Sezione giurisdizionale Archivi

sul ricorso numero di registro generale 3957 del 2016, proposto dai signori FL e MA, rappresentati e difesi dagli avv.ti Alessandro Biamonte e Oronzo Caputo, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via Pistoia, n. 6;

contro

U.T.G. – Prefettura di Napoli, in persona del Prefetto pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi, n. 12, è legalmente domiciliato;

Commissione Elettorale Circondariale di Napoli, Comune di Napoli, Ufficio Elettorale Centrale Presso La Corte di Appello di Napoli, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Campania – Napoli, Sezione II, n. 02483/2016, resa tra le parti, concernente l’esclusione dei candidati dalla lista “Bene comune con De Magistris” – elezioni amministrative del Comune di Napoli del 5 giugno 2016.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’U.T.G. – Prefettura di Napoli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella udienza pubblica del giorno 23 maggio 2016 il Cons. Alessandro Maggio e uditi per le parti l’avvocato Alessandro Biamonte e l’avvocato dello Stato Attilio Barbieri;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La Commissione Elettorale Circondariale di Napoli ha espunto 11 candidati dalla lista “Bene Comune con De Magistris”, presentata per la competizione elettorale relativa all’elezione del Sindaco e al rinnovo del Consiglio Comunale di Napoli.

L’esclusione dei candidati è motivata con riguardo al fatto che le autentiche delle loro sottoscrizioni sull’accettazione delle candidature

sono state eseguite da funzionari di altri Comuni.

2. I sig.ri Francesco Lombardi e Manuela Arduino, nella qualità di delegati della detta lista e la seconda anche nella veste di elettrice, hanno impugnato il provvedimento espulsivo con ricorso al TAR Campania – Napoli, il quale, con sentenza 17 maggio 2016, n. 2483, lo ha respinto, rilevando che, ai sensi dell’art. 14 della L. 21 marzo 1990, n. 53, il potere di autentica dei funzionari comunali è limitato alle competizioni elettorali relative al comune presso il quale i funzionari stessi prestano servizio.

3. Avverso la sentenza hanno proposto appello i sig.ri Lombardi e Arduino, per chiedere l’accoglimento del ricorso di primo grado.

Per resistere all’impugnazione si è costituita in giudizio l’amministrazione appellata.

Alla pubblica udienza del 23 maggio 2016 la causa è passata in decisione.

4. E’ fondato il motivo con cui gli appellanti deducono che il menzionato art. 14 della L. n. 53/1990 non prevede la limitazione al potere di autentica su cui il TAR ha fondato la propria decisione.

Con sentenza dalle cui conclusioni il Collegio non ritiene di doversi discostare, la Sezione ha già affermato che l’orientamento seguito dal TAR <<non trova … riscontro né nel quadro normativo in materia e, in particolare, nella disposizione sopra richiamata dell’art. 14 della l. n. 53 del 1990, né in una esigenza giuridicamente apprezzabile, essendo finalizzato il potere di autenticazione, riconosciuto dal citato art. 14 della stessa l. n. 53 del 1990, “ad agevolare e semplificare lo svolgimento del procedimento elettorale” (Cons. St., sez. V, 16 aprile 2014, n. 1885).

Ciò vale, in particolar modo, per le sottoscrizioni relative alle accettazioni delle candidature, essendo contrario alle finalità di semplificazione che ispirano la legislazione elettorale costringere i candidati, che non necessariamente devono essere elettori del Comune al quale si candidano, a sottoscrivere le accettazioni e a farle autenticare dal solo ufficiale dell’ente territoriale alle cui elezioni intendono partecipare>> (così Cons. Stato, Sez. III, 16 maggio 2016, n. 1989).

L’esclusione degli undici candidati, è, dunque, illegittima e, per questo, essi devono essere riammessi alle elezioni comunali per cui è causa nella lista elettorale.

5. Per le ragioni che precedono, l’appello è fondato e va accolto, sicché, in riforma della sentenza del TAR, va accolto il ricorso di primo grado.

La novità e particolarità delle questioni affrontate giustificano l’integrale compensazione di spese e onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello n. 3957 del 2016, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado e annulla il verbale n. 10/2016 della Commissione Elettorale Circondariale di Napoli, nella parte in cui ha depennato i sig.ri Carmela Acone, Delfina Andolfi, Gaetano Bonelli, Agostino Carbone, Nunzia Carbone, Alessio Di Donato, Rita Funaro, Umberto Massa, Rita Riccio, Massimo Torre e Masimiliano Verde dalla lista «Bene Comune con De Magistris» per le elezioni comunali di Napoli, ammettendo gli stessi alla competizione elettorale di Napoli.

