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Adunanza plenaria

Accertamento violazione tributaria, ex art. 38, c.1, lett. g, codice dei contratti pubblici, e rateizzazione del debito tributario (Cons. Stato, ad. plen., n. 15/2013)

Redazione

FATTO

1. La società Ligra a r.l. propone appello avverso la sentenza di primo grado che ha respinto l’originario ricorso proposto nei confronti della determinazione con la quale Poste Italiane s.p.a. ne aveva disposto l’esclusione dall’albo dei fornitori.
Il suddetto provvedimento era motivato in ragione della ritenuta violazione dell’art. 38, comma 1, lett. g) del codice dei contratti pubblici (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163), in ragione dell’omessa dichiarazione in ordine all’esistenza di due cartelle esattoriali.
In sede d’appello parte ricorrente ripropone la tesi, disattesa dalla sentenza gravata, secondo cui siffatte cartelle non sarebbero riferibili a violazioni di obblighi tributari definitivamente accertati ex art. 38, comma 1, lett. g), in quanto:
– con riguardo alla prima cartella (n. 07120110100998446000), la Ligra s.r.l. aveva richiesto ad Equitalia Sud s.p.a. la rateizzazione degli importi dovuti all’Erario, istanza in prosieguo accolta da Equitalia;
– con riguardo alla seconda cartella (n. 07120100112047469000), al momento in cui la Ligra s.r.l. aveva reso la dichiarazione di regolarità fiscale non era ancora decorso il termine per l’impugnazione e per la richiesta di rateizzazione.
Si è costituita Poste Italiane s.p.a., che ha chiesto il rigetto dell’appello.
I soggetti in epigrafe specificati hanno spiegato intervento adesivo.
La Sesta Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza parziale, ha rigettato i motivi di appello con cui parte ricorrente aveva dedotto la violazione di termini a difesa, la conclusione del procedimento di qualificazione per facta concludentia e la lesione di un suo legittimo affidamento.
Ai fini dell’esame del motivo d’appello che involge la questione di diritto relativa alla portata dell’art. 38, comma 1, lett. g), del codice dei contratti pubblici, la Sezione ha deferito con apposita ordinanza la soluzione della controversia al vaglio dell’ Adunanza Plenaria ai sensi dell’art. 99 del codice del processo amministrativo.
All’udienza del 22 aprile 2013 la causa è stata trattenuta per la decisione.

 

DIRITTO

1. La questione rimessa all’Adunanza Plenaria riguarda l’individuazione dell’esatta portata del concetto di definitività dell’accertamento della violazione tributaria, ex art. 38, comma 1, lett. g, del codice dei contratti pubblici, laddove vengano in rilievo meccanismi di rateizzazione o dilazione del debito tributario ai sensi dell’art. 19 del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602 e di norme analoghe (cfr. la sospensione amministrativa della riscossione di cui all’art. 39 del medesimo DPR n. 602/1973).
2. Deve essere, in via preliminare, riepilogato il quadro normativo che regola la fattispecie sottoposta all’esame dell’Adunanza Plenaria.
L’articolo 38, comma 1, lettera g, del codice dei contratti pubblici stabilisce che “sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti…. che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti”.
Il d.l. 13 maggio 2011, n. 70, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 2011, n. 106, ha dettato un parametro quantitativo cui ancorare l’elemento della gravità della violazione (“si intendono gravi le violazioni che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse per un importo superiore all’importo di cui all’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602”).
Su altro fronte, il d.l. 2 marzo 2012, n. 16, convertito in legge 26 aprile 2012, n. 44, è intervenuto fornendo una definizione normativa di “definitività” dell’accertamento (art. 1, comma 5, modificativo del comma 2 dell’art. 38 cit.: “costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle relative all’obbligo di pagamento di debiti per imposte e tasse certi, scaduti ed esigibili”), e, al contempo, regolando le situazioni poste in essere precedentemente all’entrata in vigore dello stesso decreto (art. 1, comma 6 : “Sono fatti salvi i comportamenti già adottati alla data di entrata in vigore del presente decreto dalle stazioni appaltanti in coerenza con la previsione contenuta nel comma 5”).
La ratio della normativa fin qui passata in rassegna risponde all’esigenza di garantire l’amministrazione pubblica in ordine alla solvibilità e alla solidità finanziaria del soggetto con il quale essa contrae.
Concentrando l’esame sul concetto di “violazione definitivamente accertata”, occorre poi rammentare che l’art. 38 citato è direttamente attuativo dell’articolo 45 della direttiva 2004/18, norma volta ad accertare la sussistenza dei presupposti di generale solvibilità dell’eventuale futuro contraente della pubblica amministrazione (Cons. Stato, sez. III, 5 marzo 2013, n. 1332).
L’ attribuzione di un effetto rigidamente preclusivo all’inadempimento fiscale legislativamente qualificato risponde all’ esigenza di contemperare la tendenza dell’ordinamento ad ampliare la platea dei soggetti ammessi alle procedure di gara alla stregua del canone del favor partecipationis con la necessaria tutela dell’ interesse del contraente pubblico ad evitare la stipulazione con soggetti gravati da debiti tributari che incidono in modo significativo sull’affidabilità e sulla solidità finanziaria degli stessi.
3. Tanto premesso in merito alla coordinate normative di riferimento e alla ratio che le ispira, si tratta di stabilire se, ai fini dell’integrazione del requisito della regolarità fiscale di cui all’art. 38 cit., sia sufficiente che, entro il termine di presentazione dell’offerta, sia stata presentata da parte del concorrente istanza di rateazione del debito tributario oppure occorra che il relativo procedimento si sia concluso con un provvedimento favorevole.
4. E’ da rilevarsi che, con riguardo alla questione di diritto rimessa all’Adunanza Plenaria, l’ordinanza di rimessione ha così riassunto le opzioni ermeneutiche astrattamente percorribili:
-una tesi più rigorosa ritiene che, ai fini della regolarizzazione della posizione fiscale, sia necessaria la positiva definizione del procedimento di rateazione con l’ accoglimento dell’istanza del contribuente prima del decorso del termine fissato dalla lex specialis per la presentazione della domanda di partecipazione;
– una tesi più elastica annette rilievo già alla presentazione dell’istanza di rateazione entro il suddetto confine temporale;
-una linea interpretativa mediana ammette alla partecipazione l’impresa che abbia presentato istanza di rateizzazione, sub condicione della positiva definizione della procedura prima dell’aggiudicazione della gara e della conseguente stipulazione del contratto.
5. L’Adunanza ritiene che la quaestio iuris debba essere risolta in conformità al prevalente indirizzo interpretativo affermatosi in subiecta materia.
5.1. La giurisprudenza comunitaria (cfr. Corte giust. CE, Sez. I, 09 febbraio 2007, n. 228/04 e 226/04) e quella nazionale (cfr., ex multis, Cons. St., sez. IV, 22 marzo 2013, n. 1633; sez. III, 5 marzo 2013, n. 1332; sez. VI, 29 gennaio 2013, n. 531; sez. V, 18 novembre 2011, n. 6084), al pari La ratio della normativa fin qui passata in rassegna risponde all’esigenza di garantire l’amministrazione pubblica in ordine alla solvibilità e alla solidità finanziaria del soggetto con il quale essa contrae.
Concentrando l’esame sul concetto di “violazione definitivamente accertata”, occorre poi rammentare che l’art. 38 citato è direttamente attuativo dell’articolo 45 della direttiva 2004/18, norma volta ad accertare la sussistenza dei presupposti di generale solvibilità dell’eventuale futuro contraente della pubblica amministrazione (Cons. Stato, sez. III, 5 marzo 2013, n. 1332).
L’ attribuzione di un effetto rigidamente preclusivo all’inadempimento fiscale legislativamente qualificato risponde all’ esigenza di contemperare la tendenza dell’ordinamento ad ampliare la platea dei soggetti ammessi alle procedure di gara alla stregua del canone del favor partecipationis con la necessaria tutela dell’ interesse del contraente pubblico ad evitare la stipulazione con soggetti gravati da debiti tributari che incidono in modo significativo sull’affidabilità e sulla solidità finanziaria degli stessi.
3. Tanto premesso in merito alla coordinate normative di riferimento e alla ratio che le ispira, si tratta di stabilire se, ai fini dell’integrazione del requisito della regolarità fiscale di cui all’art. 38 cit., sia sufficiente che, entro il termine di presentazione dell’offerta, sia stata presentata da parte del concorrente istanza di rateazione del debito tributario oppure occorra che il relativo procedimento si sia concluso con un provvedimento favorevole.
4. E’ da rilevarsi che, con riguardo alla questione di diritto rimessa all’Adunanza Plenaria, l’ordinanza di rimessione ha così riassunto le opzioni ermeneutiche astrattamente percorribili:
-una tesi più rigorosa ritiene che, ai fini della regolarizzazione della posizione fiscale, sia necessaria la positiva definizione del procedimento di rateazione con l’ accoglimento dell’istanza del contribuente prima del decorso del termine fissato dalla lex specialis per la presentazione della domanda di partecipazione;
– una tesi più elastica annette rilievo già alla presentazione dell’istanza di rateazione entro il suddetto confine temporale;
-una linea interpretativa mediana ammette alla partecipazione l’impresa che abbia presentato istanza di rateizzazione, sub condicione della positiva definizione della procedura prima dell’aggiudicazione della gara e della conseguente stipulazione del contratto.
5. L’Adunanza ritiene che la quaestio iuris debba essere risolta in conformità al prevalente indirizzo interpretativo affermatosi in subiecta materia.
5.1. La giurisprudenza comunitaria (cfr. Corte giust. CE, Sez. I, 09 febbraio 2007, n. 228/04 e 226/04) e quella nazionale (cfr., ex multis, Cons. St., sez. IV, 22 marzo 2013, n. 1633; sez. III, 5 marzo 2013, n. 1332; sez. VI, 29 gennaio 2013, n. 531; sez. V, 18 novembre 2011, n. 6084), al pari dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici (cfr. determinazione 16 maggio 2012, n. 1; determinazione 12 gennaio 2010, n. 1; parere 12 febbraio 2009, n. 23; deliberazione 18 aprile 2007, n. 120), hanno anche di recente ribadito, sulla scorta di argomentazioni suscettibili di condivisione, l’adesione alla tesi più rigorosa secondo cui il requisito della regolarità fiscale può dirsi sussistente solo qualora, prima del decorso del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara di appalto, l’istanza di rateizzazione sia stata accolta con l’adozione del relativo provvedimento costitutivo.
Si è a tale stregua subordinata l’ammissione alla procedura alla condizione che “l’istanza di rateizzazione sia stata accolta prima della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara e preceda l’autodichiarazione circa il possesso della regolarità, essendo inammissibile una dichiarazione che attesti il possesso di un requisito in data futura” (Cons. Stato sez. VI n. 531/2013 cit.; vedi anche, ex plurimis, Cons. St., sez. V, 18 novembre 2011, n. 6084, che mette l’accento sulle condizioni di ammissione date dall’ “ottenimento della rateizzazione” o dalla “dimostrazione di aver beneficiato di un concordato al fine di una rateizzazione o di una riduzione dei debiti”).
5.2. La bontà della tesi sposata dalla giurisprudenza pressoché univoca di questo Consiglio trova riscontro nella conformazione nella disciplina dell’istituto della rateizzazione fiscale ex art. 19 del d.P.R. n. 602/1973.
5.2.1. Sul piano teleologico la rateizzazione del debito tributario è espressione del favore legislativo verso i contribuenti in temporanea difficoltà economica, ai quali viene offerta la possibilità di regolarizzare la propria posizione tributaria senza incorrere nel rischio di insolvenza. Pertanto, condizione per la concessione del beneficio è la dimostrazione dell’ obiettiva situazione di temporanea difficoltà in cui versa il debitore impossibilitato a pagare in un’ unica soluzione il debito iscritto a ruolo e, tuttavia, in grado di sopportare l’onere finanziario derivante dalla ripartizione dello stesso debito in un numero di rate congruo rispetto alle sue condizioni patrimoniali.
5.2.2.Sul versante tecnico la rateizzazione si traduce in un beneficio che, una volta accordato, comporta la sostituzione del debito originario con uno diverso, secondo un meccanismo di stampo estintivo-costitutivo che dà la stura a una novazione dell’obbligazione originaria (cfr. Cons. St., Sez. IV, 22 marzo 2013, n. 1633).
L’ammissione alla rateizzazione, rimodulando la scadenza dei debiti tributari e differendone l’esigibilità, implica quindi la sostituzione dell’originaria obbligazione a seguito dell’insorgenza di un nuovo rapporto obbligatorio secondo i canoni della novazione oggettiva di cui agli artt. 1230 e seguenti del codice civile.
Il risultato è la nascita di una nuova obbligazione tributaria, caratterizzata da un preciso piano di ammortamento e soggetta a una specifica disciplina per il caso di mancato pagamento delle rate.
5.2.3. La configurazione del meccanismo novativo fa sì che, nell’arco di tempo che precede l’accoglimento della domanda, resta in vita il debito originario, la cui esistenza è ammessa dallo stesso contribuente con la presentazione della domanda di dilazione del pagamento delle somme iscritte a ruolo.
Il debito che grava sul contribuente prima dell’accoglimento dell’istanza, in caso di istanza di rateizzazione non ancora accolta all’atto della scadenza dei termini di presentazione delle domande di partecipazione, è quindi unicamente quello originario, in quanto tale certo (tanto nella sua esistenza quanto nel suo ammontare), scaduto ed esigibile nei sensi richiesti dal comma 2 dell’art. 38 del codice dei contratti pubblici.
A sostegno dell’assunto depone viepiù la considerazione che l’art. 19 del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, nel regolamentare l’istituto della dilazione del pagamento, al comma 1-quater, pone quale unico limite all’attività forzosa dell’agente della riscossione, una volta ricevuta la richiesta di rateazione, l’inibizione all’iscrizione di ipoteca ex art. 77. Ne deriva che, salva questa specifica prescrizione di favore a tutela del debitore richiedente, la presentazione dell’istanza non incide ex se sull’esigibilità del credito originario e sulla conseguente possibilità per il creditore pubblico di dare impulso alle procedure finalizzate alla relativa riscossione in executivis.
Va soggiunto che l’inidoneità della mera presentazione dell’istanza di dilazione a soddisfare il requisito della regolarità contributiva è corroborata dalla considerazione che l’ammissione alla rateazione non costituisce, di norma (fa eccezione l’art. 38 del d. lgs. 31 ottobre 1990, n. 346, relativo all’imposta di successione), atto dovuto, in quanto l’art. 19 del d.P.R. n. 602/1973 conferisce all’Amministrazione il potere discrezionale di valutare quell’ “obiettiva difficoltà economica” che si è in precedenza visto essere presupposto per la concessione del beneficio. Ne deriva che l’ammissione alla procedura del concorrente che non abbia ancora ottenuto il provvedimento favorevole, oltre a sancire una deroga atipica al principio secondo cui i requisiti di partecipazione alle gare vanno verificati al momento della scadenza dei termini fissati per la presentazione delle domande, innesterebbe nello svolgimento della procedura di evidenza pubblica il fattore di incertezza legato all’accertamento di un requisito in fieri, collegato alla variabile della valutazione discrezionale dell’amministrazione tributaria.
5.3. Le considerazioni da ultimo esposte ostano alla praticabilità anche della tesi mediana secondo cui l’istante che abbia presentato richiesta di rateazione dovrebbe essere ammesso a condizione del conseguimento del beneficio nel corso della procedura di gara.
A sostegno della soluzione in esame non può, infatti, militare in modo decisivo la valorizzazione del principio del favor partecipationis, in quanto la preferenza per un ampliamento del novero dei partecipanti non è un valore assoluto ma deve essere ricondotta nel suo alveo naturale, dato dalla sua funzione di strumento volto al conseguimento dell’ obiettivo di assicurare la scelta del miglior contraente in una gara celere e trasparente alla stregua del codice dei contratti pubblici.
Il favor admissionis non può pertanto giustificare l’ammissione di un contraente, sprovvisto al momento della domanda del requisito della regolarità tributaria, in forza di una riserva il cui scioglimento sarebbe caratterizzato da profili di aleatorietà sia sul piano dell’an che sul versante del quando.
Il principio della certezza del quadro delle regole e dei tempi della procedura di evidenza pubblica impone, infatti, che i requisiti di partecipazione siano verificati in modo compiuto al momento della scadenza dei termini di presentazione delle domande e impedisce un’ammissione condizionata che si rifletterebbe negativamente sui valori dell’efficienza e della tempestività dell’azione amministrativa, subordinando l’aggiudicazione e la successiva stipulazione a fattori caratterizzati dagli esposti profili di imponderabilità.
5.4. L’adesione all’orientamento più rigoroso non è scalfito, ai fini che in questa sede rilevano, dalla citata novella normativa secondo cui “costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle relative all’obbligo di pagamento di debiti per imposte e tasse certi, scaduti ed esigibili” (art. 1, comma 5, del decreto legge n. 16/2012).
Si è già osservato in precedenza che la presentazione di un’istanza di ripartizione del debito in rate, dando la stura ad un meccanismo volto alla produzione di un fenomeno novativo, non incide, alla luce della disciplina tributaria e della normativa civilistica, sulla sussistenza dei suddetti requisiti del credito nelle more della definizione della procedura.
Detto assunto è confermato dal tenore dei lavori preparatori.
In particolare, dall’esame della relazione tecnica (A.S. 3184) di accompagnamento al d.l. sulle semplificazioni fiscali si ricava come l’ intenzione del legislatore fosse quella di intendere non scaduti ed esigibili i debiti per i quali sia stato “concordato un piano di rateazione” rispetto al quale il contribuente è in regola con i pagamenti. Di tenore ancor più inequivocabile è la scheda di lettura (n. 625/4) redatta dall’Ufficio Studi della Camera dei Deputati in data 15 giugno 2012 in cui si afferma che i commi 5 e 6 sono volti a non escludere dalle gare pubbliche il contribuente “ammesso alla rateizzazione” del proprio debito tributario.
È pertanto chiara la volontà di considerare in regola con il fisco unicamente il contribuente cui sia stata accordata la rateizzazione e la conferma del principio secondo cui la mera presentazione dell’istanza di rateazione o dilazione non rileva ai fini della dimostrazione del requisito della regolarità fiscale.
5.5. Non può infine essere valorizzato, in senso contrario alla tesi rigorosa fin qui esposta, l’argomento secondo cui sarebbe iniquo che la tardiva definizione della procedura finalizzata alla concessione della rateazione o della dilazione si riflettesse negativamente sulla sfera giuridica dell’istante, sub specie di esclusione dalla procedura di evidenza pubblica regolate dal codice dei contratti pubblici. Si deve infatti osservare, in direzione opposta, che l’inibizione legale trova fondamento nella condizione di illiceità fiscale imputabile al concorrente e che il beneficio della rateazione è previsto da una normativa eccezionale i cui effetti favorevoli non possono superare i confini delle espresse previsioni legislative, riflettendosi nell’ammissione alla gara di un soggetto gravato da un debito tributario liquido, scaduto ed esigibile.
6. Questa Adunanza reputa in definitiva che, alla stregua delle considerazioni che precedono, debba trovare conferma l’indirizzo ermeneutico secondo cui non è ammissibile la partecipazione alla procedura di gara, ex art. 38, comma 1, lett. g, del codice dei contratti pubblici, del soggetto che, al momento della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione, non abbia conseguito il provvedimento di accoglimento dell’istanza di rateizzazione.
7. L’applicazione di tali coordinate conduce alla reiezione dell’appello, ricavandosi dagli atti di causa che per una delle due cartelle esattoriali oggetto di giudizio la parte ricorrente, al momento della presentazione della dichiarazione di regolarità fiscale, non aveva ancora conseguito il provvedimento di accoglimento dell’istanza di rateizzazione.
La complessità della questione di diritto affrontata giustifica la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 aprile 2013

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La legge consente al Consorzio concorrente ed aggiudicatario di avvalersi delle prestazioni di un’impresa cooperativa in esso associata e specificamente designata in sede di gara (Cons. Stato, ad. plen., n. 14/2013)

Redazione

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 11 di A.P. del 2013, proposto da:
Edilerica Appalti e Costruzioni A Rl in proprio ed in qualità Capogruppo Mandataria Costituendo Rti, rappresentata e difesa dagli avv.ti ****************** e **************, con domicilio eletto presso ****************** in Roma, via Oslavia 14; Rti Mcc ***************************** S Rl, rappresentato e difeso dagli avv. ************** e ******************, con domicilio eletto presso ****************** in Roma, via Oslavia 14;

contro

Universita’ degli Studi di Perugia, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso cui domicilia in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Consorzio Nazionale di Cooperative di Produzione e Lavoro ‘Ciro Minotti’ Scpa, rappresentato e difeso dagli avv. Ti *****************, ************** e ************, con domicilio eletto presso ************ in Roma, viale Parioli, 180; ************à Cooperativa A Rl, Moveco Srl;

e con l’intervento di

ad adiuvandum:
A.C.E.R. Associazione dei Costruttori Edili di Roma e Provincia, rappresentata e difesa dall’avv. *****************, con domicilio eletto presso ***************** in Roma, via Antonio Pollaiolo 3;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. UMBRIA – PERUGIA: SEZIONE I n. 00450/2012, resa tra le parti, concernente procedimento per l’affidamento dei lavori di restauro e rifunzionalizzazione di un immobile sito in Perugia di proprietà dell’Università di Perugia.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Università’ degli Studi di Perugia e del Consorzio Nazionale di Cooperative di Produzione e Lavoro ‘******************;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 aprile 2013 il Cons. ************* e uditi per le parti gli avvocati *******, ********, ****** e dello Stato Ferrante.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

1. La società Edilerica Appalti e Costruzioni a r.l. e la società MCC ***************************** a r.l. hanno preso parte (in qualità – rispettivamente – di capogruppo mandataria e di mandante di un R.T.I. costituendo) alla procedura aperta da esperirsi con il metodo del prezzo più basso indetta dall’Università degli studi di Perugia per l’affidamento dei lavori di restauro e rifunzionalizzazione di un immobile sito in via della Tartaruga – Perugia (bando in data 28 marzo 2012).

All’esito delle operazioni di gara, l’amministrazione aggiudicatrice ha comunicato che il R.T.I. Edilerica si era classificato al secondo posto, mentre il Consorzio Nazionale Cooperative di Produzione e Lavoro ‘************’ si era classificato al primo posto (la comunicazione in questione, resa ai sensi dei commi 2, lettera c) e 5 dell’articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, è stata resa con lettera raccomandata del 5 luglio 2012).

2. Il RTI guidato da ***************** e Costruzioni s.r.l. (in seguito Edilerica) ha impugnato l’aggiudicazione dinanzi al TAR dell’Umbria con ricorso notificato il 27 settembre 2012, ossia 8 giorni dopo la scadenza del termine di trenta giorni dal ricevimento della suddetta comunicazione, termine che – tenuto conto della sospensione feriale dei termini – veniva a scadenza il 19 settembre 2012.

Con riguardo al detto superamento del termine di legge, ********* ha rappresentato che solo a seguito dell’integrale disamina della documentazione di gara, acquisita solo il 26 luglio 2012, ha potuto rilevare l’esistenza di vizi nella formulazione dell’offerta da parte del Consorzio primo classificato i quali, ove correttamente apprezzati, ne avrebbero dovuto determinare l’esclusione dalla procedura.

In particolare, il vizio nella formulazione dell’offerta da parte del Consorzio aggiudicatario consisterebbe in ciò, di avere designato, quale consorziata che avrebbe eseguito i lavori, la Serio soc. coop. a r.l. e nel fatto che quest’ultima, a propria volta, avesse designato quale impresa esecutrice la Moveco soc. coop. a r.l., non appartenente al Consorzio.

3. Con sentenza adottata in forma semplificata ai sensi dell’articolo 60 del c.p.a. il T.A.R. dell’Umbria ha dichiarato il ricorso in questione irricevibile, ritenendo che il terminus a quo per il computo del termine di impugnativa (pari a trenta giorni, ai sensi del comma 5 dell’articolo 120 del codice del processo amministrativo) coincidesse con il momento di ricezione della comunicazione di cui all’articolo 79 del medesimo codice.

Al riguardo i primi Giudici hanno osservato che la vigente disciplina dell’impugnazione degli atti delle procedure di evidenza pubblica, recata dall’articolo 120 del ‘codice’, ispirata alla ratio di forte accelerazione impressa dalle esigenze di adattamento alla Direttiva 2007/66/CE (costituente il principale criterio ermeneutico nell’applicazione del citato art. 120), “non consent[e] di ritenere compatibile con il richiamato dato normativo la richiamata tesi della difesa ricorrente, anche alla luce dello specifico disposto del comma 7 dello stesso art. 120”.

4.1. La sentenza è stata appellata dalla Edilerica, la quale ha dedotto che nella materia delle pubbliche gare, il termine per l’impugnativa non può farsi decorrere dalla mera conoscenza dell’atto oggetto di impugnativa, bensì dal momento (nel caso di specie, di alcuni giorni successivo) in cui il soggetto inciso ha potuto apprezzarne la lesività e la concreta illegittimità (momento che, nel caso in esame, si è verificato solo a seguito dell’accesso agli atti esperito ai sensi del comma 5-quater dell’articolo 79 del ‘codice dei contratti’).

L’appellante ha sostenuto che le disposizioni in materia di termini e modalità di impugnativa (e, segnatamente, l’articolo 120 del c.p.a.) dovrebbero essere lette e interpretate alla luce del pertinente paradigma comunitario di riferimento (e, segnatamente, dell’articolo 2-quater della direttiva 89/665/CE, secondo cui il termine previsto dalle singole legislazioni nazionali per la proposizione del ricorso deve necessariamente decorrere dalla piena conoscenza da parte dell’interessato dei “motivi pertinenti” i quali hanno condotto all’aggiudicazione).

Tale tesi sarebbe confortata dall’orientamento della giurisprudenza comunitaria e del Consiglio di Stato. La giurisprudenza della Corte di giustizia ha, altresì, sancito l’obbligo per i Giudici nazionali di disapplicare le disposizioni nazionali le quali si pongano in contrasto con il principio di diritto comunitario sopra richiamato.

Opinando in senso diverso – si assume – si giungerebbe alla conseguenza (invero, inammissibile) di far gravare sul partecipante alla gara un onere particolarmente stringente – quello di impugnare gli atti entro il ridottissimo termine di 30 giorni, salva la possibilità di proporre motivi aggiunti – senza porre lo stesso in condizione di disporre di tale termine in modo pieno ed effettivo, al fine di operare una scelta processuale consapevole, pur nel limitato tempo a disposizione.

4.2. Nel merito, il R.T.I. appellante ha ribadito il motivo (già articolato in primo grado e non esaminato dal T.A.R. per avere esso ritenuto assorbente il profilo della tardività del ricorso) secondo cui il Consorzio nazionale Cooperative di Produzione e Lavoro ‘************’ avrebbe dovuto essere escluso dalla gara per avere illegittimamente designato quale impresa consorziata che avrebbe eseguito i lavori la soc. Serio soc. coop. a r.l., mentre questa aveva – a sua volta – designato quale impresa esecutrice la Moveco soc. coop. a r.l. (che era stata indicata genericamente come ‘associata’ dalla cooperativa Serio).

Secondo l’appellante, il richiamato sistema di indicazione ‘a cascata’ dell’impresa esecutrice si porrebbe in contrasto con la disciplina di settore, la quale consente tale tipologia di designazione solo in caso di consorzio il quale – a propria volta – designi un altro consorzio. Al contrario, ciò non sarebbe possibile nel caso, che qui ricorre, in cui una consorziata (che non è essa stessa un Consorzio, come la soc. Serio) indichi quale impresa esecutrice una semplice associata (quale la soc. Moveco), la quale non è legata da un rapporto organico né con il Consorzio ************, né con la cooperativa Moveco (e che pertanto non potrebbe legittimamente giovarsi, ai fini della partecipazione alla gara, dei requisiti del Consorzio).

In definitiva, sarebbe stato necessario disporre l’esclusione dalla gara del Consorzio ************ per violazione della previsione di cui al comma 7 dell’articolo 37 del ‘Codice dei contratti’, secondo cui “i consorzi di cui all’articolo 34, comma 1, lettera b) sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre”.

Con diversa argomentazione, il R.T.I. appellante ha ribadito il motivo (già articolato in primo grado e non esaminato dal T.A.R. per la ritenuta tardività del ricorso) secondo cui l’Università degli Studi di Perugia avrebbe operato in modo gravemente illegittimo (e con rilevanti profili di colposità) per avere difeso il proprio operato con affermazioni ellittiche ed elusive anche quando l’odierna appellante aveva indicato, attraverso l’informativa di cui all’articolo 243-bis del ‘codice dei contratti’ l’esistenza di profili di illegittimità connessi all’aggiudicazione e la propria intenzione di proporre ricorso avverso la stessa.

L’appellante ha, altresì, articolato domanda risarcitoria finalizzata all’integrale ristoro del danno patito in conseguenza degli atti illegittimi posti in essere dall’Università degli Studi di Perugia nell’ambito della complessiva vicenda.

5. Nel giudizio di appello si è costituito il Consorzio Nazionale Cooperative di Produzione e Lavoro ‘************’, il quale ha concluso nel senso della reiezione dell’appello. In senso opposto ha concluso A.C.E.R. –Associazione dei Costruttori Edili di Roma e Provincia, intervenuta ad adjuvandum.

6. Nella camera di consiglio del giorno 11 luglio 2012 il ricorso è stato trattenuto in decisione, anche al fine di rendere una decisione in forma semplificata (del che è stata data puntuale comunicazione alle parti presenti).

All’esito della medesima Camera di consiglio il Collegio ha reso l’ordinanza cautelare n. 4857/2012 con cui ha accolto l’istanza di sospensione cautelare degli effetti della sentenza in epigrafe, impedendo – in particolare – la stipula del contratto con il Consorzio appellato, ma, avendo rilevato che un punto di diritto sottoposto al suo esame può dar luogo a contrasti giurisprudenziali, ha deciso di rimettere la decisione del ricorso all’Adunanza plenaria (comma 1 dell’articolo 99 del c.p.a.)..

7. In particolare sono state sottoposte all’Adunanza plenaria le seguenti questioni:

I) “Se il quadro normativo nazionale in tema di impugnativa in sede giurisdizionale degli atti relativi a procedure di aggiudicazione di gare ad evidenza pubblica (e, segnatamente, il comma 5 dell’articolo 120 del c.p.a., letto in combinato disposto con il comma 2, lettera c), con il comma 5 e con il comma 5-quater dell’articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n, 163) debba essere inteso, anche alla luce della matrice comunitaria che lo ispira (direttiva 89/665/CE come modificata dalla direttiva 2007/66/CE), nel senso che il termine di trenta giorni per la proposizione del ricorso principale:

a) decorre dal giorno della ricezione della comunicazione di cui al comma 2, lettera c) e di cui al comma 5 dell’articolo 79 del ‘codice dei contratti’ nel solo caso in cui la presunta violazione delle disposizioni comunitarie e nazionali poste a fondamento del ricorso sia immediatamente percepibile dal contenuto di tale comunicazione, mentre

b) decorre dal giorno in cui è stato possibile ottenere integrale accesso agli atti della procedura ai sensi del comma 5-quater del medesimo articolo 79 (e comunque non oltre il decimo giorno dalla comunicazione di cui al comma 2, lettera c) e di cui al comma 5 del medesimo articolo) nel caso in cui la presunta violazione non fosse percepibile dal contenuto della dichiarazione e sia resa palese solo a seguito dell’esperito accesso agli atti”;

II) (nel caso in cui il tenore delle disposizioni della cui interpretazione si discute – e, segnatamente, del comma 5 dell’articolo 120 del c.p.a., letto in combinato disposto con il comma 2, lettera c), con il comma 5 e con il comma 5-quater dell’articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n, 163 – non sia suscettibile dell’interpretazione dinanzi ipotizzata sub I)) “Se si ritenga compatibile con i princìpi costituzionali di pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale (articolo 24, Cost.) e con il principio comunitario dell’effetto utile il quadro normativo nazionale in tema di impugnativa in sede giurisdizionale degli atti relativi a procedure di aggiudicazione di gare ad evidenza pubblica, per la parte in cui – per un verso – assoggetta a un termine notevolmente accelerato l’impugnativa degli atti in questione e – per altro verso – determina una ulteriore, sostanziale, riduzione dei termini per l’impugnativa nelle ipotesi in cui la presunta violazione non sia direttamente percepibile dal contenuto della dichiarazione di cui al richiamato articolo 79 e sia resa palese solo a seguito dell’esperito accesso agli atti (in tal modo ponendo a carico del soggetto ricorrente lo sfavorevole effetto processuale dell’ulteriore riduzione del termine effettivamente a disposizione ai fini dell’impugnativa e per un numero di giorni pari a quello necessario per avere piena conoscenza degli atti della gara possibile oggetto di impugnativa e dei relativi profili di illegittimità)”.

8. La Sezione remittente non ha mancato di esprimere il proprio avviso sulla soluzione del primo quesito.

Ha infatti osservato che, contemperando l’orientamento della Corte di Giustizia, la quale ipotizza una sorta di “proroga [del] termine di ricorso” jussu judicis al fine di consentire il conseguimento dell’effetto utile da parte della disposizione processuale di matrice comunitaria ( III Sezione, 28 gennaio 2010 in causa C-406/08 (Uniplex)) con l’evidente ratio di concentrazione ed accelerazione sottesa alla previsione di diritto interno in tema di termine decadenziale d’impugnativa e di accesso agli atti di gara (in particolare: comma 5-quater dell’articolo 79 del ‘Codice dei contratti’), il punto di equilibrio fra le richiamate esigenze possa essere individuato in una lettura del complessivo quadro normativo tale, per cui il dies a quo per il decorso del termine decadenziale d’impugnativa sia posticipato sino a decimo giorno dalla comunicazione di aggiudicazione ex art. 79, cit. (ossia al momento in cui il concorrente, agendo in modo diligente, potrà aver avuto conoscenza integrale della documentazione di proprio interesse, attivando le modalità semplificate di accesso agli atti di cui al medesimo comma 5-quater).

Ciò, tuttavia, dovrebbe essere possibile a due condizioni:

a) che, effettivamente, il profilo di illegittimità lamentato in sede di impugnativa non fosse in alcun modo desumibile dal tenore della comunicazione di cui all’articolo 79;

b) che il richiamato termine di dieci giorni (aggiuntivo rispetto a quello di trenta giorni per la proposizione dell’impugnativa ai sensi dell’articolo 120, comma 5 del c.p.a.) dovrebbe essere corrispettivamente ridotto nelle ipotesi in cui, esperito l’accesso agli atti della gara, la pertinente documentazione sia stata resa disponibile in un termine inferiore rispetto a quello di dieci giorni di cui al più volte richiamato comma 5-quater.

9. Con riguardo alle censure di merito, la Sezione si è espressa per la fondatezza del primo motivo di appello, considerando che il comma 7 dell’articolo 37 del ‘Codice dei contratti’ (secondo cui “i consorzi di cui all’articolo 34, comma 1, lettera b) sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre”) sembra ammettere la richiamata tipologia di designazione solo in caso di consorzio il quale – a propria volta – designi un altro consorzio e non anche nell’ipotesi, che qui ricorre, in cui una consorziata (che non è essa stessa un Consorzio, come la soc. Serio) indichi quale impresa esecutrice una semplice associata (quale la soc. Moveco), la quale non è legata da un rapporto organico né con il Consorzio ************, né con la cooperativa Moveco.

Dinanzi all’Adunanza Plenaria hanno presentato memorie Edilerica e l’interveniente ad adjuvandum Associazione dei costruttori edili di Roma e Provincia.

10. Alla camera di consiglio del 22 aprile 2013 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.1. Il Collegio ritiene di non dover affrontare il motivo di appello concernente la statuizione di inammissibilità del ricorso di primo grado per due ordini di ragioni.

In primo luogo, i motivi di merito proposti dall’appellante non sono fondati, come si vedrà in seguito, e tale circostanza, secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza, produce l’assorbimento dei motivi di rito, salvo che sia dedotto il difetto di giurisdizione.

1.2. In secondo luogo, sebbene, ai sensi dell’art. 99, comma 5, del c.p.a. l’Adunanza Plenaria possa enunciare il principio di diritto nell’interesse della legge anche in caso di ricorso irricevibile, inammissibile o improcedibile, il Collegio, nella specie, non ritiene di avvalersi della detta facoltà.

