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Adunanza plenaria

Criterio dell’anonimato nelle prove scritte dei concorsi pubblici (Cons. Stato, Ad. plen., n. 26/2013)

Redazione

FATTO

L’odierno appellante incidentale, avendo partecipato presso l’Università di Messina alla selezione di ammissione per l’anno accademico 2010/2011 al corso di laurea a numero chiuso in medicina e chirurgia, si è classificato in graduatoria in posizione non utile per conseguire l’immatricolazione su uno dei 200 posti disponibili.

Insieme ad altri studenti versanti nelle medesime condizioni il predetto ha impugnato avanti al TAR Catania la graduatoria finale chiedendo in via principale l’annullamento del diniego di ammissione ed in via subordinata l’annullamento della intera selezione, con conseguente risarcimento in forma specifica o per equivalente.

A sostegno dell’impugnativa i ricorrenti hanno dedotto censure relative alla errata definizione da parte dell’Università del numero dei posti effettivamente disponibili; alla tardiva pubblicazione del bando; alla carente informazione circa la corretta procedura da seguire in caso di ripensamento del candidato sulla correttezza di una risposta resa; alla violazione della regola dell’anonimato da parte della Commissione; al mancato scorrimento della graduatoria in relazione ai 25 posti originariamente riservati a studenti extracomunitari ma non integralmente coperti da questi.

Con la sentenza in epigrafe indicata il Tribunale etneo ha respinto tutte le censure salvo quella relativa al mancato utilizzo dei posti riservati agli studenti extracomunitari e non coperti, che è stata accolta, con conseguente scorrimento della graduatoria degli studenti comunitari.

Per quanto riguarda la questione della violazione della regola dell’anonimato il Tribunale, pur avendo riscontrato profili di non corretta applicazione delle regole concorsuali da parte della Commissione nella fase di distribuzione e ritiro dei test ai candidati, ha aderito all’indirizzo giurisprudenziale secondo cui l’eventuale, astratta riconoscibilità dei candidati non può costituire ex se causa di invalidazione di una procedura concorsuale, allorché, come nella specie, non risulti in alcun modo dimostrato che tale evenienza abbia oggettivamente determinato condizioni di vantaggio rispetto ad altri candidati, incidendo negativamente sui risultati della selezione effettuata.

La sentenza è stata impugnata dall’Amministrazione la quale ha ribadito la legittimità del mancato utilizzo dei posti non coperti dagli studenti extracomunitari.

La sentenza è stata impugnata in via incidentale da alcuni degli originari ricorrenti i quali ne hanno chiesto la riforma nei capi a loro sfavorevoli, tornando a proporre tutte le doglianze già infruttuosamente versate in primo grado.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa, dopo aver disposto l’integrazione del contraddittorio nei confronti degli studenti utilmente graduati, con la sentenza parziale/ordinanza sopra citata ha:

a) respinto l’ appello principale dell’ Amministrazione;

b) respinto nella sostanza tutti motivi versati in via incidentale dalle parti private salvo quello concernente la violazione della regola dell’anonimato da parte della Commissione;

c) rimesso a questa Adunanza Plenaria l’esame di tale motivo di impugnazione.

Nel merito di tale questione il Consiglio di Giustizia, il quale in definitiva propende per il rigetto del mezzo proposto dagli studenti, rileva che la Commissione ha pedissequamente applicato la normativa posta a disciplina della selezione.

In particolare alcuni comportamenti materiali posti in essere dalla Commissione ( distribuzione dei test ai candidati e ritiro degli stessi seguendo l’ordine alfabetico/ apposizione sull’elenco identificativo accanto al nome del candidato del codice alfanumerico contrassegnante il relativo foglio dei test) risultano compatibili con le regole dettate dal bando ed ispirati a condivisibili esigenze di trasparenza e legalità, essendo tali accorgimenti imposti da esigenze di ordinata organizzazione della complessa procedura nonchè finalizzati ad ovviare possibili scambi di elaborati tra i candidati.

Peraltro, anche ammettendo che questi comportamenti materiali avessero reso in astratto possibile l’identificazione dell’autore di ciascun elaborato, in concreto le operazioni di distribuzione e raccolta dei test nonchè di sigillatura dei contenitori racchiudenti le relative buste si sono svolte costantemente alla presenza degli studenti: il che – specie tenendo presente la genericità delle doglianze mosse dai ricorrenti – porta ad escludere che in concreto l’ipotizzata violazione della regola dell’anonimato possa aver alterato la correttezza della procedura selettiva.

Osserva tuttavia il Consiglio di Giustizia che la II^ Sez. del Consiglio di Stato ( con parere 213 del 6.10.2011) ha accolto un ricorso straordinario al Capo dello Stato proposto proprio da soggetti non ammessi nell’anno accademico 2009/2010 al corso di laurea in medicina e chirurgia dell’Università di Messina affermando l’opposto principio secondo cui “ non occorre accertare se il riconoscimento della prova di un candidato si sia effettivamente determinato, essendo sufficiente la mera astratta possibilità dell’avverarsi di tale evenienza”.

Pertanto, visto il rilievo di massima della questione, il Consiglio ha rimesso l’esame dell’appello incidentale a questa Adunanza Plenaria.

Si è costituita in questa fase del giudizio l’Amministrazione chiedendo il rigetto dell’appello avversario.

Si è costituito il sig. G. B., insistendo per l’accoglimento del motivo e rilevando che la Commissione, diversamente da come ritenuto dal C.G.A., ha in realtà violato le regole fissate dal bando e dalla presupposta ordinanza ministeriale.

Nel merito l’appellante chiede l’annullamento del diniego di ammissione oppure in via gradata l’annullamento della intera selezione, con risarcimento in forma specifica o generica.

Alla pubblica udienza del 9 ottobre 2013 l’appello incidentale è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. La controversia in esame origina dalla selezione di ammissione per l’anno accademico 2010/2011 al corso di laurea a numero programmato in medicina e chirurgia presso l’Università degli studi di Messina.

Alcuni studenti, classificatisi in posizione non utile per conseguire l’immatricolazione su uno dei 200 posti disponibili, hanno impugnato avanti al TAR Catania la graduatoria finale deducendo – tra l’altro – la violazione della regola dell’anonimato da parte della Commissione.

Con la sentenza in epigrafe indicata il Tribunale etneo ha disatteso questa censura, riproposta dai soccombenti in sede di impugnazione incidentale.

Al riguardo il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana riconosce che taluni comportamenti materiali della Commissione ( pur non contrastanti con specifiche previsioni del bando ) possono aver in teoria reso possibile l’identificazione dell’autore di ciascun elaborato.

Tuttavia il Consiglio, tenuta presente la genericità delle doglianze mosse dai ricorrenti e tenuta presente come meglio si vedrà poi la specifica tipologia della selezione, propende per escludere che in concreto l’ipotizzata violazione della regola dell’anonimato abbia alterato la correttezza della procedura selettiva.

Ne consegue, a giudizio del Consiglio, che l’eventuale, astratta riconoscibilità dei candidati non dovrebbe costituire ex se causa di invalidazione della procedura concorsuale, allorché, come nella specie, non risulta in alcun modo dimostrato che tale evenienza abbia oggettivamente determinato condizioni di vantaggio per alcuni candidati, incidendo negativamente sui risultati della selezione effettuata.

Rileva tuttavia il Consiglio la presenza in giurisprudenza di un diverso orientamento secondo il quale non occorre accertare se a seguito della violazione il riconoscimento della prova di un candidato abbia in concreto sviato la procedura di correzione, essendo sufficiente la mera astratta possibilità dell’avverarsi di tale evenienza.

Pertanto, visto il rilievo di massima della questione, il Consiglio ha rimesso l’esame del ricorso incidentale a questa Adunanza Plenaria.

2. La violazione della regola dell’anonimato nei concorsi e nelle pubbliche selezioni viene nella prassi in rilievo sotto due profili che è opportuno tenere distinti, non potendosi applicare al secondo ambito i costrutti giurisprudenziali elaborati in relazione al primo.

Nell’ipotesi statisticamente più frequente si tratta di controversie innescate dalle esclusione da procedure concorsuali ( anche idoneative) di candidati che abbiano apposto al proprio elaborato segni di riconoscimento.

In questo caso – allorché dunque la violazione è addebitata al candidato – afferma costantemente la giurisprudenza che la regola dell’anonimato degli elaborati scritti non può essere intesa in modo tanto tassativo e assoluto da comportare l’invalidità delle prove ogni volta che sussista un’astratta possibilità di riconoscimento, perché se così fosse sarebbe materialmente impossibile svolgere concorsi per esami scritti, giacché non si potrebbe mai escludere a priori la possibilità che un commissario riconosca una particolare modalità di stesura: è invece necessario che emergano elementi atti a provare in modo inequivoco l’intenzionalità del concorrente di rendere riconoscibile il suo elaborato (ad es. VI Sez. n. 5220 del 2006).

In sostanza, nell’ipotesi in esame l’annullamento di un elaborato per riconoscibilità dell’autore ne presuppone l’intenzionalità, che va desunta, per via indiretta o presuntiva, dalla natura in sé dell’elemento riconoscibile e dalla sua suscettività oggettiva di comportare la riferibilità dell’elaborato stesso a un determinato soggetto (ad es. V Sez. n. 2025 del 2011).

Nel diverso caso, statisticamente meno frequente, in cui la mancata osservanza della regola dell’anonimato è addebitata all’Amministrazione nel contesto di una selezione di stampo comparativo, l’indirizzo giurisprudenziale maggioritario considera tale violazione rilevante in sè “ senza che sia necessario ( per inferirne la illegittimità) ricostruire a posteriori il possibile percorso di riconoscimento degli elaborati da parte dei soggetti chiamati a valutarli”. ( cfr. VI Sez. n. 1928 del 2010).

A sostegno di tale orientamento si osserva che “ L’ordinamento non chiede dunque che il giudice accerti di volta in volta che la violazione delle regole di condotta abbia portato a conoscere effettivamente il nome del candidato. Se fosse richiesto un tale, concreto, accertamento, lo stesso – oltre ad essere di evidente disfunzionale onerosità – si risolverebbe, con inversione dell’onere della prova, in una sorta di probatio diabolica che contrasterebbe con l’esigenza organizzativa e giuridica di assicurare senz’altro e per tutti il rispetto delle indicate regole, di rilevanza costituzionale, sul pubblico concorso.” ( cfr. di recente VI Sez. n. 3747 del 2013).

In sintesi, come icasticamente precisato dalla II Sez. nel parere n. 213 del 2011 ( richiamato dall’ordinanza di rimessione e col quale è stato accolto il ricorso straordinario n. 3672 del 2011 proposto proprio avverso la selezione svoltasi nella stessa facoltà nel precedente anno accademico) a fronte dell’esigenza di assicurare l’indipendenza di giudizio dell’organo valutatore “ non occorre accertare se il riconoscimento della prova di un candidato si sia effettivamente determinato, essendo sufficiente la mera, astratta possibilità dell’avverarsi di una tale evenienza.”.

Secondo un diverso indirizzo – al quale hanno invece dato continuità il TAR Catania con la sentenza qui impugnata e in sostanza il Consiglio di Giustizia con l’ordinanza di rimessione a questa Adunanza Plenaria – “ in applicazione del principio di conservazione ex art. 21-octies, comma 2, l. 7 agosto 1990 n. 241, la violazione della regola procedimentale dell’anonimato in un procedimento amministrativo relativo a un concorso è irrilevante quando la prova concorsuale consista nella soluzione di quesiti a risposta multipla e non risultino, perciò, riconosciuti all’amministrazione margini di discrezionalità valutativa, se non sia stata fornita prova del fatto che l’osservanza della regola procedimentale dell’anonimato avrebbe determinato un differente esito procedimentale”. ( cfr. anche CGA n. 168 del 2010).

In sostanza, allorché la correzione degli elaborati ha carattere non valutativo ma strettamente vincolato e specialmente allorché essa è come nel caso all’esame demandata ad un organo terzo ( il CINECA) non basterebbe lamentare genericamente violazioni dell’anonimato da parte della Commissione, occorrendo invece l’indicazione di elementi concreti dai quali desumere che si sia in effetti verificata una lesione della par condicio tra i candidati.

3. Ciò premesso, osserva questa Adunanza Plenaria che il criterio dell’anonimato nelle prove scritte delle procedure di concorso – nonché in generale in tutte le pubbliche selezioni – costituisce il diretto portato del principio costituzionale di uguaglianza nonché specialmente di quelli del buon andamento e dell’imparzialità della pubblica amministrazione, la quale deve operare le proprie valutazioni senza lasciare alcuno spazio a rischi di condizionamenti esterni e dunque garantendo la par condicio tra i candidati.

Tale criterio, costituendo appunto applicazione di precetti costituzionali, assume una valenza generale ed incondizionata, mirando esso in sostanza ad assicurare la piena trasparenza di ogni pubblica procedura selettiva e costituendone uno dei cardini portanti.

L’esigenza dell’anonimato si traduce infatti a livello normativo in regole che, per quanto ora rileva, tipizzano rigidamente il comportamento dell’Amministrazione imponendo ( come fa ad es. il D.M. 10.6.2010 per la selezione in controversia) una serie minuziosa di cautele e accorgimenti prudenziali, inesplicabili se non sul presupposto dell’intento del Legislatore di qualificare la garanzia e l’effettività dell’anonimato quale elemento costitutivo dell’ interesse pubblico primario al cui perseguimento tali procedure selettive risultano finalizzate.

Allorché l’Amministrazione si scosta in modo percepibile dall’osservanza di tali vincolanti regole comportamentali si determina quindi una illegittimità di per se rilevante e insanabile, venendo in rilievo una condotta già ex ante implicitamente considerata come offensiva in quanto appunto connotata dall’attitudine a porre in pericolo o anche soltanto minacciare il bene protetto dalle regole stesse.

In conclusione, mutuando la antica terminologia penalistica, può affermarsi che la violazione dell’anonimato da parte della Commissione nei pubblici concorsi comporta una illegittimità da pericolo c.d. astratto ( cfr. in termini VI sez. n. 3747/2013 citata) e cioè un vizio derivante da una violazione della presupposta norma d’azione irrimediabilmente sanzionato dall’ordinamento in via presuntiva, senza necessità di accertare l’effettiva lesione dell’imparzialità in sede di correzione.

Nè, a giudizio dell’Adunanza, può affermarsi che nel caso in esame la Commissione sia incorsa in irregolarità così modeste o veniali da risultare giustificabili alla stregua del principio di ragionevolezza e proporzionalità.

Infatti, come si evince dagli atti e come meglio specificato nelle premesse, la Commissione ha fatto annotare sull’elenco alfabetico dei candidati, accanto al nome di ciascuno di essi, il codice alfanumerico CINECA riservato a lui attribuito, codice la cui funzione era appunto quella di consentire solo ex post l’abbinamento della scheda anagrafica con la prova corretta.

Certamente, come afferma l’Amministrazione, questa condotta può essere stata ispirata dall’intento di precludere disfunzioni e scambio delle prove tra i candidati, ma ciò non toglie che in buona sostanza dopo la conclusione della procedura la Commissione si è trovata in possesso di un elenco alfabetico in cui al codice ( segreto) contrassegnante l’elaborato era inequivocabilmente associato al nome del candidato.

Incidentalmente, sembra significativo notare che nelle selezioni per i successivi anni accademici l’Università ha cessato di far annotare il codice segreto accanto al nome del candidato.

Inoltre, alla fine della prova in controversia il ritiro delle buste e soprattutto il loro posizionamento nei vari contenitori sono avvenuti seguendo rigorosamente l’ordine alfabetico dei singoli candidati, con conseguente possibilità di rintracciare con sicurezza la scatola in cui era stata collocata la prova consegnata da ciascun candidato.

Ne consegue che il comportamento della Commissione ha superato la soglia di criticità, mettendo a rischio nel senso anzidetto tutti gli accorgimenti predisposti a livello normativo generale e di settore al fine di assicurare l’anonimato nella fase di correzione.

Il mezzo in rassegna va quindi accolto, con conseguente annullamento della graduatoria invalidamente formata, dovendosi enunciare il seguente principio di diritto:

“ Nelle prove scritte dei pubblici concorsi o delle pubbliche selezioni di stampo comparativo una violazione non irrilevante della regola dell’anonimato da parte della Commissione determina de iure la radicale invalidità della graduatoria finale, senza necessità di accertare in concreto l’effettiva lesione dell’imparzialità in sede di correzione.”.

Ai sensi dell’art. 99 comma 4 cod. proc. amm. il giudizio è restituito per il seguito dell’esame delle restanti questioni al Consiglio remittente il quale provvederà anche per le spese della presente fase.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria) non definitivamente pronunciando sull’appello incidentale, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione.

Restituisce il giudizio al Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana per il seguito dell’esame.

Spese al definitivo.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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I princìpi dell’Unione europea in materia ambientale (Cons. Stato, Ad. plen., n. 25/2013)

Redazione

ORDINANZA

sul ricorso r.g.a.n. 32/2013/A.P., proposto dal Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, dal Ministero della salute e dal Ministero dello sviluppo economico, tutti rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

Ediltecnica s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv.ti ****************** e ****************, con domicilio eletto presso lo Studio Grez & Associati s.r.l., in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. Toscana, Firenze, sezione II, n. 1491/2012, resa tra le parti e concernente la conferenza dei servizi decisoria relativa al sito di bonifica d’interesse nazionale di Massa Carrara.

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati, con tutti gli atti ed i documenti di causa.

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Ediltecnica s.p.a..

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 9 ottobre 2013, il Consigliere di Stato ********** ed uditi, per le parti, l’avvocato dello Stato ************* e l’avvocato ****************.

I) La società ricorrente in prima istanza impugnava l’atto ministeriale con cui erano state recepite le conclusioni di una conferenza di servizi relativa al sito di bonifica d’interesse nazionale di Massa Carrara che aveva ingiunto ad essa, tra l’altro, onerose prescrizioni per la messa in sicurezza d’urgenza e per la prescrizione di un progetto di bonifica.

Faceva presente a tal fine di avere acquistato nel dicembre 2010 un’area all’interno del sito in questione da altra società, che aveva già dimostrato come l’inquinamento sussistente nel sito non fosse conseguenza della sua attività, ma risalisse alle industrie chimiche ivi presenti negli anni ottanta.

Tale lettura delle responsabilità ambientali era stata condivisa dal T.a.r. Toscana, che aveva già annullato precedenti provvedimenti di natura simile a quello impugnato in questa sede (v. sentenze n. 762/2009 e n. 1397/2011).

Peraltro, in passato erano stati compiuti dalla dante causa dell’originaria ricorrente interventi di rimozione del materiale inquinato, con asportazione del terreno superficiale per la profondità di alcuni metri, sostituito con materiale idoneo infine impermeabilizzato.

Era stata richiesta poi una messa in sicurezza della acque di falda risultate inquinate, ma era stata posta in discussione l’idoneità delle soluzioni proposte per ottenere la bonifica delle acque, tanto che i relativi provvedimenti erano stati più volte sospesi e poi annullati dal T.a.r. di Firenze.

In particolare, l’ultimo provvedimento era stato annullato con la sentenza n. 1397/2011, ma poi riproposto senza modificazioni sostanziali – e privo del necessario approfondimento istruttorio – con l’atto poi impugnato.

In breve, l’impresa osservava come:

la contaminazione sia dei suoli che della falda acquifera non le fosse imputabile, in quanto la stessa avrebbe acquistato i terreni in parola solo quattro mesi prima dell’emissione del provvedimento;

le sostanze inquinanti rinvenute in loco non fossero riconducibili neanche all’attività della sua dante causa, che avrebbe gestito l’impianto per 30 anni;

la p.a. non avesse svolto alcuna attività tesa ad individuare la responsabilità della società ricorrente, prescrivendo gli interventi di m.i.s.e. delle acque e dei suoli in ragione del solo criterio dominicale;

le opere di messa in sicurezza di emergenza prescritte per l’area Granital fossero state oggetto di due misure cautelari del T.a.r. Toscana e di una pronuncia – non appellata – dello stesso giudice, che avrebbe accertato l’illegittimità dei pregressi provvedimenti decisori di contenuto identico a quello del decreto impugnato; il Ministero avrebbe ritenuto quindi di poter eludere con la successiva attività la pronuncia giudiziale;

gli atti gravati non addurrebbero alcuna motivazione tecnica a sostegno dell’utilità delle opere prescritte, la cui realizzazione sarebbe stata, peraltro, già superata dallo studio I.c.r.a.m. e dai pregressi accordi di programma;

l’accordo 18 gennaio 2011, recentemente sottoscritto, avrebbe previsto – in sostanziale coerenza con quanto desumibile dal citato studio I.c.r.a.m.– la progettazione e la realizzazione di un intervento di contenimento idrico e di un impianto di trattamento: previsione contrastante con l’ingiunzione a carico di Ediltecnica di adottare m.i.s.e. della falda acquifera e dei suoli;

le prescrizioni emergenziali recepite nel decreto ministeriale 24 febbraio 2011 avrebbero reiterato – a distanza di quattro anni – le decisioni assunte già in principio (nel 2007), dopo un intervallo temporale tale da escludere la necessità di misure d’urgenza: i provvedimenti gravati con il ricorso r.g.n. 1293/2007, difatti, sarebbero stati assunti circa due anni e mezzo dopo la conoscenza da parte della p.a. della pretesa contaminazione della falda (ottobre 2004); le prescrizioni di m.i.s.e. non avrebbero trovato sostegno nel requisito pur necessario ex lege della repentinità (i.e.¸ subitaneità ed immediatezza) dell’inquinamento.

Donde i tre motivi di ricorso, proposti per ottenere l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, del decreto direttoriale 24 febbraio 2011, prot. 1176/tri/di/g/sp, notificato il 9 marzo 2011, e della nota di comunicazione, prot. 6228/tri/di, quale provvedimento finale di adozione, ex art. 14-ter, legge 7 agosto 1990 n. 241, delle determinazioni conclusive della conferenza dei servizi decisoria relativa al sito di bonifica di interesse nazionale (s.i.n.) di Massa Carrara del 16 febbraio 2011, ove ingiungente prescrizioni, fra le altre società, alla Ediltecnica s.r.l. e, in specie, la messa in sicurezza d’urgenza (m.i.s.e.) e la presentazione di un progetto di bonifica per la parte dell’impianto ************ di proprietà dell’impresa interessata, sulla base delle prescrizioni di cui alla conferenza 10 febbraio 2009; nonché, per quanto occorrer possa, di ogni altro atto presupposto, conseguente e connesso, ancorché incognito, ove ritenuti lesivi, ed in particolare della conferenza dei servizi istruttoria del 22 gennaio 2010.

Dette censure possono sintetizzarsi come di seguito, previa opportuna ricostruzione nel più corretto ordine logico-giuridico:

A) violazione dell’art. 97, Cost., dell’art. 17, d.lgs. n. 22/1997, degli artt. 239, 240, 242 e 245, d.lgs. n. 152/2006, degli artt. 1, 3 e 14, legge n. 241/1990, nonché eccesso di potere per carenza istruttoria, difetto di motivazione, contraddittorietà, perplessità, manifesta illogicità, carenza di presupposti e sviamento.

L’art. 17, d.lgs. n. 22/1997, ormai trasfuso nella disciplina di cui agli artt. 239, 240, 242 e 245, d.lgs. n. 152/2006, richiederebbe l’individuazione del responsabile dell’inquinamento in armonia con princìpi e norme comunitari, con particolare riguardo a quello per cui “chi inquina, paga”.

Il proprietario incolpevole potrebbe essere onerato solo della facoltà, ex art. 245, comma 2, di eseguirli al fine di evitare l’espropriazione del terreno inquinato gravato da onere reale.

Ai sensi del citato art. 242, il proprietario dell’area avrebbe solo l’obbligo di comunicare agli enti locali territorialmente competenti la rilevata contaminazione e di attuare le misure di prevenzione affinché l’ente competente (nel caso del s.i.n. il Ministero dell’ambiente) si attivi per l’individuazione del soggetto responsabile, onde dar corso agli interventi necessari.

Il Ministero avrebbe omesso l’istruttoria finalizzata ad individuare il responsabile della contaminazione del suolo dello stabilimento Granital da r.s.u. e da ceneri di r.s.u. (alla cui rimozione la Imerys avrebbe già provveduto nell’agosto del 2004) e, per quanto qui più rileverebbe, anche i responsabili della contaminazione delle acque di falda dell’impianto ********.

L’analisi di rischio predisposta dalla Imerys Minerali s.p.a. avrebbe evidenziato come la contaminazione risultasse maggiore nello strato più profondo dell’acquifero ed inferiore nelle acque superficiali, con ciò escludendo che la fonte dell’inquinamento – da rimuovere con la m.i.s.e. prescritta – fosse individuabile nelle aree di proprietà di Ediltecnica (già Imerys).

Non diversamente avrebbe dovuto concludersi in riferimento alle prescrizioni di messa in sicurezza dei suoli per contaminazione del top soil dell’impianto Granital con arsenico, contenute nella conferenza dei servizi del 30 ottobre 2007 (peraltro annullata dalla sentenza del T.a.r. Toscana n. 1397/2010).

Le cause di tale contaminazione non sarebbero quindi riconducibili alla società ricorrente (non utilizzante tali sostanze nelle sue lavorazioni), ma alla massicciata dell’adiacente ferrovia realizzata in epoche pregresse con scorie e/o ceneri di pirite, come documentato dalle planimetrie allegate al piano di caratterizzazione: l’arsenico sarebbe stato, difatti, rinvenuto solo in adiacenza alla linea ferroviaria.

Altra possibile origine della rilevata presenza di arsenico, idonea comunque ad escludere la responsabilità dell’impresa ricorrente, sarebbe da rinvenirsi nella circostanza (notoria) che nell’area, per tutti gli anni ’60 del secolo scorso, sarebbero stati utilizzati materiali provenienti dallo stabilimento Montecatini Azoto (poi Montedison e quindi Farmoplant), nei quali sarebbe stata fortemente presente tale sostanza.

I provvedimenti impugnati risulterebbero, quindi, non solo adottati in violazione delle norme imponenti al responsabile dell’inquinamento (e non ad altri soggetti) la bonifica dalla falda, ma anche del procedimento previsto dall’art. 245, d.lgs. n. 152/2006, per la carenza d’indagine in ordine all’identificazione del responsabile e, quindi, della fonte dell’inquinamento.

B) Violazione dell’art. 97, Cost., dell’art. 240, comma 1, lett. m), d.lgs. n. 152/2006, nonché eccesso di potere per difetto d’istruttoria e di presupposti e manifesta illogicità.

L’art. 240, comma 1, lett. m), t.u. dell’ambiente, stabilisce che per messa in sicurezza d’emergenza deve intendersi «ogni intervento immediato o a breve termine, da mettere in opera nelle condizioni di emergenza di cui alla lettera t) in caso di eventi di contaminazione repentini di qualsiasi natura, atto a contenere la diffusione delle sorgenti primarie di contaminazione, impedirne il contatto con altre matrici presenti nel sito e a rimuoverle, in attesa di ulteriori interventi di bonifica o di messa in sicurezza operativa o permanente».

Il legislatore avrebbe, dunque, ritenuto possibile ricorrere agli interventi di m.i.s.e. – soggetti a procedimento d’urgenza speciale – solo nell’ipotesi tassativa d’improvvisi («repentini») eventi di contaminazione, ma nella specie non si sarebbe riscontrata alcuna delle ipotesi richiamate nell’elencazione di cui sopra, né altre ad esse riconducibili in via analogica; l’inquinamento della falda acquifera sarebbe stato risalente nel tempo e ne avrebbe interessato i livelli più profondi, restandone esenti invece gli strati superficiali: dato documentato dalle analisi di rischio prodotte dalla società Imerys.

Analogamente, la presenza di arsenico nel top soil sarebbe imputabile alla costruzione della massicciata della strada ferrata prossima all’impianto oppure all’attività di preesistenti industrie chimiche, esclusa dunque ogni contaminazione improvvisa o recente, tanto più che la realizzazione di un’estesa platea in cemento nell’area contaminata avrebbe escluso qualunque rischio.

Sarebbe mancato, dunque, l’indefettibile requisito legale della subitaneità dell’evento contaminante (in quanto tutt’altro che improvviso e recente), cui ricondurre l’iter speciale prescritto al fine dell’adozione delle misure (non a caso definite) d’urgenza.

Il decreto direttoriale impugnato, pertanto, nella parte ingiungente alla società ricorrente la m.i.s.e. della falda e dei suoli sarebbe illegittimo in quanto adottato in carenza dei necessari presupposti: la p.a. avrebbe inteso utilizzare l’istituto della m.i.s.e. non per far fronte ad un accadimento grave ed improvviso, contenibile solo con interventi d’urgenza, bensì per surrettiziamente eludere il più complesso ed articolato procedimento di bonifica cui ricorrere in fattispecie del genere.

Il dato proposto risulterebbe confermato dalla carenza di ogni richiamo, tanto nelle conferenze del 22 gennaio 2010 e del 16 febbraio 2011 quanto nel provvedimento del 24 febbraio 2011 di relativo recepimento, ad alcuna specifica motivazione circa la repentinità della contaminazione e l’urgenza del suo contenimento.

Né, invero, analoghi riferimenti parrebbero rinvenibili nelle determinazioni delle conferenze dei servizi richiamate negli atti gravati con la presente impugnativa e già annullate con sentenza n. 1397/2010.

C) Ancora violazione dell’art. 97, Cost., dell’art. 17, d.lgs. n. 22/1997, degli artt. 239, 240, 242 e 245, d.lgs. 152/2006, degli artt. 1, 3 e 14, legge n. 241/1990, e s.m.i., nonché eccesso di potere per carenza d’istruttoria e di motivazione, contraddittorietà, perplessità, manifesta illogicità e carenza di presupposti.

La p.a. avrebbe sottoscritto un nuovo accordo di programma di contenuto contrastante con le prescrizioni del decreto ministeriale impugnato.

L’accordo per il completamento degli interventi di messa in sicurezza e bonifica delle aree comprese nel S.i.n. di Massa Carrara, individuato in Sogesid s.p.a. il soggetto attuatore, avrebbe previsto:

a) la progettazione e la realizzazione di un intervento con un sistema unitario di confinamento idraulico e di trattamento e reimpiego delle acque (art. 3, comma 2);

b) l’onere a carico dei responsabili della contaminazione delle opere di messa in sicurezza e bonifica dei suoli e delle acque nelle aree private a destinazione industriale (art. 9, comma 2).

Il Ministero avrebbe, dunque, adottato – pressocché contemporaneamente al decreto direttoriale gravato – un accordo contenente disposizioni in contrasto con la m.i.s.e. ingiunta alla ricorrente.

Difatti, in coerenza con lo studio di fattibilità redatto da ********** nel 2008, l’intesa assicurerebbe la messa in sicurezza della falda mediante un intervento coordinato interessante l’intero s.i.n. di Massa e *******, concretizzantesi nella realizzazione di una rete di pozzi per l’emungimento delle acque di falda, del collettamento e del trattamento con unico depuratore per il reimpiego a fini industriali.

L’accordo avrebbe poi affidato alla società Sogesid s.p.a. la progettazione delle opere.

In altre parole, l’amministrazione, prescrivendo interventi di m.i.s.e. limitatamente alle aree di titolarità Imerys, avrebbe convenuto sulla necessità di opere ben più estese (coinvolgenti un’area coincidente con lo stesso s.i.n.) ancora in fase di progettazione.

Donde sarebbero agevolmente desumibili la contraddittorietà dei provvedimenti susseguitisi e la carenza dell’istruttoria posta in essere dal Ministero: solo in conseguenza di una (almeno) incompleta attività istruttoria, infatti, avrebbero potuto essere deliberati dalla p.a., quasi contestualmente, la realizzazione d’interventi puntuali di m.i.s.e. e di bonifica sulle aree di proprietà di Ediltecnica e l’affidamento della progettazione di un sistema unitario e coordinato interessante l’intero sito.

D) Si costituivano in giudizio i tre Ministeri dell’ambiente, della salute e dello sviluppo economico resistenti, opponendosi al ricorso.

Veniva respinta un’istanza cautelare poiché, pur riconoscendosi la possibilità di un accoglimento nel merito, non si sarebbe ravvisato un pericolo attuale, ma il Consiglio di Stato, con ordinanza del 27 settembre 2011, accoglieva invece l’appello cautelare, riconoscendo la gravosità sul piano economico degli interventi imposti dal provvedimento impugnato: “Considerato che l’appello non appare sfornito di fumus boni iuris, avuto riguardo sia alla particolare posizione soggettiva dell’odierna appellante, in rapporto al dedotto obbligo legale di bonifica del sito, sia in riferimento agli evidenziati profili di contraddittorietà dell’azione amministrativa, anche avuto riguardo ai contenuti dell’accordo di programma occorso nel gennaio 2011 ed al soggetto in tale ambito individuato per la realizzazione degli interventi di bonifica (non omogenei sul piano oggettuale rispetto a quelli imposti alla odierna appellante);

considerato pertanto che l’appello cautelare merita di essere accolto, essendo peraltro evidente il pregiudizio grave cui verrebbe esposta nelle more la società ricorrente dalla esecuzione del provvedimento impugnato in primo grado (stante la gravosità, anche sul piano economico, degli interventi imposti).

Spese del doppio grado cautelare compensate”.

E) Il ricorso veniva peraltro accolto nel merito dal Tribunale amministrativo territoriale.

La difesa erariale giustificava il provvedimento impugnato ricostruendo l’insieme di norme preposte agli interventi di messa in sicurezza e bonifica come non fondato sull’esistenza di una responsabilità diretta imputabile a titolo di dolo o di colpa al proprietario dell’area, dato che la responsabilità del proprietario sarebbe riconducibile allo schema di cui all’art. 2051, c.c.; diversamente, secondo questa lettura tutte le società operanti nelle aree dei siti da bonificare d’interesse nazionale potrebbero invocare la loro estraneità all’inquinamento residuo su dette aree, notoriamente causato da aziende ivi operanti molti anni prima ed ormai estinte sul piano giuridico.

Acquistando certe aree spesso ad un prezzo conveniente, proprio in virtù della loro natura compromessa sul piano ambientale, si dovrebbe prevedere la possibilità di dover sostenere i costi relativi alla bonifica di tali siti.

Ma i primi giudici non aderivano a tale impostazione.

La sentenza n. 1397/2010, relativa ad una determinazione ministeriale sostanzialmente identica a quella impugnata in questa sede, ricostruiva i princìpi applicabili in questa materia: “Come questa Sezione ha più volte avuto modo di affermare (cfr., ex multis, T.a.r. Toscana, sez. II, sent. 17 aprile 2009 n. 665; id., sent. 6 maggio 2009 n. 762), tanto la disciplina di cui al d.lgs. n. 22/1997 (in particolare, l’art. 17, comma 2), quanto quella introdotta dal d.lgs. n. 152/2006 (in particolare, gli artt. 240 e segg.), si ispirano al principio secondo cui l’obbligo di adottare le misure, sia urgenti che definitive, idonee a fronteggiare la situazione d’inquinamento, è a carico unicamente di colui che di tale situazione sia responsabile, per avervi dato causa a titolo di dolo o colpa: l’obbligo di bonifica o di messa in sicurezza non può essere invece addossato al proprietario incolpevole, ove manchi ogni sua responsabilità (cfr., nello stesso senso, T.a.r. Sicilia, Catania, sez. I, sent. 26 luglio 2007 n. 1254).

L’amministrazione non può, perciò, imporre ai privati che non abbiano alcuna responsabilità diretta sull’origine del fenomeno contestato, ma che vengano individuati solo quali proprietari del bene, lo svolgimento delle attività di recupero e di risanamento (così, nel vigore della precedente disciplina, T.a.r. Veneto, sez. II, sent. 2 febbraio 2002 n. 320).

L’enunciato è conforme al principio per il quale “chi inquina, paga”, cui s’ispira la normativa comunitaria (cfr. art. 174, ex art. 130/R, *************), la quale impone al soggetto che faccia correre un rischio d’inquinamento di sostenere i costi della prevenzione o della riparazione.

Tale impostazione, sancita dal d.lgs. n. 22/1997, risulta, come detto, confermata e specificata dagli artt. 240 e segg., d.lgs. n. 152/2006 (c.d. codice dell’ambiente), dai quali si desume l’addossamento dell’obbligo di effettuare gli interventi di recupero ambientale, anche di carattere emergenziale, al responsabile dell’inquinamento, che potrebbe benissimo non coincidere con il proprietario ovvero il gestore dell’area interessata (T.a.r. Toscana, sez. II, sent. n. 665/2009, cit.).

F) Va precisato, in argomento, che il principio per cui “chi inquina, paga” vale, altresì, per le misure di messa in sicurezza d’emergenza, alle quali si riferiscono le conferenze di servizi per cui è causa, secondo la definizione che delle misure stesse è fornita dall’art. 240, comma 1, lett. m), d.lgs. n. 152/2006 cit. (ogni intervento immediato od a breve termine, da mettere in opera nelle condizioni di emergenza di cui alla lett. t) in caso di eventi di contaminazione repentini di qualsiasi natura, atto a contenere la diffusione delle sorgenti primarie di contaminazione, impedirne il contatto con altre matrici presenti nel sito ed a rimuoverle, in attesa di eventuali ulteriori interventi di bonifica o di messa in sicurezza operativa o permanente, che dovessero rendersi necessari).

Infatti, anche l’adozione delle misure di messa in sicurezza d’emergenza è addossata dalla normativa in discorso al soggetto responsabile dell’inquinamento (cfr. art. 242, d.lgs. n. 152/2006, cit.).

Si deve sottolineare come a carico del proprietario dell’area inquinata, che non sia altresì qualificabile come responsabile dell’inquinamento, non incomba alcun obbligo di porre in essere gli interventi in parola, ma solo la facoltà di eseguirli per mantenere l’area interessata libera da pesi.

Dal combinato disposto degli artt. 244, 250 e 253 del codice dell’ambiente si ricava infatti che, nell’ipotesi di mancata esecuzione degli interventi ambientali in esame da parte del responsabile dell’inquinamento, ovvero di mancata individuazione dello stesso – e sempre che non provvedano il proprietario del sito né altri soggetti interessati – le opere di recupero ambientale sono eseguite dalla p.a. competente, che potrà rivalersi sul soggetto responsabile nei limiti del valore dell’area bonificata, anche esercitando, ove la rivalsa non vada a buon fine, le garanzie gravanti sul terreno oggetti dei medesimi interventi (T.a.r. Lombardia, Milano, sez. II, sent. 10 luglio 2007 n. 5355; T.a.r. Toscana, sez. II, sent. 17 settembre 2009 n. 1448).

