Consiglio di Stato, III sez., sent. 23.5.2016, n. 2166

N. 02166/2016REG.PROV.COLL.

N. 03957/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3957 del 2016, proposto dai signori FL e MA, rappresentati e difesi dagli avv.ti Alessandro Biamonte e Oronzo Caputo, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via Pistoia, n. 6; 

contro

U.T.G. – Prefettura di Napoli, in persona del Prefetto pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi, n. 12, è legalmente domiciliato; 

Commissione Elettorale Circondariale di Napoli, Comune di Napoli, Ufficio Elettorale Centrale Presso La Corte di Appello di Napoli, non costituiti in giudizio; 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Campania – Napoli, Sezione II, n. 02483/2016, resa tra le parti, concernente l’esclusione dei candidati dalla lista “Bene comune con De Magistris” – elezioni amministrative del Comune di Napoli del 5 giugno 2016.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’U.T.G. – Prefettura di Napoli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella udienza pubblica del giorno 23 maggio 2016 il Cons. Alessandro Maggio e uditi per le parti l’avvocato Alessandro Biamonte e l’avvocato dello Stato Attilio Barbieri;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La Commissione Elettorale Circondariale di Napoli ha espunto 11 candidati dalla lista “Bene Comune con De Magistris”, presentata per la competizione elettorale relativa all’elezione del Sindaco e al rinnovo del Consiglio Comunale di Napoli.

L’esclusione dei candidati è motivata con riguardo al fatto che le autentiche delle loro sottoscrizioni sull’accettazione delle candidature

sono state eseguite da funzionari di altri Comuni.

2. I sig.ri Francesco Lombardi e Manuela Arduino, nella qualità di delegati della detta lista e la seconda anche nella veste di elettrice, hanno impugnato il provvedimento espulsivo con ricorso al TAR Campania – Napoli, il quale, con sentenza 17 maggio 2016, n. 2483, lo ha respinto, rilevando che, ai sensi dell’art. 14 della L. 21 marzo 1990, n. 53, il potere di autentica dei funzionari comunali è limitato alle competizioni elettorali relative al comune presso il quale i funzionari stessi prestano servizio.

3. Avverso la sentenza hanno proposto appello i sig.ri Lombardi e Arduino, per chiedere l’accoglimento del ricorso di primo grado.

Per resistere all’impugnazione si è costituita in giudizio l’amministrazione appellata.

Alla pubblica udienza del 23 maggio 2016 la causa è passata in decisione.

4. E’ fondato il motivo con cui gli appellanti deducono che il menzionato art. 14 della L. n. 53/1990 non prevede la limitazione al potere di autentica su cui il TAR ha fondato la propria decisione.

Con sentenza dalle cui conclusioni il Collegio non ritiene di doversi discostare, la Sezione ha già affermato che l’orientamento seguito dal TAR <<non trova … riscontro né nel quadro normativo in materia e, in particolare, nella disposizione sopra richiamata dell’art. 14 della l. n. 53 del 1990, né in una esigenza giuridicamente apprezzabile, essendo finalizzato il potere di autenticazione, riconosciuto dal citato art. 14 della stessa l. n. 53 del 1990, “ad agevolare e semplificare lo svolgimento del procedimento elettorale” (Cons. St., sez. V, 16 aprile 2014, n. 1885).

Ciò vale, in particolar modo, per le sottoscrizioni relative alle accettazioni delle candidature, essendo contrario alle finalità di semplificazione che ispirano la legislazione elettorale costringere i candidati, che non necessariamente devono essere elettori del Comune al quale si candidano, a sottoscrivere le accettazioni e a farle autenticare dal solo ufficiale dell’ente territoriale alle cui elezioni intendono partecipare>> (così Cons. Stato, Sez. III, 16 maggio 2016, n. 1989).

L’esclusione degli undici candidati, è, dunque, illegittima e, per questo, essi devono essere riammessi alle elezioni comunali per cui è causa nella lista elettorale.

5. Per le ragioni che precedono, l’appello è fondato e va accolto, sicché, in riforma della sentenza del TAR, va accolto il ricorso di primo grado.

La novità e particolarità delle questioni affrontate giustificano l’integrale compensazione di spese e onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello n. 3957 del 2016, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado e annulla il verbale n. 10/2016 della Commissione Elettorale Circondariale di Napoli, nella parte in cui ha depennato i sig.ri Carmela Acone, Delfina Andolfi, Gaetano Bonelli, Agostino Carbone, Nunzia Carbone, Alessio Di Donato, Rita Funaro, Umberto Massa, Rita Riccio, Massimo Torre e Masimiliano Verde dalla lista «Bene Comune con De Magistris» per le elezioni comunali di Napoli, ammettendo gli stessi alla competizione elettorale di Napoli.

Spese compensate dei due gradi.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 maggio 2016 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Carlo Deodato, Consigliere

Vincenzo Lopilato, Consigliere

Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere

Alessandro Maggio, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/05/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Consiglio di Stato sez. V Data: 03/02/2016 n. 406

Sentenza del Consiglio di Stato del 20 novembre 2015, n. 5299

Nel caso di specie, il danno richiesto – ed a cui fondamento è posta la violazione dell’art. 2-bis l. n. 241/1990, – consegue al “grave inadempimento delle resistenti”, “in ordine all’attuazione del PIP del Comune di Sarno”

N. 02638/2014REG.PROV.COLL.

N. 00730/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

(…)

DIRITTO

2. L’appello è infondato e deve essere, pertanto, respinto (rendendosi in tal modo superfluo l’esame delle proposte eccezioni di inammissibilità), con conseguente conferma della sentenza impugnata, con le integrazioni di motivazione di seguito esposte.

L’art. 2-bis l. 7agosto 1990 n. 241, afferma (comma 1) che le pubbliche amministrazioni (e gli altri soggetti indicati) “sono tenuti al risarcimento del danno ingiusto, cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento”.

Il successivo comma 1-bis, introdotto dall’art. 28 d.l. n. 69/2013, conv. in l. n. 98/2013, prevede, nei soli procedimenti ad istanza di parte, e con esclusione delle ipotesi di silenzio qualificato e dei concorsi pubblici, il riconoscimento di un indennizzo, nei modi e alle condizioni successivamente stabiliti, in caso di inosservanza del termine di conclusione del procedimento.

Come appare evidente, la norma di cui al comma 1 non collega l’ipotesi risarcitoria al mero superamento del termine di conclusione del procedimento amministrativo (senza che sia intervenuta l’emanazione del provvedimento finale), ma pone l’inosservanza del termine normativamente previsto come presupposto causale del danno ingiusto eventualmente cagionato “in conseguenza” dell’inosservanza dolosa o colposa di detto termine.

Tale interpretazione, chiaramente desumibile dal dettato normativo, è ulteriormente avvalorata dalla espressa previsione del successivo comma 1-bis, con il quale il legislatore ha voluto, per cassi determinati, prevedere (non già il risarcimento del danno ma) il riconoscimento di un indennizzo per i casi di inosservanza del termine di conclusione del procedimento. In definitiva, l’inosservanza del termine di conclusione procedimentale comporta:

– in generale, il risarcimento del danno ingiusto, qualora – con dimostrazione del nesso di causalità – questo consegua alla predetta inosservanza colposa o dolosa della pubblica amministrazione;

– nei casi espressamente previsti, il riconoscimento di un indennizzo, il titolo a ricevere il quale (nelle condizioni previste dalla legge) sorge per il solo fatto del superamento del termine e che – ove concorra con la distinta obbligazione risarcitoria – è detratto dalla somme complessivamente riconosciuta a tale ultimo titolo.

Ambedue le ipotesi, e segnatamente (per quel che interessa nella presente sede) quella del risarcimento del danno ingiusto, nel considerare l’inosservanza di un termine per la conclusione di un procedimento, presuppongono appunto che si verta nell’ambito di un procedimento amministrativo, non potendo le norme applicarsi a casi di attività della pubblica amministrazione diversa da quella procedimentalizzata. Vale a dire a quella attività, costituente procedimento amministrativo, caratterizzata dalla presenza di un potere amministrativo da esercitare e (di norma) destinata a concludersi con l’emanazione di un provvedimento amministrativo.

Nel caso di specie, il danno richiesto – ed a cui fondamento è posta la violazione dell’art. 2-bis l. n. 241/1990, – consegue al “grave inadempimento delle resistenti” (A_ e Comune di Sarno), “in ordine all’attuazione del PIP del Comune di Sarno” (pag. 2 app.).