Nelle more del giudizio, infatti, con ordinanza 23 marzo 2013 n. 427, il Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia, Sezione di Bari, ha rimesso alla Corte di Giustizia delle C.E, i seguenti quesiti interpretativi ai sensi dell’art. 267 del Trattato istitutivo:

A) “Se gli artt. 1, 2-bis, 2-quater e 2-septies della direttiva 1992/13/CEE vadano interpretati nel senso che il termine per proporre un ricorso, diretto a far accertare la violazione della normativa in materia di aggiudicazione di appalti pubblici, decorra dalla data in cui il ricorrente ha conosciuto, o avrebbe dovuto conoscere secondo l’ordinaria diligenza, l’esistenza della violazione stessa”;

B) “Se gli artt. 1, 2-bis, 2-quater e 2-septies della direttiva 1992/13/CEE ostano a disposizioni processuali nazionali ovvero a prassi interpretative, quali quelle enunciate nella causa principale, che consentono al giudice di dichiarare irricevibile un ricorso diretto a far accertare la violazione della normativa in materia di aggiudicazione di appalti pubblici, quando il ricorrente è venuto a conoscenza della violazione dopo la formale comunicazione degli estremi del provvedimento di aggiudicazione definitiva, per la condotta tenuta dall’Amministrazione aggiudicatrice.

E’ agevole constatare che le questioni proposte dal TAR Puglia si sovrappongono a quelle sollevate dall’ordinanza di rimessione qui in esame, e pertanto appare inopportuna l’enunciazione di un punto di diritto su problematica coinvolgente fonti comunitarie mentre è atteso il dictum della Corte competente ad enunciarne l’interpretazione autentica e vincolante.

2. Il principale motivo di merito proposto da Edilerica, mandataria del raggruppamento secondo classificato, tende all’accertamento dell’illegittimità della mancata esclusione del Consorzio Nazionale di Cooperative di Produzione e Lavoro “************”, cui si addebita di aver presentato una offerta nella quale ha designato quale impresa consorziata che avrebbe eseguito i lavori la soc. Serio soc. coop. a r.l., mentre questa aveva – a sua volta – ha indicato quale impresa esecutrice la Moveco soc. coop. a r.l. (che era stata indicata genericamente come ‘associata’ dalla cooperativa Serio).

Secondo l’appellante, il sistema di indicazione ‘a cascata’ dell’impresa esecutrice si porrebbe in contrasto con la previsione di cui al comma 7 dell’articolo 37 del ‘Codice dei contratti’, secondo cui “i consorzi di cui all’articolo 34, comma 1, lettera b) sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre”. Si richiama l’avviso dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, espresso con deliberazione del 10 gennaio 2007, secondo cui la citata disciplina di settore consentirebbe tale tipologia di designazione “a cascata” solo in caso di consorzio il quale – a propria volta – designi un altro consorzio. Al contrario, ciò non sarebbe possibile nel caso, che qui ricorre, in cui una consorziata (che non è essa stessa un Consorzio, come la soc. Serio) indichi quale impresa esecutrice una semplice associata (quale la soc. Moveco), la quale non è legata da un rapporto organico né con il Consorzio ************, né con la cooperativa Moveco (e che pertanto non potrebbe legittimamente giovarsi, ai fini della partecipazione alla gara, dei requisiti del Consorzio).

Si osserva inoltre che l’esecuzione dei lavori da parte di Moveco non sarebbe riconducibile neppure all’istituto dell’avvalimento, in quanto Moveco non può assumere la posizione di impresa ausiliaria, non essendo stati posti in essere tutti gli adempimenti di cui all’art. 49 del codice dei contratti, finalizzati ad escludere ogni ipotesi di aleatorietà nel rapporto tra le due imprese.

Sarebbe inoltre da respingere la tesi, sostenuta dall’Università degli studi di Perugia già in sede di risposta all’informativa inviata da Edilerica ai sensi dell’art. 243-bis del codice dei contratti, secondo cui al consorzio aggiudicatario di un appalto sarebbe riconosciuta la facoltà di indicare una nuova impresa nell’ipotesi in cui per motivi sopravvenuti l’impresa originariamente designata non si trovi nelle condizioni di svolgere la prestazione. Si sostiene che nella specie non si verte in ipotesi di motivi sopravvenuti, ma di vizio originario dell’offerta a causa dell’indicazione “a cascata” dell’impresa incaricata di eseguire i lavori, con conseguente violazione del principio della par condicio dei concorrenti

3.1. Il Collegio osserva che le argomentazioni dell’appellante sono in parte condivisibili, ma non consentono di pervenire all’accoglimento del motivo dedotto.

Il Consiglio di Stato, con sentenza della Sezione VI del 22 giugno 2007 n. 3477, ma con richiamo ad altro precedente (Sez. VI, 21 aprile 1983 n. 2183), sia pure pronunciata con riferimento alla disciplina di cui all’art. 13, comma 4, della legge n. 109 del 1994, ora riprodotta dall’art. 37, comma 7, del d.lgs. n. 163 del 2006, ha avuto occasione di esaminare il problema della legittimità della designazione di secondo grado, o “a cascata”, che si verifichi quando alla gara per l’affidamento di lavori pubblici partecipi un consorzio tra società cooperative di produzione e lavoro costituito a norma della legge 25 giugno 1909 n. 422.

Anche nelle vicende che hanno formato oggetto delle pronunce richiamate era accaduto che la società consorziata indicata per l’esecuzione dei lavori dal consorzio aggiudicatario, anziché provvedervi direttamente, aveva affidato le opere ad un diverso imprenditore non consorziato né legato al consorzio da alcun diverso rapporto.

La detta giurisprudenza ha affermato la non conformità alla legge della designazione di secondo grado, rilevando che l’art. 13, comma 4, della legge n. 109 del 1994 (ora art. 37, comma 7, del d.lgs. n. 106 del 2006), al fine di salvaguardare una specifica categoria di imprese e di incentivare la mutualità, ha inteso assegnare rilievo funzionale solo al rapporto organico che lega il Consorzio concorrente alle imprese o altri consorzi in esso direttamente consorziati e che ne costituiscono, come detto, una sorta di interna corporis (sicché l’attività compiuta dai soggetti consorziati è imputata organicamente al Consorzio concorrente, come unico ed autonomo centro di imputazione e di riferimento di interessi); ma non anche al rapporto, di secondo grado, che finirebbe per collegare il Consorzio aggiudicatario ad un soggetto terzo (ancorché preventivamente designato, in sede di gara, dalla società chiamata ad eseguire i lavori dal Consorzio concorrente, poi risultato aggiudicatario), che con il primo ha solo un rapporto mediato dall’azione di un altro soggetto (che, tra l’altro, come si ripete, neppure risulta dotato, nella specie, almeno stando a quanto emerge dagli atti versati in giudizio, delle prescritte categorie d’iscrizione), associato a quello designato dall’aggiudicatario.

In tal modo il Consorzio aggiudicatario finirebbe per avvalersi, invero, dell’attività svolta da un soggetto terzo rispetto al medesimo e non da esso direttamente designato come esecutore dei lavori.

Di fatto, la potestà assegnata dal legislatore al Consorzio concorrente di designare, sulla base di un ordinario rapporto di fiducia, l’impresa – ad esso consorziata – quale materiale esecutrice delle opere verrebbe a trasferirsi sul soggetto a tal fine designato dal Consorzio concorrente; ciò che il legislatore non ha inteso consentire allorché, con il citato art. 13, comma 4, della legge n. 109/1994, ha eccezionalmente previsto che i Consorzi di cui si tratta indichino, nell’offerta, per quali loro consorziati essi concorrano e non ha, invece, esteso anche ai soggetti (eventualmente costituiti in forma consortile) così designati di indicare, a loro volta, a cascata, i propri consorziati chiamati ad eseguire i lavori stessi.

Trattandosi, inoltre, di situazione eccezionale, non direttamente disciplinata dal legislatore, la stessa amministrazione, nel silenzio della norma, verrebbe a trovarsi in una situazione di obiettiva incertezza in merito all’esercizio delle proprie potestà operative nei confronti del soggetto beneficiario dell’affidamento di secondo grado di cui si tratta e, in particolare, in ordine alla verifica di sussistenza o meno, in capo ad essa impresa sub-designata, di tutti i requisiti di legge che legittimano l’applicabilità della disciplina speciale e di favore di cui si è detto.

Questa consente, in definitiva, al Consorzio concorrente ed aggiudicatario di avvalersi delle prestazioni di un’impresa cooperativa in esso associata e specificamente designata in sede di gara; e, in tal caso, l’impresa indicata può eseguire i lavori pur essendo priva, per le ragioni dianzi indicate, dei requisiti di qualificazione tecnica; ma non anche, a quest’ultima, di avvalersi di un’ulteriore impresa – a sua volta, in essa associata – altrimenti potendosi innescare un meccanismo di designazioni a catena destinato a beneficiare non (secondo la ratio legis) il Consorzio concorrente e le imprese cooperative in esso associate, ma, in ipotesi (come nel caso di specie) anche soggetti terzi, non concorrenti direttamente alla gara, né in questa puntualmente designati, secundum legem, dal concorrente risultato aggiudicatario, quali materiali esecutori dei lavori.

Il riferito orientamento merita di essere confermato non ravvisandosi ragioni che ne inficino la fondatezza. Ne consegue che va condivisa la tesi dell’appellante circa la illegittimità della designazione effettuata dalla consorziata ******à Cooperativa Serio r.s.l. in favore della Moveco s.r.l. ai fini dell’esecuzione dei lavori in gara.

3.2. Ad avviso dell’appellante la rilevata illegittimità della designazione di secondo grado avrebbe dovuto condurre alla esclusione dalla gara del Consorzio aggiudicatario.

La tesi non merita adesione, dovendosi invece accogliere le argomentazioni difensive dell’Università degli Studi di Perugia e del Consorzio aggiudicatario, che hanno fatto leva sulle motivazioni esposte nelle sentenze sopra richiamate.

Si è osservato, infatti, che il consorzio fra società di cooperative di produzione e di lavoro costituito a norma della legge 25 giugno 1909, n. 422, può partecipare alla procedura di gara utilizzando i requisiti suoi propri e, nel novero di questi, facendo valere i mezzi nella disponibilità delle cooperative che costituiscono, ai fini che qui rilevano, articolazioni organiche del soggetto collettivo, ossia suoi interna corporis. Il rapporto organico che lega le cooperative consorziate, ivi compresa quella incaricata dell’esecuzione dei lavori, infatti, è tale che l’attività compiuta dalle consorziate è imputata organicamente al consorzio, come unico ed autonomo centro di imputazione e di riferimento di interessi, per cui, diversamente da quanto accade in tema di associazioni temporanee e di consorzi stabili, la responsabilità per inadempimento degli obblighi contrattuali nei confronti della p.a. si appunta esclusivamente in capo al consorzio senza estendersi, in via solidale, alla cooperativa incaricata dell’esecuzione.

D’altronde, una diversa opzione ermeneutica che, in assenza di qualsiasi referente normativo in tale direzione, considerasse l’offerta di un consorzio radicalmente invalida a causa della indicazione di secondo livello operata dalla consorziata, si porrebbe in chiara distonia con la ratio che sorregge la costituzione di detti consorzi e che si spiega con il favore del legislatore per l’incentivazione della mutualità, favorendo, grazie alla sommatoria dei requisiti posseduti della singole imprese, la partecipazione a procedure di gara di cooperative che, isolatamente considerate, non sono in possesso dei requisiti richiesti o, comunque, non appaiono munite di effettive chances competitive.

In conformità al ricordato orientamento giurisprudenziale, è da ritenere, pertanto, che l’indicazione di una sub-affidataria dei lavori non sia ammissibile, per le ragioni esposte sopra, e tuttavia che tale operazione vitiatur sed non vitiat, nel senso che non impedisce di conservare legittimamente l’aggiudicazione in capo al Consorzio, purché questo abbia provveduto – come in effetti è avvenuto – ad indicare in sede di offerta l’impresa consorziata da cui sarebbero stati eseguiti i lavori stessi. E’ questo, infatti, l’unico specifico adempimento imposto dall’art. 37, comma 7, del d.lgs. n. 163 del 2006, con conseguente irrilevanza dei comportamenti posti in essere sul punto dalla consorziata designata.

3.3. A corollario del precedente assunto, la giurisprudenza citata ha inoltre affermato che al Consorzio aggiudicatario va riconosciuta la facoltà di indicare, quale esecutore, una diversa propria consorziata, ove, per motivi sopravvenuti, la prima designata non sia in condizione di svolgere compiutamente la prestazione. Le parti resistenti nel presente giudizio si sono richiamate alla detta proposizione per contrastare le tesi dell’appellante.

L’appellante, sul punto, ha dedotto in primo grado, con censura assorbita, e riproposto in appello:

1) che la facoltà riconosciuta al Consorzio di effettuare una seconda designazione si risolverebbe in una palese violazione del principio della par condicio tra le concorrenti, consistendo in una modificazione dell’offerta per evitare la sanzione dell’esclusione;

2) che l’invocata giurisprudenza ha ammesso bensì la possibilità per il Consorzio aggiudicatario di effettuare una seconda scelta della società incaricata dell’esecuzione dei lavori, ma solo nel caso che sopraggiungano ragioni che impediscano l’esecuzione dei lavori da parte dell’impresa originariamente indicata, mentre nella fattispecie tale evenienza non si sarebbe verificata, versandosi in ipotesi vizio ostativo “genetico” dell’offerta, a causa della illegittima designazione a cascata.

3.4. Le dette doglianze si rivelano improcedibili per difetto di interesse.

Il principio, qui ribadito, secondo cui la designazione della sub-affidataria cade ma non rende illegittima l’offerta del Consorzio, comporta che designata per l’esecuzione dei lavori rimanga la consorziata originariamente indicata dal Consorzio stesso, ossia la Serio s.r.l., e nulla impedisce che sia appunto la designata originaria ad eseguire l’appalto. Né risulta che il Consorzio abbia esercitato la contestata facoltà di effettuare una seconda scelta.

Può aggiungersi, tuttavia, per completezza, che la designazione di una diversa consorziata per l’esecuzione dei lavori costituisce un atto doveroso ma estraneo all’offerta presentata dal Consorzio, che rimane immutata, sia sotto il profilo dei requisiti di partecipazione, di cui il concorrente ha dimostrato di disporre in proprio, sia sotto i profili progettuali e dell’entità economica, e pertanto non è ravvisabile alcuna violazione della par condicio.

5.Il rigetto dell’appello nel merito conduce al rigetto della domanda risarcitoria.

6. Sussistono valide ragioni per disporre la compensazione delle spese.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, in riforma della sentenza impugnata, rigetta il ricorso di primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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Risarcimento danno da usura psicofisica per aver prestato attività lavorativa nei giorni di riposo (Cons. Stato, ad. plen., n. 7/2013)

Redazione

 FATTO

Con due ricorsi proposti davanti al Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sede di Napoli, taluni dipendenti della Gestione Governativa della Circumvesuviana, poi trasformatasi in Circumvesuviana s.r.l., chiedevano riconoscersi il proprio diritto al risarcimento del danno subìto per aver spesso, a richiesta, per esigenze aziendali e fin dall’assunzione prestato servizio anche nel giorno destinato al riposo settimanale, senza fruire di riposi compensativi.

Con sentenze 31 maggio 2007 nn. 5876 e 5977 della sezione terza i ricorsi erano accolti, eccetto che per alcuni dipendenti in relazione ai quali il giudizio era dichiarato estinto per intervenuta transazione in ordine alla pretesa azionata. In particolare, per quanto qui rileva il TAR ha affermato che la prestazione di servizio in giorno festivo, pur a fronte di una maggiorazione della retribuzione ma non compensata con riposo in altro giorno, dà luogo a risarcimento del danno derivante dall’usura psicofisica, assistito da presunzione assoluta, e che per la pretesa di tale risarcimento, concernente danno derivante da inadempimento contrattuale di un obbligo non patrimoniale, opera la prescrizione decennale e non quella quinquennale, non vertendosi in materia di pagamento di somme periodicamente dovute.

Le pronunce sono state appellate (l’una integralmente, l’altra nella parte in cui il ricorso rispettivamente deciso era accolto) dalla Circumvesuviana s.r.l.. In entrambi gli appelli si deduce in due motivi error in iudicando in quanto:

– la pretesa al risarcimento è stata avanzata dai ricorrenti in relazione al danno non da usura psicofisica, bensì biologico, il quale, concretizzandosi in una infermità contratta dal lavoratore, non può essere ritenuto presuntivamente sussistente ma deve essere dimostrato sia nella sua sussistenza che nel nesso eziologico con l’attività lavorativa usurante; e nella specie siffatta dimostrazione non è stata fornita, non avendo i medesimi ricorrenti lamentato di aver contratto un’infermità o comunque subìto conseguenze transitorie o permanenti nella capacità lavorativa o sulla vita di relazione a seguito della mancata fruizione del riposo settimanale;

– in subordine, al vantato credito si applica la prescrizione quinquennale, trattandosi di pretesa al pagamento periodico di somme di denaro dovute in considerazione dell’invalidità dell’accordo di volta in volta formatosi sull’espletamento dell’attività lavorativa nell’ambito del rapporto di pubblico impiego.

Gli appellati non si sono costituiti in giudizio.

Con ordinanza 11 gennaio 2013 n. 114 la Sezione sesta, riuniti i due appelli e riscontrata la presenza di un indirizzo della stessa Sezione, formatosi su fattispecie identiche, che condurrebbe all’accoglimento degli appelli, indirizzo al quale si contrappone altra pronuncia della Sezione quinta, anch’essa in fattispecie identica, ai sensi dell’art. 99 del codice del processo amministrativo ha ritenuto di rimettere all’Adunanza plenaria l’esame delle controversie, stante la possibilità che si consolidino interpretazioni danti luogo a contrasti giurisprudenziali in tema di prova da allegare quando sia asserito il danno alla salute da usura psicofisica per prestazioni lavorative non dovute, nonché di individuazione del termine di prescrizione per l’esercizio del diritto al risarcimento di conseguenza affermato.

Parte appellante ha depositato memoria con la quale ha essenzialmente sostenuto la difformità delle fattispecie considerate, ribadendo come nei casi in esame la domanda avanzata in primo grado attenesse al danno biologico e richiedesse, pertanto, specifica prova in assenza della quale non può farsi riferimento a nozioni di comune esperienza o a presunzioni semplici, d’altra parte non essendo rinvenibile alcun elemento utile ad ovviare all’elusione dell’onere gravante sugli istanti; ha quindi insistito nelle proprie richieste anche in ordine al termine prescrizionale.

All’odierna udienza pubblica gli appelli sono stati introitati in decisione, previa trattazione orale.

DIRITTO

1. Nel caso di domanda di risarcimento del danno non patrimoniale per usura psicofisica, derivante da attività lavorativa prestata anche nel giorno destinato al riposo settimanale ed in assenza di riposo compensativo, con sentenze 8 marzo 2012, n. 1371, 15 luglio 2010, n. 4553 e 1° settembre 2009, n. 5125, la Sezione sesta di questo Consiglio di Stato, pur dando atto del suo pregresso indirizzo difforme, ha ripetutamente affermato, richiamando al riguardo la pronuncia 11 novembre 2008, n. 26972, delle Sezioni unite della Corte di cassazione, che il lavoratore è tenuto ad allegare e provare in termini reali, sia nell’an che nel quantum, il pregiudizio del suo diritto fondamentale alla salute psicofisica, nei suoi caratteri naturalistici nonché nella sua dipendenza causale dalla violazione dei diritti del lavoratore di cui all’art. 36 Cost.; conclusione, questa, ritenuta maggiormente persuasiva nell’ambito dell’attuale fase di evoluzione giurisprudenziale circa l’onnicomprensiva categoria del danno non patrimoniale ex art. 2059 cod. civ. il quale, anche nei casi in cui la sua applicazione consegua alla violazione di diritti inviolabili della persona come il diritto alla salute, costituisce pur sempre un’ipotesi di danno-conseguenza, il cui ristoro è in concreto possibile solo a seguito dell’integrale allegazione e prova in ordine sia alla sua consistenza materiale che alla sua riferibilità eziologica alla condotta del soggetto asseritamente danneggiante. Pertanto, in mancanza dell’allegazione degli elementi probatori relativi alla lamentata violazione del diritto alla salute, la domanda risarcitoria non è accoglibile, con conseguente assorbimento della questione relativa all’assoggettamento del preteso diritto risarcitorio al termine di prescrizione decennale di cui alle ordinarie ipotesi di responsabilità contrattuale, ovvero entro il termine quinquennale di cui all’art. 2948, n. 4), cod. civ.. Tuttavia per completezza espositiva tale questione è stata risolta anch’essa dalla Sezione in adesione alla seconda delle richiamate opzioni interpretative; ciò nella considerazione che sono assoggettate alla regola generale della prescrizione quinquennale le pretese economiche dei lavoratori relative al pagamento di somme periodicamente dovute in ragione dell’invalidità dell’accordo di volta in volta formatosi con il datore di lavoro in ordine allo svolgimento dell’attività lavorativa.

2. Come rilevato con l’ordinanza di rimessione, con la sentenza 3 dicembre 2012, n. 6161, la Sezione quinta ha è ritenuto di dover rimeditare il descritto orientamento sotto i due profili della tipologia del danno risarcibile e della prova.

2.1. Circa il primo profilo, ha premesso che in tema di danno non patrimoniale risarcibile la giurisprudenza civile individua distinte fattispecie: il danno biologico, consistente nella lesione dell’integrità psicofisica medicalmente accertabile, ed il danno di tipo esistenziale, da intendere come ogni pregiudizio (di natura oggettiva e non meramente emotiva e interiore) al fare areddituale del soggetto, tale da alterarne le abitudini, gli assetti relazionali e le scelte di vita quanto all’espressione e realizzazione della sua personalità nel mondo esterno, quale il demansionamento del prestatore di lavoro. E dalla prestazione lavorativa nel “settimo giorno” possono discendere entrambi: il danno da usura psicofisica, di tipo esistenziale, legato alla accresciuta penosità del lavoro in assenza delle pause di riposo garantite dall’art. 36, comma 3, Cost., ed il danno alla salute o biologico, che si concretizza in una infermità del lavoratore.

Nel caso esaminato la Sezione quinta ha ricondotto la domanda di risarcimento al danno esistenziale da usura psicofisica, stanti le generiche allegazioni dei ricorrenti, prive di riferimenti ad infermità, e tenuto conto che, pur accennando talora al danno alla salute psicofisica, in ricorso essi indicavano come evento dannoso il venir meno del “normale svolgimento della vita” e il “peggioramento dellavita”, come da diffida inviata all’Amministrazione; la sentenza appellata era poi esplicita nell’indicare tale tipo di danno come oggetto dell’accertamento. Ha inoltre ritenuto che non ostasse a questa conclusione l’allusione in qualche punto degli atti defensionali al danno biologico, poiché nell’esercizio del potere di interpretazione e qualificazione della domanda il giudice non è condizionato dalla formula adottata dalla parte, dovendo egli tener conto del contenuto sostanziale della pretesa come desumibile dalla situazione dedotta in giudizio e dalle eventuali precisazioni formulate nel corso del medesimo, nonché del provvedimento in concreto richiesto; onde anche un’errata deduzione di una causa petendinon preclude al giudice la corretta qualificazione del danno e la sua liquidazione, iuxta alligata et probata.

2.2. Circa il profilo della prova, ha evidenziato che nelle sentenze della Sezione sesta si richiama la pronuncia delle Sezioni unite della Corte di cassazione 11 novembre 2008, n. 26973 – con cui erano stati composti contrasti giurisprudenziali circa il danno non patrimoniale – per concludere circa la necessità che il lavoratore fornisca una prova piena del pregiudizio del suo diritto fondamentale. Tuttavia, ha osservato, se è vero che la giurisprudenza nega che in questi casi il danno sia in re ipsa e non necessiti di alcuna prova, circa il pregiudizio non patrimoniale diverso dal danno biologico la stessa sentenza delle Sezioni unite afferma che: “Attenendo il pregiudizio (non biologico) ad un bene immateriale, il ricorso alla prova presuntiva è destinato ad assumere particolare rilievo, e potrà costituire anche l’unica fonte per la formazione del convincimento del giudice, non trattandosi di mezzo di prova di rango inferiore agli altri. Il danneggiato dovrà tuttavia allegare tutti gli elementi che, nella concreta fattispecie, siano idonei a fornire la serie concatenata di fatti noti che consentano di risalire al fatto ignoto” (punto 4.10 della motivazione). Anche in tema di prova del danno biologico, richiedente l’accertamento medico-legale, la pronuncia ammette che, come è nei poteri del giudice disattendere motivatamente le opinioni del consulente tecnico, è parimenti nei suoi poteri non disporre siffatto accertamento, non solo se non sia possibile ma anche quando ritenuto motivatamente superfluo, e quindi “porre a fondamento della sua decisione tutti gli altri elementi utili acquisiti al processo (documenti, testimonianze), avvalersi delle nozioni di comune esperienza e delle presunzioni”.

2.2.1. A tanto la Sezione quinta ha correlato il tema fondamentale della controversia e, in generale, del processo amministrativo, costituito dall’ambito della prova per presunzioni semplici e l’allegazione dei fatti come suo limite: la prova per presunzioni semplici facilita l’assolvimento dell’onere della prova da parte di chi ne è onerato, trasferendo sulla controparte l’onere della prova contraria, sicché, una volta formata e rilevata, essa ha la medesima efficacia della presunzione legale iuris tantum e consente al giudice, attraverso il ricorso alle presunzioni, di sopperire alla carenza di prova, ma non anche al mancato esercizio dell’onere di allegazione concernente sia l’oggetto della domanda che le circostanze in fatto su cui la stessa si fonda (Cass., 13 maggio 2011, n. 10527).

2.2.2. Al riguardo, ha osservato che nella giurisprudenza amministrativa e nella normativa spesso il termine “presunto” viene impiegato non nel significato tecnico di “ritenuto vero salvo prova contraria” ma in quello atecnico di “sospettato” o di “supposto”, laddove l’accertamento della situazione giuridica rilevante attiene non ad una inversione dell’onere della prova, superabile da controparte con la prova contraria, cioè a una “presunzione”, bensì alla “fattispecie giuridica sostanziale”, in cui la norma è fondata su un “ragionamento presuntivo” del legislatore condotto in base all’id quod plerumque accidit.

Di contro, sono coerenti con i princìpi di cui all’art. 2729 cod. civ. le applicazioni giurisprudenziali in materia di colpa della pubblica amministrazione, di natura normativa e non psicologica, presunta in relazione all’accertata illegittimità dell’atto amministrativo in base alle allegazioni del danneggiato della violazione di norme di diritto o dei princìpi della funzione pubblica, cioè entro i confini dell’allegazione dei fatti (con l’eccezione della materia dei contratti pubblici dopo CGUE, 30 settembre 2010, C-314/09, **********, che esclude la rilevanza della nozione di colpa, ancorché presunta, in quanto non conforme al diritto dell’Unione europea); nonché nei casi di imputazione dell’inquinamento ambientale ad un soggetto, intesa restrittiva della concorrenza e lottizzazione abusiva.

In tema di danni nei contratti pubblici, non ha invece condiviso per plurime ragioni l’orientamento che, nell’ottica di correggere una possibile overcompensationdelle imprese, ricorre alla presunzione semplice per dimezzare dal 10% al 5% del valore dell’offerta la misura del lucro cessante liquidabile a favore delle imprese illegittimamente pretermesse dall’aggiudicazione, qualora esse non possano documentare di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze, lasciati disponibili, per l’espletamento di altri servizi, in quanto sarebbe da ritenere che l’impresa possa avere ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di altri, analoghi servizi, così vedendo in parte ridotta la propria perdita di utilità, con conseguente riduzione in via equitativa del danno risarcibile.

2.2.3. In base ai criteri sopra enucleati, con la pronuncia n. 6161 del 2012 sono stati ravvisati nel caso di specie i presupposti per dare ingresso alla prova per presunzioni e per la sua rilevabilità:

– trattandosi infatti di un pregiudizio relativo ad un bene immateriale, la prova per presunzioni è non solo ammissibile ma è la prova principale;

-in punto di allegazione dei fatti, poi, i ricorrenti in primo grado avevano allegato di aver prestato attività lavorativa nella ferrovia Circumvesuviana, di aver svolto continuativamente attività lavorativa per sette giorni senza fruire di riposo compensativo e che tale situazione si era protratta per circa un decennio;

– da tale allegazione, non controversa, si desumono due circostanze significative: le mansioni esercitate, di addetti ad un servizio di trasporto passeggeri, che presuppongono diligenza in grado elevato al fine di preservare l’incolumità degli utenti e correlativa responsabilità; e la durata, di circa un decennio;

– da tali fatti noti si può inferire la conseguenza dell’usura psicofisica per la ragionevole probabilità, desunta dalle regole di esperienza delle diverse discipline che hanno studiato lo stress, da quelle mediche a quelle psicologiche a quelle aziendalistiche, che lo svolgimento di mansioni attinenti al trasporto passeggeri anche nel settimo giorno senza riposo compensativo per quasi un decennio abbia ingenerato nei ricorrenti usura psicofisica.

2.3. Individuata in tal modo la natura dei diritti risarcitori in questione, la Sezione quinta ha ritenuto applicabile ai medesimi l’ordinaria prescrizione decennale, anziché quinquennale di cui all’art. 2948, n. 4, cod. civ., poiché nell’ipotesi in cui il lavoratore chieda in giudizio l’accertamento di un diritto avente ad oggetto non già una voce ordinaria o straordinaria della retribuzione, ma l’accertamento di un danno patito per effetto di una inadempienza contrattuale del datore di lavoro, come appunto nel caso di danno da usura psicofisica provocato dal mancato godimento del riposo settimanale, la tutela richiesta non riguarda prestazioni periodiche o aventi causa debendi continuativa, ma l’accertamento di un debito connesso e tuttavia di distinta natura, per il quale vale la regola della prescrizione nel termine ordinario (decennale) e non la disciplina della prescrizione (quinquennale) stabilita dall’art. 2948 c.c..

3.- Ciò posto, l’Adunanza plenaria ritiene di dover condividere i criteri e le conclusioni enunciati dalla pronunzia da ultimo richiamata per le ragioni che seguono.

3.1.- In primo luogo, va dato atto che pure nei casi qui in esame, diversamente dalla prospettazione di parte appellante, appare chiaro in fatto che i ricorrenti in primo grado hanno inteso, in realtà, collegare il chiesto risarcimento non ad un danno propriamente biologico, suscettibile di accertamento medico-legale, bensì ad un danno derivante dalla usura “psico-fisica scaturente dalla mancata fruizione del riposo settimanale e compensativo”, spettante ai dipendenti “affinché essi possano reintegrare le proprie energie fisiche e psichiche” e quale “diritto perfetto ed irrinunciabile”; danno rappresentato per come attinente alla sfera esistenziale perché tale da impedire al dipendente “di realizzare, in tutto in parte, la propria personalità, costringendolo a limitare o, nei casi estremi, a non esercitare quelle attività, anche non lavorative, che afferiscono alla vita normale di un soggetto”.

In linea giuridica, si osserva che la giurisprudenza civile anche recentemente è concorde nel ritenere che il giudice di merito, nell’indagine diretta all’individuazione del contenuto e della portata delle domande sottoposte alla sua cognizione, non è tenuto ad uniformarsi al tenore meramente letterale degli atti nei quali le domande medesime risultino contenute, dovendo, per converso, aver riguardo al contenuto sostanziale della pretesa fatta valere, sì come desumibile dalla natura delle vicende dedotte e rappresentate dalla parte istante, mentre incorre nel vizio di omesso esame ove limiti la sua pronuncia in relazione alla sola prospettazione letterale della pretesa, trascurando la ricerca dell’effettivo suo contenuto sostanziale. In particolare, il giudice non può prescindere dal considerare che anche un’istanza non espressa può ritenersi implicitamente formulata se in rapporto di connessione con il petitum e la causa petendi(cfr. Cass., sez. II, 10 febbraio 2010 n. 3012).

In quest’ottica si pone anche la giurisprudenza amministrativa, secondo cui le modalità di redazione del ricorso giurisdizionale non possono costituire un limite alla tutela giurisdizionale, allorquando esse siano tali da consentire comunque al giudice, sia pur attraverso una operazione più o meno complessa d’interpretazione del testo, la precisa individuazione del bene giuridico cui l’interessato tende ed ingiustamente negato dall’attività amministrativa e le ragioni a fondamento della pretesa, sempreché con tale operazione ermeneutica il giudice non si sostituisca al richiedente, integrando la domanda giudiziale stessa (cfr. Cons. St., sez. V, 22 settembre 2011, n. 5345).

Ed invero, il principio di corrispondenza fra il chiesto e il pronunciato, ora codificato dall’art. 112 cod. proc. civ., comporta il divieto di attribuire un bene non richiesto o comunque di emettere una statuizione che non trovi corrispondenza nella domanda, ed è da ritenersi violato ogni qual volta il giudice, interferendo nel potere dispositivo delle parti, alteri uno degli elementi identificativi dell’azione, cioè il petitum e la causa petendi, attribuendo quindi un bene della vita diverso da quello richiesto ovvero ponga a fondamento della propria decisione fatti o situazioni estranei alla materia del contendere, ma non anche quando procede alla qualificazione giuridica dei fatti e della domanda giudiziale ovvero alla sua interpretazione (Cons. St., sez. IV, 10 gennaio 2006, n. 27).

Irrilevante, dunque, è il fatto che gli originari istanti abbiano talvolta definito il danno lamentato come “biologico”.

3.2. Quanto al danno da usura psicofisica in questione, stante l’afferenza a lesione di un diritto inviolabile della persona costituzionalmente protetto e, in particolare, del diritto irrinunciabile del lavoratore al riposo settimanale per come espressamente riconosciuto dall’art. 36, co. 3, Cost., non è controversa, né peraltro è controvertibile, la sua riconducibilità al disposto dell’art. 2059 cod. civ., il quale, interpretato in modo conforme a Costituzione, prevede difatti una categoria unitaria di danno non patrimoniale per lesione di interessi inerenti la persona non connotati da rilevanza economica, in cui rientrano sia il danno alla salute in senso stretto, cosiddetto biologico, sia quello c.d. tipo esistenziale quale quello appunto da usura psicofisica, intesi come tipologie descrittive e non strutturali.

Quanto alla necessità che ai fini della sua risarcibilità tale danno debba essere allegato e provato tanto nella sussistenza che nel nesso eziologico, l’Adunanza osserva che ciò appare indubbio anche alla stregua della giurisprudenza civile successiva alle citate sentenze delle Sezioni unite nn. 26972 e 26973 del 2008, che difatti ha ribadito come “Il danno non patrimoniale, anche quando sia determinato dalla lesione di diritti inviolabili della persona, costituisce danno – conseguenza, che deve essere allegato e provato, non potendosi accogliere la tesi che identifica il danno con l’evento dannoso, parlando di ‘danno evento’ ovvero che il danno sarebbe ‘in re ipsa’, perché la tesi snatura la funzione del risarcimento, che verrebbe concesso non in conseguenza dell’effettivo accertamento di un danno, ma quale pena privata per un comportamento lesivo” (cfr. Cass., sez. II, 19 agosto 2011 n. 17427).

Nondimeno, con riguardo al danno propriamente biologico, la stessa giurisprudenza ammette che “l’indagine medico legale non è indispensabile e il giudice può, nell’ambito della valutazione discrezionale al medesimo riservata, accertare il verificarsi della menomazione dell’integrità psico-fisica della persona facendo ricorso alle presunzioni e quantificare il danno in via equitativa”, essendo però “sempre necessario – pur non potendosi evidentemente procedere a una rigorosa e analitica determinazione – che la motivazione indichi gli elementi di fatto che nel caso concreto sono stati tenuti presenti e i criteri adottati nella liquidazione equitativa, perché altrimenti la valutazione si risolverebbe in un giudizio del tutto arbitrario, in quanto non è suscettibile di alcun controllo” (cfr. cit. n. 17427 del 2011).

A maggior ragione deve ritenersi pienamente ammissibile il ricorso a presunzioni in tema di danno ad un bene immateriale, quale quello del suddetto tipo esistenziale, diverso dal biologico e consistente nel pregiudizio, di natura non meramente emotiva ed interiore, ma oggettivamente accertabile, arrecato alle attività non remunerative del soggetto passivo, costretto ad alterare le proprie abitudini ed i propri assetti relazionali ed a sottostare a scelte di vita diverse dalle precedenti in ordine all’espressione ed alla realizzazione della sua personalità anche nel mondo esterno.

