false dichiarazioni

N. 00159/2014REG.PROV.COLL.

N. 00202/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

in sede giurisdizionale      

ha pronunciato la presente

SENTENZA

(…)

FATTO e DIRITTO

I. – Viene in decisione l’appello del Comune di Erice avverso la sentenza indicata in epigrafe, con la quale il Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia ha accolto in parte il ricorso proposto dall’impresa Controinteressata  Edile s.r.l. per l’annullamento degli atti relativi alla sua esclusione dalla gara per l’affidamento di lavori di realizzazione di un sistema di piste ciclabili, alla comunicazione dell’esclusione all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, all’escussione della cauzione provvisoria del 2%, nonché del disciplinare di gara, nella parte in cui prevede che all’amministrazione appaltante spetta provvedere all’escussione della cauzione provvisoria a seguito di esclusione di concorrenti per i quali non risultasse confermato il possesso dei requisiti generali.

Il Tar ha ritenuto immune da vizi l’esclusione, disposta nella fase preliminare con riferimento al DURC negativo emesso dalla Cassa Edile di Trapani in data 12.6.2012, rilevando che durante tutta la procedura di gara il concorrente deve essere sempre in regola nel versamento dei contributi previdenziali e che la “sopravvenuta mancanza del requisito generale nel caso di specie costituisce quindi oggettivamente causa legittima di esclusione”, pur escludendo che la concorrente avesse reso una falsa dichiarazione: “Risulta, invero, evidente che nel caso di specie la soc. ricorrente non ha certo dichiarato il falso, essendosi limitata ad attestare alla stazione appaltante quanto risultante dal DURC regolare ed in corso di validità (v. dichiarazione resa in data 9/4/2012 sulla base di un DURC rilasciato in data 30/3/2012 e allegato alla stessa domanda di partecipazione, per come risulta dalla documentazione in atti).”. Ha, inoltre, ritenuto l’inammissibilità dell’impugnazione proposta contro le segnalazioni all’AVCP e all’AGO, in quanto atti di natura meramente endoprocedimentale. Relativamente all’escussione della cauzione provvisoria e alla previsione del disciplinare di gara (“Avvertenze”, “Procedura di aggiudicazione”, lett. c)) secondo cui la Commissione di gara, in caso di esclusione di concorrenti per mancato possesso dei requisiti generali, procede “alla comunicazione di quanto avvenuto agli uffici della Amministrazione appaltante cui spetta provvedere all’escussione della cauzione provvisoria”, il Tar ha ritenuto fondato il rilievo che l’escussione della cauzione per mancanza dei requisiti generali di partecipazione è consentita dalla normativa solo in capo al concorrente affidatario del contratto, in quanto la possibilità di incamerare la cauzione provvisoria discende dall’art. 75, comma 6, d.lgs. n. 163 del 2006 e riguarda tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario; ha, quindi, ritenuto illegittima la previsione del disciplinare di gara nella parte in cui non limita l’escussione della cauzione provvisoria per mancanza dei requisiti generali di partecipazione alla gara in capo al concorrente affidatario del contratto (eventualmente anche a seguito di scorrimento della graduatoria).

Il Comune impugna la sentenza nella parte in cui annulla la richiamata previsione del disciplinare di gara e l’atto di escussione della cauzione, preliminarmente contestando l’argomentazione con la quale il Tar ha escluso la sussistenza di una falsa dichiarazione resa dalla società appellata, indi affermando l’erroneità dell’affermazione secondo cui, non essendo stata la ricorrente individuata come aggiudicataria, non era giustificabile l’escussione della cauzione provvisoria.

Quanto al primo profilo, il Comune sostiene che l’allegazione del certificato avente validità trimestrale non esonera l’impresa che partecipa ad una pubblica gara di appalto dall’onere di rendersi particolarmente diligente nel verificare preliminarmente che le autodichiarazioni previste dalla legge o dal bando siano veritiere.

La legittimità della previsione del disciplinare e dell’operata escussione della cauzione è, poi, sostenuta con richiamo a giurisprudenza formatasi con riferimento al disposto dell’art. 48, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006, al carattere di parte integrante dell’offerta da riconoscere alla cauzione, alla sua funzione di responsabilizzare i partecipanti in ordine alle dichiarazioni rese, all’aggravio di lavoro per la stazione appaltante in caso di dichiarazioni false.

Resiste la società intimata, contestando le argomentazioni avversarie.

La causa è stata posta in decisione all’udienza del 17 ottobre 2013.

II. – Il Collegio reputa che le argomentazioni dell’appellante non siano condivisibili e che la sentenza di primo grado, per la parte gravata, meriti conferma.

Quanto al primo motivo, premesso che il Tar evidenzia di non condividere la tesi dell’amministrazione secondo cui l’impresa avrebbe reso una falsa dichiarazione trattando dell’impugnazione delle segnalazioni all’AVCP e all’AGO, che ha dichiarato inammissibile, mentre ha annullato l’escussione della cauzione provvisoria e la previsione del disciplinare che la contempla (capo impugnato) sulla base dell’argomentazione su cui si appunta il secondo motivo di appello, si osserva, comunque, che è condivisibile l’avviso del Tar circa la non configurabilità nella concreta fattispecie di un’ipotesi di false dichiarazioni.

La società, infatti, nella dichiarazione resa il 9.4.2012 si è limitata ad attestare quanto risultava dall’allegato DURC regolare emesso dalla Cassa edile di Trapani in data 30.3.2012 e l’argomentazione dell’appellante che la validità trimestrale del certificato non esonera l’impresa dall’onere di verificare la situazione presso i competenti uffici prima di presentare la domanda di partecipazione, con le relative dichiarazioni, non tiene conto della vicinanza, nel caso a mani, delle date di emissione del DURC regolare e di presentazione dell’offerta e non vale a denotare la consapevolezza da parte dell’impresa della pendenza che ha dato luogo al DURC negativo emesso dalla stessa Cassa edile il 12.6.2012, richiamato negli atti impugnati.

Esclusa, quindi, la riconducibilità dell’escussione della cauzione provvisoria a caso di false dichiarazioni, l’incameramento della cauzione rimane collegato alla clausola del disciplinare di gara che, in via generale, la contempla per il caso di esclusione dalla gara per non confermato possesso dei requisiti generali.

Come convincentemente rilevato dal primo giudice, che richiama al riguardo la pronuncia dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 4 maggio 2012, n. 8, il mancato possesso di un requisito generale, nella specie di quello contemplato all’art. 38, comma 1, lett. i), d.lgs. n. 163 del 2006, non poteva giustificare a carico dell’impresa esclusa (e che comunque non aveva presentato un ribasso sufficiente) l’escussione della cauzione provvisoria che, ai sensi dell’art. 75, comma 6, d.lgs. citato, copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario – ivi compreso tanto il rifiuto di stipulare che il difetto dei requisiti speciali ovvero dei requisiti generali di cui all’art. 38 del codice degli appalti – e postula, quindi, che l’incameramento della cauzione per assenza di un requisito generale possa operare solo a carico dell’aggiudicatario del contratto.

Non giova all’appellante invocare, con il secondo motivo, la giurisprudenza formatasi con riferimento all’art. 48 d.lgs. n. 163/2006 che subordina l’incameramento della cauzione alla mancanza dei requisiti speciali di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa e la cui operatività, trattandosi di previsione di carattere tassativo e di stretta interpretazione, stante la sua funzione sanzionatoria, non può essere estesa al diverso caso della carenza dei requisiti di ordine generale, compiutamente regolata dall’art. 38, che contempla solo l’esclusione del concorrente dalla gara (cfr., ad esempio, Cons. Stato, sez. V, 11 gennaio 2012, n. 80).