Orbene, appare evidente che, nel caso oggetto della presente controversia, non ricorre alcuna ipotesi di procedimento amministrativo né vi sono provvedimenti da emanare a conclusione del medesimo, trattandosi della (ben distinta) ipotesi di attività materiale (attività di esecuzione ed ultimazione delle opere edilizie di attuazione del Piano Insediamenti Produttivi), conseguente ad affidamento da parte del Comune di Sarno.

Il che comporta, a tutta evidenza, l’inapplicabilità dell’art. 2-bis l. n. 241/1990 al caso in esame, quale norma fondante il titolo al risarcimento del danno.

3. Fermo quanto sinora esposto, la sentenza di I grado – anche per l’ipotesi di diverso titolo normativo sul quale fondare la domanda risarcitoria – merita di essere confermata:

– sia in quanto, come evidenziato a pag. 8 della stessa, sono presenti circostanze (non contraddette dall’appellante) che escludono l’elemento soggettivo dell’illecito, onde riconoscere responsabilità risarcitoria;

– sia in quanto occorre comunque evidenziare il nesso di causalità intercorrente tra condotta omissiva dell’amministrazione e danno ingiusto prodottosi nella sfera giuridica del privato;

– sia in quanto incombe comunque sulla parte ricorrente (sia in relazione alla dimostrazione dell’evento che del nesso di causalità), fornire elementi di prova in ordine al danno concretamente subito, non potendosi ritenere – come si è già detto – che questo derivi ex se dall’inosservanza del termine di conclusione del procedimento (anche nelle ipotesi, diversa dalla presente, in cui risulta invocabile l’art. 2-bis, co. 1, l. n. 241/1990), ovvero dalla violazione di un (astrattamente evocato) “principio di affidamento”;

– sia, infine, alla luce di quanto risultante dal verbale di accettazione del lotto, nello stato di fatto nel quale lo stesso si trovava e con la consapevolezza della necessità di realizzare opere di urbanizzazione;

Né assume rilievo, infine, che la sentenza abbia richiamato un precedente giurisprudenziale che l’appellante ritiene non applicabile al caso di specie (come lamentato con il I motivo di appello), poiché ciò che rileva è la complessiva correttezza del ragionamento che fonda la decisione del giudice, e non già la maggiore o minore riferibilità al caso oggetto di giudizio di un precedente citato ai fini della decisione.

Per tutte le ragioni sin qui esposte, l’appello deve essere respinto, stante l’infondatezza dei motivi di impugnazione proposti, con conseguente conferma della sentenza impugnata.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti spese, diritti ed onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando sull’appello proposto da Ricorrente & A. s.r.l. (n. 730/2013 r.g.), lo rigetta e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.

Compensa tra le parti spese, diritti ed onorari di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 gennaio 2014 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giaccardi, Presidente

Nicola Russo, Consigliere

Raffaele Potenza, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere

Oberdan Forlenza, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/05/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

La nota della Consip di proroga della convenzione non presenta natura provvedimentale e non necessita pertanto di autonoma impugnazione.

N. 05025/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

(…)

DIRITTO

In primo luogo, i due ricorsi in epigrafe, poiché sono rivolti avverso la medesima sentenza, devono essere riuniti e contestualmente decisi con la presente sentenza, ai sensi dell’art. 96, c. 1, c.p.a.

Questo Collegio rigetta i ricorsi presentati dalla CONSIP S.p.a. (R.G. 5025/2013) e dalla RICORRENTE . Hospital Consulting S.p.A (R.G. 5127).

Con la prima eccezione parte appellante lamenta l’inammissibilità del ricorso di primo grado per mancata impugnazione della nota della Consip n. 29457 del 3 ottobre 2012.

L’eccezione è infondata.

La nota in questione non presenta natura provvedimentale e non necessita pertanto di autonoma impugnazione. Infatti, dall’esame della normativa di riferimento (art. 1, commi 15 e 16, d.l. n. 95/2012) emerge con chiarezza che la proroga delle Convenzioni costituisce il tipico effetto legale dell’applicazione della disciplina legislativa. Detto effetto non è intermediato da alcun potere amministrativo della Consip.

La nota in parola nasce nell’ambito del rapporto contrattuale fissato dalla legge e , pertanto, non ha effetti provvedi mentali che impongano la necessità della sua tempestiva impugnazione ma meri effetti ricognitivi della disciplina vigente e delle sue conseguenze applicative.

Con la seconda eccezione, riproposta in appello, lamentano i ricorrenti l’inammissibilità del ricorso di primo grado per non avere parte ricorrente chiamato in giudizio la CONSIP quale Amministrazione resistente.

L’eccezione è infondata.

Infatti nel caso di specie la CONSIP non è da ritenersi amministrazione resistente atteso che ad essa la legislazione richiamata attribuisce ruolo di parte contrattuale necessaria di un accordo i cui termini sono direttamente previsti dalla legge.

Correttamente, dunque, è stata individuata quale amministrazione resistente solo la Asl n. 102 di Chieti, che ha invece espresso volontà provvedimentale nella decisione di avvalersi della Convezione per la quale è causa.

Sulla questione di rito, eccepita dalla RICORRENTE ., relativa alla mancata impugnazione di una nota della CONSIP, essa va respinta poiché non sussiste alcun dovere d’impugnarla, non presentando la stessa natura di provvedimento. Dalla normativa di riferimento, in particolare dall’art. 1, commi 15 e 16, d.l. n. 95/2012, emerge infatti che la proroga delle Convenzioni costituisce un mero effetto legale dell’applicazione della legge.

Va respinta anche la questione relativa al difetto di contraddittorio. Nel caso di specie la CONSIP non è parte necessaria, ma mera controinteressata, in quanto parte dell’accordo. Correttamente, dunque, è stata individuata solo la Asl quale Amministrazione resistente. L’integrazione del contraddittorio disposta dal T.A.R., del resto, è stata ordinata nei confronti della CONSIP “in quanto parte del rapporto in convenzione di cui si contesta la proroga ex lege…”.

Nel merito i ricorsi in appello vanno rigettati pur dovendosi correggere la motivazione della sentenza impugnata.

Ha ritenuto il Giudice di prime cure che fosse fondata la censura relativa alla violazione della disposizione di cui all’articolo 1 comma 23 del citato d.l. n.95 del 2012, secondo cui “Agli enti del servizio sanitario nazionale non si applicano le disposizioni di cui al presente articolo, salvo quanto previsto dal comma 24” .Sulla base di un’interpretazione letterale di detta norma il TAR desume l’inapplicabilità alle aziende sanitarie locali delle proroghe delle convenzioni Consip previste dal citato d.l. 95/2012.

Ritiene al contrario questo Collegio che dall’esame del citato d.l. 95/2012 possa desumersi l’obbligo per l’ASL di ricorrere alle convenzioni CONSIP per l’affidamento in questione.

Come pure sostenuto dall’appellante CONSIP, tale obbligo discende dall’art. 15 comma 13 lett. d) del d.l. 6 luglio 2012 n. 95, cvt. in l. 7 agosto 2012 n. 135 che prevede che: “d)…gli enti del servizio sanitario nazionale, ovvero, per essi, le regioni e le province autonome di Trento e Bolzano, utilizzano, per l’acquisto di beni e servizi relativi alle categorie merceologiche presenti nella piattaforma CONSIP, gli strumenti di acquisto e negoziazione telematici messi a disposizione dalla stessa CONSIP, ovvero, se disponibili, dalle centrali di committenza regionali di riferimento costituite ai sensi dell’articolo 1, comma 455, della legge 27 dicembre 2006, n. 296. I contratti stipulati in violazione di quanto disposto dalla presente lettera sono nulli, costituiscono illecito disciplinare e sono causa di responsabilità amministrativa”.

L’applicazione di tale norma non è esclusa dall’art. 1 comma 23 del medesimo d.l. che prevede che “agli enti del servizio sanitario nazionale non si applicano le disposizioni di cui al presente articolo” perché il comma 23 dell’art. 1 del d. l. 95/2012, deve essere letto in combinato disposto con l’art. 15, comma 13 l. d.). Quest’ultimo individua un vero e proprio obbligo per il servizio sanitario nazionale di utilizzare gli strumenti di acquisto e negoziazione telematici messi a disposizione dalla CONSIP, mentre al comma 23 dell’art. 1 va attribuito il solo scopo di escludere l’applicazione del medesimo articolo agli enti del servizio nazionale, giacché materia disciplinata dal successivo art. 15.