Presunzioni che, ovviamente, devono essere intese nel senso tecnico di presunzioni semplici (non assolute, come ritenuto dal primo giudice), ossia di “conseguenze che (…) il giudice trae da un fatto noto per risalire a un fatto ignorato” (art. 2727 cod. civ.), che sono “lasciate alla prudenza del giudice” stesso “il quale non deve ammettere che presunzioni gravi, precise e concordanti” (art. 2729 cod. civ.), e che non costituiscono uno strumento probatorio di rango ”secondario’ nella gerarchia dei mezzi di prova e ‘più debole’ rispetto alla prova diretta o rappresentativa, valendo sostanzialmente, come la presunzione legale, a facilitare l’assolvimento dell’onere della prova da parte di chi ne è onerato, trasferendo sulla controparte l’onere della prova contraria.

Anzi la giurisprudenza civile ha sottolineato come “la presunzione semplice e la presunzione legale ‘iuris tantum’ si distinguono unicamente in ordine al modo di insorgenza, in quanto mentre il fatto sul quale la prima si fonda dev’essere provato in giudizio, e il relativo onere grava su colui che intende trarne vantaggio, la seconda è stabilita dalla legge e, quindi, non abbisogna della prova di un fatto sul quale possa fondarsi e giustificarsi. Una volta, tuttavia, che la presunzione semplice si sia formata e sia stata rilevata (cioè, una volta che del fatto sul quale si fonda sia stata data o risulti la prova), essa ha la medesima efficacia che deve riconoscersi alla presunzione legale ‘iuris tantum’, quando viene rilevata, in quanto l’una e l’altra trasferiscono a colui, contro il quale esse depongono, l’onere della prova contraria”. Sicché, provato il “fatto-base”, la parte deve ritenersi sollevata dall’onere di provare il fatto rilevante ma ignoto che, in assenza di prova contraria, deve ritenersi provato; e ciò con il “solo limite del principio di probabilità”, principio secondo il quale “non occorre (…) che i fatti, su cui la presunzione si fonda, siano tali da far apparire la esistenza del fatto ignoto come l’unica conseguenza possibile dei fatti accertati secondo un legame di necessarietà assoluta ed esclusiva (…), ma è sufficiente che l’operata inferenza sia effettuata alla stregua di un canone di ragionevole probabilità, con riferimento alla connessione degli accadimenti la cui normale sequenza e ricorrenza può verificarsi secondo regole di esperienza (…), basate sull”id quod plerumque accidit'”, laddove peraltro “la parte contro cui gioca la presunzione è in ogni caso ammessa a fornire la prova contraria, spettando in tal caso al giudice stabilire l’idoneità nel caso concreto di quest’ultima a vincerla” ai sensi del cit. art. 116 cod. prov. civ. (cfr. Cass., sez. III, 12 giugno 2006 n. 13546; v. anche in senso conforme, più recentemente, Cass., sez. VI, 4 gennaio 2013, n. 132).

In altri termini, il convincimento del giudice può ben fondarsi anche su una sola presunzione, purché grave e precisa, e non occorre che tra il fatto noto e quello ignoto sussista un legame di assoluta ed esclusiva necessità causale, essendo sufficiente che il fatto da provare sia desumibile dal fatto noto come conseguenza ragionevolmente possibile, secondo un criterio di normalità; cioè che il rapporto di dipendenza logica tra il fatto noto e quello ignoto sia accertato alla stregua di canoni di probabilità, con riferimento ad una connessione possibile e verosimile di accadimenti, la cui sequenza e ricorrenza possano verificarsi secondo regole di esperienza (cfr. Cass., sez. VI, 4 gennaio 2013, n. 132).

In definitiva, sulla scorta dei principi civilistici sopra ricordati, condivisi dall’Adunanza, di cui la giurisprudenza amministrativa – come ricordato nella citata sentenza n. 6161 del 2012 per i casi in essa enumerati – ha già fatto applicazione, va affermato che nelle controversie attinenti alla materia in esame ben può farsi ricorso alla prova per presunzione semplice.

3.3. Viene ora all’esame dell’Adunanza la questione se sia stata fornita dagli interessati la prova del “fatto-base” su cui fondano la domanda risarcitoria anzidetta, dal quale possa inferirsi la ricorrenza del fatto rilevante ai fini dell’accoglimento della stessa domanda.

Alla stregua dello stesso criterio utilizzato al precedente punto 3.1) per qualificare la domanda degli originari istanti, deve ritenersi che siffatta questione costituisca specifico profilo del primo motivo d’appello, nel punto in cui l’appellante deduce che parte ricorrente non abbia allegato e provato non solo una lesione della salute, ma neppure che “in conseguenza dell’assenza del riposo settimanale (…) vi siano state conseguenze transitorie o permanenti nella sua capacità lavorativa ovvero ancora sulla sua vita di relazione”.

Al riguardo, si rileva che i ricorrenti in primo grado esponevano di essere dipendenti di Circumvesuviana, cioè di azienda di trasporto pubblico di passeggeri, indicando nelle allegate precedenti istanze-diffide e/o buste paga la rispettiva qualifica di macchinista, gestore, conduttore, agente di movimento, addetto p.l., nonché di aver “spesso”, “sin dalla data di assunzione in servizio” ed “a richiesta e per esigenze aziendali”, prestato attività lavorativa anche nei giorni destinati al riposo settimanale, percependo la retribuzione con le maggiorazioni contrattuali previste ma senza che fosse stato loro mai concesso il corrispondente riposo settimanale compensativo.

Circostanze, queste, come già accennato incontroverse, le quali consistono in allegazioni sufficienti a costituire prova di una serie concatenata di fatti noti avente i requisiti della gravità, precisione e concordanza, ossia del detto fatto-base, dal quale è agevole inferire il fatto-conseguenza del pregiudizio subìto in applicazione di regole di esperienza, ossia come conseguenza ragionevolmente possibile secondo un criterio di normalità.

Tali regole di esperienza sono, infatti, tecniche di apprezzamento dei fatti di carattere generale, derivanti dall’osservazione reiterata di fenomeni naturali e socioeconomici; di esse il giudice è tenuto ad avvalersi, ai sensi dell’art. 115, co. 2, cod. proc. civ., come regola di giudizio destinata a governare sia la valutazione delle prove che l’argomentazione di tipo presuntivo (cfr. Cass., sez. II, 4 ottobre 2011 n. 20313).

Ed alla stregua delle medesime regole di esperienza, in assenza di prova contraria da parte di Circumvesuviana, è oggettivamente indiscutibile che la perdita definitiva del riposo settimanale si traduce nella mancata ricostituzione delle energie psicofisiche del lavoratore che, ove reiterata nell’arco di un periodo complessivo notevole (com’è nella specie, quanto meno nell’ordine di numerosi anni, sia pure “spesso”, cioè non sempre, ma frequentemente e sistematicamente), si connota di gravità e comporta la cosiddetta usura psicofisica del medesimo lavoratore, determinandone una situazione patologica di stress, vale a dire una sofferenza soggettiva con significativa compromissione nel funzionamento sociale, ma anche lavorativonell’ambito sia sociale, sia lavorativo. Tanto, oltre che nozione di senso comune, è oggetto – come rilevato nella ripetuta sentenza n. 6161 del 2012 – di studi in varie discipline nei campi di medicina, biologia, psicologia, sociologia, aziendalistica, ecc..

In linea generale, non è poi senza rilievo, sotto questo specifico aspetto, che il riposo settimanale sia qualificato dal già citato art. 36, co. 3, Cost., come diritto del lavoratore, il quale non può rinunziarvi: se tale qualificazione non può ritenersi dia luogo ad una presunzione assoluta di danno, non dovendosi confondere il piano del pregiudizio da riparare (danno-conseguenza) con l’ingiustizia del diritto leso (evento dannoso) da dimostrare, nondimeno è utile a far emergere siffatta regola di esperienza in quanto posta essa stessa alla base proprio del precetto costituzionale.

3.4. In conclusione, per quanto esposto sin qui il primo motivo degli appelli in trattazione si rivela infondato.

4. Ad esito analogo si perviene circa il secondo motivo: la rivendicata attribuzione patrimoniale, spettante per quanto innanzi ai ricorrenti in primo grado (e sulla cui misura stabilita dal primo giudice non v’è censura), ha natura risarcitoria e non retributiva, non consistendo in una voce ordinaria o straordinaria della retribuzione, da corrispondersi periodicamente e destinata a compensare la prestazione lavorativa eccedente rispetto agli obblighi contrattuali, bensì essendo diretta ad indennizzare il lavoratore per il titolo, autonomo e diverso rispetto alla prestazione lavorativa, rappresentato dalla perdita del riposo e dalla conseguente usura psicofisica, cioè per il danno, previsto dal ripetuto art. 2059 cod. civ., correlato all’inadempimento contrattuale del datore di lavoro; soggiace quindi alla disciplina della prescrizione nell’ordinario termine decennale prevista dall’art. 2946 cod. civ., non già della prescrizione dei crediti nel termine quinquennale di cui al successivo art. 2948, n. 4, e neppure della prescrizione ex art. 2947 cod. civ. per il risarcimento del danno aquiliano, parimenti nel termine quinquennale (cfr. Cass., sez. lav., 7 marzo 2002 n. 3298 e, tra le più recenti, 8 maggio 2007 n. 10441).

5. Per le ragioni svolte i due appelli già riuniti devono essere respinti.

Non v’è luogo a pronuncia sulle spese del presente grado del giudizio, stante la mancata costituzione degli appellati.

6. In base alle esposte considerazioni l’Adunanza plenaria afferma i seguenti principi di diritto:

I) Nell’ipotesi in cui il dipendente pubblico chieda in giudizio il risarcimento per danno da usura psicofisica, deducendo che tale danno sia stato provocato dal frequente mancato godimento del riposo settimanale, reiterato nell’arco di un notevole periodo complessivo di tempo, senza che egli abbia fruito di riposo compensativo ed ancorché abbia percepito le previste maggiorazioni retributive per lo svolgimento di attività lavorativa in giorno festivo, deve ritenersi soddisfatto dal ricorrente l’onere di allegazione concernente sia l’oggetto della domanda che le circostanze costituenti il fatto-base su cui essa si fonda, sicché il giudice possa far ricorso alle presunzioni, basate sulle regole di esperienza, per ritenere provato il fatto-conseguenza del pregiudizio subìto dall’istante.

II) L’attribuzione patrimoniale rivendicata da un dipendente pubblico per danno da usura psicofisica, derivante dalla perdita del riposo settimanale, ha natura risarcitoria e non retributiva, non consistendo in una voce ordinaria o straordinaria della retribuzione da corrispondersi periodicamente e destinata a compensare l’eccedenza della prestazione lavorativa, bensì essendo diretta ad indennizzare ai sensi dell’art. 2059 cod. civ. il lavoratore per il predetto danno correlato all’inadempimento contrattuale del datore di lavoro; pertanto, essa si prescrive nell’ordinario termine decennale di cui all’art. 2946 cod. civ., e non nel termine breve (quinquennale) di cui ai successivi artt. 2947, previsto per il risarcimento del danno aquiliano, e 2948, n. 4, previsto per i crediti.

 

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), definitivamente pronunciando sugli appelli riuniti, come in epigrafe proposti, respinge i medesimi appelli riuniti.

Nulla spese

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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Prescrizione decennale per il danno subìto dal dipendente pubblico che non ha usufruito del riposo settimanale (Cons. Stato, Ad. plen., n. 7/2013)

Redazione

Svolgimento del processo

Con due ricorsi proposti davanti al Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sede di Napoli, taluni dipendenti della Gestione Governativa della Circumvesuviana, poi trasformatasi in Circumvesuviana s.r.l., chiedevano riconoscersi il proprio diritto al risarcimento del danno subìto per aver spesso, a richiesta, per esigenze aziendali e fin dall’assunzione prestato servizio anche nel giorno destinato al riposo settimanale, senza fruire di riposi compensativi.

Con sentenze 31 maggio 2007 nn. 5876 e 5977 della sezione terza i ricorsi erano accolti, eccetto che per alcuni dipendenti in relazione ai quali il giudizio era dichiarato estinto per intervenuta transazione in ordine alla pretesa azionata. In particolare, per quanto qui rileva il TAR ha affermato che la prestazione di servizio in giorno festivo, pur a fronte di una maggiorazione della retribuzione ma non compensata con riposo in altro giorno, dà luogo a risarcimento del danno derivante dall’usura psicofisica, assistito da presunzione assoluta, e che per la pretesa di tale risarcimento, concernente danno derivante da inadempimento contrattuale di un obbligo non patrimoniale, opera la prescrizione decennale e non quella quinquennale, non vertendosi in materia di pagamento di somme periodicamente dovute.

Le pronunce sono state appellate (l’una integralmente, l’altra nella parte in cui il ricorso rispettivamente deciso era accolto) dalla Circumvesuviana s.r.l.. In entrambi gli appelli si deduce in due motivi error in iudicando in quanto:

– la pretesa al risarcimento è stata avanzata dai ricorrenti in relazione al danno non da usura psicofisica, bensì biologico, il quale, concretizzandosi in una infermità contratta dal lavoratore, non può essere ritenuto presuntivamente sussistente ma deve essere dimostrato sia nella sua sussistenza che nel nesso eziologico con l’attività lavorativa usurante; e nella specie siffatta dimostrazione non è stata fornita, non avendo i medesimi ricorrenti lamentato di aver contratto un’infermità o comunque subìto conseguenze transitorie o permanenti nella capacità lavorativa o sulla vita di relazione a seguito della mancata fruizione del riposo settimanale;

– in subordine, al vantato credito si applica la prescrizione quinquennale, trattandosi di pretesa al pagamento periodico di somme di denaro dovute in considerazione dell’invalidità dell’accordo di volta in volta formatosi sull’espletamento dell’attività lavorativa nell’ambito del rapporto di pubblico impiego.

Gli appellati non si sono costituiti in giudizio.

Con ordinanza 11 gennaio 2013 n. 114 la Sezione sesta, riuniti i due appelli e riscontrata la presenza di un indirizzo della stessa Sezione, formatosi su fattispecie identiche, che condurrebbe all’accoglimento degli appelli, indirizzo al quale si contrappone altra pronuncia della Sezione quinta, anch’essa in fattispecie identica, ai sensi dell’art. 99 del codice del processo amministrativo ha ritenuto di rimettere all’Adunanza plenaria l’esame delle controversie, stante la possibilità che si consolidino interpretazioni danti luogo a contrasti giurisprudenziali in tema di prova da allegare quando sia asserito il danno alla salute da usura psicofisica per prestazioni lavorative non dovute, nonché di individuazione del termine di prescrizione per l’esercizio del diritto al risarcimento di conseguenza affermato.

Parte appellante ha depositato memoria con la quale ha essenzialmente sostenuto la difformità delle fattispecie considerate, ribadendo come nei casi in esame la domanda avanzata in primo grado attenesse al danno biologico e richiedesse, pertanto, specifica prova in assenza della quale non può farsi riferimento a nozioni di comune esperienza o a presunzioni semplici, d’altra parte non essendo rinvenibile alcun elemento utile ad ovviare all’elusione dell’onere gravante sugli istanti; ha quindi insistito nelle proprie richieste anche in ordine al termine prescrizionale.

All’odierna udienza pubblica gli appelli sono stati introitati in decisione, previa trattazione orale.

Motivi della decisione

1. Nel caso di domanda di risarcimento del danno non patrimoniale per usura psicofisica, derivante da attività lavorativa prestata anche nel giorno destinato al riposo settimanale ed in assenza di riposo compensativo, con sentenze 8 marzo 2012, n. 1371, 15 luglio 2010, n. 4553 e 1° settembre 2009, n. 5125, la Sezione sesta di questo Consiglio di Stato, pur dando atto del suo pregresso indirizzo difforme, ha ripetutamente affermato, richiamando al riguardo la pronuncia 11 novembre 2008, n. 26972, delle Sezioni unite della Corte di cassazione, che il lavoratore è tenuto ad allegare e provare in termini reali, sia nell’an che nel quantum, il pregiudizio del suo diritto fondamentale alla salute psicofisica, nei suoi caratteri naturalistici nonché nella sua dipendenza causale dalla violazione dei diritti del lavoratore di cui all’art. 36 Cost.; conclusione, questa, ritenuta maggiormente persuasiva nell’ambito dell’attuale fase di evoluzione giurisprudenziale circa l’onnicomprensiva categoria del danno non patrimoniale ex art. 2059 cod. civ. il quale, anche nei casi in cui la sua applicazione consegua alla violazione di diritti inviolabili della persona come il diritto alla salute, costituisce pur sempre un’ipotesi di danno-conseguenza, il cui ristoro è in concreto possibile solo a seguito dell’integrale allegazione e prova in ordine sia alla sua consistenza materiale che alla sua riferibilità eziologica alla condotta del soggetto asseritamente danneggiante. Pertanto, in mancanza dell’allegazione degli elementi probatori relativi alla lamentata violazione del diritto alla salute, la domanda risarcitoria non è accoglibile, con conseguente assorbimento della questione relativa all’assoggettamento del preteso diritto risarcitorio al termine di prescrizione decennale di cui alle ordinarie ipotesi di responsabilità contrattuale, ovvero entro il termine quinquennale di cui all’art. 2948, n. 4), cod. civ.. Tuttavia per completezza espositiva tale questione è stata risolta anch’essa dalla Sezione in adesione alla seconda delle richiamate opzioni interpretative; ciò nella considerazione che sono assoggettate alla regola generale della prescrizione quinquennale le pretese economiche dei lavoratori relative al pagamento di somme periodicamente dovute in ragione dell’invalidità dell’accordo di volta in volta formatosi con il datore di lavoro in ordine allo svolgimento dell’attività lavorativa.

2. Come rilevato con l’ordinanza di rimessione, con la sentenza 3 dicembre 2012, n. 6161, la Sezione quinta ha è ritenuto di dover rimeditare il descritto orientamento sotto i due profili della tipologia del danno risarcibile e della prova.

2.1. Circa il primo profilo, ha premesso che in tema di danno non patrimoniale risarcibile la giurisprudenza civile individua distinte fattispecie: il danno biologico, consistente nella lesione dell’integrità psicofisica medicalmente accertabile, ed il danno di tipo esistenziale, da intendere come ogni pregiudizio (di natura oggettiva e non meramente emotiva e interiore) al fare areddituale del soggetto, tale da alterarne le abitudini, gli assetti relazionali e le scelte di vita quanto all’espressione e realizzazione della sua personalità nel mondo esterno, quale il demansionamento del prestatore di lavoro. E dalla prestazione lavorativa nel “settimo giorno” possono discendere entrambi: il danno da usura psicofisica, di tipo esistenziale, legato alla accresciuta penosità del lavoro in assenza delle pause di riposo garantite dall’art. 36, comma 3, Cost., ed il danno alla salute o biologico, che si concretizza in una infermità del lavoratore.

Nel caso esaminato la Sezione quinta ha ricondotto la domanda di risarcimento al danno esistenziale da usura psicofisica, stanti le generiche allegazioni dei ricorrenti, prive di riferimenti ad infermità, e tenuto conto che, pur accennando talora al danno alla salute psicofisica, in ricorso essi indicavano come evento dannoso il venir meno del «normale svolgimento della vita» e il «peggioramento dellavita», come da diffida inviata all’Amministrazione; la sentenza appellata era poi esplicita nell’indicare tale tipo di danno come oggetto dell’accertamento. Ha inoltre ritenuto che non ostasse a questa conclusione l’allusione in qualche punto degli atti defensionali al danno biologico, poiché nell’esercizio del potere di interpretazione e qualificazione della domanda il giudice non è condizionato dalla formula adottata dalla parte, dovendo egli tener conto del contenuto sostanziale della pretesa come desumibile dalla situazione dedotta in giudizio e dalle eventuali precisazioni formulate nel corso del medesimo, nonché del provvedimento in concreto richiesto; onde anche un’errata deduzione di una causa petendi non preclude al giudice la corretta qualificazione del danno e la sua liquidazione, iuxta alligata et probata.

2.2. Circa il profilo della prova, ha evidenziato che nelle sentenze della Sezione sesta si richiama la pronuncia delle Sezioni unite della Corte di cassazione 11 novembre 2008, n. 26973 – con cui erano stati composti contrasti giurisprudenziali circa il danno non patrimoniale – per concludere circa la necessità che il lavoratore fornisca una prova piena del pregiudizio del suo diritto fondamentale. Tuttavia, ha osservato, se è vero che la giurisprudenza nega che in questi casi il danno sia in re ipsa e non necessiti di alcuna prova, circa il pregiudizio non patrimoniale diverso dal danno biologico la stessa sentenza delle Sezioni unite afferma che: «Attenendo il pregiudizio (non biologico) ad un bene immateriale, il ricorso alla prova presuntiva è destinato ad assumere particolare rilievo, e potrà costituire anche l’unica fonte per la formazione del convincimento del giudice, non trattandosi di mezzo di prova di rango inferiore agli altri. Il danneggiato dovrà tuttavia allegare tutti gli elementi che, nella concreta fattispecie, siano idonei a fornire la serie concatenata di fatti noti che consentano di risalire al fatto ignoto» (punto 4.10 della motivazione). Anche in tema di prova del danno biologico, richiedente l’accertamento medico-legale, la pronuncia ammette che, come è nei poteri del giudice disattendere motivatamente le opinioni del consulente tecnico, è parimenti nei suoi poteri non disporre siffatto accertamento, non solo se non sia possibile ma anche quando ritenuto motivatamente superfluo, e quindi «porre a fondamento della sua decisione tutti gli altri elementi utili acquisiti al processo (documenti, testimonianze), avvalersi delle nozioni di comune esperienza e delle presunzioni».

2.2.1. A tanto la Sezione quinta ha correlato il tema fondamentale della controversia e, in generale, del processo amministrativo, costituito dall’ambito della prova per presunzioni semplici e l’allegazione dei fatti come suo limite: la prova per presunzioni semplici facilita l’assolvimento dell’onere della prova da parte di chi ne è onerato, trasferendo sulla controparte l’onere della prova contraria, sicché, una volta formata e rilevata, essa ha la medesima efficacia della presunzione legale iuris tantum e consente al giudice, attraverso il ricorso alle presunzioni, di sopperire alla carenza di prova, ma non anche al mancato esercizio dell’onere di allegazione concernente sia l’oggetto della domanda che le circostanze in fatto su cui la stessa si fonda (Cass., 13 maggio 2011, n. 10527).

2.2.2. Al riguardo, ha osservato che nella giurisprudenza amministrativa e nella normativa spesso il termine “presunto” viene impiegato non nel significato tecnico di “ritenuto vero salvo prova contraria” ma in quello atecnico di “sospettato” o di “supposto”, laddove l’accertamento della situazione giuridica rilevante attiene non ad una inversione dell’onere della prova, superabile da controparte con la prova contraria, cioè a una “presunzione”, bensì alla “fattispecie giuridica sostanziale”, in cui la norma è fondata su un “ragionamento presuntivo” del legislatore condotto in base all’id quod plerumque accidit.

Di contro, sono coerenti con i princìpi di cui all’art. 2729 cod. civ. le applicazioni giurisprudenziali in materia di colpa della pubblica amministrazione, di natura normativa e non psicologica, presunta in relazione all’accertata illegittimità dell’atto amministrativo in base alle allegazioni del danneggiato della violazione di norme di diritto o dei princìpi della funzione pubblica, cioè entro i confini dell’allegazione dei fatti (con l’eccezione della materia dei contratti pubblici dopo CGUE, 30 settembre 2010, C-314/09, **********, che esclude la rilevanza della nozione di colpa, ancorché presunta, in quanto non conforme al diritto dell’Unione europea); nonché nei casi di imputazione dell’inquinamento ambientale ad un soggetto, intesa restrittiva della concorrenza e lottizzazione abusiva.

In tema di danni nei contratti pubblici, non ha invece condiviso per plurime ragioni l’orientamento che, nell’ottica di correggere una possibile overcompensation delle imprese, ricorre alla presunzione semplice per dimezzare dal 10% al 5% del valore dell’offerta la misura del lucro cessante liquidabile a favore delle imprese illegittimamente pretermesse dall’aggiudicazione, qualora esse non possano documentare di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze, lasciati disponibili, per l’espletamento di altri servizi, in quanto sarebbe da ritenere che l’impresa possa avere ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di altri, analoghi servizi, così vedendo in parte ridotta la propria perdita di utilità, con conseguente riduzione in via equitativa del danno risarcibile.

2.2.3. In base ai criteri sopra enucleati, con la pronuncia n. 6161 del 2012 sono stati ravvisati nel caso di specie i presupposti per dare ingresso alla prova per presunzioni e per la sua rilevabilità:

– trattandosi infatti di un pregiudizio relativo ad un bene immateriale, la prova per presunzioni è non solo ammissibile ma è la prova principale;

-in punto di allegazione dei fatti, poi, i ricorrenti in primo grado avevano allegato di aver prestato attività lavorativa nella ferrovia Circumvesuviana, di aver svolto continuativamente attività lavorativa per sette giorni senza fruire di riposo compensativo e che tale situazione si era protratta per circa un decennio;

– da tale allegazione, non controversa, si desumono due circostanze significative: le mansioni esercitate, di addetti ad un servizio di trasporto passeggeri, che presuppongono diligenza in grado elevato al fine di preservare l’incolumità degli utenti e correlativa responsabilità; e la durata, di circa un decennio;

– da tali fatti noti si può inferire la conseguenza dell’usura psicofisica per la ragionevole probabilità, desunta dalle regole di esperienza delle diverse discipline che hanno studiato lo stress, da quelle mediche a quelle psicologiche a quelle aziendalistiche, che lo svolgimento di mansioni attinenti al trasporto passeggeri anche nel settimo giorno senza riposo compensativo per quasi un decennio abbia ingenerato nei ricorrenti usura psicofisica.

2.3. Individuata in tal modo la natura dei diritti risarcitori in questione, la Sezione quinta ha ritenuto applicabile ai medesimi l’ordinaria prescrizione decennale, anziché quinquennale di cui all’art. 2948, n. 4, cod. civ., poiché nell’ipotesi in cui il lavoratore chieda in giudizio l’accertamento di un diritto avente ad oggetto non già una voce ordinaria o straordinaria della retribuzione, ma l’accertamento di un danno patito per effetto di una inadempienza contrattuale del datore di lavoro, come appunto nel caso di danno da usura psicofisica provocato dal mancato godimento del riposo settimanale, la tutela richiesta non riguarda prestazioni periodiche o aventi causa debendi continuativa, ma l’accertamento di un debito connesso e tuttavia di distinta natura, per il quale vale la regola della prescrizione nel termine ordinario (decennale) e non la disciplina della prescrizione (quinquennale) stabilita dall’art. 2948 c.c..

3.- Ciò posto, l’Adunanza plenaria ritiene di dover condividere i criteri e le conclusioni enunciati dalla pronunzia da ultimo richiamata per le ragioni che seguono.

3.1.- In primo luogo, va dato atto che pure nei casi qui in esame, diversamente dalla prospettazione di parte appellante, appare chiaro in fatto che i ricorrenti in primo grado hanno inteso, in realtà, collegare il chiesto risarcimento non ad un danno propriamente biologico, suscettibile di accertamento medico-legale, bensì ad un danno derivante dalla usura «psico-fisica scaturente dalla mancata fruizione del riposo settimanale e compensativo», spettante ai dipendenti «affinché essi possano reintegrare le proprie energie fisiche e psichiche» e quale «diritto perfetto ed irrinunciabile»; danno rappresentato per come attinente alla sfera esistenziale perché tale da impedire al dipendente «di realizzare, in tutto in parte, la propria personalità, costringendolo a limitare o, nei casi estremi, a non esercitare quelle attività, anche non lavorative, che afferiscono alla vita normale di un soggetto».

In linea giuridica, si osserva che la giurisprudenza civile anche recentemente è concorde nel ritenere che il giudice di merito, nell’indagine diretta all’individuazione del contenuto e della portata delle domande sottoposte alla sua cognizione, non è tenuto ad uniformarsi al tenore meramente letterale degli atti nei quali le domande medesime risultino contenute, dovendo, per converso, aver riguardo al contenuto sostanziale della pretesa fatta valere, sì come desumibile dalla natura delle vicende dedotte e rappresentate dalla parte istante, mentre incorre nel vizio di omesso esame ove limiti la sua pronuncia in relazione alla sola prospettazione letterale della pretesa, trascurando la ricerca dell’effettivo suo contenuto sostanziale. In particolare, il giudice non può prescindere dal considerare che anche un’istanza non espressa può ritenersi implicitamente formulata se in rapporto di connessione con il petitum e la causa petendi (cfr. Cass., sez. II, 10 febbraio 2010 n. 3012).

In quest’ottica si pone anche la giurisprudenza amministrativa, secondo cui le modalità di redazione del ricorso giurisdizionale non possono costituire un limite alla tutela giurisdizionale, allorquando esse siano tali da consentire comunque al giudice, sia pur attraverso una operazione più o meno complessa d’interpretazione del testo, la precisa individuazione del bene giuridico cui l’interessato tende ed ingiustamente negato dall’attività amministrativa e le ragioni a fondamento della pretesa, sempreché con tale operazione ermeneutica il giudice non si sostituisca al richiedente, integrando la domanda giudiziale stessa (cfr. Cons. St., sez. V, 22 settembre 2011, n. 5345).

Ed invero, il principio di corrispondenza fra il chiesto e il pronunciato, ora codificato dall’art. 112 cod. proc. civ., comporta il divieto di attribuire un bene non richiesto o comunque di emettere una statuizione che non trovi corrispondenza nella domanda, ed è da ritenersi violato ogni qual volta il giudice, interferendo nel potere dispositivo delle parti, alteri uno degli elementi identificativi dell’azione, cioè il petitum e la causa petendi, attribuendo quindi un bene della vita diverso da quello richiesto ovvero ponga a fondamento della propria decisione fatti o situazioni estranei alla materia del contendere, ma non anche quando procede alla qualificazione giuridica dei fatti e della domanda giudiziale ovvero alla sua interpretazione (Cons. St., sez. IV, 10 gennaio 2006, n. 27).

Irrilevante, dunque, è il fatto che gli originari istanti abbiano talvolta definito il danno lamentato come “biologico”.

3.2. Quanto al danno da usura psicofisica in questione, stante l’afferenza a lesione di un diritto inviolabile della persona costituzionalmente protetto e, in particolare, del diritto irrinunciabile del lavoratore al riposo settimanale per come espressamente riconosciuto dall’art. 36, co. 3, Cost., non è controversa, né peraltro è controvertibile, la sua riconducibilità al disposto dell’art. 2059 cod. civ., il quale, interpretato in modo conforme a Costituzione, prevede difatti una categoria unitaria di danno non patrimoniale per lesione di interessi inerenti la persona non connotati da rilevanza economica, in cui rientrano sia il danno alla salute in senso stretto, cosiddetto biologico, sia quello c.d. tipo esistenziale quale quello appunto da usura psicofisica, intesi come tipologie descrittive e non strutturali.

Quanto alla necessità che ai fini della sua risarcibilità tale danno debba essere allegato e provato tanto nella sussistenza che nel nesso eziologico, l’Adunanza osserva che ciò appare indubbio anche alla stregua della giurisprudenza civile successiva alle citate sentenze delle Sezioni unite nn. 26972 e 26973 del 2008, che difatti ha ribadito come «Il danno non patrimoniale, anche quando sia determinato dalla lesione di diritti inviolabili della persona, costituisce danno – conseguenza, che deve essere allegato e provato, non potendosi accogliere la tesi che identifica il danno con l’evento dannoso, parlando di ‘danno evento’ ovvero che il danno sarebbe ‘in re ipsa’, perché la tesi snatura la funzione del risarcimento, che verrebbe concesso non in conseguenza dell’effettivo accertamento di un danno, ma quale pena privata per un comportamento lesivo» (cfr. Cass., sez. II, 19 agosto 2011 n. 17427).

Nondimeno, con riguardo al danno propriamente biologico, la stessa giurisprudenza ammette che «l’indagine medico legale non è indispensabile e il giudice può, nell’ambito della valutazione discrezionale al medesimo riservata, accertare il verificarsi della menomazione dell’integrità psico-fisica della persona facendo ricorso alle presunzioni e quantificare il danno in via equitativa», essendo però «sempre necessario – pur non potendosi evidentemente procedere a una rigorosa e analitica determinazione – che la motivazione indichi gli elementi di fatto che nel caso concreto sono stati tenuti presenti e i criteri adottati nella liquidazione equitativa, perché altrimenti la valutazione si risolverebbe in un giudizio del tutto arbitrario, in quanto non è suscettibile di alcun controllo» (cfr. cit. n. 17427 del 2011).

A maggior ragione deve ritenersi pienamente ammissibile il ricorso a presunzioni in tema di danno ad un bene immateriale, quale quello del suddetto tipo esistenziale, diverso dal biologico e consistente nel pregiudizio, di natura non meramente emotiva ed interiore, ma oggettivamente accertabile, arrecato alle attività non remunerative del soggetto passivo, costretto ad alterare le proprie abitudini ed i propri assetti relazionali ed a sottostare a scelte di vita diverse dalle precedenti in ordine all’espressione ed alla realizzazione della sua personalità anche nel mondo esterno.

Presunzioni che, ovviamente, devono essere intese nel senso tecnico di presunzioni semplici (non assolute, come ritenuto dal primo giudice), ossia di «conseguenze che (…) il giudice trae da un fatto noto per risalire a un fatto ignorato» (art. 2727 cod. civ.), che sono «lasciate alla prudenza del giudice» stesso «il quale non deve ammettere che presunzioni gravi, precise e concordanti» (art. 2729 cod. civ.), e che non costituiscono uno strumento probatorio di rango ‘”secondario” nella gerarchia dei mezzi di prova e “più debole” rispetto alla prova diretta o rappresentativa, valendo sostanzialmente, come la presunzione legale, a facilitare l’assolvimento dell’onere della prova da parte di chi ne è onerato, trasferendo sulla controparte l’onere della prova contraria.

Anzi la giurisprudenza civile ha sottolineato come «la presunzione semplice e la presunzione legale ‘iuris tantum’ si distinguono unicamente in ordine al modo di insorgenza, in quanto mentre il fatto sul quale la prima si fonda dev’essere provato in giudizio, e il relativo onere grava su colui che intende trarne vantaggio, la seconda è stabilita dalla legge e, quindi, non abbisogna della prova di un fatto sul quale possa fondarsi e giustificarsi. Una volta, tuttavia, che la presunzione semplice si sia formata e sia stata rilevata (cioè, una volta che del fatto sul quale si fonda sia stata data o risulti la prova), essa ha la medesima efficacia che deve riconoscersi alla presunzione legale ‘iuris tantum’, quando viene rilevata, in quanto l’una e l’altra trasferiscono a colui, contro il quale esse depongono, l’onere della prova contraria». Sicché, provato il “fatto-base”, la parte deve ritenersi sollevata dall’onere di provare il fatto rilevante ma ignoto che, in assenza di prova contraria, deve ritenersi provato; e ciò con il «solo limite del principio di probabilità», principio secondo il quale «non occorre (…) che i fatti, su cui la presunzione si fonda, siano tali da far apparire la esistenza del fatto ignoto come l’unica conseguenza possibile dei fatti accertati secondo un legame di necessarietà assoluta ed esclusiva (…), ma è sufficiente che l’operata inferenza sia effettuata alla stregua di un canone di ragionevole probabilità, con riferimento alla connessione degli accadimenti la cui normale sequenza e ricorrenza può verificarsi secondo regole di esperienza (…), basate sull”id quod plerumque accidit’», laddove peraltro «la parte contro cui gioca la presunzione è in ogni caso ammessa a fornire la prova contraria, spettando in tal caso al giudice stabilire l’idoneità nel caso concreto di quest’ultima a vincerla» ai sensi del cit. art. 116 cod. prov. civ. (cfr. Cass., sez. III, 12 giugno 2006 n. 13546; v. anche in senso conforme, più recentemente, Cass., sez. VI, 4 gennaio 2013, n. 132).

In altri termini, il convincimento del giudice può ben fondarsi anche su una sola presunzione, purché grave e precisa, e non occorre che tra il fatto noto e quello ignoto sussista un legame di assoluta ed esclusiva necessità causale, essendo sufficiente che il fatto da provare sia desumibile dal fatto noto come conseguenza ragionevolmente possibile, secondo un criterio di normalità; cioè che il rapporto di dipendenza logica tra il fatto noto e quello ignoto sia accertato alla stregua di canoni di probabilità, con riferimento ad una connessione possibile e verosimile di accadimenti, la cui sequenza e ricorrenza possano verificarsi secondo regole di esperienza (cfr. Cass., sez. VI, 4 gennaio 2013, n. 132).