Né può essere condivisa la contestazione finale di uno sconfinamento del giudice di primo grado in valutazioni di merito al di fuori dei casi tassativi contemplati dall’art. 134 c.p.a., atteso che la clausola del disciplinare è stata annullata, nella parte in cui non limitava l’escussione della cauzione provvisoria al caso di mancato possesso dei requisiti generali in capo al concorrente affidatario del contratto, non per considerazioni sul merito della scelta operata dalla stazione appaltante nell’ampliare le ipotesi di incameramento della cauzione, ma per carenza di presupposto normativo, ossia per un tipico profilo di legittimità.

L’appello va, per tali ragioni, respinto.

Si ravvisano, in considerazione della complessità delle tematiche dibattute, ragioni per disporre la compensazione delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana , in sede giurisdizionale,

definitivamente pronunciando sull’appello n. 202 del 2013, lo respinge.

Spese del grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 17 ottobre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Raffaele Maria De Lipsis, Presidente

Ermanno de Francisco, Consigliere

Silvia La Guardia, Consigliere, Estensore

Giuseppe Mineo, Consigliere

Giuseppe Barone, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 26/03/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Accettate varianti migliorative progetto se compatibilità funzionale linee salienti progetto originario

N. 00119/2014REG.PROV.COLL.

N. 00539/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

in sede giurisdizionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

(…)

DIRITTO

L’appello è fondato.

Con il quinto motivo di impugnazione – il cui esame conviene anticipare in quanto investe il punto nodale della controversia – l’appellante deduce che ha errato il Tribunale nel giudicare inammissibile e comunque foriera di un completo stravolgimento del progetto a base di gara l’offerta tecnica di Ricorrente, laddove essa prevede la stesura nei locali ospedalieri di una nuova pavimentazione in gres porcellanato in luogo di quella in marmo.

Il mezzo – che contesta dunque l’accoglimento del ricorso introduttivo proposto dalla odierna appellata – è fondato.

In sintesi, la sentenza impugnata perviene a qualificare come inammissibile la variante proposta da Ricorrente sulla scorta di un duplice ancorchè convergente ordine di argomentazioni, che per ragioni di chiarezza espositiva possono essere separatamente affrontate.

In primo luogo il Tribunale ha infatti osservato che negli atti di gara la analitica e dettagliata descrizione dell’intervento principale oggetto dell’appalto – rifacimento della pavimentazione e del relativo battiscopa – fa espresso riferimento ai materiali da utilizzare, descritti nel disciplinare e nell’elenco prezzi con grande precisione, di talchè in assoluto doveva ritenersi non consentito ai concorrenti di ricercare in parte qua soluzioni diverse da quelle previste dal progetto definitivo posto a base di gara.

L’argomento non è condiviso da questo Collegio, il quale ritiene preliminarmente di dover evidenziare da un lato che quello in controversia è un appalto di lavori e non di fornitura e posa in opera di materiali, di talchè risultano non pertinenti i richiami dell’appellata alla tematica dell’aliudpro alio; dall’altro che pacificamente in nessun luogo gli atti di gara qualificano espressamente come non sostituibile il materiale per pavimentazione indicato in progetto.

Ed in effetti – si rileva sul piano empirico – oltre a Ricorrente anche altre imprese risultano aver offerto soluzioni alternative rispetto al marmo botticino.

Ciò premesso, ed in disparte il rilievo che il capitolato speciale contempla in realtà il marmo nell’ambito di un lungo elenco di altri materiali utilizzabili, sembra decisivo osservare che lo stesso disciplinare prevede l’attribuzione all’offerta tecnica di un significativo punteggio ( un terzo del totale dei punti disponibili) in relazione a “ caratteristiche tecniche dei materiali, dei componenti che si intende utilizzare, qualità, durabilità e facilità di manutenzione”.

La previsione di un punteggio determinante ai fini della valutazione complessiva dell’offerta tecnica non sarebbe ragionevole assumendo la non sostituibilità del tipo di materiale indicato in progetto, in un contesto in cui – come è pacifico – il rifacimento della obsoleta pavimentazione dei locali interessati rappresenta la metà dei lavori in affidamento.

In altri termini, è illogico attribuire un terzo dei punti disponibili alla scelta dei materiali da parte dei concorrenti e poi vietare tale scelta in relazione al pavimento che da solo rappresenta una parte ingente dell’affidamento globalmente considerato.

Ne deriva che – come sostenuto dalla A.S.P. in primo grado con argomenti che questo Collegio, a differenza di quello di primo grado, ritiene convincenti – il bando non vietava a priori la presentazione di progetti nei quali il marmo fosse sostituito da altri materiali.

Sotto un diverso profilo il Tribunale ha ritenuto che la variante proposta da Ricorrente fosse intrinsecamente inammissibile, in quanto alterava i caratteri essenziali delle prestazioni definite dal progetto posto a base di gara, con conseguente violazione della par condicio dei concorrenti alla procedura di gara e lesione dell’interesse della stazione appaltante al conseguimento delle funzionalità perseguite con la scelta effettuata in sede di progetto base.

Anche tale argomento non sembra condivisibile.

Come riferito in premesse, il disciplinare di gara ha previsto come obbligatoria, a pena di esclusione, la presentazione da parte delle imprese concorrenti di un progetto migliorativo, stabilendo espressamente che “Il progetto migliorativo conforme alle impostazioni e alle linee essenziali del progetto a base di gara potrà contenere varianti migliorative con valenza estetica, funzionale, tecnico-costruttive e impiantistiche…”.

Come è noto, per quanto concerne l’ammissibilità di offerte in variante progettuale, la giurisprudenza ha individuato due limiti di fondo intrinseci il cui superamento vanifica le esigenze di interesse pubblico che la Pubblica amministrazione intende perseguire in concreto con la specifica opera da realizzare.

Tali limiti interessano da un lato l’impossibilità di configurare una differente ideazione dell’oggetto del contratto, dall’altro la compatibilità della variante volta a volta proposta con le linee progettuali fondanti, generali o specifiche.

In altri termini, come icasticamente precisato, le varianti migliorative diventano inammissibili quando si traducono in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto, che si ponga come del tutto alternativo rispetto a quello voluto dall’Amministrazione appaltante. ( cfr. V Sez. n. 4772 del 2012).

Nel caso all’esame la Commissione aggiudicatrice, facendo uso di quegli ampi poteri valutativi che ontologicamente si correlano al metodo di aggiudicazione secondo l’offerta economicamente più vantaggiosa, ha ritenuto ammissibili le varianti migliorative contenute nella proposta progettuale di Ricorrente.

Trattasi, secondo il Collegio, di valutazione tecnica che non esibisce alcun profilo di illogicità o abnormità effettivamente riscontrabile in questa sede, ove si ponga mente al fatto che la stesura di una nuova pavimentazione ( ancorchè assai incidente quantitativamente sul prezzo complessivo) non connota qualitativamente l’oggetto verace dell’appalto, il quale comporta l’esecuzione di una serie complessa di interventi di impiantistica e di ristrutturazione degli spazi interni sistematicamente finalizzati al ripristino di condizioni di salubrità nella vetusta struttura ospedaliera.

In particolare – deve ribadirsi – la maggiore o minore incidenza della variante presentata sul prezzo complessivo dell’appalto non rileva ai fini del giudizio di ammissibilità della stessa, giudizio che verte soltanto – come si è visto – sulla compatibilità funzionale della proposta con le linee salienti del progetto originario.

In conclusione, in accoglimento del mezzo in rassegna deve affermarsi che la variante migliorativa proposta da Ricorrente era ammissibile, come affermato dall’Amministrazione e diversamente da quanto ritenuto dal TAR.

Si procede quindi all’esame della censura versata da Controinteressata nel ricorso introduttivo, assorbita dal TAR e qui tempestivamente riproposta dalla appellata.

Deduce al riguardo Controinteressata da un lato che la Commissione non ha esplicitato le ragioni in base alle quali la proposta migliorativa della controinteressata è stata ritenuta ammissibile; dall’altro che l’Organo valutatore ha illegittimamente attribuito a tale offerta tecnica un punteggio superiore a quello conseguito da Controinteressata nonchè a quello conseguito da altre Ditte che come l’aggiudicataria avevano offerto una pavimentazione con materiali diversi dal marmo.