Va però valutata la legittimità, sotto il profilo della violazione del diritto comunitario, delle proroghe delle forniture disposte dall’art. 1 del d.l. 95/2012 nella parte in cui dispone «le quantità ovvero gli importi massimi complessivi» delle Convenzioni CONSIP «sono incrementati in misura pari alla quantità ovvero all’importo originario, a decorrere dalla data di esaurimento della convenzione stessa, ove questa intervenga prima del 31 dicembre 2012» e che «la durata delle convenzioni di cui al precedente comma 15 è prorogata fino al 30 giugno 2013, a decorrere dalla data di esaurimento della convenzione originaria».

Ritiene il Collegio che tale proroga contrasti con il diritto comunitario e va disapplicato anche d’ufficio dal giudice nazionale secondo l’insegnamento della Corte di Giustizia e della Corte costituzionale.

La normativa in parola viola, infatti, gli artt. 28 e 31, Dir 2004/18 CE, che precludono la possibilità di affidare contratti pubblici di servizi e forniture senza procedure di gara a evidenza pubblica.

Il combinato disposto delle citate norme comunitarie impone agli Stati membri di aggiudicare gli “ appalti pubblici facendo ricorso vuoi alla procedura aperta o ristretta, vuoi, nelle circostanze specifiche espressamente previste all’art. 29 della direttiva 2004/18, al dialogo competitivo, vuoi ancora, nelle circostanze specifiche espressamente elencate agli artt. 30 e 31 della medesima direttiva, ad una procedura negoziata. L’aggiudicazione di appalti pubblici mediante altre procedure non è autorizzata dalla detta direttiva» (Corte di Giustizia CE, sez. III, 10 dicembre 2009, causa C-299/08, punto 29).

E’ consentito di ricorrere ad una procedura negoziata, con o senza pubblicazione del bando di gara, solo nei casi espressamente individuati dagli artt. 30 e 31 della Direttiva.

Nella fattispecie in questione il citato art. 31, comma 1, n. 4, lett. b) consente il rinnovo dell’affidamento ricorrendo alla procedura negoziata solo quando ricorrono le condizioni ivi indicate tra le quali rileva che la possibilità del rinnovo sia indicato “sin dall’avvio del confronto competitivo” e l’importo totale previsto per la prosecuzione sia individuato nel bando.

Il rinnovo operato ex lege delle convenzioni della Consip si pone pertanto in violazione del diritto comunitario. Mutatis mutandis, si sta ripetendo la situazione di contrasto con l’ordinamento comunitario determinato dall’art. 6 , comma 2, ultimo periodo della legge 24 dicembre 1993, n. 537 che, ammettendo il rinnovo tacito dei contratti per la fornitura di beni e servizi della pubblica amministrazione delle pubbliche amministrazioni, determinò l’apertura di una procedura di infrazione nei confronti del nostro Paese, recata dal parere motivato della Commissione europea n.2003/2110 del 16 dicembre 2003, chiusasi a seguito dell’abrogazione della norma in parola ad opera dell’art. 23 della legge 18 aprile 2005.

Né a diverso avviso conduce la considerazione di parte appellata in ordine alla natura transitoria ed emergenziale delle norme in questione.

Né la natura transitoria della norma né tanto meno la finalità di risparmio per le Finanze pubbliche in periodo di necessaria “spending review” consentono la violazione della normativa comunitaria e la connessa distorsione delle regole concorrenziali.

Va pertanto affermato che l’art. 1 del d.l. 95/2012 nella parte in cui dispone «le quantità ovvero gli importi massimi complessivi» delle Convenzioni CONSIP «sono incrementati in misura pari alla quantità ovvero all’importo originario, a decorrere dalla data di esaurimento della convenzione stessa, ove questa intervenga prima del 31 dicembre 2012» e che «la durata delle convenzioni di cui al precedente comma 15 è prorogata fino al 30 giugno 2013, a decorrere dalla data di esaurimento della convenzione originaria» contrasta con il diritto comunitario e va disapplicato.

Tale ricostruzione normativa non inficia le restanti parti della sentenza appellata che va integralmente confermata.

Alla luce delle suesposte conclusioni gli appelli devono essere rigettati e la sentenza confermata con diversa motivazione.

In considerazione della novità e della complessità della questione sussistono giusti motivi per la compensazione integrale delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, riuniti i ricorsi in epigrafe, li rigetta e per l’effetto conferma la sentenza impugnata con diversa motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 gennaio 2014 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Michele Corradino, Consigliere, Estensore

Salvatore Cacace, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/04/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Giudice ordinario prescrizione transazione responsabilità e risarcimento riguardano diritti soggettivi

N. 01501/2014REG.PROV.COLL.

N. 07393/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

(…)

FATTO e DIRITTO

1. Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio – Sezione III Quater, con sentenza n. 7078 del 10 aprile – 4 giugno 2013 depositata il 16 luglio 2013, ha parzialmente accolto e respinto, con compensazione delle spese, il ricorso con motivi aggiunti proposto dagli attuali appellati ed appellanti incidentali, avverso i decreti del Ministero della Salute in data 4 maggio 2012 e del Ministero del Lavoro, della Salute e delle Politiche Sociali in data 28 aprile 2009 n. 132.

I provvedimenti impugnati in primo grado, emessi in applicazione dell’art. 33 c.2 del D.L. n. 159/2007 convertito in legge n. 222/2007, e dell’art. 2 c. 362 della legge n. 244/2007 (Finanziaria 2008), hanno stabilito i criteri e i moduli cui le amministrazioni statali interessate si dovranno attenere nel concludere gli atti di transazione con i soggetti che abbiano instaurato, prima del 1° gennaio 2008, azioni di risarcimento danni ancora pendenti, in quanto affetti da determinate patologie e danneggiati da trasfusioni con sangue infetto, somministrazioni di emoderivati infetti ovvero da vaccinazioni obbligatorie,.

Il T.A.R. ha rilevato tardive e inammissibili le censure promosse avverso i contenuti del D.M. del 2012 in quanto meramente reiterativi e applicativi, quindi non autonomamente lesivi, di aspetti già disciplinati nel decreto del 2009, non impugnato nei termini.

Nel merito, quindi, sono state ritenute inammissibili e comunque infondate le doglianze relative all’introduzione o specificazione del criterio ostativo della prescrizione asseritamente in contrasto con il precedente decreto del Ministero della Salute 3 novembre 2003 e con la normativa del 2007 che aveva stabilito in materia il principio ispiratore della “analogia e coerenza”.

In effetti il D.M. del 2012 prevedeva la ostatività della prescrizione in tema di moduli transattivi, in applicazione del D.M. n. 132/2009, che già, all’art. 2, c.2, disponeva di tener conto “dei principi generali in materia di decorrenza dei termini di prescrizione del diritto”.

Quanto alla prescrizione si ribadisce la valenza di istituto di carattere generale nell’ordinamento applicabile ordinariamente e inderogabilmente, a prescindere dalla peculiarità della transazione de qua e dalla formalizzazione o meno della stessa, nella considerazione dell’oggetto della transazione, che è sempre una “res dubia”, e della responsabilità extracontrattuale dell’Amministrazione per omessa vigilanza anche in ordine alle singole lesioni colpose.

Si richiamano quindi la sentenza n. 5178/2012 della stessa Sezione del T.A.R., il parere di questo Consiglio – Sezione Consultiva per gli Atti normativi del 9 febbraio 2009 reso sullo schema del decreto del 2009 e il D.M. 13 marzo 2002, che ha istituito un gruppo di lavoro paritetico a fini istruttori per la definizione di moduli transattivi e della tabella degli importi massimi transattivi, e si sostiene l’insussistenza della asserita disparità di trattamento, della violazione dei principi di uguaglianza o di coerenza del sistema nonché di non discriminazione ex art. 14 C.E.D.U. fra i destinatari della legge n. 141 del 30 giugno 2003 e del D.M. attuativo 3 novembre 2003 e quelli della normativa in contestazione, posto che quest’ultima è stata introdotta senza’altro in coerenza, in termini di compatibilità e non di identità, con quella precedente di cui è attuazione, con riguardo per l’appunto sia alla prescrizione, sia ai moduli transattivi, sia alla tabella degli importi massimi transattivi.

Né rileva il riferimento ai soggetti danneggiati da “talidomide”, trattandosi di “indennizzo” autonomamente deciso dal legislatore e che prescinde da pretese e transazioni.