In definitiva, sulla scorta dei principi civilistici sopra ricordati, condivisi dall’Adunanza, di cui la giurisprudenza amministrativa – come ricordato nella citata sentenza n. 6161 del 2012 per i casi in essa enumerati – ha già fatto applicazione, va affermato che nelle controversie attinenti alla materia in esame ben può farsi ricorso alla prova per presunzione semplice.

3.3. Viene ora all’esame dell’Adunanza la questione se sia stata fornita dagli interessati la prova del “fatto-base” su cui fondano la domanda risarcitoria anzidetta, dal quale possa inferirsi la ricorrenza del fatto rilevante ai fini dell’accoglimento della stessa domanda.

Alla stregua dello stesso criterio utilizzato al precedente punto 3.1) per qualificare la domanda degli originari istanti, deve ritenersi che siffatta questione costituisca specifico profilo del primo motivo d’appello, nel punto in cui l’appellante deduce che parte ricorrente non abbia allegato e provato non solo una lesione della salute, ma neppure che «in conseguenza dell’assenza del riposo settimanale (…) vi siano state conseguenze transitorie o permanenti nella sua capacità lavorativa ovvero ancora sulla sua vita di relazione».

Al riguardo, si rileva che i ricorrenti in primo grado esponevano di essere dipendenti di Circumvesuviana, cioè di azienda di trasporto pubblico di passeggeri, indicando nelle allegate precedenti istanze-diffide e/o buste paga la rispettiva qualifica di macchinista, gestore, conduttore, agente di movimento, addetto p.l., nonché di aver «spesso», «sin dalla data di assunzione in servizio» ed «a richiesta e per esigenze aziendali», prestato attività lavorativa anche nei giorni destinati al riposo settimanale, percependo la retribuzione con le maggiorazioni contrattuali previste ma senza che fosse stato loro mai concesso il corrispondente riposo settimanale compensativo.

Circostanze, queste, come già accennato incontroverse, le quali consistono in allegazioni sufficienti a costituire prova di una serie concatenata di fatti noti avente i requisiti della gravità, precisione e concordanza, ossia del detto fatto-base, dal quale è agevole inferire il fatto-conseguenza del pregiudizio subìto in applicazione di regole di esperienza, ossia come conseguenza ragionevolmente possibile secondo un criterio di normalità.

Tali regole di esperienza sono, infatti, tecniche di apprezzamento dei fatti di carattere generale, derivanti dall’osservazione reiterata di fenomeni naturali e socioeconomici; di esse il giudice è tenuto ad avvalersi, ai sensi dell’art. 115, co. 2, cod. proc. civ., come regola di giudizio destinata a governare sia la valutazione delle prove che l’argomentazione di tipo presuntivo (cfr. Cass., sez. II, 4 ottobre 2011 n. 20313).

Ed alla stregua delle medesime regole di esperienza, in assenza di prova contraria da parte di Circumvesuviana, è oggettivamente indiscutibile che la perdita definitiva del riposo settimanale si traduce nella mancata ricostituzione delle energie psicofisiche del lavoratore che, ove reiterata nell’arco di un periodo complessivo notevole (com’è nella specie, quanto meno nell’ordine di numerosi anni, sia pure «spesso», cioè non sempre, ma frequentemente e sistematicamente), si connota di gravità e comporta la cosiddetta usura psicofisica del medesimo lavoratore, determinandone una situazione patologica di stress, vale a dire una sofferenza soggettiva con significativa compromissione nel funzionamento sociale, ma anche lavorativonell’ambito sia sociale, sia lavorativo. Tanto, oltre che nozione di senso comune, è oggetto – come rilevato nella ripetuta sentenza n. 6161 del 2012 – di studi in varie discipline nei campi di medicina, biologia, psicologia, sociologia, aziendalistica, ecc..

In linea generale, non è poi senza rilievo, sotto questo specifico aspetto, che il riposo settimanale sia qualificato dal già citato art. 36, co. 3, Cost., come diritto del lavoratore, il quale non può rinunziarvi: se tale qualificazione non può ritenersi dia luogo ad una presunzione assoluta di danno, non dovendosi confondere il piano del pregiudizio da riparare (danno-conseguenza) con l’ingiustizia del diritto leso (evento dannoso) da dimostrare, nondimeno è utile a far emergere siffatta regola di esperienza in quanto posta essa stessa alla base proprio del precetto costituzionale.

3.4. In conclusione, per quanto esposto sin qui il primo motivo degli appelli in trattazione si rivela infondato.

4. Ad esito analogo si perviene circa il secondo motivo: la rivendicata attribuzione patrimoniale, spettante per quanto innanzi ai ricorrenti in primo grado (e sulla cui misura stabilita dal primo giudice non v’è censura), ha natura risarcitoria e non retributiva, non consistendo in una voce ordinaria o straordinaria della retribuzione, da corrispondersi periodicamente e destinata a compensare la prestazione lavorativa eccedente rispetto agli obblighi contrattuali, bensì essendo diretta ad indennizzare il lavoratore per il titolo, autonomo e diverso rispetto alla prestazione lavorativa, rappresentato dalla perdita del riposo e dalla conseguente usura psicofisica, cioè per il danno, previsto dal ripetuto art. 2059 cod. civ., correlato all’inadempimento contrattuale del datore di lavoro; soggiace quindi alla disciplina della prescrizione nell’ordinario termine decennale prevista dall’art. 2946 cod. civ., non già della prescrizione dei crediti nel termine quinquennale di cui al successivo art. 2948, n. 4, e neppure della prescrizione ex art. 2947 cod. civ. per il risarcimento del danno aquiliano, parimenti nel termine quinquennale (cfr. Cass., sez. lav., 7 marzo 2002 n. 3298 e, tra le più recenti, 8 maggio 2007 n. 10441).

5. Per le ragioni svolte i due appelli già riuniti devono essere respinti.

Non v’è luogo a pronuncia sulle spese del presente grado del giudizio, stante la mancata costituzione degli appellati.

6. In base alle esposte considerazioni l’Adunanza plenaria afferma i seguenti principi di diritto:

I) Nell’ipotesi in cui il dipendente pubblico chieda in giudizio il risarcimento per danno da usura psicofisica, deducendo che tale danno sia stato provocato dal frequente mancato godimento del riposo settimanale, reiterato nell’arco di un notevole periodo complessivo di tempo, senza che egli abbia fruito di riposo compensativo ed ancorché abbia percepito le previste maggiorazioni retributive per lo svolgimento di attività lavorativa in giorno festivo, deve ritenersi soddisfatto dal ricorrente l’onere di allegazione concernente sia l’oggetto della domanda che le circostanze costituenti il fatto-base su cui essa si fonda, sicché il giudice possa far ricorso alle presunzioni, basate sulle regole di esperienza, per ritenere provato il fatto-conseguenza del pregiudizio subìto dall’istante.

II) L’attribuzione patrimoniale rivendicata da un dipendente pubblico per danno da usura psicofisica, derivante dalla perdita del riposo settimanale, ha natura risarcitoria e non retributiva, non consistendo in una voce ordinaria o straordinaria della retribuzione da corrispondersi periodicamente e destinata a compensare l’eccedenza della prestazione lavorativa, bensì essendo diretta ad indennizzare ai sensi dell’art. 2059 cod. civ. il lavoratore per il predetto danno correlato all’inadempimento contrattuale del datore di lavoro; pertanto, essa si prescrive nell’ordinario termine decennale di cui all’art. 2946 cod. civ., e non nel termine breve (quinquennale) di cui ai successivi artt. 2947, previsto per il risarcimento del danno aquiliano, e 2948, n. 4, previsto per i crediti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), definitivamente pronunciando sugli appelli riuniti, come in epigrafe proposti, respinge i medesimi appelli riuniti.

Nulla spese

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 marzo 2013

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Competenza territoriale inderogabile del giudice amministrativo (Cons. Stato, ad. plen., n. 4/2013)

Redazione

ORDINANZA 

1. Con ricorso n. 195/2012 la società ENTEI s.p.a. ha impugnato innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna l’informativa antimafia 27.1.2012, resa dall’Ufficio Territoriale del Governo di Caltanissetta, unitamente alla nota con la quale Caltacqua-Acque di Caltanissetta s.p.a. ha disposto la definitiva inibizione della ricorrente a subentrare in ogni rapporto contrattuale relativo alla gestione del servizio idrico integrato.

Con il ricorso in esame è stata anche impugnata, quale atto presupposto, l’informativa antimafia resa dall’Ufficio Territoriale di Governo di Cagliari di cui alla nota 28.10.2011, alla quale rinvia ob relationem la successiva interdittiva del 27.1.2012, attestante la sussistenza, a carico della società in esame, di tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionarne le scelte e gli indirizzi.

Va per completezza rilevato che la prima informativa è stata oggetto di tre separati ricorsi (nn 1174/2911, 42/2012 e 64/2012) con i quali la società ENTEI S.p.A. ha impugnato innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna l’informativa antimafia resa dall’Ufficio Territoriale del Governo di Cagliari con nota del 28 ottobre 2011, prot. n°67080, attestante la sussistenza, a carico della società, di tentativi di infiltrazione mafiosa da parte della criminalità organizzata tendenti a condizionarne le scelte e gli indirizzi.

Con i primi due ricorsi la società ha gravato anche i provvedimenti consequenziali adottati dalle amministrazioni aggiudicatrici, ossia la determinazione 16 novembre 2011, n. 5619, con cui il responsabile dell’ufficio tecnico del comune di Ustica ha revocato l’aggiudicazione dell’appalto dei «lavori di adeguamento e completamento depuratore comunale e realizzazione della condotta sottomarina di scarico», e le note del Consorzio di ambito di Agrigento (9 novembre 2011, n. 67080) e della ******************** (10 novembre 2011, n. 220) con le quali è stata avviata la procedura finalizzata all’esclusione della ENTEI dalla società mista deputata alla gestione del servizio idrico integrato. Per converso, il terzo ricorso ha riguardato in via esclusiva l’informativa prefettizia e gli atti ivi richiamati senza investire le determinazioni adottate a valle dalle stazioni appaltanti.

2. Con Ordinanza n. 833 /2012 il Tribunale adito, pronunciandosi con riguardo al solo ricorso n. 195/2012, ha declinato la competenza in favore del Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, sede di Palermo, in ragione dell’efficacia territorialmente circoscritta degli atti impugnati in via principale. Va soggiunto che, con la coeva Ordinanza n. 832/2012, lo stesso Tribunale ha disposto la riunione dei tre precedenti ricorsi, in quanto avvinti profili di connessione oggettiva e soggettiva, e ha declinato la competenza in favore del Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, sede di Palermo, in considerazione della poziorità del criterio di competenza funzionale di cui al combinato disposto degli artt. 14 e 119 del codice del processo amministrativo rispetto ai criteri regolatori della competenza territoriale enucleati dal precedente articolo 13.

3. Con il ricorso per regolamento di competenza in epigrafe specificato, ritualmente notificato e depositato, la E.N.T.E.I., chiede, in via principale, che, con riguardo al ricorso n. 195/2012, venga dichiarata la competenza del Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna originariamente adito, in virtù del criterio di regolazione basato sulla sede dell’amministrazione ex art. 13, comma 1, primo periodo, c.p.a. e, in via gradata, che sia riconosciuta la competenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, ex art. 13, comma 3, in considerazione dell’efficacia ultraregionale degli effetti spiegati dalla prima interdittiva antimafia impugnata.

4. Il regolamento è stato assegnato all’adunanza plenaria, nella composizione integrata prevista dall’art. 10, comma 3, del d.lgs. 24 dicembre 2003, n. 373 (Norme di attuazione dello Statuto speciale della Regione siciliana concernenti l’esercizio nella regione delle funzioni spettanti al Consiglio di Stato).

L’Amministrazione dell’Interno si è costituta in giudizio chiedendo la conferma della competenza del Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia.

Le parti hanno affidato al deposito di apposite memorie l’ulteriore illustrazione delle rispettive tesi difensive.

All’odierna camera di consiglio il regolamento è stato assunto in decisione. Nella medesima camera di consiglio è stato trattenuto in decisione anche il regolamento di competenza (n.r.a.p. 39/2012) relativo ai tre precedenti ricorsi proposti avverso la prima interdittiva prefettizia.

5. Si deve puntualizzare, in via preliminare, che la fattispecie in esame riguarda l’impugnazione, congiuntamente agli atti applicativi, di un’informativa antimafia tipica adottata ai sensi degli artt. 4 d.lgs. 8 agosto 1990, n. 490 e 10 d.P.R. 3 giugno 1998, n. 252.

E’ quindi estranea al thema decidendum la disciplina sopravvenuta recata dal d.lgs 6 settembre 2011, n. 159, recante Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, nonché nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia – da ultimo modificata dal d.lgs. 15 novembre 2012 n. 218 – che, previa abrogazione, ex art. 120, della normativa previgente, ha regolato in modo organico, agli articoli 84 e seguenti, la materia de qua, introducendo molteplici profili di novità, con riguardo, tra l’altro, agli effetti soggettivi, alla durata e alla pubblicità delle informative.

6. Tanto doverosamente premesso, il Collegio ritiene che, alla stregua del quadro normativo ratione temporis vigente, debba essere riconosciuta anche per il ricorso in esame – così come per gli altri tre ricorsi originari prima citati sui quali è stata resa un’ordinanza coeva su analogo regolamento- la competenza del Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia sulla scorta dell’applicazione delle coordinate ermeneutiche già fissate da questa adunanza plenaria con l’ordinanza 24 settembre 2012, n. 33, con riguardo proprio a fattispecie relativa all’impugnazione di informativa prefettizia tipica assoggettata alla disciplina anteriore all’entrata in vigore del codice antimafia.

6.1. L’art. 13, comma 1, cod. proc. amm., rubricato ‘Competenza territoriale inderogabile’, dispone, al primo periodo, che “sulle controversie riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti di pubbliche amministrazioni è inderogabilmente competente il Tribunale amministrativo regionale nella cui circoscrizione territoriale esse hanno sede”. Il secondo periodo stabilisce, per converso, che “il Tribunale amministrativo regionale è comunque inderogabilmente competente sulle controversie riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti di pubbliche amministrazioni i cui effetti diretti sono limitati all’ambito territoriale della regione in cui il Tribunale ha sede”.

Come precisato nella relazione di accompagnamento al codice e chiarito dall’adunanza plenaria nelle ordinanze nn. 33 e 34/2012, i due precetti in esame, nel delineare – congiuntamente al successivo comma 3, dedicato agli atti ad efficacia ultra-regionale – i rapporti tra il criterio della sede e quello dell’efficacia spaziale secondo una logica di complementarietà e di reciproca integrazione, hanno inteso chiarire che il criterio ordinario rappresentato dalla sede dell’autorità amministrativa cui fa capo l’esercizio del potere oggetto della controversia, cede il passo a quello dell’efficacia spaziale nel caso in cui la potestà pubblicistica spieghi i propri effetti diretti esclusivamente nell’ambito territoriale di un tribunale periferico. In tal caso la competenza spetta, quindi, al tribunale nella cui circoscrizione tali effetti si verificano anche nell’ipotesi in cui l’atto sia stato adottato da un organo centrale dell’amministrazione statale, da un ente ultra regionale ovvero da un organo periferico dello Stato che abbia sede nell’ambito della circoscrizione di altro tribunale territoriale. Questo Consiglio (sez. VI, sentenza 11 luglio 2012, n. 4105), facendo leva sull’avverbio ‘comunque’ presente nel rammentato incipit del secondo periodo del citato comma 1 dell’art. 13, ha, al riguardo, sottolineato, con osservazione condivisibile, che deve darsi la prevalenza al criterio del luogo di produzione degli effetti dell’atto impugnato ove esso sia limitato alla circoscrizione di un singolo tribunale.

Detta soluzione, normativa ed esegetica, si appalesa in linea con il più recente orientamento volto a privilegiare, anche in ragione delle possibili connessioni tra diversi giudizi, il criterio incentrato sull’ambito territoriale di efficacia del potere esercitato e vuole soddisfare l’esigenza di non accrescere oltremodo il carico del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, sul quale altrimenti verrebbero a gravare tutte le controversie aventi ad oggetto l’attività delle amministrazioni che hanno sede nella capitale, anche quando tale attività riguardi in via diretta circoscritti ambiti territoriali.

Si deve allora concludere che, in tema di competenza territoriale inderogabile del giudice amministrativo, il criterio principale è quello della sede dell’autorità che ha adottato l’atto impugnato e che tale criterio è sostituito da quello inerente agli effetti ‘diretti’ dell’atto qualora essi si esplichino in luogo compreso nella circoscrizione territoriale di uno specifico Tribunale amministrativo regionale.

Detta regula iuris è stata ribadita e rafforzata dallo jus superveniens di cui al comma 4 bis dell’art. 13 del codice del processo amministrativo – introdotto dall’articolo 1, lett. a), del d.lgs. 14 settembre 2012 n. 160, entrato in vigore il 3 ottobre 2012 – secondo cui ‘la competenza territoriale relativa al provvedimento da cui deriva l’interesse a ricorrere attrae a sé anche quella relativa agli atti presupposti dallo stesso provvedimento, tranne che si tratti di atti normativi o generali, per la cui impugnazione restano fermi gli ordinari criteri di attribuzione della competenza’.

Tale sopravvenienza normativa, pur non applicabile ai processi instaurati prima della sua entrata in vigore in forza del generale principio di irretroattività cristallizzato dall’ art. 11, comma 1, delle disposizioni del codice civile sulla legge in generale (così Cons. Stato, ad plen. ord. n. 34/2012 cit.), si risolve nell’esplicitazione della ricordata regola, già desumibile dal testo previgente, alla stregua della quale il criterio della sede dell’autorità che ha emesso l’atto impugnato è sostituito da quello dell’efficacia spaziale qualora questa si produca in un solo ambito territoriale regionale.

Va infine ribadito che, secondo pacifico insegnamento pretorio, ora confermato dal dato positivo (art. 13, comma 1, cit.), ai fini della competenza territoriale vanno considerati solo gli effetti diretti e immediati dell’atto mentre non assumono rilievo gli effetti mediati e indiretti eventualmente derivanti dalla connessione con atti non oggetto di specifico gravame (Cons. Stato, sez. VI, 15 marzo 2010, n. 1494, con riguardo a controversia avente ad oggetto atti della procedura ad evidenza pubblica relativa a contratti strumentali all’esercizio della concessione mineraria avente portata nazionale), al pari dell’efficacia eventualmente ultraregionale degli atti impugnati (Cons. Stato, ad. plen, 9 dicembre 2011, n. 22, in materia di impugnazione del provvedimento di revoca del porto d’armi adottato da organo periferico dell’amministrazione statale; nonché, con riferimento al pregresso assetto normativo, Cons. Stato, sez. VI, 18 agosto 2009, n. 4965; sez. IV, 27 giugno 2007, n. 3739; id., 27 aprile 2005, n. 1928).

6.2. L’applicazione di tali principi conduce all’affermazione della competenza del Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia.

Ai fini della soluzione della questione di competenza devoluta a questa adunanza assume rilievo decisivo la circostanza che l’informativa prefettizia tipica non costituisce atto a portata generale né ha efficacia sull’intero territorio nazionale ma opera in seno al singolo rapporto cui attiene e, pertanto, sortisce i suoi effetti ‘diretti’ nell’esclusivo ambito della circoscrizione territoriale ove quest’ultimo è costituito e si svolge.

A tal proposito va ricordato che, ai sensi del d.P.R. 30 giugno 1998, n. 252 (Regolamento recante norme per la semplificazione dei procedimenti relativi al rilascio delle comunicazioni e delle informazioni antimafia), le informazioni del Prefetto, richieste dall’amministrazione interessata (art. 10, comma 3), producono effetti giuridici diretti, in via esclusiva, nei confronti dell’ente istante, inibendo all’amministrazione destinataria delle informazioni la stipulazione, l’approvazione o l’autorizzazione del contratto al pari del rilascio di concessioni e dell’autorizzazione di erogazioni (art. 10, comma 2), ovvero, ancora, innescando il dispiegarsi, da parte del medesimo ente, del potere discrezionale di revoca o recesso rispetto ai rapporti già in essere (art. 11, comma 2). Ciò non toglie, naturalmente, che il Prefetto possa corrispondere con analoghe informazioni alla richiesta di altra amministrazione pubblica. In tal caso, tuttavia, verrà in rilievo un diverso provvedimento dotato di efficacia inibitoria o potenzialmente risolutoria nei riguardi di quell’ amministrazione e in relazione a quel rapporto in funzione del quale la richiesta sia stata formulata (vedi Cons. Stato, ad plen., ord. n. 34/2012, in materia di informativa atipica).

La trasposizione di detti canoni interpretativi al caso di specie conduce allora all’affermazione della competenza del Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia in quanto, anche a considerare l’informativa presupposta resa dall’ Ufficio Territoriale del Governo di Cagliari, il ricorso di primo grado ha investito detto atto nella misura in cui si è tradotto in un atto applicativo produttivo di effetti territorialmente limitati all’ambito della circoscrizione del Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia.

Va soggiunto che, a supporto di tale soluzione, si pone, nel caso di specie, unitamente al ricordato principio della prevalenza del criterio dell’efficacia spaziale circoscritta rispetto a quello della sede dell’organo e agli ulteriori argomenti svolti nell’ordinanza resa sul ricorso n. 8114/2012 (r.a.p. n. 39/2012), la considerazione che l’informativa è stata resa in via diretta a enti richiedenti operanti nel territorio siciliano dall’Ufficio Territoriale del Governo di Caltanissetta pur se con rinvio ob relationem all’informativa precedente resa dall’Ufficio Territoriale di Governo di Cagliari. Ne deriva che, non solo con riguardo all’atto applicativo a valle ma anche con riferimento all’informativa che ha inciso in modo diretto sul rapporto giuridico in esame, sussiste la competenza del Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia in relazione sia al criterio dell’efficacia spaziale che a quello della sede dell’organo.

7. In forza dei rilievi esposti deve essere dichiara la competenza il Tribunale amministrativo regionale della Sicilia.

La peculiarità e la complessità delle questioni oggetto di giudizio giustificano la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (adunanza plenaria)

definitivamente pronunciando sul regolamento di competenza in epigrafe, dichiara competente il Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, sede di Palermo.

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Giudizio di ottemperanza (Cons. Stato n. 2/2013)

Redazione

FATTO

1. Con ordinanza collegiale n. 2024/12 del 5 aprile 2012 la VI Sezione del Consiglio di Stato ha rimesso all’esame dell’adunanza plenaria le questioni prospettate nei ricorsi indicati in epigrafe, previa riunione degli stessi per evidenti ragioni di connessione processuale.

2. La complessa vicenda portata all’attenzione dell’adunanza plenaria necessita di una preliminare ricostruzione (in fatto e in diritto).

2.1. Con decreto del Rettore dell’Università degli Studi di Bari n. 5453 del 24 giugno 2002 veniva indetta una procedura di valutazione comparativa per la copertura di un posto di professore ordinario presso la Facoltà di medicina e chirurgia, settore scientifico disciplinare MED/11-malattie dell’apparato cardio-vascolare.

La commissione, nella riunione dell’11 dicembre 2004, dopo avere richiamato i criteri di valutazione individuati dal d.P.R. 19 ottobre 1998 n. 390 e dal d.P.R. 23 marzo 2000, n. 117, definiva ulteriormente i criteri stessi e quindi procedeva alla valutazione comparativa dei titoli, dei curricula e delle pubblicazioni dei candidati ammessi alla procedura e ciò si traduceva nella espressione di giudizi individuali sintetici da parte di ciascun componente e in un giudizio collegiale.

Ebbene, il giudizio riportato dal candidato F. è risultato il seguente: “La ricerca scientifica, dedicata prevalentemente alla aritmologia, è svolta con continuità e rigore metodologico e risulta di pregevole livello. Il riconoscimento dell’apporto individuale è ben definibile. L’attività assistenziale è consona alla posizione del candidato. L’attività didattica si è svolta nel Corso di laurea in Medicina. Il giudizio complessivo sul candidato è molto buono.”

Il giudizio, invece, espresso sul candidato L. è stato il seguente: “L’attività scientifica del candidato presenta spunti di originalità e di innovatività con apporto individuale ben riconoscibile. L’attività didattica è ottimamente documentata. L’attività in campo clinico risulta essere ampia e continuativa, da tempo concretizzatasi con responsabilità primaziale. Il giudizio complessivo sul candidato è molto buono”.

Sulla base di tali giudizi, la commissione il 7 giugno 2005 procedeva quindi alla votazione, a seguito della quale il candidato ****** (estraneo alla presente controversia) riportava cinque voti favorevoli, il candidato F. ne riportava tre e il candidato L. due (mentre i restanti candidati non prendevano alcun voto). La commissione, pertanto, dichiarava idonei i candidati ****** e F..

2.2. Il successivo 25 agosto 2005 si riuniva peraltro una commissione consultiva straordinaria, incaricata dal Rettore di svolgere un esame in ordine alla regolarità degli atti della procedura seguita. Tale commissione esprimeva perplessità in merito alle ragioni che avevano condotto la commissione esaminatrice ad esprimere analoghi giudizi collegiali per i due candidati e sollecitava il Rettore a rimettere gli atti alla commissione esaminatrice per un riesame del giudizio finale.

2.3. Il Rettore accoglieva l’invito e, con provvedimento del 2 settembre 2005, rimetteva nuovamente gli atti alla commissione esaminatrice per la “rinnovazione della votazione relativa alla seconda idoneità”.

La commissione si riuniva, a tale scopo, il 25 ottobre 2005 e, dopo avere proceduto ad una riponderazione delle valutazioni dei candidati in lizza, confermava la votazione già espressa, evidenziando peraltro come nella votazione finale non si possa prescindere da una certa libertà dei votanti rispetto agli apprezzamenti precedentemente effettuati, con la conseguenza che possono aversi dei risultati non perfettamente aderenti all’ordine delle preferenze enucleabile dai giudizi espressi sui candidati stessi.

2.4. In merito interveniva nuovamente la commissione consultiva, che osservava come la commissione di concorso avesse omesso la valutazione specifica dei titoli didattici e di servizio dei candidati, traducendosi la nuova determinazione in una “tautologica e generica conferma delle determinazioni in precedenza assunte”. Di conseguenza, la commissione esprimeva il parere che gli atti della commissione esaminatrice potessero essere approvati limitatamente al concorrente prof. ************, cha aveva riscosso l’unanimità dei voti e il Rettore, con decreto del 7 febbraio 2006, procedeva alla declaratoria di idoneità del solo candidato ******, rimettendo nuovamente gli atti alla commissione esaminatrice quanto alla seconda idoneità.

2.5. Si riuniva nuovamente la commissione esaminatrice in data 22 marzo 2006, la quale confermava la precedente votazione ed affermava che “sebbene il prof. L. presenti titoli assistenziali più consistenti, l’attività didattica viene valutata pariteticamente (cfr. il risultato della prova didattica del candidato F.), mentre nell’attività scientifica emergono chiare differenze qualitative a vantaggio del dott. F., come si appalesa dai giudizi collegiali formulati nella IV riunione della commissione (a fronte della indicazione di “spunti di originalità ed innovatività” segnalati per il prof. L., l’attività scientifica del dott. F. è definita “pregevole e caratterizzata da continuità e rigore metodologico”). In definitiva, le diversità sopra segnalate si sono riverberate sull’esito finale, che ha visto il dott. F. prevalere con tre voti favorevoli contro due del prof. L. ecc.”.

A seguito di tale giudizio, il rettore, con decreto del 31 marzo 2006, dichiarava idoneo il dott. F..

3. Su ricorso del prof. L., il TAR Puglia, sezione di Bari, con sentenza n. 47/2007, annullava tale dichiarazione di idoneità del dott. F.. Infatti, il Tribunale riteneva che fosse debole la ricostruzione in termini di parità dell’attività didattica svolta dai candidati L. e F., tanto che la commissione esaminatrice aveva dovuto dare forte peso alla prova pratica cui il dott. F. era stato sottoposto, prova che, peraltro, la stessa commissione non aveva giudicato in termini entusiastici. Inoltre, la valutazione della produzione scientifica del prof. L. non sarebbe ispirata ad un criterio logico e non avrebbe potuto essere presa in considerazione una pubblicazione del dott. F., poiché ancora in corso di stampa al momento di presentazione della domanda.

La sentenza di primo grado veniva poi confermata in appello dal Cons. Stato,VI, n. 1039/2008, rilevando come fosse incomprensibile che la valutazione della prova pratica svolta dal dott. F. avesse consentito a questi di prevalere sotto il profilo della capacità ed esperienza didattica e ciò a causa: a) dell’iniziale giudizio collegiale espresso dalla commissione esaminatrice, più favorevole al prof. L. (allegato 2 al verbale n. 4 del 9 maggio 2005); b) della non dimostrata equivalenza dell’attività di docenza svolta dal dott. F. rispetto a quella del prof. L., ben più lunga (quest’ultima) nell’ambito di un corso di laurea inerente il medesimo settore scientifico-disciplinare oggetto della procedura concorsuale di cui è causa; c) dell’incomprensibilità del giudizio (di parità) fondato solo sulle risultanze della prova didattica a cui si era sottoposto il dott. F..

4. A seguito di tale pronuncia del Consiglio di Stato, il Rettore, con decreto 30 aprile 2008, disponeva che la commissione esaminatrice procedesse alla rinnovazione parziale della valutazione comparativa delle pubblicazioni, tenendo conto di tutte e venti le pubblicazioni del prof. L. e di diciannove pubblicazioni prodotte dal dott. F., nonché alla rivalutazione comparativa dell’attività didattica dei due candidati.

La commissione, riaperto il procedimento, concludeva nel senso che il dott. “F. prevale con sufficiente chiarezza nella comparazione con l’attività didattica del prof. L. per la maggiore intensità dell’impegno e della responsabilità didattica ascrivibile al primo anziché al secondo (Corso di laurea a fronte di Scuole di specializzazione) nonostante la differenza di sette anni di età di laurea. L’attività scientifica vede prevalere il dott. F. per sistematicità e originalità, rigore metodologico e continuità, dote quest’ultima soprattutto venuta a mancare all’attività scientifica del prof. L. negli ultimi due-tre anni antecedenti la scadenza del termine concorsuale, come ha confermato e meglio dimostrato la rilettura delle sue venti pubblicazioni effettuata dai commissari”. Pertanto, veniva confermata la dichiarazione di idoneità del dott. F..

Il Rettore, con decreto del 13 ottobre 2008 n. 12312, ha poi fatto propria tale determinazione, recependola formalmente.

5. Contro tale decreto, nonché avverso gli atti presupposti, il prof L. ha proposto sia ricorso per ottemperanza sia autonomo ricorso ordinario.

Con il ricorso per ottemperanza egli deduce la nullità degli atti impugnati per violazione/elusione del giudicato formatosi sulla sentenza di questo Consiglio, VI, n. 1039/2008 e chiede la nomina di un commissario ad acta estraneo all’Università di Bari.

Il TAR adito, con sentenza del 13 luglio 2009 n. 1832, ha dichiarato inammissibile il ricorso, ritenendo che la sentenza passata in giudicato sia stata formalmente eseguita e che ogni eventuale doglianza in merito avrebbe dovuto essere proposta nell’ambito di un ordinario giudizio di cognizione.

Avverso tale pronuncia il prof. L. ha proposto appello (rubricato al n. 7506/2010), con cui censura la statuizione del giudice di primo grado, in quanto l’Università di Bari sarebbe incorsa nel vizio di elusione di giudicato, avendo utilizzato criteri diversi da quelli contemplati nel giudicato stesso. Aggiunge l’appellante che la commissione esaminatrice avrebbe dovuto essere sostituita.

Lo stesso TAR, con sentenza 22 marzo 2011, n. 447, ha invece accolto il ricorso ordinario pure proposto dal prof. L., ritenendo fondato il secondo motivo di censura dedotto, in quanto il nuovo giudizio non avrebbe dovuto essere formulato dalla medesima commissione, bensì da una nuova commissione esaminatrice.

Avverso tale ultima sentenza sono stati proposti due appelli: uno (rubricato al n. 4159/2011) da parte del prof. F. e l’altro (n. 4289/2011) da parte dell’Università di Bari, con cui si lamenta che il vizio relativo alla mancata sostituzione della commissione avrebbe dovuto essere dichiarato tardivo e che, comunque, il giudicato non avrebbe imposto la sostituzione della commissione. Inoltre, il giudice avrebbe ecceduto nell’esercizio del potere giurisdizionale, operando un non consentito sindacato di merito con il quale si sarebbe sostituito alla stessa Università.

6. Con la citata ordinanza collegiale di rimessione della presente controversia all’esame dell’adunanza plenaria, previa riunione degli appelli sopra richiamati, la VI Sezione ha evidenziato l’opportunità di un esame in questa sede della questione processuale di massima circa il corretto uso degli strumenti di tutela giudiziaria ove l’amministrazione, come nel caso di specie, reiteri con uguale risultato gli atti di una selezione tecnica già annullati dal giudice amministrativo.

In sostanza, il collegio rimettente ritiene necessario affrontare il tema, di ordine generale, dell’oggetto, dei contenuti e dei limiti del giudizio di ottemperanza e della necessità di evitare duplicazioni di giudizi, in virtù del principio del ne bis in idem e delle esigenze di economia processuale.

Osserva altresì come spesso (ciò che è avvenuto nel caso di specie) vengano affiancati due giudizi, uno ordinario e uno per ottemperanza, a fronte del rinnovo dell’attività amministrativa successivamente alla formazione di un giudicato, con conseguente aggravamento della tutela giudiziaria ed inevitabile produzione di incoerenze e di incertezze nella risposta giurisdizionale.

6.1. Il collegio rimettente rappresenta poi alcuni elementi interpretativi utili alla soluzione della questione prospettata (rectius: delle questioni prospettate).

Innanzitutto evidenzia che nel giudizio di ottemperanza può essere dedotta sia l’inerzia della p.a. (ossia il non facere) sia il comportamento (id est: facere) che realizzi un’ottemperanza parziale o una vera e propria violazione/elusione del giudicato. Infatti, anche un’attuazione parziale o inesatta o elusiva deve essere annoverata nella nozione di inottemperanza, al pari dell’inerzia (cfr. C.d.S., VI, 12 dicembre 2011 n. 6501). Ciò, oltretutto, appare ormai recepito nel Codice del processo amministrativo (art. 112, comma 2; 114, comma 4, lett. b), e comma 6).

Tale assunto, evidenzia il collegio rimettente, appare in linea con i principi di effettività della tutela giurisdizionale e di ragionevole durata del processo, nel cui ambito va iscritto il diritto di ottenere l’esecuzione della sentenza favorevole, oltre che in tempi rapidi, senza la necessità di dover attivare un ulteriore giudizio di cognizione.

Al riguardo viene ricordato l’insegnamento della Corte europea dei diritti dell’uomo, secondo cui il diritto al processo (di cui all’art. 6, § 1, della relativa Convenzione) comprende anche il diritto all’esecuzione del giudicato (“diritto all’esecuzione delle decisioni di giustizia”). Il diritto al giusto processo, infatti, sarebbe illusorio ove non vi fossero strumenti utili per dare esecuzione al giudicato, esecuzione che non può essere indebitamente ritardata.

Ciò premesso, il collegio rimettente si chiede se la scelta della sede cui fare ricorso per la verifica della corretta esecuzione del giudicato possa essere rimessa alla scelta della parte vittoriosa in sede di giudicato, ossia alla qualifica che questi attribuisce all’azione della p.a. successiva al giudicato (violazione/elusione del giudicato o autonoma violazione) o se occorra dare prevalenza all’esigenza di frustrare i comportamenti formalmente rinnovatori, ma in realtà meramente reiterativi della precedente determinazione in relazione alla quale si è formato il giudicato.

Comunque sia, rileva il collegio rimettente che occorre previamente individuare l’esatta portata oggettiva del giudicato, tenuto conto che l’efficacia del medesimo va ricondotta al principio generale secondo cui la pronuncia giurisdizionale è aderente ai limiti oggettivi e soggettivi della controversia, da identificare nella correlazione tra petitum e causa petendi in rapporto alla dedotta lesione dell’interesse vantato e, dunque, in relazione, ai vizi dedotti. A tale riguardo viene richiamato il parametro concettuale delle azioni costitutive del processo civile e viene rammentato che l’individuazione concreta del perimetro del giudicato è rimessa all’applicazione di un elastico criterio integrativo di origine giurisprudenziale, costituente ormai diritto vivente: trattasi del principio secondo cui il giudicato copre il dedotto e il deducibile, ma nei limiti delle statuizioni indispensabili per giungere alla decisione.