In ogni caso, l’offerta tecnica di Controinteressata – proprio perchè aderente al progetto di base – avrebbe dovuto essere gratificata di un punteggio ben superiore a quello effettivamente attribuito.

Il mezzo, che evidenzia ovvi profili di inammissibilità nella misura in cui impinge in valutazioni di pieno merito riservate all’Amministrazione appaltante, non merita positiva considerazione.

In tal senso è decisivo osservare che l’attribuzione del punteggio finale consegue all’applicazione a ciascuna offerta tecnica dei sub criteri ( in particolare: caratteristiche tecniche dei materiali e componenti, loro qualità e “durabilità”, facilità di manutenzione etc.) previsti dal disciplinare, di talchè ciò che rileva è la valutazione globale della soluzione operativa proposta dal concorrente, complessivamente considerata.

Quanto alla motivazione, si è già detto sopra che la legge di gara, rettamente interpretata, non vietava l’utilizzo di materiali diversi dal marmo, cosicchè nessun onere motivazionale al riguardo gravava sulla Commissione.

Sulla scorta delle considerazioni che precedono l’appello va quindi accolto, con integrale riforma della sentenza impugnata e rigetto del ricorso introduttivo.

Le spese del giudizio, come di regola seguono, la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale,

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie, riforma la sentenza impugnata e respinge il ricorso introduttivo.

Condanna la parte soccombente al pagamento in favore delle parti costituite e in misura uguale (50% cadauno),delle spese del doppio grado di giudizio, che liquida forfetariamente in complessivi €. 10.000 (diecimila).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 11 dicembre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Raffaele Maria De Lipsis, Presidente

Antonino Anastasi, Consigliere, Estensore

Ermanno de Francisco, Consigliere

Pietro Ciani, Consigliere

Giuseppe Mineo, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/03/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Dimezzamento cauzione provvisoria la qualità dei processi operativi nel loro complesso

N. 511/12   Reg.Sent.

N. 1002    Reg.Ric.

ANNO 2011

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso proposto da ***

c o n t r o***

e nei confronti ***

per l’annullamento

della sentenza del T.A.R. per la Sicilia, sede di Palermo, (sez. III) n. 1153 del 23 giugno 2011;

Visto l’appello notificato in data 21 luglio 2011 e depositato in data 28 luglio 2011;

Vista la memoria di costituzione dell’Impresa appellata;

Viste le ulteriori memorie depositate dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore alla pubblica udienza dell’8 marzo 2012 il Consigliere Antonino Anastasi;

Uditi, l’avv. A. Cariola, su delega dell’avv. P. De Luca, per l’impresa appellante e l’avv. G. Rubino, su delega dell’avv. A. Cutaia, per l’impresa appellata;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

F A T T O

Il comune di Niscemi, dovendo aggiudicare col criterio del massimo ribasso l’appalto dei lavori di realizzazione di un nuovo collettore, ha escluso per anomalia l’offerta di massimo ribasso formulata dalla CONTROINTERESSATA Costruzioni s.r.l. ed ha aggiudicato i lavori alla impresa RICORRENTE Costruzioni s.r.l. che aveva  formulato la migliore offerta non anomala.

La CONTROINTERESSATA ha impugnato avanti al T.A.R. Palermo gli atti di gara sostenendo che il comune non poteva procedere all’esclusione automatica delle offerte anomale.

La RICORRENTE ha proposto ricorso incidentale, sostenendo che la ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa per irregolarità delle dichiarazioni sui requisiti morali di un socio e per aver presentato una cauzione provvisoria dimezzata pur non essendo in possesso di una pertinente attestazione di qualità aziendale.

Con la sentenza in epigrafe indicata l’adito Tribunale ha respinto il ricorso incidentale e ha accolto il ricorso principale, annullando l’aggiudicazione.

La sentenza è stata impugnata con l’atto di appello oggi all’esame dalla soccombente la quale ne ha chiesto la riforma previa sospensione dell’esecutività, riproponendo le doglianze incidentali già disattese dal Tribunale.

Si è costituita in resistenza l’Impresa ricorrente originaria.

Il comune di Niscemi non ha svolto attività difensiva.

Con ordinanza n. 794 del 2011 questo Consiglio ha respinto l’istanza cautelare.

Le parti hanno presentato memorie, insistendo nelle già rappresentate conclusioni.

All’udienza dell’8 marzo 2012 l’appello è stato trattenuto in decisione.

D I R I T T O

L’appello non è fondato e va pertanto respinto, con integrale conferma della sentenza gravata.

Con il primo motivo l’appellante torna a dedurre che la ricorrente originaria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara avendo omesso di dichiarare l’esistenza di un socio, titolare di rilevanti quote del capitale sociale anche se non munito di poteri di rappresentanza sociale.

Peraltro il socio in questione non ha nemmeno depositato le dichiarazioni sui requisiti morali generali richieste dal bando.

Il mezzo non ha fondamento, in quanto le pertinenti e del tutto condivisibili considerazioni svolte sul punto dal T.A.R. non risultano scalfite dalle argomentazioni interpretative profuse dall’appellante.

La clausola del disciplinare di cui si discute (punto 3 lettera e) non si presta all’interpretazione esasperatamente letterale sostenuta dall’appellante, poichè essa conduce a conseguenze del tutto illogiche.

Non si può infatti ragionevolmente ipotizzare che il disciplinare imponesse la dichiarazione ai soci nelle società di capitali non muniti di rappresentanza e non invece agli accomandanti nelle società personali in accomandita (punto 4).

Avuto riguardo alla normativa primaria all’epoca vigente ed applicabile (art. 75 D.P.R. n. 554/1999)  alla quale la legge di gara apertamente si conforma, deve perciò ritenersi che il disciplinare imponesse di dichiarare i nominativi dei soci solo se muniti di poteri di rappresentanza.

Ugualmente, e conseguentemente, il punto 4 del disciplinare chiaramente richiedeva la dichiarazione sui requisiti morali ai soli soci muniti di potere di rappresentanza.

Il mezzo in rassegna va quindi disatteso.

Con il secondo  motivo l’appellante  deduce che la ricorrente originaria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara non avendo dichiarato il motivo in base al quale aveva versato una cauzione provvisoria dimezzata.

In ogni caso dal punto di vista sostanziale la CONTROINTERESSATA Costruzioni non poteva ridurre la cauzione in quanto la attestazione di qualità da essa posseduta concerne un ambito di lavori estraneo a quello oggetto dell’appalto.

Il mezzo non è fondato.

Per quanto riguarda l’aspetto formale, la normativa primaria all’epoca vigente nella Regione Siciliana e richiamata dal bando non subordinava il dimezzamento della cauzione da parte delle Imprese certificate ad apposita “segnalazione” in sede di offerta, richiesta invece dall’art. 75 comma 7 del codice degli appalti.

D’altra parte nel caso all’esame il disciplinare nulla disponeva di talchè deve concludersi che la appellata ben poteva esercitare la facoltà di riduzione della cauzione allegando all’offerta la certificazione di qualità.

Per quanto riguarda la questione sostanziale, si precisa in fatto che la CONTROINTERESSATA è qualificata per la categoria OG6 (richiesta dal bando) ma anche per la categoria OG3 alla quale sembra riferirsi la certificazione di qualità prodotta in gara dall’impresa.

Ciò premesso, l’appellante richiama un indirizzo giurisprudenziale (cfr. T.A.R. Campania I sez. n. 8841 del 2005) secondo cui ai fini del dimezzamento della cauzione deve esservi corrispondenza tra la categoria prevalente dei lavori in gara e quella cui si riferisce la certificazione.

Secondo questo Collegio, che condivide il diverso avviso espresso dall’Autorità di vigilanza con deliberazione n. 11 del 2003, sono invece idonee a far conseguire il beneficio della riduzione le certificazioni di qualità che si riferiscono agli aspetti gestionali dell’impresa nel suo complesso.