Spese compensate dei due gradi.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 maggio 2016 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Carlo Deodato, Consigliere

Vincenzo Lopilato, Consigliere

Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere

Alessandro Maggio, Consigliere, Estensore



L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/05/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Consiglio di Stato sez. V Data: 03/02/2016 n. 406

Redazione

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Consiglio di Stato, sez. III, sent. n. 5362 del 25/11/2015

Redazione

Maggiori informazioni

Consiglio di Stato, IV sezione, Pres. Severini, Est. De Michele, 24.11.2015, n. 5328

Redazione

N. 05328/2015REG.PROV.COLL.

N. 02585/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2585 del 2015, proposto da
*** s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati *** e ***, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, ***;

contro

Comune di Tivoli, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati *** e ***, con domicilio eletto presso il primo in Roma, ***;

nei confronti di

***;

per la riforma della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE I quater, n. 09385/2014, resa tra le parti, concernente sanzioni per lottizzazione abusiva;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Tivoli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 ottobre 2015 il Cons. Gabriella De Michele e uditi per le parti gli avvocati Tramontano, Biamonte, e Lepore Maria Claudia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Con sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Roma, sezione I-quater, 3 settembre 2014, n. 9385 è stata in parte dichiarata cessata la materia del contendere e per il resto respinto il ricorso, con successivi motivi aggiunti di gravame, proposto dalla *** s.p.a. avverso un ordine di sospensione dei lavori, seguito da provvedimento ex art. 30 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 (Testo Unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia), con successiva acquisizione dell’area interessata al patrimonio comunale, per una lottizzazione abusiva.

Nella citata sentenza si specificava come l’ordine di sospensione dei lavori avesse esaurito i propri effetti, mentre i motivi aggiunti di gravame sarebbero stati infondati, configurandosi realmente, nel caso di specie, un intervento non autorizzato di lottizzazione.

Premessa, infatti, la distinzione fra lottizzazione materiale e lottizzazione negoziale, nei termini fatti propri dalla prevalente giurisprudenza, si riteneva che l’intervento effettuato (cambio di destinazione d’uso di due immobili preesistenti – uno da residenziale ad uffici, l’altro da rurale a spogliatoio, nonché la realizzazione di parcheggi, di cui uno interrato e l’altro ricadente in un ex invaso di raccolta delle acque, con livellamento del terreno) concretizzasse la prima delle predette tipologie, essendo stato effettuato “un radicale stravolgimento dei luoghi, con trasformazione non solo edilizia, ma anche dell’assetto urbanistico della zona, con veri e propri interventi infrastrutturali di urbanizzazione primaria”, nonché con indotta necessità di ulteriori opere di urbanizzazione. Il provvedimento repressivo adottato dal Comune e la conseguente acquisizione, pertanto, sarebbero stati legittimamente disposti, non risultando fondate anche alcune censure formali, al riguardo prospettate.

Avverso la predetta sentenza è stato proposto l’atto di appello in esame (n. 2585/15, notificato il 10 marzo 2015), sulla base del seguente, articolato motivo di gravame: violazione o falsa applicazione dell’art. 30 del d.P.R. n. 380 del 2001; eccesso di potere per illogicità manifesta, contraddittorietà, difetto di istruttoria, violazione del principio del legittimo affidamento, difetto assoluto di motivazione.

Nell’impugnativa la società appellante contesta, sostanzialmente, l’applicazione della grave misura sanzionatoria, prevista dal citato art. 30 del T.U., anziché del successivo art. 31, riferito – in ipotesi – a mera effettuazione senza titolo di interventi non assentibili, peraltro senza adeguato approfondimento, circa la natura e la consistenza delle opere, poste in essere su immobili già esistenti e legittimamente realizzati, senza rimozione di atti precedenti, in cui il medesimo Comune qualificava, appunto, come violazioni alle norme urbanistico-edilizie e non come lottizzazione le opere stesse. L’unica trasformazione rilevabile, in effetti, sarebbe stata quella del cambio di destinazione dei predetti immobili, da “rurale” a “produttivo/servizi”. La stessa destinazione rurale, peraltro, avrebbe tratto origine da una “scelta correlata a valutazioni fiscali dell’ENEL” (precedente proprietario dell’area), in quanto la zona non avrebbe mai avuto concreta destinazione agricola. Il mutamento di destinazione d’uso, all’interno di categorie omogenee, sarebbe inoltre sempre possibile in base a denuncia di inizio attività (DIA), tenuto anche conto del fatto che, nel Comune di Tivoli, con delibera consialiare n. 47 del 22 giugno 1998, sarebbero stati raggruppati in una categoria omogenea residenze ed uffici privati (o studi professionali). Nella situazione in esame, inoltre, non si sarebbe resa necessaria la realizzazione di nuove opere di urbanizzazione primaria, dovendosi solo effettuare la bonifica di un’area abbandonata, oltre all’installazione di ascensori ed alla realizzazione di parcheggi.