Tale assunto, nella peculiarità della judicial review dell’esercizio della funzione pubblica, si sostanzia nei seguenti corollari:

a) il giudicato copre il dedotto e il deducibile, ossia non solo le questioni (di fatto e di diritto) fatte valere in via di azione o di eccezione e comunque esplicitamente investite dalla decisione, ma anche le questioni che, seppure non dedotte, costituiscono un presupposto logico indefettibile della decisione; il giudicato, quindi, preclude la proposizione di domande contemplate dalla intervenuta risposta giurisdizionale, ma non la prospettazione di domande completamente nuove, che anzi assumano il giudicato quale presupposto logico;

b) la peculiarità del giudizio amministrativo, peraltro, impedisce la piena espansione del principio di cui al capo a), poiché il giudicato amministrativo non può che formarsi con esclusivo riferimento ai vizi dell’atto ritenuti sussistenti, alla stregua dei motivi dedotti nel ricorso;

c) la sede per sindacare la legittimità dell’atto in sede di riedizione del potere amministrativo sotto profili che non abbiano formato oggetto delle statuizioni della sentenza (e che non integrano l’ambito della deducibilità) non può, pertanto, che essere il giudizio ordinario di cognizione e non il giudizio di ottemperanza;

d) la domanda risarcitoria sulla quale il giudice non si sia pronunciato dovrà, quindi, essere proposta in autonomo giudizio di cognizione;

e) gli effetti del giudicato di rigetto si estendono anche a tutte le questioni inerenti l’esistenza e la validità del rapporto dedotto in giudizio che siano state vagliate, anche implicitamente, nella sentenza.

6.2. Quanto alla natura del giudicato amministrativo, evidenzia il collegio rimettente che esso ha un contenuto complesso, non limitato agli effetti demolitori e ripristinatori della situazione quo ante, ma ricomprendente anche effetti conformativi rivolti al futuro, che si traducono in vincoli imposti alla p.a. in sede di riedizione del potere amministrativo successivamente al decisum giurisdizionale.

Tale assetto ricostruttivo va poi coniugato con i principi di effettività della tutela giurisdizionale, nonché con i principi di celerità della risposta giurisdizionale e di lealtà processuale (che a loro volta sono espressione del più generale principio di buona fede): ciò comporta che occorre interpretare il giudicato secondo un complessivo canone di buona fede al fine di consentire l’espansione del principio di effettività della tutela giurisdizionale.

6.3. Afferma in particolare il collegio rimettente che il cpa. sembra mostrare un favor per la concentrazione nell’alveo del giudizio di ottemperanza di tutte le questioni che sorgono dopo un giudicato e che siano afferenti alla sua esecuzione.

Peraltro, e qui sta il cuore della rimessione all’adunanza plenaria, tale favor non pare che possa spingersi fino al punto di poter affermare che qualsiasi provvedimento adottato dopo un giudicato, e in conseguenza di esso, e che non sia satisfattivo della pretesa del ricorrente vittorioso, debba essere portato davanti al solo giudice dell’ottemperanza. Infatti, ove il nuovo atto successivo al giudicato non sia elusivo o in violazione del giudicato, ma autonomamente lesivo, poiché va a coprire spazi lasciati vuoti dal giudicato, l’azione corretta, afferma il collegio rimettente, è quella del ricorso ordinario di cognizione (cfr, in questo senso, anche la prima giurisprudenza formatasi dopo l’entrata in vigore del cpa: C.d.S., VI, 15 novembre 2010 n. 8053).

Il discrimen tra violazione/elusione del giudicato e nuova autonoma violazione può essere compiuto con esemplificazione casistica per categorie generali relative ai tipi di vizi dell’azione amministrativa su cui incide il giudicato. In sostanza, si tratta di stabilire quali sono i limiti che derivano dal giudicato al rinnovo dell’azione amministrativa e quali sono, invece, gli spazi bianchi lasciati ad un’autonoma e nuova valutazione.

In attuazione di tale ricostruzione consegue che, ove il giudicato comporti l’annullamento del provvedimento solo per vizi formali, è indubbio che residui spazio pieno per il rinnovo della valutazione dell’amministrazione: in questa ipotesi, ove la p.a. elimini i vizi formali, ma ciononostante adotti un provvedimento non satisfattivo della pretesa, è pacifico che si determini non una violazione/elusione del giudicato, ma una eventuale nuova autonoma illegittimità.

Ad analoghe conclusioni, afferma sempre il collegio rimettente, si deve pervenire ove il giudicato si formi in relazione al silenzio-inadempimento e si limiti ad affermare l’obbligo di provvedere: anche in questo caso il provvedimento espresso successivo al giudicato potrà essere eventualmente impugnato per vizi autonomi, da dedurre in sede di ricorso ordinario di cognizione.

Evidenzia in proposito il collegio rimettente che una parte della giurisprudenza afferma che, dopo la formazione del giudicato, la p.a. possa individuare ulteriori elementi sfavorevoli alla pretesa del ricorrente vittorioso, ma lo possa fare una volta sola; aggiunge, peraltro, che tale tesi, se può essere condivisa a fronte di un potere discrezionale, non sembra invece condivisibile nel caso di reiterazione di un’attività vincolata o nel caso di attività caratterizzata da cosiddetta discrezionalità tecnica. In questi casi, infatti, la p.a. (al di fuori dell’autotutela o dell’enucleazione di cause ostative legali) non può utilizzare in danno del vincitore elementi del tutto incontroversi e mai messi in discussione.

Alla luce di ciò, conclude il collegio rimettente, si dovrebbe ritenere che, nel caso di giudicato di annullamento su vizi sostanziali, la riedizione del potere, con commissione di eventuali nuovi vizi, dia luogo a violazione/elusione del giudicato ogniqualvolta i nuovi vizi derivino da una nuova valutazione su aspetti incontroversi e non indicati dal giudicato come necessitanti di una nuova valutazione.

7. All’odierna udienza, sentiti i difensori di cui al verbale, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

.1. Vengono poste all’esame dell’adunanza plenaria rilevanti questioni che attengono, in primo luogo, all’esigenza di conferire adeguata effettività alle sentenze del giudice amministrativo e, al contempo, alla necessità, da un lato, di contenere in tempi ragionevoli la risposta giurisdizionale e, dall’altro, di evitare inutili duplicazioni di accesso alla tutela giurisdizionale stessa.

Quanto a quest’ultimo profilo, il caso di specie appare emblematico nell’evidenziare le difficoltà per gli interessati di individuare un chiaro percorso al riguardo. Il ricorrente, vincitore in sede cognitoria, ha difatti attivato due ricorsi, uno in sede di ottemperanza (dichiarato inammissibile dal giudice di primo grado) ed uno in sede di cognizione (accolto per un motivo formale) e tale modus operandi è di frequente utilizzo in presenza di un giudicato, a dimostrazione delle incertezze tuttora esistenti sulle tecniche di tutela in materia.

Sul piano sostanziale, poi, il problema portato all’attenzione di questo consesso risiede nella individuazione di un equilibrato assetto tra giudicato e riedizione del potere amministrativo, assetto che peraltro non può che essere delineato sul piano dei principi, poiché il concreto atteggiarsi del singolo giudicato nei confronti del sopravvenuto esercizio della funzione amministrativa non può che essere rimesso all’analisi della vicenda specifica (cfr., C.d.S., A.P., 22 dicembre 1982 n. 19).

2. Il caso oggetto dei presenti giudizi, l’uno di ottemperanza e l’altro di cognizione e portati unitariamente all’esame dell’adunanza plenaria, postula necessariamente, anche al fine preliminare di verificare la correttezza della riunione, che sia delineata l’attuale configurazione del giudizio di ottemperanza, quale essa risulta, non solo dalle acquisizioni giurisprudenziali, ma anche e soprattutto alla luce del codice del processo amministrativo.

Ebbene, ciò che risulta evidente dall’esame della disciplina codicistica è che il giudizio di ottemperanza (cui sono state già dedicate le sentenze nn. 2, 18 e 24 del 2012 dell’adunanza plenaria) presenta un contenuto composito, entro il quale convergono azioni diverse, talune riconducibili alla ottemperanza come tradizionalmente configurata; altre di mera esecuzione di una sentenza di condanna pronunciata nei confronti della Pubblica Amministrazione; altre ancora aventi natura di cognizione, e che, in omaggio ad un principio di effettività della tutela giurisdizionale, trovano nel giudice dell’ottemperanza il giudice competente, e ciò anche a prescindere dal rispetto del doppio grado di giudizio di merito (principio che peraltro, come è noto, non ha copertura costituzionale).

Più precisamente, la disciplina dell’ottemperanza, lungi dal ricondurre la medesima solo ad una mera azione di esecuzione delle sentenze o di altro provvedimento ad esse equiparabile, presenta profili affatto diversi, non solo quanto al “presupposto” (cioè in ordine al provvedimento per il quale si chieda che il giudice disponga ottemperanza), ma anche in ordine al contenuto stesso della domanda, la quale può essere rivolta ad ottenere:

a) “l’attuazione” delle sentenze o altri provvedimenti ad esse equiparati, del giudice amministrativo o di altro giudice diverso da questi, con esclusione delle sentenze della Corte dei Conti (Cons. Stato, sez. IV, 26 maggio 2003 n. 2823; Sez. VI, ord. 24 giugno 2003 n. 2634) e del giudice tributario, o, più in generale, di quei provvedimenti di giudici diversi dal giudice amministrativo “per i quali sia previsto il rimedio dell’ottemperanza” (art. 112, comma 2). E già in questa ipotesi tradizionale, l’ampiezza della previsione normativa impedisce – come è noto – di ricondurre la natura dell’azione a quella di una mera azione di esecuzione;

b) la condanna “al pagamento di somme a titolo di rivalutazione e interessi maturati dopo il passaggio in giudicato della sentenza” (art. 112, comma 3). In questa ipotesi, l’azione è evidentemente attratta dal giudizio di ottemperanza, poiché le somme ulteriori, al pagamento delle quali l’amministrazione è tenuta, hanno natura di obbligazioni accessorie di obbligazioni principali, in ordine alle quali si è già pronunciata una precedente sentenza o provvedimento equiparato);

c) il “risarcimento dei danni connessi all’impossibilità o comunque alla mancata esecuzione in forma specifica, totale o parziale, del giudicato. .” (art. 112, comma 3). In questo caso l’azione, che viene definita risarcitoria dallo stesso Codice, non è rivolta all’ “attuazione” di una precedente sentenza o provvedimento equiparato, ma trova in questi ultimi solo il presupposto. Si tratta, a tutta evidenza, di una azione nuova, esperibile proprio perché è l’ottemperanza stessa che non è realizzata, e in ordine alla quale la competenza a giudicare è, per evidenti ragioni di economia processuale e quindi di effettività della tutela giurisdizionale (a prescindere dal rispetto del doppio grado di giudizio), attribuita al giudice dell’ottemperanza;

d) la declaratoria della nullità di eventuali atti emanati in violazione o elusione del giudicato (art. 114, comma 4), e ciò sia al fine di ottenere – eliminato il diaframma opposto dal provvedimento dichiarato nullo – l’attuazione della sentenza passata in giudicato, sia per ottenere il risarcimento dei danni connessi alla predetta violazione o elusione del giudicato (art. 112, comma 3, ult. parte); danni questi ultimi che possono derivare sia dalla ritardata attuazione del giudicato (per avere invece l’amministrazione emanato un provvedimento nullo), sia direttamente (e distintamente) da tale provvedimento, una volta verificatone l’effetto causativo di danno.

Come è dato osservare, dunque, nell’ambito del giudizio di ottemperanza, il Codice disciplina azioni diverse (al di là della mera – e tradizionale – distinzione inerente la riconducibilità dell’ “attuazione” richiesta ad una “esecuzione” della sentenza (o provvedimento equiparato), ovvero a più ampi ambiti di conformazione della successiva azione amministrativa, in dipendenza del giudicato medesimo.

A tale quadro, va aggiunto il ricorso, ex art. 112, comma 5, proposto al fine di “ottenere chiarimenti in ordine alle modalità dell’ottemperanza”: anche questo non presenta caratteristiche che consentano di ricondurlo, in senso sostanziale, al novero delle azioni di ottemperanza. Ciò emerge anzitutto dalla stessa terminologia usata dal legislatore, il quale – lungi dall’affermare che è l’ “azione di ottemperanza” ad essere utilizzabile in questi casi – afferma che è “il ricorso” introduttivo del giudizio di ottemperanza (cioè l’atto processuale) ad essere a tali fini utilizzabile, ma risulta anche chiaro dalla circostanza che, a differenza dell’azione di ottemperanza, che è naturalmente esperita dalla parte già vittoriosa nel giudizio di cognizione o in altra procedura a questa equiparabile, in questo caso il ricorso appare proponibile dalla parte soccombente (e segnatamente dalla Pubblica Amministrazione soccombente nel precedente giudizio).

In conclusione, l’esame della disciplina processuale dell’ottemperanza, di cui agli artt. 112 ss. cpa (ai quali occorre doverosamente aggiungere l’art. 31, co. 4), porta ad affermare la attuale polisemicità del “giudizio” e dell’ “azione di ottemperanza”, dato che, sotto tale unica definizione, si raccolgono azioni diverse, talune meramente esecutive, talaltre di chiara natura cognitoria, il cui comune denominatore è rappresentato dall’esistenza, quale presupposto, di una sentenza passata in giudicato, e la cui comune giustificazione è rappresentata dal dare concretezza al diritto alla tutela giurisdizionale, tutelato dall’art. 24 Cost. Di conseguenza il giudice dell’ottemperanza, come identificato per il tramite dell’art. 113 cpa, deve essere attualmente considerato come il giudice naturale della conformazione dell’attività amministrativa successiva al giudicato e delle obbligazioni che da quel giudicato discendono o che in esso trovano il proprio presupposto.

3. E’ in questo quadro normativo che occorre, dunque, procedere preliminarmente all’esame dell’ammissibilità della riunione dei due appelli in esame, operata dal collegio remittente.

Ebbene, ritiene questa adunanza plenaria che tale riunione sia possibile, tenuto conto dell’esigenza di simultaneus processus che caratterizza il tipo di doglianze prospettate dai ricorrenti.

E’ noto che, in via generale, la riunione dei ricorsi, per ragioni di connessione (art. 70 cpa), può essere disposta in riferimento a cause che attengono al medesimo tipo di giudizio e sempre che i ricorsi pendano nel medesimo “grado”. Tanto si ricava, sempre in via generale, oltre che dalla lettura delle disposizioni del codice di procedura civile (cui il codice del processo amministrativo effettua rinvio: art. 39, comma 1, cpa), anche dalle norme dello stesso Codice del processo amministrativo. Infatti, l’art. 32, nel disciplinare l’ipotesi di “pluralità delle domande e conversione delle azioni”, prevede che “è sempre possibile nello stesso giudizio il cumulo di domande connesse”.

Nondimeno, l’adunanza ritiene che i due giudizi in questione, pur nella evidente differenza di tipologia, debbano essere trattati in modo unitario.

Ed infatti, proprio perché ciò che viene richiesto al giudice, sia pure per il tramite dell’instaurazione di due distinti giudizi, è innanzi tutto la concreta e precisa configurazione della patologia dell’atto adottato (precisamente: se esso debba essere considerato nullo, in quanto elusivo o violativo di giudicato, ovvero illegittimo per vizi propri e per la prima volta rilevabili), il giudice stesso non può che essere chiamato ad un esame complessivo della vicenda.

L’instaurazione di due distinti giudizi – che è conseguenza di una incertezza derivante dallo stesso ordinamento processuale – non elimina la sostanziale unicità di una domanda che presuppone implicitamente la richiesta al giudice, insieme all’esame della natura della patologia dell’atto, la corretta qualificazione della tipologia dell’azione. Il che, come è evidente, non può che avvenire se non attraverso un esame congiunto e comparativo delle due domande, ancorchè le stesse introducano – per effetto del sistema processuale vigente – due giudizi tipologicamente distinti, l’uno di cognizione l’altro di ottemperanza.

*****, dunque, i principi generali in tema di riunione sopra individuati, in questo caso – provvisto di una sua evidente specificità – la riunione dei ricorsi appare coerente con il principio di effettività (completezza) della tutela giurisdizionale, rendendo possibile la valutazione complessiva del giudice di una pretesa di parte sostanzialmente unitaria.

In attuazione di quanto esposto, occorre quindi ritenere corretto che nel caso di specie si sia proceduto alla riunione dei due appelli originati, rispettivamente, dal giudizio di ottemperanza e dal giudizio di cognizione.

4. Quanto ora affermato sulla correttezza della riunione dei due appelli sollecita a questa adunanza plenaria una ulteriore riflessione.

Ed infatti, le medesime ragioni – che il Collegio ha qui evidenziato per così dire ex post, a giustificazione della riunione disposta dal giudice remittente – rendono possibile, sia pure nei termini e limiti di seguito esposti, sostenere l’ammissibilità di un solo ricorso, in luogo dei due che la parte è spesso, per ovvie ragioni di “cautela processuale”, necessitata ad esperire avverso i provvedimenti emanati dall’amministrazione successivamente al giudicato di annullamento di proprio precedente provvedimento.

In via generale può ammettersi che, al fine di consentire l’unitarietà di trattazione di tutte le censure svolte dall’interessato a fronte della riedizione del potere, conseguente ad un giudicato, le doglianze relative vengano dedotte davanti al giudice dell’ottemperanza, sia in quanto questi è il giudice naturale dell’esecuzione della sentenza, sia in quanto egli è il giudice competente per l’esame della forma di più grave patologia dell’atto, quale è la nullità.

Naturalmente questi in presenza di una tale opzione processuale è chiamato in primo luogo a qualificare le domande prospettate, distinguendo quelle attinenti propriamente all’ottemperanza da quelle che invece hanno a che fare con il prosieguo dell’azione amministrativa che non impinge nel giudicato, traendone le necessarie conseguenze quanto al rito ed ai poteri decisori.

Nel caso in cui il giudice dell’ottemperanza ritenga che il nuovo provvedimento emanato dall’amministrazione costituisca violazione ovvero elusione del giudicato, dichiarandone così la nullità, a tale dichiarazione non potrà che seguire la improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse della seconda domanda.

Viceversa, in caso di rigetto della domanda di nullità il giudice disporrà la conversione dell’azione per la riassunzione del giudizio innanzi al giudice competente per la cognizione.

Ciò appare consentito dall’art. 32, co. 2, primo periodo, cpa, in base al quale “il giudice qualifica l’azione proposta in base ai suoi elementi sostanziali”, e la conversione dell’azione è ben possibile – ai sensi del secondo periodo del medesimo comma – “sussistendone i presupposti”.

Ciò peraltro presuppone che tale azione sia proposta non già entro il termine proprio dell’actio iudicati (dieci anni, ex art. 114, co. 1, cui rinvia l’art. 31, co. 4, cpa), bensì entro il termine di decadenza previsto dall’art. 41 cpa: il rispetto del termine decadenziale per la corretta instaurazione del contraddittorio è reso necessario, oltre che dalla disciplina del giudizio impugnatorio, anche dall’espresso richiamo alla necessità di sussistenza dei “presupposti” (tra i quali occorre certamente comprendere il rispetto del termine decadenziale), effettuato dall’art. 32, co. 2, cpa.

Giova osservare, infine, che la conversione dell’azione può essere disposta dal giudice dell’ottemperanza e non viceversa, perché solo questo giudice, per effetto degli articoli 21 septies l. 7 agosto 1990, n. 241 e 114, co. 4, lett. b), cpa, è competente, in relazione ai provvedimenti emanati dall’amministrazione per l’adeguamento dell’attività amministrativa a seguito di sentenza passata in giudicato, per l’accertamento della nullità di detti atti per violazione o elusione del giudicato, e dunque – come si è già evidenziato – della più grave delle patologie delle quali gli atti suddetti possono essere affetti.

5. Ciò premesso e venendo al caso in esame, è ben noto come sia jus receptum l’assunto che il giudicato amministrativo si presenti in modo poliforme, a seconda delle situazioni giuridiche coinvolte e delle censure dedotte.

Infatti, il ricorrente può far valere mere censure formali nei confronti dell’azione amministrativa, ovvero vizi più pregnanti, che afferiscono alla sussistenza dei presupposti per ottenere il bene della vita; la sua domanda poi, può tendere ad opporsi ad un’azione della p.a, (in questo caso di frequente vengono prospettate censure formali, che comunque consentono di sterilizzare l’iniziativa della p.a.), ovvero può prospettare una pretesa (e in questo caso contemplerà usualmente censure di carattere sostanziale, tendenti a dimostrare la fondatezza della pretesa stessa).

E dunque è altrettanto pacifico che la sentenza del giudice amministrativo si atteggia in modo differente a seconda che abbia ad oggetto una situazione oppositiva o una vera e propria pretesa nonché a seconda del vizio accolto.

E’ in questo quadro variegato che va posta e risolta la questione dell’annoverabilità nell’ambito del giudicato non solo del “dedotto” (ossia di ciò che espressamente è stato oggetto di contestazione ed esame), ma anche del “deducibile” (id est: ciò che, pur non espressamente trattato, si pone come presupposto/corollario indefettibile del thema decidendum).

Va premesso peraltro che la questione si può porre solo nei riguardi dell’attività oggetto di esame giudiziale, in quanto tale anteriore a quest’ultimo: infatti, l’esigenza di certezza, propria del giudicato, ossia di un assetto consolidato degli interessi coinvolti, non può proiettare l’effetto vincolante nei riguardi di tutte le situazioni sopravvenute di riedizione di un potere, ove questo, pur prendendo atto della decisione del giudice, coinvolga situazioni nuove e non contemplate in precedenza.

La questione si pone invece ove la riedizione del potere (come nel caso in esame) si concreti nel valutare differentemente, in base ad una nuova prospettazione, situazioni che, esplicitamente o implicitamente, siano state oggetto di esame da parte del giudice.

In tal caso l’adunanza plenaria ritiene che non può escludersi in via generale la rivalutazione dei fatti sottoposti all’esame del giudice.

E’ ben consapevole l’adunanza delle tesi da tempo avanzate che, facendo leva sul principio di effettività della giustizia amministrativa, prospettano la necessità di pervenire all’affermazione del divieto di ogni riedizione del potere a seguito di un giudicato sfavorevole, ma non ritiene di poter aderire a tale indirizzo che appare contrastante con la salvezza della sfera di autonomia e di responsabilità dell’amministrazione e non imposto dalle pur rilevanti pronunce della Corte europea dei diritti dell’uomo, come attestato dalla disciplina della materia in Paesi dell’Unione europea a noi più vicini (si pensi alla Francia ed alla Germania) nei confronti dei quali possiamo vantare un sistema di esecuzione del giudicato amministrativo – l’ottemperanza appunto – sicuramente più avanzato.

Ma va subito aggiunto che la riedizione del potere deve essere assoggettata a precisi limiti e vincoli.

5.1. Anzitutto, poiché il cpa abilita all’utilizzo di mezzi di accertamento relativi alla esistenza dei presupposti della pretesa e non alle mere modalità di esercizio dell’azione amministrativa, consegue che sempre di più l’azione davanti al giudice amministrativo sia qualificabile come avente ad oggetto direttamente il fatto, senza doversi limitare all’esame tramite il prisma dell’atto (cfr., in questo senso, C.d.S., adunanza plenaria, 23 marzo 2011, n. 3). In questo modo, oltretutto, si recupera un lontano indirizzo giurisprudenziale, poi abbandonato in ossequio al modello giuridico idealistico che per lunghi anni ha prevalso nel nostro ordinamento, secondo il quale si riteneva possibile un immediato e diretto accesso al fatto nei casi in cui la pretesa al bene della vita non dovesse essere filtrata da una valutazione discrezionale, rimessa alla esclusiva competenza della p.a.: cfr. C.d.S., IV, 13 giugno 1902, ********* contro Provincia di Aquila, con nota adesiva della migliore dottrina dell’epoca).

Da ciò discende che l’accertamento definitivo del giudice relativo alla sussistenza di determinati presupposti relativi alla pretesa del ricorrente non potrà non essere vincolante nei confronti dell’azione amministrativa (di recente C.d.S., VI, 19 giugno 2012, n. 3569 ha affermato che l’ampiezza dell’accertamento sostanziale contenuto nella sentenza passata in giudicato condiziona gli spazi di applicabilità anche della normativa sopravvenuta): tale assetto appare, oltretutto, coerente con l’impostazione soggettiva dell’azione giudiziale amministrativa in precedenza richiamata e in linea con l’orientamento interpretativo della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, secondo cui l’amministrazione, in sede di esecuzione di una decisione esecutiva del giudice amministrativo, non può rimettere in discussione quanto accertato in sede giurisdizionale (in questo senso, cfr. CEDU, 18 novembre 2004, ******* c. Grecia) .

5.2. Ma anche là dove non siano i fatti ad essere messi in discussione bensì la loro valutazione (come nel caso in esame, in cui i dati sull’attività didattica erano incontestati ed è cambiata invece la loro valutazione), non va dimenticato che alla stregua del principio ribadito anche dall’art. 112, comma primo, del codice, su tutte le parti incombe l’obbligo di dare esecuzione ai provvedimenti del giudice; e ciò vale specialmente per la pubblica amministrazione, in un’ottica di leale ed imparziale esercizio del munus publicum, in esecuzione dei principi costituzionali scanditi dall’art. 97 Cost. e della Convenzione europea dei diritti dell’uomo (ove il diritto alla esecuzione della pronuncia del giudice è considerato quale inevitabile e qualificante complemento della tutela offerta dall’ordinamento in sede giurisdizionale).

Tale richiamo non deve apparire come un formale appello a principi inveterati ma di scarsa rilevanza effettuale, poiché l’esigenza di dare esecuzione secondo buona fede alla decisione giurisdizionale amministrativa è alla base di qualsiasi ricostruzione interpretativa della materia: la pubblica amministrazione, infatti, ha l’obbligo di soddisfare la pretesa del ricorrente vittorioso e di non frustrare la sua legittima aspettativa con comportamenti elusivi.

Ed invero, occorre che la p.a. attivi una leale cooperazione per dare concreta attuazione alla pronuncia giurisdizionale anche e soprattutto alla luce del fatto che nell’attuale contesto ordinamentale la risposta del giudice amministrativo è caratterizzata da un assetto soggettivo, inteso come soddisfazione di una specifica pretesa. E se è vero che la sua soddisfazione non può prescindere dall’ottimale assetto di tutti gli interessi coinvolti ivi compresi quelli pubblici, è anche vero che ciò non può e non deve costituire un alibi per sottrarsi al doveroso rispetto del giudicato.

Consegue da tutto ciò che la nuova operazione valutativa deve dimostrarsi il frutto della costatazione di una palese e grave erroneità del giudizio precedente e non sia, invece, l’espressione di una gestione – a dir poco – ondivaga e contraddittoria del potere e in quanto tale contrastante, nella prospettiva pubblicistica, con il principio costituzionale del buon andamento e, in quella privatistica, con i principi di correttezza e buona fede.

Ed è inutile dire che la relativa argomentazione deve essere tanto più esplicita e pregnante nel caso in cui il riesame sia effettuato dagli stessi soggetti del primo giudizio.

6. Occorre ora fare applicazione dei principi testé enunciati al caso di specie: il prof. L., ricorrente vittorioso in sede cognitoria (C.d.S., VI, 11 marzo 2008 n. 1039), ha proposto azione di ottemperanza con cui ha dedotto la nullità degli atti in cui si è sostanziato, con la rinnovata valutazione dei candidati, il riesercizio della funzione amministrativa.

Egli, infatti, ha denunciato la violazione, elusione del giudicato formatosi, ritenendo che la commissione esaminatrice abbia in sostanza disatteso la statuizione del giudice amministrativo, avendo operato la nuova valutazione sulla base di criteri completamente diversi da quelli che erano stati utilizzati in precedenza nella procedura valutativa in esame.

In concreto, il ricorrente vittorioso ha quindi dedotto che la mancata soddisfazione della propria pretesa fosse imputabile proprio ad una non corretta applicazione del decisum giurisdizionale ed, anzi, ad un vero e proprio stravolgimento della stessa, attuato mediante l’utilizzo di nuovi criteri esulanti dall’alveo procedimentale portato all’esame del giudice. Ciò in evidente violazione, altresì, del principio di buona fede, avendo in pratica la p.a. frustrato la pretesa del ricorrente mediante l’utilizzo di un corredo motivazionale nuovo, che tendeva a confermare il precedente risultato mediante l’utilizzo di un percorso logico differente da quello in precedenza utilizzato.

Ebbene, tale situazione, in base a quanto sopra affermato, appare sicuramente annoverabile nell’ambito delle controversie devolute alla cognizione del giudice dell’ottemperanza, poiché evidente è il fatto che la pretesa illegittimità dell’azione amministrativa trova fondamento e parametro di valutazione proprio nella mancata coerenza con la decisione giurisdizionale. In altre parole, l’azione amministrativa successiva alla decisione viene prospettata come disallineata rispetto al contenuto del giudicato formatosi nel caso di specie e ciò, ovviamente, non in base alla mera qualificazione fornita dal ricorrente, ma sulla scorta dell’analisi intrinseca della natura dei vizi dedotti.

La domanda proposta dal ricorrente in sede di ottemperanza mirava dunque ad evidenziare che l’accertamento giurisdizionale aveva avuto ad oggetto determinati presupposti della pretesa sostanziale dedotta in sede cognitoria, in relazione ai quali si doveva ritenere esteso l’effetto del giudicato, con conseguente esistenza in proposito di un vero e proprio vincolo per la riedizione dell’azione amministrativa. E tale vincolo sarebbe stato infranto dalla susseguente attività amministrativa della commissione esaminatrice, che avrebbe in pratica eluso il decisum mediante un artificio logico consistente nell’adozione di un differente percorso logico motivazionale.

Il ricorso per ottemperanza proposto dal prof. L., pertanto, non avrebbe dovuto essere dichiarato inammissibile ed ha quindi errato il giudice di primo grado nel qualificarlo come tale.

7. Diversa questione, invece, è quella della fondatezza o meno del ricorso medesimo, alla luce dei principi fin qui enunciati, ai quali deve attenersi l’azione dell’amministrazione in sede di riedizione del potere dopo la pronuncia del giudice.

Questa valutazione viene peraltro rimessa all’esame della Sezione, ai sensi dell’art. 99, comma 4, cpa.

8. Quanto al secondo giudizio relativo agli appelli proposti dal prof. F. e dall’Università di Bari avverso la sentenza del giudice di primo grado, emessa in sede di giudizio di cognizione, che ha invece accolto (per un motivo formale) il ricorso pure proposto dal prof. L., esso va rimesso alla sezione per le valutazioni sia di ordine pregiudiziale, si è visto infatti che la permanenza dell’interesse dipende dalla decisione dell’altra domanda, che di merito.

La decisione in ordine alle spese viene rinviata alla decisione finale

 

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (adunanza plenaria), non definitivamente pronunciando sugli appelli in epigrafe, riuniti, così provvede:

1. accoglie l’appello proposto da F. L. (n. 18/2012 A.P.) e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, dichiara ammissibile il ricorso per ottemperanza proposto dal ricorrente;

2. restituisce per il resto il giudizio alla Sezione remittente.

Spese al definitivo.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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Processo amministrativo: competenza territoriale (Cons. Stato, ad. plen., n. 38/2012)

Redazione

FATTO

1. Il Rettore dell’Università di Messina, prof. *******************, in carica dal 2004, veniva eletto per un secondo mandato nel 2007 (a.a. 2007/2008), con naturale scadenza al 31 ottobre 2011, non più rinnovabile per proroga di mandato e limite di legge.

2. Con D.R. 3 agosto 2010, previa delibera del Senato e del C.d.A. dell’ateneo, lo stesso Rettore apportava modifiche allo statuto, mediante le quali si disponeva (art.57) che “i mandati in corso degli organi elettivi, compresi il Collegio dei revisori dei conti ed il Nucleo di valutazione di Ateneo sono prolungati di un anno”

3. Siffatto provvedimento veniva impugnato da un gruppo di docenti e dipendenti dei ruoli tecnico- amministrativi dell’Università e annullato dal Tribunale amministrativo di Catania con sentenza 29 ottobre 2011 n. 2586 (confermata dal C.G.A. con ordinanza n. 86/12).

4. Nel frattempo sopraggiungeva la legge 30 dicembre 2010 n. 240, di riforma del sistema universitario, la quale, all’art. 2, comma 9, prevedeva la proroga del Rettore in carica al momento dell’adozione del nuovo statuto (attuativo dei nuovi contenuti della riforma) per un anno accademico.

5. Il nuovo statuto dell’Università, esitato dalla competente Commissione istruttoria (art.2 comma 5 l. n. 240 del 2010) entro il termine di legge (29 luglio 2011 exart. 2 comma 1 legge cit.) veniva adottato dagli organi di ateneo il 29 ottobre 2011.

6. Lo statuto veniva trasmesso al Ministero dell’istruzione per il controllo ex art. 6 l. 9 maggio 1989, n. 168 e restituito con nota 7 marzo 2012, n. 1243; l’ateneo deliberava di uniformarsi ai rilievi ministeriali in data 4 e 13 aprile 2012.

7. Il nuovo statuto, adottato il 29 ottobre 2011 e pubblicato nella GURI il 19 maggio 2012, entrava in vigore il 3 giugno 2012, con la conseguenza che il Rettore (scaduto il 31 ottobre 2011) veniva prorogato nel proprio ufficio ex lege per l’anno accademico 2011/12 (ex art. 2 comma 9 l. n. 240 cit.: “Il mandato dei Rettori in carica al momento dell’adozione dello Statuto di cui ai commi 5 e 6 è prorogato sino al termine dell’anno accademico successivo” ).

8. In ragione del combinato disposto degli artt. 9 comma 3 e 53 primo comma dello statuto d’ateneo, le elezioni per il rinnovo della carica di Rettore dovevano celebrarsi almeno 90 giorni prima della scadenza della carica e con preavviso di almeno 30 giorni, cioè entro il 3 giugno.

9. Rilevata la mancata emissione del decreto di convocazione delle elezioni ad opera del professore decano, un gruppo di docenti e dipendenti dell’ateneo avanzavano istanza perché si procedesse negli adempimenti in questione.

10. Il Decano dava riscontro con decreto n.1608/12 con il quale, in ragione delle note ministeriali che interpretavano la norma transitoria di cui al comma 9, terzo periodo, dell’art. 2 l.n. 240 cit. nel senso che la stessa si riferiva al momento dell’adozione definitiva dello statuto, respingeva la richiesta di convocazione delle elezioni.

11. Avverso tale rigetto i prof. Risicato ed altri proponevano ricorso al TAR del Lazio, deducendo i seguenti motivi.

12. Violazione e falsa applicazione art. 2, commi 1, 5, 6, 7 e 9 l. n. 240, come interpretato dall’art. 7, comma 42 ter, d.l. 6 luglio 2012 n. 95, introdotto dalla l. 7 agosto 2012, n. 135. Eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento e della mancanza dei presupposti.

Secondo il disegno normativo dell’art. 2 della l. n. 240 del 2010, le Università statali dovevano provvedere alla riforma dei propri statuti entro sei mesi (primo comma); in caso di mancato rispetto di tale termine il Ministero doveva assegnare alle università il termine di tre mesi per adottare le modifiche statutarie (comma 6); lo statuto adottato doveva essere trasmesso al Ministero per il previsto controllo ex art. 6, l. n. 168 del 9 maggio 1989, da esercitarsi entro 120 giorni dalla ricezione dello stesso (comma 7); il mandato dei rettori in carica al momento dell’adozione dello statuto di cui ai commi 5 e 6 era prorogato fino al termine dell’anno accademico successivo (comma 9).

Successivamente, in sede di approvazione del d.l. 6 luglio 2012, n. 95 veniva introdotto, fra l’altro, un nuovo comma 42- ter dell’art. 7 del d.l. n. 95 a mente del quale “allo scopo di garantire una corretta transizione al nuovo ordinamento, l’art. 2 comma 9, terzo periodo, della l. n. 240 del 2010 si interpreta nel senso che, ai fini della decorrenza della proroga del mandato dei rettori in carica, il momento di adozione dello statuto è quello dell’adozione definitiva all’esito dei controlli previsti dal comma 7 del medesimo articolo”.