Come è noto la certificazione ISO fa riferimento a norme standard internazionali, estese ed armonizzate in Italia dall’UNI, le quali definiscono le caratteristiche minime di un sistema di gestione della qualità dei processi aziendali.

La certificazione di qualità non riguarda quindi il servizio o il prodotto finale erogato dall’impresa, quanto piuttosto la qualità dei processi operativi di questa considerati nel loro complesso.

In tal senso del resto l’art. 4 comma 2 del D.P.R. n. 34 del 2000 (come oggi l’art. 63 comma 2 del D.P.R. n. 207 del 2010) prevede che “La certificazione del sistema di qualità aziendale e la dichiarazione della presenza degli elementi significativi e tra loro correlati del sistema di qualità aziendale si intendono riferite agli aspetti gestionali dell’impresa nel suo complesso, con riferimento alla globalità delle categorie e classifiche.”.

Ed in effetti sul piano empirico non può non rilevarsi che – in un contesto in cui la certificazione di qualità è presupposto della qualificazione – la CONTROINTERESSATA si è qualificata (oltre che per OG3) anche per OG6 pur possedendo una certificazione di qualità riferita alla OG3 (costruzione di strade).

In difetto di espressa diversa previsione contenuta nel bando la appellata poteva quindi fruire del beneficio del dimezzamento della cauzione provvisoria.

Deve in conclusione pertanto confermarsi l’infondatezza del ricorso incidentale.

Si procede quindi all’esame dei mezzi di impugnazione volti a contestare la sentenza impugnata nella parte in cui ha accolto il ricorso principale proposto da CONTROINTERESSATA Costruzioni.

Infondato è il mezzo mediante il quale si deduce la tardività del ricorso introduttivo, in quanto lo stesso è stato proposto nel termine di decadenza decorrente – come chiaramente posto in evidenza dal T.A.R. – dalla comunicazione del provvedimento espresso di aggiudicazione definitiva.

Infondato è infine il motivo centrale di merito mediante il quale si deduce che nel caso di specie l’Amministrazione poteva escludere le offerte anomale in via automatica.

Si precisa che, come posto in luce dalla sentenza impugnata con particolare dovizia di riferimenti normativi, la questione controversa è disciplinata dall’art. 122 comma 9 del codice degli appalti cui fa rinvio dinamico l’art. 21 del testo coordinato della legge quadro applicabile in Sicilia (richiamato dal bando).

Ciò premesso, si ricorda che come è noto per gli appalti di lavori sotto soglia e da aggiudicare al massimo ribasso, l’art. 21 comma 1 bis della legge n. 109 del 1994 prevedeva l’esclusione automatica delle offerte anomale tranne che nell’ipotesi in cui il numero delle offerte presentate fosse inferiore a cinque.

L’art. 122 comma 9 del codice, nella versione originaria, ha poi confermato che – sempre negli appalti di lavori sotto soglia da aggiudicare al prezzo più basso – l’esclusione automatica, se discrezional-mente prevista dal bando, poteva essere applicata purchè il numero delle offerte non fosse inferiore a cinque.

Successivamente la Corte di Giustizia CE, con sentenza 15.5.2008, C-147/2006, ha stabilito che in linea generale negli appalti sotto soglia (e salvo il caso degli appalti di modesto importo privi di rilievo transfrontaliero) l’esclusione automatica è in contrasto col diritto comunitario.

Conseguentemente, il D.L.vo n. 152 del 2008, modificando il comma 9 dell’art. 122 del codice, ha stabilito che l’esclusione automatica è possibile, se prevista dal bando e se le offerte non sono inferiori a dieci, per gli appalti di lavori di importo inferiore ad un milione di Euro da aggiudicare col criterio del prezzo più basso.

Nel caso all’esame l’importo a base di gara è senz’altro inferiore al milione di Euro e le offerte presentate sono risultate in numero abbondantemente superiore a dieci.

Il bando di gara pubblicato nel dicembre 2010 però, come la sentenza impugnata ha esaurientemente dimostrato, non prevedeva l’esclusione automatica delle offerte anomale: quindi l’offerta anomala della CONTROINTERESSATA Costruzioni non poteva essere automaticamente esclusa ma doveva essere sottoposta a verifica.

Per contrastare tale rilievo l’appellante deduce che l’Amministra-zione, con apposito comunicato diffuso sul sito istituzionale, avrebbe chiarito l’intenzione di applicare alla gara il meccanismo di esclusione automatica.

Il rilievo va però disatteso in quanto – a prescindere da ogni approfondimento in ordine alla ritualità di tale sistema di rettifica del bando – il comunicato in questione non sembra nemmeno interpretabile nel senso sostenuto dall’appellante.

Sulla base delle considerazioni che precedono l’appello va quindi respinto.

Ogni altro motivo od eccezione può essere assorbito in quanto ininfluente ed irrilevante ai fini della presente decisione.

Le spese di questo grado del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in via forfettaria in dispositivo.

P. Q. M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, respinge l’appello in epigrafe.

Condanna l’appellante al pagamento di Euro 3000,00 oltre accessori in favore della appellata Impresa per spese e onorari di questo grado del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo l’8 marzo 2012 dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio, con l’intervento dei signori: Paolo Turco, Presidente, Antonino Anastasi, estensore, Silvestro Maria Russo, Giuseppe Mineo, Alessandro Corbino, Componenti.

F.to Paolo Turco, Presidente

F.to Antonino Anastasi, Estensore

Depositata in Segreteria

1 giugno 2012

Dopo il prericorso interno, spetta alla stazione appaltante agire o meno in autotutela

N. 508/12  Reg.Sent.

N. 396 Reg.Ric

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso proposto da ***

c o n t r o ***

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale  per la Sicilia – sede di Palermo (sez. II) – 21.12.2010 n. 14346.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione ed appello incidentale dell’intimato;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore alla pubblica udienza dell’8 marzo 2012 il Consigliere Antonino Anastasi;

Uditi l’avv. dello Stato Pollara per l’assessorato appellante e l’avv. M. B. Miceli, su delega dell’avv. M. Milone, per l’appellato;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

F A T T O

L’Assessorato appellante, avendo indetto una gara informale per l’affidamento del servizio di pulizia dei locali della biblioteca centrale, ha ammesso alla predetta gara la ALFA. s.r.l. e quindi aggiudicato l’appalto alla BETA s.r.l. per il periodo 16/6/2010 – 15/4/2011, escludendo dalla medesima gara il sig. Controinteressata per eccesso di ribasso.

Il sig. Controinteressata ha quindi impugnato gli atti di gara avanti al T.A.R. Palermo sostenendo che la ALFA. s.r.l. andava esclusa per inammissibilità dell’offerta (in quanto non idonea a coprire i costi della mano d’opera) e che per l’effetto l’offerta da lui presentata sarebbe risultata la prima delle non anomale.

La sentenza in epigrafe indicata con la quale l’adito Tribunale ha accolto il ricorso è stata impugnata dall’Amministrazione la quale ne ha chiesto l’integrale riforma.

Si è costituito l’appellato, il quale ripropone in forma incidentale le doglianze assorbite dal T.A.R.

Alla pubblica udienza dell’8 marzo 2012 l’appello è stato trattenuto in decisione.

D I R I T T O

L’appello è fondato e va pertanto accolto.

Con il secondo motivo, che ragioni di economia impongono di valutare in via prioritaria, l’Amministrazione deduce che anche escludendo l’offerta di ALFA. s.r.l. l’offerta presentata dalla Ditta appellata resta inammissibile per anomalia del relativo ribasso.

Il mezzo è fondato in quanto, come analiticamente dimostrato dall’appellante, il ribasso offerto dal signor Controinteressata (e dall’altra concorrente Olandesina) è superiore alla soglia di anomalia pur rideterminata a seguito dell’esclusione della ALFA. s.r.l.