Facendo applicazione dell’ora visto principio al caso di specie, emerge con tutta evidenza come in questo la p.a. non abbia proceduto ad alcuna verifica della sussistenza, in capo alla ricorrente, del requisito della responsabilità colpevole. Invero, in nessuna delle conferenze di servizi contestate si rinviene alcun approfondimento istruttorio finalizzato ad accertare un responsabilità colpevole della Imerys Minerali s.p.a. nelle situazioni d’inquinamento della falda e dei suoli per l’area di titolarità della stessa.

Questa conclusione resta ferma anche analizzando i verbali della conferenza dei servizi decisoria del 9 novembre 2004 (anteriore a quelle cui si riferiscono il ricorso ed i motivi aggiunti) e, soprattutto, della conferenza dei servizi istruttoria del 26 giugno 2007, contenente una descrizione analitica della situazione pregressa e di quella attuale del sito interessato, senza far emergere nessun elemento di responsabilità colpevole a carico della ricorrente.

Ciò, quando al contrario le particolari vicende attinenti ai passaggi di proprietà per una parte di tale sito (v. permuta con il C.e.r.m.e.c.), la condotta del medesimo Consorzio e, per altro verso, le tipologie di produzioni realizzate sul terreno in discorso e nelle zone circostanti avrebbero imposto un siffatto approfondimento, anche alla luce dell’ingente onerosità delle misure prescritte all’odierna ricorrente.

È evidente, invece, che in tutte le conferenze dei servizi considerate la Imerys Minerali s.p.a. viene in rilievo esclusivamente nella sua veste di proprietaria del terreno interessato ed in tale sua qualità viene evocata quale destinataria delle prescrizioni assunte con dette conferenze.

Così facendo, però, la p.a. utilizza illegittimamente – come si è sopra visto – il criterio dominicale, in luogo di quello della responsabilità colpevole, ai fini dell’individuazione del soggetto destinatario delle prescrizioni vòlte al risanamento del terreno contaminato”.

G) Il primo giudice non riteneva di discostarsi da siffatta impostazione, anche tenendo conto del fatto che il provvedimento assunto appariva in contraddizione con l’accordo per il completamento degl’interventi di messa in sicurezza e bonifica delle aree comprese nel S.i.n. di Massa Carrara, affidato a Sogesid s.p.a. come soggetto attuatore dello studio di fattibilità redatto da ********** nel 2008, contemplante la messa in sicurezza della falda mediante un intervento coordinato interessante l’intero s.i.n. di Massa e ******* e concretizzantesi nella realizzazione di una rete di pozzi per l’emungimento delle acque di falda, del collettamento e del trattamento con unico depuratore per il reimpiego a fini industriali.

Il provvedimento, oltretutto sostanzialmente elusivo del giudicato già formatosi sulla precedente determinazione annullata con la sentenza 1397/2010, in conclusione veniva pertanto annullato, con oneri processuali liquidati secondo il consueto principio della soccombenza.

H) I tre Ministeri dell’ambiente, della salute e dello sviluppo economico impugnavano la pregressa sentenza del T.a.r. Toscana, avendo il codice dell’ambiente previsto un coinvolgimento del proprietario (comunque responsabile intra vires sul piano patrimoniale) solo per sue eventuali iniziative volontarie e non condividendo la scelta di escludere da ogni responsabilità l’impresa proprietaria del sito da rimettere in pristino, ritenuta contrastante con il principio comunitario precauzionale, oltre che con l’art. 2051, c.c., disciplinante la responsabilità del proprietario per cose in custodia: donde la richiesta di riforma della gravata sentenza, cui si opponeva la società Ediltecnica appellata e costituita.

Deve premettersi che la sezione VI del Consiglio di Stato aveva già in precedenza altre volte rimesso all’Adunanza plenaria la questione della precisa configurazione della disciplina della materia (in relazione al codice dell’ambiente: titolo V, parte IV), quanto agli obblighi del proprietario non responsabile di un’area inquinata (in solido con il responsabile obbligato e salva la rivalsa nei suoi confronti) per la bonifica e la messa in sicurezza del sito.

Al riguardo, la giurisprudenza si è orientata diversificatamente: secondo un primo criterio si dovrebbe fare applicazione della regola per cui “chi inquina, paga” (cfr. C.S, sezione II, parere n. 2038/2012, in rapporto agli artt. 242 e ss., codice dell’ambiente), dato che il proprietario sarebbe comunque tenuto ad osservare le misure di prevenzione di cui all’art. 254, codice cit., e potrebbe sempre azionare – anche se non responsabile – volontari interventi di messa in sicurezza, bonifica e ripristino ambientale di cui all’art. 245, codice cit., essendo il medesimo in ogni caso gravato in surrogazione (in luogo della collettività), nel caso di omessa individuazione o escussione del responsabile del fenomeno inquinante.

Secondo la Cass. civ., sez. un., sent. 25 febbraio 2009 n. 4472, ed il Consiglio di Stato, sezione IV, sent. 13 gennaio 2010 n. 84, e sezione VI, sent. 15 luglio 2010 n. 4561, proprio l’omissione di preventivi accorgimenti e cautele per un’efficace tutela e protezione dell’area in esame potrebbe integrare la colpa richiesta come requisito minimo dalla vigente normativa per potersi radicare una responsabilità: quella oggettiva dell’inquinatore ex art. 17 comma 2, d.lgs. n. 22/1997 (poi abrogato dall’art. 264, d.lgs. n. 152/2006) si desumerebbe dalla sua riconducibilità ad una condotta anche accidentale (prescindendo dal dolo anche eventuale o dalla colpa anche cosciente, ma non dal necessario rapporto di causalità tra azione od omissione e pericolo attuale e concreto di superamento del limite di contaminazione tollerabile), mentre il proprietario anche subentrato nel possesso del discusso bene subentrerebbe automaticamente pure nei connessi obblighi, in base ad una mera responsabilità da posizione, per la semplice esistenza del relativo onere reale sul sito in questione, in ossequio al principio del coinvolgimento (pure volontario) del proprietario nell’adozione di misure protettive ex artt. 240 e ss., codice dell’ambiente, come pure ai criteri comunitari sopra richiamati ed a quelli civilistici (rintracciabili pure nei codici civili del 1865 e del 1942).

Non manca peraltro un opposto orientamento, rintracciabile anche nella recentissima sentenza della sezione VI del Consiglio di Stato 9 gennaio 2013 n. 56, secondo cui ove la p.a. non provi che l’inquinamento sia riconducibile alle società interessate, alle stesse non potrà imporsi alcun obbligo di misure di bonifica (cfr. C.S., sezione VI, sent. 18 aprile 2011 n. 2376), ferma restando comunque la necessità di un rigoroso accertamento del nesso di causalità fra la condotta del responsabile ed il fenomeno inquinante, corredato da idonea motivazione fondata su prove e non su presunzioni (cfr. C.S., sezione VI, sent. 5 settembre 2005 n. 4525; Corte di Giustizia U.e., Grande Sezione, sent. 24 giugno 2008 n. 188): da molti anni dottrina e giurisprudenza civilistica hanno ampiamente stemperato il principio colpevolistico tradizionalmente posto a fondamento della responsabilità civile, quale tipico criterio d’imputazione del danno (ivi compreso quello che il suo fondo continui a cagionare, per i perversi effetti permanenti, eventualmente derivanti dal riscontrato e non scongiurato fenomeno dell’inquinamento), con un’ipotizzabile rivalsa della p.a. che si sia surrogata nel provvedere alle necessarie misure ripristinatorie, omesse da chi vi sarebbe stato legalmente tenuto, esercitando una diligenza di medio livello.

I) La Ediltecnica depositava una memoria illustrativa in cui esponeva di non condividere l’impostazione contenuta nella sentenza parziale n. 3515/2013 della Sezione VI, C.S., remittente, e di ritenere fondata quella esposta nella pronuncia del T.a.r. Toscana, alla luce dell’art. 174 – già art. 130/R, *************, impostazione poi trasfusa nel d.lgs n. 22/2007 e confermata dagli artt. 240 e ss., d.lgs. n. 152/2006, con correlativo obbligo d’interventi di recupero ambientale pure emergenziale a carico del responsabile dell’inquinamento (anche ove diverso dal proprietario, tenuto a rispettare l’onere di bonifica, onde evitare quello reale derivante dagli artt. 244, 250 e 253, codice dell’ambiente: l’unico addebitabile alla Ediltecnica, indubbiamente rispettosa del dovere di adeguata diligenza, non avendo mai agito in modo da procurare indebiti accumuli di rifiuti sul sito in esame, sede del ritrovamento di quelli inceneriti de quibus, acquistato dalla Imerys, dante causa di Ediltecnica ed avente causa da C.e.r.m.e.c.) o del gestore dell’area coinvolta.

Tanto si desumerebbe dalle pronunce del T.a.r. Toscana n. 762/2009 e n. 1397/2010, entrambe passate in giudicato e dunque, incontrovertibili, anche in rapporto alle discusse prescrizioni ulteriormente imposte alla Ediltecnica, in base a provvedimenti già annullati dal T.a.r. di Firenze con le sopra ricordate pronunce, e ferma restando invece l’esigenza di un intervento coordinato su vasta scala per l’intera area in questione: donde la richiesta di un rigetto dell’appello (pure per i capi di sentenza rimessi all’esame di questa Adunanza plenaria).

Seguiva un’ulteriore memoria conclusiva della stessa Ediltecnica, che osservava come l’Avvocatura generale dello Stato appellante non avesse depositato altri atti difensivi, dopo la rimessione della controversia a questa stessa Adunanza, per cui ribadiva le proprie argomentazioni difensive già in precedenza articolate, richiamando le sue memorie defensionali del 5 gennaio 2013, 1° marzo 2013, 7 marzo 2013 e 24 luglio 2013, nonché la presenza di analoghe vicende pregresse e culminate nell’ordinanza n. 21/2013 proprio di questa Adunanza plenaria, recante rimessione della problematica in esame alla Corte di Giustizia U.e. (circa la più corretta interpretazione del criterio secondo cui “chi inquina paga” e del principio c.d. di precauzione, il carattere non illogico né contraddittorio delle discusse prescrizioni ministeriali e la ravvisata elusione di giudicato di cui sopra).

In esito alla pubblica udienza di discussione la vertenza passava in decisione, dopo che la Ediltecnica aveva depositato copia dell’ordinanza n. 21/2013 (concernente analoga vicenda) di questa Adunanza plenaria di rimessione alla Corte di Giustizia U.e..

RINVIO PREGIUDIZIALE alla CORTE di GIUSTIZIA dell’UNIONE EUROPEA

sul ricorso r.g.a.n. 32/2013/A.P.

La vicenda processuale

1. Perviene alla decisione di questa Adunanza plenaria il ricorso proposto dai tre Ministeri appellanti avverso la sentenza con cui il T.a.r. per la Toscana ha accolto il ricorso proposto dalla Ediltecnica in primo grado, in rapporto ad aree incluse nel sito di interesse nazionale di Massa Carrara, in quanto interessate da gravi fenomeni di contaminazione – e, per l’effetto, ha annullato gli atti con cui i soggetti pubblici competenti hanno loro ordinato – in qualità di proprietari delle dette aree – di avviare specifiche misure di messa in sicurezza di emergenza, nonché di presentare la variante del progetto di bonifica dell’area.

2. La sentenza in questione è stata impugnata dai tre Ministeri appellanti, che hanno articolato vari motivi di appello, fondati su argomenti per molte sfaccettature coincidenti.

I motivi di appello

3. Con un primo ordine di motivi, i tre Ministeri appellanti osservano che i giudici territoriali avrebbero dovuto preliminarmente rilevare l’inammissibilità dei ricorsi di primo grado, per la ritenuta insussistenza di un interesse diretto, concreto ed attuale all’impugnativa.

Ed infatti un siffatto interesse sarebbe nella specie assente, in considerazione del fatto che nessun pregiudizio diretto ed immediato avrebbe potuto derivare alla sfera d’interessi dell’impresa ricorrente in primo grado, atteso che l’amministrazione avrebbe potuto agire in loro danno solo se si fosse verificato un evento futuro ed incerto (la paventata inadempienza della Ediltecnica rispetto agli obblighi di cui al Titolo V della Parte IV del d.lgs. 3 aprile 2006 n. 152).

Inoltre, i primi giudici avrebbero dovuto concludere nel senso dell’inammissibilità del ricorso, in considerazione del fatto che i provvedimenti impugnati erano stati notificati alla società attuale appellata solo in quanto proprietaria dell’area e che tali provvedimenti non contenevano alcun ordine nei suoi confronti, tanto da porre in dubbio la stessa legittimazione al ricorso, prima ancora dell’interesse ad agire.

4. Con un secondo ordine di censure, si chiede la riforma della gravata sentenza per la parte in cui vi era stato accolto il motivo di ricorso con il quale si era contestata la sussistenza dei presupposti necessari per attivare la messa in sicurezza d’emergenza e per impartire le conseguenti disposizioni nei confronti dei soggetti proprietari delle aree.

Questo motivo concerne due distinti profili della sentenza in epigrafe (entrambi, tuttavia, determinanti ai fini della complessiva risoluzione della vicenda).

4.1. In primo luogo, la parte appellante lamenta che erroneamente il primo giudice abbia negato la sussistenza dei presupposti necessari per disporre l’adozione delle misure di messa in sicurezza d’emergenza di cui all’art. 240, comma 1, lett. m), d.lgs. n. 152 del 2006.

Al contrario, infatti, le misure di messa in sicurezza d’emergenza potrebbero essere disposte anche al fine di evitare un incremento repentino (non ancora verificatosi, ma in concreto possibile) e potenzialmente immediato ed incontrollabile dell’inquinamento.

Sotto tale profilo, la sentenza in epigrafe sarebbe meritevole di riforma per non aver considerato che l’approccio in questione sarebbe quello maggiormente compatibile con i princìpi della precauzione, dell’azione preventiva e della correzione in via prioritaria alla fonte dei danni causati all’ambiente.

4.2. In secondo luogo, i primi giudici non avrebbero considerato che nei confronti del proprietario del sito inquinato ben potrebbero essere adottati i provvedimenti di cui al titolo IV della parte IV, d.lgs. 3 aprile 2006 n. 152, a prescindere dalla sussistenza di una prova in ordine all’addebitabilità dell’inquinamento alle sue azioni o omissioni.

Ad avviso della parte appellante, invero, il principio di matrice comunitaria secondo cui “chi inquina, paga” dovrebbe essere inteso con un’ampia accezione interpretativa ed assegnando prioritario rilievo alla funzione di salvaguardia al cui presidio il principio in questione sarebbe posto.

In definitiva, tale principio dovrebbe essere letto nel senso che la responsabilità degli operatori economici proprietari o utilizzatori di aree industriali ricadenti nell’ambito di siti inquinati si qualificherebbe quale oggettiva responsabilità imprenditoriale, conseguente all’esercizio di un’attività ontologicamente pericolosa.

Ne consegue che i proprietari delle aree sarebbero tenuti a sostenere integralmente gli oneri necessari a garantire la tutela dell’ambiente (ad esempio, mediante la realizzazione degli interventi di messa in sicurezza d’emergenza), in correlazione causale con tutti, indistintamente, i fenomeni di compromissione collegati alla destinazione produttiva del sito che sarebbe, sotto tale aspetto, gravato da un vero e proprio onere reale finalizzato alla tutela di prevalenti interessi della collettività.

Del resto l’approccio in questione sarebbe compatibile con un sistema (quello delineato dagli artt. 240 e ss., d.lgs. n. 152/2006) che, nelle ipotesi in cui il responsabile dell’inquinamento non sia in concreto individuabile o non si attivi, non prevede che la responsabilità (per così dire, residuale) gravi sulla collettività, ma prevede che i relativi oneri gravino a carico della proprietà, salvo il diritto di rivalsa da parte del proprietario nei confronti del responsabile.

Sotto questo aspetto, la sentenza in epigrafe sarebbe meritevole di riforma laddove avrebbe affermato che, nell’ipotesi di mancata effettuazione degli interventi di ripristino ambientale da parte del responsabile dell’inquinamento (ovvero, nelle ipotesi di mancata sua identificazione), le attività di recupero ambientale dovrebbero essere eseguite dalla p.a. competente (a sua volta legittimata a rivalersi sul soggetto responsabile nei limiti del valore dell’area bonificata, anche esercitando – laddove la rivalsa non abbia avuto buon fine – le garanzie gravanti sul terreno in relazione ai medesimi interventi).

5. Con un terzo ordine di doglianze, i tre Ministeri appellanti lamentano che la sentenza appellata non avrebbe considerato che l’applicazione del principio comunitario per cui “chi inquina, paga” ben potrebbe consentire l’imposizione ad un soggetto di misure urgenti di tutela ambientale, in virtù del mero dato oggettivo della relazione con il sito inquinato ed a prescindere dalla prova di aver cagionato l’evento con la propria condotta dolosa o colposa.

Ciò sarebbe compatibile con la natura cautelare (e di estrema tutela) e non sanzionatoria che caratterizza le misure di tutela ambientale d’urgenza.

L’approccio in questione sarebbe confermato dalla giurisprudenza nazionale (cfr. Cons. Stato, sezione V, sent. 16 novembre 2005 n. 6406) e comunitaria (cfr. Corte di Giustizia U.e., sent. 9 marzo 2010, sui ricorsi riuniti C-379/08 e C-380/08).

La parte appellante annette particolare importanza ai fini del decidere alla sentenza da ultimo richiamata, affermante che l’ordinamento comunitario ammetterebbe che le misure di riparazione del danno ambientale possano essere imposte ad un soggetto, prescindendo dalla prova dell’esistenza di un comportamento doloso o colposo da parte dell’operatore le cui attività siano considerate all’origine del danno ambientale.

6. Con un quarto ordine di motivi, l’appellante chiede la riforma per la parte in cui non avrebbe considerato che l’imposizione al proprietario dell’obbligo di ripristino ambientale risulterebbe compatibile con il principio comunitario di precauzione, postulante che – in tutti i casi in cui non siano conosciuti con certezza i rischi indotti da un’attività potenzialmente pericolosa – l’azione dei pubblici poteri dovrebbe tradursi in una prevenzione precoce ed anticipatoria rispetto al consolidarsi delle conoscenze scientifiche.

7. Con un quinto ordine di censure, la parte appellante chiede la riforma della sentenza impugnata per la parte in cui avrebbe assorbito il motivo dedotto dall’Ediltecnica, ricorrente in primo grado, in relazione alla pretesa non conformità delle “prescrizioni” imposte in seno alla conferenza dei servizi decisoria rispetto ai contenuti dell’accordo di programma intervenuto fra i competenti soggetti pubblici.

Sotto tale aspetto, la pronuncia di assorbimento non risulterebbe corretta, atteso che i primi giudici avrebbero piuttosto dovuto respingere la censura, in quanto infondata, con la conseguente statuizione di complessivo rigetto.

L’ordinanza della Sezione VI di rimessione all’Adunanza plenaria

8. Con sentenza parziale n. 3515/2013 la Sezione VI ha deciso come sopra sintetizzato, “rimettendo l’affare a questa Adunanza plenaria”, onde verificare quale sia la concreta distribuzione degli obblighi tra l’autore dell’inquinamento – sia o meno esso proprietario dell’area – ed il proprietario che risulti tale nel momento in cui l’amministrazione ordini le misure imposte dalla legge.

9. In riferimento a tale profilo, è stato rimesso all’Adunanza plenaria il punto di diritto se, in base al principio di matrice comunitaria compendiato nella formula “chi inquina, paga” – l’amministrazione nazionale possa imporre al proprietario di un’area inquinata, che non sia anche l’autore dell’inquinamento, l’obbligo di porre in essere le misure di messa in sicurezza di emergenza di cui all’art. 240, comma 1, lettera m), d.lgs. n. 152 del 2006 (sia pure, in solido con il responsabile e salvo il diritto di rivalsa nei suoi confronti per gli oneri sostenuti), ovvero se – in alternativa – in siffatte ipotesi gli effetti a carico del proprietario incolpevole restino limitati a quanto espressamente previsto dall’articolo 253, stesso d.lgs., in tema di oneri reali e privilegi speciali.

Il quadro giurisprudenziale

10. Dopo aver ricostruito il complessivo quadro delle disposizioni che il decreto legislativo n. 152/2006 dedica alla questione degli obblighi ricadenti, rispettivamente, a carico del soggetto responsabile dell’inquinamento e del proprietario dell’area, l’ordinanza di rimessione ha rilevato come in giurisprudenza si siano registrate posizioni differenziate in ordine al se possa farsi gravare sul proprietario dell’area incolpevole della contaminazione l’obbligo di realizzare gli interventi di cui al titolo V della parte IV, d. lgs. 3 aprile 2006 n. 152 (sia pure solo in solido con il responsabile effettivo e salvo il diritto di rivalsa nei confronti di quest’ultimo per gli oneri sostenuti).

L’orientamento che ritiene legittima l’imposizione, in capo al proprietario non responsabile, dell’obbligo di porre in essere le misure di sicurezza d’emergenza

11. In base ad un primo orientamento, al quesito andrebbe data risposta in senso positivo, avuto riguardo al principio di matrice comunitaria compendiato nella formula secondo la quale “chi inquina, paga” (cfr., in tal senso, Cons. Stato, sezione II, parere n. 2038/2012, reso nell’adunanza del 23 novembre 2011).

In sintesi, i principali argomenti a sostegno della tesi in questione risultano essere:

– la valorizzazione del dato testuale sul coinvolgimento (anche su base volontaria: cfr. art. 245, d.lgs. n. 152 del 2006) del proprietario nell’adozione delle misure di cui agli articoli 240 e segg., d.lgs. cit.;

– la lettura dei princìpi comunitari di precauzione, dell’azione preventiva e del “chi inquina, paga”, sulla base dell’esigenza che le conseguenze dell’inquinamento (a seguito delle alienazione tra privati delle aree) ricadano sulla collettività;

– la sussistenza di specifici doveri di protezione e custodia ricadenti sul proprietario dell’area (peraltro riconducibili ai codici civili del 1865 e del 1942, oltre che alle tradizioni giuridiche dei vari Stati), a prescindere dal suo coinvolgimento diretto ed immediato nella determinazione del fenomeno di contaminazione;

– la sottolineatura della particolare posizione del proprietario, il cui coinvolgimento nei più volte richiamati obblighi sarebbe svincolato da qualunque profilo di colpa, essendo qualificabile quale responsabilità da posizione (cuius commoda eius et incommoda), derivante in ultima analisi: i) dalla mera relazione con la res; ii) per di più dall’esistenza di un onere reale sul sito (di fonte normativa); iii) dall’essere (o dall’essere stato) in condizione di realizzare ogni misura utile ad impedire il verificarsi del danno ambientale.

A questi argomenti, l’ordinanza di rimessione aggiunge le seguenti ulteriori considerazioni:

– la normativa può essere interpretata nel senso che le vicende di rilievo civilistico (similmente a quanto accade, per la tutela del territorio, quando il proprietario pro tempore realizzi un immobile abusivo) non incidono sull’operatività delle disposizioni vòlte alla salvaguardia dell’ambiente, anche perché altrimenti diventerebbe estremamente agevole ridurre o eludere l’applicazione della normativa di cui al d.lgs. n. 152/2006;

– l’onere reale per sua natura implica che il titolare del bene, che ne risulti oggetto, sia anche il soggetto tenuto ad adempiere a quanto dovuto (sotto tale profilo, con il richiamo all’onere reale – rispetto al quale l’obbligazione propter rem differisce, perché essa comporta l’ambulatorietà dell’obbligo, in assenza di un regime giuridico particolare del bene – il legislatore in re ipsa avrebbe esplicitato la regola che il proprietario attuale, su cui ricada l’onere reale, sia per definizione il soggetto tenuto agli obblighi costituenti il presupposto della stessa esistenza dell’onere reale);

– da decenni la dottrina e la giurisprudenza civilistica hanno abbandonato (o comunque largamente contestato) il principio colpevolistico, un tempo posto a fondamento della responsabilità civile, ed hanno rilevato come tale principio sia uno dei tanti criteri d’imputazione del danno, al quale – in ragione del determinante rilievo dei sopra richiamati princìpi comunitari, collegati alle esigenze di difesa dell’ambiente, della natura e della salute – si potrebbe aggiungere quello secondo il quale il proprietario di un bene immobile (così come risponde della rovina di un edificio o di un’altra costruzione quale custode dell’area, per gli artt. 2053 e 2051, c.c.) risponde anche del danno (da inquinamento) che il terreno continui a cagionare pur dopo il suo acquisto, in ragione dei permanenti effetti lesivi derivanti dall’inquinamento (proprio quelli giustificanti le misure da attuarsi);

– la rivalsa spetterebbe alle autorità pubbliche che abbiano eseguito le misure, proprio in ragione del primario ed immanente obbligo gravante sul proprietario in quanto tale;

– in coerenza con il fondamento stesso del principio secondo il quale “chi inquina, paga”, il “chi” non andrebbe inteso solo come colui che con la propria condotta attiva abbia posto in essere le attività inquinanti o abusato del territorio, immettendovi o facendovi immettere materiali inquinanti, ma anche come colui che – con la propria condotta omissiva o negligente – nulla faccia per ridurre o eliminare l’inquinamento causato dal terreno di cui sia titolare;

– infine, per l’id quod plerumque accidit, l’acquirente di un terreno, ove sia sufficientemente diligente, può venire a conoscenza del suo grado di inquinamento (specie se grave): ritenere che l’alienazione in quanto tale renda incolpevole l’acquirente-proprietario rischierebbe di sfociare in una formalistica elusione della normativa di salvaguardia dell’ambiente.

L’orientamento che esclude che l’autorità amministrativa possa imporre in capo al proprietario non responsabile l’esecuzione delle misure di messa in sicurezza d’emergenza

12. In base ad un opposto orientamento (cfr., in particolare, Cons. Stato, sezione VI, sent. 9 gennaio 2013 n. 56, e sent. 18 aprile 2011 n. 2376), non vi sarebbero, invece, ragioni testuali o sistematiche per far gravare in capo al proprietario dell’area gli obblighi di adozione delle misure di cui alle disposizioni più volte citate.

I principali argomenti addotti a sostegno di tale tesi sono i seguenti:

– una lettura del principio comunitario per cui “chi inquina, paga” secondo le categorie tipiche del canone della responsabilità personale, con l’esclusione del ricorso ad indici presuntivi o a forme più o meno accentuate di responsabilità oggettiva;

– l’indagine testuale delle disposizioni di cui al d.lgs. n. 152/2006, interpretate nel senso che indicherebbero una precisa scansione nell’individuazione dei soggetti di volta in volta chiamati ad adottare le misure di protezione e ripristino ambientale, senza possibilità d’individuare in modo diretto ed immediato in capo al proprietario incolpevole alcuno degli obblighi di cui agli artt. 240 e ss., salvi gli effetti dell’imposizione legale di particolari oneri reali e di privilegi speciali per far fronte all’ipotesi d’inadempimento da parte del soggetto responsabile.

A sostegno dell’orientamento negativo, vengono, in particolare, richiamati i seguenti dati normativi:

– l’art. 244, comma 3, d.lgs. cit., in base al quale l’ordinanza che impartisca al responsabile l’ordine di adottare le misure di cui agli artt. 240 e ss. viene, sì, notificata anche al proprietario dell’area, ma “ai sensi e per gli effetti dell’art. 253” (i.e.: ai sensi della disposizione in tema di oneri reali e privilegi speciali gravanti sul fondo), così potendosi dunque sostenere che il comma 3 non consenta di notificare l’ordinanza al proprietario anche ai fini della diretta attribuzione nei suoi confronti – in solido con il responsabile – dell’obbligo di adottare le misure;

– l’art. 245, comma 2, d.lgs. cit., che pone in capo al proprietario incolpevole solo l’obbligo di attuare le misure di prevenzione di cui all’art. 240, comma 1, lettera i), ed all’art. 242, comma 1 (si tratta delle sole misure di somma urgenza, da adottare entro le prime ventiquattro ore dall’evento ed il cui contenuto è puntualmente individuato dal d.lgs. n. 152/2006), per cui si potrebbe affermare che, in applicazione del principio di tendenziale inestensibilità degli obblighi impositivi di prestazioni personali o patrimoniali (come pure potrebbe dirsi dell’altrettanto generale principio ubi lex voluit dixit, ubi noluit . ………), gli obblighi ricadenti sul proprietario costituiscano un numerus clausus;

– l’art. 250, che elenca in ordine successivo e sussidiario i soggetti chiamati a realizzare le attività di cui al più volte richiamato titolo V, non avrebbe trasformato in obbligo ciò che le altre disposizioni individuino quale mera facoltà, stabilendo invece che l’onere di ultima istanza di realizzare le misure incomba comunque su un soggetto pubblico (il comune o la regione territorialmente competente), fermo restando – naturalmente – che in tale ipotesi operano le previsioni e le garanzie di cui all’art. 253;

– il comma 3 dell’art. 253 (quale norma di chiusura del sistema) legittima i competenti soggetti pubblici ad avvalersi del privilegio speciale immobiliare e del connesso diritto di chiedere la ripetizione delle spese in ipotesi del tutto residuali, come quelle – qui non ricorrenti – in cui sia del tutto impossibile accertare l’identità del soggetto responsabile o infruttuoso l’esercizio dell’azione di rivalsa nei suoi confronti.

A favore della medesima conclusione negativa vengono poi richiamate ulteriori considerazioni di ordine sistematico:

– l’onere reale sarebbe una figura incompatibile con l’obbligazione propter rem, invece pacificamente implicante la trasmissibilità dell’obbligo di cui sia titolare il dante causa.

– il principio comunitario di precauzione non implicherebbe necessariamente che il proprietario sia il destinatario naturale delle misure precauzionali (pur se la giurisprudenza comunitaria abbia attenuato il rilievo da riconoscere all’elemento psicologico, ai fini della riferibilità del danno ambientale, ai sensi della direttiva 2004/35/C.e.: cfr. sentenza C.G.U.e. 9 marzo 2010, in causa C-379/08), in quanto nessuna disposizione comunitaria sembrerebbe consentire che il principio onde “chi inquina, paga” comporti l’addebito di una responsabilità per danno ambientale quale mera conseguenza di un rapporto dominicale con la res sulla quale sia in atto un fenomeno d’inquinamento;

– le ipotesi di responsabilità oggettiva per danno ambientale costituirebbero un numerus clausus, tendenzialmente inestensibile in via interpretativa ed applicativa (v. la legge 6 aprile 1977 n. 185, sulla responsabilità oggettiva nel caso d’inquinamento marino da idrocarburi);

– gli obblighi di protezione e custodia non rileverebbero quando – come nel caso in esame – l’inquinamento risalga ad un periodo in cui le aree erano di proprietà di altri soggetti.

La soluzione del contrasto giurisprudenziale sulla base del quadro normativo nazionale

13. L’Adunanza plenaria rileva che, sulla base del quadro normativo nazionale vigente, alla questione sottoposta dalla Sezione VI, debba darsi risposta negativa, nel senso, cioè, che l’Amministrazione non possa imporre al proprietario di un’area inquinata, che non sia anche l’autore dell’inquinamento, l’obbligo di porre in essere le misure di messa in sicurezza di emergenza e bonifica, di cui all’art. 240, comma 1, lett. m) e p), d.lgs. n. 152/2006, in quanto gli effetti a carico del proprietario incolpevole restano limitati a quanto espressamente previsto dall’art. 253, stesso d.lgs., in tema di oneri reali e privilegio speciale immobiliare.

Le disposizioni contenute nel Titolo V della Parte IV, cit. d.lgs. (artt. da 239 a 253) operano, infatti, una chiara e netta distinzione tra la figura del responsabile dell’inquinamento e quella del proprietario del sito, che non abbia causato o concorso a causare la contaminazione.

Le disposizioni legislative nazionali rilevanti (gli artt. da 239 a 253, d.lgs. cit.)

14. Al riguardo si premettono alcuni cenni in ordine al complessivo assetto delle disposizioni che il d.lgs. n. 152/2006 dedica alla questione degli obblighi ricadenti – rispettivamente – a carico del soggetto responsabile dell’inquinamento e del proprietario dell’area.

14.1. L’art. 242 (in tema di “procedure operative ed amministrative”) disciplina abbastanza dettagliatamente gli oneri ricadenti sul soggetto responsabile dell’inquinamento, al verificarsi di un evento potenzialmente in grado di contaminare il sito.

L’art. 242 disciplina gli obblighi ricadenti sul soggetto responsabile per ciò che riguarda:

i) l’adozione delle necessarie misure di prevenzione, ripristino e messa in sicurezza d’emergenza;

ii) gli obblighi di comunicazione nei confronti dei soggetti pubblici competenti;

iii) la predisposizione del piano di caratterizzazione;

iv) la gestione della procedura di analisi del rischio specifico;

v) l’ottemperanza agli obblighi derivanti dall’approvazione del piano di monitoraggio;

vi) la presentazione dei progetti operativi degli interventi di bonifica o messa in sicurezza operativa o permanente;

vii) l’attivazione delle attività di caratterizzazione, bonifica, messa in sicurezza e ripristino ambientale rese necessarie, a seconda dei casi, dalle prescrizioni impartite dai soggetti pubblici competenti.

L’art. 242 non individua alcun obbligo in capo al proprietario del sito, la cui posizione, in effetti, non viene mai richiamata nell’ambito della disposizione in esame.

14.2. L’art. 244 (rubricato “ordinanze”) disciplina il caso in cui sia stato accertato che la contaminazione verificatasi nel caso concreto abbia superato i valori di concentrazione della relativa soglia.

In questo caso, la provincia diffida con ordinanza motivata il responsabile della potenziale contaminazione all’adozione delle misure di cui agli artt. 240 e ss..

Il comma 3 stabilisce che “l’ordinanza di cui al comma 2 è comunque notificata anche al proprietario del sito ai sensi e per gli effetti dell’articolo 253”.

Il successivo comma 4 stabilisce che, “se il responsabile non sia individuabile o non provveda e non provveda il proprietario del sito né altro soggetto interessato, gli interventi che risultassero necessari ai sensi delle disposizioni di cui al presente titolo sono adottati dall’amministrazione competente in conformità a quanto disposto dall’articolo 250”.

14.3. L’art. 245 (rubricato “Obblighi di intervento e di notifica da parte dei soggetti non responsabili della potenziale contaminazione”) al primo comma stabilisce che “Le procedure per gli interventi di messa in sicurezza, di bonifica e di ripristino ambientale disciplinate dal presente titolo possono essere comunque attivate su iniziativa degli interessati non responsabili”.

Il comma 2, inoltre, prevede che “Fatti salvi gli obblighi del responsabile della potenziale contaminazione di cui all’articolo 242, il proprietario o il gestore dell’area che rilevi il superamento o il pericolo concreto e attuale del superamento della concentrazione della soglia di contaminazione (c.s.c.) deve darne comunicazione alla regione, alla provincia e al comune territorialmente competenti e attuare le misure di prevenzione secondo la procedura di cui all’articolo 242. La provincia, una volta ricevute le comunicazioni di cui sopra, si attiva, sentito il comune, per l’identificazione del soggetto responsabile al fine di dar corso agli interventi di bonifica. È comunque riconosciuta al proprietario o ad altro soggetto interessato la facoltà di intervenire in qualunque momento volontariamente per la realizzazione degli interventi di bonifica necessari nell’ambito del sito in proprietà o disponibilità”.

14.4. L’art. 250 (rubricato “Bonifica da parte dell’amministrazione”) stabilisce che, “Qualora i soggetti responsabili della contaminazione non provvedano direttamente agli adempimenti disposti dal presente titolo ovvero non siano individuabili e non provvedano né il proprietario del sito né altri soggetti interessati, le procedure e gli interventi di cui all’articolo 242 sono realizzati d’ufficio dal comune territorialmente competente e, ove questo non provveda, dalla regione, secondo l’ordine di priorità fissati dal piano regionale per la bonifica delle aree inquinate, avvalendosi anche di altri soggetti pubblici o privati, individuati ad esito di apposite procedure ad evidenza pubblica. Al fine di anticipare le somme per i predetti interventi le regioni possono istituire appositi fondi nell’ambito delle proprie disponibilità di bilancio”.

14.5. Infine, rileva l’art. 253 (rubricato “Oneri reali e privilegi speciali”) che, ai primi quattro commi, stabilisce quanto segue: “1.Gli interventi di cui al presente titolo costituiscono onere reale sui siti contaminati qualora effettuati d’ufficio dall’autorità competente ai sensi dell’articolo 250. L’onere reale viene iscritto a seguito della approvazione del progetto di bonifica e deve essere indicato nel certificato di destinazione urbanistica. 2.Le spese sostenute per gli interventi di cui al comma 1 sono assistite da privilegio speciale immobiliare sulle aree medesime, ai sensi e per gli effetti dell’articolo 2748, secondo comma, del codice civile. Detto privilegio si può esercitare anche in pregiudizio dei diritti acquistati dai terzi sull’immobile. 3.Il privilegio e la ripetizione delle spese possono essere esercitati, nei confronti del proprietario del sito incolpevole dell’inquinamento o del pericolo di inquinamento, solo a seguito di provvedimento motivato dell’autorità competente che giustifichi, tra l’altro, l’impossibilità di accertare l’identità del soggetto responsabile ovvero che giustifichi l’impossibilità di esercitare azioni di rivalsa nei confronti del medesimo soggetto ovvero la loro infruttuosità. 4.In ogni caso, il proprietario non responsabile dell’inquinamento può essere tenuto a rimborsare, sulla base di provvedimento motivato e con l’osservanza delle disposizioni di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241, le spese degli interventi adottati dall’autorità competente soltanto nei limiti del valore di mercato del sito determinato a seguito dell’esecuzione degli interventi medesimi. Nel caso in cui il proprietario non responsabile dell’inquinamento abbia spontaneamente provveduto alla bonifica del sito inquinato, ha diritto di rivalersi nei confronti del responsabile dell’inquinamento per le spese sostenute e per l’eventuale maggior danno subìto”.

I richiami normativi di cui sopra possono bastare a far adeguatamente inquadrare la fattispecie in esame.

Gli obblighi gravanti sul proprietario non responsabile

15. Dal quadro normativo illustrato emerge che è il responsabile dell’inquinamento il soggetto sul quale gravano, ai sensi dell’art. 242, d.lgs. n. 152/2006, gli obblighi di messa in sicurezza, bonifica e ripristino ambientale a seguito della constatazione di uno stato di contaminazione.