Nella fattispecie, i controlli sul nuovo statuto dell’Università di Messina si erano conclusi con la nota ministeriale 7 marzo 2012, n. 1243, con le deliberazioni del C.d.A. e del Senato del 4 e del 13 aprile e la successiva pubblicazione nella G.U. del 19 maggio 2012, quando però il ***************** non era più in carica, essendo cessato dalle funzioni sin dal 1 novembre 2011 alla scadenza naturale del mandato, con lo spirare dell’anno accademico 2011/2012.

Non sarebbe quindi applicabile, alla fattispecie, la estensione del mandato così come configurata dal comma 42 ter dell’art. 7 del d.l. n. 95 del 2012.

13. Violazione e falsa applicazione art. 2, commi 1, 5, 6, 7 e 9 l. n. 240, come interpretato dall’art. 7, comma 42 ter, d.l. 6 luglio 2012, n. 95, introdotto dalla l. 7 agosto 2012, n. 135. Eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento e della mancanza dei presupposti. Questione di legittimità costituzionale dell’art. 7, comma 42 ter, d.l. 6 luglio 2012, n. 95, introdotto dalla l. 7 agosto 2012, n. 135, per violazione degli artt. 117, primo comma, Cost. e 6 CEDU, nonché 3, 24, 77 secondo comma e 102 Cost.

In via graduata e subordinata al mancato accoglimento del precedente motivo, si deduce la incostituzionalità del comma 42 ter dell’art. 7, d.l. n. 95 del 2012, in quanto non conterrebbe una norma di interpretazione autentica, ma di sostanziale modifica del corretto significato dell’art. 2 comma 9 della l. n. 240 del 2012, che parla di adozione e non di adozione definitiva degli Statuti universitari.

La norma in parola, con la sua portata retroattiva, lederebbe il canone della ragionevolezza (art. 3 Cost.) e, applicandosi al passato e ai giudizi in corso, lederebbe l’art. 24 Cost., impedendo agli interessati di conseguire in giudizio la realizzazione dei propri diritti ed interessi, con ingiustificata invasione delle prerogative del potere giudiziario (art. 102 Cost.).

La disposizione contrasterebbe, altresì, con l’art. 117, primo comma Cost., in relazione all’art. 6 della CEDU sul diritto all’equo processo (sotto il profilo della necessità di conformazione della legislazione interna ai vincoli derivanti dagli obblighi internazionali).

L’art. 7 comma 42 ter del d.l. n. 95 cit. sarebbe altresì incostituzionale per violazione dell’art. 77, secondo comma, Cost., per estraneità al contenuto del d.l. cui afferisce e perché, comunque, carente di ogni presupposto di indifferibilità ed urgenza.

14. Si chiedeva quindi la condanna ex artt. 30 e 34 c.p.a. a convocare immediatamente i comizi elettorali per il rinnovo della carica di Rettore per il sessennio a.a. 2012/13- 2017/18.

Il prof. ********* era decaduto dalla carica di Rettore dell’Università di Messina sin dal 1 novembre 2011, sicchè ad avviso dei ricorrenti sarebbe evidente la necessità di convocare immediatamente le elezioni per il rinnovo della carica in questione e ciò anche a prescindere dall’art. 7 comma 42 ter cit., applicandosi comunque il combinato disposto dell’art. 9, comma 3 e 53, primo comma, dello statuto, secondo cui l’anno accademico inizia il 1^ ottobre e termina il 30 settembre

15. Si costituivano in giudizio l’Università degli studi di Messina, con controricorso, ed il Ministero.

L’Università eccepiva la mancata corretta instaurazione del contraddittorio, non essendo stato il ricorso notificato a tutti i contro interessati, individuati nell’intero corpo elettorale dell’Università e altresì l’infondatezza del ricorso alla luce della modifica normativa intervenuta medio tempore, nonché la infondatezza della dedotta questione di legittimità costituzionale.

16. Il TAR Lazio con ordinanza n. 8172/2012 declinava la propria competenza a favore di quella del TAR Sicilia, sede di Catania, sulla scorta delle seguenti considerazioni:

a) ai sensi dell’art. 13, primo comma, c.p.a., il Tribunale amministrativo regionale è inderogabilmente competente sulle controversie riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti di pubbliche amministrazioni i cui effetti diretti sono limitati all’ambito territoriale della regione in cui il Tribunale ha sede;

b) nella fattispecie risulta impugnato in via principale un provvedimento del Professore decano dell’Università di Messina avente effetti diretti nell’ambito territoriale di riferimento, inerendo esclusivamente alla convocazione del corpo elettorale dell’ateneo in questione;

c) le note ministeriali richiamate nel provvedimento, impugnate dagli stessi ricorrenti con la formula “ove occorrer possa” non costituiscono atti aventi natura provvedimentale generale, essendo il primo, del 7/3/2012, rivolto direttamente al Magnifico Rettore dell’Università di Messina ed il secondo, del 1/6/12, una mera indicazione interpretativa rivolta al Presidente della CRUI;

d) il provvedimento del Professore decano ha all’origine una determinazione interpretativa di legge direttamente riconducibile a tale soggetto e ha effetti limitati all’ateneo;

me) rientra nella competenza territoriale del TAR periferico la controversia avente ad oggetto provvedimenti pur adottati da una Autorità centrale, ma con effetti limitati all’ambito territoriale di detto Tribunale;

f) non è attratta nella competenza del TAR Lazio l’impugnativa di un provvedimento dell’Autorità centrale che non ha portata generale né efficacia sull’intero territorio nazionale, bensì opera in seno al singolo rapporto cui afferisce e spiega i suoi effetti diretti nell’esclusivo ambito della circoscrizione territoriale ove quest’ultimo è costituito e si svolge.

17. L’Università proponeva istanza per regolamento di competenza, sostenendo la competenza del TAR del Lazio, in quanto sarebbe errato considerare rilevante ai fini della competenza unicamente l’atto del decano, laddove, invece, anche gli atti da questo richiamati e parimenti impugnati dai ricorrenti sarebbero lesivi della sfera dei ricorrenti e non avrebbero efficacia limitata all’ambito territoriale in cui ha sede l’ateneo, trattandosi di atti aventi valore e portata generali. Si verterebbe, nel caso di specie, in una ipotesi di cd. atto plurimo, formalmente unitario, ma idealmente scindibile in una pluralità di provvedimenti autonomi. In particolare la impugnata nota ministeriale indirizzata alla CRUI assumerebbe il carattere di un atto di indirizzo nei confronti della generalità degli atenei italiani.

18. I ricorrenti depositavano memoria difensiva in ordine alla dedotta questione di incompetenza territoriale, sostenendone l’infondatezza alla luce sia della pronuncia dell’adunanza plenaria n. 33 del 24 settembre 2012, sia del comma 4 bis aggiunto all’art. 13 c.p.a. ad opera del d.lgs. 14 settembre 2012, n. 160, entrato in vigore il 3 ottobre 2012, a mente del quale “la competenza territoriale relativa al provvedimento da cui deriva l’interesse a ricorrere attrae a se’ anche quella relativa agli atti presupposti dallo stesso provvedimento, tranne che si tratti di atti normativi o generali, per la cui impugnazione restano fermi gli ordinari criteri di attribuzione della competenza”.

Chiedevano, quindi, l’integrale conferma della ordinanza del TAR del Lazio n. 8172 del 2012, resa inter partes, dichiarando competente il TAR Catania, innanzi al quale il giudizio è già stato riassunto (Sez. III, n. 2259/2012 R.G.).

Chiedevano, altresì, la pubblicazione del dispositivo della decisione dell’ordinanza di decisione sul presente regolamento di competenza al termine della Camera di consiglio, al fine di consentire la discussione della domanda cautelare alla Camera di consiglio, già fissata innanzi al TAR di Catania per il 21 novembre p.v.

19. Il regolamento è stato assegnato all’adunanza plenaria, nella composizione integrata prevista dall’art. 10, comma 3, del d.lgs. 24 dicembre 2003, n. 373 (Norme di attuazione dello statuto speciale della Regione siciliana concernenti l’esercizio nella regione delle funzioni spettanti al Consiglio di Stato).

All’odierna Camera di consiglio il regolamento è stato introitato in decisione, previa trattazione orale.

 

DIRITTO

Va preliminarmente ricordato che l’art. 13 c.p.a., rubricato “Competenza territoriale inderogabile” recita:

“1. Sulle controversie riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti di pubbliche amministrazioni è inderogabilmente competente il tribunale amministrativo regionale nella cui circoscrizione esse hanno sede. Il tribunale amministrativo regionale è comunque inderogabilmente competente sulle controversie riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti di pubbliche amministrazioni i cui effetti diretti sono limitati all’ambito territoriale della regione in cui il tribunale ha sede.

2. Per le controversie riguardanti pubblici dipendenti è inderogabilmente competente il tribunale nella cui circoscrizione territoriale è situata la sede di servizio.

3. Negli altri casi è inderogabilmente competente, per gli atti statali, il tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma e, per gli atti dei soggetti pubblici a carattere ultra regionale, il tribunale amministrativo regionale nella cui circoscrizione ha sede il soggetto”.

Il correttivo apportato a detta norma dall’art. 1 d.lgs. 14 settembre 2012, n. 160 ha sancito l’inderogabilità della competenza dei tribunali amministrativi regionali, come stabilita dalla legge, sia essa funzionale o per territorio, anche in ordine alle misure cautelari.

Si è inteso, in tal modo, chiarire che il criterio ordinario di riparto della competenza è quello della sede dell’autorità amministrativa cui fa capo l’esercizio del potere oggetto della controversia (si vedano in tal senso la relazione al codice e l’adunanza plenaria n. 33 del 2012).

Tuttavia tale criterio non opera là dove gli effetti diretti del potere siano individuabili in un ambito diverso; in tal caso la competenza è del tribunale nella cui circoscrizione tali effetti si verificano.

E’ stato, quindi, in sintesi ritenuto (adunanza plenaria n. 33 cit.) che in tema di competenza territoriale inderogabile del giudice amministrativo il criterio principale sia quello della sede dell’autorità che ha emesso l’atto impugnato e che tale criterio sia sostituito da quello inerenti gli effetti diretti dell’atto qualora essi si esplichino in luogo compreso in una diversa circoscrizione territoriale di tribunale amministrativo regionale.

Ciò premesso, si ritiene che debbano essere condivise la considerazioni svolte dall’ordinanza del tribunale amministrativo regionale del Lazio che ha declinato la propria competenza a decidere sul ricorso di cui si discute, a favore di quella del tribunale amministrativo regionale della Sicilia, sede di Catania.

Invero, la controversia di cui trattasi ha per oggetto, in via principale, il decreto del Decano dell’Università di Messina con cui, in risposta alla richiesta di convocazione del corpo elettorale d’ateneo per l’elezione del Magnifico Rettore dell’Università ex art. 9 comma 3 dello statuto del medesimo ateneo, è stata disposta la trasmissione a tutti gli elettori che avevano sottoscritto la richiesta delle copie conformi della determina dirigenziale del 7 marzo 2012, n. 1243 e della nota ministeriale dell’1 giugno 2012, n. 508 che risultavano d’ostacolo alla convocazione del corpo elettorale d’ateneo per la elezione del Magnifico Rettore, in quanto per effetto di detti atti sarebbero derivati precisi vincoli nel senso della permanenza nell’ufficio del Rettore in carica sino al termine dell’a.a. 2012/2013 (vincoli ribaditi dalle note ministeriali di identico tenore inviate nel medesimo torno di tempo e nelle stesse circostanze a molti altri atenei italiani).

Tale atto poggia le proprie motivazioni sui due atti presupposti sopracitati: a) la delibera dirigenziale n. 1243 del 7 marzo 2012 con cui il Direttore generale del Dipartimento per l’Università e per la ricerca trasmette al Rettore dell’Università degli studi di Messina le osservazioni e le richieste di modifica sul nuovo statuto, adottato ai sensi della l. n. 240 del 2010, a seguito dello svolgimento del controllo di cui all’art. 2 comma 7 delle medesima legge e invita al loro recepimento; b) la nota n. 508 del 1 giugno 2012 del Capo di Gabinetto del Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca e diretta al Presidente della CRUI avente ad oggetto chiarimenti circa dubbi interpretativi insorti a proposito della norma di cui all’art. 2 comma 9 l. n. 240 del 2012 relativamente alla durata del mandato rettorale prevista da detta norma transitoria.

La delibera dirigenziale citata ha come oggetto specifico osservazioni e proposte di modifiche allo statuto dell’ateneo: non sembra, quindi, revocabile in dubbio che abbia effetti esclusivamente limitati ad esso, ancorchè all’interno della delibera si accenni ad un nuovo dies a quo per il computo della proroga del mandato rettorale in caso di ricezione dei rilievi mossi, ostando ad ogni diversa interpretazione il principio dell’autonomia universitaria.

Per quanto riguarda, invece, la nota a firma del Capo di Gabinetto, ne va esclusa, per contenuto e forma, la natura di atto avente efficacia vincolante, quali le direttive e gli atti di indirizzo; né portata generale nei confronti della generalità degli atenei italiani. Essa si atteggia piuttosto come un parere interno all’Amministrazione, di valenza interpretativa e in seno ad essa destinato ad esaurire i propri effetti.

In definitiva, nella specie va dunque riconosciuta la competenza del TAR della Sicilia, esulando dal caso in esame alcuna possibile problematica di spostamento della competenza per ragioni di connessione. Tale interpretazione ha trovato, del resto, conferma nel disposto dell’art. 13 comma 4 bis c.p.a., aggiunto dall’art. 1 d.lgs. 14 settembre 2012, n. 160, il quale dispone che “La competenza territoriale relativa al provvedimento da cui deriva l’interesse a ricorrere attrae a sé anche quella relativa agli atti presupposti tranne che si tratti di atti normativi o generali, per la cui impugnazione restano fermi gli ordinari criteri di attribuzione della competenza”, la cui ratio è appunto quella di evitare che in presenza di atti meramente endoprocedimentali si produca l’effetto distorsivo di attrarre la competenza relativa all’atto finale lesivo.

Le spese della presente fase regolatoria della competenza seguono la soccombenza e vengono liquidate in Euro 1000,00.

 

P.Q.M.

 

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (adunanza plenaria), definitivamente pronunciando sul regolamento di competenza in epigrafe, proposto dall’Università di Messina, dichiara competente il TAR della Sicilia.

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TAR: competenza territoriale (Cons. Stato, ad. plen., n. 34/2012)

Redazione

ORDINANZA

1. A seguito di gara, TRM s.p.a. di Torino affidava la realizzazione di un termovalorizzatore nel Comune di Torino all’a.t.i. CNIM-COOPSETTE-UNIECO che, a sua volta, intendeva subappaltare talune lavorazione all’a.t.i. **********-M.B.P. Gruppo Isofand-Sicilservice-Si.Co.S.-********.

Richieste da parte del R.U.P. le informative prefettizie relative a tali imprese, con nota 5 dicembre 2011 n. 0046893 la Prefettura di Agrigento comunicava l’insussistenza di motivi ostativi alla stipula di contratti con la p.a. nei riguardi della M.B.P., ma emetteva informativa atipica nei riguardi del rispettivo amministratore unico, signor ***********..

In ragione di detta informativa, con nota 14 dicembre 2011 n. 0019 il R.U.P. invitava l’a.t.i. CNIM a sostituire il detto amministratore unico della M.B.P. ovvero a sostituire tale ditta con altra. La stessa a.t.i. CNIM rivolgeva analogo invito all’a.t.i. **********, che trasmetteva alla M.B.P. gli indicati provvedimenti.

2. Con ricorso e successivi motivi aggiunti proposti davanti al T.A.R. Sicilia, sede di Palermo, il signor P., pur dimessosi dalla carica menzionata, ha impugnato gli atti predetti.

In sede cautelare, con ordinanza 6 giugno 2012 n. 341 il T.A.R. Sicilia, sezione prima, ha respinto l’istanza dubitando della propria competenza sull’impugnazione della determinazione del R.U.P. e ritenendo inammissibile l’impugnazione dell’informativa atipica.

3. Con atto notificato in date 2, 6, 7 e 9 agosto 2012 e depositato il giorno 7 il signor P. ha chiesto il regolamento di competenza, con riforma dell’ordinanza sopra precisata, lamentando l’omessa indicazione del T.A.R. ritenuto competente e sostenendo la spettanza della cognizione della controversia al T.A.R. adìto sulla base della connessione tra più provvedimenti e della natura di atto presupposto dell’informativa antimafia.

4. Il regolamento è stato assegnato all’Adunanza plenaria, nella composizione integrata prevista dall’art. 10, comma 3, del d.lgs. 24 dicembre 2003, n. 373 (Norme di attuazione dello Statuto speciale della Regione siciliana concernenti l’esercizio nella regione delle funzioni spettanti al Consiglio di Stato).

La Prefettura di Agrigento si è costituita in giudizio ed in memoria, eccepita l’inammissibilità del regolamento (oltreché del ricorso e dei successivi motivi aggiunti) per omessa notificazione nei confronti del Ministero dell’interno, ha svolto controdeduzioni.

All’odierna camera di consiglio il regolamento è stato introitato in decisione, previa trattazione orale da parte della difesa dell’istante.

5. In via preliminare dev’essere disattesa l’anzidetta eccezione di inammissibilità, poiché l’atto introduttivo del regolamento di competenza in esame risulta ritualmente notificato ai sensi dell’art. 15, comma 2, ultima parte, cod. proc. amm., ossia “alle altre parti” (del giudizio presso il T.A.R.), tra le quali non figura il Ministero dell’interno, sicché il contraddittorio deve ritenersi correttamente instaurato, mentre resta estranea alla presente fase processuale la questione se, a fronte dell’impugnata informativa antimafia, legittimato passivamente sia lo stesso Ministero oppure la Prefettura; questione sulla quale deciderà, ovviamente, il giudice che sarà ritenuto competente.

6. Nel merito, va ricordato che l’art. 13 cod. proc. amm., rubricato “Competenza territoriale inderogabile”, recita: “1. Sulle controversie riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti di pubbliche amministrazioni è inderogabilmente competente il Tribunale amministrativo regionale nella cui circoscrizione territoriale esse hanno sede. Il Tribunale amministrativo regionale è comunque inderogabilmente competente sulle controversie riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti di pubbliche amministrazioni i cui effetti diretti sono limitati all’ambito territoriale della regione in cui il Tribunale ha sede.

2. Per le controversie riguardanti pubblici dipendenti è inderogabilmente competente il Tribunale nella cui circoscrizione territoriale è situata la sede di servizio.

3. Negli altri casi è inderogabilmente competente, per gli atti statali, il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma e, per gli atti dei soggetti pubblici a carattere ultra regionale, il Tribunale amministrativo regionale nella cui circoscrizione ha sede il soggetto.”

La norma è stata recentissimamente modificata ed integrata dall’art. 1, lett. a), del d.lgs. 14 settembre 2012 n. 160, entrato in vigore il 3 ottobre 2012, in particolare mediante introduzione del comma 4-bis , secondo cui “La competenza territoriale relativa al provvedimento da cui deriva l’interesse a ricorrere attrae a sé anche quella relativa agli atti presupposti dallo stesso provvedimento, tranne che si tratti di atti normativi o generali, per la cui impugnazione restano fermi gli ordinari criteri di attribuzione della competenza”.

Tuttavia, con riguardo all’applicabilità della disciplina introdotta col detto codice rispetto a quella previgente di cui alla legge n. 1034 del 1971, sulla base dell’art. 11, comma 1, delle disposizioni del codice civile sulla legge in generale (ai sensi del quale “La legge non dispone che per l’avvenire: essa non ha effetto retroattivo”) questa Adunanza plenaria ha già avuto modo di precisare che la nuova disciplina della competenza è applicabile solo ai processi instaurati sotto la sua vigenza (cfr. Ad. plen., 7 marzo 2011 n. 1 e 5 maggio 2011 n. 5).

Analogamente deve concludersi con riguardo alle modificazioni al codice del processo amministrativo rispetto alla precedente formulazione. Ne consegue l’inapplicabilità alla fattispecie del ricordato comma 4-bis.

7. Peraltro, il medesimo comma 4-bis in altro non consiste che nell’esplicitazione di un principio già desumibile dal testo previgente.

Come precisato nella relazione al ripetuto codice, con l’art. 13 si è inteso chiarire che il criterio ordinario di riparto della competenza per territorio “è quello della sede dell’autorità amministrativa cui fa capo l’esercizio del potere oggetto della controversia. Tuttavia tale criterio non opera là dove gli effetti diretti del potere siano individuabili in un ambito diverso; in tal caso la competenza è del Tribunale nella cui circoscrizione tali effetti si verificano. Ciò in linea con il più recente orientamento secondo cui deve in tali ipotesi privilegiarsi il criterio connesso all’ambito territoriale di efficacia diretta del potere esercitato, anche in ragione delle possibili connessioni tra diversi giudizi, nonché per non accrescere oltremodo il carico del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, sul quale altrimenti verrebbero a gravare tutte le controversie aventi ad oggetto l’attività delle amministrazioni che hanno sede nella capitale, anche quando tale attività riguardi in via diretta circoscritti ambiti territoriali”.

Non v’è dubbio dunque che, anche anteriormente all’indicata modifica, in tema di competenza territoriale inderogabile del giudice amministrativo il criterio principale è quello della sede dell’autorità che ha emesso l’atto impugnato e che tale criterio è sostituito da quello inerente gli effetti “diretti” dell’atto, qualora essi si esplichino in luogo compreso in un diversa circoscrizione territoriale di Tribunale amministrativo regionale.

8. In tale ottica deve condividersi l’allusione, contenuta nell’ordinanza suindicata, all’incompetenza del T.A.R. Sicilia nel caso di specie.

Invero, come si è accennato in precedenza, la controversia di cui trattasi ha per oggetto, in via principale, il sostanziale diniego di autorizzazione al subappalto emesso da amministrazione pubblica avente sede nella Regione Piemonte, relativamente a lavori affidati e da eseguirsi nella Regione stessa. In ordine a tale provvedimento sono stati, in particolare, prospettati problemi inerenti l’individuazione del Tribunale amministrativo regionale competente. La stessa controversia ha poi per oggetto, quale atto presupposto, l’informativa antimafia atipica emessa dalla Prefettura di Agrigento.

Tale secondo provvedimento consiste, come espressamente affermato nel medesimo, in una “informativa supplementare atipica (…) priva di efficacia interdittiva automatica” (prevista dall’art. 1 septies del d.l. 6 settembre 1982 n. 629, conv. dalla l. 12 ottobre 1982 n. 726, abrogato, con la decorrenza ivi indicata, dall’art. 120, co. 2, lett. a, del d.lgs. 6 settembre 2011 n. 159) e volta, del pari espressamente, ad attivare “le valutazioni e le conseguenti determinazioni nell’esercizio dei poteri discrezionali” della società TRM, alla quale il Prefetto di Agrigento ha corrisposto appunto in tal senso, esponendo di aver ravvisato “elementi che, pur denotando il pericolo di collegamento tra l’impresa e la criminalità organizzata” non integrano “del tutto il tentativo di infiltrazione”.

Si tratta, dunque, di atto endoprocedimentale, non dotato di efficacia immediatamente lesiva e, pertanto, neppure di effetti “diretti”, onde già questo solo aspetto rientra nella sfera di cognizione del T.A.R. al quale compete di conoscere del provvedimento contenente quelle determinazioni finali.

D’altra parte, di recente da questa Adunanza plenaria è pervenuta ad analoghe conclusioni in fattispecie relativa all’interdittiva di cui all’art. 10 del d.P.R. 30 giugno 1998, n. 252 (Regolamento recante norme per la semplificazione dei procedimenti relativi al rilascio delle comunicazioni e delle informazioni antimafia), a norma del quale le informazioni del Prefetto “sono richieste dall’amministrazione interessata” (comma 3) e se, come in quel caso, a seguito delle verifiche disposte dalla stessa autorità emergono elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa, sono esclusivamente “le amministrazioni cui sono fornite le relative informazioni” che “non possono stipulare, approvare o autorizzare i contratti o i subcontratti …” (comma 2). Tanto nel rilievo che l’interdittiva non è atto avente portata generale e tanto meno normativa, né ha efficacia sull’intero territorio nazionale, bensì opera in seno al singolo rapporto cui afferisce e, pertanto, spiega i suoi effetti “diretti” nell’esclusivo ambito della circoscrizione territoriale ove quest’ultimo è costituito e si svolge, con l’ulteriore conseguenza della competenza a conoscerne del T.A.R. di quella circoscrizione territoriale. E’ stato inoltre rilevato come ciò non tolga che il Prefetto possa corrispondere con analoghe informazioni alla richiesta di altra amministrazione pubblica, ma si tratterà pur sempre di diverso provvedimento, il quale avrà specifica efficacia inibitoria della stipulazione, approvazione o autorizzazione nei riguardi di quella amministrazione ed in relazione a quel rapporto in ragione del quale la richiesta sia stata avanzata (cfr. Ad. plen., ord. 24 settembre 2012 n. 33).

9. In definitiva, nella specie va riconosciuta la competenza del Tribunale amministrativo regionale del Piemonte sull’intera controversia, cioè sia sul provvedimento del R.U.P. che sull’informativa prefettizia.

Esula perciò nel caso in esame alcuna possibile problematica di spostamento della competenza per ragioni di connessione (che condurrebbe peraltro ad identico risultato, attesa la natura funzionale da riconoscersi alla competenza del Tribunale amministrativo regionale del Piemonte in virtù dell’art. 14, comma 3, del codice del processo amministrativo, rientrando il giudizio esperito dinanzi ad esso nell’ambito della previsione di cui al successivo art. 119 del medesimo codice: cfr. per i rapporti tra competenza funzionale e competenza territoriale inderogabile la sentenza di questa Adunanza plenaria 25 giugno 2012, n. 23).

10. È da aggiungere che all’esposta conclusione non osta la mancata indicazione espressa del giudice ritenuto competente da parte del Tribunale amministrativo regionale siciliano. ******, invero, la natura inderogabile annessa dal codice del processo amministrativo alla competenza dei tribunali regionali, l’individuazione in concreto della stessa non può dipendere dalla prospettazione formulata in sede di regolamento o dall’avviso del primo giudice, espresso o meno, ma deve necessariamente promanare dall’applicazione obiettiva delle regole dell’ordinamento.

11. Quanto all’appello cautelare, formulato contestualmente al regolamento di competenza, ne è evidente l’inammissibilità perché l’indicata ordinanza del T.A.R. per la Sicilia andava appellata davanti non al Consiglio di Stato, ma al Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana ai sensi dell’art. 4, comma 3, del citato d.lgs. n. 373 del 2003, secondo cui “In sede giurisdizionale il Consiglio di giustizia amministrativa esercita le funzioni di giudice di appello contro le pronunce del Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia”.

12. Quanto, infine, alle spese relative all’esaminato regolamento di competenza ed all’appello cautelare, si ravvisano ragioni affinché possa esserne disposta la compensazione tra le parti in considerazione dell’intervento solo recente della richiamata pronuncia di questa Adunanza plenaria in materia.

 

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza plenaria), definitivamente pronunciando sul regolamento di competenza in epigrafe, dichiara competente il Tribunale amministrativo regionale del Piemonte.

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Redazione

FATTO

1. Gli odierni appellanti sono professori associati confermati o ricercatori confermati presso l’Università degli Studi “Mediterranea”di Reggio Calabria, che hanno conseguito il giudizio di idoneità all’esito, rispettivamente, dei concorsi per professore ordinario e per professore associato banditi dalla stessa Università o da altra Università nella seconda sessione dell’anno 2008. Ai sensi dell’art. 5, co. 4, d.P.R. 23 marzo 2000, n. 117, i docenti in esame sono stati proposti per la nomina (c.d. “chiamata”) dai rispettivi Consigli di Facoltà. Gli appellanti hanno quindi chiesto all’Università resistente di essere assunti nella qualifica per la quale sono risultati idonei. A tale richiesta l’Università ha opposto un diniego fondato sulla ritenuta applicabilità del c.d. “blocco delle assunzioni” disposto dall’art. 1 del d.l. 10 novembre 2008, n. 180, convertito dalla legge 9 gennaio 2009, n. 1, in ragione del superamento del limite del 90% del rapporto tra le spese fisse e la misura del FFO (fondo di finanziamento ordinario) alla data del 31 dicembre 2010.

2 Contro i provvedimenti di diniego gli odierni appellanti hanno proposto separati ricorsi innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria – sezione staccata di Reggio Calabria.

Con la sentenza in epigrafe specificata i Primi Giudici hanno respinto i ricorsi.

In sintesi, il Tribunale di prime cure ha tracciato la seguente parabola motivazionale:

– l’art. 1, co. 1, d.l. n. 180 del 2008 cit., nel prevedere il divieto, per le università statali che superino il suddetto limite del 90%, di procedere ad assunzioni, reca una norma a regime, dettata sia da ragioni finanziarie che organizzative, applicabile anche alle procedure concorsuali già bandite e/o espletate al momento dell’entrata in vigore della normativa in esame;

– non è violato nel caso di specie il diritto all’assunzione o il relativo affidamento, perché non viene in rilievo una definitiva preclusione all’assunzione, ma solo un suo differimento;

-quanto, poi, alla posizione di coloro che sono stati dichiarati idonei in forza di concorsi banditi da altre università, si appalesa ostativa all’assunzione la mancanza della previsione dei posti in sede di previa programmazione triennale;

– sono manifestamente infondate le dedotte censure di costituzionalità, in relazione alla paventata lesione dei principi di uguaglianza, imparzialità, buon andamento dell’amministrazione e autonomia universitaria.

3. La sentenza è impugnata con quattro separati appelli, sostenuti da censure di identico tenore, salvo una doglianza aggiuntiva articolata dai soli ricorrenti che hanno conseguito l’idoneità presso università diverse da quella dove prestano servizio attualmente come ricercatori o professori associati.

Ai fini che in questa sede rileva, con il terzo motivo, comune a tutti gli appelli, i ricorrenti contestano il capo di sentenza secondo cui il divieto legale sarebbe applicabile anche ai ricercatori e professori associati già in servizio presso l’Università Mediterranea che reclamino l’inquadramento in ruolo presso lo stesso ente, rispettivamente, come professori associati e professori ordinari.

A sostegno dell’assunto le parti appellanti pongono il duplice rilievo che non si tratterebbe di assunzione ma di passaggio a qualifica superiore e che la nomina non procurerebbe, in punto di fatto, un aggravio di costi in quanto il transito di un ricercatore o di professore associato, con una certa anzianità di servizio, nella posizione iniziale, rispettivamente, di professore associato o ordinario, non comporta un aggravio finanziario a carico dell’Università.

4. Con Ordinanza n. 1249 del 5 marzo 2012, la sesta sezione di questo Consiglio ha rimesso l’esame della causa all’Adunanza Plenaria, ai sensi dell’art. 99, comma 1, cod.proc.amm., in ragione del contrasto interpretativo sussistente con riferimento proprio alla questione, investita dal terzo motivo comune a tutti gli appelli, dell’applicabilità del blocco di assunzioni anche laddove non si tratti di nuove assunzioni ma dell’attribuzione di una qualifica superiore.

5. Le parti hanno affidato al deposito di apposite memorie l’ulteriore illustrazione delle rispettive tesi difensive.

All’udienza del 21 maggio 2012 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Va anzitutto disposta la riunione dei quattro appelli indicati in epigrafe, perché proposti contro la medesima sentenza (art. 96, co. 1, cod. proc. amm.).

2. I ricorrenti, professori associati confermati o ricercatori confermati presso l’Università degli Studi “Mediterranea”, si dolgono della mancata assunzione in ruolo nella fascia superiore di docenza della carriera universitaria, assumendo l’inapplicabilità nei loro confronti del blocco delle assunzioni sancito dall’art. 1 del d. l. 10 novembre 2008, n. 180, convertito dalla legge 9 gennaio 2009, n. 1, posto a fondamento dei provvedimento di diniego impugnati in prime cure.

3. L’esame del tema specifico sottoposto al vaglio di questa Adunanza richiede una sintetica disamina della normativa che regola la materia.

Ai sensi dell’art. 1, comma 1, del d.l. n. 180 del 2008 cit. “Le università statali che, alla data del 31 dicembre di ciascun anno, hanno superato il limite di cui all’articolo 51, comma 4, della legge 27 dicembre 1997, n. 449, fermo restando quanto previsto dall’articolo 12, comma 1, del decreto-legge 31 dicembre 2007, n. 248, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 febbraio 2008, n. 31, non possono procedere all’indizione di procedure concorsuali e di valutazione comparativa, ne’ all’assunzione di personale. Alle stesse università e’ data facoltà di completare le assunzioni dei ricercatori vincitori dei concorsi di cui all’articolo 3, comma 1, del decreto-legge 7 settembre 2007, n. 147, convertito, con modificazioni, dalla legge 25 ottobre 2007, n. 176, e all’articolo 4-bis, comma 17, del decreto-legge 3 giugno 2008, n. 97, convertito, con modificazioni, dalla legge 2 agosto 2008, n. 129, e comunque di concorsi espletati alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, senza oneri aggiuntivi a carico della finanza pubblica”.

Il successivo comma 3 prevede che “il primo periodo del comma 13, dell’articolo 66 del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, e’ sostituito dai seguenti: «Per il triennio 2009-2011, le universita’ statali, fermi restando i limiti di cui all’articolo 1, comma 105, della legge 30 dicembre 2004, n. 311, possono procedere, per ciascun anno, ad assunzioni di personale nel limite di un contingente corrispondente ad una spesa pari al cinquanta per cento di quella relativa al personale a tempo indeterminato complessivamente cessato dal servizio nell’anno precedente. Ciascuna universita’ destina tale somma per una quota non inferiore al 60 per cento all’assunzione di ricercatori a tempo indeterminato, nonché di contrattisti ai sensi dell’articolo 1 comma 14, della legge 4 novembre 2005, n. 230, e per una quota non superiore al 10 per cento all’assunzione di professori ordinari. Sono fatte salve le assunzioni dei ricercatori per i concorsi di cui all’articolo 1, comma 648, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, nei limiti delle risorse residue previste dal predetto articolo 1, comma 650. ».

La disposizione reca, ai commi successivi, ulteriori disposizioni volte a disciplinare la prosecuzione ed il completamento delle procedure di reclutamento di professori di I e II fascia indette nell’anno 2008.

Dall’esame del tessuto normativo si ricava che il c.d. blocco delle assunzioni di cui al primo comma dell’art. 1 del d.l. n. 180 del 2008 è una misura sancita da una norma a regime a tenore della quale il superamento del limite di cui all’articolo 51, comma 4, della legge 27 dicembre 1997, n. 449 determina, quale conseguenza automatica, il precipitato del divieto, a carico delle università statali, di procedere all’espletamento di procedure concorsuali ed all’assunzione di personale fino al rientro nei parametri massimi. Solo alle università che non superino il limite è consentita la prosecuzione delle procedure di selezione indette nel 2008, con la diversa composizione delle commissioni rideterminata ex lege.

La disciplina fin qui esposta non persegue finalità di carattere esclusivamente finanziario in quanto è rivolta anche a scopi di organizzazione generale, prefiggendosi l’obiettivo prioritario e strategico di incentivare le università a comportamenti virtuosi nell’ottica del conseguimento dei livelli qualitativi di autodisciplina sinteticamente descritti nella stessa struttura del fondo di finanziamento ordinario e nella più generale architettura del sistema di finanziamento pubblico delle università. Pertanto, il divieto dell’assunzione di nuovo personale non persegue solo lo scopo di evitare l’incremento di spesa, ma mira anche alla finalità di guidare l’ente universitario al rientro nei parametri, costringendolo a sospendere il reclutamento di personale e concorrendo a sostenere quella complessa opera di miglioramento qualitativo del servizio universitario che il legislatore si è prefisso.

4. Tracciato il quadro generale della disciplina in materia di blocco delle assunzioni e della ratio che la sorregge, si può ora passare all’esame della questione specifica dell’applicabilità della normativa in esame al caso della mancata assunzione in ruolo, nella fasce superiori di docenza della carriera universitaria, di professori associati confermati o ricercatori confermati in servizio presso la medesima università.

4.1. In merito alla questione all’applicabilità del blocco delle assunzioni alla fattispecie del passaggio di qualifica, l’Ordinanza di rimessione rileva che la stessa non ha conosciuto una soluzione univoca.