Ed invero, tutti i riferimenti addotti dalla Ditta ricorrente a sostegno della propria tesi sono viziati dal fatto che la stessa (così inficiando tutti i calcoli successivi) arrotonda la media effettiva dei ribassi a 3,4213 laddove tale media – calcolata secondo quanto previsto nella lettera di invito – è invece di 3,421293.

Il signor Controinteressata non può pretendere di arrotondare la sesta cifra decimale in quanto la lettera di invito aveva chiarito che ai fini del ribasso sarebbero state prese in considerazione sei cifre decimali.

L’accoglimento dell’appello impone di procedere all’esame delle censure assorbite dal T.A.R. e qui riproposte dall’appellato.

Da disattendere è la censura mediante la quale il signor Controinteressata lamenta la mancata applicazione da parte dell’Amministrazione del disposto dell’art. 124 del codice degli appalti, nella parte in cui vieta l’esclusione automatica delle offerte anomale nelle gare sotto soglia in assenza di almeno dieci concorrenti.

Al riguardo è infatti da osservare che quella in esame è una gara informale per spese in economia nella quale l’Amministrazione – dovendo rispettare solo i principi generali desumibili dal codice degli appalti: cfr. art. 125 u.c. – ben poteva discrezionalmente introdurre nell’avviso di gara (rimasto peraltro inoppugnato) criteri di selezione automatica delle offerte anomale.

Come chiarito dalla consolidata giurisprudenza, le regole stabilite dalla lex specialis di gara vincolano rigidamente l’operato della Commissione preposta all’esame della documentazione prodotta dalle ditte partecipanti alla procedura selettiva. In altri termini, la portata vincolante delle prescrizioni contenute nel bando e nel disciplinare esi-ge che alle stesse sia data puntuale applicazione nel corso della procedura, senza margini di valutazione discrezionale nella loro interpretazione (specie, quando il significato delle clausole è chiaro) e nella loro attuazione, con la conseguenza che, qualora sia comminata espressamente l’esclusione in conseguenza della violazione di prescrizioni univoche, l’Amministrazione appaltante è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a tale previsione. Quanto sopra vale sia per il principio di tutela della par condicio delle imprese concorrenti e sia per il principio generale che vieta la disapplicazione del bando quando l’Amministrazione si è in origine autovincolata.

Infondato è il motivo mediante il quale il ricorrente lamenta la omessa convocazione della commissione per l’esame dell’esposto da lui presentato per contestare il provvedimento di aggiudicazione.

Al riguardo si osserva infatti che in linea generale l’esame di esposti e rilievi relativi al corretto svolgimento delle operazioni di gara compete in prima battuta all’Amministrazione e per essa al responsabile del procedimento, cui spetta poi di stabilire discrezionalmente se investire l’organo straordinario.

Per quanto riguarda poi la nota con la quale un concorrente preavvisa l’intenzione di proporre ricorso giurisdizionale avverso l’aggiu-dicazione, da indirizzare al responsabile del procedimento, spetta alla stazione appaltante e non alla commissione stabilire nel termine di 15 giorni se procedere in autotutela (cfr. art. 243 bis codice appalti).

Infine la normativa vigente non garantisce forme di contraddittorio orale con i partecipanti alla gara d’appalto, dopo l’aggiudica-zione di questa.

Da disattendere infine è il motivo mediante il quale torna a chiedere il risarcimento dei danni patiti.

Le considerazioni sin qui svolte evidenziano infatti che nel caso all’esame difettano i presupposti per l’attribuzione in capo all’Ammi-nistrazione di qualsivoglia responsabilità a titolo aquiliano.

Sulla scorta delle considerazioni che precedono l’appello va quindi accolto, con riforma della sentenza impugnata e rigetto del ricorso introduttivo.

Ogni altro motivo od eccezione può essere assorbito in quanto ininfluente ed irrilevante ai fini della presente decisione.

Le spese per i due gradi del giudizio sono compensate, vista la complessità fattuale della vicenda amministrativa.

P. Q. M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, accoglie l’appello, riforma la sentenza impugnata e respinge il ricorso di primo grado.

Compensa tra le parti spese e onorari del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

     Così deciso in Palermo l’8 marzo 2012 dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, in camera di consiglio, con l’intervento dei signori: Paolo Turco, Presidente, Antonino Anastasi, estensore, Silvestro Maria Russo, Giuseppe Mineo, Alessandro Corbino, Componenti.

F.to Paolo Turco, Presidente

F.to Antonino Anastasi, Estensore

Depositata in Segreteria

1 giugno 2012

Esistenza del rischio di infiltrazione mafiosa e annullamento dell’aggiudicazione (Cons. di Giust. Amm.10/12)

N. 10/12 Reg. Sent.

N. 1453 Reg. Ric.

ANNO 2010

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso in appello n. 1453/2010, proposto da***

c o n t r o***

per l’annullamento e la riforma

della sentenza del T.A.R. per la Sicilia – sezione staccata di Catania (sez. I) – n. 4558 del 30 novembre 2010.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione dell’Avvocatura dello Stato di Palermo;

Visti gli atti tutti del giudizio;

Relatore, alla pubblica udienza del 9 giugno 2011, il Consigliere Guido Salemi;

Uditi, altresì, l’avv. S. Polizzotto, su delega dell’avv. I. Scuderi, per le società appellanti e l’avv. dello Stato Rubino per la Presidenza della Regione – dipartimento regionale della protezione civile – servizio regionale di protezione civile per la provincia di Catania;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

F A T T O e D I R I T T O

1) La Ricorrente s.r.l. e la ditta Salvatore Ricorrente 2 adivano il T.A.R. per la Sicilia, sezione staccata di Catania, chiedendo l’annulla-mento dell’informativa antimafia del 23 aprile 2010 e del decreto del dirigente generale del 4 giugno 2010 con il quale era stato revocato il DDG del 17 febbraio 2010, n. 26, concernente l’aggiudicazione dello appalto indetto per l’affidamento dei “… lavori di recupero e conservazione del Palazzo municipale – ex convento Benedettino Cassinese”.

Con ricorso per motivi aggiunti le ricorrenti estendevano l’impugnazione alla nota della Prefettura di Agrigento del 4 agosto 2010, n. 2010/16904.

2) Con sentenza n. 4558 del 30 novembre 2010, il giudice adito ha respinto il ricorso.

Detto giudice ha riassunto come segue la vicenda posta a base degli atti impugnati.

“Con nota del 23 marzo 2010, l’Ufficio territoriale del governo di Agrigento ha trasmesso l’informativa antimafia nei confronti della società Ricorrente s.r.l., con la quale, pur comunicando l’insus-sistenza di cause interdittive che precludevano la possibilità di stipulare contratti di appalto (art. 10 legge n. 575/1965, art. 4 D.Lgs. n. 490/1994 e art. 10 D.P.R. n. 252), segnalava che il responsabile tecnico signor Gaetano R_ era stato condannato con sentenza divenuta irrevocabile nel 2004 alla pena di un anno e due mesi di reclusione per il reato di tentata estorsione continuata e che in ogni caso nei confronti dell’amministratore unico, del responsabile tecnico e del direttore tecnico dell’impresa Ricorrente s.r.l., “risultano frequentazioni con persone controindicate, gravate da precedenti di polizia, di cui alcuni imputati in procedimenti per associazione mafiosa”. Queste sono fatte discendere dagli accertamenti degli organi di Polizia e precisamente del Comando provinciale dei C.C. di Agrigento dai quali si rileva che l’amministratore unico R_ Gianluca e il responsabile tecnico R_ Gaetano avevano partecipato nel 2005 al funerale del noto boss di Favara Gioacchino P_ e nel 2007 erano stati controllati unitamente ad altri 37 soggetti, di cui almeno nove coinvolti a vario titolo in diversi procedimenti per associazione a delinquere, e con alcuni dei quali risultavano avere avuto frequentazioni. Inoltre, tutti e tre i signori R_ (amministratore, responsabile tecnico e direttore tecnico), sono stati separatamente indagati in vari procedimenti penali concernenti associazione per delinquere per turbata libertà degli incanti e falsità materiale, tentata estorsione e illecita concorrenza con minaccia”.