Quindi è inammissibile il rilievo secondo cui sarebbero stati radicalmente abbattuti gli ammontari di liquidazione e decurtati gli importi previsti per taluni soggetti, mentre è tardiva la deduzione relativa alla ascrivibilità tabellare del danno alle categorie di cui alla tabella A allegata al D.P.R. n. 834/1981, in quanto già contenuta nel D.M. del 2009, e comunque il rinvio al citato D.P.R. era da intendersi come “mobile” con conseguente interpretazione estensiva ed adeguatrice delle tabelle nel tempo.

E’ stata infine ritenuta illegittima la previsione di cui al comma 2 dell’art. 5 del D.M. 4 maggio 2012, secondo cui i moduli transattivi erano da applicarsi ai soggetti che avessero presentato istanze riferentesi a eventi trasfusionali non anteriori al 24 luglio 1978, data di emanazione della circolare ministeriale n. 68/1978, che aveva reso obbligatoria la ricerca dell’antigene dell’epatite B nel sangue e negli emoderivati.

Detta disposizione infatti avrebbe dovuto definire, in corretta applicazione della legge del 2007 e del regolamento ex D.M. n. 132/2009, solo i moduli transattivi senza poter introdurre un altro criterio di limitazione selettiva non previsto per l’appunto dal citato regolamento, per di più in contrasto con i più recenti orientamenti della Corte di Cassazione, che hanno riconosciuto la responsabilità ministeriale anche per contagi verificatisi sin dagli anni “sessanta”, tanto che il Ministero aveva disposto già con circolari del 1971 e 1972 la ricerca sistematica dell’antigene Australia (poi virus dell’epatite B), in presenza anche di obblighi normativi risalenti al 1967, 1971 e 1973.

Infine viene respinta la richiesta risarcitoria, anche per danno da ritardo, in quanto del tutto generica ed indimostrata. Peraltro i soggetti interessati, ove non convinti dei criteri stabiliti nei citati decreti, avrebbero potuto coltivare i giudizi risarcitori non aderendo alle transazioni in questione.

2. Il Ministero della Salute e il Ministero dell’Economia e delle Finanze, con atto dell’Avvocatura generale dello Stato notificato il 23 settembre 2013 e depositato il 14 ottobre 2013, hanno interposto appello, con domanda di sospensiva, deducendo:

– l’infondatezza della censure relative alla contestata prescrizione e alla violazione del citato principio di analogia e coerenza, già disattese con la sentenza impugnata, richiamando in generale la precedente pronuncia di questo Consesso – Sezione III n. 2506/2013, che avrebbe ribadito la natura essenzialmente civilistica della transazione;

– il più antico prevalente orientamento della Cassazione ed anche quello più recente (cfr. Sez. III, n. 2250/2013), che avrebbe escluso la responsabilità del Ministero;

– il difetto di giurisdizione sotto vari profili, posto che il giudice amministrativo ha effettuato una valutazione che invece rientrava nella piena discrezionalità dell’Amministrazione in materia di criteri di definizione delle transazioni, per di più esaminando anche il merito delle stesse, e quindi questioni di competenza del giudice ordinario, concernenti la transazione di giudizi civili pendenti aventi ad oggetto diritti soggettivi nonché richieste di risarcimento dei danni;

– la violazione dei principi in materia di transazione, che si fonda anche sull’accertamento della res dubia, indubbiamente insussistente anteriormente al 24 luglio 1978.

3. Con atto depositato il 5 novembre 2013 gli appellati si sono costituiti e hanno proposto appello incidentale, con istanza cautelare, replicando argomentatamente ai motivi dell’appello principale e ribadendo comunque la responsabilità ministeriale a prescindere dalla data dell’evento.

Si eccepisce in via preliminare l’inammissibilità dell’appello principale in quanto notificato in una sola copia e per tutti gli appellati all’unico difensore domiciliatario.

Si soggiunge che nessun giudicato si è formato sui contenuti del D.M. del 2009 posto che il pregiudizio si è verificato concretamente con il D.M. del 2012, richiedendo quindi l’impugnativa congiunta dei due provvedimenti ministeriali.

Si ripropongono le censure volte a sostenere:

– l’inapplicabilità della prescrizione nei casi di transazione in questione (cd. “4^ transazione”), non prevista dalla precedente normativa e introdotta con le disposizioni ora intervenute e impugnate;

– la disparità di trattamento, con conseguente discriminazione vietata dall’art. 14 C.E.D.U., venutasi a costituire fra i soggetti destinatari della transazione, connessa alle normative succedutesi nel tempo e interpretate in modo differenziato, e quindi contraddittorio, come per esempio riguardo al requisito della ascrivibilità tabellare, da eliminare;

– le caratteristiche invero specifiche e peculiari della transazione in questione che, a prescindere dall’art. 1965 c.c. e dalla citata sentenza di questa Sezione n. 2506/2013, ha richiesto l’approvazione di normative di rango primario fin dal 2003 che hanno tenuto conto senza dubbio della particolare problematica anche sociale connessa agli eventi e alle patologie di cui trattasi, della responsabilità dello Stato e, in generale, della tutela del diritto alla salute;

– in definitiva l’illegittimità degli ulteriori criteri introdotti asseritamente praeter legem con i DD.MM. impugnati, viziati quindi da carenza istruttoria e motivazionale con riferimento anche ai lavori, non noti, istruttori svolti dalla Commissione istituita con il D.M. 4 marzo 2008.

Reiterano l’istanza risarcitoria.

4. La causa, rinviata alla trattazione del merito nella camera di consiglio del 7 novembre 2013, all’udienza pubblica del 18 febbraio 2014 è stata trattenuta in decisione.

5. Si pone come assolutamente prioritaria l’eccezione d’inammissibilità dell’appello, dedotta con riferimento alla circostanza che il relativo atto è stato notificato mediante consegna di una unica copia al difensore di tutti i ricorrenti in primo grado, anziché in tante copie distinte per ciascuno di essi.

Il Collegio ritiene di poter superare questa eccezione richiamando le decisioni Cons. Stato, IV sez., n. 610/1996 e n. 3206/2001 nonché III, n.5419/2011.

6.1. La problematica che viene oggi proposta in questa sede con gli appelli principale e incidentale in premessa indicati e all’esame dell’udienza odierna insieme ad altri analoghi gravami concerne una tematica che ha richiesto specifici interventi normativi, di rango primario e secondario, nella considerazione dei peculiari sottesi aspetti di natura non solo giuridica e sanitaria ma anche sociali ed umani.

Soprattutto ha riguardo a soggetti affetti da patologie insorte già negli anni ’60 e danneggiati, come detto, da trasfusioni con sangue infetto, da somministrazioni di emoderivati infetti e da vaccinazioni obbligatorie, e quindi da contagi evidenziatisi fin dalla conoscenza dell’epatite B e poi con gli specifici tests volti a isolare l’antigene dei vari virus (HIV-AIDS; HBV-epatite B; HCV-epatite C).

Tenuto conto quindi delle caratteristiche del fenomeno, delle patologie e delle loro conseguenze sul piano non solo sanitario nonché della pluralità dei soggetti coinvolti, sono state per l’appunto introdotte nel 2003 e nel 2007 normative finalizzate ad agevolare la definizione delle singole situazioni per il tramite di apposite transazioni da stipulare in presenza di giudizi pendenti e di un notevole contenzioso, in atto ormai da tempo.

Il contesto quindi non sfugge alla comprensione del Collegio, che invero è chiamato, è bene precisare, a valutare la legittimità della sentenza appellata nei suoi profili di rito e di merito, come dedotti dalle varie parti.

6.2. Ciò premesso, occorre esaminare, per la sua valenza pregiudiziale, la questione della giurisdizione, dedotta dai Ministeri appellanti sotto vari profili, e, si sottolinea, a fronte di sentenza di merito, che contiene una statuizione implicita sulla giurisdizione, il difetto di giurisdizione, ai sensi dell’art. 9 c.p.a., deve essere fatto valere con specifico motivo di appello come per l’appunto proposto nel caso di specie.

Ciò detto la Sezione è dell’avviso, per le considerazioni che seguono, che nella fattispecie ricorra il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e quindi la giurisdizione del giudice ordinario, posto che il T.A.R., al di là della legittimità dei decreti ministeriali impugnati che pure ha affrontato, ha poi valutato specifiche tematiche e si è soffermato su aspetti e pretese concernenti diritti soggettivi non affievolibili, di spettanza del giudice civile.