Il proprietario non responsabile è gravato di una specifica obbligazione di facere che riguarda, però, soltanto l’adozione delle misure di prevenzione di cui all’art. 242, (che, all’ultimo periodo del primo comma, ne specifica l’applicabilità anche alle contaminazioni storiche che possano ancora comportare rischi di aggravamento della relativa situazione).

A carico del proprietario dell’area inquinata, che non sia altresì qualificabile come responsabile dell’inquinamento, non incombe alcun ulteriore obbligo di facere; in particolare, egli non è tenuto a porre in essere gli interventi di messa in sicurezza di emergenza e bonifica, ma ha solo la facoltà di eseguirli per mantenere l’area libera da pesi (art. 245).

Nell’ipotesi di mancata individuazione del responsabile o di mancata esecuzione degli interventi in esame da parte dello stesso – e sempreché non provvedano spontaneamente il proprietario del sito o altri soggetti interessati – le opere di recupero ambientale sono eseguite dalla p.a. competente (art. 250), che potrà rivalersi sul proprietario del sito, nei limiti del valore dell’area bonificata, anche esercitando, ove la rivalsa non vada a buon fine, le garanzie gravanti sul terreno oggetto dei medesimi interventi (art. 253).

Quindi, solo dopo che gli interventi siano stati eseguiti d’ufficio dall’autorità competente, le conseguenze saranno poste a carico del proprietario anche incolpevole, posto che vi è la specifica previsione di un onere reale sulle aree, che trova giustificazione proprio nel vantaggio economico che il proprietario ricava dalla bonifica dell’area inquinata.

Natura e caratteri dell’onere reale previsto dall’art. 253, d.lgs. n. 152/2006

16. Queste conclusioni sono confermate dal riferimento che l’art. 253 fa alla figura (ormai in gran parte desueta) dell’onere reale rispetto a quella dell’obbligazione propter rem.

Va al riguardo evidenziato che il richiamo alla categoria dell’onere reale potrebbe, in principio, essere fonte di alcune incertezze interpretative, derivanti dalla indeterminatezza che tradizionalmente caratterizza questo istituto giuridico e dalle connesse difficoltà di tracciare una netta differenziazione da quello analogo dell’obbligazione propter rem.

L’onere reale, in realtà, al pari di quest’ultima, non trova a livello normativo né una definizione né una disciplina: l’una e l’altra figura sono caratterizzate dalla connessione con una cosa e dalla determinazione del debitore in base al suo rapporto con la cosa.

La dottrina e la giurisprudenza hanno sempre mostrato alcune incertezze non solo nel definire i caratteri dell’onere reale, che, in assenza di dati normativi, sono spesso ricavati da indagini storiche e comparatistiche, ma anche nell’individuarne ipotesi concrete nell’ordinamento vigente.

Ai concreti fini in esame, si deve sottolineare che nell’obbligazione propter rem, l’inerenza al fondo, che pure le è propria, non ne caratterizza l’intimo contenuto (a differenza di quanto avviene per gli oneri reali), ma riguarda un aspetto diverso della sua struttura: quello della individuazione della persona dell’obbligato mediante il suo riferimento alla qualità di proprietario (o di titolare di altro diritto reale) sulla res.

Per il resto l’obbligazione propter rem non si distingue da una qualsiasi altra obbligazione: l’obbligato è tenuto ad adempiere la sua prestazione nei confronti di un altro soggetto, che dal canto suo non ha un potere immediato sul fondo, ma come creditore può soltanto pretendere l’adempimento della prestazione.

Nell’onere reale, invece, il collegamento con la cosa non è tanto il mezzo per determinare la persona che deve eseguire la prestazione, ma ha soprattutto un significato di garanzia, nel senso che il creditore può sempre ricavare forzatamente dal fondo il valore della prestazione dovutagli.

Il creditore è titolare nei confronti del soggetto gravato dell’onere di un’azione reale di garanzia, (con il relativo diritto di prelazione), che si aggiunge all’azione personale contro il diretto debitore della prestazione garantita dall’onere.

La prelazione sul bene è un vero e proprio modo di essere dell’onere reale e del relativo credito, il che giustifica l’accostamento tra onere reale e privilegio, caratterizzato anch’esso dall’assenza di un titolo autonomo, sicché anche per i privilegi la prelazione è caratteristica inerente al credito, non diritto derivante da fonte autonoma.

A tal proposito è significativo evidenziare che l’art. 253, dopo aver previsto, al primo comma, che “gli interventi di cui al presente titolo costituiscono onere reale sui siti contaminati”, specifica, al comma 2, che le relative spese sono sostenute da“un privilegio speciale immobiliare sulle aree medesime”.

Per questa ragione, si è anche detto, in senso figurato, che, mentre nelle obbligazioni propter rem obbligata rimane la persona individuata in base alla proprietà della res, nell’onere reale obbligata sarebbe sempre la cosa stessa, anche in considerazione del fatto che, come esplicitato nell’art. 253, il soggetto gravato dall’onere reale risponde nei limiti di valore della res.

17. Le considerazioni appena espresse in ordine alla natura ed alle caratteristiche dell’onere reale confermano le conclusioni sopra svolte in ordine alla posizione del proprietario non autore della contaminazione.

La scelta del legislatore di evocare la figura obsoleta dell’onere reale può spiegarsi solo ammettendo che il proprietario incolpevole non sia tenuto ad una prestazione di facere (di cui è gravato solo il responsabile), ma sia tenuto solo a garantire, nei limiti del valore del fondo, il pagamento delle spese sostenute dalla p.a. che abbia eseguito direttamente gli interventi di messa in sicurezza e bonifica.

E tale conclusione risulta espressa dall’art. 253, comma 4, che testualmente prevede che “il proprietario non responsabile dell’inquinamento può essere tenuto a rimborsare, sulla base di provvedimento motivato e con l’osservazione delle disposizioni di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241, le spese degli interventi adottati all’autorità competente soltanto nei limiti del valore di mercato del sito determinato a seguito dell’esecuzione degli interventi medesimi”.

In altre parole, si deve ritenere che il riferimento all’onere reale non valga a far diventare obbligatorio ciò che (l’intervento di bonifica) poco prima (art. 245) il legislatore abbia qualificato in termini di una mera facoltà, quanto, piuttosto, a far gravare sul fondo il rimborso delle spese sostenute dall’autorità che abbia provveduto d’ufficio all’intervento (e, quindi, semmai, a far diventare quella facoltà un onere).

I princìpi civilistici in tema di responsabilità extracontrattuale

18. Va aggiunto che l’obbligo in capo al proprietario, di procedere alla messa in sicurezza ed alla bonifica dell’area, non potrebbe essere desunto neanche dai princìpi civilistici in materia di responsabilità aquiliana e, in particolare, da quello di cui all’art. 2051, c.c. (disciplinante la responsabilità civile del custode).

Tale criterio, infatti, da un lato, richiederebbe, comunque, l’accertamento della qualità di custode dell’area al momento dell’inquinamento (e, quindi, almeno sotto questo profilo, l’accertamento di una forma di responsabilità in capo al proprietario) e, dall’altro, sembrerebbe, comunque, porsi in contraddizione con i precisi criteri d’imputazione degli obblighi di messa in sicurezza e bonifica previsti dagli artt. 240 e ss., d.lgs. n. 152/2006, recanti una disciplina esaustiva della materia, non integrabile con la sovrapposizione di una normativa (quella del codice civile, appunto) ispirata a ben diverse esigenze.

19. Né vale invocare l’evoluzione subìta dal sistema di responsabilità civile verso la direzione del progressivo abbandono dei criteri d’imputazione fondati sulla sola colpa: nel sistema di responsabilità civile rimane centrale, infatti, anche nelle fattispecie che prescindono dall’elemento soggettivo, l’esigenza di accertare comunque il rapporto di causalità tra la condotta ed il danno, non potendo rispondere a titolo d’illecito civile colui al quale non sia imputabile neppure sotto il profilo oggettivo l’evento lesivo.

Nel caso di specie, al contrario, seguendo l’opposta tesi, il proprietario sarebbe gravato non semplicemente di una responsabilità oggettiva, ma di una vera e propria responsabilità di posizione, in quanto sarebbe tenuto ad eseguire le opere di messa in sicurezza e bonifica a prescindere non solo dall’elemento soggettivo (dolo o colpa) ma anche da quello oggettivo (nesso eziologico).

Verrebbe, quindi, chiamato a porre rimedio in forma specifica, attraverso la messa in sicurezza d’emergenza o la bonifica, a situazioni di contaminazione a lui non imputabili né oggettivamente né soggettivamente.

La responsabilità oggettiva in materia di riparazione del danno ambientale e la relativa procedura d’infrazione (n. 2007/4679) aperta contro l’Italia dalla Commissione europea

20. Per tale ragione, appaiono anche fuori luogo i riferimenti ai princìpi comunitari che impongono la responsabilità oggettiva in materia di riparazione del danno ambientale ed alla relativa procedura d’infrazione (n. 2007/4679) aperta contro l’Italia dalla Commissione europea, in ragione del carattere non oggettivo del regime di responsabilità per danno all’ambiente previsto dalla legislazione italiana.

Anche in questo caso quella che vorrebbe farsi gravare sul proprietario sarebbe una responsabilità non oggettiva, ma, appunto, di mera posizione.

Si tratta, quindi, di questione esulante dall’oggetto di quella procedura d’infrazione, che riguarda invece le previsioni legislative nazionali (art. 311, commi 2 e 3, d.lgs. n. 152/2006) che, ai fini del risarcimento del danno ambientale, richiedono, oltre al rapporto di causalità, anche l’elemento soggettivo.

Il principio costituzionale della funzione sociale della proprietà (art. 42, Cost.)

21. Ugualmente, non ha pregio richiamare, come pure talvolta viene fatto nel dibattito dottrinale e giurisprudenziale, il principio costituzionale attinente alla funzione sociale della proprietà privata (art. 42, Cost.), in nome del quale si giustificherebbe l’imposizione di pesi ed oneri in capo alla proprietà per il perseguimento di superiori interessi generali (quali, appunto, la tutela dell’ambiente).

La compressione del diritto di proprietà in nome della funzione sociale richiede, comunque, anche alla luce dei princìpi desumibili dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, un puntuale fondamento legislativo, che, nel caso di specie, alla luce delle considerazioni svolte, certamente manca.

La giurisprudenza nazionale

22. La tesi accolta dal collegio risulta, del resto, di gran lunga prevalente nella giurisprudenza amministrativa, sia di primo grado che di appello: il giudice amministrativo, infatti, in maniera praticamente costante, ha escluso che le norme della Parte IV del d.lgs. n. 152/2006 possano offrire alla p.a. una base legislativa per imporre al proprietario non responsabile misure di messa in sicurezza d’emergenza e bonifica.

L’orientamento contrario, come ricorda l’ordinanza di rimessione, ha trovato accoglimento in sede consultiva nel parere n. 2038/2012 (richiamato dall’ordinanza di remissione) ed in alcune, non numerose, sentenze di primo grado (ad esempio, T.a.r. Lazio, Roma, sez. I, sent. 14 marzo 2011 n. 2263).

23. *****, al riguardo, precisare che, a sostegno dell’indirizzo minoritario, non sembra pertinente il richiamo (contenuto nel già citato parere n. 2038/2012 e, per relationem, nell’ordinanza di rimessione all’Adunanza plenaria), alla sentenza della Sezione VI del Consiglio di Stato 15 luglio 2010 n. 4561.

Tale decisione, infatti, se, da un lato, afferma che la responsabilità del proprietario è una responsabilità da posizione, svincolata dai profili soggettivi del dolo o della colpa e dal rapporto di causalità, dall’altro, specifica, tuttavia, che il “proprietario del suolo – che non abbia apportato alcun contributo causale, neppure incolpevole, all’inquinamento – non si trova in alcun modo in una posizione analoga od assimilabile a quella dell’inquinatore, essendo tenuto non ad eseguire direttamente le opere di bonifica, ma soltanto a rifondere, in sede di rivalsa, i costi connessi agli interventi di bonifica esclusivamente in ragione dell’esistenza dell’onere reale sul sito”.

Si tratta, quindi, di un precedente che va collocato nell’ambito della tesi maggioritaria che esclude, al di là delle misure di prevenzione, l’esistenza di ulteriori obblighi di facere in capo al proprietario.

Ugualmente, non appare pertinente a sostegno dell’indirizzo minoritario il richiamo alla sentenza 25 febbraio 2009 n. 4472 della Corte di cassazione a Sezioni unite civili (in sede di ricorso avverso una sentenza del Tribunale superiore delle acque pubbliche), in cui, con richiamo all’obbligo di rimozione e smaltimento dei rifiuti, previsto dall’art. 192, comma 3, d.lgs. n. 152/2006, a carico del proprietario e dei titolari di diritti reali o personali di godimento sull’area, si afferma che, “per un verso, le esigenze di tutela ambientale sottese alla norma citata rendono evidente che il riferimento a chi è titolare di diritti reali o personali di godimento va inteso in senso lato, essendo destinato a comprendere qualunque soggetto si trovi con l’area interessata in un rapporto, anche di mero fatto, tale da consentirgli – e per ciò stesso imporgli – di esercitare una funzione di protezione e custodia finalizzata ad evitare che l’area medesima possa essere adibita a discarica abusiva di rifiuti nocivi per la salvaguardia dell’ambiente; per altro verso, il requisito della colpa postulato da detta norma ben può consistere proprio nell’omissione degli accorgimenti e delle cautele che l’ordinaria diligenza suggerisce per realizzare un’efficace custodia e protezione dell’area, così impedendo che possano essere in essa indebitamente depositati rifiuti nocivi”.

Tale sentenza, infatti, si occupa di una fattispecie diversa rispetto a quella concernente la bonifica dei siti inquinati: nel caso deciso dalle Sezioni unite viene in rilievo una fattispecie di abbandono di rifiuti, in relazione alla quale l’art. 192, d.lgs. n. 152/2006, prevede che chi vìoli tali divieti di abbandono e deposito incontrollato è tenuto a procedere alla rimozione, all’avvio a recupero o allo smaltimento degli stessi in solido con il proprietario, con i titolari di diritti reali o personali di godimento e, appunto, secondo le Sezioni unite civili, anche con i detentori di fatto cui tale violazione sia imputabile a titolo di dolo e di colpa.

In questo caso, peraltro, la responsabilità del proprietario o del detentore del fondo è circondata da garanzie superiori rispetto a quelle previste in materia di bonifica dei siti inquinati, in quanto si chiede espressamente che la violazione sia imputabile anche a titolo di dolo o di colpa.

Alcuni precedenti, infine, se da un lato riconoscono la possibilità per l’amministrazione d’imporre al proprietario non responsabile l’obbligo di messa in sicurezza di emergenza del sito contaminato, dall’altro specificano che ciò può avvenire non sulla base delle disposizioni del d.lgs. n. 152/2006, non contemplanti tali obblighi a carico del proprietario, ma nell’esercizio del potere di adottare ordinanze contingibili ed urgenti, ai sensi dell’art. 54, comma 4, d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267 (cfr., in tal senso, Cons. Stato, sezione VI, sent. 5 settembre 2005 n. 4525).

Anche queste sentenze non sono, tuttavia, direttamente pertinenti rispetto alla controversia oggetto del presente giudizio, in cui non si fa questione dell’esercizio del potere di ordinanza extra ordinem.

24. Da questo rapido excursus giurisprudenziale emerge, quindi, come l’orientamento interpretativo di gran lunga prevalente escluda la possibilità per la p.a. nazionale d’imporre al proprietario non responsabile della contaminazione misure di messa in sicurezza d’emergenza o di bonifica del sito inquinato.

A tale indirizzo questa Adunanza plenaria ritiene di dover dare continuità (cfr. ordinanza della stessa ******** n. 21/2013, qui allegata), in quanto esso, alla luce delle considerazioni già svolte, esprime l’unica interpretazione compatibile con il tenore letterale delle disposizioni in esame.

Le conclusioni dell’Adunanza plenaria sulle regole desumibili dalla legislazione nazionale

25. Volendo sintetizzare, dalle disposizioni contenute nel d.lgs. n. 152/2006 (in particolare, nel Titolo V della Parte IV) possono ricavarsi le seguenti regole:

1) il proprietario, ai sensi dell’art. 245, comma 2, è tenuto soltanto ad adottare le misure di prevenzione di cui all’art. 240, comma 1, lett. 1), ovvero “le iniziative per contrastare un evento, un atto o un’omissione che ha creato una minaccia imminente per la salute o per l’ambiente intesa come rischio sufficientemente probabile che si verifichi un danno sotto il profilo sanitario o ambientale in un futuro prossimo, al fine di impedire o minimizzare il realizzarsi di tale minaccia”;

2) gli interventi di riparazione, messa in sicurezza, bonifica e ripristino gravano esclusivamente sul responsabile della contaminazione, cioè sul soggetto al quale sia imputabile, almeno sotto il profilo oggettivo, l’inquinamento (art. 244, comma 2);

3) se il responsabile non sia individuabile o non provveda (e non provveda spontaneamente il proprietario del sito o altro soggetto interessato), gli interventi che risultassero necessari sono adottati dalla p.a. competente (art. 244, comma 4);

4) le spese sostenute per effettuare tali interventi potranno essere recuperate, sulla base di un motivato provvedimento (che giustifichi, tra l’altro, l’impossibilità di accertare l’identità del soggetto responsabile ovvero quella di esercitare azioni di rivalsa nei confronti del medesimo soggetto ovvero la loro infruttuosità), agendo piuttosto in rivalsa verso il proprietario, che risponderà nei limiti del valore di mercato del sito a seguito dell’esecuzione degli interventi medesimi (art. 253, comma 4);

5) a garanzia di tale diritto di rivalsa, il sito è gravato di un onere reale e di un privilegio speciale immobiliare (art. 253, comma 2).

La questione pregiudiziale sottoposta al vaglio della Corte di giustizia dell’Unione europea

26. Il quadro normativo nazionale così ricostruito solleva, tuttavia, alcuni dubbi di compatibilità con l’ordinamento dell’Unione Europea, in particolare con i princìpi che questo detta in materia ambientale (cfr. Cons. Stato, Ad pl., ordinanza n. 21/2013, le cui argomentazioni questo collegio condivide e fa proprie).

Si tratta di dubbi, già adombrati nell’ordinanza di rimessione, che richiedono la delimitazione della reale portata precettiva dei criteri ispiranti la normativa comunitaria in materia ambientale ed in particolare di quello per cui “chi inquina, paga”, di quello di precauzione, di quello dell’azione preventiva e di quello della correzione prioritaria, alla fonte, dei danni causati all’ambiente.

È in relazione a tale profilo, al fine di chiarire l’ambito applicativo e gli effetti di tali princìpi, che si mostra necessario il ricorso alla funzione interpretativa della Corte di giustizia, ai sensi dell’art. 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (di seguito, anche solo T.f.U.e.).

27. In particolare, la questione interpretativa che si intende sottoporre alla Corte di giustizia dell’Unione europea è la seguente: <<se i princìpi dell’Unione europea in materia ambientale sanciti dall’art. 191, paragrafo 2, del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea e dalla direttiva 2004/35/C.e. del 21 aprile 2004 (artt. 1 ed 8 n. 3; 13° e 24° considerando) – in particolare, il principio per cui “chi inquina, paga”, il principio di precauzione, il principio dell’azione preventiva, il principio della correzione prioritaria, alla fonte, dei danni causati all’ambiente – ostino ad una normativa nazionale, come quella delineata dagli artt. 244, 245 e 253, d.lgs. 3 aprile 2006 n. 152, che, in caso di accertata contaminazione di un sito e d’impossibilità d’individuare il soggetto responsabile della contaminazione o di ottenere da quest’ultimo gli interventi di riparazione, non consenta all’autorità amministrativa d’imporre l’esecuzione delle misure di sicurezza d’emergenza e di bonifica al proprietario non responsabile dell’inquinamento, prevedendo, a carico di quest’ultimo, soltanto una responsabilità patrimoniale limitata al valore del sito dopo l’esecuzione degli interventi di bonifica>>.

L’Adunanza plenaria ritiene necessario acquisire dalla Corte di giustizia alcuni elementi interpretativi dei richiamati princìpi comunitari, anche al fine di valutare la compatibilità con essi della normativa nazionale, onde pronunciarsi sulla causa di cui è stata investita.

Motivi della rilevanza della domanda di pronuncia pregiudiziale, ai fini della definizione del giudizio

28. La questione pregiudiziale è certamente rilevante nel presente giudizio, in cui si discute proprio della legittimità dei provvedimenti con cui l’autorità amministrativa ha ordinato la messa in sicurezza d’emergenza e la presentazione di un progetto di variante di bonifica agli attuali proprietari dei siti inquinati, che risultano, pacificamente, non responsabili dell’inquinamento: la soluzione della questione pregiudiziale è, quindi, in grado di condizionare sensibilmente l’esito del giudizio.

29. Inoltre, ad ulteriore conferma della rilevanza della questione (anche a prescindere dalla delibazione di alcune eccezioni d’inammissibilità dell’appello sollevate dalla società appellata) deve rilevarsi che, ai sensi dell’art. 99, comma 5, codice del processo amministrativo, l’Adunanza plenaria, “se ritiene che la questione sia di particolare importanza, può comunque enunciare il principio di diritto nell’interesse della legge anche quando dichiara il ricorso irricevibile, inammissibile o improcedibile, ovvero l’estinzione del giudizio.

In tal caso la pronuncia dell’Adunanza plenaria non ha effetto sul provvedimento impugnato”.

Nella specie, alla luce della particolare importanza della questione, destinata a riproporsi in un numero significativo di giudizi (analoga questione è stata rimessa all’Adunanza plenaria sempre dalla Sezione VI, con ordinanza 26 giugno 2013 n. 3515), questa Adunanza, nell’esercizio della sua funzione nomofilattica, intende, comunque, enunciare il principio di diritto.

Tale circostanza conferisce dunque alla questione pregiudiziale d’interpretazione comunitaria una rilevanza che prescinde anche dall’incidenza concreta, comunque sussistente, che la pronuncia pregiudiziale potrebbe avere sull’esito della lite pendente tra le attuali parti in causa.

Illustrazione dei motivi che hanno indotto l’Adunanza plenaria a interrogarsi circa l’interpretazione delle disposizioni del diritto dell’Unione europea

30. Alla luce delle “Raccomandazioni all’attenzione dei giudici nazionali, relative alla presentazione di domande di pronuncia pregiudiziale” (pubblicate nella G.u.C.e. n. 388 del 6 novembre 2011), di seguito si illustrano le ragioni che hanno indotto l’Adunanza plenaria ad interrogarsi sull’interpretazione o sulla validità di talune disposizioni del diritto dell’Unione, nonché circa il nesso esistente tra queste disposizioni e la normativa nazionale applicabile nel procedimento principale.

Il principio per cui “chi inquina, paga”

31. Per quanto concerne il discusso principio devono certamente ritenersi ormai superate le tesi (sviluppate anche dalla dottrina italiana, sulla scorta di analoghe riflessioni compiute in altri ordinamenti), secondo cui esso rappresenterebbe una previsione meramente programmatica, priva di un valore precettivo, ma costituente solo una generale indicazione di razionalità economica (più che giuridica), nel senso della tendenziale (perché affidata alla necessaria mediazione di scelte discrezionali legislative) internalizzazione dei costi ambientali.

Questi ultimi, visti quali esternalità negative (come spiega il secondo “considerando” di cui alla direttiva 2004/35/C.e.), una volta adeguatamente considerati quali costi dall’imprenditore, verrebbero presumibilmente meglio prevenuti.

Oggi, invece, si ritiene pacificamente che il principio costituisca una regola giuridica precettiva, su cui si fonda tutto il sistema di responsabilità ambientale.

32. Rimangono, tuttavia, margini d’incertezza in ordine alla reale portata precettiva della regola.

In linea di massima, c’è concordia nel ritenere che la ratio del principio sia quella di internalizzare i costi ambientali (c.d. esternalità ovvero costi sociali estranei alla contabilità ordinaria dell’impresa), evitando di farli gravare sulla collettività o sugli enti rappresentativi della stessa.

Si evidenzia, sotto questo profilo, la duplice valenza, non solo repressiva, ma anche preventiva del principio, vòlto ad incentivare, per effetto del calcolo dei rischi d’impresa, la generalizzata incorporazione nei prezzi delle merci e, quindi, nelle dinamiche di mercato, dei costi di alterazione dell’ambiente, con conseguente minor prezzo delle merci prodotte senza incorrere nei predetti costi sociali attribuibili alle imprese e conseguente indiretta incentivazione per le imprese a non danneggiare l’ambiente (cfr., in tal senso, Cons. Stato, sez. V, sent. 16 giugno 2009 n. 3885).

Si discute, tuttavia, sui limiti che incontra questa operazione di internalizzazione del costo ambientale; più nel dettaglio, ci si chiede se il danno ambientale possa essere addossato soltanto a chi abbia effettivamente inquinato (e di cui sia stata, pertanto, accertata la responsabilità) o se, al contrario, pur in assenza d’individuazione del soggetto responsabile, ovvero d’impossibilità per questi di far fronte alle proprie obbligazioni, il principio comunitario postuli comunque di evitare che il costo degli interventi gravi sulla collettività, ponendolo, quindi, sempre a carico del proprietario, in quanto escludere che i costi derivanti dal ripristino di siti colpiti da inquinamento venga sopportato dalla collettività costituirebbe proprio la ragion d’essere sottesa al principio comunitario per cui “chi inquina, paga”.

33. Da qui la possibile opzione interpretativa secondo cui tale principio comunitario, piuttosto che ricondursi alla fattispecie illecita integrata dall’elemento soggettivo del dolo e della colpa e dall’elemento materiale, imputerebbe comunque il danno al proprietario, perché quest’ultimo sarebbe nelle condizioni di controllare i rischi, cioè il soggetto che ha la possibilità della “cost-benefit analysis”, per cui lo stesso dovrebbe sopportarne la responsabilità, trovandosi nella situazione più adeguata per evitarlo nel modo più conveniente.

In altri termini, il punto di equilibrio fra i diversi interessi di rilevanza costituzionale alla tutela della salute, dell’ambiente e dell’iniziativa economica privata andrebbe ricercato in un criterio di oggettiva responsabilità imprenditoriale, in base al quale gli operatori economici che producano e ritraggano profitti attraverso l’esercizio di attività pericolose, in quanto di per se stesse inquinanti, o anche in quanto semplici utilizzatori di strutture produttive contaminate e fonti di perdurante contaminazione, sono perciò stesso tenuti a sostenere integralmente gli oneri necessari a garantire la tutela dell’ambiente e della salute della popolazione.

In questa prospettiva, ciò che rileva ai fini dell’individuazione del soggetto tenuto alle misure di riparazione, non è, quindi, tanto la circostanza di aver causato la contaminazione ma quella di utilizzare, per motivi imprenditoriali, a scopo di lucro, i siti contaminati in maniera strumentale quanto all’esercizio dell’attività d’impresa.

34. Tale opzione interpretativa potrebbe trovare ulteriore conferma alla luce del tredicesimo “considerando” di cui alla direttiva 2004/35/C.e., in cui si legge: “A non tutte le forme di danno ambientale può essere posto rimedio attraverso la responsabilità civile.

Affinché quest’ultima sia efficace è necessario che vi siano uno o più inquinatori individuabili, il danno dovrebbe essere concreto e qualificabile e si dovrebbero accertare nessi causali tra il danno e gli inquinatori individuati.

La responsabilità civile non è quindi uno strumento adatto per trattare l’inquinamento a carattere diffuso e generale nei casi in cui sia impossibile collegare gli effetti ambientali negativi ad atti o omissioni di taluni soggetti”.

Tale “considerando”, evidenziando l’insufficienza in materia ambientale della responsabilità civile (sia pure in rapporto all’inquinamento a carattere diffuso e generale) mostra, comunque, l’esigenza d’individuare criteri d’imputazione del danno ambientale prescindenti dagli elementi costitutivi dell’illecito civile e, dunque, non solo dall’elemento soggettivo, ma anche dal rapporto di causalità.

35. Ancora, appare rilevante ai fini in esame il “considerando” n. 24 della citata direttiva 2004/35/C.e., in cui si afferma la necessità di “assicurare la disponibilità di mezzi di applicazione ed esecuzione efficaci, garantendo un’adeguata tutela dei legittimi interessi degli operatori e delle altre parti interessate, conferendo alle autorità competenti compiti specifici che implicano appropriata discrezionalità amministrativa ossia il dovere di valutare l’entità del danno e di determinare le misure di riparazione da prendere”.

La discrezionalità amministrativa evocata dalla direttiva potrebbe, invero, essere letta nel senso di sottintendere anche il potere per l’autorità competente di individuare il soggetto che si trovi nelle condizioni migliori per adottare le misure di riparazione, anche a prescindere dal rigoroso accertamento del nesso eziologico.

36. Significativa, inoltre, è anche la previsione dell’art. 8 n. 3, lett. b), della direttiva 2004/35/C.e., secondo cui i costi delle azioni di prevenzione e riparazione non sono a carico dell’operatore “se egli può provare che il danno ambientale o la minaccia imminente di tale danno è stato causato da un terzo o si è verificato nonostante l’esistenza di opportune misure di sicurezza”.

Tale disposizione dà rilievo al rapporto di causalità, ma non in positivo, bensì in negativo, nel senso che la presenza del nesso di causalità (e, dunque, la necessità che esso sia dimostrato dall’autorità competente) non sembra essere condizione necessaria al fine del sorgere della responsabilità; è, al contrario, la prova, fornita dall’operatore, dell’assenza del rapporto di causalità, o meglio la dimostrazione di un nesso eziologico che permetta di ricondurre l’evento lesivo ad un soggetto terzo, che lo esonera dalla responsabilità.

Sembrerebbe, quindi, confermata la possibilità d’imporre misure di prevenzione e riparazione anche senza rapporto di causalità, ferma restando la possibilità per l’operatore di recuperare i costi di tali interventi provando che l’accadimento lesivo è eziologicamente imputabile ad un soggetto terzo.

I princìpi di precauzione e di prevenzione

37. Oltre al principio per cui “chi inquina, paga”, vengono poi in rilievo quelli di precauzione, prevenzione e correzione prioritaria, alla fonte, dei danni causati all’ambiente, anch’essi esplicitamente richiamati dall’art. 191, paragrafo 2, T.f.U.e., come fondamenti della politica dell’Unione in materia ambientale.

I criteri di precauzione e prevenzione rendono legittimo un approccio anticipatorio ai problemi ambientali, in rapporto alla considerazione che molti danni causati all’ambiente possono essere di natura irreversibile.

38. Per prevenire il rischio del verificarsi di tali danni, il principio di precauzione legittima l’adozione di misure di prevenzione, riparazione e contrasto ad una fase nella quale il danno non solo non si sia ancora verificato ma non esista neanche la piena certezza scientifica che si verificherà.

In altri termini, la ricerca di livelli di sicurezza sempre più elevati porta ad un consistente arretramento della soglia dell’intervento delle autorità, a difesa della salute dell’uomo e del suo ambiente: la tutela diviene tutela anticipata ed oggetto dell’attività di prevenzione e riparazione diventano non soltanto i rischi conosciuti ma anche quelli di cui semplicemente si sospetti l’esistenza.

39. Il principio di prevenzione presenta tratti comuni con il principio di precauzione, in quanto entrambi condividono la natura anticipatoria rispetto al verificarsi di un danno per l’ambiente: il primo si differenzia dal secondo perché si occupa della prevenzione del danno rispetto a rischi già conosciuti e scientificamente provati, relativi a comportamenti o prodotti per i quali esista la piena certezza circa la loro pericolosità per l’ambiente.

40. Si potrebbe forse sostenere che entrambi i princìpi in questione non siano pertinenti nella presente fattispecie, in cui non sussisterebbe un mero rischio (scientificamente provato o meramente ipotizzato) ma un danno certo e già consumato per l’ambiente e l’incertezza riguarderebbe, semmai, l’individuazione del soggetto materialmente responsabile.

41. Tuttavia, in una diversa ottica, si può evidenziare che, se la ratio dei princìpi di precauzione e prevenzione è quella di legittimare un intervento dell’autorità competente anche in condizioni d’incertezza scientifica (circa la stessa esistenza del rischio o delle sue ulteriori conseguenze), sul presupposto che il trascorrere del tempo necessario per acquisire informazioni scientificamente certe o attendibili potrebbe determinare danni irreversibili all’ambiente, allora non appare peregrino sostenere che la medesima ratio consenta l’intervento in via precauzionale o preventiva non solo quando l’incertezza da dipanare riguardi l’evento di danno ma anche quando concerna il nesso causale e, quindi, l’individuazione del soggetto responsabile di un danno certo.

In entrambi i casi, invero, il ritardo nell’intervento, giustificato dalla necessità di acquisire un livello di certezza scientifica soddisfacente, può dar luogo al rischio di effetti irreversibili.

In questa prospettiva, quindi, i criteri di precauzione e prevenzione potrebbero legittimare l’imposizione, a prescindere dalla prova circa la sussistenza del nesso di causalità, in capo al proprietario del sito contaminato, che si trova nelle migliori condizioni per attuarle, non solo delle misure di prevenzione descritte dall’art. 240, comma 1, lett. i), d.lgs. n. 152/2006, (già previste a suo carico dall’art. 245, comma 2, stesso d.lgs.), ma anche di misure di sicurezza di emergenza.

Anche queste misure, infatti, hanno una finalità precauzionale ed una connotazione d’urgenza, essendo dirette a contenere la diffusione delle sorgenti primarie di contaminazione, impedirne il contatto con altre matrici presenti nel sito ed a rimuoverle, in attesa di ulteriori interventi di bonifica o messa in sicurezza operativa o permanente.

Il principio della correzione, in via prioritaria, alla fonte, dei danni causati

42. Infine, viene in rilievo il principio della correzione prioritaria, alla fonte, dei danni causati: tale criterio, infatti, postula che i danni causati all’ambiente vengano contrastati in una fase il più possibile vicina alla fonte, per evitare che i loro effetti si accrescano e si moltiplichino.

Nelle situazioni d’impossibilità d’individuare il responsabile, o di evitare da parte sua le misure correttive, la fonte cui il principio fa riferimento sembra poter essere ragionevolmente individuata nel soggetto attualmente proprietario del fondo che, proprio per la sua posizione di proprietario, è quello meglio in grado di controllare la fonte di pericolo rappresentata dal sito contaminato.

Il punto di vista dell’Adunanza plenaria sulla questione pregiudiziale d’interpretazione comunitaria

43. Seguendo sul punto le “Raccomandazioni all’attenzione dei giudici nazionali, relative alla presentazione di domande di pronuncia pregiudiziale” (punto n. 24), pubblicata sulla G.u.C.e. del 6 novembre 2012, C-388, l’Adunanza plenaria ritiene preferibile indicare succintamente il proprio punto di vista sulla soluzione da dare alla questione pregiudiziale sottoposta alla Corte europea.

44. L’Adunanza plenaria ritiene che, nonostante la serietà degli argomenti su cui si fondano i dubbi interpretativi di cui si è argomentato, la questione pregiudiziale sottoposta alla Corte di giustizia possa essere risolta in senso negativo, escludendo cioè che i richiamati princìpi comunitari in materia ambientale possano risultare ostativi ad una disciplina nazionale che non consenta all’autorità competente d’imporre misure di messa in sicurezza d’emergenza e/o bonifica in capo al proprietario del sito non responsabile della contaminazione, prevedendo in capo al medesimo solo una responsabilità patrimoniale limitata al valore del fondo dopo l’esecuzione degli interventi di bonifica, secondo il meccanismo sopra descritto dell’onere reale e del privilegio speciale immobiliare.

45. Questa Adunanza plenaria ritiene significativo a tale riguardo richiamare la sentenza della Corte di giustizia, Grande Sezione, 9 marzo 2010, in causa C-378/08.

Questa sentenza è stata pronunciata, in seguito ad una questione pregiudiziale sollevata dal Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, su una fattispecie diversa rispetto a quella oggetto del presente giudizio e proprio tale diversità tra fattispecie giustifica la presente domanda di pronuncia pregiudiziale alla Corte di giustizia europea.

Ciò nonostante, alcuni criteri espressi dal Giudice comunitario in quella sentenza potrebbero rivelarsi risolutivi anche nel caso in esame.

In particolare, nella sentenza che si desidera richiamare, la Corte di giustizia ha affermato che, in applicazione del principio per cui “chi inquina, paga”, l’obbligo di riparazione incomba in realtà sugli operatori solo in misura corrispondente al loro contributo al verificarsi dell’inquinamento; gli operatori medesimi, pertanto, non devono farsi carico di oneri inerenti alla riparazione di un inquinamento al quale non abbiano contribuito.