Ciò posto, il T.A.R. ha osservato che nella specie viene in rilievo un’informativa supplementare (o atipica), ossia un’informativa fondata sull’accertamento di elementi che, pur evidenziando pericolo di collegamenti fra l’impresa e la criminalità organizzata, non raggiungono un livello tale da esplicare efficacia interdittiva automatica e il cui effetto sulla gara o sul contratto eventualmente stipulato è rimesso alla valutazione discrezionale dell’amministrazione destinataria dell’informativa stessa, in via autonoma e discrezionale, alla luce dell’idoneità morale del partecipante alla gara di assumere la posizione di contraente con la P.A. Pertanto, essa non assume carattere vincolante e lascia un margine di valutazione rimesso alla discrezionalità dell’amministrazione aggiudicatrice, che è chiamata a valutarne l’inci-denza: ciò implica la necessità di una motivazione, sia nel caso in cui l’amministrazione decida di instaurare o proseguire il rapporto con l’impresa pur a seguito dell’informativa, sia nel caso in cui l’ammi-nistrazione decida di non instaurare o non proseguire il rapporto.

Nel caso in esame, come ha proseguito il T.A.R., il Dipartimento della protezione civile, ha revocato l’aggiudicazione, compiendo una propria e ulteriore valutazione rispetto al giudizio espresso dall’Ufficio territoriale del governo di Agrigento, motivando ampiamente l’interesse alla non prosecuzione del rapporto e ritenendo prevalenti “… gli interessi di trasparenza, sicurezza svolgimento legale delle attività economiche rispetto all’interesse dell’impresa nell’instaurazione del rapporto contrattuale …”.

Nelle conclusioni, il T.A.R. ha osservato che dal delineato quadro fattuale emerge, quindi, che: “a) da un lato, i fatti, le circostanze, le frequentazioni accertate dagli organi di polizia, sono elementi che integrano un quadro indiziario in base al quale non è né illogico, né inattendibile – tenuto anche conto del particolare contesto socio-economico di riferimento – ritenere la sussistenza di continui contatti tra gli organi di gestione dell’impresa e soggetti a vario titolo coinvolti in organizzazioni mafiose che impongono una valutazione particolarmente attenta dei predetti elementi di un condizionamento dell’impre-sa da parte di queste. Ciò peraltro, in linea con la costante giurisprudenza secondo la quale l’informativa prefettizia antimafia deve fondarsi su di un quadro fattuale di elementi che, pur non dovendo assurgere necessariamente a livello di prova (anche indiretta), siano tali da fa ritenere ragionevolmente, secondo l’id plerumque accidit, l’esi-stenza del rischio di infiltrazioni mafiose; la valutazione del Prefetto richiede dunque solo la presenza di elementi in base ai quali non sia illogico o inattendibile ritenere la sussistenza di un collegamento dell’impresa con organizzazioni mafiose e di un condizionamento dell’impresa da parte di queste … b) dall’altro, l’amministrazione aggiudicatrice non si è limitata a richiamare “asetticamente” la nota prefettizia, ma ha compiuto un autonomo giudizio d’inidoneità morale dei soggetti costituenti la compagine sociale, che non presenta alcun profilo d’illogicità con conseguente insussistenza dei dedotti vizi di eccesso di potere, difetto d’istruttoria e di motivazione”.

3) Le società ricorrenti hanno proposto appello contro la summenzionata sentenza, deducendo le censure di violazione di legge e di eccesso di potere.

In particolare, esse hanno sostenuto che la Prefettura, allorché ha fornito le informative, non ha minimamente indicato ipotetiche situazioni di condizionamento, né consigliato alcuna misura interdittiva; che il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione, a sua volta, non ha proceduto ad alcuna valutazione o motivazione, avendo asetticamente richimato la nota prefettizia.

Mancherebbe, dunque, il presupposto ostativo alla stipula del contratto, richiesto dalla normativa vigente, in ordine all’ipotetica esistenza di “… situazioni relative ai tentativi di infiltrazione mafiosa …” (art. 10, comma 7, del D.P.R. 3 giugno 1998, n, 232).

Quanto alla questione delle frequentazioni, al di là della ridondanza dei personaggi indicati, le indicazioni contenute negli atti istruttori sarebbero del tutto generiche e inconducenti.

4) Si è costituito in giudizio, con il patrocinio dell’Avvocatura distrettuale dello Stato di Palermo, il Dipartimento regionale della protezione civile – Servizio regionale di protezione civile per la provincia di Catania.

5) Alla pubblica udienza del 9 giugno 2011, l’appello è stato trattenuto in decisione.

6) L’appello è infondato.

Questo Consiglio ha da tempo messo a fuoco principi cardini che devono fondare il giudizio di legittimità sulle informazioni prefettizie (cfr., di recente, la sentenza 19 ottobre 2010, n. 1290 e la giurisprudenza ivi richiamata).

Essi possono essere così riassunti:

– la normativa di settore privilegia una concezione della pericolosità in senso oggettivo che prescinde dall’individuazione di responsabilità di rilevanza penale;

– l’informativa deve fondarsi su di un quadro fattuale di elementi che, pur non dovendo assurgere necessariamente, a livello di prova (anche indiretta), siano tali da far ritenere ragionevolmente, secondo l’id quod plerumque accidit, l’esistenza del rischio di infiltrazioni mafiose;

– la valutazione del prefetto richiede dunque solo la presenza di elementi in base ai quali non sia illogico o inattendibile ritenere la sussistenza di un collegamento dell’impresa con organizzazioni mafiose e di un condizionamento dell’impresa da parte di queste;

– l’ampiezza dei poteri di accertamento circa i tentativi di infiltrazione mafiosa o della criminalità organizzata, in funzione della finalità preventiva del provvedimento, giustifica che il prefetto possa ravvisare l’emergenza di tentativi di infiltrazione mafiosa in fatti in sé per sé privi dell’assoluta certezza ma che, nel loro coacervo, siano tali da fondare un giudizio di possibilità che l’attività d’impresa possa, anche in maniera indiretta, agevolare le attività criminali o esserne in qualche modo condizionata.

Nella fattispecie in esame non appare dubbio che, le “frequentazioni” accertate dagli organi di polizia non hanno avuto carattere occasionale e che vi siano stati indagini per vari procedimenti penali, aventi rilevanza nel settore della gestione imprenditoriale, a carico dell’amministratore unico, del responsabile tecnico e del direttore tecnico della società Ricorrente.

Indubbiamente, l’Amministrazione non ha offerto elementi probatori atti a dimostrare l’esistenza di una infiltrazione criminale nel tessuto economico e gestionale dell’impresa, ma non è questo che è richiesto dalla normativa in materia di informativa supplementare, o atipica, essendo sufficiente l’esistenza di profili semplicemente indiziari.

7) In conclusione, per le suesposte considerazioni, l’appello deve essere respinto.

Ritiene altresì il Collegio che ogni altro motivo od eccezione di rito e di merito possa essere assorbito in quanto ininfluente ed irrilevante ai fini della presente decisione.

Circa le spese e gli altri oneri del giudizio, si ravvisano giusti motivi per compensarli tra le parti.

P. Q. M.

Il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, respinge l’appello indicato in epigrafe.

Compensa tra le parti le spese, le competenze e gli onorari del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo il 9 giugno 2011, dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione siciliana, in sede giuri-sdizionale, in camera di consiglio, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Antonino Anastasi, Guido Salemi, estensore, Pietro Ciani, Giuseppe Mineo, componenti.