6.3. Orbene, la materia del contendere, come detto, ha ad oggetto le transazioni relative alle cause risarcitorie attivate da emofilici, talassemici, vaccinati e trasfusi occasionali a causa di patologie (HIV, HCB, HBV) insorte con l’assunzione di emoderivati, emotrasfusioni, vaccini obbligatori.

La definizione del contenzioso e la disciplina normativa delle transazioni hanno inizio con la legge n. 141/2003 e il decreto del Ministero della Salute 3 novembre 2003, che ha disposto l’applicazione dei moduli e della tabella con gli importi massimi rassegnati dal gruppo di lavoro ex D.M. 13 marzo 2002, pervenendo poi al decreto del Ministero del Lavoro, della Salute e delle Politiche Sociali n. 132 del 28 aprile 2009, reso su parere del Consiglio di Stato – Sezione consultiva Atti Normativi del 9 febbraio 2009 e recante il regolamento di esecuzione dell’art. 33, c. 2, del D.L. n. 159/2007 convertito nella legge n. 222/2007 e dell’art. 2, c. 362, della legge 244/2007 (Finanziaria 2008), che hanno posto i criteri con i quali definire le transazioni da stipulare con i soggetti affetti dalle patologie in questione e che avessero promosso azioni risarcitorie.

E’ seguito poi il decreto dei Ministeri della Salute e dell’Economia e delle Finanze del 4 maggio 2012 volto all’applicazione dei moduli transattivi, da utilizzare ai fini suddetti, ex art. 5 del citato D.M. n. 132.

In proposito i soggetti interessati hanno lamentato sostanzialmente l’erronea, illogica e irrazionale applicazione della normativa secondaria di cui ai DD.MM. del 2009 e 2012, che, in contrasto e in contraddittorietà con il precedente D.M. del 2003, con la legge del 2007 e con l’affermato principio di “analogia e trasparenza”, avrebbe introdotto criteri (come in tema di prescrizione, data di riferimento dell’evento dannoso e tabelle di riferimento) e importi più restrittivi con conseguente ingiustificata disparità di trattamento fra i destinatari delle transazioni nel tempo.

L’Amministrazione ha di contro sempre sostenuto la legittimità dei decreti ministeriali contestati.

6.4. Ciò detto, è evidente che la fattispecie impinge primariamente sulla fondamentale tutela del diritto alla salute, garantito costituzionalmente come diritto soggettivo perfetto, e al contempo sulla disciplina di istituti regolati in primis dal diritto civile, ma immanenti e trasversali nell’ordinamento giuridico generale, quali la prescrizione, la transazione, la responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, l’azione di risarcimento, che riguardano diritti soggettivi non suscettibili di essere degradati e affievoliti in interessi legittimi dalla discrezionalità meramente tecnica dell’Amministrazione in ordine all’apprezzamento dei presupposti per la definizione delle transazioni e delle controversie, disciplina quindi che non può soffrire deroghe se non introdotte con norme primarie.

La prescrizione invero, quale istituto di ordine pubblico generale, presiede a garanzia della certezza nel tempo dei rapporti giuridici, attivi e passivi, privati e pubblici, e vive nell’ordinamento, esplicitamente o implicitamente formalizzata e semmai dedotta dalla parte interessata.

La corretta individuazione del dies a quo della decorrenza del termine di prescrizione è quindi questione che esula dal presente giudizio amministrativo e che attiene, invece, alla vicenda delle singole domande di transazione oltre che, in caso di esito negativo, dei singoli giudizi risarcitori già pendenti dinanzi al giudice (cfr. anche III, n. 2506/2013 su analoga fattispecie).

La transazione trova il riferimento negli artt. 1965 e seg. c.c., che pongono uno strumento, non obbligatorio, nella disponibilità dell’interessato volto a risolvere, con reciproche concessioni, un contrasto fra pretese di diverso tenore, al fine di prevenire o comporre una lite.

La normativa di cui trattasi ha sì disciplinato una specifica transazione, motivata dalle ragioni dinanzi illustrate, ma quale species di un genus e senza derogare la norma di carattere generale e pregiudicare i diritti soggettivi in capo agli interessati che, si rammenta, sono stati già portati all’attenzione del giudice ordinario.

Quanto alla responsabilità ministeriale di natura extracontrattuale, la citata tutela della salute pubblica, assicurata dall’art. 32 Cost., e il connesso obbligo di vigilanza e di controllo e quindi di adozione di tutte le iniziative necessarie pro tempore, sul piano amministrativo ma anche e soprattutto tecnico-scientifico-sanitario, in relazione allo sviluppo delle fenomenologie nel tempo, rientrano di certo e da sempre nelle attribuzioni istituzionali del competente Ministero e quindi nelle connesse responsabilità, a prescindere dalla data di insorgenza dell’evento dannoso, con un accertamento di fatto demandato anch’esso al giudice ordinario.

Con riguardo alle istanze risarcitorie, sono fatti salvi gli autonomi giudizi pendenti in sede civile o attivabili in caso di mancata adesione alle procedure transattive anche per singole responsabilità a carico delle strutture sanitarie e del personale.

La questione quindi si pone in relazione alle pretese e alle vertenze insorte in sede di transazione ex citati DD.MM. 2009 e 2012.

Si sostiene che gli stessi, in quanto atti amministrativi regolamentari o generali adottati dalla P.A. nell’esercizio di attività autoritativa e discrezionale, siano sindacabili dal giudice amministrativo, in quanto attuativi di norme primarie a tutela di interessi legittimi di carattere generale e specifico coinvolti nella fattispecie.

Ma i diritti non solo risarcitori che intendono esercitare gli attuali appellanti incidentali sono, per definizione, diritti soggettivi, e i decreti ministeriali impugnati nel presente giudizio sono atti amministrativi che, altrettanto per definizione, non possono incidere sui diritti soggettivi, oggettivamente qui in questione, come del resto si evidenzia quanto meno per i profili in contestazione, che sono quelli della disciplina della transazione, della prescrizione, del risarcimento e della responsabilità, posto che tale disciplina è regolabile, come è regolata, unicamente dalla legge (cfr. cit. III n. 2506/2013).

In effetti i decreti ministeriali di cui trattasi non possono incidere sui diritti soggettivi degli interessati, di contenuto sostanzialmente patrimoniale, né possono farli degradare a interessi legittimi, posto che gli stessi sono diretti a attuare le norme primarie con disposizioni di carattere amministrativo e regolatorie del procedimento, con l’indicazione di criteri generali e specifici rivolti alle strutture ministeriali e che devono essere necessariamente in sintonia con quelle norme.

Gli stessi hanno di certo rilevanza esterna, ma resta sempre nella disponibilità delle parti interessate aderirvi o meno. Nel caso che vi aderiscano, stipuleranno la transazione (la quale implica per definizione una parziale abdicazione alle proprie pretese: aliquid datum, aliquid retentum). Qualora non vi aderiscano, ritenendo inaccettabili le limitazioni imposte, coltiveranno le azioni risarcitorie in sede civile; così come faranno coloro che, stando ai criteri dettati con i provvedimenti impugnati in primo grado, risultino esclusi dalle procedure di transazione. Resta così confermato, anche per tale aspetto, come la soluzione ai problemi di grande rilievo sollevati dagli odierni appellati ed appellanti incidentali debba essere per lo più ricercata proprio dinanzi al giudice civile, il quale, è bene ricordarlo, ha anche il potere di disapplicare gli atti amministrativi qualora risultino indebitamente limitativi dei diritti soggettivi.

Conviene sottolineare, infatti, che le norme speciali (legislative e regolamentari) dettate allo scopo di definire transattivamente le numerose controversie risarcitorie in discorso non hanno avuto l’intento – né comunque producono l’effetto – di obbligare i danneggiati ad aderire alla transazione, pena la perdita dei propri diritti; né tanto meno quello di escludere dal risarcimento i danneggiati che non siano ammessi alle procedure di transazione non rispondendo alle condizioni stabilite negli atti amministrativi impugnati.

6.5. In conclusione, in accoglimento dell’appello ministeriale sul punto, va dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sulle domande avanzate in primo grado, trattandosi di questioni che sono invece di spettanza del giudice ordinario.