Più nel dettaglio, nella citata sentenza 9 marzo 2010, C- 378/08 si legge (punti da 53 a 59) quanto segue:

– dagli artt. 4, n. 5, ed 11 n. 2, direttiva 2004/35/U.e. si evince che, così come l’accertamento di un nesso causale è necessario da parte dell’autorità competente, al fine d’imporre misure di riparazione ad eventuali operatori, a prescindere dal tipo d’inquinamento in questione, quest’obbligo è parimenti un imprescindibile presupposto per l’applicabilità di detta direttiva per quanto concerne forme d’inquinamento a carattere diffuso ed esteso;

– un nesso di causalità del genere può essere agevolmente dimostrato quando l’autorità competente si trovi in presenza di un inquinamento circoscritto nello spazio e nel tempo, che sia opera di un numero limitato di operatori; viceversa, non è questo il caso nell’ipotesi di fenomeni d’inquinamento a carattere diffuso, per cui il legislatore dell’Unione ha ritenuto che, in presenza di un inquinamento del genere, un regime di responsabilità civile non costituisca uno strumento idoneo quando detto nesso di causalità non possa essere accertato; di conseguenza, ai sensi dell’art. 4 n. 5, della direttiva 2004/35/U.e., quest’ultima si applica a questo tipo d’inquinamento “solo quando sia possibile accertare un nesso di causalità tra i danni e le attività dei diversi operatori”;

– la direttiva 2004/35/U.e. non definisce la modalità di accertamento di un siffatto nesso di causalità; nella cornice della competenza condivisa tra l’Unione e i suoi Stati membri in materia ambientale, quando un elemento necessario all’attuazione di una direttiva adottata in base all’art. 175, *************, non sia stato definito nell’ambito di quest’ultima, una siffatta definizione rientra nella competenza di questi Stati e, a tale proposito, essi dispongono di un ampio potere discrezionale, nel rispetto delle norme del Trattato, al fine di prevedere discipline nazionali configuranti o concretizzanti il principio per cui “chi inquina, paga” (v., in tal senso, sentenza C.G.U.e. 16 luglio 2009, in causa C-254/08, Futura Immobiliare ed altri);

– da questo punto di vista, la normativa di uno Stato membro può prevedere che l’autorità competente abbia facoltà di imporre misure di riparazione del danno ambientale presumendo l’esistenza di un nesso di causalità tra l’inquinamento accertato e le attività del singolo o dei diversi operatori, in base alla vicinanza degli impianti di questi ultimi con il menzionato inquinamento;

– tuttavia, dato che, conformemente al principio secondo cui “chi inquina, paga”, l’obbligo di riparazione incombe agli operatori “solo in misura corrispondente al loro contributo al verificarsi dell’inquinamento o al rischio di inquinamento” (v., per analogia, sentenza C.G.U.e. 24 giugno 2008, in causa C-188/07, “Commune de Mesquer”), per poter presumere secondo tali modalità l’esistenza di un siffatto nesso di causalità l’autorità competente deve disporre d’indizi plausibili, in grado di dar fondamento alla sua presunzione, quali la vicinanza dell’impianto dell’operatore all’inquinamento accertato e la corrispondenza tra le sostanze inquinanti ritrovate ed i componenti impiegati da detto operatore nell’esercizio della sua attività;

– quando disponga di simili indizi, l’autorità competente è allora in condizione di provare un nesso di causalità tra le attività degli operatori e l’inquinamento diffuso rilevato; conformemente all’art. 4 n. 5, direttiva 2004/35/U.e., un’ipotesi del genere può rientrare pertanto nella sfera d’applicazione di questa direttiva, a meno che detti operatori non siano in condizione di confutare tale presunzione.

46. Dai citati passaggi motivazionali emerge quindi come, per il Giudice comunitario, il rapporto di casualità sia comunque elemento imprescindibile ai fini dell’applicazione della direttiva 2004/35/U.e. e del principio comunitario per cui “chi inquina, paga”, in essa richiamato e fin qui esaminato da questa Adunanza plenaria del Consiglio di Stato

47. Tale conclusione, ovvero la necessità di accertare, eventualmente anche mediante presunzione, l’esistenza del rapporto di causalità, sembra, del resto, trovare conferma nella considerazione che detto principio comunitario affonda le sue radici storiche nell’omologo principio del diritto nazionale tedesco espresso con il termine “Verursacherprinzip”, che letteralmente significa “principio del soggetto cagionatore”.

48. Depongono in tale direzione anche le conclusioni presentate il 22 ottobre 2009 nello stesso procedimento C 378/08 dall’Avvocato generale **************, in cui si legge:

– “una responsabilità svincolata da un contributo alla causazione del danno non corrisponderebbe all’orientamento della direttiva sulla responsabilità ambientale e non sarebbe neppure conforme a quest’ultima, qualora essa avesse l’effetto di attenuare la responsabilità del soggetto effettivamente responsabile, in forza della direttiva stessa, per i danni ambientali.

Infatti, la direttiva costituisce proprio per l’operatore responsabile un incitamento ad attivarsi per la prevenzione dei danni all’ambiente e stabilisce che egli debba sopportare le spese per la riparazione dei danni che dovessero comunque verificarsi” (punto 98).

– “La questione dei presupposti per un esonero dell’operatore autore del danno dal pagamento dei costi di risanamento viene disciplinata, in particolare, all’art. 8 della direttiva sulla responsabilità ambientale.

Eventuali più ampie fattispecie di esenzione dal pagamento dei costi minerebbero con ogni probabilità l’attuazione del principio «chi inquina paga» perseguita dalla direttiva.

Esse attenuerebbero l’effetto di stimolo associato alla responsabilità prevista e modificherebbero la ripartizione dei costi giudicata equa dal legislatore comunitario” (punto 99).

– “Se non si vuole svuotare di significato la responsabilità a titolo prioritario dell’operatore che ha causato il danno, l’art. 16 n. 1, della direttiva sulla responsabilità ambientale non deve essere interpretato nel senso che gli Stati membri possano individuare altri soggetti responsabili destinati a subentrare al predetto.

Va respinta altresì l’ipotesi di individuare ulteriori soggetti responsabili chiamati a rispondere insieme e a pari titolo con l’autore in modo tale da diminuire la responsabilità di quest’ultimo” (punto 102).

49. Con questo non si vuol certo intendere che il principio in questione implichi un divieto assoluto di addossare a soggetti diversi dall’autore del danno i costi per l’eliminazione dei danni ambientali.

Un simile divieto, infatti – citando ancora le conclusioni dell’Avvocato generale ******* – finirebbe per tradursi nella passiva accettazione di eventuali danni all’ambiente, nel caso in cui l’autore di questi non potesse essere chiamato a rispondere.

Infatti, anche in caso di riparazione posta a carico della collettività, le spese dovrebbero essere sopportate da un soggetto che non è responsabile per il danno.

Tuttavia, l’accettazione dei danni all’ambiente sarebbe incompatibile con la finalità di promuovere un elevato livello di protezione dello stesso ed il miglioramento della qualità di quest’ultimo.

Il principio in esame è funzionale al raggiungimento di tale finalità, sancita non soltanto dal n. 2, ma anche dal n. 1 dell’art. 191, T.f.U.e. (ex art. 174, *************), e non può essere inteso, quindi, in un senso tale da risultare in definitiva confliggente con la tutela dell’ambiente, ad esempio considerandolo idoneo a precludere la riparazione dei danni ambientali nel caso in cui l’autore degli stessi non possa essere chiamato a rispondere.

Esso, in definitiva, sembra precludere una responsabilità per danni ambientali indipendente da un contributo alla causazione dei medesimi soltanto se ed in quanto essa abbia l’effetto di elidere quella incombente a titolo prioritario sull’operatore che abbia causato i danni in questione.

Tuttavia, ed è questo il punto che sembra decisivo ai fini della risoluzione della questione, i princìpi del diritto dell’Unione in materia ambientale, pur non ostando, alle condizioni appena viste, ad una responsabilità svincolata dal rapporto di casualità, non sembrano, tuttavia, imporla, demandando la regolazione di queste forme sussidiarie di responsabilità al legislatore nazionale.

Tali princìpi, quindi, non sembrano di per sé poter interferire con i limiti (sopra ricostruiti) che il legislatore nazionale abbia voluto porre alla responsabilità del proprietario che non sia stato autore della contaminazione.

Conclusioni

50. In definitiva, alla luce di quanto esposto, si rimette all’esame della Corte di giustizia dell’Unione europea la seguente questione pregiudiziale di corretta interpretazione, che ancora una volta si trascrive: <<se i princìpi dell’Unione europea in materia ambientale sanciti dall’art. 191, paragrafo 2, del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea e dalla direttiva 2004/35/U.e. del 21 aprile 2004 (articoli 1 ed 8 n. 3; 13° e 24° considerando) – in particolare, il principio per cui “chi inquina, paga”, il principio di precauzione, il principio dell’azione preventiva, il principio, della correzione prioritaria, alla fonte, dei danni causati all’ambiente – ostino ad una normativa nazionale, quale quella delineata dagli articoli 244, 245 e 253 del d.lgs. 3 aprile 2006 n. 152, che, in caso di accertata contaminazione di un sito e d’impossibilità d’individuare il soggetto responsabile della contaminazione o di ottenere da quest’ultimo gli interventi di riparazione, non consenta all’autorità amministrativa d’imporre l’esecuzione delle misure di sicurezza d’emergenza e bonifica al proprietario non responsabile dell’inquinamento, prevedendo, a carico di quest’ultimo, soltanto una responsabilità patrimoniale limitata al valore del sito dopo l’esecuzione degli interventi di bonifica>>.

Atti da trasmettere in allegato alla Corte di Giustizia U.e.

51. Ai sensi della “nota informativa riguardante la proposizione di domande di pronuncia pregiudiziale da parte dei giudici nazionali” 2011/C 160/01, in G.u.C.e. 28 maggio 2011, vanno trasmessi in copia alla Cancelleria della Corte di Giustizia dellUnione europea, mediante plico raccomandato:

– gli atti ed i provvedimenti impugnati con il ricorso di primo grado;

– il ricorso di primo grado;

– la sentenza del T.a.r. di Firenze appellata;

– l’atto d’impugnazione dei tre Ministeri appellanti;

– tutte le memorie difensive depositate da tutte parti nel giudizio di appello, sia nella fase svoltasi dinanzi alla Sezione VI che in quella attuatasi davanti all’Adunanza plenaria;

– la sentenza parziale, con contestuale rimessione all’Adunanza plenaria, pronunciata nel presente giudizio dalla Sezione VI del Consiglio di Stato, n. 3515/2013;

– la presente ordinanza di rimessione alla Corte di Giustizia U.e.;

– l’ordinanza n. 21/2013 di questa Adunanza plenaria di rimessione alla Corte di Giustizia U.e. di analoga questione pregiudiziale;

– copia delle seguenti norme nazionali: articoli da 239 a 253, d.lgs. 3 aprile 2006 n. 152; art. 99, codice del processo amministrativo.

Sospensione del giudizio

52. Il presente giudizio viene sospeso, nelle more della definizione dell’incidente comunitario, ed ogni ulteriore decisione, anche in ordine ai complessivi oneri processuali, rimane riservata alla pronuncia definitiva.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza plenaria), non definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, dispone:

1) a cura della Segreteria, la trasmissione degli atti alla Corte di Giustizia dell’Unione europea, ai sensi dell’art. 267, Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, nei sensi e con le modalità di cui in motivazione, e con allegata la copia degli atti ivi indicati;

2) la sospensione del presente giudizio;

3) la riserva alla decisione definitiva di ogni ulteriore statuizione in rito, nel merito ed in ordine ai complessivi oneri processuali.

In attesa della pronuncia della Corte europea il presente giudizio rimane sospeso.

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Socio di maggioranza (Cons. Stato, ad. plen., n. 24/2013)

Redazione

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 33 di A.P. del 2013, proposto dalla s.r.l. Centro Idro-Geo-Tecnico, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati ******************, ****************, con domicilio eletto presso la Segreteria del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, 13;

contro

Comune di Ragusa;

nei confronti di

Presal Costruzioni s.r.l.;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. SICILIA – SEZIONE STACCATA DI CATANIA: SEZIONE I n. 246/2012, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 ottobre 2013 il consigliere ***************** e uditi per le parti gli avvocati ******** e ******;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il Comune di Ragusa indiceva un pubblico incanto per l’aggiudicazione di alcuni lavori, per un importo a base d’asta pari a € 1.108.699,96, risultando classificate all’esito delle operazioni di gara, al primo posto, la Presal Costruzioni s.r.l. (in seguito “Presal”), al secondo il Centro Idro-Geo-Tecnico s.r.l. (in seguito “Centro).

In sede di accesso il Centro riscontrava la sussistenza di alcune gravi irregolarità a carico delle imprese Italcompany s.r.l. e Consores s.r.l.. La commissione di gara prendeva atto di tali irregolarità e, con provvedimento n. 200 del 4 novembre 2011, dopo aver escluso le società Italcompany e Consores, revocava il provvedimento di aggiudicazione definitiva nei confronti della Presal; riconvocatasi quindi per la nuova determinazione della media dei ribassi offerti la commissione, il 9 novembre 2011, aggiudicava la gara in via provvisoria al Centro.

A seguito di segnalazione della Presal la commissione si riconvocava nuovamente provvedendo all’esclusione di quattro imprese, fra le quali l’impresa ************** a causa della mancata sottoscrizione dell’offerta economica.

Con determinazione dirigenziale del 30 novembre 2011 veniva infine approvato l’esito delle operazioni di gara e disposta l’aggiudicazione definitiva a favore della Presal.

2. Il Centro, con il ricorso n. 3272 del 2011, adiva il T.a.r. per la Sicilia, sezione staccata di Catania, deducendo l’illegittimità dell’esclusione dell’impresa **************.

La Presal, costituitasi in giudizio, proponeva ricorso incidentale contestando, con il terzo motivo di censura, l’esclusione della Italcompany e chiedendo, per effetto dell’ideale riammissione di quest’ultima, l’aggiudicazione in suo favore.

3. Il T.a.r. adito, con la sentenza redatta in forma semplificata n. 246 del 2012, ha accolto la detta censura, con assorbimento delle altre e ha dichiarato l’inammissibilità del ricorso principale.

4. Il Centro, con l’appello n. 120 del 2012 proposto al Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Sicilia (in seguito “CGA”), ha impugnato la citata sentenza di primo grado. La Presal, costituitasi, ha contestato le deduzioni dell’appellante e riproposto i motivi del ricorso incidentale proposto in primo grado

5. Il CGA:

– con la sentenza non definitiva n. 659 del 2012 ha giudicato l’appello fondato nella parte (primo motivo) diretta contro l’esclusione dell’impresa ************** e ha disposto incombenti istruttori;

– con la successiva sentenza non definitiva, n. 590 del 2013, ha accolto in parte l’appello e contestualmente ha rimesso con ordinanza a questa Adunanza plenaria, ai sensi dell’art. 99, comma 1, c.p.a. e dell’art. 10, comma 4, del d.lgs. n. 373 del 2003, l’esame di questioni di diritto rilevanti per la decisione definitiva della controversia.

6. In particolare il CGA con la sentenza n. 590 del 2013:

– ha accolto l’appello nella parte relativa alla legittimità dell’esclusione della Italcompany s.r.l.;

– ha affermato che ciò “non comporta ancora, tuttavia, l’accoglimento integrale delle pretese avanzate dal Centro, dovendosi esaminare gli altri motivi del ricorso incidentale proposto dalla Presal, specificamente diretti contro l’ammissione del Centro alla gara”;

– ha ritenuto, visti i detti motivi del ricorso incidentale, di portare all’esame dell’Adunanza plenaria le correlate questioni di diritto poiché oggetto di dubbi interpretativi.

7. All’udienza del 9 ottobre 2013 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Nell’ordinanza di rimessione si riferisce che la Presal, con il primo e con il secondo motivo del ricorso incidentale:

– ha richiamato le seguenti prescrizioni: il punto 3, lettera d), del disciplinare di gara, in cui si stabilisce a pena di esclusione che l’indicazione dei nominativi, delle date di nascita e della residenza deve essere fatta non soltanto dagli amministratori muniti di rappresentanza e dal direttore tecnico ma anche dal socio di maggioranza nel caso di società (diverse dalle s.a.s. e dalle s.n.c.) con meno di quattro soci; l’art. 38, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006 (Codice dei contratti pubblici, in seguito “Codice”), per cui le dichiarazioni ivi previste devono essere rese per le società di capitali con meno di quattro soci, a pena di esclusione, anche dal socio di maggioranza;

– ha rilevato che i soci del Centro erano tre, di cui uno, la signora ****************, titolare di una quota pari a euro 3.333,34 su un capitale sociale complessivo di euro 10.000,00 e che il detto socio di maggioranza non aveva osservato le disposizioni citate essendo state rese le dichiarazioni prescritte soltanto dall’amministratore unico e direttore tecnico ing. *************;

– per cui, a fronte di tale inosservanza, la commissione di gara avrebbe dovuto escludere il Centro dalla procedura.

2. Nell’ordinanza si osserva che i due citati motivi di ricorso richiamano la medesima questione di diritto, suscettibile di dare luogo a contrasti giurisprudenziali, come risulta anzitutto dall’esame dell’art. 38, comma 1, lettera b), del Codice (come modificato dall’art. 4 del decreto-legge n. 70 del 2011, convertito dalla legge n. 106 del 2011, da applicare ratione temporis alla controversia di cui si tratta), per il quale “1. Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: a)… ; b) nei cui confronti è pendente procedimento per l’applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all’articolo 3 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423 o di una delle cause ostative previste dall’articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575; l’esclusione e il divieto operano se la pendenza del procedimento riguarda il titolare o il direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; i soci o il direttore tecnico se si tratta di società in nome collettivo, i soci accomandatari o il direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice, gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o il direttore tecnico o il socio unico persona fisica, ovvero il socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società; …”.

3. La questione si pone in particolare rispetto alla previsione per cui, specificato nella norma l’obbligo delle previste dichiarazioni per una serie di soggetti titolari di posizioni idonee a incidere sulla gestione di imprese anche non costituite in società di capitali, lo si prevede poi per questo tipo di società altresì in capo al “socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci”, fermo restando, si precisa nell’ordinanza, che il concetto di maggioranza “indefettibilmente implica la possibilità di una quantificazione” dovendosi perciò ritenere che “il Legislatore abbia voluto alludere a una “maggioranza di diritto” (differentemente dalla nozione di controllo che può anche non essere “di diritto”), ossia a una “maggioranza di azioni”, nelle società con capitale suddiviso in azioni, e a una “maggioranza di quote”, nelle società con capitale suddiviso in quote.”.

In questo quadro il dubbio interpretativo sorge poiché non è chiarito nella norma se tale maggioranza sia quella “assoluta” (partecipazione comunque superiore al 50% del capitale sociale) ovvero quella “relativa”.

Considerato che la norma prevede espressamente l’obbligo del socio unico di rendere le previste dichiarazioni e che esclude dall’obbligo il socio di maggioranza di società con quattro o più soci, i problemi applicativi, si prospetta nell’ordinanza, emergono nella seconda ipotesi, cioè quando i soci siano due o tre (nessuno dei quali disponga di una partecipazione superiore al 50%).

Nell’ordinanza si indica quindi che due casi peculiari, rilevanti nell’ipotesi di interpretazione della maggioranza come “relativa”, sono quelli: a) dei due soci aventi ciascuno una partecipazione esattamente pari al 50% del capitale; e b) dei tre soci aventi una partecipazione pressoché identica e pari al 33% “e in cui, tuttavia, uno solo dei soci abbia una partecipazione – nel caso della società a responsabilità limitata, per intuitive esigenze matematiche (non essendo possibile attribuire a una quota una consistenza pari a un numero periodico) – di pochissimo superiore al 33% (exempli gratia, un’azione in più nella s.p.a. o un decimale di quota in più nella s.r.l.)”.

Al riguardo si precisa che, pur essendo il caso in controversia quello di cui sub b), si ritiene opportuno esaminare anche quello sub a).

4. Si afferma quindi di propendere per la tesi per cui l’espressione “socio di maggioranza” deve intendersi nel senso di “socio titolare di azioni e quote in misura superiore al 50%” poiché, in sintesi:

– scopo della normativa è impedire l’illecita interferenza, nella gestione delle imprese partecipanti alle gare o esecutrici degli appalti, di soggetti connessi con sodalizi criminali aventi un effettivo potere giuridico di condizionamento dell’attività dell’impresa;

– nelle società di capitali composte da due o tre soci (assimilabili, per tale ristretto numero di soci, alle società di persone, alle quali soltanto l’obbligo dichiarativo era imposto fino al 13 maggio 2011) tale autonomo potere di condizionamento è esercitabile soltanto dal socio titolare di più del 50% del capitale poiché, nel caso di due soci al 50%, ciascuno ha soltanto un potere negativo, di veto, ma non di controllo sulla società, e, se i soci sono tre ciascuno con meno del 50%, nessuno di essi può controllare da solo la società;

– questa interpretazione, consentita dalla lettera della norma, elimina le difficoltà applicative che altrimenti si porrebbero, è la più coerente con i valori costituzionali ed eurounitari di buon andamento dell’amministrazione, di proporzionalità e di massima partecipazione alle procedure di gara e di tutela dell’affidamento dei concorrenti, nonché con la ratio dell’art. 38 che è norma di stretta interpretazione, poiché limitativa della partecipazione alle gare, e da interpretare alla luce del principio di tipizzazione delle cause di esclusione introdotto in materia dal medesimo d.l. n. 70 del 2011.

5. Si espongono poi le seguenti tesi emerse nell’elaborazione giurisprudenziale e amministrativa;

– a) con la prima si è sostenuto che nel caso di due soci al 50% la dichiarazione deve essere fatta da entrambi poiché ciascuno può impedire scelte non concordate e permettere soltanto quelle che condivide, venendo richiamata per le s.r.l., a sostegno di questa interpretazione, la previsione dell’art. 2479-bis c.c. che, nel fissare i quorum costitutivi e deliberativi dell’assemblea in ogni caso non superiori alla “metà del capitale sociale”, determina così un potere di condizionamento della gestione in capo al socio titolare della metà delle quote (Cons. Stato: sez. VI, 28 gennaio 2013, n. 513; in tal senso anche i pareri dell’A.V.C.P. n. 58 e n. 105 del 2012 in relazione anche ai soci titolari di un terzo della partecipazione);

– b) con la seconda (affiorata nella giurisprudenza amministrativa siciliana di primo grado) si afferma la possibile rilevanza delle partecipazioni di maggioranza relativa (in particolare riguardo ai casi, più controversi, di partecipazione al 50 e al 33 per cento) quando la disciplina di gara preveda la misura espulsiva, dovendo allora la stazione appaltante chiedere alla concorrente, in sede di soccorso istruttorio, di fornire elementi per chiarire se sussista o meno il requisito non dichiarato.

6. Nell’ordinanza queste tesi non sono condivise poiché contrastanti con la lettera dell’art. 38, che prevede l’obbligo per un solo socio di maggioranza (potendosi invero qualificare i due soci al 50% come ciascuno di minoranza) e in quanto recanti una causa di esclusione non sanabile né tassativamente prevista dalla legge, con l’attribuzione inoltre alle amministrazioni, nella seconda tesi, di una discrezionalità eccessiva appesantita da gravosi oneri istruttori e perciò foriera anche di un aumento del contenzioso.

7. Su questa base nell’ordinanza si formula il seguente quesito: “I) Chiarisca Codesta Adunanza Plenaria se l’art. 38, comma 1, lett. b), del D.Lgs. n. 163/2006, laddove menziona, in relazione alle società, composte da meno di quattro soci e costituite in forma diversa dalla società in nome collettivo e da quella in accomandita semplice, la locuzione “socio di maggioranza” sia da riferire al socio che disponga di una partecipazione, in azioni o in quote, superiore al 50% del capitale (maggioranza assoluta) oppure ad entrambi i soci con una partecipazione al capitale sociale esattamente pari al 50% (ipotesi A di maggioranza relativa) o, ancora, al socio con un partecipazione al capitale inferiore al 50%, ma comunque superiore, anche in misura minima, a quella degli altri due soci (ipotesi B di maggioranza relativa)”

8. Rispetto al caso di specie si prospetta poi, se si affermasse la tesi della rilevanza della maggioranza relativa, che la signora **************** è titolare di una quota che è formalmente di maggioranza ma per un solo centesimo maggiore di quella degli altri due soci (euro 3.333,34 invece di euro 3.333,33), per l’esigenza matematica di attribuire anche lo 0,01 delle quote per raggiungere la maggioranza del 100%; sarebbe allora un mero formalismo, contrario all’interpretazione ragionevole della normativa, considerare la signora *******, per ciò solo, socio di maggioranza con potere di condizionamento della gestione societaria, ricordato anche l’ultimo comma dell’art. 2479 c.c. per il quale “***** diversa disposizione dell’atto costitutivo, le decisioni dei soci sono prese con il voto favorevole di una maggioranza che rappresenti almeno la metà del capitale sociale.”.

Ciò porta a proporre all’Adunanza plenaria il seguente ulteriore quesito: “II) chiarisca Codesta Adunanza Plenaria se, qualora non possa circoscriversi l’interpretazione della locuzione “socio di maggioranza” al solo caso del socio con maggioranza assoluta, la medesima locuzione, al ricorrere del caso definito nel precedente punto I) come “ipotesi B di maggioranza relativa” e, segnatamente, al ricorrere dell’ipotesi del capitale diviso per tre, l’interprete debba prendere in considerazione unicamente il dato matematico della maggiore consistenza della partecipazione al capitale suddiviso in azioni o in quote o se, piuttosto, debba farsi riferimento, caso per caso, all’intensità e all’effettività dei poteri giuridici di interferenza e condizionamento dell’attività sociale in concreto riconducibili alla partecipazione di maggioranza relativa.”.

9. Si passa ora all’esame dei quesiti così posti, la cui soluzione deve essere idonea:

– a realizzare lo scopo della normativa dell’art. 38 del Codice che, attraverso l’obbligo delle dichiarazioni per “il socio di maggioranza”, vuole garantire che le stazioni appaltanti possano verificare l’affidabilità morale delle società concorrenti con un ristretto numero di soci e che sussistano perciò i relativi requisiti in capo al socio che esercita un potere decisionale condizionante la gestione;

– ad assicurare l’osservanza del principio della tassatività e tipizzazione delle cause di esclusione, posto con l’art. 46, comma 1-bis del Codice (anche introdotto con il decreto legge n. 70 del 2011), evitando perciò che la nozione di “socio di maggioranza” sia possibilmente diversa a seconda della valutazione discrezionale delle stazioni appaltanti.

In questo quadro l’Adunanza plenaria ritiene che le dichiarazioni di cui si tratta, richieste dall’art. 38, lettere b), c) ed m-ter del Codice, debbano essere rese da entrambi i soci partecipanti al 50% e, nel caso di tre soci, dal solo socio partecipante al 50%, per le ragioni di seguito esposte.

9.1. Come indicato nell’ordinanza di rimessione la lettera della norma non è chiara non essendo completata l’espressione “socio di maggioranza” con la precisazione del tipo di maggioranza richiamata, se assoluta o relativa, e risultando perciò giustificato il conseguente dubbio interpretativo.

Riguardo all’espressione letterale questo Consiglio ha già precisato che il riferimento al “socio” e non “ai soci” di maggioranza non è dirimente poiché “l’impiego del singolare non è decisivo, potendosi esso spiegare in funzione della portata dell’obbligo dichiarativo, che fa evidentemente capo al singolo esponente societario, non senza trascurare che la formulazione della norma non reca la specificazione che deve trattarsi di maggioranza assoluta” (Cons. Stato, sez. V, 30 agosto 2012, n. 4654).

Per risolvere il dubbio è quindi necessario basarsi sulla finalità della normativa che, come detto, è quella di assicurare che non partecipino alle gare, né stipulino contratti con le amministrazioni pubbliche, società di capitali con due o tre soci per le quali non siano attestati i previsti requisiti di idoneità morale in capo ai soci aventi un potere necessariamente condizionante le decisioni di gestione della società; dovendosi accedere ad un’interpretazione teleologica delle disposizioni de qua che, senza fermarsi al dato meramente letterale, si armonizzi con la ratio specifica della normativa sugli appalti pubblici, per la quale è ostativo il mancato possesso dei requisiti morali da parte di soci idonei a influenzare, in termini decisivi e ineludibili, le decisioni societarie.

9.2. Un socio ha un tale potere quando per adottare le decisioni non si può prescindere dal suo apporto, assumendo di conseguenza questo potere efficacia determinante non soltanto in negativo, in funzione di veto, ma anche in positivo, in funzione di codeterminazione, poiché il socio che ha il potere di interdire l’adozione di una decisione è anche quello che deve concorrere perché sia adottata.

Questa situazione si riscontra nel caso di due soci al 50% poiché nessuna decisione può essere presa se uno dei due è contrario mentre entrambi devono concordare su ciascuna decisione.

Ciò rilevato risulterebbe contrastante con la ratio della normativa che nessuno dei due soci provveda alle dichiarazioni richieste dalla legge necessarie per il controllo dell’idoneità morale della società, pur potendo ciascuno dei due condizionare, da solo, le decisioni societarie, dovendosi quindi concludere che entrambi i soci devono rendere le dichiarazioni prescritte.

9.3. Nella situazione di una società con tre soci la conclusione è diversa a seconda che nessuno dei tre soci partecipi al 50% ovvero ve ne sia uno titolare di tale partecipazione.

Nel primo caso la percentuale della partecipazione di ciascun socio è variabile secondo le diverse situazioni concrete inclusa l’ipotesi che un socio sia titolare del 49% e gli altri due concorrano, con la propria partecipazione, a raggiungere il restante 51%.

Ne consegue che nessun socio ha potere determinante poiché ognuno può essere sostituito da uno degli altri due per raggiungere la maggioranza decisionale; ciascun socio può perciò concorrere ad adottare la decisione ma non è mai esclusivamente e sempre da solo determinante, poiché se uno dei tre soci è contrario a una decisione questa può essere comunque assunta per accordo tra gli altri due, potendo ogni socio accordarsi con ciascuno degli altri in quanto non costretto a consentire con uno solo di essi data la ripartizione del capitale sociale (cfr. anche Cons. Stato, sez. V, 25 luglio 2013, n. 3963).

Nessuno dei soci ha perciò l’obbligo delle dichiarazioni poiché nessuno esercita un potere decisionale condizionante in quanto imprescindibile, tale perciò da farne qualificare la relativa posizione sostanziale come quella di un socio di maggioranza; il concorso alle decisioni di volta in volta possibile da parte di ciascun socio non autorizza infatti la conclusione che ognuno di essi debba rendere le previste dichiarazioni, poiché la latitudine interpretativa consentita dalla norma, che comunque si riferisce al “socio di maggioranza”, non è tale da giustificare l’obbligo delle dichiarazioni per il socio che non sia di maggioranza neanche nel significato sostanziale di cui si è detto.

Neppure varrebbe perciò, contro quanto esposto, affermare che ciascun socio sarebbe, in tesi, dotato di potere condizionante in quanto nessuno di essi concordi con nessun altro sulle decisioni da adottare, dovendosi ritenere che la normativa sia riferita all’ipotesi fisiologica della gestione attiva della società, che esiste per operare, come appunto provato dal riferimento al “socio di maggioranza”, cioè a un soggetto in posizione tale da condizionare la gestione nell’adozione di scelte operative.

9.4. Il caso della società con tre soci in cui uno sia partecipante al 50%, variando le partecipazioni degli altri due a concorrenza del restante 50%, risulta diverso sulla base delle medesime considerazioni sinora svolte.

Il socio al 50% condiziona infatti, da solo, le decisioni sociali poiché in nessun caso possono essere adottate senza il suo consenso, che è quindi sempre necessario e imprescindibile mentre egli può accordarsi con l’uno o l’altro dei due restanti soci senza l’obbligo di farlo con uno solo di essi, nessuno dei quali esercita perciò un potere determinante.

Ne consegue che nel caso in esame obbligato a rendere le previste dichiarazioni è soltanto il socio al 50% in quanto titolare di potere condizionante le decisioni della società.

9.5. Queste conclusioni, idonee a risolvere i dubbi interpretativi originati dalla normativa in modo coerente con la sua ratio, risultano anche adeguate allo scopo, sottolineato nell’ordinanza di rimessione, di evitare margini di discrezionalità e incertezza nell’azione amministrativa (e quindi per i concorrenti alle gare), essendo individuati preventivamente i soci obbligati alle dichiarazioni -i due soci al 50% e, se i soci sono tre, il socio al 50%, poiché in posizione determinante- oltre, pacificamente, il caso del socio che possegga la maggioranza economica del capitale (socio al più del 50%).

9.6. Esse appaiono anche coerenti con la normativa sulla tassatività e tipizzazione delle cause di esclusione. Infatti, da un lato, la mancata dichiarazione da parte dei soggetti sopra indicati si configura quale ragione di esclusione per “mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice” (art. 46, comma 1-bis, del Codice, aggiunto dall’art. 4, del d.l. n. 70 del 2011), ponendosi l’inadempimento in questione in contrasto con le dette prescrizioni secondo il loro fine sostanziale di salvaguardia delle garanzie di affidabilità dei contraenti, e, dall’altro, la precisazione di fattispecie certe preclude nell’applicazione della normativa l’individuazione di cause di esclusione non preordinate, in coerenza con la prescrizione della loro tipizzazione.

9.7. A quest’ultimo riguardo appare opportuno precisare che la certezza delle cause di esclusione non sarebbe conseguita se, nel caso di tre soci, fosse qualificato socio di maggioranza chi possegga la maggioranza relativa del capitale (da più del 33% a meno del 50%) poiché ritenuto, per ciò solo, capace di un’influenza dominante sulla società.

Considerato infatti che le restanti partecipazioni sociali non sono diffuse ma concentrate negli altri due soci, il cui accordo è quindi agevole, il socio di maggioranza relativa potrà prevenire, o condizionare, la maggioranza decisionale contraria soltanto se la sua posizione è rafforzata da ulteriori fattori di influenza, da riscontrare di volta in volta in concreto alla luce di specifiche statuizioni o accordi societari; sulla scorta perciò di valutazioni amministrative complesse e opinabili, tali da ingenerare margini di incertezza sull’operatività delle cause di esclusione: rischio questo che non si profila invece riguardo al socio al 50%, titolare effettivo, per quanto sopra detto, di una posizione di certo determinante apprezzabile sulla base di un dato oggettivo e incontrovertibile.

9.8. In riferimento specificamente alle s.r.l. le dette conclusioni risultano infine in linea con la nuova normativa posta con il d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6 (Riforma organica della disciplina delle società di capitali e società cooperative), e successive modifiche, che ha avvalorato l’elemento personale di tale tipo di società, rendendole le s.r.l. società a base personale con responsabilità limitata, e in cui è stabilito, per quanto qui più interessa, che l’assemblea dei soci è regolarmente costituita con la presenza di tanti soci che rappresentano almeno “la metà del capitale sociale e delibera a maggioranza assoluta” (art. 2479, bis, c.c., comma terzo), con la conseguenza che “il titolare di tale porzione del capitale sociale è in grado di assumere tutte le decisioni necessarie per il funzionamento della società” (Cons. Stato, sez. V, n. 4564 del 2012).

10. Riguardo ai quesiti posti con l’ordinanza di rimessione si afferma quindi il seguente principio di diritto: “L’espressione “socio di maggioranza” di cui alle lettere b) e c) dell’art. 38, comma 1, del d.lgs n. 163 del 2006, e alla lettera m-ter) del medesimo comma, si intende riferita, oltre che al socio titolare di più del 50% del capitale sociale, anche ai due soci titolari ciascuno del 50% del capitale o, se i soci sono tre, al socio titolare del 50%.”.

11. Per quanto detto nel caso di specie la signora **************** non deve essere considerata socia di maggioranza.

12. Ciò affermato l’Adunanza plenaria restituisce gli atti al Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione Siciliana, ai sensi dell’art. 99, commi 1, ultimo periodo, e 4 c.p.a. per le ulteriori pronunce sul merito della controversia e sulle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria) affermato il principio di diritto di cui in motivazione, restituisce gli atti al Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione Siciliana per ogni ulteriore statuizione nel merito della controversia e sulle spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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Appalti pubblici: requisiti generali (Cons. Stato, Ad. plen., n. 23/2013)

Redazione

FATTO e DIRITTO

. 1. Le odierne appellanti, in costituenda a.t.i. con capogruppo la s.p.a. *****, impugnavano avanti al T.A.R. per la Campania gli esiti della gara indetta dalla Regione Campania per l’affidamento in due distinti lotti per la gestione annuale degli acquedotti ******/Biferno e Sarno.

Il primo lotto era aggiudicato all’a.t.i. con capogruppo la soc. SIBA. L’a.t.i. ***** risultava terza classificata alle spalle dell’a.t.i. con capogruppo la soc. SOTECO.

Il secondo lotto vedeva aggiudicataria l’a.t.i. SOTECO con l’a.t.i. DONDI al secondo posto.

In esito a separate impugnative il T.A.R. Campania, con sentenze nn. 2588 e 2589 del 2012, annullava la procedura relativa al secondo lotto, con la conseguenza che l’interesse all’impugnativa dell’a.t.i. DONDI veniva a restringersi al solo primo lotto.

Con la sentenza n. 2888 del 2012, oggetto del presente ricorso unitamente al relativo dispositivo n. 2680 del 2012, il T.A.R. adito:

– dichiarava l’improcedibilità dell’impugnativa indirizzata avverso l’affidamento all’a.t.i. SOTECO del secondo lotto;

– esaminava in via prioritaria i ricorsi incidentali escludenti proposti dalla prima e dalla seconda graduata, rispettivamente a.t.i. SIBA ed a.t.i. SOTECO;

– riconosceva fondata la censura formulata dall’a.t.i. SIBA, rivolta ad ottenere l’estromissione della gara dell’a.t.i. DONDI per la mancata dichiarazione, ex art. 38 del codice dei contratti, del possesso dei requisiti di moralità nei confronti del sig. ********************, nella sua qualità di procuratore speciale della mandante s.r.l. Idroambiente;

– recepiva, al riguardo, l’indirizzo in base la quale la cerchia dei soggetti nei cui confronti vanno accertate le cause preclusive della partecipazione alla gara non va identificata “solo in base alle qualifiche formali rivestite, ma anche alla stregua dei poteri sostanziali attribuiti, con conseguente inclusione nel novero dei soggetti muniti dei poteri di rappresentanza, delle persone fisiche in grado di impegnare la società verso i terzi e dei procuratori ad negotia, laddove a dispetto del nomen, l’estensione dei loro poteri li conduca a qualificarli come amministratori di fatto”;

– riconosceva in fatto la presenza di ampi poteri gestori in capo al procuratore ********** (indipendentemente dal possesso delle qualifiche formali di amministratore munito di potere di rappresentanza o di direttore tecnico cui fa testuale richiamo l’art. 38 del codice degli appalti);

– dava rilevanza al dato sostanziale della posizione della persona fisica nell’assetto dell’impresa, ove si presenti in grado di “trasmettere con il proprio comportamento la riprovazione dell’ordinamento nei riguardi della loro personale condotta all'(ente) rappresentato”;

– dichiarava l’irrilevanza del principio giurisprudenziale sul c.d. falso innocuo, sul rilievo che una dichiarazione ex se lacunosa o carente incorre solo per questo in falsità, valorizzando, inoltre la comminatoria di esclusione prevista dall’art. 13.3 del disciplinare in presenza di una dichiarazione oggettivamente non resa, nella specie con riguardo al procuratore speciale **********.

Avverso il dispositivo e la motivazione della sentenza n. 2888 del 2012 ha proposto appello la soc. *****, unitamente alle altre società del costituendo r.t.i. indicate in epigrafe, ed ha contrastato la statuizioni del T.A.R. di accoglimento del ricorso incidentale proposto dall’a.t.i. SIBA. Ha inoltre rinnovato i motivi del ricorso principale non esaminati dal primo giudice ed ha contraddetto agli ulteriori motivi del ricorso incidentale articolati dall’a.t.i. SIBA.