F.to Riccardo Virgilio, Presidente

F.to Guido Salemi, Estensore

Depositata in Segreteria

2 gennaio 2012

In caso di massimo ribasso, l’indicazione del prezzo offerto dall’aggiudicataria è sufficiente a motivare l’aggiudicazione (Cons. di Giust. Sent.N.353/12)

N. 353/12 Reg.Sent.

N. 1030 Reg.Ric.

ANNO 2011

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso in appello n. 1030 del 2011 proposto da***

contro***

e nei confronti***

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia – sede di Palermo (sez. I) – n. 1244 del 29 giugno 2011;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione dell’Amministrazione;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese.

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore alla pubblica udienza del 12 gennaio 2012 il Consigliere Antonino Anastasi;

Udito, altresì, l’avv. M. Roccella, su delega dell’avv. F. Caratozzolo, per l’Azienda appellata;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

F A T T O

Nel febbraio del 2011 l’A.S.P. di Trapani ha avviato con lettera di invito una procedura negoziata per l’affidamento, col criterio del prezzo più basso, della fornitura – suddivisa in lotti – di reagenti destinati al Laboratorio di Igiene e Sanità Pubblica.

Per quanto riguarda il lotto A dell’appalto è risultata aggiudicataria la società controinteressata mentre l’odierna appellante si è classificata al secondo posto della graduatoria.

La Ricorrente Stedim Italy s.p.a. ha quindi impugnato gli atti di gara avanti al T.A.R. Palermo, sostenendo in sintesi che i prodotti offerti dalla aggiudicataria Controinteressata s.r.l. non possedevano i requisiti tecnici richiesti dal bando.

Con la sentenza breve in epigrafe indicata l’adito Tribunale, accogliendo l’eccezione dell’Azienda, ha però dichiarato irricevibile il ricorso in quanto proposto quando il termine decadenziale di trenta giorni – decorrente dalla data di ricezione della comunicazione relativa all’aggiudicazione dell’appalto – era ormai irrimediabilmente decorso.

La sentenza è stata impugnata con l’atto di appello all’esame dalla società soccombente la quale ne ha chiesto l’integrale riforma, previa sospensione dell’esecutività, deducendo in rito l’inidoneità della comunicazione di aggiudicazione, in quanto priva degli elementi essenziali richiesti dalla legge.

Nel merito l’appellante torna a dedurre che i prodotti offerti dalla aggiudicataria Controinteressata s.r.l. non possedevano i requisiti tecnici minimi richiesti dal bando.

Si è costituita in resistenza l’A.S.P. di Trapani.

Con ordinanza n. 815 del 2011 questo Consiglio ha respinto l’istanza cautelare.

All’udienza del 12 gennaio 2012 l’appello è stato trattenuto in decisione.

D I R I T T O

L’appello non è fondato e va pertanto respinto.

Come risulta dalle premesse, l’Azienda con nota ricevuta dalla società in data 26 aprile 2011 ha comunicato all’odierna appellante che la fornitura in controversia era stata aggiudicata alla Controinteressata s.r.l., evidenziando il prezzo da questa offerto.

Con il primo motivo d’appello la Ricorrente sostiene che tale comunicazione non era idonea a far decorrere il termine decadenziale di trenta giorni indicato all’art. 120 comma 5 del codice del processo amministrativo, in quanto mancante degli elementi essenziali a tal fine richiesti dall’art. 79 comma 2 lettera c) del codice dei contratti pubblici di cui al D. L.vo n. 163 del 2006 e s.m..

Il mezzo non può trovare accoglimento.

L’art. 79 del codice – applicabile anche agli appalti sotto soglia ai sensi dell’art. 121 comma 1 – prevede al comma 5, per quanto qui rileva, che la stazione appaltante deve comunicare d’ufficio l’aggiu-dicazione definitiva al concorrente classificato al secondo posto in graduatoria.

Ai sensi del successivo comma 5 bis tale comunicazione è accompagnata dal provvedimento e dalla relativa motivazione contenente almeno gli elementi di cui al comma 2 lettera c), e cioè “ le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata e il nome dell’offerente cui è stato aggiudicato il contratto.”

Nel caso all’esame l’Amministrazione si è limitata a trasmettere in copia il provvedimento di aggiudicazione definitiva, senza allegare – come di prassi – i verbali di gara, solo successivamente trasmessi.

In proposito, come esattamente evidenziato dalla sentenza impugnata, occorre però considerare che la fornitura in controversia è stata aggiudicata, ai sensi della lettera di invito, col criterio del massimo ribasso.

Ora, le indicazioni prescritte dal codice risultano tutte analiticamente indispensabili nel caso di appalti affidati col criterio dell’of-ferta economicamente più vantaggiosa, in quanto in tale ipotesi solo dai verbali di gara può evincersi in base a quali motivazioni la Commissione ha assegnato ad una offerta un determinato punteggio.

Significativo in tal senso sembra il riferimento testualmente esplicito della richiamata disposizione ai “ vantaggi dell’offerta”.

Invece nel caso di appalto aggiudicato al massimo ribasso, l’indicazione del prezzo offerto dalla concorrente vittoriosa è sufficiente ad integrare gli elementi essenziali della comunicazione richiesta dal codice, atteso che proprio l’entità del ribasso costituisce motivazione esclusiva dell’aggiudicazione.

In termini piani, nel caso di appalto al massimo ribasso l’indi-cazione del ribasso stesso sembra poter compendiare caratteristiche e vantaggi dell’offerta vincente, spiegando perchè essa sia stata positivamente selezionata.

Obietta l’appellante che nel caso in esame le censure spiegate in primo grado attengono alla carenza – nei prodotti offerti dall’aggiu-dicataria – di indispensabili requisiti tecnici: ma tale carenza è risultata conoscibile solo allorchè, in data ben successiva alla comunicazione dell’aggiudicazione, l’Azienda ha provveduto a trasmettere i verbali di gara e le schede tecniche dei prodotti stessi.

Anche questo rilievo non può trovare accoglimento.

Nella sentenza di primo grado si afferma espressamente, infatti, che l’eventuale inidoneità sul piano tecnico dell’offerta della aggiudicataria ben poteva essere riscontrata nel corso delle operazioni di gara, avendo alle stesse partecipato un rappresentante della società Ricorrente.

Tale statuizione – in quanto non contestata dalla appellante – non può quindi essere rimessa in discussione, dovendosi perciò tenere per fermo che la società ricorrente ha avuto contezza della qualità tecnica dei prodotti offerti dalla aggiudicataria già nel corso delle operazioni di gara.

Di conseguenza, una volta ricevuta la comunicazione dell’ag-giudicazione, la Ricorrente – in quanto previamente consapevole dell’asserita inidoneità tecnica dei prodotti offerti da Controinteressata – era in possesso di tutti gli elementi necessari per la proposizione dell’impu-gnativa, con conseguente decorrenza del termine decadenziale.

Sulla scorta delle considerazioni che precedono l’appello va respinto.

Ogni ulteriore questione può essere assorbita in quanto irrilevante o ininfluente ai fini della presente decisione.

Le spese di questo grado del giudizio possono essere compensate, vista la novità della questione trattata.

P. Q. M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, respinge l’appello.

Compensa spese e onorari di questo grado del giudizio tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 12 gennaio 2012 con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Antonino Anastasi estensore, Guido Salemi, Giuseppe Mineo, Alessandro Corbino, componenti.

F.to Riccardo Virgilio, Presidente

F.to Antonino Anastasi, Estensore

Depositata in Segreteria

29 marzo 2012

Sull’interesse ad impugnare di un soggetto arrivato terzo (Cons.di giust. amm. Sent.N.301/12)

N. 301/12 Reg.Sent.

N. 714 Reg.Ric.

ANNO 2011

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso in appello n. 714 del 2011 proposto da***

contro***

e nei confronti***

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia – sede di Palermo (sez. III) – 19 aprile 2011 n. 763;

Visto il ricorso, notificato il 25 maggio 2011 e depositato il 26 maggio 2011, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione della Impresa appellata;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore alla pubblica udienza del 2 febbraio 2012 il Consigliere Antonino Anastasi;

Uditi, l’avv. Salvatore Giacalone per la società appellante e l’avv. Giuseppe Immordino per l’impresa appellata;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

F A T T O

Nel mese di febbraio dell’anno 2011 il comune di Balestrate, all’esito di apposita gara, ha affidato alla Impresa Controinteressata Salvatore il servizio triennale di pulizia delle spiagge e del lungomare.