Il Comune di Tivoli, costituitosi in giudizio, richiamava il sopralluogo del 25 marzo 2009, da cui risultava effettuato “uno stravolgimento dei luoghi, finalizzato allo svolgimento di attività incompatibili con la normativa vigente”, con “trasformazione edilizia ed urbanistica tale, da configurare una lottizzazione abusiva”, tenuto conto della “complessità” e della “reale consistenza” degli interventi effettuati. Tali interventi, infatti, non sarebbero stati assentibili, data la “destinazione agricola catastalmente impressa al terreno”, dovendo ammettersi la rilevanza delle categorie catastali, ai fini dell’individuazione delle destinazioni delle unità immobiliari. Un eventuale uso diverso di dette unità, avvenuto in via di fatto, non avrebbe potuto ritenersi “idoneo a determinare un consolidamento di situazioni e a modificare ex se la qualificazione giuridica dell’immobile”.

Nella situazione in esame, in pratica, si intendeva effettuare con DIA un duplice cambio di destinazione d’uso (da ex rurale a spogliatoi e da residenziale a uffici), con sistemazione dell’intera area circostante, in zona classificata G – sottozona G2 verde pubblico vincolato – disciplinata dagli articoli 39 e 41 NTA al PRG, nonché con ulteriore incidenza dell’intervento in “2 zone di rispetto R, una sottozona R1 – rispetto archeologico e ambientale – normata dall’art. 46”; non sarebbe stata inoltre considerata, lungo l’asse ferroviario, una fascia di rispetto “R3 – vincolo di non edificazione, normata dall’art. 48 NTA”.

L’area in questione, pertanto, sarebbe stata interamente asservita ad una destinazione, non solo incompatibile con quella prevista dall’Amministrazione, ma tale da concretizzare una lottizzazione abusiva, per attività implicanti “una urbanizzazione non prevista o diversa da quella programmata”

Premesso quanto sopra, il Collegio ritiene fondate ed assorbenti, nel caso di specie, le censure riferite ad omessa puntuale individuazione dei presupposti della lottizzazione abusiva, quali desumibili dal citato art. 30 del d.P.R. n. 380 del 2001.

In base alla citata norma “Si ha lottizzazione abusiva di terreni a scopo edificatorio quando vengono iniziate opere che comportino trasformazione urbanistica o edilizia dei terreni stessi, in violazione delle prescrizioni degli strumenti urbanistici, vigenti o adottati, o comunque stabilite dalle leggi statali o regionali o senza la prescritta autorizzazione, nonché quando tale trasformazione venga predisposta attraverso il frazionamento e la vendita, o atti equivalenti, del terreno in lotti, che per le loro caratteristiche quali la dimensione in relazione alla natura del terreno e alla sua destinazione secondo gli strumenti urbanistici, il numero, l’ubicazione o l’eventuale previsione di opere diurbanizzazione ed in rapporto ad elementi riferiti agli acquirenti, denuncino in modo non equivoco la destinazione a scopo edificatorio”.

Nei termini sopra descritti, è configurata una tipologia di abusivismo di particolare gravità, in base alla presenza di alcuni segnali indicatori: mero inizio di opere edilizie, o anche soltanto suddivisione di un’area più o meno estesa in lotti, con modalità tali da far supporre “la destinazione a scopo edificatorio”, mediante opere concretamente idonee a stravolgere l’assetto territoriale preesistente: situazioni, quelle sopra descritte, corrispondenti rispettivamente a lottizzazione c.d.“materiale”, o anche solo “negoziale” e tali da giustificare l’adozione di severe misure repressive (art. 30 cit, commi 7 e 8: nullità di eventuali atti di cessione, nonché sospensione dell’intervento con atto che, “ove non intervenga la revoca del provvedimento”, comporta ex se l’acquisizione di diritto al patrimonio disponibile del Comune delle aree lottizzate).

La nozione di lottizzazione abusiva – figura di formazione giurisprudenziale, la cui compiuta disciplina legislativa risale alla legge 28 febbraio 1985, n. 47 (Norme in materia di controllo dell’attività urbanistico-edilizia, sanzioni, recupero e sanatoria delle opere abusive) – non deve confondersi con l’effettuazione di qualsiasi pur ampio intervento edificatorio non autorizzato, o non compatibile con la disciplina urbanistica vigente (oggetto di sanzioni apposite nel medesimo T.U. n. 380 del 2001).