Si costituiva in giudizio la Regione Campania e svolgeva considerazioni a sostegno delle statuizioni del T.A.R. sottolineando, sul piano sostanziale, lo spessore dei poteri di rappresentanza conferiti al sig. **********.

Si costituivano, altresì, la soc. SIBA – in proprio ed in qualità di capogruppo della costituenda a.t.i. con Idroeco s.r.l., Meritec s.r.l., resistenti anche in proprio – e la SO.T.ECO s.p.a., capogruppo di costituendo r.t.i. con le mandanti IMPEC Costruzioni s.p.a., G.E.A. s.p.a., FIN.SE.CO. s.p.a., GEMIS s.r.l., che, con i rispettivi scritti difensivi, hanno contraddetto i motivi di impugnativa e chiesto la conferma della sentenza gravata.

La Sezione V tratteneva in decisione la causa all’udienza dell’8 marzo 2013 e, non pronunciando nel merito, con ordinanza n. 1943 del 2013 deferiva all’esame dell’Adunanza Plenaria la questione che investe gli obblighi di dichiarazione dell’impresa partecipante alla gara in ordine ai requisiti di moralità (art. 38, lett. b) e c), del d.lgs. n. 163 del 2006) di soggetti che non rivestono la qualifica formale di amministratore o di direttore tecnico, ma che in virtù di procura conferita sono in grado di impegnare la compagine sociale nei confronti dei terzi.

Questi i tratti essenziali dell’ordinanza di rimessione:

– l’art.32, comma 2, del codice dei contratti, con opzione intermedia, attesta nella fase iniziale della procedura di selezione del contraente l’obbligo di dichiarazione sostitutiva del possesso dei requisiti da parte dei concorrenti e ne rimette la valutazione conclusiva da parte della stazione appaltante nei confronti dell’aggiudicatario (art. 11, comma 2, cod. contr. ); l’onere dichiarativo ha quindi un’ (autonoma) rilevanza specifica e non viene meno per il fatto che il requisito sussista”;

– sul punto controverso si sono formati due indirizzi giurisprudenziali: il primo che, muovendo dalla nozione di “amministratori muniti di potere di rappresentanza”, ammette che si possa procedere all’esame dei poteri, delle funzioni e del ruolo effettivamente attribuiti al soggetto considerato, indipendentemente dalle qualifiche formali rivestite, così da selezionare i “soggetti che hanno avuto un significativo ruolo decisionale e gestionale societario”; il secondo ancorato al dato formale, limita l’onere di dichiarazione ai soli amministratori muniti del potere di rappresentanza ed ai direttori tecnici;

– il dato testuale dell’art. 38, che implica la “compresenza della qualifica di amministratore e del potere di rappresentanza”, indurrebbe a precludere ogni necessità di indagine nei confronti dei procuratori che amministratori non sono;

– la disciplina ex art. 38 si qualifica come eccezionale al libero spiegarsi dell’iniziativa di impresa e, quindi, non suscettibile di interpretazione estensiva e tantomeno analogica ai casi non da essa contemplati;

– alla luce del diritto societario gli amministratori muniti del potere di rappresentanza sono quelli nominati dall’assemblea (art. 2380 bis) con specifici poteri infrasocietari, poteri ben distinti dai “procuratori ad negotia, titolari di limitati poteri gestori in forza di procura degli amministratori e in posizione subordinata, nell’ambito delle direttive degli amministratori”;

– accanto alle predette figure formali sono state enucleate in giurisprudenza (cfr. Sez. VI^ n. 178 del 2012) figure di procuratori ad negotia i cui poteri per la rilevanza sostanziale e lo spessore economico sono tali da impegnare sul piano decisionale e gestorio la società, così che eventuali mende della loro condotta vengano a riflettersi sull’affidabilità morale della società, al pari degli amministratori formalmente muniti del potere di rappresentanza;

– l’art. 2639, comma 1, cod. civ., agli effetti della responsabilità civile e penale indica gli elementi rivelatori dell’amministratore di fatto, equiparando ai soggetti formalmente investiti dei poteri gestori “chi è tenuto a svolgere la medesima funzione” e che “esercita in modo continuativo e significativo i poteri inerenti alla qualifica ed alla funzione” ed ai predetti effetti la giurisprudenza civile dà rilievo alla posizione di non subordinazione del procuratore ad negotia;

– nella fase di qualificazione delle imprese alle gare siffatto accertamento comporterebbe un più incisivo impegno istruttorio della stazione appaltante, con esiti diversi, suscettibili di dar luogo a difformi criteri interpretativi e determinando “grave incertezza giuridica nelle imprese e nella giurisprudenza”.

In sede di note conclusive e di replica le parti hanno insistito nelle proprie tesi difensive.

All’udienza pubblica del 17 giugno 2013 la causa è stata trattenuta in decisione.

2. La questione sottoposta all’esame dell’Adunanza Plenaria investe gli obblighi di dichiarazione dell’impresa partecipante del possesso dei requisiti di moralità (art. 38, lett. b) e c), del d.lgs. n. 163 del 2006) prescritti per l’ammissione alle procedure di affidamento di concessioni e di appalti pubblici.

La menzionata disposizione, nel selezionare plurime cause impeditive dell’ammissione alla gara e della stipulazione del relativo contratto, prescrive, in particolare, che l’accertamento è svolto nei confronti “degli amministratori muniti del potere di rappresentanza o del direttore tecnico” se si tratta di società o di consorzi organizzati nelle forme diverse dall’impresa individuale, in accomandita, o in nome collettivo.

L’art. 45 della direttiva 2004/18/CE – di cui l’art. 38 del d.lgs. 163 del 2006 costituisce trasposizione nell’ordinamento nazionale – stabilisce l’esclusione dalla partecipazione agli appalti pubblici del candidato o dell’offerente che abbia riportato condanne per ipotesi di reato nominativamente individuate. A tal fine le amministrazioni aggiudicatrici richiedono riscontri documentali o atti dichiarativi di parte elencati al paragrafo 3. Inoltre “in funzione del diritto nazionale dello stato membro in cui sono stabiliti i candidati o gli offerenti, le richieste riguarderanno le persone giuridiche e/o le persone fisiche, compresi i dirigenti delle imprese o qualsiasi persona che eserciti il potere di rappresentanza, di decisione o di controllo del candidato offerente”.

3. La giurisprudenza di questo Consiglio vede il contrapporsi di due indirizzi.

3.1. Il primo predica che si debba rimanere ancorati, con rigore ermeneutico, al dato formale della norma, che richiede la compresenza della qualità di amministratore e del potere di rappresentanza, in tal modo “prevenendo malcerte indagini sostanzialistiche” (Sez. V, n. 513 del 25 gennaio 2011) che non sembrano permesse dal dato normativo ed i cui esiti sarebbero imprevedibili ex ante da parte delle imprese (sez. III, n. 1471 del 16 marzo 2013; Sez. V, n. 95 del 10 gennaio 2013; n. 3340 del 6 giugno 2012; n. 2970 del 22 maggio 2012; n. 6163 del 21 novembre 2011).

Tale conclusione è sorretta dalla valenza limitativa della norma della partecipazione alle gare e, quindi, non suscettibile di interpretazione estensiva. Non sono, quindi dovute dichiarazioni nei confronti del procuratore e dell’institore. Vale al riguardo anche il principio di tassatività delle cause di esclusione enunciato al comma 1 bis dell’art. 46 del codice dei contratti.

A sostegno di detto indirizzo sono, in particolare, sviluppati i seguenti argomenti, che muovono dalla ricognizione della figura degli “amministratori muniti di potere di rappresentanza” – che si rinviene nella lettera dell’art. 38 del codice dei contratti pubblici – “in funzione del diritto nazionale”, come predicato dalla direttiva U.E, e ciò muovendo dal dato positivo della disciplina codicistica.

E’ stato, in particolare, posto in rilievo che:

– ai sensi dell’art. 2380-bis c.c., la gestione dell’impresa spetta esclusivamente agli amministratori e può essere concentrata in un unico soggetto (amministratore unico) o affidata a più persone, che sono i componenti del consiglio di amministrazione (in caso di scelta del sistema monistico ex artt. 2380 e 2409-sexiesdecies c.c.) o del consiglio di gestione (in caso di opzione in favore del sistema dualistico ex artt. 2380 e 2409-octiesdecies c.c.): ad essi, o a taluni tra essi, spetta la rappresentanza istituzionale della società;

– l’art. 38 del d.lgs. n. 163/06 richiede la compresenza della qualifica di amministratore e del potere di rappresentanza (che può essere limitato per gli amministratori ex art. 2384, comma 2, c.c.) e non vi è alcuna possibilità per estendere l’applicabilità della disposizione a soggetti, quali i procuratori, che amministratori non sono;

– si versa a fronte di norma che limita la partecipazione alle gare e la libertà di iniziativa economica delle imprese, essendo prescrittiva dei requisiti di partecipazione e che, in quanto tale, assume carattere eccezionale e non può formare oggetto di applicazione analogica a situazioni diverse, quale è quella dei procuratori;

– ogni applicazione analogica sarebbe opinabile, in presenza di una radicale diversità della situazione dell’amministratore, cui spettano compiti gestionali e decisionali sugli indirizzi e sulle scelte imprenditoriali, e quella del procuratore il quale, benché possa essere munito di poteri di rappresentanza, è soggetto dotato di limitati poteri rappresentativi e gestionali, ma non decisionali (nel senso che i poteri di gestione sono svolti nei limiti delle direttive fornite dagli amministratori);

– l’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 – nell’individuare i soggetti tenuti a rendere la dichiarazione – fa riferimento soltanto agli “amministratori muniti di potere di rappresentanza”: ossia, ai soggetti che siano titolari di ampi e generali poteri di amministrazione, senza estendere l’obbligo ai procuratori; oltre ad essere maggiormente rispondente al dato letterale del citato art. 38, evita che l’obbligo della dichiarazione possa dipendere da sottili distinzioni circa l’ampiezza dei poteri del procuratore, inidonee a garantire la certezza del diritto sotto un profilo di estrema rilevanza per la libertà di iniziativa economica delle imprese, costituito dalla possibilità di partecipare ai pubblici appalti.

3.2. Un secondo indirizzo, che si può definire sostanzialista, supera il dato formale dell’art. 38 ed estende l’obbligo della dichiarazione della sussistenza dei requisiti morali e professionali a quei procuratori che, per avere consistenti poteri di rappresentanza dell’impresa, “siano in grado di trasmettere, con il proprio comportamento, la riprovazione dell’ordinamento nei riguardi della propria condotta al soggetto rappresentato” (Cons. St., sez. VI, n. 178 del 18 gennaio 2012; n. 6374 del 12 dicembre 2012; n. 5150 del 28 settembre 2012: sez. IV, n. 6664 del 21 dicembre 2012).

Tale seconda opzione assegna un’area di discrezionalità valutativa della stazione appaltante in ordine alla selezione delle posizioni per le quali vada assolto l’obbligo di dichiarazione ex art. 38, in base allo spessore dell’ingerenza del procuratore nella gestione societaria, e dà luogo alla possibile emersione ex post di condizioni impeditive della partecipazione alle gare. L’indirizzo in questione trae preminente giustificazione nella ratio dell’art. 38 che, attraverso l’indagine sulle persone fisiche che operano nell’interesse dell’impresa, tende a prevenire ogni ricaduta di condotte che siano incorse in giudizi riprovevoli sull’affidabilità e moralità dell’ente che aspira all’affidamento della pubblica commessa. Verrebbe meno ogni possibile schermo o copertura di amministratori strictu jure dotati dei requisiti di onorabilità rispetto procuratori che non ne siano sprovvisti.

4. Si è in precedenza accennato che l’art. 45 della direttiva 2004/18/CE. stabilisce un nesso funzionale con il “diritto nazionale dello stato membro in cui sono stabiliti i candidati o gli offerenti” ai fini della verifica dei requisiti di ammissione e precisa che “le richieste riguarderanno le persone giuridiche e/o le persone fisiche, compresi i dirigenti delle imprese o qualsiasi persona che eserciti il potere di rappresentanza, di decisione o di controllo del candidato offerente”.

L’approccio interpretativo muove con riguardo a fattispecie – qual è quella di cui è controversia – in cui gli obblighi di dichiarazione dei partecipanti alla gara si individuano con stretto rinvio ai contenuti prescrittivi di cui all’art. 38 del d.lgs. n. 163. Si deve, inoltre, tener conto, su un piano sistematico, che la verifica dei requisiti di ammissione si inserisce nella delicata fase del sub procedimento di qualificazione ed ammissione delle imprese alla gara.

Valgono al riguardo i principi enunciati dall’art. 1 della legge n. 241 del 1990 di trasparenza, e cioè con riguardo al caso di specie, di chiarezza ex ante degli oneri adempitivi del privato, nonché di efficacia, che postula scelte provvedimentali garanti, su un piano di effettività, del favor partecipationis al concorso, con prevenzione di reprimende occulte del diritto di accesso alle pubbliche gare.

Il principio di proporzionalità di matrice comunitaria (avuto riguardo alle conseguenze espulsive che seguono alla verifica di segno negativo dei requisiti di ammissione alla gara) induce, inoltre, a ripudiare una scelta interpretativa dell’art. 38 comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163 del 2006, disancorata da margini di certezza.

Ciò posto, il dato letterale di detto art. 38, comma 1, lett. c), collega la causa di esclusione dalla gara per mancanza dei requisiti di moralità e di affidabilità, nelle ipotesi esemplificate nella disposizione medesima, agli “amministratori muniti del potere di rappresentanza” oltreché al “direttore tecnico”.

Alla stregua delle regole codicistiche, nelle società di capitali la gestione dell’impresa è affidata in via ordinaria agli amministratori (art. 2380 bis e 2475 cod. civ. ). Questi compiono tutti gli atti e ogni operazione che si renda necessaria per attuare l’oggetto sociale. Il munus di amministrazione può essere esercitato in via individuale o collegiale. Nella seconda ipotesi lo statuto societario può prevedere la costituzione di un consiglio di amministrazione.

Lo spessore dei poteri degli amministratori si configura di massima come prevalente rispetto ad ogni altro soggetto abilitato ad agire per l’attuazione degli interessi societari, perché cumula in via ordinaria poteri di gestione, di indirizzo e di controllo che esplicano effetto condizionante dell’attività e delle scelte della compagine aziendale complessivamente considerata.

Ai fini della verifica dell’assenza delle cause di esclusione dalla gara l’art. 38, lett. c), del d.lgs. n. 163 del 2006 enuclea fra gli amministratori quelli “muniti di potere di rappresentanza”. Detti soggetti, in rapporto di rappresentanza organica, sono abilitati, a formulare dichiarazioni negoziali che obbligano la società nei confronti dei terzi ed a compiere tutte le operazioni necessarie all’attuazione dell’oggetto sociale,

Con la locuzione di “amministratori muniti del potere di rappresentanza” l’art. 38 lett. c) ha inteso, quindi, riferirsi ad un’individuata cerchia di persone fisiche che, in base alla disciplina codicistica e dello statuto sociale, sono abilitate ad agire per l’attuazione degli scopi societari e che, proprio in tale veste qualificano in via ordinaria, quanto ai requisiti di moralità e di affidabilità, l’intera compagine sociale.

In diverso modo si atteggia la posizione del procuratore ad negotia

Questa figura è eventuale e non necessaria nell’assetto istituzionale delle società di capitali. Elemento differenziale fra gli amministratori ed i procuratori ad negotia è che ai primi è, di norma, affidata l’attività gestoria dell’impresa con potere di rappresentanza generale, mentre i secondi, oltre a derivare il proprio potere dalla volontà (di regola) degli amministratori, operano di massima nell’interesse societario per oggetto limitato e soggiacciono al controllo di chi ha conferito la procura.

Nella modulazione degli assetti societari la prassi mostra tuttavia l’emersione, in talune ipotesi, di figure di procuratori muniti di poteri decisionali di particolare ampiezza e riferiti ad una pluralità di oggetti così che, per sommatoria, possano configurarsi omologhi, se non di spessore superiore, a quelli che lo statuto assegna agli amministratori. Anche in questo caso, come sottolineato nella stessa ordinanza di remissione, si pone l’esigenza di evitare, nell’ottica garantista dell’art. 38, comma 1, lett. c), che l’amministrazione contratti con persone giuridiche governate in sostanza, per scelte organizzative interne, da persone fisiche sprovviste dei necessari requisiti di onorabilità ed affidabilità morale e professionale, che si giovino dello schermo di chi per statuto riveste la qualifica formale di amministratore con potere di rappresentanza.

A ben vedere, in altre parole, in tal caso il procuratore speciale finisce col rientrare a pieno titolo nella figura cui si richiama l’art. 38, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163 del 2006, poiché da un lato si connota come amministratore di fatto ai sensi dell’art. 2639, comma 1, cod. civ. e, d’altro lato, in forza della procura rilasciatagli, assomma in sé anche il ruolo di rappresentante della società, sia pure eventualmente solo per una serie determinata di atti.

Detta conclusione non è smentita dal menzionato art. 45 della direttiva U.E., il quale anzi, facendo riferimento, come già innanzi riportato, a “qualsiasi persona” che “eserciti il potere di rappresentanza, di decisione o di controllo” dell’impresa, sembra mirare, conformemente del resto all’orientamento generale del diritto dell’Unione, ad una interpretazione sostanzialista della figura.

Naturalmente, in aderenza a quanto affermato da questa medesima Adunanza plenaria con sentenza n. 10 del 2012 a proposito delle fattispecie relative alla cessione di azienda o di ramo di azienda, stante la non univocità della norma circa l’onere dichiarativo dell’impresa nelle ipotesi in esame (cui va aggiunta, per il passato, l’incertezza degli indirizzi giurisprudenziali) deve intendersi che, qualora la lex specialis non contenga al riguardo una specifica comminatoria di esclusione, quest’ultima potrà essere disposta non già per la mera omessa dichiarazione ex art. 38 cit., ma soltanto là dove sia effettivamente riscontrabile l’assenza del requisito in questione.

5. Con riguardo alla fattispecie di cui è controversia la regolamentazione di gara (punto 10.2. del disciplinare) imponeva di produrre, a pena di esclusione, nella busta A (relativa alla documentazione amministrativa) una dichiarazione sostitutiva con la quale il concorrente “attesta, indicandole specificamente, di non trovarsi nelle cause di esclusione previste dall’art. 38, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006”.

Il T.A.R., con interpretazione estensivo/analogica – non consentita per le ragioni innanzi esposte – ha ritenuto dovuta detta dichiarazione anche relativamente al procuratore speciale ********************, traendo da ciò con carattere di automatismo la comminatoria di espulsione dalla gara.

L’onere di rendere detta la dichiarazione non emergeva, tuttavia, in alcun modo dalla formulazione della lex specialis (con riguardo anche alla posizione rivestita dal ********** nell’azienda di cui un ramo è stato ceduto all’odierna appellante) le cui disposizioni, stante il generico rinvio all’art. 38, comma 1 del d.lgs. n. 163, non prendevano affatto in considerazione le posizioni dei procuratori speciali, né di altro soggetto diverso da quelli desumibili in via immediata dal menzionato art. 38 cui la regolamentazione di gara fa rinvio. Non è stato inoltre dimostrata, né tantomeno assunta in via di ipotesi, l’esistenza di mende a carico del **********, così che dall’invocata verifica potesse sortire l’effetto preclusivo dell’ammissione alla gara per il difetto del requisito in questione.

In base ai principi di diritto innanzi enunciati il motivo di ricorso incidentale articolato dall’a.t.i. SIBA va quindi respinto.

Ai sensi dell’art. 99, comma 4, c.p.a. l’Adunanza Plenaria reputa di rinviare alla Sezione remittente la decisione delle residue questioni controverse.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), in parziale pronuncia sull’appello, respinge il motivo di ricorso incidentale formulato dalla SIBA s.p.a., in proprio e come capogruppo di costituenda a.t.i.

Rinvia alla Sezione remittente per la decisione delle residue questione controverse fra le parti.

Spese al definitivo.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 giugno 2013

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Limiti di competenza territoriale in capo ai pubblici ufficiali muniti del potere di autenticazione (Cons. Stato, ad. plen., n. 22/2013)

Redazione

FATTO e DIRITTO

1. Con l’atto impugnato in primo grado, l’Ufficio elettorale centrale, costituito per lo svolgimento delle elezioni per il rinnovo del Consiglio della Provincia autonoma di Bolzano (fissate, con decreto del Presidente della Provincia del 16 maggio 2013, n. 127/2.1, alla data 27 ottobre 2013), non ha ammesso la lista dei candidati “Fratelli d’Italia”, determinandone l’esclusione dalle elezioni provinciali, con la seguente, testuale motivazione di cui al verbale del 26 settembre 2013: «Considerato che 218 sottoscrizioni della lista “Fratelli d’Italia” sono state autenticate in Bolzano dal Giudice di pace di Mezzolombardo e che pertanto lo stesso ha adempiuto alle proprie funzioni di autenticatore al di fuori del proprio territorio di competenza, la lista viene esclusa; ciò in considerazione del fatto che effettuata la sottrazione delle 218 sottoscrizioni non è più garantito il numero minimo necessario di sottoscrizioni previste per legge».

2. Con la sentenza in epigrafe, il T.r.g.a, Sezione autonoma di Bolzano, ha respinto il ricorso n. 258 del 2013, proposto dai presentatori della lista avverso la sua mancata ammissione, rilevando – per quanto qui interessa, tenuto conto dei limiti del devolutum – che i pubblici ufficiali (tra cui il giudice di pace), ai quali l’art. 18, comma 4, l. reg. Trentino-Alto Adige/Südtirol (Testo unico delle leggi regionali per la elezione del Consiglio regionale) 8 agosto 1983, n. 7, con disposizione a contenuto sostanziale omologo all’art. 14 l. 21 marzo 1990, n. 53, attribuisce il potere di autenticare le sottoscrizioni delle liste dei candidati, dispongono di tale potere esclusivamente nell’ambito del territorio di competenza dell’ufficio, di cui gli stessi sono titolari, sicché riteneva legittima l’esclusione della lista, in quanto le 218 sottoscrizioni erano state autenticate dal giudice di pace di Mezzolombardo a Bolzano, al di fuori della circoscrizione territoriale del suo ufficio.

3. Avverso tale sentenza interponevano appello i ricorrenti soccombenti, deducendo, quale unico, complesso motivo la violazione dell’art. 18 della citata l. reg. n. 7 del 1983, in quanto la limitazione del potere di autenticazione del giudice di pace – da esercitare esclusivamente all’interno della circoscrizione territoriale del proprio ufficio – non troverebbe alcun riscontro nella legge elettorale applicabile alla fattispecie in esame, dovendosi comunque considerare che lo stesso avrebbe agito entro i confini regionali.

4. All’esito dello svolgimento dell’udienza pubblica dell’8 ottobre 2013, la Sesta Sezione, investita della causa d’appello, pronunciava ordinanza, con la quale, ritenuta l’ammissibilità del deferimento all’adunanza plenaria di questioni inerenti a cause assoggettate al rito speciale ex art. 129 cod. proc. amm., rilevava un possibile contrasto giurisprudenziale sulla questione centrale di diritto afferente la sussistenza, o meno, di limiti di competenza territoriale in capo ai pubblici ufficiali muniti del potere di autenticazione, in particolare in capo ai giudici di pace, e di conseguenza rimetteva la questione all’adunanza plenaria.

In particolare, la Sezione rimettente rilevava che l’orientamento giurisprudenziale, ripetutamente espresso dal Consiglio di Stato – sebbene con obiter dicta in relazione a fattispecie riguardanti i limiti territoriali e funzionali del potere di autenticazione attribuito ai consiglieri comunali e provinciali, con riferimento all’ordinamento statale – e richiamato nell’appellata sentenza (Cons. Stato, Sez. V, 20 marzo 2012, n. 1889; Cons. Stato, Sez. V, 16 febbraio 2011, n. 999; Cons. Stato, Sez. I, parere n. 2671 del 2013), secondo cui i pubblici ufficiali menzionati nell’art. 14 l. 21 marzo 1990, n. 53, tra cui il giudice di pace, sono titolari del potere di autenticare le sottoscrizioni esclusivamente all’interno del territorio di competenza dell’ufficio di cui sono titolari o ai quali appartengono, appariva contrastare con i principi di legalità dell’azione amministrativa, secondo cui la legge determina il contenuto degli atti, i suoi effetti e le conseguenze che si verificano in caso di violazione delle normative di settore, nonché con il principio di tassatività dei vizi di nullità. Inoltre, tale orientamento non avrebbe considerato l’eventuale applicabilità dell’istituto di cui all’art. 21-octies della legge n. 241 del 1990, né appariva configurabile un’ipotesi di difetto di attribuzione, trattandosi, invero, di rilevare, se la normativa attributiva del potere certificativo avesse dato rilievo alla titolarità dello status, nella specie di giudice di pace, ovvero avesse implicitamente richiesto anche che il suo titolare esercitasse il proprio potere intra moenia. La Sezione prospettava, inoltre, un’eventuale contrasto con il principio dell’affidamento incolpevole dei sottoscrittori della lista esclusa dalla competizione elettorale.

5. All’odierna udienza pubblica, la causa è stata trattenuta in decisione.

6. Giova premettere, in via pregiudiziale di rito, che la procedura disciplinata dall’art. 129 cod. proc. amm., in considerazione delle esigenze di certezza e di celerità immanenti all’assetto d’interesse sostanziale connotante gli atti di esclusione dal procedimento per le elezioni comunali, provinciali e regionali, sia incompatibile con qualsiasi tipo di fase incidentale (tra cui la rimessione all’adunanza plenaria ex art. 99 cod. proc. amm.) che possa comportare il differimento dell’udienza o la sospensione del giudizio, poiché ogni esplicazione piena delle garanzie difensive connesse ad eventuali fasi incidentali resta riservata alle impugnazioni degli atti successivi, secondo il rito disciplinato dagli artt. 130 ss. cod. proc. amm., la cui proposizione è rimessa alla scelta processuale della parte interessata (v. sul punto, ex plurimis, Cons. Stato, sez. V, 23 febbraio 2012, n. 1058). Ciò non di meno, l’adunanza plenaria ritiene opportuno pronunciarsi sul merito della questione ad essa deferita e, al contempo, dell’intera controversia, ai sensi dell’art. 99, comma 4, cod. proc. amm., in quanto nel caso di specie risulta garantita, in concreto, la coordinazione con i termini connotanti la fase preparatoria delle operazioni elettorali.

6.1. Il testo dell’art. 18, commi 3 e 4, l. reg. 8 agosto 1983, n. 7, che reca la disciplina della formazione delle liste delle candidature e che trova applicazione alle elezioni per la Provincia autonoma di Bolzano anche dopo la riforma costituzionale varata con l. cost. 31 gennaio 2001, n. 2, in forza del rinvio operato dalle leggi provinciali 8 maggio 2013, n. 5 (Disposizioni sull’elezione del Consiglio della Provincia autonoma di Bolzano per l’anno 2013 e sulla composizione e formazione della Giunta provinciale), 9 giugno 2008, n. 3 (Disposizioni sull’elezione del Consiglio della Provincia autonoma di Bolzano per l’anno 2008), e 14 marzo 2003, n. 4 (Disposizioni sull’elezione del Consiglio della Provincia autonoma di Bolzano per l’anno 2003), emanate in esplicazione della potestà legislativa primaria attribuita alle Province autonome dall’art. 47 d.P.R. 31 agosto 1972, n. 670 (Approvazione del testo unico delle leggi costituzionali concernenti lo statuto speciale per il Trentino-Alto Adige), testualmente recita:

«(3) La firma del sottoscrittore deve essere debitamente autenticata.

(4) Gli elettori sono elencati con cognome , nome e data di nascita; la loro firma deve essere autenticata, anche cumulativamente, da un notaio, o dal cancelliere di un ufficio giudiziario, o dal segretario comunale, o dal giudice conciliatore, e per ogni elettore deve essere indicato il Comune nelle cui liste elettorali figura iscritto. ».

Quanto alla figura del «giudice conciliatore», la stessa, in virtù della disposizione di coordinamento contenuta nell’art. 39 l. 21 novembre 1991, n. 374 (Istituzione del giudice di pace), deve ritenersi sostituita da quella del «giudice di pace», il quale esercita le proprie funzioni giurisdizionali e conciliative nell’ambito della circoscrizione territoriale (ex-mandamenti delle Preture) di cui all’art. 2 l. n. 374 del 1991, nella versione applicabile ratione temporis alla fattispecie sub iudice.

Ritiene, al riguardo, l’adunanza plenaria di confermare il consolidato principio giurisprudenziale, secondo cui i pubblici ufficiali, ai quali la legge elettorale (nella specie, l’art. 18 l. reg. n. 7 del 1983, a contenuto in parte qua sostanzialmente omologo alla disciplina prevista dall’art. 14 l. n. 53 del 1990) conferisce il potere di autenticare le sottoscrizioni delle liste di candidati, siano legittimati ad esercitare il potere certificativo esclusivamente nel territorio di competenza dell’ufficio di cui sono titolari o al quale appartengono, in quanto:

– l’individuazione dei soggetti, ai quali la citata disposizione della legge elettorale conferisce la menzionata pubblica funzione certificativa, da cui deriva la fede privilegiata dell’attestazione proveniente dal pubblico ufficiale, propria dell’atto pubblico (art. 2699 cod. civ.), implica un rinvio allo statuto proprio delle singole figure di pubblici ufficiali, e dunque anche ai limiti territoriali, entro i quali i medesimi esercitano, in via ordinaria, le proprie funzioni;

– i limiti alla competenza territoriale dell’ufficio di appartenenza integrano, dunque, un elemento costitutivo della fattispecie autorizzatoria;

– peraltro, l’art. 2699 cod. civ. – secondo cui «l’atto pubblico è il documento redatto, con le richieste formalità, da un notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato ad attribuirgli pubblica fede nel luogo dove l’atto è formato» – stabilisce un preciso nesso di collegamento tra competenza territoriale (e per materia) del pubblico ufficiale e luogo di esercizio del potere di autenticazione (si precisa, al riguardo, che l’indicazione del luogo di attestazione della sottoscrizione, nella relazione di autentica, costituisce non già elemento estrinseco, bensì parte essenziale dell’atto pubblico);

– il successivo art. 2701 cod. civ. prevede che il documento formato da pubblico ufficiale incompetente non ha l’efficacia di fede privilegiata di atto pubblico, attribuendo allo stesso, qualora sottoscritto dalle parti, la mera efficacia probatoria della scrittura privata, con conseguente inidoneità autenticatoria nell’ambito delle operazioni elettorali;

– resta, con ciò, superata ogni questione sull’inquadramento della patologia sub specie di nullità, annullabilità, mera irregolarità o altra figura, poiché la richiamata, espressa previsione di legge sancisce l’inefficacia dell’atto pubblico formato da pubblico ufficiale incompetente;

– a favore dell’orientamento qui confermato milita, inoltre, l’argomento interpretativo di ordine letterale, secondo cui la disposizione in esame, nell’elencazione della figura del notaio, avente competenza a livello distrttuale, impiega l’articolo indeterminato «un», mentre, nell’elencazione degli altri pubblici ufficiali ivi contemplati, è impiegato l’articolo determinato «il», con evidente riferimento al pubblico ufficiale del luogo dell’autenticazione;

– peraltro, l’attribuzione del potere certificativo delle sottoscrizioni delle liste di candidati a una pluralità di figure di pubblico ufficiale persegue la finalità di facilitare gli elettori e i presentatori delle liste, senza che a tal fine fosse necessario un ampliamento e/o un’abolizione dei limiti territoriali di esercizio delle rispettive funzioni, per contro contrastante con esigenze di certezza e di un’ordinata e trasparente raccolta delle sottoscrizioni;

– né, infine, a fronte della consolidata prassi amministrativa (v. circolare del Ministero dell’Interno – Direzione centrale servizi elettorali, 20 aprile 2006, n. 79/2006, e varie istruzioni emanate dallo stesso Ministero in occasione di ripetute tornate elettorali) e del richiamato consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, può configurarsi un’ipotesi di incolpevole affidamento dei presentatori della lista.

Per le esposte ragioni, deve essere riaffermato il principio enunciato dal consolidato orientamento di questo Consiglio di Stato (Cons. Stato, Sez. V, 20 marzo 2012, n. 1889; Cons. Stato, Sez. V, 16 febbraio 2011, n. 999; Cons. Stato, Sez. I, parere n. 2671 del 2013), secondo cui i pubblici ufficiali menzionati nell’art. 14 l. 21 marzo 1990, n. 53 (e, per quanto qui interessa, nell’art. 18 l. reg. n. 7 del 1983), tra cui il giudice di pace, sono titolari del potere di autenticare le sottoscrizioni esclusivamente all’interno del territorio di competenza dell’ufficio di cui sono titolari o ai quali appartengono.

6.2. Nel merito, le enunciate ragioni impongono la reiezione dell’appello e la conferma dell’impugnata sentenza, essendo pacifico che le sottoscrizioni sono state raccolte dal giudice di pace di Mezzolombardo fuori dai limiti territoriali del suo ufficio.

7. Si ravvisano i presupposti di legge per dichiarare le spese del presente grado di giudizio interamente compensate tra tutte le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma l’appellata sentenza; dichiara le spese del presente grado di giudizio interamente compensate tra tutte le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa. 

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Accertata contaminazione di un sito e di impossibilità di individuare il soggetto responsabile della contaminazione (Cons. Stato, ad. plen., n. 21/2013)

Redazione

Ordinanza

Rinvio Pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea

La vicenda processuale

1. Giungono alla decisione dell’Adunanza Plenaria tre ricorsi in appello proposti dal Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare avverso altrettante sentenze con cui il T.A.R. della Toscana ha accolto i ricorsi in primo grado proposti dalle società Fipa Group s.r.l. (già Nasco s.r.l.), TWS Automation s.r.l. e **** s.r.l. – che si erano rese acquirenti di alcune aree, già appartenute a società del gruppo Montedison e incluse nel sito di interesse nazionale di Massa Carrara, in quanto interessate da gravi fenomeni di contaminazione – e, per l’effetto, ha annullato gli atti con cui i soggetti pubblici competenti hanno loro ordinato – in qualità di proprietari delle aree – di avviare specifiche misure di messa in sicurezza di emergenza, nonché di presentare la variante del progetto di bonifica dell’area (progetto risalente al 1995).

2. Le sentenze in questione sono state appellate dal Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, il quale ha articolato tre ricorsi in appello, fondati su argomenti coincidenti.

 

I motivi di appello

 

3. Con un primo ordine di motivi, il Ministero osserva che i primi Giudici avrebbero dovuto rilevare l’inammissibilità dei ricorsi di primo grado per la ritenuta insussistenza di un interesse diretto, concreto ed attuale all’impugnativa.

Ed infatti, un siffatto interesse sarebbe nel caso di specie assente, in considerazione del fatto che nessun pregiudizio diretto ed immediato poteva derivare alla sfera di interessi delle ricorrenti in primo grado, atteso che l’amministrazione avrebbe potuto agire in loro danno solo se si fosse verificato un evento futuro e incerto (la paventata inadempienza della Montedison s.r.l. – ora Edison s.p.a. – rispetto agli obblighi di cui al Titolo V della Parte IV del decreto legislativo 3 aprile 2006, n., 152).

Inoltre, i primi Giudici avrebbero dovuto concludere nel senso dell’inammissibilità dei ricorsi in considerazione del fatto che i provvedimenti impugnati dinanzi al T.A.R. erano stati notificati alle società odierne appellate solo in quanto proprietarie delle aree e che tali provvedimenti non contenevano alcun ordine nei loro confronti, sì da porre in dubbio la stessa legittimazione al ricorso, prima ancora dell’interesse ad agire.

 

4. Con un secondo ordine di motivi, il Ministero appellante chiede la riforma della sentenza in epigrafe per la parte in cui è stato accolto il motivo di ricorso con il quale si era contestata la sussistenza dei presupposti per attivare la messa in sicurezza d’emergenza e per impartire le conseguenti disposizioni nei confronti dei soggetti proprietari delle aree.

Questo motivo concerne due distinti aspetti delle sentenze in epigrafe (entrambi, tuttavia, determinanti ai fini della complessiva risoluzione della vicenda).

 

4.1. In primo luogo, il Ministero appellante lamenta che erroneamente i primi Giudici abbiano negato la sussistenza dei presupposti per disporre l’adozione delle misure di messa in sicurezza d’emergenza di cui all’articolo 240, comma 1, letteram), del decreto legislativo n. 152 del 2006.

Contrariamente a quanto ritenuto dai primi Giudici, infatti, le misure di messa in sicurezza d’emergenza potrebbero essere disposte anche al fine di evitare un incremento repentino (non ancora verificatosi, ma in concreto possibile) e potenzialmente immediato e incontrollabile dell’inquinamento. Sotto tale aspetto, la sentenza in epigrafe sarebbe meritevole di riforma per non aver considerato che l’approccio in questione è quello maggiormente compatibile con i principi della precauzione, dell’azione preventiva e della correzione in via prioritaria alla fonte dei danni causati all’ambiente.

 

4.2. In secondo luogo, i primi Giudici non avrebbero considerato che nei confronti del proprietario del sito inquinato ben possono essere adottati i provvedimenti di cui al titolo IV della parte IV del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, a prescindere dalla sussistenza di una prova in ordine all’addebitabilità dell’inquinamento alle sue azioni o omissioni.

Ad avviso del Ministero appellante, invero, il principio di matrice comunitaria “chi inquina paga” dovrebbe essere inteso con un’ampia accezione interpretativa e avendo prioritario rilievo alla funzione di salvaguardia al cui presidio il principio in questione è posto. In definitiva, il principio in parola dovrebbe essere letto nel senso che la responsabilità degli operatori economici proprietari o utilizzatori di aree industriali ricadenti nell’ambito di siti inquinati si qualificherebbe quale “oggettiva responsabilità imprenditoriale”, conseguente all’esercizio di un’attività ontologicamente pericolosa.

Ne consegue che i proprietari delle aree sarebbero tenuti a sostenere integralmente gli oneri necessari a garantire la tutela dell’ambiente (ad esempio, mediante la realizzazione degli interventi di messa in sicurezza d’emergenza) in correlazione causale con tutti, indistintamente, i fenomeni di compromissione collegati alla destinazione produttiva del sito il quale sarebbe, sotto tale aspetto, gravato da un vero e proprio onere reale finalizzato alla tutela di prevalenti interessi della collettività.