L’odierna appellante – asserendo di essere collocata al secondo posto della graduatoria predisposta dalla apposita Commissione – ha impugnato avanti al T.A.R. Palermo tale aggiudicazione, sostenendo che la aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara in quanto non iscritta all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali.

Si è costituita in resistenza l’Impresa controinteressata.

Con la sentenza in epigrafe indicata l’adito Tribunale ha dichiarato il ricorso inammissibile per difetto di interesse, rilevando che la ricorrente – collocata in realtà al terzo posto della graduatoria – non aveva contestato l’ammissione dell’impresa graduata al secondo posto e non poteva, pertanto, conseguire l’utilitas della aggiudicazione, da essa perseguita in via esclusiva.

La sentenza è stata impugnata con l’atto di appello oggi all’esame dalla soccombente la quale ne ha chiesto l’integrale riforma, previa sospensione dell’esecutività.

A sostegno dell’impugnazione l’appellante, dopo aver contestato la fondatezza della decisione in rito assunta dal T.A.R., ripropone i motivi di merito non esaminati dal primo Giudice.

Si è costituita l’Impresa aggiudicataria, instando per il rigetto dell’appello.

Il comune di Balestrate non ha svolto attività difensiva.

Con ordinanza n. 620 del 2011 questo Consiglio ha respinto l’istanza di sospensione della esecutività della sentenza gravata.

Le parti private hanno presentato memorie, insistendo nelle già rappresentate conclusioni.

Alla pubblica udienza del 2 febbraio 2012 l’appello è stato trattenuto in decisione.

D I R I T T O

L’appello è infondato e va pertanto respinto.

Con il primo motivo di impugnazione l’appellante sostiene che il Tribunale ha errato nel dichiarare inammissibile per difetto di interesse il ricorso da essa proposto avverso l’ammissione alla gara in controversia dell’Impresa poi risultata aggiudicataria.

La mancata evocazione in giudizio della Impresa seconda graduata e la omessa contestazione dell’ammissione di questa alla gara, da parte della stessa ricorrente, non comportano infatti alcun difetto di interesse.

Dal momento che anche la seconda graduata manca di quella iscrizione all’Albo Nazionale di cui è priva l’aggiudicataria, l’accogli-mento della censura proposta nei confronti di questa imporrebbe infatti all’Amministrazione, per il vincolo conformativo discendente dal giudicato, di eliminare in autotutela dalla graduatoria tutte le imprese carenti del suddetto requisito.

Di talchè, eliminata l’aggiudicataria per effetto della sentenza ed eliminata la seconda Impresa in via di doverosa autotutela, la ricorrente ben avrebbe potuto conseguire l’aggiudicazione.

Il mezzo esibisce rilevanti profili di novità rispetto alla domanda effettivamente versata nel ricorso introduttivo, nel contesto del quale la ricorrente si è proclamata seconda in graduatoria in quanto offerente del maggiore ribasso dopo quello offerto dalla controinteressata.

In ogni caso il mezzo è privo di ogni fondamento.

Il principio generale (consacrato nell’art. 100 cod. proc. civ.) secondo cui il diritto di azione è riconosciuto soltanto in favore di colui che vi abbia interesse costituisce, nel vigente ordinamento, un cardine di tutti i processi ad azione privata.

Secondo la giurisprudenza dominante, nel processo amministrativo l’interesse a ricorrere costituisce condizione dell’azione consistente nella utilità concreta, eventualmente anche solo morale, che il ricorrente, nella situazione giuridica e di fatto in cui versa, si ripromette di ottenere dall’accoglimento del ricorso: ne consegue che, ove siffatta utilità non sia oggettivamente configurabile, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile anche d’ufficio (cfr. ora art. 35 comma 1 lettera b del codice del processo amministrativo).

In sostanza il ricorso giurisdizionale, per essere ammissibile, deve presentarsi come astrattamente idoneo a far conseguire – in termini di attualità – il vantaggio che il ricorrente si prefigge con la proposizione della domanda.

Al riguardo la giurisprudenza ha evidenziato che il requisito dell’attualità dell’interesse può venire in rilievo sotto due differenti profili.

Per un verso, infatti, l’attualità ha riferimento al momento in cui si verifica la lesione: in questo senso non è ammesso il ricorso avverso un atto che non leda immediatamente l’interesse del ricorrente, potendo la lesione derivare da avvenimenti futuri o da atti applicativi di quello impugnato.

Per altro verso, il requisito dell’attualità deve riferirsi al vantaggio o utilità che il ricorrente tende a conseguire.

In questo ultimo senso la costante giurisprudenza amministrativa ritiene il ricorso inammissibile per difetto di interesse allorchè tale utilità non possa derivare al ricorrente immediatamente dall’accogli-mento dell’impugnativa, essendo invece necessari a tale fine una serie ulteriore di eventi futuri ed incerti.

Applicando questi costrutti interpretativi al settore delle gare d’appalto, è stato perciò affermato che il soggetto terzo graduato all’esito di una procedura di gara ha interesse ad impugnare gli atti della procedura e la relativa aggiudicazione solo nel caso in cui le censure da lui dedotte sono tali da determinare, in caso di accoglimento del ricorso, l’utilità strumentale della rinnovazione dell’intera procedura o quella finale dell’aggiudicazione in suo favore. (cfr. V sez. n. 101 del 2009, esattamente richiamata dall’appellata).

Ciò premesso, nel caso all’esame, la censura effettivamente dedotta con il ricorso introduttivo non era diretta ad ottenere la caducazione integrale della procedura ma investiva esclusivamente la posizione dell’impresa prima in graduatoria, al fine di ottenere, accertata l’illegittimità della ammissione di questa alla gara, il subentro della ricorrente nella aggiudicazione.

Sennonché, dal momento che Ricorrente si era classificata in realtà al terzo posto nella graduatoria, la mancata contestazione nei confronti del soggetto secondo graduato implica de plano l’inesistenza di un attuale interesse dell’Impresa alla contestazione della posizione dell’aggiudicatario.

Non può seguirsi l’appellante quando afferma che tale interesse sussiste perchè l’Amministrazione, a seguito di una sentenza che “escludesse” l’aggiudicataria per difetto del requisito dell’iscrizione all’Albo, dovrebbe in autotutela escludere dalla gara tutte le Imprese che ne sono prive e dunque anche la seconda graduata.

Infatti, a prescindere da ogni altra pur possibile considerazione sul carattere non vincolato dei provvedimenti di autotutela, la mancata evocazione in giudizio della seconda graduata impediva in radice di valutarne la posizione e i requisiti posseduti: conseguentemente il ricorso introduttivo non si presentava, secondo quanto esattamente statuito dal T.A.R., come astrattamente idoneo a far conseguire alcuna utilità al ricorrente.

Sulla scorta delle considerazioni che precedono l’appello va quindi respinto, restando confermata la sentenza impugnata.

Ogni altro motivo od eccezione può essere assorbito in quanto ininfluente ed irrilevante ai fini della presente decisione.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in via forfettaria nel dispositivo.

P. Q. M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, respinge l’appello.

Condanna l’Impresa appellante al pagamento in favore della Impresa appellata di Euro 5.000,00 oltre accessori di legge per spese e onorari di questo grado del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo il 2 febbraio 2012 dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio, con l’intervento dei signori: Paolo Turco, Presidente, Antonino Anastasi, estensore, Silvestro Maria Russo, Pietro Ciani, Alessandro Corbino, Componenti.

F.to Paolo Turco, Presidente

F.to Antonino Anastasi, Estensore

Depositata in Segreteria

12 marzo 2012