Secondo una linea interpretativa, sorretta da ricca casistica giurisprudenziale, una lottizzazione abusiva può infatti individuarsi solo in presenza della preordinata trasformazione di una porzione di territorio, in modo tale da aggiungere una nuova e composita maglia al tessuto urbano, con conseguente necessità – per la consistenza innovativa dell’intervento – di costituzione o integrazione della necessaria rete di opere di urbanizzazione (caratteristica, al riguardo, la prefigurazione di interi quartieri residenziali – ovvero di complessi ad uso commerciale o direzionale – previa suddivisione del terreno in lotti edificabili). Il testo della norma si riferisce dunque non tanto alla materiale entità dell’intervento – programmato o in corso di realizzazione – ma alle finalità ed alle conseguenze dello stesso, in termini di “peso insediativo” sul territorio. Per tale ragione, potendo la sanzione intervenire in via addirittura preventiva, si richiede che l’intento sia evidenziato da elementi precisi ed univoci, ovvero da un quadro indiziario idoneo a prefigurare un perseguito assetto dell’area, globalmente incompatibile sia con quello esistente che con quello previsto dagli strumenti urbanistici (cfr. in senso sostanzialmente conforme, tra le tante, Cons. Stato, VI, 29 gennaio 2015, n. 410; 7 agosto 2015, n. 3911, 26 maggio 2015, n. 2649).

La norma di riferimento, sopra riportata, per quanto incentrata sulla tutela dell’interesse urbanistico più che di quello edilizio, perché sanzionante la trasformazione urbanistica a scopo edificatorio di un’ampia porzione di territorio (“di terreni”), non esclude in sé che la lottizzazione possa avere luogo anche in presenza di taluni edifici regolarmente preesistenti: ma impone con evidenza particolari cautele in una situazione, che rende oggettivamente più difficile la configurazione della fattispecie di cui al citato art. 30 del d.P.R. n. 380 del 2001.

Nella situazione in esame non è contestata la preesistenza di due immobili, su cui risulta effettuata una ristrutturazione con mutamento di destinazione d’uso, con nuove opere di urbanizzazione che appaiono, tuttavia, limitate alla realizzazione di parcheggi (oltre all’ammodernamento di altre infrastrutture già esistenti), in un contesto che già sotto tale profilo non avalla, con la necessaria consistenza di elementi indiziari, l’ipotesi lottizzatoria, non emergendo la finalità caratteristica di sottoporre a nuova edificazione terreni non urbanizzati, corrispondenti a porzioni di un certo rilievo del territorio.

La stessa Amministrazione, con la prima ordinanza di sospensione dei lavori n. 396 del 5 maggio 2009, preannunciava ex art. 7 della legge n. 241 del 1990 (comunicazione di avvio del procedimento) l’adozione di “provvedimenti sanzionatori” e – non senza intrinseca contraddittorietà – ingiungeva la demolizione di quanto realizzato, senza però contestare la lottizzazione. Il giudice di primo grado interpretava quindi l’atto in questione come mero ordine di sospensione dei lavori, ormai privo di efficacia.

La misura tipica, di cui all’art. 30 del T.U., veniva quindi emessa con l’impugnata ordinanza n. 30 del 25 gennaio 2010, cui faceva seguito la mera ricognizione di intervenuta acquisizione dell’area, con atto n. 36057 del 24 giugno 2010.

Nella citata ordinanza n. 30 del 2010, in particolare, appaiono recepite le conseguenze di un’ipotesi di reato (lottizzazione abusiva) emersa in sede penale, ma che in via amministrativa non appare suffragata da nuovi accertamenti, in quanto la descrizione dell’intervento coincide con quella, già in precedenza formulata per la sospensione dei lavori.

Non modifica sostanzialmente tale stato di fatto la generica enunciazione secondo cui – sulla base di non meglio precisati “approfondimenti e valutazioni tecniche” – le opere realizzate sarebbero apparse “riconducibili ad opere di urbanizzazione che per la loro entità, o, in altri termini, per le loro caratteristiche dimensionali e funzionali” avrebbero comportato “uno stravolgimento dei luoghi, finalizzato allo svolgimento di attività incompatibili con la normativa vigente”; tali opere pertanto, “nella loro complessità”, avrebbero determinato una “trasformazione edilizia ed urbanistica tale, da configurare una lottizzazione abusiva”.

La motivazione così sintetizzata, in effetti, appare in buona parte tautologica e tale da non evidenziare i concreti elementi in base ai quali le edificazioni preesistenti, con l’aggiunta di parcheggi e nella nuova dimensione direzionale, avrebbero tanto profondamente modificato l’assetto del territorio da essere equiparabili all’introduzione di un nuovo insediamento in area non ancora urbanizzata (come avrebbe potuto ritenersi, ad esempio, in presenza di un centro direzionale o commerciale di consistenti dimensioni, realizzato in località inedificata, o interessata in precedenza da sporadiche costruzioni rurali, con esigenze infrastrutturali del tutto diverse).