Secondo l’orientamento giurisprudenziale ricordato dagli appellanti, il divieto di assunzione di cui alla legge in esame ed alle precedenti discipline di analogo tenore succedutesi nel tempo, in quanto sancito da norme eccezionali non passibili di interpretazione estensiva o di applicazione analogica, non si applicherebbe all’ipotesi di progressione derivante dall’attribuzione di una qualifica superiore al personale già in servizio (Cons. Stato, sez. VI, 21 aprile 2010 n. 2217; 16 novembre 2004 n. 7483; 27 novembre 2001, n. 5958).

Secondo il diverso orientamento espresso da Cons. Stato, comm. spec. pubblico impiego, parere 9 novembre 2005, n. 3556/05, il blocco delle assunzioni concernerebbe invece, oltre che le assunzioni derivanti da procedure selettive pubbliche, anche le progressioni da un’area all’altra conseguenti a procedure di riqualificazione del personale dipendente.

4.2. L’Adunanza Plenaria reputa che il divieto di assunzione operi anche per l’inquadramento in ruolo, in una fascia superiore, di docenti già in servizio presso la medesima università.

4.2.1. A sostegno dell’assunto depone, in prima battuta, la considerazione che, nel caso di specie, non viene in rilievo una procedura concorsuale interna finalizzata all’attribuzione di una qualifica superiore ma un diverso inquadramento in ruolo per effetto dell’idoneità conseguita all’esito di un concorso esterno, aperto anche a soggetti non legati da alcun rapporto con l’università e non in possesso, ancora più in radice, dello status di docenti universitari. La circostanza che non si tratti di procedura riservata a soggetti già aventi la qualifica di docenti universitari o comunque legati da un rapporto di lavoro all’amministrazione universitaria, dimostra che la selezione non è finalizzata alla progressione in carriera ma all’assunzione, id est all’instaurazione di un nuovo rapporto di lavoro caratterizzato da una soluzione di continuità rispetto alla pregressa posizione eventualmente rivestita dal soggetto idoneo. Non è chi non veda, d’altronde, come una diversa soluzione ermeneutica, che escludesse l’operatività del divieto solo per i docenti già in servizio presso l’Università che operi la chiamata, discriminerebbe in modo illogico la posizione dei soggetti che abbiano conseguito l’idoneità all’esito della medesima procedura in base al dato, accidentale ed estrinseco rispetto ai caratteri ed alla finalità della procedura selettiva, della sussistenza di un pregresso rapporto con l’amministrazione universitaria.

Si deve soggiungere che la ratio legis, identificata nelle richiamate esigenze di contenimento della spesa e di stimolazione di condotte virtuose, si estende anche all’inquadramento in un diverso ruolo di personale docente già in servizio presso l’università.

Si deve, in particolare, convenire, sulla scorta di questa prospettiva ermeneutica, che l’assunto, sostenuto dagli appellanti, secondo cui non vi sarebbe aumento di costi in caso di nomina un ruolo di soggetti già inquadrati presso la stessa università ad un livello inferiore è, da un lato, infondato in fatto, e, dall’altro, irrilevante in punto di diritto.

Quanto al primo aspetto, infatti, il mancato aumento di costi si registra, in caso di transito ad una fascia superiore della docenza, solo per il primo triennio e non a regime, in quanto la conferma del docente non è un fatto meramente eventuale ma l’evenienza fisiologica da prendere in considerazione ai fini dell’indagine in merito agli effetti finanziari sortiti, alla stregua dell’ id quod plerumque accidit, dall’inquadramento nel nuovo ruolo.

D’altro canto, come correttamente ritenuto dal Primo Giudice, il divieto di assunzione risponde a esigenze anche organizzative ed a logiche incentivanti che prescindono dalla sussistenza, o meno, di un immediato aggravio finanziario.

4.2.2. Le considerazioni che precedono consentono di approdare alla conclusione secondo cui il blocco delle assunzioni interessa anche i casi in esame in quanto il nuovo inquadramento in ruolo del docente è il frutto dell’esito positivo di una procedura concorsuale aperta che dà luogo ad un assunzione in senso proprio e non al mero passaggio di qualifica per effetto di procedura riservata.

Si deve per completezza osservare, con riguardo al più ampio tema oggetto del contrasto interpretativo prima evidenziato, che risulta preferibile la tesi, sostenuta dal citato parere reso dalla Commissione speciale, che estende il blocco delle assunzioni ai passaggi di qualifica.

A fondamento di tale indirizzo si pone il principio, ribadito a più riprese dalla giurisprudenza della Corte delle leggi (v.,da ultimo, Corte cost. 10 novembre 2011, n. 299), secondo cui il principio del concorso come strumento di accesso all’impiego pubblico (art. 97, comma 3, Cost) comprende sia le procedure preordinate all’ingresso ex novo di personale nei ruoli dell’amministrazione sia quelle finalizzate al passaggio dei dipendenti ad una qualifica superore. La regola del concorso pubblico si atteggia, in definitiva, a principio costituzionale, passibile di deroga solo nell’ipotesi in cui la progressione non determini la novazione, con effetti estintivo-costitutivi, del rapporto di lavoro preesistente. La Corte costituzionale, in sede di interpretazione della portata della regola del concorso pubblico, ha altresì sottolineato che la facoltà del legislatore di introdurre deroghe al principio del concorso pubblico aperto è stata delimitata in modo rigoroso, potendo tali deroghe essere considerate legittime solo quando siano funzionali esse stesse alle esigenze di buon andamento dell’amministrazione e ove ricorrano peculiari e straordinarie esigenze di interesse pubblico idonee a giustificarle (ex plurimis, sentenze n. 52 del 2011 e n. 195 del 2010).In particolare, si è più volte ribadito che il principio del pubblico concorso, pur non essendo incompatibile, nella logica dell’agevolazione del buon andamento della pubblica amministrazione, con la previsione per legge di condizioni di accesso intese a consentire il consolidamento di pregresse esperienze lavorative maturate nella stessa amministrazione, non tollera, salvo circostanze del tutto eccezionali, la riserva integrale dei posti disponibili in favore di personale interno.

La valorizzazione della caratterizzazione sostanzialmente novativa degli effetti sortiti, a fronte della posizione originaria, dall’attribuzione di una qualifica superiore per effetto della procedura concorsuale, è l’argomento posto a sostegno anche dell’indirizzo ermeneutico della Corte di legittimità che, in punto di riparto di giurisdizione, afferma la giurisdizione del giudice amministrativo la cognizione del contenzioso relativo alle procedure riservate volte a sancire la progressione verticale interna, ossia il passaggio tra diverse aree di inquadramento previste dalla contrattazione collettiva.

Posto il principio secondo cui, nel rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, l’accesso del personale dipendente ad un’area o fascia funzionale superiore deve avvenire per mezzo di una pubblica selezione, comunque denominata ma costituente, in definitiva, un pubblico concorso – al quale, di norma, deve essere consentita anche la partecipazione di candidati esterni -, si osserva che il quarto comma dell’art. 63 d. lgs. 30 marzo 2001, n. 165, laddove riserva alla giurisdizione del giudice amministrativo ‘le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni’, fa riferimento non solo alle procedure concorsuali strumentali alla costituzione, per la prima volta, del rapporto di lavoro, ma anche alle prove selettive dirette a permettere l’accesso del personale già assunto ad una fascia o area superiore : il termine ‘assunzione’ deve essere correlato alla qualifica che il candidato tende a conseguire e non all’ingresso iniziale nella pianta organica del personale, dal momento che, oltre tutto, l’accesso nell’area superiore di personale interno od esterno implica, esso stesso, un ampliamento della pianta organica (Cassazione civile, sez. un. 15 ottobre 2003, n. 15403).

E’ stato, da ultimo rimarcato (Cassazione civile, sez. un., 5 maggio 2011, n. 9844), che “per procedure concorsuali di assunzione ascritte al diritto pubblico e all’attività autoritativa dell’amministrazione (alla stregua dell’art. 63, comma 4, d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165/2001), si intendono non soltanto quelle preordinate alla costituzione ‘ex novo’ dei rapporti di lavoro, ma anche le prove selettive dirette a permettere l’accesso del personale già assunto ad una fascia o area funzionale superiore, e cioè ad una progressione verticale che consista nel passaggio ad una posizione funzionale qualitativamente diversa, tale da comportare una novazione oggettiva del rapporto di lavoro; tale accesso deve avvenire per mezzo di una pubblica selezione, comunque denominata ma costituente, in definitiva, un pubblico concorso. Alla stregua dell’interpretazione enunciata, assume rilevanza determinante, ai fini dell’indicato criterio di riparto della giurisdizione, il contenuto della contrattazione collettiva, sicché in presenza di progressioni, secondo disposizioni di legge o di contratto collettivo, che comportino una progressione verticale nel senso indicato, la cognizione della controversia resta riservata al giudice amministrativo; sussiste, invece, la giurisdizione del giudice ordinario nelle controversie attinenti a concorsi per soli dipendenti interni che comportino il passaggio da una qualifica all’altra, ma nell’ambito della stessa area (o categoria), sia con acquisizione di posizioni più elevate meramente retributive sia con il conferimento di qualifiche superiori, in base a procedure che l’amministrazione pone in essere con le capacità e i poteri del privato datore di lavoro”.

Si deve allora concludere, in forza dei rilievi fin qui svolti, che soggiacciono al blocco delle assunzioni di cui alla normativa in esame anche le progressioni verticali e le procedure di riqualificazione variamente denominate che sanciscono il passaggio ad una diversa area con la conseguente attribuzione di un nuovo posto per effetto della novazione del precedente rapporto.

5. Alla stregua delle considerazioni fin qui svolte gli appelli riuniti devono essere respinti nella parte in cui ripropongono il motivo dell’inapplicabilità del blocco delle assunzioni all’ipotesi del passaggio dei docenti universitari già in servizio ad una fascia superiore di docenza.

Si deve invece rimettere alla Sezione, ai sensi dell’art. 99, comma 4, del codice del processo amministrativo, la definizione del giudizio con riguardo agli altri motivi che investono tematiche estranee al quesito devoluto al vaglio di questa Adunanza Plenaria.

Deve essere altresì rimessa alla sentenza definitiva la statuizione sulle spese di giudizio.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10 di A.P. del 2012, proposto da:
***************** e ******************, rappresentati e difesi dall’avv. **************, con domicilio eletto presso ************* in Roma, via G.Pierluigi Da Palestrina 19;

contro

Università degli Studi Mediterranea di Reggio Calabria, in persona del Rettore pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è legalmente domiciliata in Roma, alla via dei Portoghesi, n. 12;

 

sul ricorso numero di registro generale 11 di A.P. del 2012, proposto da:
Angelo Federico, *****************, *************, ****************, ***************, *******************, rappresentati e difesi dall’avv. **************, con domicilio eletto presso ************* in Roma, via G.Pierluigi Da Palestrina 19;

contro

Università degli ********************* di Reggio Calabria, come sopra rappresentata, difesa e domiciliata;

 

sul ricorso numero di registro generale 12 di A.P. del 2012, proposto da:
****************, rappresentato e difeso dall’avv. **************, con domicilio eletto presso ************* in Roma, via G.Pierluigi Da Palestrina 19;

contro

Università degli Studi ‘Mediterranea di Reggio Calabria’, come sopra rappresentata, difesa e domiciliata;

 

sul ricorso numero di registro generale 13 di A.P. del 2012, proposto da:
***************, rappresentato e difeso dall’avv. **************, con domicilio eletto presso ************* in Roma, via G.Pierluigi Da Palestrina 19;

contro

Università degli Studi ‘Mediterranea di Reggio Calabria’, come sopra rappresentata, difesa e domiciliata;

per la riforma

quanto al ricorso n. 10 del 2012:

della sentenza del T.a.r. Calabria – Sez. Staccata Di Reggio Calabria n. 00666/2011, resa tra le parti, concernente DINIEGO IMMISSIONE IN SERVIZIO

quanto al ricorso n. 11 del 2012:

della sentenza del T.a.r. Calabria – Sez. Staccata Di Reggio Calabria n. 00666/2011, resa tra le parti, concernente DINIEGO IMMISSIONE IN SERVIZIO

quanto al ricorso n. 12 del 2012:

della sentenza del T.a.r. Calabria – Sez. Staccata Di Reggio Calabria n. 00666/2011, resa tra le parti, concernente DINIEGO IMMISSIONE IN SERVIZIO

quanto al ricorso n. 13 del 2012:

della sentenza del T.a.r. Calabria – Sez. Staccata Di Reggio Calabria n. 00666/2011, resa tra le parti, concernente DINIEGO IMMISSIONE IN SERVIZIO

 

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione dell’Università degli Studi “Mediterranea di Reggio Calabria’;

Viste le memorie difensive prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive tesi difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, all’ udienza pubblica del giorno 21 maggio 2012, il Cons. ******************** e uditi per le parti gli avvocati ***** per delega dell’Avv. Romano, e l’avvocato dello Stato Basilica;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

1. Gli odierni appellanti sono professori associati confermati o ricercatori confermati presso l’Università degli Studi “Mediterranea”di Reggio Calabria, che hanno conseguito il giudizio di idoneità all’esito, rispettivamente, dei concorsi per professore ordinario e per professore associato banditi dalla stessa Università o da altra Università nella seconda sessione dell’anno 2008. Ai sensi dell’art. 5, co. 4, d.P.R. 23 marzo 2000, n. 117, i docenti in esame sono stati proposti per la nomina (c.d. “chiamata”) dai rispettivi Consigli di Facoltà. Gli appellanti hanno quindi chiesto all’Università resistente di essere assunti nella qualifica per la quale sono risultati idonei. A tale richiesta l’Università ha opposto un diniego fondato sulla ritenuta applicabilità del c.d. “blocco delle assunzioni” disposto dall’art. 1 del d.l. 10 novembre 2008, n. 180, convertito dalla legge 9 gennaio 2009, n. 1, in ragione del superamento del limite del 90% del rapporto tra le spese fisse e la misura del FFO (fondo di finanziamento ordinario) alla data del 31 dicembre 2010.

2 Contro i provvedimenti di diniego gli odierni appellanti hanno proposto separati ricorsi innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria – sezione staccata di Reggio Calabria.

Con la sentenza in epigrafe specificata i Primi Giudici hanno respinto i ricorsi.

In sintesi, il Tribunale di prime cure ha tracciato la seguente parabola motivazionale:

– l’art. 1, co. 1, d.l. n. 180 del 2008 cit., nel prevedere il divieto, per le università statali che superino il suddetto limite del 90%, di procedere ad assunzioni, reca una norma a regime, dettata sia da ragioni finanziarie che organizzative, applicabile anche alle procedure concorsuali già bandite e/o espletate al momento dell’entrata in vigore della normativa in esame;

– non è violato nel caso di specie il diritto all’assunzione o il relativo affidamento, perché non viene in rilievo una definitiva preclusione all’assunzione, ma solo un suo differimento;

-quanto, poi, alla posizione di coloro che sono stati dichiarati idonei in forza di concorsi banditi da altre università, si appalesa ostativa all’assunzione la mancanza della previsione dei posti in sede di previa programmazione triennale;

– sono manifestamente infondate le dedotte censure di costituzionalità, in relazione alla paventata lesione dei principi di uguaglianza, imparzialità, buon andamento dell’amministrazione e autonomia universitaria.

3. La sentenza è impugnata con quattro separati appelli, sostenuti da censure di identico tenore, salvo una doglianza aggiuntiva articolata dai soli ricorrenti che hanno conseguito l’idoneità presso università diverse da quella dove prestano servizio attualmente come ricercatori o professori associati.

Ai fini che in questa sede rileva, con il terzo motivo, comune a tutti gli appelli, i ricorrenti contestano il capo di sentenza secondo cui il divieto legale sarebbe applicabile anche ai ricercatori e professori associati già in servizio presso l’Università Mediterranea che reclamino l’inquadramento in ruolo presso lo stesso ente, rispettivamente, come professori associati e professori ordinari.

A sostegno dell’assunto le parti appellanti pongono il duplice rilievo che non si tratterebbe di assunzione ma di passaggio a qualifica superiore e che la nomina non procurerebbe, in punto di fatto, un aggravio di costi in quanto il transito di un ricercatore o di professore associato, con una certa anzianità di servizio, nella posizione iniziale, rispettivamente, di professore associato o ordinario, non comporta un aggravio finanziario a carico dell’Università.

4. Con Ordinanza n. 1249 del 5 marzo 2012, la sesta sezione di questo Consiglio ha rimesso l’esame della causa all’Adunanza Plenaria, ai sensi dell’art. 99, comma 1, cod.proc.amm., in ragione del contrasto interpretativo sussistente con riferimento proprio alla questione, investita dal terzo motivo comune a tutti gli appelli, dell’applicabilità del blocco di assunzioni anche laddove non si tratti di nuove assunzioni ma dell’attribuzione di una qualifica superiore.

5. Le parti hanno affidato al deposito di apposite memorie l’ulteriore illustrazione delle rispettive tesi difensive.

All’udienza del 21 maggio 2012 la causa è stata trattenuta per la decisione.

 

DIRITTO

1. Va anzitutto disposta la riunione dei quattro appelli indicati in epigrafe, perché proposti contro la medesima sentenza (art. 96, co. 1, cod. proc. amm.).

2. I ricorrenti, professori associati confermati o ricercatori confermati presso l’Università degli Studi “Mediterranea”, si dolgono della mancata assunzione in ruolo nella fascia superiore di docenza della carriera universitaria, assumendo l’inapplicabilità nei loro confronti del blocco delle assunzioni sancito dall’art. 1 del d. l. 10 novembre 2008, n. 180, convertito dalla legge 9 gennaio 2009, n. 1, posto a fondamento dei provvedimento di diniego impugnati in prime cure.

3. L’esame del tema specifico sottoposto al vaglio di questa Adunanza richiede una sintetica disamina della normativa che regola la materia.

Ai sensi dell’art. 1, comma 1, del d.l. n. 180 del 2008 cit. “Le università statali che, alla data del 31 dicembre di ciascun anno, hanno superato il limite di cui all’articolo 51, comma 4, della legge 27 dicembre 1997, n. 449, fermo restando quanto previsto dall’articolo 12, comma 1, del decreto-legge 31 dicembre 2007, n. 248, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 febbraio 2008, n. 31, non possono procedere all’indizione di procedure concorsuali e di valutazione comparativa, ne’ all’assunzione di personale. Alle stesse università e’ data facoltà di completare le assunzioni dei ricercatori vincitori dei concorsi di cui all’articolo 3, comma 1, del decreto-legge 7 settembre 2007, n. 147, convertito, con modificazioni, dalla legge 25 ottobre 2007, n. 176, e all’articolo 4-bis, comma 17, del decreto-legge 3 giugno 2008, n. 97, convertito, con modificazioni, dalla legge 2 agosto 2008, n. 129, e comunque di concorsi espletati alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, senza oneri aggiuntivi a carico della finanza pubblica”.

Il successivo comma 3 prevede che “il primo periodo del comma 13, dell’articolo 66 del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, e’ sostituito dai seguenti: «Per il triennio 2009-2011, le universita’ statali, fermi restando i limiti di cui all’articolo 1, comma 105, della legge 30 dicembre 2004, n. 311, possono procedere, per ciascun anno, ad assunzioni di personale nel limite di un contingente corrispondente ad una spesa pari al cinquanta per cento di quella relativa al personale a tempo indeterminato complessivamente cessato dal servizio nell’anno precedente. Ciascuna universita’ destina tale somma per una quota non inferiore al 60 per cento all’assunzione di ricercatori a tempo indeterminato, nonché di contrattisti ai sensi dell’articolo 1 comma 14, della legge 4 novembre 2005, n. 230, e per una quota non superiore al 10 per cento all’assunzione di professori ordinari. Sono fatte salve le assunzioni dei ricercatori per i concorsi di cui all’articolo 1, comma 648, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, nei limiti delle risorse residue previste dal predetto articolo 1, comma 650. ».

La disposizione reca, ai commi successivi, ulteriori disposizioni volte a disciplinare la prosecuzione ed il completamento delle procedure di reclutamento di professori di I e II fascia indette nell’anno 2008.

Dall’esame del tessuto normativo si ricava che il c.d. blocco delle assunzioni di cui al primo comma dell’art. 1 del d.l. n. 180 del 2008 è una misura sancita da una norma a regime a tenore della quale il superamento del limite di cui all’articolo 51, comma 4, della legge 27 dicembre 1997, n. 449 determina, quale conseguenza automatica, il precipitato del divieto, a carico delle università statali, di procedere all’espletamento di procedure concorsuali ed all’assunzione di personale fino al rientro nei parametri massimi. Solo alle università che non superino il limite è consentita la prosecuzione delle procedure di selezione indette nel 2008, con la diversa composizione delle commissioni rideterminata ex lege.

La disciplina fin qui esposta non persegue finalità di carattere esclusivamente finanziario in quanto è rivolta anche a scopi di organizzazione generale, prefiggendosi l’obiettivo prioritario e strategico di incentivare le università a comportamenti virtuosi nell’ottica del conseguimento dei livelli qualitativi di autodisciplina sinteticamente descritti nella stessa struttura del fondo di finanziamento ordinario e nella più generale architettura del sistema di finanziamento pubblico delle università. Pertanto, il divieto dell’assunzione di nuovo personale non persegue solo lo scopo di evitare l’incremento di spesa, ma mira anche alla finalità di guidare l’ente universitario al rientro nei parametri, costringendolo a sospendere il reclutamento di personale e concorrendo a sostenere quella complessa opera di miglioramento qualitativo del servizio universitario che il legislatore si è prefisso.

4. Tracciato il quadro generale della disciplina in materia di blocco delle assunzioni e della ratio che la sorregge, si può ora passare all’esame della questione specifica dell’applicabilità della normativa in esame al caso della mancata assunzione in ruolo, nella fasce superiori di docenza della carriera universitaria, di professori associati confermati o ricercatori confermati in servizio presso la medesima università.

4.1. In merito alla questione all’applicabilità del blocco delle assunzioni alla fattispecie del passaggio di qualifica, l’Ordinanza di rimessione rileva che la stessa non ha conosciuto una soluzione univoca.

Secondo l’orientamento giurisprudenziale ricordato dagli appellanti, il divieto di assunzione di cui alla legge in esame ed alle precedenti discipline di analogo tenore succedutesi nel tempo, in quanto sancito da norme eccezionali non passibili di interpretazione estensiva o di applicazione analogica, non si applicherebbe all’ipotesi di progressione derivante dall’attribuzione di una qualifica superiore al personale già in servizio (Cons. Stato, sez. VI, 21 aprile 2010 n. 2217; 16 novembre 2004 n. 7483; 27 novembre 2001, n. 5958).

Secondo il diverso orientamento espresso da Cons. Stato, comm. spec. pubblico impiego, parere 9 novembre 2005, n. 3556/05, il blocco delle assunzioni concernerebbe invece, oltre che le assunzioni derivanti da procedure selettive pubbliche, anche le progressioni da un’area all’altra conseguenti a procedure di riqualificazione del personale dipendente.

4.2. L’Adunanza Plenaria reputa che il divieto di assunzione operi anche per l’inquadramento in ruolo, in una fascia superiore, di docenti già in servizio presso la medesima università.

4.2.1. A sostegno dell’assunto depone, in prima battuta, la considerazione che, nel caso di specie, non viene in rilievo una procedura concorsuale interna finalizzata all’attribuzione di una qualifica superiore ma un diverso inquadramento in ruolo per effetto dell’idoneità conseguita all’esito di un concorso esterno, aperto anche a soggetti non legati da alcun rapporto con l’università e non in possesso, ancora più in radice, dello status di docenti universitari. La circostanza che non si tratti di procedura riservata a soggetti già aventi la qualifica di docenti universitari o comunque legati da un rapporto di lavoro all’amministrazione universitaria, dimostra che la selezione non è finalizzata alla progressione in carriera ma all’assunzione, id est all’instaurazione di un nuovo rapporto di lavoro caratterizzato da una soluzione di continuità rispetto alla pregressa posizione eventualmente rivestita dal soggetto idoneo. Non è chi non veda, d’altronde, come una diversa soluzione ermeneutica, che escludesse l’operatività del divieto solo per i docenti già in servizio presso l’Università che operi la chiamata, discriminerebbe in modo illogico la posizione dei soggetti che abbiano conseguito l’idoneità all’esito della medesima procedura in base al dato, accidentale ed estrinseco rispetto ai caratteri ed alla finalità della procedura selettiva, della sussistenza di un pregresso rapporto con l’amministrazione universitaria.

Si deve soggiungere che la ratio legis, identificata nelle richiamate esigenze di contenimento della spesa e di stimolazione di condotte virtuose, si estende anche all’inquadramento in un diverso ruolo di personale docente già in servizio presso l’università.

Si deve, in particolare, convenire, sulla scorta di questa prospettiva ermeneutica, che l’assunto, sostenuto dagli appellanti, secondo cui non vi sarebbe aumento di costi in caso di nomina un ruolo di soggetti già inquadrati presso la stessa università ad un livello inferiore è, da un lato, infondato in fatto, e, dall’altro, irrilevante in punto di diritto.

Quanto al primo aspetto, infatti, il mancato aumento di costi si registra, in caso di transito ad una fascia superiore della docenza, solo per il primo triennio e non a regime, in quanto la conferma del docente non è un fatto meramente eventuale ma l’evenienza fisiologica da prendere in considerazione ai fini dell’indagine in merito agli effetti finanziari sortiti, alla stregua dell’ id quod plerumque accidit, dall’inquadramento nel nuovo ruolo.

D’altro canto, come correttamente ritenuto dal Primo Giudice, il divieto di assunzione risponde a esigenze anche organizzative ed a logiche incentivanti che prescindono dalla sussistenza, o meno, di un immediato aggravio finanziario.

4.2.2. Le considerazioni che precedono consentono di approdare alla conclusione secondo cui il blocco delle assunzioni interessa anche i casi in esame in quanto il nuovo inquadramento in ruolo del docente è il frutto dell’esito positivo di una procedura concorsuale aperta che dà luogo ad un assunzione in senso proprio e non al mero passaggio di qualifica per effetto di procedura riservata.

Si deve per completezza osservare, con riguardo al più ampio tema oggetto del contrasto interpretativo prima evidenziato, che risulta preferibile la tesi, sostenuta dal citato parere reso dalla Commissione speciale, che estende il blocco delle assunzioni ai passaggi di qualifica.

A fondamento di tale indirizzo si pone il principio, ribadito a più riprese dalla giurisprudenza della Corte delle leggi (v.,da ultimo, Corte cost. 10 novembre 2011, n. 299), secondo cui il principio del concorso come strumento di accesso all’impiego pubblico (art. 97, comma 3, Cost) comprende sia le procedure preordinate all’ingresso ex novo di personale nei ruoli dell’amministrazione sia quelle finalizzate al passaggio dei dipendenti ad una qualifica superore. La regola del concorso pubblico si atteggia, in definitiva, a principio costituzionale, passibile di deroga solo nell’ipotesi in cui la progressione non determini la novazione, con effetti estintivo-costitutivi, del rapporto di lavoro preesistente. La Corte costituzionale, in sede di interpretazione della portata della regola del concorso pubblico, ha altresì sottolineato che la facoltà del legislatore di introdurre deroghe al principio del concorso pubblico aperto è stata delimitata in modo rigoroso, potendo tali deroghe essere considerate legittime solo quando siano funzionali esse stesse alle esigenze di buon andamento dell’amministrazione e ove ricorrano peculiari e straordinarie esigenze di interesse pubblico idonee a giustificarle (ex plurimis, sentenze n. 52 del 2011 e n. 195 del 2010).In particolare, si è più volte ribadito che il principio del pubblico concorso, pur non essendo incompatibile, nella logica dell’agevolazione del buon andamento della pubblica amministrazione, con la previsione per legge di condizioni di accesso intese a consentire il consolidamento di pregresse esperienze lavorative maturate nella stessa amministrazione, non tollera, salvo circostanze del tutto eccezionali, la riserva integrale dei posti disponibili in favore di personale interno.

La valorizzazione della caratterizzazione sostanzialmente novativa degli effetti sortiti, a fronte della posizione originaria, dall’attribuzione di una qualifica superiore per effetto della procedura concorsuale, è l’argomento posto a sostegno anche dell’indirizzo ermeneutico della Corte di legittimità che, in punto di riparto di giurisdizione, afferma la giurisdizione del giudice amministrativo la cognizione del contenzioso relativo alle procedure riservate volte a sancire la progressione verticale interna, ossia il passaggio tra diverse aree di inquadramento previste dalla contrattazione collettiva.

Posto il principio secondo cui, nel rapporto di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, l’accesso del personale dipendente ad un’area o fascia funzionale superiore deve avvenire per mezzo di una pubblica selezione, comunque denominata ma costituente, in definitiva, un pubblico concorso – al quale, di norma, deve essere consentita anche la partecipazione di candidati esterni -, si osserva che il quarto comma dell’art. 63 d. lgs. 30 marzo 2001, n. 165, laddove riserva alla giurisdizione del giudice amministrativo ‘le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni’, fa riferimento non solo alle procedure concorsuali strumentali alla costituzione, per la prima volta, del rapporto di lavoro, ma anche alle prove selettive dirette a permettere l’accesso del personale già assunto ad una fascia o area superiore : il termine ‘assunzione’ deve essere correlato alla qualifica che il candidato tende a conseguire e non all’ingresso iniziale nella pianta organica del personale, dal momento che, oltre tutto, l’accesso nell’area superiore di personale interno od esterno implica, esso stesso, un ampliamento della pianta organica (Cassazione civile, sez. un. 15 ottobre 2003, n. 15403).

E’ stato, da ultimo rimarcato (Cassazione civile, sez. un., 5 maggio 2011, n. 9844), che “per procedure concorsuali di assunzione ascritte al diritto pubblico e all’attività autoritativa dell’amministrazione (alla stregua dell’art. 63, comma 4, d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165/2001), si intendono non soltanto quelle preordinate alla costituzione ‘ex novo’ dei rapporti di lavoro, ma anche le prove selettive dirette a permettere l’accesso del personale già assunto ad una fascia o area funzionale superiore, e cioè ad una progressione verticale che consista nel passaggio ad una posizione funzionale qualitativamente diversa, tale da comportare una novazione oggettiva del rapporto di lavoro; tale accesso deve avvenire per mezzo di una pubblica selezione, comunque denominata ma costituente, in definitiva, un pubblico concorso. Alla stregua dell’interpretazione enunciata, assume rilevanza determinante, ai fini dell’indicato criterio di riparto della giurisdizione, il contenuto della contrattazione collettiva, sicché in presenza di progressioni, secondo disposizioni di legge o di contratto collettivo, che comportino una progressione verticale nel senso indicato, la cognizione della controversia resta riservata al giudice amministrativo; sussiste, invece, la giurisdizione del giudice ordinario nelle controversie attinenti a concorsi per soli dipendenti interni che comportino il passaggio da una qualifica all’altra, ma nell’ambito della stessa area (o categoria), sia con acquisizione di posizioni più elevate meramente retributive sia con il conferimento di qualifiche superiori, in base a procedure che l’amministrazione pone in essere con le capacità e i poteri del privato datore di lavoro”.

Si deve allora concludere, in forza dei rilievi fin qui svolti, che soggiacciono al blocco delle assunzioni di cui alla normativa in esame anche le progressioni verticali e le procedure di riqualificazione variamente denominate che sanciscono il passaggio ad una diversa area con la conseguente attribuzione di un nuovo posto per effetto della novazione del precedente rapporto.

5. Alla stregua delle considerazioni fin qui svolte gli appelli riuniti devono essere respinti nella parte in cui ripropongono il motivo dell’inapplicabilità del blocco delle assunzioni all’ipotesi del passaggio dei docenti universitari già in servizio ad una fascia superiore di docenza.

Si deve invece rimettere alla Sezione, ai sensi dell’art. 99, comma 4, del codice del processo amministrativo, la definizione del giudizio con riguardo agli altri motivi che investono tematiche estranee al quesito devoluto al vaglio di questa Adunanza Plenaria.

Deve essere altresì rimessa alla sentenza definitiva la statuizione sulle spese di giudizio.

 

P.Q.M.

 

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, li riunisce e li respinge in parte nei sensi in motivazione specificati.

Rimette il ricorso alla Sezione per l’ulteriore definizione del giudizio e per la statuizione sulle spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, li riunisce e li respinge in parte nei sensi in motivazione specificati.

Rimette il ricorso alla Sezione per l’ulteriore definizione del giudizio e per la statuizione sulle spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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Comunicazioni elettroniche: tutela del consumatore/utente (Cons. Stato n. 12/2012)

Redazione

FATTO

1. Con ricorso n. 3130/2009 Telecom Italia s.p.a. impugnava davanti al TAR del Lazio, sede di Roma, la deliberazione n. 19446 assunta dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato nell’adunanza del 22 gennaio 2009 e notificata alla società ricorrente l’11 febbraio 2009, con la quale è stata dichiarata pratica commerciale scorretta ai sensi degli artt. 20, 21 comma 1 lett.a), b), d), g) e 22 d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206 (Codice del consumo), la comunicazione a mezzo SMS agli utenti/abbonati della variazione dei piani tariffari di abbonamento di telefonia mobile, denominata manovra repricing, accompagnata da un avviso sui tre maggiori quotidiani a diffusione nazionale, nonché dalla possibilità di consultazione sul sito internet.

2. All’accertata violazione delle norme poste a tutela del consumatore seguiva il divieto di ulteriore diffusione e l’irrogazione della sanzione, nella misura di euro 500.000.

3. In parallelo al procedimento attivato da AGCM, l’Autorità per le garanzie delle comunicazioni, con riguardo alla manovra repricing, dava inizio ad un procedimento volto alla verifica della corretta osservanza da parte di Telecom degli obblighi di informazione circa la facoltà di recesso senza penali, posti a carico del gestore di telefonia mobile dall’art. 70 comma 4 d.lgs. n. 259 del 2003, in caso di notifica di proposte di modifica alle condizioni contrattuali. Quest’ultimo procedimento si concludeva con la delibera n. 39/09 del 28 gennaio 2009 che, con riferimento alle misure divulgative della manovra repricing, ne riconosceva la sufficienza a garantire il rispetto degli obblighi informativi dell’utente.

4. Avverso il provvedimento sanzionatorio di AGCM Telecom Italia proponeva tre distinti motivi di censura:

4.1. incompetenza di AGCM ad intervenire in ordine alla pratica commerciale de qua, essendo ogni valutazione sulla stessa riservata ad AGCom;

4.2. erroneità della qualificazione da parte di AGCM come pratica commerciale scorretta delle modalità di comunicazione e divulgazione della manovra repricing;

4.3. erroneità della determinazione del quantum della sanzione amministrativa irrogata.

5. Con sentenza n. 19892 del 2010 il TAR del Lazio respingeva il ricorso.

6. Avverso la sentenza ha proposto appello Telecom Italia, contestando le conclusioni del Tribunale regionale e rinnovando i motivi già formulati in I grado, chiedendo la riforma della sentenza e l’accoglimento del ricorso di I grado, con annullamento della delibera impugnata.

In particolare, deduce l’appellante, quale primo motivo di impugnazione, error in iudicando del primo giudice: infatti, con il primo motivo di ricorso in primo grado era stata dedotta l’incompetenza di Antitrust a contestare, ai sensi della disciplina di cui agli artt. 18 e ss. del Codice del consumo, l’inadeguatezza dell’informativa resa ai propri abbonati in merito alla manovra repricing.

Afferma l’appellante che tale pratica sarebbe oggetto di un’autonoma e completa disciplina settoriale, posta a protezione dell’utente-consumatore di tali servizi, dettata dall’art. 70 co.4 del d.lgs. 1 agosto 2003, n. 259 (Codice delle comunicazioni elettroniche), la cui applicazione sarebbe demandata alla competenza dell’AGCom, titolare anche di potestà sanzionatoria in materia.

In sostanza, la presenza di un’articolata normativa di ordine speciale, con relativi poteri sanzionatori in capo ad AGCom, escluderebbe, in ossequio al principio di specialità, la contemporanea applicazione, da parte di Antitrust, della disciplina generale relativa alle pratiche commerciali scorrette.

Il che appare, secondo Telecom, del tutto fisiologico in quanto l’AGCom, nella sua veste di autorità che esercita una vigilanza continuativa sul comparto delle comunicazioni elettroniche, ha una competenza specialistica del settore, sia sotto il profilo normativo, sia per la conoscenza di tutte le offerte di telefonia in essere e del contenuto dei contratti con gli utenti, sia per la maggiore familiarità circa la percezione dei consumatori in materia. Il che la rende l’istituzione meglio attrezzata per cogliere e valutare se il contenuto della suddetta comunicazione sia o meno idoneo a soddisfare gli obblighi di corretta e trasparente informativa imposti dall’art. 70, co.4, CCE.