Del resto l’approccio in questione sarebbe compatibile con un sistema (quello delineato dagli articoli 240 e seguenti del decreto legislativo 152 del 2006) il quale, nelle ipotesi in cui il responsabile dell’inquinamento non sia in concreto individuabile o non provveda, non prevede che la responsabilità (per così dire “di ultima istanza”) gravi sulla collettività, ma prevede che i relativi oneri gravino a carico della proprietà, salvo il diritto di rivalsa da parte del proprietario nei confronti del responsabile.

Sotto questo aspetto, la sentenza in epigrafe sarebbe meritevole di riforma laddove ha affermato che, nell’ipotesi di mancata effettuazione degli interventi di ripristino ambientale da parte del responsabile dell’inquinamento (ovvero, nelle ipotesi di mancata sua identificazione), le attività di recupero ambientale dovrebbero essere eseguite dalla P.A. competente (la quale potrà a sua volta rivalersi sul soggetto responsabile nei limiti del valore dell’area bonificata anche esercitando – laddove la rivalsa non abbia avuto buon fine – le “garanzie” gravanti sul terreno in relazione ai medesimi interventi).

 

5. Con un terzo ordine di motivi, il Ministero lamenta che le sentenze appellate non avrebbero considerato che l’applicazione del principio comunitario “chi inquina paga” ben può consentire l’imposizione a un soggetto di misure urgenti di tutela ambientale in virtù del mero dato oggettivo della relazione con il sito inquinato e a prescindere dalla prova di aver cagionato l’evento con la propria condotta dolosa o colposa.

Ciò sarebbe compatibile con la natura cautelare (e di estrema tutela) e non sanzionatoria che caratterizza le misure di tutela ambientale d’urgenza.

L’approccio in questione sarebbe confermato dalla giurisprudenza nazionale (viene citata, al riguardo, Cons. Stato, V, 16 novembre 2005, n. 6406) e comunitaria (viene citata la sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea del 9 marzo 2010, sui ricorsi riuniti C-379/08 e C-380/08).

Il Ministero appellante annette particolare importanza ai fini del decidere alla sentenza da ultimo richiamata, la quale ha affermato che l’ordinamento comunitario ammette che le misure di riparazione del danno ambientale possano essere imposte a un soggetto a prescindere dalla dimostrazione dell’esistenza di un comportamento doloso o colposo da parte dell’operatore le cui attività siano considerate all’origine del danno ambientale.

6. Con un quarto ordine di motivi, il Ministero appellante chiede la riforma delle sentenze in epigrafe per la parte in cui non hanno considerato che l’imposizione al proprietario dell’obbligo di ripristino ambientale risulta compatibile con il principio comunitario di precauzione, il quale postula che – in tutti i casi in cui non siano conosciuti con certezza i rischi indotti da un’attività potenzialmente pericolosa – l’azione dei pubblici poteri deve tradursi in una prevenzione precoce, anticipatoria rispetto al consolidarsi delle conoscenze scientifiche.

 

7. Con un quinto ordine di motivi, il Ministero appellante chiede la riforma delle sentenze in epigrafe per la parte in cui hanno assorbito il motivo dedotto dalle società ricorrenti in primo grado in relazione alla pretesa non conformità delle “prescrizioni” imposte in seno alla conferenza di servizi decisoria rispetto ai contenuti dell’accordo di programma intervenuto fra i competenti soggetti pubblici.

Sotto tale aspetto, la pronuncia di assorbimento non risulterebbe corretta, atteso che i primi Giudici avrebbero piuttosto dovuto respingere il motivo di ricorso, in quanto infondato, con le conseguente statuizione di rigetto dei ricorsi nel loro complesso.

 

L’ordinanza della Sesta Sezione di rimessione all’Adunanza Plenaria.

 

8. All’esito della camera di consiglio dell’8 marzo 2013, fissata per la decisione sull’istanza cautelare, la Sesta Sezione ha:

– riunito i ricorsi;

– reso tre ordinanze, con cui è stata respinta l’istanza di sospensione cautelare degli effetti delle sentenze impugnate, per carenza dei presupposti di legge;

– trattenuto in decisione i ricorsi e reso sentenza parziale con contestuale ordinanza di rimessione all’Adunanza Plenaria (Cons. Stato, Sezione Sesta, 21 maggio 2013, n. 2740).

In particolare, la Sesta Sezione ha:a) ritenuto non fondata l’eccezione di inammissibilità dell’appello sollevata dalla difesa della Nasco s.r.l. (ora FIPA Group s.r.l.) per non essere stato il ricorso in appello notificato alla società Montedison s.r.l. (ora Edison s.p.a.), poiché alla società Montedison è stato notificato il ricorso in appello n. 659/2013, nell’ambito del quale essa ha potuto compiutamente articolare le proprie difese;b) respinto i motivi di appello con i quali il Ministero ha chiesto che il ricorso di primo grado fosse dichiarato inammissibile per carenza di legittimazione attiva e interesse ad agire in capo alle società ricorrenti in primo grado (la cui posizione giuridica potrebbe essere incisa solo nell’ipotesi – futura ed incerta – del temuto inadempimento di Montedison). Al riguardo, secondo la Sezione, è risultato dirimente il fatto che i provvedimenti impugnati in primo grado sanciscono l’obbligo in via solidale delle società oggi appellate per la realizzazione degli interventi di messa in sicurezza di emergenza e per la presentazione delle varianti ai progetti di bonifica. Ne consegue, afferma la sentenza, che i provvedimenti impugnati in primo grado risultano idonei ad incidere in modo negativo nella sfera giuridica di tali imprese, imponendo in capo ad esse (in via solidale rispetto al soggetto responsabile dell’inquinamento) onerosi obblighi di facere;c) dichiarato inammissibili – per difetto di interesse – i motivi di appello con i quali il Ministero ha chiesto di riformare le sentenze per avere negato che nel caso in esame sussistessero i presupposti per imporre misure di messa in sicurezza di emergenza, difettando le condizioni all’uopo previste dall’articolo 240, comma 1, letterem) et) del d.lgs. 152 del 2006. La Sesta Sezione ha ritenuto, a questo proposito, che le sentenze appellate, diversamente da quanto sostenuto dal Ministero, non hanno posto in discussione la sussistenza stessa dei presupposti e delle condizioni per imporre l’adozione di misure di messa in sicurezza di emergenza.

La Sezione ha, quindi, osservato che, non avendo il T.A.R. escluso che vadano realizzate le misure di messa in sicurezza di emergenza, nel giudizio occorre unicamente verificare quale sia la concreta “distribuzione” degli obblighi tra l’autore dell’inquinamento – sia o meno esso proprietario dell’area – e il proprietario che risulti tale al momento in cui l’amministrazione ordina le misure imposte dalla legge.

9. Con riferimento a tale profilo, la Sesta Sezione ha rimesso all’Adunanza Plenaria la questione di diritto se, in base al principio di matrice comunitaria compendiato nella formula “chi inquina paga” – l’Amministrazione nazionale possa imporre al proprietario di un’area inquinata, che non sia anche l’autore dell’inquinamento, l’obbligo di porre in essere le misure di messa in sicurezza di emergenza di cui all’articolo 240, comma 1, letteram) del decreto legislativo 152 del 2006 (sia pure, in solido con il responsabile e salvo il diritto di rivalsa nei confronti del responsabile per gli oneri sostenuti), ovvero se – in alternativa – in siffatte ipotesi gli effetti a carico del proprietario “incolpevole” restino limitati a quanto espressamente previsto dall’articolo 253 del medesimo decreto legislativo in tema di oneri reali e privilegi speciali.

 

Il quadro giurisprudenziale.

 

10. Dopo aver ricostruito il complessivo assetto delle disposizioni che il decreto legislativo 152 del 2006 dedica alla questione degli obblighi ricadenti, rispettivamente, a carico del soggetto responsabile dell’inquinamento e del proprietario dell’area, l’ordinanza di rimessione ha rilevato come in giurisprudenza si siano registrate posizioni differenziate in ordine al se possa farsi gravare sul proprietario dell’area “incolpevole” della contaminazione l’obbligo di realizzare gli interventi di cui al titolo V della parte IV del d. lgs. 3 aprile 2006, n. 152 (sia pure solo in solido con il responsabile effettivo e salvo il diritto di rivalsa nei confronti di quest’ultimo per gli oneri sostenuti).

L’orientamento che ritiene legittima l’imposizione, in capo al proprietario non responsabile, dell’obbligo di porre in essere le misure di sicurezza d’emergenza.

 

11. In base ad un primo orientamento, al quesito andrebbe data risposta in senso positivo, avuto riguardo al principio di matrice comunitaria compendiato nella formula “chi inquina paga” (cfr., in tal senso, il parere n. 2038/2012 reso dalla Seconda Sezione di questo Consiglio di Stato all’esito dell’adunanza di Sezione del 23 novembre 2011).

In sintesi, i principali argomenti a sostegno della tesi in questione risultano:

– la valorizzazione del dato testuale sul coinvolgimento (anche su base volontaria: cfr. art. 245 d.lgs. n. 152 del 2006) del proprietario nell’adozione delle misure di cui agli articoli 240 e segg.;

– la lettura dei principi comunitari di precauzione, dell’azione preventiva e del “chi inquina paga”, sulla base dell’esigenza che le conseguenze dell’inquinamento (a seguito delle alienazione tra privati delle aree) ricadano sulla collettività;

– la sussistenza di specifici doveri di protezione e custodia ricadenti sul proprietario dell’area (peraltro riconducibili ai codici civili del 1865 e del 1942, oltre che alle tradizioni giuridiche degli Stati), a prescindere dal suo coinvolgimento diretto ed immediato nella determinazione del fenomeno di contaminazione;

– la sottolineatura della particolare posizione del proprietario, il cui coinvolgimento nei più volte richiamati obblighi sarebbe svincolato da qualunque profilo di colpa, essendo qualificabile quale responsabilità “da posizione”, derivante in ultima analisi: i) dalla mera relazione con la res; ii) per di più dall’esistenza di un onere reale sul sito (di fonte normativa); iii) dall’essere (o dall’essere stato) in condizione di realizzare ogni misura utile ad impedire il verificarsi del danno ambientale.

A questi argomenti, l’ordinanza di rimessione aggiunge le seguenti ulteriori considerazioni:

– la normativa può essere interpretata nel senso che le vicende di rilievo civilistico (similmente a quanto accade, per la tutela del territorio, quando il proprietario pro tempore realizza un immobile abusivo) non incidono sulla operatività delle disposizioni volte alla salvaguardia dell’ambiente, anche perché altrimenti diventerebbe estremamente agevole ridurre o eludere l’applicazione della normativa di cui al decreto legislativo n. 152 del 2006;

– l’onere reale per sua natura implica che il titolare del bene, che ne risulta oggetto, sia anche il soggetto tenuto ad adempiere quanto dovuto (sotto tale profilo, col richiamo all’onere reale – rispetto al quale l’obbligazione propter rem differisce, perché essa comporta l’ambulatorietà dell’obbligo, in assenza di un regime giuridico particolare del bene – il legislatore in re ipsa avrebbe esplicitato la regola che il proprietario “attuale”, su cui ricade l’onere reale, è per definizione il soggetto tenuto agli obblighi che costituiscono il presupposto della stessa esistenza dell’onere reale);

– da decenni la dottrina e la giurisprudenza civilistica hanno abbandonato (o comunque largamente contestato) il principio colpevolistico un tempo posto a base della responsabilità civile ed hanno rilevato come tale principio sia uno dei tanti “criteri di imputazione” del danno, al quale – in ragione del determinante rilievo dei sopra richiamati principi comunitari, che tengono conto delle esigenze di difesa dell’ambiente, della natura e della salute – si può aggiungere quello secondo il quale il proprietario di un bene immobile (così come risponde della rovina di un edificio o di un’altra costruzione quale custode dell’area, per gli artt. 2053 e 2051) risponde anche del danno (da inquinamento) che il terreno continua a cagionare pur dopo il suo acquisto, in ragione degli effetti lesivi permanenti derivanti dall’inquinamento (proprio quelli che giustificano le misure che devono trovare attuazione).

– la “rivalsa” spetterebbe alle autorità pubbliche che abbiano eseguito le misure, proprio in ragione del primario ed immanente obbligo gravante sul proprietario in quanto tale.

– in coerenza col fondamento stesso del principio “chi inquina paga”, il “chi” non andrebbe inteso solo come colui che con la propria condotta attiva abbia posto in essere le attività inquinanti o abusato del territorio immettendo o facendo immettere materiali inquinanti, ma anche colui che – con la propria condotta omissiva o negligente – nulla faccia per ridurre o eliminare l’inquinamento causato dal terreno di cui è titolare.

– infine, per l’id quod plerumque accidit, l’acquirente di un terreno, ove sia sufficientemente diligente, può venire a conoscenza del suo grado di inquinamento (specie quando esso sia “grave”): ritenere che l’alienazione in quanto tale renda “incolpevole” l’acquirente-proprietario rischia di risultare una formalistica elusione della normativa di salvaguardia dell’ambiente.

L’orientamento che esclude che l’autorità amministrativa possa imporre in capo al proprietario non responsabile l’esecuzione delle misure di messa in sicurezza d’emergenza.

 

12. In base ad un opposto orientamento (cfr., in particolare, Consiglio di Stato, Sezione Sesta, 9 gennaio 2013, n. 56; Consiglio di Stato, Sezione Sesta, 18 aprile 2011, n. 2376), non vi sarebbero, invece, ragioni testuali o sistematiche per far gravare in capo al proprietario dell’area gli obblighi di adozione delle misure di cui alle disposizioni più volte citate.

I principali argomenti addotti a sostegno della tesi in questione sono i seguenti:

– una lettura del principio comunitario “chi inquina paga” secondo le categorie tipiche del canone della responsabilità personale, con l’esclusione del ricorso ad indici presuntivi o a forme più o meno accentuate di responsabilità oggettiva;

– l’indagine testuale delle disposizioni del d.lgs. n. 152 del 2006, interpretate nel senso che delineano una precisa scansione nell’individuazione dei soggetti di volta in volta chiamati ad adottare le misure di protezione e ripristino ambientale, senza possibilità di individuare in modo diretto ed immediato in capo al proprietario “incolpevole” alcuno degli obblighi di cui agli articoli 240 e seguenti, salvi gli effetti dell’imposizione ex lege di particolari oneri reali e di privilegi speciali per far fronte all’ipotesi di inadempimento da parte del soggetto responsabile;

A sostegno dell’orientamento negativo, vengono, in particolare, richiamati i seguenti dati normativi:

– l’articolo 244, comma 3, in base al quale l’ordinanza che impartisce al responsabile l’ordine di adottare le misure di cui agli articoli 240 e segg. viene, sì, notificata anche al proprietario dell’area, ma “ai sensi e per gli effetti dell’articolo 253” (i.e.: ai sensi della disposizione in tema di oneri reali e privilegi speciali gravanti sul fondo). Si potrebbe dunque sostenere che il comma 3 non consenta di notificare l’ordinanza al proprietario anche ai fini della diretta attribuzione nei suoi confronti – in solido con il responsabile – dell’obbligo di adottare le misure.

– l’articolo 245, comma 2, che pone in capo al proprietario “incolpevole” solo l’obbligo di attuare le misure di prevenzione di cui all’articolo 240, comma 1, lettera i) e di cui all’articolo 242, comma 1 (si tratta delle sole misure di somma urgenza, da adottare entro le prime ventiquattro ore dall’evento e il cui contenuto è puntualmente individuato dal decreto legislativo n. 152 del 2006). Pertanto, si potrebbe affermare che, in applicazione del principio di tendenziale inestensibilità degli obblighi impositivi di prestazioni personali o patrimoniali (nonché del generale principio “ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit”), gli obblighi ricadenti sul proprietario costituiscono un numerus clausus;

– l’art. 250, che elenca in ordine successivo e sussidiario i soggetti chiamati a realizzare le attività di cui al più volte richiamato titolo V, non ha trasformato in “obbligo” ciò che le altre disposizioni delineano quale mera facoltà, stabilendo invece che l’onere “di ultima istanza” di realizzare le misure gravi comunque su un soggetto pubblico (il Comune o la Regione territorialmente competenti), fermo restando – naturalmente – che in tale ipotesi operano le previsioni e le “garanzie” di cui all’articolo 253;

– il comma 3 dell’articolo 253 (quale norma di “chiusura” del sistema) legittima i competenti soggetti pubblici ad avvalersi del privilegio speciale immobiliare e del connesso diritto di chiedere la ripetizione delle spese in ipotesi del tutto residuali, quali quelle – che qui non ricorrono – in cui sia del tutto impossibile accertare l’identità del soggetto responsabile o in cui sia del tutto impossibile o infruttuoso l’esercizio dell’azione di rivalsa nei suoi confronti.

A favore della medesima conclusione negativa vengono poi richiamate ulteriori considerazioni di ordine sistematico:

– l’onere reale sarebbe una figura incompatibile con la obbligazione propter rem, che invece pacificamente implica la “trasmissibilità” dell’obbligo di cui è titolare il dante causa.

– il principio comunitario di precauzione non implicherebbe necessariamente che il proprietario sia il destinatario “naturale” delle misure precauzionali (pur se la giurisprudenza comunitaria ha attenuato il rilievo da riconoscere all’elemento psicologico ai fini della riferibilità del danno ambientale ai sensi della direttiva 2004/35/CE: CGUE 9 marzo 2010, in C-379/08), in quanto nessuna disposizione comunitaria sembra consentire che il principio “chi inquina paga” comporti l’addebito di una responsabilità per danno ambientale quale mera conseguenza di un rapporto dominicale con la res sulla quale sia in atto un fenomeno di inquinamento.;

– le ipotesi di responsabilità oggettiva per danno ambientale costituirebbero un numerus clausus, tendenzialmente inestensibile in via interpretativa ed applicativa (v. la legge 6 aprile 1977, n. 185, sulla responsabilità oggettiva nel caso di inquinamento marino da idrocarburi);

– gli obblighi di protezione e di custodia non rileverebbero quando – come nel caso in esame – l’inquinamento risalga a un periodo in cui le aree erano di proprietà di altri soggetti.

 

La soluzione del contrasto giurisprudenziale sulla base del quadro normativo nazionale.

 

13. L’Adunanza Plenaria rileva che, sulla base del quadro normativo nazionale vigente, alla questione sottoposta dalla Sesta Sezione, debba darsi risposta negativa, nel senso, cioè, che l’Amministrazione non possa imporre al proprietario di un’area inquinata, che non sia ancora l’autore dell’inquinamento, l’obbligo di porre in essere le misure di messa in sicurezza di emergenza e di bonifica, di cui all’art. 240, comma 1, letterem) ep) del decreto legislativo n. 152 del 2006, in quanto gli effetti a carico del proprietario “incolpevole” restano limitati a quanto espressamente previsto dall’articolo 253 del medesimo decreto legislativo in tema di onere reali e privilegi speciale immobiliare.

Le disposizioni contenute nel Titolo V della Parte IV del decreto legislativo n. 152 del 2006 (articoli da 239 a 253) operano, infatti, una chiara e netta distinzione tra la figura del responsabile dell’inquinamento e quella del proprietario del sito che non abbia causato o concorso a causare la contaminazione.

Le disposizioni legislative nazionali rilevanti (gli articoli da 239 a 253 del decreto legislativo n. 152 del 2006).

14. Al riguardo si ritiene di premettere alcuni cenni in ordine al complessivo assetto delle disposizioni che il decreto legislativo 152 del 2006 dedica alla questione degli obblighi ricadenti – rispettivamente – a carico del soggetto responsabile dell’inquinamento e del proprietario dell’area.

 

14.1. L’articolo 242 (in tema di “procedure operative ed amministrative”) disciplina con un certo livello di dettaglio gli oneri ricadenti sul soggetto responsabile dell’inquinamento al verificarsi di un evento che sia potenzialmente in grado di contaminare il sito.

L’articolo 242 disciplina gli obblighi ricadenti sul soggetto responsabile per ciò che riguarda:

i) l’adozione delle necessarie misure di prevenzione, di ripristino e di messa in sicurezza d’emergenza;

ii) gli obblighi di comunicazione nei confronti dei soggetti pubblici competenti;

iii) la predisposizione del piano di caratterizzazione;

iv) la gestione della procedura di analisi del rischio specifico;

v) l’ottemperanza agli obblighi derivanti dall’approvazione del piano di monitoraggio;

vi) la presentazione dei progetti operativi degli interventi di bonifica o di messa in sicurezza operativa o permanente;

vii) l’attivazione delle attività di caratterizzazione, di bonifica, di messa in sicurezza e di ripristino ambientale rese necessarie, a seconda dei casi, dalle prescrizioni impartite dai soggetti pubblici competenti.

L’art. 242 non individua alcun obbligo in capo al proprietario del sito, la cui posizione, in effetti, non viene mai richiamata nell’ambito della disposizione in esame.

 

14.2. L’articolo 244 (rubricato “ordinanze”) disciplina il caso in cui sia stato accertato che la contaminazione verificatasi nel caso concreto abbia superato i valori di concentrazione della soglia di contaminazione.

In questo caso, la Provincia diffida con ordinanza motivata il responsabile della potenziale contaminazione all’adozione delle misure di cui agli articoli 240 e seguenti.

Il comma 3 stabilisce che “l’ordinanza di cui al comma 2 è comunque notificata anche al proprietario del sito ai sensi e per gli effetti dell’articolo 253”.

Il successivo comma 4 stabilisce che, “se il responsabile non sia individuabile o non provveda e non provveda il proprietario del sito né altro soggetto interessato, gli interventi che risultassero necessari ai sensi delle disposizioni di cui al presente titolo sono adottati dall’amministrazione competente in conformità a quanto disposto dall’articolo 250”.

 

14.3. L’articolo 245 (rubricato “Obblighi di intervento e di notifica da parte dei soggetti non responsabili della potenziale contaminazione”) al comma 1 stabilisce che: “Le procedure per gli interventi di messa in sicurezza, di bonifica e di ripristino ambientale disciplinate dal presente titolo possono essere comunque attivate su iniziativa degli interessati non responsabili”.

Il comma 2, inoltre, stabilisce che “Fatti salvi gli obblighi del responsabile della potenziale contaminazione di cui all’articolo 242, il proprietario o il gestore dell’area che rilevi il superamento o il pericolo concreto e attuale del superamento della concentrazione soglia di contaminazione (CSC) deve darne comunicazione alla regione, alla provincia ed al comune territorialmente competenti e attuare le misure di prevenzione secondo la procedura di cui all’articolo 242. La provincia, una volta ricevute le comunicazioni di cui sopra, si attiva, sentito il comune, per l’identificazione del soggetto responsabile al fine di dar corso agli interventi di bonifica. È comunque riconosciuta al proprietario o ad altro soggetto interessato la facoltà di intervenire in qualunque momento volontariamente per la realizzazione degli interventi di bonifica necessari nell’ambito del sito in proprietà o disponibilità”.

 

14.4. L’articolo 250 (rubricato “bonifica da parte dell’amministrazione”) stabilisce che, “Qualora i soggetti responsabili della contaminazione non provvedano direttamente agli adempimenti disposti dal presente titolo ovvero non siano individuabili e non provvedano né il proprietario del sito né altri soggetti interessati, le procedure e gli interventi di cui all’articolo 242 sono realizzati d’ufficio dal comune territorialmente competente e, ove questo non provveda, dalla regione, secondo l’ordine di priorità fissati dal piano regionale per la bonifica delle aree inquinate, avvalendosi anche di altri soggetti pubblici o privati, individuati ad esito di apposite procedure ad evidenza pubblica. Al fine di anticipare le somme per i predetti interventi le regioni possono istituire appositi fondi nell’ambito delle proprie disponibilità di bilancio”.

 

14.5. Infine, rileva l’articolo 253 (rubricato “Oneri reali e privilegi speciali”), il quale, ai primi quattro commi, stabilisce quanto segue: “1.Gli interventi di cui al presente titolo costituiscono onere reale sui siti contaminati qualora effettuati d’ufficio dall’autorità competente ai sensi dell’articolo 250. L’onere reale viene iscritto a seguito della approvazione del progetto di bonifica e deve essere indicato nel certificato di destinazione urbanistica”. “2.Le spese sostenute per gli interventi di cui al comma 1 sono assistite da privilegio speciale immobiliare sulle aree medesime, ai sensi e per gli effetti dell’articolo 2748, secondo comma, del codice civile. Detto privilegio si può esercitare anche in pregiudizio dei diritti acquistati dai terzi sull’immobile”. “3.Il privilegio e la ripetizione delle spese possono essere esercitati, nei confronti del proprietario del sito incolpevole dell’inquinamento o del pericolo di inquinamento, solo a seguito di provvedimento motivato dell’autorità competente che giustifichi, tra l’altro, l’impossibilita’ di accertare l’identità del soggetto responsabile ovvero che giustifichi l’impossibilità di esercitare azioni di rivalsa nei confronti del medesimo soggetto ovvero la loro infruttuosità”. “4.In ogni caso, il proprietario non responsabile dell’inquinamento può essere tenuto a rimborsare, sulla base di provvedimento motivato e con l’osservanza delle disposizioni di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241, le spese degli interventi adottati dall’autorità competente soltanto nei limiti del valore di mercato del sito determinato a seguito dell’esecuzione degli interventi medesimi. Nel caso in cui il proprietario non responsabile dell’inquinamento abbia spontaneamente provveduto alla bonifica del sito inquinato, ha diritto di rivalersi nei confronti del responsabile dell’inquinamento per le spese sostenute e per l’eventuale maggior danno subito”.

 

Gli obblighi gravanti sul proprietario non responsabile.

 

15. Dal quadro normativo illustrato emerge che è il responsabile dell’inquinamento il soggetto sul quale gravano, ai sensi dell’art. 242 decreto legislativo n. 152 del 2006, gli obblighi di messa in sicurezza, bonifica e ripristino ambientale a seguito della constatazione di uno stato di contaminazione.

Il proprietario non responsabile è gravato di una specifica obbligazione di facere che riguarda, però, soltanto l’adozione delle misure di prevenzione di cui all’art. 242, (che, all’ultimo periodo del comma 1, ne specifica l’applicabilità anche alle contaminazioni storiche che possono ancora comportare rischi di aggravamento della situazione di contaminazione).

A carico del proprietario dell’area inquinata, che non sia altresì qualificabile come responsabile dell’inquinamento, non incombe alcun ulteriore obbligo di facere; in particolare, egli non è tenuto a porre in essere gli interventi di messa in sicurezza d’emergenza e di bonifica, ma ha solo la facoltà di eseguirli per mantenere l’area libera da pesi (art. 245). Nell’ipotesi di mancata individuazione del responsabile, o di mancata esecuzione degli interventi in esame da parte dello stesso – e sempreché non provvedano spontaneamente né il proprietario del sito né altri soggetti interessati – le opere di recupero ambientale sono eseguite dall’Amministrazione competente (art. 250), che potrà rivalersi sul proprietario del sito, nei limiti del valore dell’area bonificata, anche esercitando, ove la rivalsa non vada a buon fine, le garanzie gravanti sul terreno oggetto dei medesimi interventi (art. 253).

Quindi, solo dopo che gli interventi siano eseguiti d’ufficio dall’autorità competente, le conseguenze sono poste a carico del proprietario anche incolpevole, posto che vi è la specifica previsione di un onere reale sulle aree che trova giustificazione proprio nel vantaggio economico che il proprietario ricava dalla bonifica dell’area inquinata.

Natura e caratteri dell’onere reale previsto dall’art. 253 d.lgs. n. 152 del 2006.

 

16. Queste conclusioni sono confermate dal riferimento che l’art. 253 del decreto legislativo n. 152 del 2006 fa alla figura (ormai in gran parte desueta) dell’onere reale rispetto a quella dell’obbligazione propter rem.

Va al riguardo evidenziato che il richiamo alla categoria dell’onere reale può, in principio, essere fonte di alcune incertezze interpretative, che derivano dalla indeterminatezza che tradizionalmente caratterizza questo istituto giuridico e dalle connesse difficoltà di tracciare una netta differenziazione con quello analogo dell’obbligazione propter rem.

L’onere reale, infatti, al pari delle obbligazione propter rem, non trova a livello normativo né una definizione, né una disciplina. L’una e l’altra figura sono caratterizzate dalla connessione con una cosa e dalla determinazione del debitore in base al suo rapporto con la cosa.

La dottrina e la giurisprudenza hanno sempre mostrato alcune incertezze non solo nel definire i caratteri dell’onere reale, che, in assenza di dati normativi, sono spesso ricavati da indagini storiche e comparatistiche, ma anche nell’individuarne ipotesi concrete nell’ordinamento vigente.

Ai fini che rilevano in questa sede, si deve sottolineare che nell’obbligazione propter rem, l’inerenza al fondo, che pure le è propria, non ne caratterizza l’intimo contenuto (a differenza di quanto avviene per gli oneri reali), ma riguarda un aspetto diverso della sua struttura: quello della individuazione della persona dell’obbligato mediante il suo riferimento alla qualità di proprietario (o di titolare di altro diritto reale) sulla res. Per il resto l’obbligazione propter rem non si distingue da una qualsiasi altra obbligazione: l’obbligato propter rem è tenuto ad adempiere la sua prestazione nei confronti di un altro soggetto, il quale dal canto suo non ha un potere immediato sul fondo, ma come creditore può soltanto pretendere l’adempimento della prestazione.

Nell’onere reale, invece, il collegamento con la cosa non è tanto il mezzo per determinare la persona che deve eseguire la prestazione, ma ha soprattutto un significato di garanzia, nel senso che il creditore può sempre ricavare forzatamente dal fondo il valore della prestazione che gli è dovuta. Il creditore è titolare nei confronti del soggetto gravato dell’onere di un’azione reale di garanzia, (con il relativo diritto di prelazione), che si aggiunge all’azione personale contro il diretto debitore della prestazione “garantita” dall’onere. La prelazione sul bene è un vero e proprio “modo di essere” dell’onere reale e del relativo credito. Questo giustifica l’accostamento tra onere reale e privilegio, caratterizzato anch’esso dalla assenza di un titolo autonomo, sicché anche per i privilegi la prelazione è caratteristica inerente al credito, non diritto derivante da fonte autonoma.

A tal proposito è significativo evidenziare che l’art. 253, dopo aver previsto, al comma 1, che “gli interventi di cui al presente titolo costituiscono onere reale sui siti contaminati”, specifica, al comma 2, che le relative spese sono sostenute da un “privilegio speciale immobiliare sulle aree medesime”.

Per questa ragione, si è anche detto, in senso figurato, che, mentre nelle obbligazioni propter rem, obbligata rimane la persona individuata in base alla proprietà della res, nell’onere reale, obbligata sarebbe la cosa stessa, anche in considerazione del fatto che, come esplicitato nell’art. 253, il soggetto gravato dall’onere reale risponde nei limiti di valore della res.

 

17. Le considerazioni appena espresse in ordine alla natura e alle caratteristiche dell’onere reale confermano le conclusioni sopra svolte in ordine alla posizione del proprietario non autore della contaminazione. La scelta del legislatore di evocare la figura obsoleta dell’onere reale può spiegarsi solo ammettendo che il proprietario “incolpevole” non sia tenuto ad una prestazione di facere(di cui è gravato solo il responsabile), ma sia tenuto solo a garantire, nei limiti del valore del fondo, il pagamento delle spese sostenute dall’Amministrazione che abbia eseguito direttamente gli interventi di messa in sicurezza e di bonifica. Conclusione esplicitata dall’art. 253, comma 4, che testualmente prevede che “il proprietario non responsabile dell’inquinamento può essere tenuto a rimborsare, sulla base di provvedimento motivato e con l’osservazione delle disposizioni di cui alla legge 7 agosto 1990, n. 241, le spese degli interventi adottati all’autorità competente soltanto nei limiti del valore di mercato del sito determinato a seguito dell’esecuzione degli interventi medesimi”.

In altre parole, si deve ritenere che il riferimento all’onere reale non valga a far diventare obbligatorio ciò che (l’intervento di bonifica) poco prima (art. 245) il legislatore ha qualificato in termini di una mera facoltà, quanto, piuttosto, a far gravare il fondo del rimborso delle spese sostenute dall’autorità che abbia provveduto d’ufficio all’intervento (e, quindi, semmai, a far diventare quella facoltà un onere).

 

I principi civilistici in materia di responsabilità extracontrattuale.

 

18. Va aggiunto che l’obbligo in capo al proprietario di procedere alla messa in sicurezza e alla bonifica dell’area, non potrebbe essere desunto neanche dai principi civilistici in materia di responsabilità aquiliana e, in particolare, da quello di cui all’art. 2051 c.c. (che regolamenta la responsabilità civile del custode). Tale criterio, infatti, da un lato, richiederebbe, comunque, l’accertamento della qualità di custode dell’area al momento dell’inquinamento (e, quindi, almeno sotto questo profilo, l’accertamento di una forma di responsabilità in capo al proprietario) e, dall’altro, sembra, comunque, porsi in contraddizione con i precisi criteri di imputazione degli obblighi di messa in sicurezza e di bonifica previsti dagli articoli 240 e ss. del decreto legislativo n. 152 del 2006, che dettano una disciplina esaustiva della materia, non integrabile dalla sovrapposizione di una normativa (quella del codice civile, appunto) ispirata a ben diverse esigenze.

 

19. Né vale invocare l’evoluzione subita dal sistema di responsabilità civile verso la direzione del progressivo abbandono dei criteri di imputazione fondati sulla sola colpa. Nel sistema di responsabilità civile, rimane centrale, infatti, anche nelle fattispecie che prescindono dall’elemento soggettivo, l’esigenza di accertare comunque il rapporto di causalità tra la condotta e il danno, non potendo rispondere a titolo di illecito civile colui al quale non sia imputabile neppure sotto il profilo oggettivo l’evento lesivo.

Nel caso di specie, al contrario, seguendo l’opposta tesi, il proprietario sarebbe gravato non semplicemente di una responsabilità oggettiva, ma di una vera e propria “responsabilità di posizione”, in quanto sarebbe tenuto ad eseguire le opere di messa in sicurezza e di bonifica a prescindere non solo dall’elemento soggettivo (dolo o colpa) ma anche di quello oggettivo (nesso eziologico). Verrebbe, quindi, chiamato a porre rimedio in forma specifica, attraverso la messa in sicurezza d’emergenza o la bonifica, a situazioni di contaminazione che non gli sono imputabili né oggettivamente, né soggettivamente.

 

La responsabilità oggettiva in materia di riparazione del danno ambientale e la relativa procedura di infrazione (n. 2007/4679) aperta contro l’Italia dalla Commissione europea.

 

20. Per tale ragione, appaiono anche fuori luogo i riferimenti ai principi comunitari che impongono la responsabilità oggettiva in materia di riparazione del danno ambientale e alla relativa procedura di infrazione (n. 2007/4679) aperta contro l’Italia dalla Commissione europea in ragione del carattere non oggettivo del regime di responsabilità per danno all’ambiente prevista dalla legislazione italiana. Vale anche in questo caso la considerazione che quella vorrebbe farsi gravare sul proprietario sarebbe una responsabilità non oggettiva, ma, appunto, di mera “posizione”. Si tratta, quindi, di una questione che esula dall’oggetto di quella procedura di infrazione, che riguarda invece, le previsioni legislative nazionali (art. 311, commi 2 e 3, del decreto legislativo n. 152 del 2006) che, ai fini del risarcimento del danno ambientale, richiedono, oltre al rapporto di causalità, anche l’elemento soggettivo.

 

Il principio costituzionale della funzione sociale della proprietà (art. 42 Cost.)

21. Ugualmente, non ha pregio richiamare, come pure talvolta viene fatto nel dibattito dottrinale e giurisprudenziale, il principio costituzionale che predica la funzione sociale della proprietà privata (art. 42 Cost.), in nome del quale si giustificherebbe l’imposizione di pesi e oneri in capo alla proprietà per il perseguimento di superiori interessi generali (quali, appunto, la tutela dell’ambiente). La compressione del diritto di proprietà in nome della “funzione sociale” richiede, comunque, anche alla luce dei principi desumibili dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, una puntuale base legislativa, che, nel caso di specie, alla luce delle considerazioni svolte, certamente manca.

 

La giurisprudenza nazionale.

 

22. La tesi accolta dal Collegio risulta, del resto, di gran lunga prevalente nella giurisprudenza amministrativa, sia di primo che di secondo grado. Il giudice amministrativo, infatti, in maniera pressoché costante, ha escluso che le norme della Parte Quarta del decreto legislativo n. 152 del 2006 possano offrire all’Amministrazione una base legislativa per imporre al proprietario non responsabile misure di messa in sicurezza d’emergenza e di bonifica.

L’orientamento contrario, come ricorda l’ordinanza di rimessione, ha trovato accoglimento in sede consultiva nel parere n. 2038/2012 (richiamato dall’ordinanza di remissione) e in alcune, non numerose, sentenze di primo grado (ad esempio, T.a.r. Lazio, sez. I, 14 marzo 2011, n. 2263).

 

23. *****, al riguardo, precisare che, a sostegno dell’indirizzo minoritario, non sembra pertinente il richiamo (contenuto nel già citato parere n. 2038/2012 e, per relationem, nella ordinanza di remissione all’Adunanza Plenaria ) alla sentenza della Sesta Sezione del Consiglio di Stato 15 luglio 2010, n. 4561. Tale decisione, infatti, se, da un lato, afferma che la responsabilità del proprietario è una responsabilità “da posizione”, svincolata dai profili soggettivi del dolo o della colpa e dal rapporto di causalità, dall’altro, specifica, tuttavia, che il “proprietario del suolo – che non abbia apportato alcun contributo causale, neppure incolpevole, all’inquinamento – non si trova in alcun modo in una posizione analoga od assimilabile a quella dell’inquinatore, essendo tenuto non ad eseguire direttamente le opere di bonifica, ma soltanto a rifondere, in sede di rivalsa, i costi connessi agli interventi di bonifica esclusivamente in ragione dell’esistenza dell’onere reale sul sito”. Si tratta, quindi, di un precedente che va collocato nell’ambito della tesi maggioritaria che esclude, al di là delle misure di prevenzione, l’esistenza di ulteriori obblighi di facere in capo al proprietario.