Molto meno incisiva, rispetto a quella in astratto descritta, è la situazione sottoposta a giudizio, in cui non è contestato che i fabbricati, resi oggetto di mutamento di destinazione d’uso, fossero già in precedenza estranei all’uso agricolo dei terreni, così come non è contestato che gli stessi non siano stati radicalmente trasformati, rispetto all’originaria consistenza e che fossero già serviti – tranne per quanto riguarda i parcheggi – da opere di urbanizzazione primaria.

In tale contesto – pur restando salvi i provvedimenti che l’Amministrazione è tenuta ad adottare, in presenza di opere edilizie sprovviste dei necessari titoli abilitativi e non assentibili – il Collegio ritiene che non siano stati adeguatamente rappresentati i presupposti della lottizzazione abusiva, con conseguente illegittimità dei provvedimenti impugnati e con assorbimento di ogni ulteriore motivo di gravame.

L’appello può dunque essere accolto, con le conseguenze precisate in dispositivo.

Quanto alle spese giudiziali, il Collegio ne ritiene equa la compensazione, tenuto conto della complessità delle valutazioni, da effettuare nell’ambito della vicenda controversa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in appello indicato in epigrafe e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, annulla l’ordinanza n. 30 del 25 gennaio 2010 e l’atto n. 36057 del 24 giugno 2010, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione..

Compensa le spese giudiziali.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 ottobre 2015 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Claudio Contessa, Consigliere

Gabriella De Michele, Consigliere, Estensore

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere

Vincenzo Lopilato, Consigliere



L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/11/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Sentenza del Consiglio di Stato del 20 novembre 2015, n. 5299

Redazione

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Nel caso di specie, il danno richiesto – ed a cui fondamento è posta la violazione dell’art. 2-bis l. n. 241/1990, – consegue al “grave inadempimento delle resistenti”, “in ordine all’attuazione del PIP del Comune di Sarno”

Redazione

N. 02638/2014REG.PROV.COLL.

N. 00730/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

(…)

DIRITTO

2. L’appello è infondato e deve essere, pertanto, respinto (rendendosi in tal modo superfluo l’esame delle proposte eccezioni di inammissibilità), con conseguente conferma della sentenza impugnata, con le integrazioni di motivazione di seguito esposte.

L’art. 2-bis l. 7agosto 1990 n. 241, afferma (comma 1) che le pubbliche amministrazioni (e gli altri soggetti indicati) “sono tenuti al risarcimento del danno ingiusto, cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento”.

Il successivo comma 1-bis, introdotto dall’art. 28 d.l. n. 69/2013, conv. in l. n. 98/2013, prevede, nei soli procedimenti ad istanza di parte, e con esclusione delle ipotesi di silenzio qualificato e dei concorsi pubblici, il riconoscimento di un indennizzo, nei modi e alle condizioni successivamente stabiliti, in caso di inosservanza del termine di conclusione del procedimento.

Come appare evidente, la norma di cui al comma 1 non collega l’ipotesi risarcitoria al mero superamento del termine di conclusione del procedimento amministrativo (senza che sia intervenuta l’emanazione del provvedimento finale), ma pone l’inosservanza del termine normativamente previsto come presupposto causale del danno ingiusto eventualmente cagionato “in conseguenza” dell’inosservanza dolosa o colposa di detto termine.

Tale interpretazione, chiaramente desumibile dal dettato normativo, è ulteriormente avvalorata dalla espressa previsione del successivo comma 1-bis, con il quale il legislatore ha voluto, per cassi determinati, prevedere (non già il risarcimento del danno ma) il riconoscimento di un indennizzo per i casi di inosservanza del termine di conclusione del procedimento. In definitiva, l’inosservanza del termine di conclusione procedimentale comporta:

– in generale, il risarcimento del danno ingiusto, qualora – con dimostrazione del nesso di causalità – questo consegua alla predetta inosservanza colposa o dolosa della pubblica amministrazione;

– nei casi espressamente previsti, il riconoscimento di un indennizzo, il titolo a ricevere il quale (nelle condizioni previste dalla legge) sorge per il solo fatto del superamento del termine e che – ove concorra con la distinta obbligazione risarcitoria – è detratto dalla somme complessivamente riconosciuta a tale ultimo titolo.