Dal quadro normativo esposto, è indubbio, secondo Telecom, che l’art. 70, co.4, del CCE abbia la natura di disciplina speciale che regolamenta un’aspetto specifico di una peculiare e circoscritta pratica commerciale, a tutela della libertà di scelta e determinazione degli abbonati- consumatori.

Dal che discende l’applicabilità dell’art. 19, co. 3, del d.lgs. n. 206 del 2005, che risolve secondo il principio di specialità il conflitto apparente di norme coesistenti e risolve ex ante e in radice, a favore della Autorità di settore (nella specie, l’AGCom)il potenziale conflitto di competenza.

Né muta i termini del discorso il richiamo alla norma di cui al co.6 dell’art. 70 CCE, a mente del quale “Rimane ferma l’applicazione delle norme e delle disposizioni in materia di tutela del consumatore”, da intendere nel senso che dette norme valgano a colmare eventuali vuoti di tutela lasciati aperti dalla legislazione di settore e/o perseguano fini diversi da quelli avuti di mira da quest’ultima.

Rileva, ancora, Telecom che la sentenza è viziata anche nella parte in cui, affermando essere non decisivo il richiamo al parere espresso dalla I Sezione del Consiglio di Stato n. 3999 del 2008, ha ritenuto che il rapporto tra le due Autorità debba essere ricostruito in termini di complementarietà, nel senso che la disciplina sulle pratiche commerciali scorrette si aggiunge agli ordinari strumenti di tutela contrattuale (attivabili dai singoli) e agli altri connessi a specifiche discipline in settori oggetto di precipua regolazione.

Infine, si registrerebbe una perfetta coincidenza tra l’interesse tutelato dalla normativa in materia di pratiche commerciali scorrette e l’interesse affidato alla cura di AGCom. Per cui, anche nel caso in esame, avrebbe dovuto farsi applicazione del principio di specialità, senza possibilità di intervento simultaneo da parte di AGCom e di Antitrust, non sussistendo, invero, alcuna lacuna o vuoto di tutela da colmare da parte dell’AGCM, che possa giustificarne l’intervento.

La interpretazione fornita dal Tar dell’art. 19 co. 3 del Codice del consumo si porrebbe, poi, in contrasto con il principio di specialità quale individuato dal legislatore comunitario nel considerando 10 della Direttiva 2005/29/CE.

Tutto ciò troverebbe dimostrazione nella fattispecie in esame, in cui per la medesima condotta, valutata sotto il medesimo profilo, in vista della protezione del medesimo interesse, Telecom è stata contemporaneamente condannata al massimo della pena dall’Autorità garante del mercato e della concorrenza il 22 gennaio 2008 ed assolta dall’AGCom il 28 gennaio 2008: il doppio intervento si manifesterebbe, quindi, inammissibile, in quanto causa di incoerenze, quando non di turbative, rispetto alla naturale autodeterminazione dei soggetti del mercato.

La sentenza di primo grado, inoltre, sarebbe viziata per error in iudicando (artt. 20, 21 co.1, lett.a), b), d), g) e 22 d.lgs. n. 206 del 2005; art. 3 l. n. 241 del 1990), nonché per eccesso di potere, nella parte in cui ha confermato la valutazione di scorrettezza dell’Autorità, affermando che le informazioni fornite dall’SMS sarebbero state insufficienti e confuse e non avrebbero consentito al consumatore di comprendere l’esatta portata della comunicazione, in quanto non ha considerato che il messaggio in questione era parte di una vasta campagna informativa, nel cui ambito l’SMS ricopriva il ruolo di semplice allert rispetto ai contenuti degli altri mezzi di comunicazione impiegati, molto più approfonditi (annuncio sui tre maggiori quotidiani a tiratura nazionale; avviso sul sito internet www.tim.it; le informative disponibili sul numero di assistenza 119).

A prescindere da ciò, non sarebbe neppure possibile rilevare alcuna strutturale carenza nei contenuti dell’SMS, isolatamente considerato, ove si proceda ad una corretta decodifica del messaggio stesso.

Non sarebbe stato, poi, tenuto in considerazione il ruolo compensativo svolto dall’offerta dell’opzione Tim- 50% ****, né il Tar si sarebbe pronunciato sulla censura con cui Telecom contestava l’obbligatoria indicazione della derivazione legale del diritto di recesso riconosciuto al consumatore (non prevista né dall’art. 70 CCE, né dal Codice del consumo).

Con il terzo motivo di appello TELECOM confuta la reiezione, da parte del Tar, della censura con cui era stata contestata, in relazione a molteplici aspetti, la determinazione della sanzione amministrativa irrogata nel massimo edittale.

Sarebbe mancata una adeguata e rigorosa motivazione sul punto da parte dell’Autorità e non sarebbe ravvisabile in capo a Telecom una responsabilità eccedente la culpa levissima.

Il provvedimento adottato, poi, violerebbe ad ogni evidenza il principio di proporzionalità. Sul punto, la società appellante ripropone, pertanto, le argomentazioni svolte in primo grado, tese a dimostrare la violazione dei criteri di quantificazione dettati dall’art. 11 della legge n. 689 del 1981.

Da ultimo, il Tar non avrebbe fornito idonea motivazione in ordine alle doglianze con cui Telecom ha lamentato l’omessa valutazione delle misure adottate per attenuare le conseguenze dell’infrazione.

7. Si è costituita l’AGCM che, ripercorso l’iter procedimentale sfociato nel provvedimento impugnato, evidenzia l’infondatezza dei motivi di appello proposti.

Quanto alla eccepita incompetenza, osserva l’Antitrust che il presupposto per l’applicazione del principio di specialità di cui all’art. 19, comma 3, del Codice del consumo risiede nell’esistenza di un contrasto tra discipline concorrenti, ossia quando queste intervengono, a tutela del medesimo interesse, nei confronti degli stessi soggetti e delle stesse condotte con poteri analoghi. Nel caso di specie, invece, la disciplina di settore sarebbe improntata alla tutela della concorrenza del mercato e del pluralismo dell’informazione, mentre la tutela degli interessi dei consumatori opererebbe solo in via mediata ed indiretta. A differenza del Codice delle comunicazioni elettroniche, il Codice del consumo perseguirebbe direttamente e con immediatezza l’interesse del consumatore.

Consegue da ciò, ad avviso di Antitrust, che obiettivo dell’intervento di AGCom sarebbe quello di garantire una maggiore concorrenzialità nei mercati interessati, mentre il proprio intervento mirerebbe alla tutela del consumatore. Pertanto, la disciplina del Codice del consumo non si porrebbe in conflitto con la disciplina di settore, ma correrebbe parallela ad essa, perseguendo un interesse intrinsecamente diverso.

Aggiunge Antitrust che la condotta posta in essere dall’operatore ed oggetto di imputazione nel caso in esame non si sarebbe esaurita nella violazione della normativa di settore, essendosi tradotta nell’adozione di procedure di attivazione dei servizi che non tenevano conto adeguatamente del fatto che l’acquisizione del consenso potesse avvenire inconsapevolmente.

Infine, in ordine alla quantificazione della sanzione, evidenzia Antitrust che, al fine di garantire un’efficacia deterrente della sanzione pecuniaria, è stata valutata, tra l’altro, anche la dimensione economica del professionista, che rappresenta il principale gestore di telefonia fissa a livello nazionale. Ciò che ha assunto rilevanza, poi, era l’inidoneità della procedura seguita dal professionista per acquisire il consenso consapevole dei consumatori, a prescindere dal numero effettivo di contatti effettivamente realizzati (numero difficilmente quantificabile con esattezza).

In sintesi, nessun difetto di proporzionalità, pertanto, sarebbe ricavabile dalla presente fattispecie sanzionatoria.

8. Si è costituita anche AGCom, sostenendo, contro le conclusioni del Tar ed in linea con la censura di incompetenza dedotta da Telecom come primo motivo del ricorso di I grado, l’esclusività della propria competenza quanto al rispetto degli obblighi informativi agli effetti della libera autodeterminazione del consumatore/utente dei servizi di telefonia.

Aggiunge AGCOM che la disciplina di settore assicurerebbe, poi, un livello di tutela più elevato, poiché adatterebbe la disciplina del Codice del consumo alle specifiche caratteristiche ed esigenze proprie del settore delle telecomunicazioni. Pertanto, in applicazione dell’art. 19, comma 3, del Codice del consumo, soltanto la disciplina di settore dovrebbe trovare applicazione nel caso di specie, con conseguente incompetenza di Antitrust.

9. Con memoria difensiva la società appellante ribadisce le proprie argomentazioni, con particolare riferimento al fatto che la medesima pratica commerciale sarebbe stata oggetto, sotto il medesimo profilo e in vista della protezione del medesimo interesse, di due distinti e coevi procedimenti sanzionatori (dinanzi, rispettivamente, ad Antitrust e ad AGCOM), sfociati in decisioni antitetiche (condanna al pagamento di una sanzione pecuniaria e archiviazione con accettazione degli impegni).

10. La causa è stata trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 14 giugno 2011.

11. Con ordinanza n. 5522 del 2011 la VI Sezione, considerato che le questioni sollevate erano suscettibili di soluzioni diverse e potevano dar luogo a contrasti giurisprudenziali, ha deferito il ricorso all’Adunanza plenaria, ai sensi dell’art. 99, comma 1, CPA.

12. Queste le questioni proposte in tema di diritto dei consumatori:

a. Se, contrariamente a quanto statuito dal TAR, la disciplina degli artt. 70 e 71 del Codice delle comunicazioni elettroniche si atteggi come normativa speciale e quindi prevalente rispetto a quelle del Codice del consumo (art. 19, co. 3, d.lgs. n. 206 del 2005), tenuto conto di quanto disposto dall’art. 13, comma 19, d.lgs. n. 206 del 2005 (recesso della disciplina generale a fronte di disposizioni comunitarie e relative norme nazionali di recepimento che disciplinino aspetti specifici) e dall’art. 70, co. 4 del d.lgs. n. 259 del 2003 (che contiene la disciplina di dettaglio degli obblighi informativi e di trasparenza).

b. Se, una volta escluso il carattere speciale e quindi esclusivo della tutela approntata dal Codice delle comunicazioni, in presenza di competenze concorrenti, risulti violata la regola del ne bis in idem.

c. Se, ove si acceda alla tesi del primo giudice della complementarietà delle tutele, risulti rispondente ai criteri di proporzionalità e adeguatezza un regime sanzionatorio composto dal cumulo delle sanzioni irrogabili dalle due autorità.

13. Si è costituita l’AGCM che, con memoria difensiva, ha escluso, nella fattispecie, la sussistenza di un contrasto fra norme o di antinomia reale. Dall’analisi della normativa pertinente (in particolare gli artt. 3, 4 e 13 del Codice delle comunicazioni elettroniche) si evince, infatti, secondo Antitrust, che il Codice del consumo e il Codice delle comunicazioni elettroniche tutelano interessi diversi, con strumenti diversi. La stessa normativa settoriale e, in particolare, l’art. 70 co.6, fa espressamente salva l’applicazione delle norme e delle disposizioni in materia di tutela dei consumatori, confermando in tal modo l’inesistenza di un conflitto tra le due discipline e sancendone l’applicazione parallela. Ciò in ragione della evidente estraneità della funzione di tutela del consumatore rispetto alle disposizioni del Codice delle comunicazioni elettroniche. Né, secondo l’AGCM, sarebbe condivisibile l’interpretazione secondo cui detta norma conterrebbe un rinvio dinamico alla legislazione anche sopravvenuta in materia di tutela del consumatore, tale per cui nel settore delle comunicazioni spetterebbe ad AGCom la competenza ad applicare le disposizioni del Codice del consumo. Detta opzione interpretativa non terrebbe conto di due elementi fondamentali: 1) che l’art. 70 co. 6 non è una norma sulla competenza, ma sul rapporto fra discipline; 2) che nel nostro ordinamento l’art. 27 del Codice del consumo ha individuato nell’Autorità garante della concorrenza e del mercato l’organo deputato in via esclusiva ad applicare la disciplina generale della tutela del consumatore. Per cui, in assenza di una norma che deroghi espressamente a quanto in essa previsto, sarebbe arduo sostenere in via interpretativa che un organismo diverso dall’Autorità antitrust possa applicare le norme del Codice del consumo (cfr. Ord. VI Sez. n. 6527/11). La soluzione prospettata, inoltre, comporterebbe anche l’introduzione di un diverso grado di tutela, atteso che i poteri di cui gode AGCom non hanno la stessa portata qualitativa e quantitativa rispetto a quelli dell’Autorità garante.

Infine, secondo ****, poichè gli interessi tutelati dalle due discipline sono diversi, sarebbe da escludere in radice qualsiasi possibilità di contrasto tra le stesse e di bis in idem.

AGCM sostiene, poi, nella denegata ipotesi in cui si dovesse ritenere che le due discipline perseguono il medesimo interesse, che andrebbe esclusa, per le ragioni già illustrate, la tesi secondo cui la disciplina del Codice delle comunicazioni dovrebbe sempre prevalere su quella del Codice del consumo: l’esame della specifica fattispecie renderebbe evidente come nel caso di specie nessun contrasto sia rilevabile tra disciplina generale e quelle speciale, considerato che quest’ultima nulla dispone di specifico rispetto ai comportamenti sanzionati dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato.

14. Si è costituita l’AGCom che, con memoria difensiva, ha sostenuto che la questione relativa alla competenza delle due Autorità non rileverebbe se non in via subordinata: il concorso, infatti, non sussisterebbe fra le due competenze, bensì e prima, fra gli apparati normativi e regolamentari affidati al controllo di soggetti diversi. La illogicità della teoria della complementarietà non sarebbe superabile, come pure la sua non conformità ai principi di buona amministrazione. Ad avviso di AGCom, in base all’art. 19 co.3 del d.lgs. n. 206 del 2005 ove sia sussistente una disciplina regolatoria di settore, che si traduca in una regolamentazione comportamentale e non solo strutturale, la disciplina Antitrust deve cedere necessariamente il passo, trovando applicazione solo quando, in un determinato ambito, manchino delle regole di condotta specifiche. Possedendo il Codice delle comunicazioni elettroniche la natura di disciplina speciale tendenzialmente completa, ricorrerebbero nella fattispecie tutte le condizioni richieste ai fini dell’applicazione del criterio di specialità, trattandosi, contrariamente a quanto sostenuto nell’ordinanza di rimessione n. 5522, dello stesso fatto illecito e non di due illeciti, in quanto medesimo è il comportamento preso in considerazione dalle due diverse discipline, così come lo stesso è l’operatore economico interessato. Né potrebbe sostenersi che esuli dalla disciplina propria del Codice delle comunicazioni elettroniche, e quindi dalle competenze dell’AGCom, ai sensi dell’art. 98, comma 16, la tutela del consumatore- utente. Tutta la normativa rilevante (legge n. 249 del 1997; legge. n. 481 del 1995; d.lgs. n. 259 del 2003)farebbero ritenere affidata ad AGCom, in materia di comunicazioni, la tutela dei diritti degli utenti finali e a tale attività è dedicata un’apposita Direzione interna alla struttura della medesima Autorità.

Ne consegue, secondo la tesi esposta, che AGCom, nel settore in questione, è l’unico soggetto competente a vigilare sulla corretta applicazione della normativa primaria e regolamentare e, se del caso, ad irrogare sanzioni per la sua violazione. Al contrario è possibile ipotizzare che intervenga AGCM ove la disciplina di settore sia assolutamente insufficiente a tutelare l’utente, ovvero il comportamento dell’operatore sia sanzionato per profili non regolati dalla disciplina speciale.

Quanto alla portata dell’art. 70 u.co. del Codice delle comunicazioni elettroniche ed in particolare dell’inciso secondo cui “resta ferma la normativa a tutela dei consumatori”, ad avviso della difesa di AGCom va vista come conferma della tesi che vede preferibile la disciplina di settore, in quanto l’affermazione sopra riportata presupporrebbe la incompletezza della disciplina di settore ovvero il perseguimento da parte della legislazione consumeristica di fini diversi da quelli avuti di mira dalla prima.

Si soggiunge che l’art. 19 co.3 che prevede la regola del principio di specialità è norma successiva all’art. 70 co.6 del Codice delle comunicazioni elettroniche, sicchè, anche in virtù del principio “lex posterior derogat priori”, dovrebbe ritenersi la prevalenza dell’art. 19 co.3 sull’art. 70 co.6.

15. Telecom Italia ha depositato ampia memoria riassuntiva dei punti principali della questione all’esame di questa Adunanza plenaria e ha ribadito ulteriormente le proprie argomentazioni.

 

DIRITTO

1. Viene all’esame dell’Adunanza Plenaria l’actio finium regundorum tra AGCom e Antitrust in materia di attività di cosiddetto repricing, ossia la comunicazione a mezzo SMS agli utenti/abbonati delle variazioni dei piani tariffari di abbonamento di telefonia mobile, accompagnata da un avviso sui tre maggiori quotidiani a diffusione nazionale, nonché dalla possibilità di consultazione sul sito internet.

2. Infatti, nel caso in esame TELECOM ha denunciato l’incompetenza di Antitrust ad irrogare sanzioni a fronte del comportamento tenuto per comunicare ai propri abbonati la rimodulazione di piani tariffari (la cd. manovra repricing) con conseguente dedotta illegittimità della delibera impugnata, con la quale è stata vietata l’ulteriore diffusione della pratica ritenuta scorretta ed è stata irrogata la sanzione pecuniaria di 500.000,00 euro.

La questione è indubbiamente di principio poiché, come risulta evidente dall’intensa dialettica processuale, entrambe le autorità ritengono di avere competenza nella materia ed operano in concreto in tal senso; e ciò non può non sollevare il problema della coerenza di un sistema del genere con il principio di buon andamento dell’articolo 97 della Costituzione, atteso che i procedimenti in questione sono estremamente onerosi sia per l’amministrazione che per i privati.

3. In via preliminare rileva il Collegio come la citata delimitazione di competenza debba iscriversi in una più ampia analisi, che ha ad oggetto il rapporto tra la normativa generale in materia di tutela del consumatore e la disciplina di settore delle comunicazioni elettroniche. Una volta acclarato tale assetto normativo, finalizzato ad individuare la disciplina da applicare in concreto, potrà essere agevolmente individuata l’Autorità chiamata ad intervenire nella fattispecie in esame, quale Autorità preposta alla tutela del corpo normativo di cui si è individuata l’applicazione.

Innanzitutto, occorre evidenziare come il Codice delle comunicazioni elettroniche faccia espresso riferimento in numerosi articoli alla tutela del consumatore: ciò avviene, ad esempio, all’art. 4, comma 3, lett. f), ove è previsto che la disciplina delle reti e dei servizi di comunicazione elettronica è volta, tra l’altro, ad assicurare vantaggi per i consumatori; all’art. 13, comma 4, lett. a), ove si dispone che Ministero ed AGCom assicurino agli utenti, compresi i disabili, il massimo beneficio sul piano della scelta, del prezzo e della qualità; all’art. 70, che disciplina ex professo l’attività di stipulazione dei contratti con i fornitori di servizi telefonici; all’art. 71, che assicura ai consumatori la fruizione di informazioni trasparenti e aggiornate.

Ad integrare tale corpus normativo è poi intervenuta la delibera n. 664/06/CONS di AGCom, avente portata regolatoria, che in attuazione delle disposizioni indicate (nelle premesse sono citati espressamente, tra gli altri, gli artt. 13, 70, 71 del Codice delle comunicazioni elettroniche, sopra richiamati), ha declinato compiutamente gli obblighi di comportamento gravanti sugli operatori di settore nella contrattazione a distanza.

A ciò si aggiunga che nelle premesse della delibera in questione viene richiamato espressamente il Titolo III del d.lgs. n. 206 del 2005 (Codice del consumo), come modificato dal d.lgs. n. 146 del 2007, e viene fornita una compiuta descrizione dei profili oggetto di valutazione (violazione degli artt. 20, 21 co.1 lett. a), b), d) e g), 22, 24 e 25 del d.lgs. n. 206 cit.), in quanto contrari alla diligenza professionale ed idonei a limitare considerevolmente, o addirittura escludere, la libertà di scelta o di comportamento del consumatore medio in relazione al servizio offerto.

Viene in particolare evidenziato che la pratica commerciale posta in essere da ******* potrebbe considerarsi ingannevole ed omissiva in quanto ai consumatori non sarebbero state fornite informazioni esatte e complete circa la natura, le caratteristiche e le condizioni delle variazioni del piano tariffario (quali costi della variazione e loro ammontare, costi del recesso, modalità di rimborso del credito residuo in caso di passaggio ad altro operatore e del bonus maturato ai fini di eventuali autoricariche), in modo da indurli in errore e ad assumere una decisione commerciale che non avrebbero altrimenti preso. Viene, inoltre, rilevato che tale pratica potrebbe considerarsi, altresì, aggressiva in quanto idonea a limitare considerevolmente la libertà di scelta o di comportamento dei consumatori nella misura in cui le modalità adottate per procedere alla comunicazione della modifica del piano tariffario, anche per le circostanze temporali, si possono fondare su un indebito condizionamento.

Viene, poi, data espressa giustificazione del provvedimento adottato, nel senso di non ritenere che la previsione di una disciplina speciale dettata dal co.4 dell’art. 70 d.lgs. n. 259 del 2003 possa escludere la contemporanea applicazione della normativa generale, in materia di pratiche commerciali scorrette, dettata dal d. lgs. n. 206 del 2005, essendo la valutazione dei comportamenti posti in essere dal professionista ai sensi degli artt. 18 e ss. del Codice del consumo di carattere più ampio rispetto a quanto prescritto dall’art. 70 del d.lgs. n. 259, relativo al diritto di recesso riconosciuto all’utente nell’ipotesi di modifiche contrattuali nella fornitura di servizi di comunicazione elettronica. Oggetto di valutazione è la conformità alla diligenza professionale, nonché a quanto disposto dagli artt. 20, 21 e 22 del Codice del consumo, del contenuto della comunicazione utilizzata dal professionista, ossia dell’SMS utilizzato da Telecom Italia s.p.a. per informare gli utenti della propria volontà di procedere alla variazione del piano tariffario. In tale ottica viene ritenuto che la previsione speciale, lungi dal porsi in un rapporto di contrasto con la disciplina generale ai sensi dell’art. 19, co. 3, del d.lgs. n. 206 del 2005, rappresenti nel caso in esame esclusivamente un riferimento normativo per procedere alla valutazione della condotta commerciale del professionista, con particolare riferimento alla conformità al principio di diligenza professionale richiamato nell’art. 20, comma 2, del d.lgs. n. 206 del 2005.

Nel caso di specie la contrarietà alla diligenza professionale e l’idoneità a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico dei consumatori della pratica oggetto di valutazione è stata ritenuta derivante dalla riscontrata natura ingannevole ed omissiva della stessa. Invero, quanto alla contrarietà alla diligenza professionale, non è stato riscontrato da parte del professionista il normale grado di competenza ed attenzione che ci si potrebbe attendere, avuto riguardo alla qualità del professionista ed alle caratteristiche dell’attività svolta, con riferimento alla prospettazione della natura della “rimodulazione” e alla completezza delle informazioni fornite nella comunicazione. Per quanto attiene, poi, alla idoneità della pratica a falsare in misura apprezzabile le scelte economiche dei consumatori, è stato ritenuto che le informazioni ingannevoli ed omissive riguardassero caratteristiche e diritti rilevanti ai fini dell’adozione di una decisione commerciale consapevole.

Nella quantificazione della sanzione si è tenuto conto dei criteri individuati nell’art. 11 della legge n. 689 del 1981, in virtù del richiamo previsto all’art. 27, comma 13, del Codice del consumo (in particolare, della gravità della violazione; dell’opera svolta dall’impresa per eliminare o attenuare l’infrazione, della personalità dell’agente, nonché delle condizioni economiche dell’impresa stessa, rilevandosi a tale proposito che Telecom rappresenta il principale gestore di telefonia nazionale).

4. Dall’analisi dell’assetto normativo, cui occorre aggiungere per esigenze di completezza i coerenti principi ricavabili dalle leggi n. 481 del 1995 e 249 del 1997, emerge ictu oculi che l’intenzione del legislatore (sia nazionale che comunitario, trattandosi in gran parte di norme di diretta derivazione comunitaria) è quella di ricomprendere a pieno titolo nella disciplina in esame anche la tutela del consumatore/utente, nell’ambito di una regolamentazione che dai principi scende fino al dettaglio dello specifico comportamento. D’altronde, se così non fosse, non dovrebbe neppure ammettersi la competenza di AGCom ad intervenire con atti regolatori o linee di indirizzo a tutela dei consumatori (oltre che ad autorganizzarsi con la istituzione di un’apposita Direzione denominata “Tutela dei consumatori”) e dovrebbe negarsi la legittimità della stessa delibera n. 664/06/CONS, aspetto questo che non risulta in alcun modo contestato da Antitrust né dagli operatori di settore.

La stessa comunicazione effettuata dal Governo italiano alla Commissione Europea in ordine all’autorità nazionale preposta, nel settore delle comunicazioni elettroniche, alla tutela del consumatore, ancorché meramente ricognitiva, denota l’esistenza di una communis opinio a livello istituzionale in ordine alla competenza di AGCom ad occuparsi di tutela del consumatore.

5. Non può, quindi, convenirsi con la tesi sostenuta da Antitrust, che cioè la disciplina di settore delle comunicazioni elettroniche avrebbe finalità di sola tutela della concorrenza e di garanzia del pluralismo informativo, poiché queste ultime finalità non possono non affiancarsi alla tutela del consumatore, come sopra evidenziato.

Anzitutto, appare ben difficile sezionare chirurgicamente la disciplina in esame, al fine di enucleare singoli interessi oggetto di tutela, poiché tale modus operandi contrasta con l’inevitabile unitarietà degli interessi operanti nelle singole fattispecie concrete. Ma soprattutto tale distinzione – ove in ipotesi possibile – non trova riscontro nel dato normativo, come si è fin qui constatato.

6. Ciò premesso, occorre verificare che tipo di rapporto debba instaurarsi con la disciplina generale posta a tutela del consumatore, condensata nel nostro ordinamento nel Codice del consumo ed attribuita alla competenza di Antitrust (ai sensi dell’art. 27). Infatti quest’ultima normativa detta una disciplina articolata proprio al fine di tutelare le esigenze e le aspettative del consumatore/utente in tutti i campi del commercio, senza prendere in considerazione le specificità di singoli settori quale, relativamente alla fattispecie in esame, quello delle comunicazioni elettroniche.

A tal fine sovviene l’art. 19, comma 3, del Codice del consumo, ai sensi del quale, in caso di contrasto, prevalgono le norme che disciplinano aspetti specifici delle pratiche commerciali scorrette. In sostanza, la norma in esame si iscrive nell’ambito del principio di specialità (principio immanente e di portata generale sul piano sanzionatorio nel nostro ordinamento, come si evince dall’art. 15 del cod.pen. e dall’art. 9 della legge n. 689 del 1981), ai sensi del quale non si può fare contemporanea applicazione di due differenti disposizioni normative che disciplinano la stessa fattispecie, ove una delle due disposizioni presenti tutti gli elementi dell’altra e aggiunga un ulteriore elemento di specificità (o per aggiunta o per qualificazione). In altre parole, le due norme astrattamente applicabili potrebbero essere raffigurate come cerchi concentrici, di cui quello più grande è quello caratterizzato dalla specificità.

Nè all’applicazione del principio di specialità può opporsi che debba esistere una situazione di contrasto tra i due plessi normativi: difatti, ad una lettura più meditata, occorre ritenere che tale presupposto consista in una difformità di disciplina tale da rendere illogica la sovrapposizione delle due regole.

Ed invero, al riguardo può concretamente soccorrere quanto previsto dal considerando 10 della direttiva 2005/29/CE (testo normativo recepito nel nostro ordinamento nel d.lgs. n. 206 del 2005), secondo cui la disciplina di carattere generale si applica soltanto qualora non esistano norme di diritto comunitario che disciplinino aspetti specifici delle pratiche commerciali sleali; in pratica, essa offre una tutela ai consumatori ove a livello comunitario non esista una legislazione di settore. Alla luce di questa impostazione occorre leggere, pertanto, quanto previsto all’art. 3, comma 4, della medesima direttiva, trasfuso nell’art. 19, comma 3, del Codice del consumo, secondo cui prevale la disciplina specifica in caso di contrasto con quella generale: il presupposto dell’applicabilità della norma di settore non può essere individuato solo in una situazione di vera e propria antinomia normativa tra disciplina generale e speciale, poiché tale interpretazione in pratica vanificherebbe la portata del principio affermato nel considerando 10, confinandolo a situazioni eccezionali di incompatibilità tra discipline concorrenti.

Occorre, invece, leggere il termine conflict (o conflit), usato nella direttiva nelle versioni in inglese (e francese) e tradotto nel testo italiano come contrasto, come diversità di disciplina, poiché la voluntas legis appare essere quella di evitare una sovrapposizione di discipline di diversa fonte e portata, a favore della disciplina che più presenti elementi di specificità rispetto alla fattispecie concreta. In altre parole, la disciplina generale va considerata quale livello minimo essenziale di tutela, cui la disciplina speciale offre elementi aggiuntivi e di specificazione.

7. Orbene, alla luce del principio testé affermato occorre impostare il rapporto tra la disciplina contenuta nel Codice del consumo e quella dettata dal Codice delle comunicazioni elettroniche e dai provvedimenti attuativi/integrativi adottati da AGCom. A tale riguardo, non v’è chi non veda come, anzitutto, la disciplina recata da quest’ultimo corpus normativo, presenti proprio quei requisiti di specificità rispetto alla disciplina generale, che ne impone l’applicabilità alla fattispecie in esame (in coerenza con quanto affermato da Cons. Stato, sezione I, n. 3999/2008; sezione VI, n. 720/2011).

Ma ciò evidentemente non basta: per escludere la possibilità di un residuo campo di intervento di Antitrust occorre anche verificare la esaustività e la completezza della normativa di settore. A quest’ultimo fine è opportuno prendere le mosse della vicenda in esame.

Ed invero, il comportamento contestato all’operatore economico con il provvedimento Antitrust impugnato in questa sede appare interamente disciplinato dalle norme di settore, che impongono determinati obblighi comportamentali agli operatori delle comunicazioni elettroniche.

E’ sufficiente, in proposito, il richiamo (ad esempio) dell’art. 2 della delibera 664/06/CONS, che disegna una fitta rete di adempimenti e cautele in capo all’operatore che intende procedente alla stipulazione di contatti a distanza per la fornitura di beni/servizi di comunicazione elettronica, in questo modo dando corpo, sul piano concreto, alla disciplina di principio, o comunque a trama non fitta, contenuta negli artt. 70 e 71 del Codice delle comunicazioni elettroniche.

Né può trovare accoglimento l’argomentazione sostenuta da Antitrust, ossia che nel caso in cui si dovesse ritenere che le due discipline (Codice del consumo e Codice delle comunicazioni elettroniche) perseguono il medesimo interesse, andrebbe esclusa la tesi secondo cui la disciplina del Codice delle comunicazioni elettroniche dovrebbe prevalere sempre su quella del Codice del consumo, perché più conforme alle disposizioni nazionali e comunitarie.

Quest’ultima argomentazione ha evidentemente come presupposto che la disciplina di AGCom non copra tutte le possibili fattispecie di pratica commerciale scorretta.

In realtà, innanzitutto, il rischio di lacune o deficit di tutela è scongiurato dalle clausole generali contemplate dalla disciplina di settore, clausole che già di per sé consentono comunque di ritenere che non esistano aree non coperte dalla disciplina regolatoria (si veda, ad esempio, quanto dispone l’art. 2, comma 4, della delibera n. 664/06 di AGCOM, secondo cui l’operatore deve rispettare “i principi di buona fede e di lealtà in materia di transazioni commerciali, valutati alla stregua delle esigenze di protezione delle categorie di consumatori particolarmente vulnerabili”).

Inoltre e principalmente occorre in proposito fare riferimento al comma 6 dell’articolo 70 del Codice delle comunicazioni elettroniche, secondo cui rimane comunque ferma l’applicazione delle norme e delle disposizioni in materia di tutela del consumatore. Si tratta, ad avviso dell’Adunanza, di un rinvio dinamico ad ogni altra disposizione di tutela del consumatore, rinvio che garantisce la chiusura del sistema ed esclude a priori il rischio più volte paventato da Antitrust di possibili lacune della tutela stessa.

Non può, quindi, condividersi l’argomentazione difensiva di Antitrust secondo cui la competenza ad individuare la disciplina ex ante non esaurisce la disciplina di settore, lasciando spazi per interventi ex post ad opera di Antitrust, sulla base del modello del “caso per caso”.

Difatti, premesso che una formulazione più attenta induce piuttosto a ritenere che la possibilità – indubbiamente da ammettersi – di interventi non puntualmente disciplinati trovi il suo fondamento sempre nella normativa, sia primaria che secondaria, come fin qui ricostruita, la necessità di garantire la coerenza logico-sistematica dell’azione repressiva esige che ad essa provveda un’unica autorità, senza distinzioni fondate su una contrapposizione, inaccettabile sul piano pratico prima ancora che su quello teorico, fra una disciplina “ex ante”, affidata alla competenza di una autorità, e una presunta disciplina “ex post”, affidata ad una altra autorità, la cui competenza si amplierebbe o si restringerebbe a seconda della maggiore o minore estensione della disciplina dettata dall’autorità di settore.

8. Né tale conclusione comporta l’adozione di un regime sanzionatorio meno severo: infatti, premesso che un eventuale deficit dal punto di vista sanzionatorio non potrebbe comunque riverberare effetto alcuno in ordine alla individuazione dell’autorità competente nel caso in esame (comportando, semmai, l’obbligo di sollevare una eccezione di illegittimità costituzionale sul punto), occorre evidenziare che le sanzioni edittali attribuite alla competenza di Antitrust non sono superiori a quelle irrogabili da AGCom. Inoltre, a quest’ultima Autorità, quale istituzione preposta all’intero settore delle comunicazioni elettroniche, spettano poteri inibitori e conformativi, tra l’altro in fatto già più volte esercitati, che non consentono di ritenere che la tutela apprestata da AGCom possa ritenersi nel complesso qualitativamente inferiore a quella attribuita ad Antitrust.

9. Resta ovviamente inteso che l’assetto interpretativo adottato non riverbera effetto alcuno sul diverso problema affrontato da Cons. Stato, Sezione VI, 10 marzo 2006, n. 1271, ossia sulla possibilità che Antitrust valuti autonomamente il profilo anticoncorrenziale di clausole contrattuali, poste in essere nell’ambito di condotte che possano integrare le fattispecie di abuso di posizione dominante o di intese restrittive della concorrenza.

Come pure rimane fermo che il comportamento delle due autorità deve ispirarsi ad un ovvio principio di collaborazione, che potrà esprimersi sia attraverso segnalazioni di Antitrust all’altra Autorità, sia attraverso richieste di parere alla prima da parte di quest’ultima; e ciò in entrambi i casi a garanzia della uniformità della loro azione.

10. A conclusione delle argomentazioni esposte occorre evidenziare come la soluzione adottata appare più rispettosa del principio costituzionale del “buon andamento” dell’amministrazione. Infatti, in questo modo si evita di sottoporre gli operatori a duplici procedimenti per gli stessi fatti, con possibili conclusioni anche differenti tra le due autorità (come in pratica è avvenuto). Inoltre, si consente che si dettino indirizzi univoci al mercato, che altrimenti verrebbe a trovarsi in una situazione di possibile disorientamento, con potenziali ripercussioni sulla stessa efficienza dei servizi nei riguardi degli utenti/consumatori e sui costi che questi ultimi sono chiamati a pagare. Per non parlare, poi, della evidente violazione del principio di proporzionalità che si verrebbe a configurare nel caso di cumulo materiale delle sanzioni da parte di entrambe le autorità.

11. Discende da quanto sopra esposto che è fondata l’eccezione di incompetenza di Antitrust formulata dalla società appellante nel primo motivo di impugnazione, con conseguente obbligo di riforma della sentenza di primo grado e di annullamento del provvedimento impugnato.

Il tenore della presente pronuncia consente di assorbire gli ulteriori motivi di impugnazione proposti.

Tenuto conto della particolare complessità della materia trattata, ritiene il Collegio che sussistano giustificati motivi per compensare interamente tra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio

 

P.Q.M.

 

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, annulla il provvedimento impugnato.

Spese compensate dei due gradi di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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