In applicazione dell’art. 11, c.p.a., gli originari ricorrenti potranno riassumere il giudizio in sede civile nel termine ivi previsto; ciò si dice, beninteso, solo in quanto essi intendano avvalersi dei vantaggi inerenti alla c.d. translatio iudicii (ossia la conservazione degli effetti della domanda e degli atti compiuti) fermo restando che le domande risarcitorie e le altre azioni proponibili in sede civile, com’è noto, non soggiacciono a termini di decadenza.

Va altresì dichiarata l’improcedibilità dell’appello incidentale, e, per l’effetto, la sentenza di primo grado deve essere annullata e il ricorso introduttivo dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione.

La particolarità e la delicatezza delle questioni affrontate, il cui determinarsi ha origine e colpe storiche fin troppo note, impone la compensazione integrale delle spese di lite (cfr. cit. III n. 2506/2013).

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando, accoglie nei limiti di cui in motivazione l’appello principale e dichiara improcedibile l’appello incidentale, come in epigrafe proposti, e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, dichiara inammissibile, per difetto di giurisdizione, il ricorso di primo grado.

Compensa integralmente tra le parti le spese del giudizio.

Ritenuto che sussistono i presupposti di cui all’art. 52, comma 1, D.Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, per disporre l’oscuramento delle generalità dei dati identificativi degli appellati, manda alla Segreteria di procedere all’annotazione di cui ai commi 1 e 2 della medesima disposizione nei termini indicati.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 febbraio 2014 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Michele Corradino, Consigliere

Vittorio Stelo, Consigliere, Estensore

Angelica Dell’Utri, Consigliere

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/03/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Mera iscrizione albo fornitori economia non sostituisce criterio d’idoneità professionale

N. 01499/2014REG.PROV.COLL.

N. 08713/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

(…)

FATTO e DIRITTO

1. – Con determinazione dirigenziale n. 976 dell’8 maggio 2013, l’ASL di Taranto, avvalendosi a tal fine della centrale di committenza Empulia della Regione Puglia, ha indetto una procedura negoziata urgente, da aggiudicarsi al prezzo più basso, per la fornitura annuale di prodotti di pulizia per un importo a base d’asta pari a € 187.494.050,00.

L’oggetto della procedura de qua è stato espressamente definito dalla lex specialis come appalto di fornitura ex art. 3, c. 3 del Dlg 12 aprile 2006 n. 163.

Inoltre, la procedura è stata riservata alle imprese iscritte nella categoria merceologica dell’Albo regionale Empulia n. 07140000000 (glicerina, saponi, detergenti, prodotti per pulizia e lucidatura, profumi e prodotti da toletta). La lex specialis ha previsto, quale requisito d’idoneità professionale a pena d’esclusione, l’iscrizione, se dovuta, «…nel registro della Camera di commercio, Industria, Artigianto e Agricoltura, con attività esercitata relativa all’oggetto della gara, pertinente alla categoria merceologica in cui risulta iscritto…». In ogni caso, l’impresa partecipante avrebbe dovuto dimostrare d’aver fornito, nel triennio precedente alla gara, beni identici o superiori di quelli oggetto di tal fornitura.

2. – A tal procedura ha inteso partecipare, tra le altre imprese, pure la ricorrente s.p.a., corrente in Capurso (BA).

In esito alla gara, nella seduta del 4 giugno 2013, è risultata prima graduata, per aver offerto il prezzo più basso, la Coop. soc. Controinteressata, con sede in Taranto. La ricorrente s.p.a., il successivo giorno 6, ha segnalato che l’aggiudicataria provvisoria era priva dei requisiti di partecipazione, ma senza esito. La stazione appaltante ha chiesto a detta Cooperativa di fornire chiarimenti, a pena di esclusione, in ordine all’effettivo possesso dei prescritti requisiti, cui essa ha risposto con la missiva del 25 giugno 2013, producendo attestazioni circa una fornitura nel 2011 ed altre due per l’anno successivo.

Sicché, con determinazione dirigenziale n. 1458 del 22 luglio 2013, la gara è stata aggiudicata in via definitiva a detta Cooperativa.

3. – Avverso tal statuizione è allora insorta la ricorrente s.p.a. innanzi al TAR Lecce, dolendosi che la Cooperativa stessa fosse priva dei citati requisiti di ammissione (previsti a pena di esclusione) e di non aver dimostrato il contrario.

L’adito TAR, con sentenza breve n. 2154 del 19 ottobre 2013, l’adito TAR ha respinto la pretesa attorea, nella considerazione che l’«…iscrizione all’albo dei fornitori di Empulia è dunque di per sè sufficiente a comprovare i requisiti soggettivi per esercitare l’attività oggetto del disciplinare ed esonera l’Amministrazione da ulteriori accertamenti circa l’idoneità professionale delle ditte concorrenti …». Infatti, la controinteressata risulta «… iscritta all’ Albo dei Fornitori di Empulia per varie categorie merceologiche e fra queste per la categoria oggetto di gara… (e)… alla Camera di Commercio di Taranto con attività esercitata relativa all’oggetto di gara…».

3. – Appella quindi la ricorrente s.p.a., con il ricorso in epigrafe, deducendo l’erroneità della sentenza impugnata, sotto molteplici profili, anche per quanto attiene alla carenza del requisito di capacità economico – finanziaria, oltre che di quella tecnico – professionale. Resiste in giudizio la sola ASL di Taranto, concludendo per il rigetto dell’appello. Le altre parti, pur se ritualmente intimate, non si sono costituite nel presente giudizio.

Alla pubblica udienza del 16 gennaio 2014, su conforme richiesta delle parti, il ricorso in epigrafe è assunto in decisione dal Collegio.

4. – L’appello è fondato e va accolto.

Non sfugge al Collegio che l’Albo dei fornitori di Empulia, essendo stato realizzato per semplificare le procedure d’acquisizione in economia ai sensi dell’art. 125, c. 11 del Dlg 163/2006, è utilizzabile da tutte le Amministrazioni pubbliche pugliesi a tal fine.

Nondimeno, Empulia non agisce (e certo non nel caso in esame) a guisa di centrale di committenza, ma solo come Albo di cui al citato c. 11, ché, anzi, la selezione dei relativi fornitori è effettuata da ciascuna stazione appaltante mediante propri atti amministrativi e sotto la propria ed esclusiva responsabilità. Anche l’ASL intimata v’ha così provveduto, in via autonoma e con scelta non manifestamente irrazionale, stabilendo un criterio di riserva alle sole imprese iscritte nell’apposita categoria merceologica di Empulia (detergenti, prodotti per pulizia, ecc.), nonché un preciso requisito d’idoneità professionale a pena d’esclusione («…iscrizione se dovuta nel registro della Camera di commercio…,con attività esercitata relativa all’oggetto della gara, pertinente alla categoria merceologica in cui risulta iscritto…»).

Già in base a questi primi elementi, il Collegio non può condividere l’assunto del TAR, per cui l’«…iscrizione all’albo dei fornitori di Empulia è dunque di per sè sufficiente a comprovare i requisiti soggettivi per esercitare l’attività oggetto del disciplinare…». In realtà, l’iscrizione a tale Albo serve essenzialmente a qualificare le imprese partecipanti nei limiti di cui al ripetuto c. 11, ma non sostituisce il criterio d’idoneità professionale indicato nella lex specialis, in conformità al successivo c. 12. Resta dunque ferma la competenza di ciascuna stazione appaltante di formulare, negli ovvi limiti di ragionevolezza e proporzionalità commisurati all’acquisizione in economia di cui al medesimo art. 125, i requisiti ai fini dell’appalto da aggiudicare. Donde l’erroneità in parte qua dell’appellata sentenza, appunto perché la mera iscrizione all’Albo stesso, sufficiente per la qualificazione, non basta né per partecipare alla procedura de qua, né tampoco per l’aggiudicazione della fornitura de qua, occorrendo l’iscrizione nel registro della CCIAA con attività esercitata relativa all’oggetto della gara, pertinente alla categoria per cui è iscritta. Insomma, il TAR ha letto la scelta posta dalla lex specialis, invece ben chiara e di segno opposto, come se avesse voluto riferirsi all’Albo di Empulia non solo per la gestione di tal gara o per la qualificazione ad essa, ma pure quale requisito d’idoneità professionale unico.

Sicché né la stazione appaltante, né il TAR, a fronte d’una così univoca prescrizione della lex specialis ed alla conforme deduzione dell’odierna appellante, avrebbero potuto esimersi dal riscontrare l’effettivo possesso in capo alla Cooperativa di tal requisito, nella duplice articolazione di questo quale necessaria iscrizione alla CCIAA per una data categoria merceologica e quale svolgimento di un’attività coerente con quest’ultima con l’oggetto della fornitura.