Ambedue le ipotesi, e segnatamente (per quel che interessa nella presente sede) quella del risarcimento del danno ingiusto, nel considerare l’inosservanza di un termine per la conclusione di un procedimento, presuppongono appunto che si verta nell’ambito di un procedimento amministrativo, non potendo le norme applicarsi a casi di attività della pubblica amministrazione diversa da quella procedimentalizzata. Vale a dire a quella attività, costituente procedimento amministrativo, caratterizzata dalla presenza di un potere amministrativo da esercitare e (di norma) destinata a concludersi con l’emanazione di un provvedimento amministrativo.

Nel caso di specie, il danno richiesto – ed a cui fondamento è posta la violazione dell’art. 2-bis l. n. 241/1990, – consegue al “grave inadempimento delle resistenti” (A_ e Comune di Sarno), “in ordine all’attuazione del PIP del Comune di Sarno” (pag. 2 app.).

Orbene, appare evidente che, nel caso oggetto della presente controversia, non ricorre alcuna ipotesi di procedimento amministrativo né vi sono provvedimenti da emanare a conclusione del medesimo, trattandosi della (ben distinta) ipotesi di attività materiale (attività di esecuzione ed ultimazione delle opere edilizie di attuazione del Piano Insediamenti Produttivi), conseguente ad affidamento da parte del Comune di Sarno.

Il che comporta, a tutta evidenza, l’inapplicabilità dell’art. 2-bis l. n. 241/1990 al caso in esame, quale norma fondante il titolo al risarcimento del danno.

3. Fermo quanto sinora esposto, la sentenza di I grado – anche per l’ipotesi di diverso titolo normativo sul quale fondare la domanda risarcitoria – merita di essere confermata:

– sia in quanto, come evidenziato a pag. 8 della stessa, sono presenti circostanze (non contraddette dall’appellante) che escludono l’elemento soggettivo dell’illecito, onde riconoscere responsabilità risarcitoria;

– sia in quanto occorre comunque evidenziare il nesso di causalità intercorrente tra condotta omissiva dell’amministrazione e danno ingiusto prodottosi nella sfera giuridica del privato;

– sia in quanto incombe comunque sulla parte ricorrente (sia in relazione alla dimostrazione dell’evento che del nesso di causalità), fornire elementi di prova in ordine al danno concretamente subito, non potendosi ritenere – come si è già detto – che questo derivi ex se dall’inosservanza del termine di conclusione del procedimento (anche nelle ipotesi, diversa dalla presente, in cui risulta invocabile l’art. 2-bis, co. 1, l. n. 241/1990), ovvero dalla violazione di un (astrattamente evocato) “principio di affidamento”;

– sia, infine, alla luce di quanto risultante dal verbale di accettazione del lotto, nello stato di fatto nel quale lo stesso si trovava e con la consapevolezza della necessità di realizzare opere di urbanizzazione;

Né assume rilievo, infine, che la sentenza abbia richiamato un precedente giurisprudenziale che l’appellante ritiene non applicabile al caso di specie (come lamentato con il I motivo di appello), poiché ciò che rileva è la complessiva correttezza del ragionamento che fonda la decisione del giudice, e non già la maggiore o minore riferibilità al caso oggetto di giudizio di un precedente citato ai fini della decisione.

Per tutte le ragioni sin qui esposte, l’appello deve essere respinto, stante l’infondatezza dei motivi di impugnazione proposti, con conseguente conferma della sentenza impugnata.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti spese, diritti ed onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando sull’appello proposto da Ricorrente & A. s.r.l. (n. 730/2013 r.g.), lo rigetta e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.

Compensa tra le parti spese, diritti ed onorari di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 gennaio 2014 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giaccardi, Presidente

Nicola Russo, Consigliere

Raffaele Potenza, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere

Oberdan Forlenza, Consigliere, Estensore



L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/05/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

Maggiori informazioni

La nota della Consip di proroga della convenzione non presenta natura provvedimentale e non necessita pertanto di autonoma impugnazione.

Redazione

N. 05025/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

(…)

DIRITTO

In primo luogo, i due ricorsi in epigrafe, poiché sono rivolti avverso la medesima sentenza, devono essere riuniti e contestualmente decisi con la presente sentenza, ai sensi dell’art. 96, c. 1, c.p.a.

Questo Collegio rigetta i ricorsi presentati dalla CONSIP S.p.a. (R.G. 5025/2013) e dalla RICORRENTE . Hospital Consulting S.p.A (R.G. 5127).

Con la prima eccezione parte appellante lamenta l’inammissibilità del ricorso di primo grado per mancata impugnazione della nota della Consip n. 29457 del 3 ottobre 2012.

L’eccezione è infondata.