 

Ugualmente, non appare pertinente a sostegno dell’indirizzo minoritario il richiamo alla sentenza 25 febbraio 2009, n. 4472, resa dalla Corte di Cassazione a Sezioni Unite (in sede di ricorso avverso una sentenza del Tribunale superiore delle acque pubbliche), in cui, con riferimento all’obbligo di rimozione e smaltimento dei rifiuti, previsto dall’art. 192, comma 3, decreto legislativo n. 152 del 2006 a carico del proprietario e dei titolari di diritti reali o personali di godimento sull’area, si afferma che, “per un verso, le esigenze di tutela ambientale sottese alla norma citata rendono evidente che il riferimento a chi è titolare di diritti reali o personali di godimento va inteso in senso lato, essendo destinato a comprendere qualunque soggetto si trovi con l’area interessata in un rapporto, anche di mero fatto, tale da consentirgli – e per ciò stesso imporgli – di esercitare una funzione di protezione e custodia finalizzata ad evitare che l’area medesima possa essere adibita a discarica abusiva di rifiuti nocivi per la salvaguardia dell’ambiente; per altro verso, il requisito della colpa postulato da detta norma ben può consistere proprio nell’omissione degli accorgimenti e delle cautele che l’ordinaria diligenza suggerisce per realizzare un’efficace custodia e protezione dell’area, così impedendo che possano essere in essa indebitamente depositati rifiuti nocivi”.

 

Tale sentenza, infatti, si occupa di una fattispecie diversa rispetto a quella concernente la bonifica dei siti inquinati. Nel caso deciso dalle Sezioni Unite viene in rilievo un caso di abbandono di rifiuti, con riferimento al quale l’art. 192 decreto legislativo n. 152 del 2006 prevede che chi viola i divieti di abbandono e di deposito incontrollato dei rifiuti è tenuto a procedere alla rimozione, all’avvio a recupero o allo smaltimento dei rifiuti in solido con il proprietario, con i titolari di diritti reali o personali di godimento e, appunto, secondo le Sezioni Unite, anche dei detentori di fatto cui tale violazione sia imputabile a titolo di dolo e di colpa. In questo caso, peraltro, la responsabilità del proprietario o del detentore del fondo è circondata da garanzie superiori rispetto a quelle previste in materia di bonifica dei siti inquinati, in quanto si chiede espressamente che la violazione sia imputabile anche a titolo di dolo o di colpa.

Alcuni precedenti, infine, se da un lato riconoscono la possibilità per l’Amministrazione di imporre al proprietario non responsabile l’obbligo di messa in sicurezza di emergenza del sito contaminato, dall’altro specificano che ciò può avvenire non sulla base delle disposizioni del decreto legislativo n. 152 del 2006, che non contemplano tali obblighi a carico del proprietario, ma nell’esercizio del potere di adottare ordinanze contingibili ed urgenti ai sensi dell’art. 54, comma 4, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (cfr., in tal senso, ad esempio, Cons. Stato, sez. VI, 5 settembre 2005, n. 4525). Anche queste sentenze non sono, tuttavia, direttamente pertinenti rispetto alla controversia oggetto del presente giudizio, in cui non si fa questione dell’esercizio del potere di ordinanza extra ordinem.

 

24. Da questo rapido excursus giurisprudenziale emerge, quindi, come l’orientamento interpretativo di gran lunga prevalente escluda la possibilità per l’Amministrazione nazionale di imporre al proprietario non responsabile della contaminazione misure di messa in sicurezza d’emergenza o di bonifica del sito inquinato.

A tale indirizzo, l’Adunanza Plenaria ritiene di dover dare continuità, in quanto esso, alla luce delle considerazioni già svolte, esprime l’unica interpretazione compatibile con il tenore letterale delle disposizioni in esame.

 

Le conclusioni dell’Adunanza plenaria sulle regole che si ricavano dalla legislazione nazionale.

 

25. Volendo schematizzare e riepilogare, dalle disposizioni contenute nel decreto legislativo n. 152 del 2006 (in particolare nel Titolo V della Parte IV) possono ricavarsi le seguenti regole:

1) il proprietario, ai sensi dell’art. 245, comma 2, è tenuto soltanto ad adottare le misure di prevenzione di cui all’art. 240, comma 1, lett.1), ovvero “le iniziative per contrastare un evento, un atto o un’omissione che ha creato una minaccia imminente per la salute o per l’ambiente intesa come rischio sufficientemente probabile che si verifichi un danno sotto il profilo sanitario o ambientale in un futuro prossimo, al fine di impedire o minimizzare il realizzarsi di tale minaccia”;

2) gli interventi di riparazione, di messa in sicurezza, di bonifica e di ripristino gravano esclusivamente sul responsabile della contaminazione, cioè sul soggetto al quale sia imputabile, almeno sotto il profilo oggettivo, l’inquinamento (art. 244, comma 2);

3) se il responsabile non sia individuabile o non provveda (e non provveda spontaneamente il proprietario del sito o altro soggetto interessato), gli interventi che risultassero necessari sono adottati dall’Amministrazione competente (art. 244, comma 4);

4) le spese sostenute per effettuare tali interventi possono essere recuperate, sulla base di un motivato provvedimento (che giustifichi tra l’altro l’impossibilità di accertare l’identità del soggetto responsabile ovvero che giustifichi l’impossibilità di esercitare azioni di rivalsa nei confronti del medesimo soggetto ovvero la loro infruttuosità), agendo in rivalsa verso il proprietario, che risponde nei limiti del valore di mercato del sito a seguito dell’esecuzione degli interventi medesimi (art. 253, comma 4);

5) a garanzia di tale diritto di rivalsa, il sito è gravato di un onere reale e di un privilegio speciale immobiliare (art. 253, comma 2).

 

La questione pregiudiziale sottoposta alla Corte di giustizia dell’Unione europea.

26. Il quadro normativo nazionale così ricostruito solleva, tuttavia, alcuni dubbi di compatibilità con l’ordinamento dell’Unione Europea, in particolare con i principi che questo detta in materia ambientale. Si tratta di dubbi, già adombrati nell’ordinanza di rimessione, che richiedono la delimitazione della reale portata precettiva dei principi che ispirano la normativa comunitaria in materia ambientale, ed in particolare del principio “chi inquina paga”, del principio di precauzione, del principio dell’azione preventiva e del principio della correzione, in via prioritaria alla fonte dei danni causati all’ambiente.

È in relazione a tale profilo, al fine di chiarire l’ambito applicativo e gli effetti di tali principi, che si mostra necessario il ricorso alla funzione interpretativa della Corte di giustizia ai sensi dell’art. 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea (di seguito, anche solo TFUE).

 

27. In particolare, la questione interpretativa che si intende sottoporre alla Corte di giustizia dell’Unione europea è la seguente: “se i principi dell’Unione Europea in materia ambientale sanciti dall’art. 191, paragrafo 2, del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea e dalla direttiva 2004/35/Ce del 21 aprile 2004 (articoli 1 e 8, n. 3; tredicesimo e ventiquattresimo considerando) – in particolare, il principio “chi inquina paga”, il principio di precauzione, il principio dell’azione preventiva, il principio, della correzione, in via prioritaria, alla fonte, dei danni causati all’ambiente – ostino ad una normativa nazionale, quale quella delineata dagli articoli 244, 245, 253 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, che, in caso di accertata contaminazione di un sito e di impossibilità di individuare il soggetto responsabile della contaminazione o di impossibilità di ottenere da quest’ultimo gli interventi di riparazione, non consenta all’autorità amministrativa di imporre l’esecuzione delle misure di sicurezza d’emergenza e di bonifica al proprietario non responsabile dell’inquinamento, prevedendo, a carico di quest’ultimo, soltanto una responsabilità patrimoniale limitata al valore del sito dopo l’esecuzione degli interventi di bonifica”.

L’Adunanza plenaria ritiene di acquisire dalla Corte di giustizia alcuni elementi interpretativi dei richiamati principi comunitari, anche al fine di valutare la compatibilità con essi della normativa nazionale, al fine di pronunciarsi sulla causa di cui è investito.

 

Ragioni della rilevanza della domanda di pronuncia pregiudiziale ai fini della definizione del giudizio.

 

28. La questione pregiudiziale è certamente rilevante nel presente giudizio, in quanto in esso si discute proprio della legittimità dei provvedimenti con cui l’autorità amministrativa ha ordinato la messa in sicurezza d’emergenza e la presentazione di un progetto di variante di bonifica agli attuali proprietari dei siti inquinati, che risultano, pacificamente, non responsabili dell’inquinamento. La soluzione della questione pregiudiziale è, quindi, in grado di condizionare l’esito del giudizio.

 

29. Inoltre, ad ulteriore conferma della rilevanza della questione (anche a prescindere dalla delibazione di alcune eccezioni di inammissibilità degli appelli sollevate dalle società appellate) deve rilevarsi che, ai sensi dell’art. 99, comma 5, del codice del processo amministrativo, l’Adunanza Plenaria, “se ritiene che la questione sia di particolare importanza”, “può comunque enunciare il principio di diritto nell’interesse della legge anche quando dichiara il ricorso irricevebile, inammissibile o improcedibile, ovvero l’estinzione del giudizio. In tal caso la pronuncia dell’Adunanza Plenaria non ha effetto sul provvedimento impugnato”.

Nel caso di specie, alla luce della particolare importanza della questione in esame, destinata a riproporsi in un numero significativo di giudizi (analoga questione è stata rimessa all’Adunanza Plenaria sempre dalla Sesta Sezione con ordinanza 26 giugno 2013, n. 3515), l’Adunanza Plenaria, nell’esercizio della sua funzione nomofilattica, intende, comunque, enunciare il principio di diritto. Tale circostanza conferisce evidentemente alla questione pregiudiziale di interpretazione comunitaria una rilevanza che prescinde anche dall’incidenza concreta, comunque sussistente, che la pronuncia pregiudiziale può avere sull’esito della lite pendente tra le odierne parti.

Illustrazione dei motivi che hanno indotto l’Adunanza plenaria a interrogarsi sull’interpretazione delle disposizioni del diritto dell’Unione.

 

30. Alla luce delle Raccomandazioni all’attenzione dei giudici nazionali, relative alla presentazione di domande di pronuncia pregiudiziale(pubblicate nella ******** n. 388 del 6 novembre 2011), si illustrano, di seguito, le ragioni che hanno indotto l’Adunanza plenaria a interrogarsi sull’interpretazione o sulla validità di talune disposizioni del diritto dell’Unione, nonché il nesso esistente tra queste disposizioni e la normativa nazionale applicabile nel procedimento principale.

 

Il principio chi “inquina paga”.

 

31. Per quanto concerne il principio “chi inquina paga” devono certamente ritenersi ormai superate le tesi (sviluppate anche dalla dottrina italiana sulla scorta di analoghe riflessioni compiute in altre ordinamenti), secondo cui esso rappresenterebbe una previsione meramente programmatica, priva di un valore precettivo, ma costituente solo una generale indicazione di razionalità economica (più che giuridica), nel senso della tendenziale (perché affidata alla necessaria mediazione di scelte discrezionali legislative), “internalizzazione” dei costi ambientali. Questi ultimi, visti quali esternalità negative, che (come spiega il secondo considerando alla direttiva 2004/35/Ce), una volta adeguatamente considerati quali costi dall’imprenditore, verranno presumibilmente meglio prevenuti.

Oggi, invece, si ritiene pacificamente che il principio costituisca una regola giuridica precettiva, su cui si fonda tutto il sistema di responsabilità ambientale.

 

32. Rimangono, tuttavia, margini di incertezza in ordine alla reale portata precettiva della regola.

 

In linea di massima, c’è concordia nel ritenere che la ratio del principio sia quella di “internalizzare” i costi ambientali (c.d. esternalità ovvero costi sociali estranei alla contabilità ordinaria dell’impresa), evitando di farli gravare sulla collettività o sugli enti rappresentativi della stessa.

Si evidenzia, sotto questo profilo, la duplice valenza, non solo repressiva, ma anche preventiva del principio, volto ad incentivare, per effetto del calcolo dei rischi di impresa, la generalizzata incorporazione nei prezzi delle merci e, quindi, nelle dinamiche di mercato, dei costi di alterazione dell’ambiente, con conseguente minor prezzo delle merci prodotte senza incorrere nei predetti costi sociali attribuibili alle imprese e conseguente indiretta incentivazione per le imprese a non danneggiare l’ambiente (cfr., in tal senso, Cons. Stato, sez. V, 16 giugno 2009, n. 3885).

Si discute, tuttavia, sui “limiti” che incontra questa operazione di “internalizzazione” del costo ambientale. Più nel dettaglio, ci si chiede se il danno ambientale possa essere addossato soltanto a “chi” abbia effettivamente inquinato (di cui sia stata, pertanto, accertata la responsabilità) o se, al contrario, pur in assenza dell’individuazione del soggetto responsabile, ovvero di impossibilità di questi a far fronte alle proprie obbligazioni, il principio comunitario, postuli, comunque di evitare che il costo degli interventi gravi sulla collettività, ponendo tali costi quindi, comunque, a carico del proprietario. Ciò in quanto, escludere che i costi derivanti dal ripristino di siti colpiti da inquinamento venga sopportato dalla collettività, costituirebbe proprio la ragion d’essere sottesa al principio comunitario del “chi inquina paga”.

 

33. Da qui la possibile opzione interpretativa secondo cui il principio comunitario “chi inquina paga”, piuttosto che ricondursi alla fattispecie illecita integrata dall’elemento soggettivo del dolo e della colpa e dall’elemento materiale, imputerebbe, comunque, il danno al proprietario, perché quest’ultimo è colui che si trova nelle condizioni di controllare i rischi, cioè il soggetto che ha la possibilità della “cost-benefit analysis” per cui lo stesso deve sopportarne la responsabilità per trovarsi nella situazione più adeguata per evitarlo in modo più conveniente.

In altri termini, come pure è stato sostenuto, il punto di equilibrio fra i diversi interessi di rilevanza costituzionale alla tutela della salute, dell’ambiente e dell’iniziativa economica privata andrebbe ricercato in un criterio di “oggettiva responsabilità imprenditoriale”, in base al quale gli operatori economici che producono e ritraggono profitti attraverso l’esercizio di attività pericolose, in quanto e se inquinanti, o anche in quanto semplici utilizzatori di strutture produttive contaminate e fonte di perdurante contaminazione, sono perciò stesso tenuti a sostenere integralmente gli oneri necessari a garantire la tutela dell’ambiente e della salute della popolazione.

In quest’ottica, ciò che rileva ai fini dell’individuazione del soggetto tenuto alle misure di riparazione, non è, quindi, tanto la circostanza di aver causato la contaminazione, ma quelle di utilizzare, per motivi imprenditoriali, a scopo di lucro, i siti contaminati in maniera strumentale nell’esercizio dell’attività di impresa.

 

34. Tale opzione interpretativa potrebbe trovare ulteriore conferma alla luce del tredicesimo considerando della direttiva 2004/35/Ce, in cui si legge: “A non tutte le forme di danno ambientale può essere posto rimedio attraverso la responsabilità civile. Affinché quest’ultima sia efficace è necessario che vi siano uno o più inquinatori individuabili, il danno dovrebbe essere concreto e qualificabile e si dovrebbero accertare nessi causali tra il danno e gli inquinatori individuati. La responsabilità civile non è quindi uno strumento adatto per trattare l’inquinamento a carattere diffuso e generale nei casi in cui sia impossibile collegare gli effetti ambientali negativi ad atti o omissioni di taluni soggetti”.

Tale considerando, evidenziando l’insufficienza in materia ambientale della responsabilità civile (sia pure con riferimento all’inquinamento a carattere diffuso e generale) mostra, comunque, l’esigenza di individuare criteri di imputazione del danno ambientale che prescindano dagli elementi costitutivi dell’illecito civile e, dunque, non solo dall’elemento soggettivo, ma anche dal rapporto di causalità.

 

35. Ancora, appare rilevante ai fini che in questa sede rilevano, il considerando n. 24 della citata direttiva 2004/35/Ce in cui si afferma la necessità di “assicurare la disponibilità di mezzi di applicazione ed esecuzione efficaci, garantendo un’adeguata tutela dei legittimi interessi degli operatori e delle altre parti interessate”, conferendo “alle autorità competenti compiti specifici che implicano appropriata discrezionalità amministrativa, ossia il dovere di valutare l’entità del danno e di determinare le misure di riparazione da prendere”.

La discrezionalità amministrativa evocata dalla direttiva potrebbe, invero, essere letta nel senso di sottintendere anche il potere per l’autorità competente di individuare il soggetto che si trova nelle condizioni migliori per adottare le misure di riparazione, anche a prescindere dal rigoroso accertamento del nesso eziologico.

 

36. Significativa, inoltre, è anche la previsione dell’art. 8, n. 3, lett.b), della direttiva 2004/35/Ce, secondo cui i costi delle azioni di prevenzione e di riparazione non sono a carico dell’operatore “se egli può provare che il danno ambientale o la minaccia imminente di tale danno è stato causato da un terzo o si è verificato nonostante l’esistenza di opportune misure di sicurezza”.

Tale disposizione dà rilievo al rapporto di causalità, ma non in positivo, bensì in negativo, nel senso che la presenza del nesso di causalità (e, dunque, la necessità che esso sia dimostrato dall’autorità competente) non sembra essere condizione necessaria al fine del sorgere della responsabilità; è, al contrario, la prova, fornita dall’operatore, dell’assenza del rapporto di causalità, o meglio la dimostrazione di un nesso eziologico che permetta di ricondurre l’evento lesivo ad un soggetto terzo, che lo esonera dalla responsabilità. Sembrerebbe, quindi, confermata la possibilità di imporre misure di prevenzione e di riparazione anche senza rapporto di causalità, ferma restando la possibilità per l’operatore di recuperare i costi di tali interventi dimostrando che l’evento lesivo è eziologicamente imputabile ad un soggetto terzo.

 

I principi di precauzione e di prevenzione.

 

37. Oltre al principio “chi inquina paga”, vengono poi in rilievo i principi di precauzione, di prevenzione e di correzione, in via prioritaria alla fonte, dei danni causati all’ambiente, anch’essi esplicitamente richiamati dall’art. 191, paragrafo 2, TFUE, come fondamenti della politica dell’Unione in materia ambientale.

I principi di precauzione e di prevenzione rendono legittimo un approccio anticipatorio ai problemi ambientali, sulla base della considerazione che molti danni causati all’ambiente possono essere di natura irreversibile.

 

38. Per prevenire il rischio del verificarsi di tali danni, il principio di precauzione legittima l’adozione di misure di prevenzione, riparazione e contrasto ad una fase nella quale il danno non solo non si è ancora verificato, ma non esiste neanche la piena certezza scientifica che si verificherà. In altri termini, la ricerca di livelli di sicurezza sempre più elevati porta ad un consistente arretramento della soglia dell’intervento delle Autorità a difesa della salute dell’uomo e del suo ambiente: la tutela diviene “tutela anticipata” e oggetto dell’attività di prevenzione e di riparazione diventano non soltanto i rischi conosciuti, ma anche quelli di cui semplicemente si sospetta l’esistenza.

 

39. Il principio di prevenzione presenta tratti comuni con il principio di precauzione, in quanto entrambi condividono la natura anticipatoria rispetto al verificarsi di un danno per l’ambiente. Il principio di prevenzione si differenzia da quello di precauzione perché si occupa della prevenzione del danno rispetto a rischi già conosciuti e scientificamente provati relativi a comportamenti o prodotti per i quali esiste la piena certezza circa la loro pericolosità per l’ambiente.

 

40. Si potrebbe certamente sostenere, in prima approssimazione, che entrambi i principi in questione non siano pertinenti nella presente fattispecie, in cui non vi è un mero rischio (scientificamente provato o meramente ipotizzato), ma un danno certo e già consumato all’ambiente e l’incertezza riguarda semmai l’individuazione del soggetto materialmente responsabile.

 

41. Tuttavia, in una diversa ottica, si può evidenziare che, se la ratio dei principi di precauzione e di prevenzione è quella di legittimare un intervento dell’autorità competente anche in condizioni di incertezza scientifica (sulla stessa esistenza del rischio o delle sue ulteriori conseguenze), sul presupposto che il trascorrere del tempo necessario per acquisire informazioni scientificamente certe o attendibili potrebbe determinare danni irreversibili all’ambiente, allora non appare peregrino sostenere che la medesima ratio consenta l’intervento in via precauzionale o preventiva non solo quando l’incertezza da dipanare riguardi l’evento di danno, ma anche quando concerna il nesso causale e, quindi, l’individuazione del soggetto responsabile di un danno certo.

In entrambi i casi, invero, il ritardo nell’intervento giustificato dalla necessità di acquisire un livello di certezza scientifica soddisfacente può dare luogo al rischio di effetti irreversibili.

In quest’ottica, quindi, i principi di precauzione e di prevenzione potrebbero legittimare l’imposizione, a prescindere dalla prova circa la sussistenza del nesso di causalità, in capo al soggetto che, essendo proprietario del sito contaminato, si trova nelle migliori condizioni per attuarle, non solo delle misure di prevenzione descritte dall’art. 240, comma 1, lett.i) decreto legislativo n. 152 del 2006, (già previste a suo carico dall’art. 245, comma 2, decreto legislativo n. 152 del 2006), ma anche di misure di sicurezza di emergenza. Anche queste misure, infatti, hanno una finalità precauzionale ed una connotazione di urgenza, essendo dirette a contenere la diffusione delle sorgenti primarie di contaminazione, impedirne il contatto con altre matrici presenti nel sito e a rimuoverle, in attesa di ulteriori interventi di bonifica o di messa in sicurezza operativa o permanente.

 

Il principio della correzione, in via prioritaria alla fonte, dei danni causati.

 

42. Infine, viene in rilievo il principio della correzione, in via prioritaria alla fonte, dei danni causati. Tale principio, infatti, dispone che i danni causati all’ambiente vengano contrastati in una fase il più possibile vicino alla fonte, per evitare che i loro effetti si amplifichino e si ingigantiscano. Nelle situazioni di impossibilità di individuare il responsabile, o di impossibilità di evitare da questi le misure correttive, la “fonte” cui il principio fa riferimento sembra potere essere ragionevolmente individuata nel soggetto attualmente proprietario del fondo, che, proprio per la sua posizione di proprietario, è quello meglio in grado di controllare la fonte di pericolo rappresentata dal sito contaminato.

 

 

Il punto di vista dell’Adunanza Plenaria sulla questione pregiudiziale di interpretazione comunitaria.

 

43. Seguendo sul punto le “Raccomandazioni all’attenzione dei giudici nazionali, relative alla presentazione di domande di pronuncia pregiudiziale” (punto n. 24), pubblicata sulla GUCE del 6 novembre 2012, C-388, l’Adunanza Plenaria ritiene di indicare succintamente il suo punto di vista sulla soluzione da dare alla questione pregiudiziale sottoposta.

 

44. L’Adunanza Plenaria ritiene che, nonostante la serietà degli argomenti su cui si fondano i dubbi interpretativi di cui si è trattato, la questione pregiudiziale sottoposta alla Corte di giustizia possa essere risolta in senso negativo, escludendo cioè che i richiamati principi comunitari in materia ambientale ostino ad una disciplina nazionale che non consente all’autorità competente di imporre misure di messa in sicurezza d’emergenza e di bonifica in capo al proprietario del sito non responsabile della contaminazione, prevedendo in capo al medesimo solo una responsabilità patrimoniale limitata al valore del fondo dopo l’esecuzione degli interventi di bonifica secondo il meccanismo sopra descritto dell’onere reale e del privilegio speciale immobiliare.

 

45. Risulta significativo a tale proposito richiamare la sentenza della Corte di giustizia, Grande Sezione, 9 marzo 2010, C-378/08.

Questa sentenza è stata pronunciata, in seguito ad una questione pregiudiziale sollevata dal Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, su una fattispecie diversa rispetto a quella oggetto del presente giudizio e proprio tale diversità tra fattispecie, giustifica la presente domanda di pronuncia pregiudiziale alla Corte di giustizia.

Ciò nonostante, come si andrà ad esporre, alcuni principi espressi dal Giudice comunitario in quella sentenza potrebbero rivelarsi risolutivi anche nel caso in esame.

In particolare, nella sentenza 9 marzo 2010, C-378/08, la Corte di giustizia ha affermato che, in applicazione del principio “chi inquina paga”, l’obbligo di riparazione incombe sugli operatori solo in misura corrispondente al loro contributo al verificarsi dell’inquinamento; gli operatori medesimi, pertanto, non devono farsi carico di oneri inerenti alla riparazione di un inquinamento al quale non abbiano contribuito.

Più nel dettaglio, nella citata sentenza 9 marzo 2010, C- 378/08 si legge (punti da 53 a 59):

– dagli artt. 4, n. 5, e 11, n. 2, della direttiva 2004/35 si evince che, così come l’accertamento di un nesso causale è necessario da parte dell’autorità competente al fine di imporre misure di riparazione ad eventuali operatori, a prescindere dal tipo di inquinamento in questione, quest’obbligo è parimenti un presupposto per l’applicabilità di detta direttiva per quanto concerne forme di inquinamento a carattere diffuso ed esteso;

– un nesso di causalità del genere può essere agevolmente dimostrato quando l’autorità competente si trovi in presenza di un inquinamento circoscritto nello spazio e nel tempo, che sia opera di un numero limitato di operatori. Viceversa, non è questo il caso nell’ipotesi di fenomeni di inquinamento a carattere diffuso, per cui il legislatore dell’Unione ha giudicato che, in presenza di un inquinamento del genere, un regime di responsabilità civile non costituisce uno strumento idoneo quando detto nesso di causalità non possa essere accertato. Di conseguenza, ai sensi dell’art. 4, n. 5, della direttiva 2004/35, quest’ultima si applica a questo tipo di inquinamento solo quando sia possibile accertare un nesso di causalità tra i danni e le attività dei diversi operatori;

– la direttiva 2004/35 non definisce la modalità di accertamento di un siffatto nesso di causalità; nella cornice della competenza condivisa tra l’Unione e i suoi Stati membri in materia ambientale, quando un elemento necessario all’attuazione di una direttiva adottata in base all’art. 175 CE non sia stato definito nell’ambito di quest’ultima, una siffatta definizione rientra nella competenza di questi Stati e, a tale proposito, essi dispongono di un ampio potere discrezionale, nel rispetto delle norme del Trattato, al fine di prevedere discipline nazionali che configurino o concretizzino il principio «chi inquina paga» (v., in tal senso, sentenza 16 luglio 2009, causa C-254/08, Futura Immobiliare e altri);

– da questo punto di vista, la normativa di uno Stato membro può prevedere che l’autorità competente abbia facoltà di imporre misure di riparazione del danno ambientale presumendo l’esistenza di un nesso di causalità tra l’inquinamento accertato e le attività del singolo o dei diversi operatori, e ciò in base alla vicinanza degli impianti di questi ultimi con il menzionato inquinamento;

– tuttavia, dato che, conformemente al principio «chi inquina paga», l’obbligo di riparazione incombe agli operatori solo in misura corrispondente al loro contributo al verificarsi dell’inquinamento o al rischio di inquinamento(v., per analogia, sentenza 24 giugno 2008, causa C-188/07,Commune de Mesquer), per poter presumere secondo tali modalità l’esistenza di un siffatto nesso di causalità l’autorità competente deve disporre di indizi plausibili in grado di dar fondamento alla sua presunzione, quali la vicinanza dell’impianto dell’operatore all’inquinamento accertato e la corrispondenza tra le sostanze inquinanti ritrovate e i componenti impiegati da detto operatore nell’esercizio della sua attività;

– quando disponga di indizi di tal genere, l’autorità competente è allora in condizione di dimostrare un nesso di causalità tra le attività degli operatori e l’inquinamento diffuso rilevato. Conformemente all’art. 4, n. 5, della direttiva 2004/35, un’ipotesi del genere può rientrare pertanto nella sfera d’applicazione di questa direttiva, a meno che detti operatori non siano in condizione di confutare tale presunzione.

 

46. Dai citati passaggi motivazionali, emerge, quindi, come, per il Giudice comunitario, il rapporto di casualità sia comunque elemento imprescindibile ai fini dell’applicazione della direttiva 2004/35 Ce e del principio comunitario “chi inquina paga” in essa richiamato.

 

47. Tale conclusione, ovvero la necessità di accertare, eventualmente anche mediante presunzione, l’esistenza del rapporto di causalità, sembra, del resto, trovare conferma nella considerazione che il principio comunitario “chi inquina paga” affonda le sue radici storiche nell’omologo principio del diritto nazionale tedesco espresso con il termine «Verursacherprinzip», che letteralmente significa “principio del soggetto causatore”.

 

48. Depongono in tale direzione anche le Conclusioni presentate il 22 ottobre 2009 nello stesso procedimento C 378/08 dall’***************** **************, in cui si legge:

– “una responsabilità svincolata da un contributo alla causazione del danno non corrisponderebbe all’orientamento della direttiva sulla responsabilità ambientale e non sarebbe neppure conforme a quest’ultima, qualora essa avesse l’effetto di attenuare la responsabilità del soggetto effettivamente responsabile, in forza della direttiva stessa, per i danni ambientali. Infatti, la direttiva costituisce proprio per l’operatore responsabile un incitamento ad attivarsi per la prevenzione dei danni all’ambiente e stabilisce che egli debba sopportare le spese per la riparazione dei danni che dovessero comunque verificarsi” (punto 98).

– “La questione dei presupposti per un esonero dell’operatore autore del danno dal pagamento dei costi di risanamento viene disciplinata, in particolare, all’art. 8 della direttiva sulla responsabilità ambientale. Eventuali più ampie fattispecie di esenzione dal pagamento dei costi minerebbero con ogni probabilità l’attuazione del principio «chi inquina paga» perseguita dalla direttiva. Esse attenuerebbero l’effetto di stimolo associato alla responsabilità prevista e modificherebbero la ripartizione dei costi giudicata equa dal legislatore comunitario” (punto 99).

– “ Se non si vuole svuotare di significato la responsabilità a titolo prioritario dell’operatore che ha causato il danno, l’art. 16, n. 1, della direttiva sulla responsabilità ambientale non deve essere interpretato nel senso che gli Stati membri possano individuare altri soggetti responsabili destinati a subentrare al predetto. Va respinta altresì l’ipotesi di individuare ulteriori soggetti responsabili chiamati a rispondere insieme e a pari titolo con l’autore in modo tale da diminuire la responsabilità di quest’ultimo” (punto 102).

 

49. Con questo non si vuol certo intendere che il principio “chi inquina paga” implichi un divieto assoluto di addossare a soggetti diversi dall’autore del danno i costi per l’eliminazione dei danni ambientali. Un simile divieto, infatti, citando ancora le conclusioni dell’Avvocato generale *******, finirebbe per tradursi nella passiva accettazione di eventuali danni all’ambiente, nel caso in cui l’autore di questi non potesse essere chiamato a rispondere. Infatti, anche in caso di riparazione a carico della collettività, le spese dovrebbero essere sopportate da un soggetto che non è responsabile per il danno. Tuttavia, l’accettazione dei danni all’ambiente sarebbe incompatibile con la finalità di promuovere un elevato livello di protezione dell’ambiente e il miglioramento della qualità di quest’ultimo. Il principio «chi inquina paga» è funzionale al raggiungimento di tale finalità, sancita non soltanto dal n. 2, ma anche dal n. 1 dell’art. 191 TFUE (ex art. 174 CE). Il detto principio non può essere inteso, quindi, in un senso tale da risultare in definitiva confliggente con la tutela dell’ambiente, ad esempio considerandolo idoneo a precludere la riparazione dei danni ambientali nel caso in cui l’autore degli stessi non possa essere chiamato a rispondere. Esso, in definitiva, sembra precludere una responsabilità per danni ambientali indipendente da un contributo alla causazione dei medesimi soltanto se ed in quanto essa abbia l’effetto di elidere quella incombente a titolo prioritario sull’operatore che ha causato i danni in questione.

Tuttavia, ed è questo il punto che sembra decisivo ai fini della risoluzione della questione, i principi del diritto dell’Unione in materia ambientale, pur non ostando, alle condizioni appena viste, ad una responsabilità svincolata dal rapporto di casualità, non sembrano, tuttavia, imporla, demandando la regolazione di queste forme sussidiarie di responsabilità al legislatore nazionale. Tali principi, quindi, non sembrano di per sé interferire con i limiti (sopra ricostruiti) che il legislatore nazionale ha voluto prevede alla responsabilità del proprietario non autore della contaminazione..

 

Conclusioni.

 

50. In conclusione, alla luce di quanto esposto, si rimette all’esame della Corte di giustizia dell’Unione Europea la seguente questione pregiudiziale di corretta interpretazione che di nuovo si trascrive:se i principi dell’Unione Europea in materia ambientale sanciti dall’art. 191, paragrafo 2, del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea e dalla direttiva 2004/35/Ce del 21 aprile 2004 (articoli 1 e 8, n. 3; tredicesimo e ventiquattresimo considerando) – in particolare, il principio “chi inquina paga”, il principio di precauzione, il principio dell’azione preventiva, il principio, della correzione, in via prioritaria, alla fonte, dei danni causati all’ambiente – ostino ad una normativa nazionale, quale quella delineata dagli articoli 244, 245, 253 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, che, in caso di accertata contaminazione di un sito e di impossibilità di individuare il soggetto responsabile della contaminazione o di impossibilità di ottenere da quest’ultimo gli interventi di riparazione, non consenta all’autorità amministrativa di imporre l’esecuzione delle misure di sicurezza d’emergenza e di bonifica al proprietario non responsabile dell’inquinamento, prevedendo, a carico di quest’ultimo, soltanto una responsabilità patrimoniale limitata al valore del sito dopo l’esecuzione degli interventi di bonifica”.

 

Atti da trasmettere alla Corte di giustizia.

 

51. Ai sensi della “nota informativa riguardante la proposizione di domande di pronuncia pregiudiziale da parte dei giudici nazionali” 2011/C 160/01 in G.U.C.E. 28 maggio 2011, vanno trasmessi alla cancelleria della Corte mediante plico raccomandato in copia i seguenti atti:

– i provvedimenti impugnati con il ricorso di primo grado;

– i ricorsi di primo grado;

– le sentenze del T.a.r. appellate;

– gli atti di appello del Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare;

– le memorie difensive depositate da tutte parti nel giudizio di appello, sia nella fase innanzi alla VI davanti che in quella davanti all’Adunanza Plenaria;

– la sentenza parziale con contestuale ordinanza di rimessione all’Adunanza Plenaria pronunciata nel presente giudizio dalla Sesta Sezione, 21 maggio 2013, n. 2740;

– la presente ordinanza;

– copia delle seguenti norme nazionali: articoli da 239 a 253 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152; art. 99 del codice processo amministrativo.

Sospensione del giudizio.

52. Il presente giudizio viene sospeso, nelle more della definizione dell’incidente comunitario, e ogni ulteriore decisione, anche in ordine alle spese, è riservata alla pronuncia definitiva.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), non definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, dispone:

1) a cura della segreteria, la trasmissione degli atti alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea ai sensi dell’art. 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, nei sensi e con le modalità di cui in motivazione, e con copia degli atti ivi indicati;

2) la sospensione del presente giudizio;

3) riserva alla decisione definitiva ogni ulteriore statuizione in rito, in merito e in ordine alle spese.

Sospende il giudizio.

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Appalti pubblici – Requisiri generali – Regolarità fiscale – Istanza di rateizzazione anteriore alla scadenza termine presentazione domanda di partecipazione – Ammissione alla gara (Cons. Stato, Ad. plen., 20/2013)

Redazione

FATTO

1. La Teknoservice s.r.l. partecipava alla procedura ristretta bandita dal Consorzio Intercomunale di Servizi per l’Ambiente (CISA) per l’affidamento quinquennale dei servizi di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani e assimilati, di raccolta differenziata e nettezza urbana nei Comuni di ****è e di San Francesco al Campo, procedura da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa per un importo a base d’asta di € 1.510.982,00.
Nella propria domanda di partecipazione, la predetta società dichiarava di avvalersi dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale di Nuova Spurghi Jet s.r.l..
Quest’ultima società rendeva, quale impresa ausiliaria, la dichiarazione circa la sussistenza dei requisiti generali di cui all’art. 38 del codice dei contratti pubblici, dichiarando, tra l’altro, di non aver commesso violazioni, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse.
All’esito della procedura di gara, la stazione appaltante adottava il provvedimento del 28 giugno 2013, che disponeva l’ aggiudicazione provvisoria in favore della Teknoservice.

2. Il successivo 29 giugno la stazione appaltante comunicava tuttavia all’aggiudicataria l’avvio del procedimento di revoca dell’aggiudicazione provvisoria a seguito della verifica dei requisiti dichiarati dall’ impresa ausiliaria *****************. Segnatamente, da informazioni assunte presso l’Agenzia delle Entrate, era risultata l’esistenza a carico della predetta società di debiti tributari definitivamente accertati e non ancora pagati.
In particolare, secondo la comunicazione dell’Agenzia delle Entrate del 27.06.2011, risultavano a quella data insolute le seguenti cartelle esattoriali:
– cartella n. 110 2010 00110054 64, notificata il 26 marzo 2010, per € 2.338,78;
– cartella n. 110 2010 001666698 71, notificata il 17 aprile 2010, per € 4.403,89;
– cartella n. 110 2011 00059463 48, notificata il 15 febbraio 2011, per € 57.378,00.
Nell’ambito del procedimento di revoca dell’aggiudicazione, Teknoservice presentava due memorie di controdeduzioni (il 4.11.2011 e il 07.11.2011) nelle quali rappresentava che:
– le prime due cartelle esattoriali erano già state oggetto di un accordo di rateazione con l’Amministrazione finanziaria intervenuto prima della pubblicazione del bando di gara e prima della dichiarazione ex art. 38 resa dall’impresa ausiliaria, la quale, allo stato, era in regola con il pagamento dei ratei:
– la terza cartella era stata notificata all’impresa ausiliaria in corso di gara, dopo che l’impresa aveva presentato la dichiarazione ex art. 38 (la quale, pertanto, non poteva essere ritenuta non veritiera); la stessa cartella, inoltre, aveva formato oggetto di una richiesta di rateazione formulata dall’interessata in data 30.03.2011 e accolta da Equitalia in data 4 luglio 2011 con accordo di rateazione perfezionatosi prima dell’aggiudicazione definitiva

3. Con provvedimento del consiglio di amministrazione n. 48 del 14 luglio 2011, CISA disponeva la revoca dell’aggiudicazione provvisoria disposta in favore di Teknoservice s.r.l. e aggiudicava definitivamente la gara in favore della società ********* s.r.l.