5. – Non a diversa conclusione può il Collegio pervenire con riguardo all’assunto del TAR, secondo il quale la controinteressata risulta «… iscritta all’Albo dei Fornitori di Empulia per varie categorie merceologiche e fra queste per la categoria oggetto di gara… (e)… alla Camera di Commercio di Taranto con attività esercitata relativa all’oggetto di gara…».

La prima di tali constatazioni è del tutto irrilevante nella specie, per la già riscontrata insufficienza, ai fini dell’aggiudicazione della fornitura, dell’iscrizione della controinteressata al predetto Albo.

La seconda constatazione non tien conto che la controinteressata è sì iscritta alla CCIAA, ma solo per la gestione di servizi sociali e per l’attività di pulizie civili ed industriali, ossia per servizi che nulla hanno a che vedere con la fornitura oggetto d’appalto, mentre l’iscrizione nel registro delle imprese riguarda altri tipi di servizi, tra cui la disinfezione, ma non anche le forniture.

Quest’ultimo aspetto è dirimente: la lex specialis ha definito l’appalto oggetto di gara una fornitura e tali ne sono le prestazioni, mentre la controinteressata possiede uno specifico titolo d’idoneità professionale diverso da quello occorrente per la fornitura stessa. In altri termini, l’espletamento di servizi di pulizia NON corrisponde affatto all’idoneità professionale alla fornitura di prodotti occorrenti alla pulizia, oggetto specifico della gara e del conseguente appalto. Occorre interpretare perciò il disciplinare e l’iscrizione alla CCIAA non disgiuntamente, ma leggendoli l’uno insieme all’altra ed alla luce dell’effettiva attività espletata dalla Cooperativa, la quale, come si vede, è rivolta essenzialmente ai servizi e solo in via residuale (e, a quanto consta, solo da ultimo) a piccole forniture dei prodotti di pulizia. È appena da osservare che, se è vera la necessità d’espletare i servizi di pulizia con gli appositi prodotti, a tutto concedere, ossia anche a prescindere dal requisito di capacità professionale voluto dal disciplinare senza alcun riferimento sul punto specifico all’Albo di Empulia, tal asserto non è di per sé solo sinonimo di capacità di fornire i prodotti di pulizia, stante, più che od oltre l’insopprimibile differenza tra idoneità al servizio e idoneità alla fornitura, la mera considerazione che un’impresa ben può esser idonea all’uno senza per forza esserlo per l’altra e viceversa.

6. – Infine, è materialmente vero che alle imprese, come dice il TAR, ai fini della dimostrazione della capacità economica era chiesto soltanto di dimostrare d’aver effettuato forniture simili o analoghe di beni identici e superiori a quelli oggetto di gara.

A tal riguardo, la lex specialis ha stabilito l’effettuazione di forniture analoghe e non anche un fatturato minimo predefinito, pur se nel triennio precedente alla gara. Ora, la mancata prefissione d’una soglia minima di fatturato non consente d’inferirla dal mero riferimento all’importo a base d’asta, né d’altronde da quello all’identità o alla superiorità dei beni oggetto dell’appalto. Invero, queste ultime vanno valutate alla luce non di un’astratta qualità intrinseca o, al contrario, della relativa semplicità dei prodotti di pulizia, bensì dell’elenco beni e del relativo fabbisogno, di cui all’allegato C) del disciplinare.

Tuttavia, il TAR non ha statuito sulla doglianza circa l’illegittimità in sé dell’omessa prefissione di detta soglia minima la quale, in effetti e concernendo un (indefettibile) requisito di capacità economica, si pone in evidente contrasto con l’art. 41, c. 2 del Dlg 163/2006. Per vero irragionevole s’appalesa tal omissione —in relazione all’importo, certo non piccolo (per una sola ASL e pur un anno), del predetto appalto—, a fronte di sole tre forniture della controinteressata negli anni 2011 e 2012 e per un importo complessivo di € 20.850,00. Poiché è evidente la sproporzione quantitativa tra tal importo e quello a base d’asta, la mancanza d’un serio e certo riferimento di qualificazione economica rende illegittima una gara che, per quanto semplificata come tutte le procedure ex art. 125 del Dlg 163/2006, non può esimersi da un’indicazione precisa anche di tal capacità, per cui pure sotto questo profilo la sentenza di primo grado va riformata.

7. – L’appello va integralmente accolto, ma giusti motivi suggeriscono la compensazione integrale, tra le parti costituite, delle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sez. III), definitivamente pronunciando sull’appello (ricorso n. 8713/2013 RG in epigrafe), lo accoglie e, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 16 gennaio 2014, con l’intervento dei sigg. Magistrati:

Giuseppe Romeo, Presidente

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere

Silvestro Maria Russo, Consigliere, Estensore

Alessandro Palanza, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/03/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Insuperabile dubbiezza esito verifica anomalia condiziona entità risarcimento danno ingiusto

N. 01478/2014REG.PROV.COLL.

N. 00745/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

(…)

DIRITTO

L’appellante deduce error in iudicando, falsa applicazione e violazione dell’art. 79, comma 5 lamentando la mancata comunicazione dell’avvenuta esclusione.

La doglianza non ha pregio.

L’obbligo previsto dall’art 79, comma 5, di comunicare l’avvenuta esclusione, entro un termine non superiore a cinque giorni non contiene alcuna espressa sanzione, e pertanto non può dedursi l’esistenza di un vizio tale da rendere annullabile il provvedimento de qua.

La mancanza della comunicazione dell’esclusione dalla gara d’appalto rileva ai soli fini della determinazione della tempestività dell’impugnazione, ma non incide sulla legittimità dell’atto gravato (Consiglio di Stato, sez. IV, 6 ottobre 2011, n. 5491)

Deve, invece, ritenersi fondata la censura mossa dall’appellante concernente l’erronea applicazione della procedura di verifica dell’anomalia delle offerte.

Ai sensi di quanto disposto dagli articoli 86, 87 e 88 del Codice dei contratti pubblici, la procedura di verifica dell’anomalia delle offerte si articola nelle seguenti fasi: a) determinazione della cosiddetta “soglia di anomalia”; b) esame delle giustificazioni già presentate dagli offerenti in sede di offerta; c) fase del contraddittorio scritto che prende l’avvio con la eventuale richiesta scritta all’offerente di ulteriori giustificazioni; all’offerente va assegnato un termine non inferiore a dieci giorni; d) eventuale richiesta all’offerente di ulteriori chiarimenti sempre per iscritto, assegnando un termine non inferiore a cinque giorni lavorativi; e) fase del contraddittorio orale, che si svolge previa convocazione dell’offerente con un anticipo non inferiore a cinque giorni lavorativi, nel corso della quale la stazione appaltante invita l’offerente ad indicare ogni elemento che ritenga utile; qualora l’offerente non si presenti alla data di convocazione stabilita, la stazione appaltante può prescindere dalla sua audizione. (Cfr. parere Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici – 26/01/2011, n.16).

Nel caso di specie, come correttamente rilevato dalla società appellante, la stazione appaltante, con nota del 14.12.2009, aveva inizialmente richiesto “idonea documentazione giustificativa prevista dal punto 9 del bando di gara” senza fare alcun riferimento alle tempistiche di lavorazione. Solo nell’ulteriore richiesta di chiarimenti e precisazioni ex. art 88 comma 1-bis del Codice dei Contratti pubblici è comparso il riferimento a dette tempistiche.

La stazione appaltante ha così violato la sequenza procedimentale prevista dal Codice, introducendo solo in sede di richiesta di precisazioni un elemento nuovo. In tal modo la fase deputata alle precisazioni è sostanzialmente mancata, poiché la richiesta di ulteriori chiarimenti si è di fatto risolta in una nuova richiesta di giustificazioni avente ad oggetto un aspetto nuovo rispetto a quello oggetto della iniziale disamina. In tal modo, la società ricorrente, rispetto all’elemento delle “tempistiche di lavorazione”, non ha potuto beneficiare di tutte le tre sedi previste dal Codice per fornire le proprie argomentazioni e controdeduzioni (richiesta delle giustificazioni, richiesta delle precisazioni e convocazione del concorrente).

E’ venuta così a mancare la fase intermedia delle precisazioni, che rappresenta momento indispensabile della sequenza procedimentale di verifica dell’anomalia delle offerte così come disciplinata dal Codice a seguito della novella apportata con il d.l. 1 luglio 2009, n. 78 conv. con legge n. 102 del 1999.