La nota in questione non presenta natura provvedimentale e non necessita pertanto di autonoma impugnazione. Infatti, dall’esame della normativa di riferimento (art. 1, commi 15 e 16, d.l. n. 95/2012) emerge con chiarezza che la proroga delle Convenzioni costituisce il tipico effetto legale dell’applicazione della disciplina legislativa. Detto effetto non è intermediato da alcun potere amministrativo della Consip.

La nota in parola nasce nell’ambito del rapporto contrattuale fissato dalla legge e , pertanto, non ha effetti provvedi mentali che impongano la necessità della sua tempestiva impugnazione ma meri effetti ricognitivi della disciplina vigente e delle sue conseguenze applicative.

Con la seconda eccezione, riproposta in appello, lamentano i ricorrenti l’inammissibilità del ricorso di primo grado per non avere parte ricorrente chiamato in giudizio la CONSIP quale Amministrazione resistente.

L’eccezione è infondata.

Infatti nel caso di specie la CONSIP non è da ritenersi amministrazione resistente atteso che ad essa la legislazione richiamata attribuisce ruolo di parte contrattuale necessaria di un accordo i cui termini sono direttamente previsti dalla legge.

Correttamente, dunque, è stata individuata quale amministrazione resistente solo la Asl n. 102 di Chieti, che ha invece espresso volontà provvedimentale nella decisione di avvalersi della Convezione per la quale è causa.

Sulla questione di rito, eccepita dalla RICORRENTE ., relativa alla mancata impugnazione di una nota della CONSIP, essa va respinta poiché non sussiste alcun dovere d’impugnarla, non presentando la stessa natura di provvedimento. Dalla normativa di riferimento, in particolare dall’art. 1, commi 15 e 16, d.l. n. 95/2012, emerge infatti che la proroga delle Convenzioni costituisce un mero effetto legale dell’applicazione della legge.

Va respinta anche la questione relativa al difetto di contraddittorio. Nel caso di specie la CONSIP non è parte necessaria, ma mera controinteressata, in quanto parte dell’accordo. Correttamente, dunque, è stata individuata solo la Asl quale Amministrazione resistente. L’integrazione del contraddittorio disposta dal T.A.R., del resto, è stata ordinata nei confronti della CONSIP “in quanto parte del rapporto in convenzione di cui si contesta la proroga ex lege…”.

Nel merito i ricorsi in appello vanno rigettati pur dovendosi correggere la motivazione della sentenza impugnata.

Ha ritenuto il Giudice di prime cure che fosse fondata la censura relativa alla violazione della disposizione di cui all’articolo 1 comma 23 del citato d.l. n.95 del 2012, secondo cui “Agli enti del servizio sanitario nazionale non si applicano le disposizioni di cui al presente articolo, salvo quanto previsto dal comma 24” .Sulla base di un’interpretazione letterale di detta norma il TAR desume l’inapplicabilità alle aziende sanitarie locali delle proroghe delle convenzioni Consip previste dal citato d.l. 95/2012.

Ritiene al contrario questo Collegio che dall’esame del citato d.l. 95/2012 possa desumersi l’obbligo per l’ASL di ricorrere alle convenzioni CONSIP per l’affidamento in questione.

Come pure sostenuto dall’appellante CONSIP, tale obbligo discende dall’art. 15 comma 13 lett. d) del d.l. 6 luglio 2012 n. 95, cvt. in l. 7 agosto 2012 n. 135 che prevede che: “d)…gli enti del servizio sanitario nazionale, ovvero, per essi, le regioni e le province autonome di Trento e Bolzano, utilizzano, per l’acquisto di beni e servizi relativi alle categorie merceologiche presenti nella piattaforma CONSIP, gli strumenti di acquisto e negoziazione telematici messi a disposizione dalla stessa CONSIP, ovvero, se disponibili, dalle centrali di committenza regionali di riferimento costituite ai sensi dell’articolo 1, comma 455, della legge 27 dicembre 2006, n. 296. I contratti stipulati in violazione di quanto disposto dalla presente lettera sono nulli, costituiscono illecito disciplinare e sono causa di responsabilità amministrativa”.

L’applicazione di tale norma non è esclusa dall’art. 1 comma 23 del medesimo d.l. che prevede che “agli enti del servizio sanitario nazionale non si applicano le disposizioni di cui al presente articolo” perché il comma 23 dell’art. 1 del d. l. 95/2012, deve essere letto in combinato disposto con l’art. 15, comma 13 l. d.). Quest’ultimo individua un vero e proprio obbligo per il servizio sanitario nazionale di utilizzare gli strumenti di acquisto e negoziazione telematici messi a disposizione dalla CONSIP, mentre al comma 23 dell’art. 1 va attribuito il solo scopo di escludere l’applicazione del medesimo articolo agli enti del servizio nazionale, giacché materia disciplinata dal successivo art. 15.

Va però valutata la legittimità, sotto il profilo della violazione del diritto comunitario, delle proroghe delle forniture disposte dall’art. 1 del d.l. 95/2012 nella parte in cui dispone «le quantità ovvero gli importi massimi complessivi» delle Convenzioni CONSIP «sono incrementati in misura pari alla quantità ovvero all’importo originario, a decorrere dalla data di esaurimento della convenzione stessa, ove questa intervenga prima del 31 dicembre 2012» e che «la durata delle convenzioni di cui al precedente comma 15 è prorogata fino al 30 giugno 2013, a decorrere dalla data di esaurimento della convenzione originaria».

Ritiene il Collegio che tale proroga contrasti con il diritto comunitario e va disapplicato anche d’ufficio dal giudice nazionale secondo l’insegnamento della Corte di Giustizia e della Corte costituzionale.

La normativa in parola viola, infatti, gli artt. 28 e 31, Dir 2004/18 CE, che precludono la possibilità di affidare contratti pubblici di servizi e forniture senza procedure di gara a evidenza pubblica.

Il combinato disposto delle citate norme comunitarie impone agli Stati membri di aggiudicare gli “ appalti pubblici facendo ricorso vuoi alla procedura aperta o ristretta, vuoi, nelle circostanze specifiche espressamente previste all’art. 29 della direttiva 2004/18, al dialogo competitivo, vuoi ancora, nelle circostanze specifiche espressamente elencate agli artt. 30 e 31 della medesima direttiva, ad una procedura negoziata. L’aggiudicazione di appalti pubblici mediante altre procedure non è autorizzata dalla detta direttiva» (Corte di Giustizia CE, sez. III, 10 dicembre 2009, causa C-299/08, punto 29).

E’ consentito di ricorrere ad una procedura negoziata, con o senza pubblicazione del bando di gara, solo nei casi espressamente individuati dagli artt. 30 e 31 della Direttiva.

Nella fattispecie in questione il citato art. 31, comma 1, n. 4, lett. b) consente il rinnovo dell’affidamento ricorrendo alla procedura negoziata solo quando ricorrono le condizioni ivi indicate tra le quali rileva che la possibilità del rinnovo sia indicato “sin dall’avvio del confronto competitivo” e l’importo totale previsto per la prosecuzione sia individuato nel bando.

Il rinnovo operato ex lege delle convenzioni della Consip si pone pertanto in violazione del diritto comunitario. Mutatis mutandis, si sta ripetendo la situazione di contrasto con l’ordinamento comunitario determinato dall’art. 6 , comma 2, ultimo periodo della legge 24 dicembre 1993, n. 537 che, ammettendo il rinnovo tacito dei contratti per la fornitura di beni e servizi della pubblica amministrazione delle pubbliche amministrazioni, determinò l’apertura di una procedura di infrazione nei confronti del nostro Paese, recata dal parere motivato della Commissione europea n.2003/2110 del 16 dicembre 2003, chiusasi a seguito dell’abrogazione della norma in parola ad opera dell’art. 23 della legge 18 aprile 2005.

Né a diverso avviso conduce la considerazione di parte appellata in ordine alla natura transitoria ed emergenziale delle norme in questione.

Né la natura transitoria della norma né tanto meno la finalità di risparmio per le Finanze pubbliche in periodo di necessaria “spending review” consentono la violazione della normativa comunitaria e la connessa distorsione delle regole concorrenziali.

Va pertanto affermato che l’art. 1 del d.l. 95/2012 nella parte in cui dispone «le quantità ovvero gli importi massimi complessivi» delle Convenzioni CONSIP «sono incrementati in misura pari alla quantità ovvero all’importo originario, a decorrere dalla data di esaurimento della convenzione stessa, ove questa intervenga prima del 31 dicembre 2012» e che «la durata delle convenzioni di cui al precedente comma 15 è prorogata fino al 30 giugno 2013, a decorrere dalla data di esaurimento della convenzione originaria» contrasta con il diritto comunitario e va disapplicato.

Tale ricostruzione normativa non inficia le restanti parti della sentenza appellata che va integralmente confermata.

Alla luce delle suesposte conclusioni gli appelli devono essere rigettati e la sentenza confermata con diversa motivazione.

In considerazione della novità e della complessità della questione sussistono giusti motivi per la compensazione integrale delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, riuniti i ricorsi in epigrafe, li rigetta e per l’effetto conferma la sentenza impugnata con diversa motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 gennaio 2014 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Michele Corradino, Consigliere, Estensore

Salvatore Cacace, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere



L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/04/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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