La ratio dell’intervento riformatore del 2009, infatti, è stata quella di accrescere il tasso garantistico della procedura in esame attraverso un pieno contraddittorio, con l’imposizione del passaggio intermedio della richiesta di chiarimenti (cfr. Cons. Stato, sez. V, 19 novembre 2012 n. 5846).

Discende da ciò l’illegittimità della procedura che ha portato all’esclusione dalla gara della società appellante.

L’illegittimità della procedura di verifica dell’anomalia dell’offerta condotta dall’Amministrazione, ha carattere logicamente preliminare rispetto alle censure dedotte sul merito della medesima verifica di anomalia. L’illegittimità procedurale riscontrata rende superate le censure attinenti al merito della verifica compiuta dall’Amministrazione, immancabilmente inficiata da tali vizi. Pertanto, tali censure non possono trovare esame (cfr. Cons. St., sent. n. 5846/2012 cit.).

Tanto premesso in ordine alla fondatezza dell’appello proposto dalla Ricorrente impianti s.r.l., occorre ora passare ad esaminare la domanda risarcitoria spiegata.

L’appellante ha azionato il proprio interesse primario all’aggiudicazione ed all’esecuzione della commessa, domandando altresì in via subordinata, per l’ipotesi in cui la soddisfazione di tale interesse non fosse possibile, la condanna del committente Ministero al risarcimento per equivalente del danno cagionato con il proprio illegittimo operato.

La reintegrazione in forma specifica non appare praticabile, essendo già stato stipulato ed eseguito il contratto con la società aggiudicataria e non ritenendosi possibile la dichiarazione di inefficacia dello stesso avuto riguardo a quanto previsto dall’art. 122 co. 1 del C.P.A.

Deve pertanto essere riconosciuto il diritto dell’appellante al risarcimento per equivalente, vale a dire ad essere ristorato del danno derivante dalla mancata realizzazione della commessa per cui è causa.

E’ noto che in tema di gare pubbliche non è necessaria alcuna particolare indagine in ordine all’elemento soggettivo della responsabilità civile della pubblica amministrazione; trattandosi di violazione della normativa sugli appalti pubblici da parte dell’Amministrazione, la conseguente concessione di un risarcimento danni non può essere infatti subordinata al riconoscimento del carattere colpevole della violazione della normativa sugli appalti pubblici commessa dall’amministrazione aggiudicatrice (cfr. Cons. Stato, sez. V, 16 gennaio 2013 n. 240; per la giurisprudenza della Corte di Giustizia, si veda, Corte Giust. CE, sez. III – 30 settembre 2010 in causa C314/2009).

Ciò posto, la Sezione non ritiene di poter utilmente affidare all’Amministrazione un riesame (a questo punto, solo) virtuale dell’anomalia dell’offerta, dal momento che la pendenza della domanda risarcitoria spiegata nei suoi confronti pregiudicherebbe in radice l’imparzialità di un suo nuovo pronunciamento (cfr. Cons. St., sent. n. 5846/2012 cit.).

Né il collegio potrebbe sostituirsi all’Amministrazione nella relativa valutazione.

L’insuperabile dubbiezza dell’esito del subprocedimento di verifica dell’anomalia si proietta, allora, inevitabilmente sull’entità del risarcimento ottenibile dall’avente diritto. Così come prospettato anche dalla parte appellante, il risarcimento dovrà di riflesso essere ridotto nella misura che si può determinare equitativamente, sin d’ora, nel 50% della somma che l’impresa avrebbe potuto ottenere qualora si fosse invece potuto accertare il suo pieno diritto all’aggiudicazione (Cons. St. 5846/2012 cit.).

Con riguardo al lucro cessante, non può accogliersi la richiesta dell’appellante di quantificare il danno nella misura forfettaria del 10%. Tale parametro veniva in un primo momento desunto dalla giurisprudenza dal dato normativo fornito dall’art. 345 della legge n. 2248 del 1865 All. F, che tuttavia riguarda differenti istituti.

Peraltro, tale misura di risarcimento porterebbe, in molti casi, all’abnorme risultato che il risarcimento dei danni sarebbe, per l’imprenditore, più favorevole dell’impiego del capitale.

Tale tecnica di quantificazione del danno in discorso, è stata pertanto messa in discussione dalla più recente giurisprudenza di questo Consiglio (Cons. St. sez. V, n. 2967/2008: Id., sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3144), affermandosi in sua vece l’onere dell’impresa di una prova rigorosa della percentuale di utile effettivo che essa avrebbe conseguito qualora fosse stata aggiudicataria dell’appalto (Cons. St., Sez. V, 6 aprile 2009, n. 2143; Id., 17 ottobre 2008, n. 5098; Id., 5 aprile 2005, n. 1563; Cons. St., sez. VI, 4 aprile 2003, n. 478). Appare al riguardo decisiva la previsione di utile indicata dalla stessa società danneggiata in sede di offerta di gara (Cons. St. 5846/2012 cit.).

Nel caso di specie, pertanto, il lucro cessante deve quantificarsi nella misura del 6%.

Inoltre, a titolo di danno emergente, occorre riconoscere il danno curricolare, consistente nell’impossibilità per l’impresa ingiustamente pretermessa di far valere nelle future contrattazioni le referenze derivanti dall’esecuzione dell’appalto, vale a dire il requisito economico corrispondente alla mancata fatturazione dei lavori (cfr. Cons. St., sez. V, 3 maggio 2012, n. 2546); in linea di principio, infatti, deve ammettersi che l’impresa ingiustamente privata dell’esecuzione di un appalto possa rivendicare anche la perdita della specifica possibilità concreta di incrementare il proprio avviamento per la parte relativa al curriculum professionale, da intendersi anche come immagine e prestigio professionale, al di là dell’incremento degli specifici requisiti di qualificazione e di partecipazione alle singole gare (cfr. Cons. St., sez. VI, 11 gennaio 2010, n. 20; sez. VI, 9 giugno 2008, n. 2751; sez. IV, 6 giugno 2008, n. 2680; sez. V, 23 luglio 2009, n. 4594; sez. V, 12 febbraio 2008, n. 491; sez. IV, 29 luglio 2008, n. 3723; Cass., 4 giugno 2007, n. 12929): anche qui, in mancanza di prova rigorosa, il Collegio reputa congruo liquidare, in via forfettaria ed equitativa, una somma pari al 3%.

Non vanno, invece, risarciti i costi sostenuti per la partecipazione alla gara, trattandosi di spese sostenute a fondo perduto da chiunque partecipi alla procedura comparativa ad evidenza pubblica, quale che sia il suo esito (cfr. Cons. St., sez. III, 7 marzo 2013, n. 1381).

Spetta, invece, la rivalutazione monetaria secondo gli indici ISTAT, da computarsi dalla data dell’aggiudicazione definitiva e fino alla data di deposito della presente sentenza (costituente il momento in cui, per effetto della liquidazione giudiziale, il debito di valore si trasforma in debito di valuta); sulla somma totale sono dovuti poi gli interessi legali dalla data di deposito della sentenza e fino all’effettivo soddisfo (cfr. Cons. St., sez. IV, 28 aprile 2006, n. 2408). Rivalutazione monetaria ed interessi, infatti, quali componenti dell’obbligazione di risarcimento del danno, devono essere riconosciuti dal giudice anche d’ufficio ed in grado di appello, pur se non specificamente richiesti (cfr. Cons. St., sez. V, 23 febbraio 2012, n. 1052; id., 8 novembre 2012, n. 5686).

Alla luce di quanto sopra esposto, si precisa che le percentuali sopra indicate (6% e 3%) dovranno essere riferite al valore dell’appalto così come rideterminato alla luce dell’offerta di gara dell’appellante, rammentandosi infine che l’ammontare complessivo scaturente dall’applicazione delle due percentuali andrà dimezzato per il motivo di cui si è detto sopra (cfr. Cons. St., sent. n. 5846/2012 cit.).

Le spese del doppio grado seguono la regola della soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, condanna l’Amministrazione appellata al pagamento delle somme nei limiti e secondo i criteri di cui in parte motiva.

Spese del doppio grado a carico dell’Amministrazione soccombente liquidate complessivamente in euro 3.000,00, oltre IVA e CPA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 dicembre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Marzio Branca, Presidente FF

Nicola Russo, Consigliere, Estensore

Sergio De Felice, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 27/03/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)