4. Con la sentenza appellata i Primi Giudici hanno respinto il ricorso proposto avverso detto provvedimento in una con gli atti conseguenziali e connessi, ivi compresi la nota prot. n. 2348 del 20 luglio 2011, con cui CISA aveva comunicato la revoca dell’aggiudicazione provvisoria, la nota prot. n. 2537, 4 agosto 2011, con cui CISA aveva rigettato l’istanza di annullamento in autotutela della suddetta aggiudicazione e la nota prot. n. 2538, 4 agosto 2011, con cui CISA aveva dichiarato efficace l’aggiudicazione definitiva dell’appalto ad ********* s.r.l., il bando e il capitolato speciale d’appalto.

5. La Teknoservice ha proposto appello con il quale ha contestato gli argomenti posti a fondamento del decisum di primo grado.
La stazione appaltate si è costituita in giudizio chiedendo la reiezione del ricorso.
Le parti hanno affidato al deposito di apposite memorie l’ulteriore illustrazione delle rispettive tesi difensive.

6. Ai fini della soluzione della questione di diritto relativa alla portata dell’art. 38, comma 1, lett. g), del codice dei contratti pubblici, la quinta Sezione di questo Consiglio ha deferito con apposita ordinanza la soluzione della controversia al vaglio dell’ Adunanza Plenaria ai sensi dell’art. 99 del codice del processo amministrativo.

DIRITTO

1. La questione rimessa all’Adunanza Plenaria riguarda l’individuazione dell’esatta portata del concetto di definitività dell’accertamento della violazione tributaria, ex art. 38, comma 1, lett. g, del codice dei contratti pubblici, laddove vengano in rilievo meccanismi di rateizzazione o dilazione del debito tributario ai sensi dell’art. 19 del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602 e di norme analoghe (cfr. la sospensione amministrativa della riscossione di cui all’art. 39 del medesimo DPR n. 602/1973).

2. Deve essere, in via preliminare, riepilogato il quadro normativo che regola la fattispecie sottoposta all’esame dell’Adunanza Plenaria.
L’articolo 38, comma 1, lettera g, del codice dei contratti pubblici stabilisce che “sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti…. che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti”.
Il d.l. 13 maggio 2011, n. 70, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 2011, n. 106, ha dettato un parametro quantitativo cui ancorare l’elemento della gravità della violazione (“si intendono gravi le violazioni che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse per un importo superiore all’importo di cui all’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602”).
Su altro fronte, il d.l. 2 marzo 2012, n. 16, convertito in legge 26 aprile 2012, n. 44, è intervenuto fornendo una definizione normativa di “definitività” dell’accertamento (art. 1, comma 5, modificativo del comma 2 dell’art. 38 cit.: “costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle relative all’obbligo di pagamento di debiti per imposte e tasse certi, scaduti ed esigibili”), e, al contempo, regolando le situazioni poste in essere precedentemente all’entrata in vigore dello stesso decreto (art. 1, comma 6 : “Sono fatti salvi i comportamenti già adottati alla data di entrata in vigore del presente decreto dalle stazioni appaltanti in coerenza con la previsione contenuta nel comma 5”).
La ratio della normativa fin qui passata in rassegna risponde all’esigenza di garantire l’amministrazione pubblica in ordine alla solvibilità e alla solidità finanziaria del soggetto con il quale essa contrae.
Concentrando l’esame sul concetto di “violazione definitivamente accertata”, occorre poi rammentare che l’art. 38 citato è direttamente attuativo dell’articolo 45 della direttiva n. 2004/18, norma volta ad accertare la sussistenza dei presupposti di generale solvibilità dell’eventuale futuro contraente della pubblica amministrazione (Cons. Stato, sez. III, 5 marzo 2013, n. 1332).
L’ attribuzione di un effetto rigidamente preclusivo all’inadempimento fiscale legislativamente qualificato risponde all’ esigenza di contemperare la tendenza dell’ordinamento ad ampliare la platea dei soggetti ammessi alle procedure di gara alla stregua del canone del favor partecipationis con la necessaria tutela dell’ interesse del contraente pubblico ad evitare la stipulazione con soggetti gravati da debiti tributari che incidono in modo significativo sull’affidabilità e sulla solidità finanziaria degli stessi.

3. Tanto premesso in merito alla coordinate normative di riferimento e alla ratio che le ispira, si tratta di stabilire se, ai fini dell’integrazione del requisito della regolarità fiscale di cui all’art. 38 cit., sia sufficiente che, entro il termine di presentazione dell’offerta, sia stata presentata da parte del concorrente istanza di rateazione del debito tributario oppure occorra che il relativo procedimento si sia concluso con un provvedimento favorevole.

4. E’ da rilevarsi che, con riguardo alla questione di diritto rimessa all’Adunanza Plenaria, l’ordinanza di rimessione ha così riassunto le opzioni ermeneutiche astrattamente percorribili:
-una tesi più rigorosa ritiene che, ai fini della regolarizzazione della posizione fiscale, sia necessaria la positiva definizione del procedimento di rateazione con l’ accoglimento dell’istanza del contribuente prima del decorso del termine fissato dalla lex specialis per la presentazione della domanda di partecipazione;
– una tesi più elastica annette rilievo già alla presentazione dell’istanza di rateazione entro il suddetto confine temporale;
-una linea interpretativa mediana ammette alla partecipazione l’impresa che abbia presentato istanza di rateizzazione, sub condicione della positiva definizione della procedura prima dell’aggiudicazione della gara e della conseguente stipulazione del contratto.

5. Il Collegio ritiene che la quaestio iuris debba essere risolta in conformità al prevalente indirizzo interpretativo affermatosi in subiecta materia, da ultimo confermato da questa Adunanza Plenaria con la sentenza 5 giugno 2013, n. 15.

5.1. La giurisprudenza comunitaria (cfr. Corte giust. CE, Sez. I, 09 febbraio 2007, n. 228/04 e 226/04) e quella nazionale (cfr., ex multis, Cons. St., sez. IV, 22 marzo 2013, n. 1633; sez. III, 5 marzo 2013, n. 1332; sez. VI, 29 gennaio 2013, n. 531; sez. V, 18 novembre 2011, n. 6084), al pari dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici (cfr. determinazione 16 maggio 2012, n. 1; determinazione 12 gennaio 2010, n. 1; parere 12 febbraio 2009, n. 23; deliberazione 18 aprile 2007, n. 120), hanno anche di recente ribadito, sulla scorta di argomentazioni suscettibili di condivisione, l’adesione alla tesi più rigorosa secondo cui il requisito della regolarità fiscale può dirsi sussistente solo qualora, prima del decorso del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara di appalto, l’istanza di rateizzazione sia stata accolta con l’adozione del relativo provvedimento costitutivo.
Si è a tale stregua subordinata l’ammissione alla procedura alla condizione che “l’istanza di rateizzazione sia stata accolta prima della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara e preceda l’autodichiarazione circa il possesso della regolarità, essendo inammissibile una dichiarazione che attesti il possesso di un requisito in data futura” (Cons. Stato sez. VI n. 531/2013 cit.; vedi anche, ex plurimis, Cons. St., sez. V, 18 novembre 2011, n. 6084, che mette l’accento sulle condizioni di ammissione date dall’ “ottenimento della rateizzazione” o dalla “dimostrazione di aver beneficiato di un concordato al fine di una rateizzazione o di una riduzione dei debiti”).

5.2. La bontà della tesi sposata dalla giurisprudenza pressoché univoca di questo Consiglio trova riscontro nella conformazione nella disciplina dell’istituto della rateizzazione fiscale ex art. 19 del d.P.R. n. 602/1973.

5.2.1. Sul piano teleologico la rateizzazione del debito tributario è espressione del favore legislativo verso i contribuenti in temporanea difficoltà economica, ai quali viene offerta la possibilità di regolarizzare la propria posizione tributaria senza incorrere nel rischio di insolvenza. Pertanto, condizione per la concessione del beneficio è la dimostrazione dell’ obiettiva situazione di temporanea difficoltà in cui versa il debitore impossibilitato a pagare in un’ unica soluzione il debito iscritto a ruolo e, tuttavia, in grado di sopportare l’onere finanziario derivante dalla ripartizione dello stesso debito in un numero di rate congruo rispetto alle sue condizioni patrimoniali.

5.2.2.Sul versante tecnico la rateizzazione si traduce in un beneficio che, una volta accordato, comporta la sostituzione del debito originario con uno diverso, secondo un meccanismo di stampo estintivo-costitutivo che dà la stura a una novazione dell’obbligazione originaria (cfr. Cons. St., Sez. IV, 22 marzo 2013, n. 1633).
L’ammissione alla rateizzazione, rimodulando la scadenza dei debiti tributari e differendone l’esigibilità, implica quindi la sostituzione dell’originaria obbligazione a seguito dell’insorgenza di un nuovo rapporto obbligatorio secondo i canoni della novazione oggettiva di cui agli artt. 1230 e seguenti del codice civile.
Il risultato è la nascita di una nuova obbligazione tributaria, caratterizzata da un preciso piano di ammortamento e soggetta a una specifica disciplina per il caso di mancato pagamento delle rate.

5.2.3. La configurazione del meccanismo novativo fa sì che, nell’arco di tempo che precede l’accoglimento della domanda, resta in vita il debito originario, la cui esistenza è ammessa dallo stesso contribuente con la presentazione della domanda di dilazione del pagamento delle somme iscritte a ruolo.
Il debito che grava sul contribuente prima dell’accoglimento dell’istanza, in caso di istanza di rateizzazione non ancora accolta all’atto della scadenza dei termini di presentazione delle domande di partecipazione, è quindi unicamente quello originario, in quanto tale certo (tanto nella sua esistenza quanto nel suo ammontare), scaduto ed esigibile nei sensi richiesti dal comma 2 dell’art. 38 del codice dei contratti pubblici.
A sostegno dell’assunto depone viepiù la considerazione che l’art. 19 del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, nel regolamentare l’istituto della dilazione del pagamento, al comma 1-quater, pone quale unico limite all’attività forzosa dell’agente della riscossione, una volta ricevuta la richiesta di rateazione, l’inibizione all’iscrizione di ipoteca ex art. 77. Ne deriva che, salva questa specifica prescrizione di favore a tutela del debitore richiedente, la presentazione dell’istanza non incide ex se sull’esigibilità del credito originario e sulla conseguente possibilità per il creditore pubblico di dare impulso alle procedure finalizzate alla relativa riscossione in executivis.
Va soggiunto che l’inidoneità della mera presentazione dell’istanza di dilazione a soddisfare il requisito della regolarità contributiva è corroborata dalla considerazione che l’ammissione alla rateazione non costituisce, di norma (fa eccezione l’art. 38 del d. lgs. 31 ottobre 1990, n. 346, relativo all’imposta di successione), atto dovuto, in quanto l’art. 19 del d.P.R. n. 602/1973 conferisce all’Amministrazione il potere discrezionale di valutare quell’ “obiettiva difficoltà economica” che si è in precedenza visto essere presupposto per la concessione del beneficio. Ne deriva che l’ammissione alla procedura del concorrente che non abbia ancora ottenuto il provvedimento favorevole, oltre a sancire una deroga atipica al principio secondo cui i requisiti di partecipazione alle gare vanno verificati al momento della scadenza dei termini fissati per la presentazione delle domande, innesterebbe nello svolgimento della procedura di evidenza pubblica il fattore di incertezza legato all’accertamento di un requisito in fieri, collegato alla variabile della valutazione discrezionale dell’amministrazione tributaria.

5.3. Le considerazioni da ultimo esposte ostano alla praticabilità anche della tesi mediana secondo cui l’istante che abbia presentato richiesta di rateazione dovrebbe essere ammesso a condizione del conseguimento del beneficio nel corso della procedura di gara.
A sostegno della soluzione in esame non può, infatti, militare in modo decisivo la valorizzazione del principio del favor partecipationis, in quanto la preferenza per un ampliamento del novero dei partecipanti non è un valore assoluto ma deve essere ricondotta nel suo alveo naturale, dato dalla sua funzione di strumento volto al conseguimento dell’ obiettivo di assicurare la scelta del miglior contraente in una gara celere e trasparente alla stregua del codice dei contratti pubblici.
Il favor admissionis non può pertanto giustificare l’ammissione di un contraente, sprovvisto al momento della domanda del requisito della regolarità tributaria, in forza di una riserva il cui scioglimento sarebbe caratterizzato da profili di aleatorietà sia sul piano dell’an che sul versante del quando.
Il principio della certezza del quadro delle regole e dei tempi della procedura di evidenza pubblica impone, infatti, che i requisiti di partecipazione siano verificati in modo compiuto al momento della scadenza dei termini di presentazione delle domande e impedisce un’ammissione condizionata che si rifletterebbe negativamente sui valori dell’efficienza e della tempestività dell’azione amministrativa, subordinando l’aggiudicazione e la successiva stipulazione a fattori caratterizzati dagli esposti profili di imponderabilità.

5.4. L’adesione all’orientamento più rigoroso non è scalfito, ai fini che in questa sede rilevano, dalla citata novella normativa secondo cui “costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle relative all’obbligo di pagamento di debiti per imposte e tasse certi, scaduti ed esigibili” (art. 1, comma 5, del decreto legge n. 16/2012 cit.).
Si è già osservato in precedenza che la presentazione di un’istanza di ripartizione del debito in rate, dando la stura ad un meccanismo volto alla produzione di un fenomeno novativo, non incide, alla luce della disciplina tributaria e della normativa civilistica, sulla sussistenza dei suddetti requisiti del credito nelle more della definizione della procedura.
Detto assunto è confermato dal tenore dei lavori preparatori.
In particolare, dall’esame della relazione tecnica (A.S. 3184) di accompagnamento al d.l. sulle semplificazioni fiscali si ricava come l’ intenzione del legislatore fosse quella di intendere non scaduti ed esigibili i debiti per i quali sia stato “concordato un piano di rateazione” rispetto al quale il contribuente è in regola con i pagamenti. Di tenore ancor più inequivocabile è la scheda di lettura (n. 625/4) redatta dall’Ufficio Studi della Camera dei Deputati in data 15 giugno 2012 in cui si afferma che i commi 5 e 6 sono volti a non escludere dalle gare pubbliche il contribuente “ammesso alla rateizzazione” del proprio debito tributario.
È pertanto chiara la volontà di considerare in regola con il fisco unicamente il contribuente cui sia stata accordata la rateizzazione e la conferma del principio secondo cui la mera presentazione dell’istanza di rateazione o dilazione non rileva ai fini della dimostrazione del requisito della regolarità fiscale.

5.5. Non può infine essere valorizzato, in senso contrario alla tesi rigorosa fin qui esposta, l’argomento secondo cui sarebbe iniquo che la tardiva definizione della procedura finalizzata alla concessione della rateazione o della dilazione si riflettesse negativamente sulla sfera giuridica dell’istante, sub specie di esclusione dalla procedura di evidenza pubblica regolate dal codice dei contratti pubblici. Si deve infatti osservare, in direzione opposta, che l’inibizione legale trova fondamento nella condizione di illiceità fiscale imputabile al concorrente e che il beneficio della rateazione è previsto da una normativa eccezionale i cui effetti favorevoli non possono superare i confini delle espresse previsioni legislative, riflettendosi nell’ammissione alla gara di un soggetto gravato da un debito tributario liquido, scaduto ed esigibile.

6. Questa Adunanza reputa in definitiva che, alla stregua delle considerazioni che precedono, debba trovare conferma l’indirizzo ermeneutico secondo cui non è ammissibile la partecipazione alla procedura di gara, ex art. 38, comma 1, lett. g, del codice dei contratti pubblici, del soggetto che, al momento della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione, non abbia conseguito il provvedimento di accoglimento dell’istanza di rateizzazione.

7. L’applicazione di tali coordinate conduce alla reiezione dell’appello, ricavandosi dagli atti di causa che per una delle cartelle esattoriali prese in considerazione dalla stazione appaltante con riferimento alla posizione dell’impresa ausiliaria la rateazione si è perfezionata in data 4 luglio 2011, con accordo di rateazione intervenuto solo nel corso della procedura di gara.
Il consolidato e condivisibile principio giurisprudenziale che richiede la permanenza del possesso del requisito in parola nel corso di tutta la procedura di gara, dimostra l’infondatezza degli argomenti difensivi volti a mettere l’accento sulla duplice peculiarità cronologia che connota la vicenda, in ragione, per un verso, della sopravvenienza della notifica della cartella esattoriale in parola rispetto alla data di scadenza dei termini fissati dalla lex specialis per la presentazione delle offerte e, per altro verso, della definizione della procedura di rateazione in un torno di tempo anteriore alla revoca dell’aggiudicazione provvisoria.
Alla favorevole valutazione della doglianza tesa a stigmatizzare la mancanza valutazione dell’ effettiva gravità della gravità della violazione fiscale si oppone la considerazione che il requisito della gravità è stato innovativamente introdotto, in epoca posteriore alla pubblicazione della lex specialis, dal citato d.l. 13 maggio 2011, n. 70, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1011, n. 107, in una con il rilievo che, nella specie, l’ammontare del debito fiscale oggetto di accertamento, pari a 57.378,00 euro, consente ictu oculi la qualificazione del relativo inadempimento in termini di effettiva gravità.

9. L’appello deve essere, in definitiva, respinto.
La complessità della questione di diritto affrontata giustifica la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 maggio 2013

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Contratti pubblici: scelta del concessionario (Cons. Stato, ad. plen., n. 19/2013)

Redazione

FATTO

1. La Culturespaces S.A., la Mondo Mostre s.r.l., la Skira Editore s.p.a., in proprio e nelle rispettive vesti di designata mandataria, la prima, e di designate mandanti, la seconda e la terza, della costituenda associazione temporanea di imprese dalle stesse formata, la Culturespaces S.A. e la Mondo Mostre s.r.l., in proprio e nelle rispettive vesti di designata mandataria, la prima, e di designata mandante, la seconda, della costituenda associazione temporanea di imprese dalle stesse formata, con i ricorsi, rispettivamente, n. 5306 e n. 5330 del 2011, proposti al Tribunale amministrativo regionale per la Campania, hanno chiesto l’annullamento di due clausole della “lettera di richiesta di offerta vincolante” con cui sono state ammesse alla seconda fase delle due procedure gara, cui hanno partecipato in costituenda ATI, indette dalla Soprintendenza speciale per i beni archeologici di Napoli e Pompei per l’affidamento, per la durata di anni sei, della concessione dei servizi di biglietteria e di altri servizi aggiuntivi, riguardo: quanto alla prima gara (CIG 0502648E3C), agli scavi di Pompei, Ercolano, *******, Boscoreale e Stabia, per un valore stimato di € 83.889.120 IVA esclusa (ricorso n. 5306 del 2011); quanto alla seconda gara (CIG 050261208B), al Museo Archeologico Nazionale di Napoli, al Complesso Vanvitelliano Reggia di Caserta, agli Appartamenti Storici di Palazzo Reale di Napoli, al Museo di Capodimonte, al Museo *****************, al Museo Duca di ********************** e al Museo di ***********, per un valore stimato di € 17.426.328 IVA esclusa (ricorso n. 5330 del 2011).

2. La prima delle due clausole impugnate con i ricorsi sopra citati è quella di cui al punto 4, lett. B, della “lettera di richiesta di offerta vincolante”, con la quale si impone, a pena di esclusione, l’obbligo di prestare una cauzione provvisoria pari € 1.677.782,00 per la prima gara (a seguito di rettifica con la risposta al quesito n. 3 della “Raccolta ai Quesiti n. 4 del 24 agosto 2011”), e pari € 348.526,00 per la seconda. Per entrambe le gare la cauzione è stata chiesta in riferimento all’art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006, per il quale l’offerta è corredata da una garanzia “pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito”, essendo stati assunti, come valore dell’importo garantito per la commisurazione della percentuale, i valori stimati delle concessioni pari come sopra indicato per la prima gara (CIG 0502648E3C), a € 83.889.120 e, per la seconda (CIG 050261208B), a € 17.426.328.

La seconda clausola impugnata è quella di cui al punto 4, lett. A, della “lettera di richiesta di offerta vincolante”, che, altresì a pena di esclusione, impone ai concorrenti di rendere una dichiarazione con la quale si impegnano “a garantire la continuità dei rapporti di lavoro in essere al momento del subentro, con esclusione di ulteriori periodi di prova, di tutto il personale già impiegato nei servizi oggetto della presente concessione in esecuzione di precedenti convenzioni e riportato nell’apposito Allegato 1” (cosi detta “clausola sociale”).

3. Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione prima, con le sentenze n. 677 e n. 678 del 2012, ha accolto, rispettivamente, i ricorsi n. 5306 e n. 5330 del 2011 e, per l’effetto, ha annullato le impugnate clausole delle citate “lettere di richiesta di offerta vincolante” relative alle gare di cui sopra. Ha compensato tra le parti le spese del giudizio e condannato il Ministero resistente al rimborso in favore delle ricorrenti del contributo unificato, come per legge.

4. Con gli appelli in epigrafe, n. 3526 e n. 3528 del 2012, è chiesto l’annullamento delle citate sentenze di primo grado, rispettivamente n. 677 e n. 678 del 2012 e, per l’effetto, il rigetto dei relativi ricorsi, con domanda cautelare di sospensione dell’esecutività delle sentenze.

Le domande cautelari sono state accolte, rispettivamente, con le ordinanze n. 2190 e n. 2191 del 6 giugno 2012.

5. All’esito dell’udienza del 22 marzo 2013, in cui le cause sono state trattenute per la decisione, il Collegio, riuniti gli appelli in epigrafe, ha pronunciato la sentenza non definitiva n. 2374 del 30 aprile 2013, con cui ha respinto le eccezioni di inammissibilità dei ricorsi di primo grado dedotte con gli appelli stessi e, quanto al merito delle questioni in controversia (salva la delibazione della questione della legittimità della così detta “clausola sociale”), con ordinanza 8 maggio 2013 n. 2493, ne ha rimesso l’esame all’Adunanza plenaria, poiché suscettibili di dare luogo a contrasti giurisprudenziali, come in seguito specificato, restando riservata al definitivo ogni ulteriore statuizione in rito, nel merito e sulle spese.

All’udienza del 17 giugno 2013, uditi i difensori delle parti come in epigrafe, le cause sono state trattenute in decisione.

DIRITTO

1. L’ordinanza in epigrafe rimette all’esame dell’Adunanza Plenaria due questioni del tutto autonome, che concernono due diverse clausole della “lettera di richiesta di offerta vincolante” (in seguito Lettera), con la quale l’Amministrazione ha avviato due procedure concessorie riguardanti la gestione, l’una degli scavi di Pompei, Ercolano, *******, Boscoreale e Stabia, l’altra il Museo Archeologico Nazionale di Napoli, del Complesso Vanvitelliano Reggia di Caserta, degli Appartamenti Storici di Palazzo Reale di Napoli, del Museo di Capodimonte, del Museo Pignatelli Cortes, del Museo Duca di ********************** e del Museo di ***********.

Le due questioni, che sono comuni ad entrambe le procedure, debbono essere trattate separatamente.

2.1. Il primo quesito concerne la clausola (punto 4, lett. B della Lettera, come rettificata con la risposta al quesito n. 3 della “Raccolta ai Quesiti n. 4 del 24 agosto 2011”) con la quale si determina l’importo della garanzia a corredo dell’offerta che, a norma dell’art. 75 del d.lgs. 163 del 2006, deve essere “pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito”.

Essendo stati assunti, come importo per la commisurazione della detta percentuale, i valori stimati delle concessioni, ricordati sopra, la clausola impone, a pena di esclusione, l’obbligo di prestare una cauzione provvisoria pari € 1.677.782,00 per la prima gara e pari € 348.526,00 per la seconda.

2.2. Secondo la ricorrente in primo grado, l’Amministrazione avrebbe dovuto assumere come parametro di riferimento della garanzia provvisoria la somma dei valori percentuali spettanti ad essa ******à a titolo di aggio per il servizio di biglietteria e per gli altri servizi (rispettivamente il 12 e il 90 per cento nella prima gara e il 30 e il 95 per cento nella seconda) e, quindi, calcolare su tale somma il 2 per cento di cui all’art. 75 del Codice dei contratti pubblici, e non rapportarlo, come avvenuto nella specie, all’intero valore economico della concessione.

A sostegno della tesi si è citato in primo grado e ora in appello, da un lato, l’art. 29, comma 12, lett. a 2), del Codice suddetto, per il quale, negli appalti dei servizi assicurativi e bancari, in cui l’appaltatore ritrae il proprio vantaggio economico dalla trattenuta di una percentuale derivante dallo svolgimento dei servizi in gara, la base d’asta è individuata negli “onorari, commissioni da pagare e altre forme di remunerazione” e, dall’altro, che in caso contrario si verrebbe a imporre ai concorrenti un onere partecipativo sproporzionato per eccesso rispetto all’oggetto della gara, e ciò sarebbe avvenuto nella specie.

2.3. Il Tar Campania ha accolto il motivo di ricorso richiamando la precedente sentenza, 11 gennaio 2012, n. 239, del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (sez. II–quater), intervenuta tra le stesse parti nel contenzioso avente ad oggetto la gestione del polo museale romano.

Secondo quella sentenza l’Amministrazione avrebbe errato nel calcolare il valore della concessione in riferimento al totale dei presunti introiti derivanti cumulativamente dalla vendita dei biglietti e dai corrispettivi per tutti i servizi complementari o aggiuntivi “giacché in tale importo è compresa anche la quota parte spettante all’amministrazione per la fruizione del museo da parte del pubblico, attività estranea all’oggetto della concessione”.

2.4. Con sentenza della VI Sezione 26 giugno 2012, n. 3764, è stato accolto l’appello dell’Amministrazione avverso la detta sentenza del Tribunale amministrativo per il Lazio n. 239 del 2012, praticamente recepita, come detto, dalle sentenze di primo grado qui impugnate.

Nella detta sentenza si ritiene, in sintesi, che: nel quadro complessivo della concessione di cui si tratta il servizio di biglietteria è elemento accessorio, assorbito nella gestione indiretta dei beni culturali, la cui convenienza economica risulta per i privati dal bilanciamento fra le percentuali trattenute per i diversi servizi; nelle concessioni, in quanto svincolate dagli ordinari parametri sinallagmatici, il valore complessivo è di necessità commisurato all’utilità complessiva che il bene è in grado di produrre, non essendo l’Amministrazione tenuta a versare un compenso al concessionario ma questo a versarle un canone sfruttando le potenzialità economiche del servizio concesso.

La sentenza motiva la propria statuizione anche menzionando l’esigenza della copertura del rischio della mancata formalizzazione dell’accordo nonché la delicata attività di maneggio di denaro condotta dal concessionario, che nei fatti può disporre per tempi difficilmente comprimibili di notevole liquidità.

2.5. Gli atti di appello sono anteriori alla pubblicazione di quest’ultima sentenza ma nella sostanza ne precorrono le argomentazioni.

2.6. Secondo l’ordinanza di rimessione alla Adunanza Plenaria la sentenza della stessa Sezione appena citata, pronunciatasi sullo specifico quesito, non pare possa considerarsi risolutiva, ritenendosi che potrebbero comunque insorgere successivi contrasti giurisprudenziali, per due ragioni.

Si fa presente, in primo luogo, che una non lontana sentenza delle SS.UU. (27 maggio 2009, n. 12252), valorizza la circostanza che l’affidamento di cui si tratta riguarda due diverse tipologie di servizi individuate dall’art. 117 del Codice dei beni culturali e del paesaggio: quelli “di assistenza culturale e di ospitalità per il pubblico” (comma 2) e quelli “di pulizia, vigilanza e biglietteria” (comma 3), affermandosi che l’affidamento del primo tipo dia luogo ad una concessione di servizio pubblico, il cui corrispettivo consiste nel diritto di gestirli e sfruttarli economicamente, mentre il servizio di biglietteria costituirebbe normalmente un appalto di servizio pubblico, in quanto servizio reso all’Amministrazione dietro pagamento di una quota parte del prezzo del pagamento del biglietto.

In secondo luogo, la Sezione attribuisce rilievo ad una recentissima deliberazione dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici (n. 10 del 6 marzo 2013), con la quale, rivisitando l’orientamento espresso con determinazioni n. 9 e n. 13 del 2010, sul tema specifico della determinazione del valore della concessione ai fini del computo della garanzia, si è ritenuto, facendo anche riferimento alla ricordata pronuncia delle SS.UU., che:

“il valore dell’affidamento in concessione relativo ai servizi strumentali dovrebbe corrispondere al corrispettivo del servizio reso dall’affidatario, mentre il valore dell’affidamento in concessione concernente i servizi per il pubblico dovrebbe corrispondere alla rimuneratività presunta per il concessionario, ossia alla utilità complessiva che il bene è in grado di produrre…”.

La Sezione conclude nel senso che potrebbe “ritenersi corretto far coincidere tale valore con il totale dei corrispettivi stessi spettanti al concessionario, non assumendo invece – pur integrati i servizi in unica concessione in via procedurale – che tale valore sia calcolato sulla base del totale degli introiti, ivi comprese le quote dell’Amministrazione.” (paragrafo 6.7.).

2.7. L’Adunanza Plenaria non condivide l’ipotesi interpretativa avanzata nell’ordinanza di remissione.

E’ da osservare, in primo luogo, che la richiamata sentenza delle Sezioni Unite (n.12252 del 2009) non impone di concludere che le due tipologie di servizi, assistenza al pubblico e biglietteria, debbano in ogni caso soggiacere ad una disciplina differenziata.

Ed infatti, la Corte, investita della questione sulla appartenenza della giurisdizione, pur riaffermando che sussiste una distinzione quanto alla natura del rapporto: concessione, quanto ai servizi di assistenza, e appalto per la biglietteria, conclude come segue: ” 6.3 …Sennonchè sia i servizi aggiuntivi che il servizio di biglietteria sono stati affidati a seguito della stessa procedura di affidamento con il medesimo atto concessorio e gli atti emessi dalla p.a., del quale si è chiesto l’annullamento al TAR, investono il rapporto tra le parti nel suo complesso, senza alcuna distinzione tra concessione dei servizi aggiuntivi ed appalto del servizio di biglietteria, ed egualmente è a dirsi per la domanda risarcitoria proposta dalla Ati, rappresentata dalla Novamusa.

6.4. Osservano queste S.U. che, poichè gli art. 113, comma 3, T.U. del 1999 e art. 117, comma 3, del codice del 2004, fanno riferimento al servizio di biglietteria come integrante le concessioni sui servizi aggiuntivi, e quindi posizionando tale servizio come accessorio nell’ambito di un prevalente rapporto concessorio di pubblico servizio, il riparto della giurisdizione dovrà effettuarsi tenendo conto del principio della prevalenza, che non è estraneo alle questioni di determinazione della giurisdizione (Cass. S.U. 12/05/2008, n. 11656; Cass. civ., Sez. Unite, 28/10/1995, n. 11310; Cass. civ., Sez. Unite, 25/03/1991, n. 3199).

Se ne deve concludere che, secondo l’avviso della Suprema Corte, l’astratta distinzione tra i contenuti tipici della concessione e quelli propri dell’appalto non è di ostacolo a che un determinato rapporto sia considerato, a determinati fini, in modo unitario, quando – come nella specie – sia la legge ad indicare la forma giuridica, e quindi il regime, cui il rapporto deve soggiacere.

Non appare esatta, infatti, la tesi sostenuta nella richiamata determinazione dell’Autorità di Vigilanza, secondo cui l’assorbimento dell’appalto nella concessione, sarebbe bensì previsto dal d.lgs. n. 42 del 2004, in ossequio al principio di economia dell’azione amministrativa, ma “esclusivamente da un punto di vista procedurale, non sostanziale”, ossia con limitato riferimento alla procedura di individuazione del contraente.

Può al contrario osservarsi agevolmente come, sia nell’art. 115 sia nell’art. 117 del Codice, si parli di forma integrata con riferimento alla “gestione”, ossia con riguardo non al dato procedurale della gara, bensì alla modalità di svolgimento dei servizi, in esecuzione di un rapporto di carattere unitario.

Milita in tal senso anche il disposto di cui all’art. 117, comma 5, dove di dispone che “I canoni di concessione dei servizi sono incassati e ripartiti ai sensi dell’articolo 110.”, disposizione quest’ultima nella quale si disciplina in modo unitario il versamento de “i proventi derivanti dalla vendita dei biglietti di ingresso agli istituti ed ai luoghi della cultura, nonché dai canoni di concessione e dai corrispettivi per la riproduzione dei beni culturali”.

Il comma 3 dello stesso art. 110, inoltre, dispone: “I proventi derivanti dalla vendita dei biglietti d’ingresso agli istituti ed ai luoghi appartenenti o in consegna allo Stato sono destinati alla realizzazione di interventi per la sicurezza e la conservazione dei luoghi medesimi, ai sensi dell’articolo 29, nonché all’espropriazione e all’acquisto di beni culturali, anche mediante esercizio della prelazione.”.

La norma chiarisce che, quando l’Amministrazione si determina per il sistema della gestione indiretta tramite concessione a norma dell’art. 115, comma 2, persegue l’interesse pubblico mediante una operazione di cui è componente essenziale il profilo finanziario, in modo da non rinunciare a quei proventi che avrebbe acquisito nel sistema della gestione diretta.

Non risulta irragionevole, dunque, che le garanzie, richieste al concessionario, siano commisurate, a norma dell’art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006, sull’intero valore del rapporto, affinché sia assicurata la copertura del rischio di mancata formalizzazione dell’accordo (come di successiva non corretta gestione del servizio): una copertura che non può non comprendere gli introiti ricavati dalla vendita dei biglietti.

In conclusione gli appelli per questa parte meritano accoglimento.

3.1. La seconda clausola impugnata è quella di cui al punto 4, lett. A, della “Lettera”, che, altresì a pena di esclusione, impone ai concorrenti di rendere una dichiarazione con la quale si impegnano “a garantire la continuità dei rapporti di lavoro in essere al momento del subentro, con esclusione di ulteriori periodi di prova, di tutto il personale già impiegato nei servizi oggetto della presente concessione in esecuzione di precedenti convenzioni e riportato nell’apposito Allegato 1” (cosi detta “clausola sociale”).

Le già ricordate sentenze di primo grado hanno accolto i ricorsi sul punto annullando la clausola, ma la Sezione remittente, con la sentenza non definitiva n. 2374 del 2013 ha accolto il motivo di appello con cui è stata contestata la sentenza di primo grado circa la statuizione di illegittimità della clausola in questione .

La Sezione nondimeno ha ritenuto di demandare all’Adunanza Plenaria di verificare la legittimità della clausola sotto il profilo, dedotto dalla parte resistente, della previsione della stessa nella “lettera” di invito e non nella “sollecitazione”, che nell’attuale procedura tiene luogo del bando.

Il dubbio trae origine dal precetto di cui all’art. 69 del codice dei contratti, a norma del quale le particolari condizioni di esecuzione del contratto che è possibile apporre, attinenti anche “a esigenze sociali”, devono essere “precisate nel bando di gara, o nell’invito nel caso di procedure senza bando”.

La Sezione ha ritenuto non esaustive la considerazioni in base alle quali il motivo è stato rigettato dalla già ricordata sentenza della Sezione VI n. 3764 del 2012, (polo museale romano) i cui passi salienti sono i seguenti:

“Il Collegio non ravvisa, a quest’ultimo riguardo, il prospettato contrasto fra sollecitazione (finalizzata alla prequalificazione delle imprese) e lettera di invito, dovendo qualificarsi la ricordata clausola sociale non come requisito di partecipazione, ma come modalità di esecuzione del servizio: modalità indicata in tempo utile – in via integrativa del bando – affinché le imprese potessero valutare, senza alcuna lesione della “par condicio”, la convenienza dell’offerta da presentare.

“Il carattere non invalidante di tale integrazione corrisponde, peraltro, a ragioni di economia procedimentale, in quanto l’integrazione del bando – ritenuta necessaria nella sentenza appellata – presupporrebbe l’inutile azzeramento dell’intera procedura, anziché il completamento della stessa in una fase, antecedente alla presentazione delle offerte, in cui l’integrazione del bando – non implicante alcun contrasto con il contenuto del medesimo – doveva considerarsi legittimamente effettuabile (sulla differenza tra fase prequalificativa e fase valutativa vera e propria dell’offerta cfr. Cons. St., sez. VI, 4.6.2009, n. 3442).”.

3.2. L’Adunanza Plenaria è dell’avviso che le suesposte considerazioni meritino conferma.

E’ anche da aggiungere che la censura affidata alla pretesa violazione dell’art. 69 del d.lgs. n. 163 del 2006 doveva considerarsi infondata per la ragione preliminare che, in forza dell’art. 30, comma 1, del medesimo codice dei contratti, le relative disposizioni “non si applicano alle concessioni di servizi”.

E’ ben vero che il terzo comma dell’art. 30, prescrive che la scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità; e tuttavia, come chiarito dall’Adunanza Plenaria con la sentenza n. 13 del 2013, non potrebbe sostenersi, a norma del ricordato comma 1, l’applicabilità di tutte le disposizioni del codice, in quanto tutte le norme di dettaglio costituiscono una più o meno immediata applicazione di principi generali.

L’applicabilità delle disposizioni legislative specifiche, di per sé estranee alla concessione di servizi, è predicabile quando esse trovino la propria ratio immediata nei suddetti principi, sia pure modulati al servizio di esigenze più particolari, ma sempre configurandosi come estrinsecazioni essenziali dei principi medesimi.

Tale carattere non può essere attribuito all’art. 69 in questione, ove inteso, sempre che ciò sia possibile, secondo la tesi della parte resistente, come volto a comminare l’illegittimità di una condizione particolare di esecuzione, attinente ad esigenze sociali, perché non prevista nel bando ma nella lettera di invito.

In realtà la norma è destinata a salvaguardare il principio, questo certamente non eludibile, e nella specie osservato, che il concorrente sia messo in condizione di conoscere, prima della presentazione dell’offerta, quali oneri assume con la partecipazione alla gara.

Gli appelli, pertanto, anche per questa parte devono essere accolti.

3.3. Sussistono ragioni legate alla complessità della vicenda per compensare integralmente le spese del doppio grado del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, li accoglie, e, per l’effetto, in riforma delle sentenze impugnate respinge i ricorsi di primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 giugno 2013

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Pubblicità delle operazioni di gara in sede di offerta tecnica (Cons. Stato, ad. plen., n. 16/2013)

Redazione

FATTO

Con ricorso dinanzi al T.a.r. Sardegna, ****** s.p.a., in proprio e in qualità di mandataria del R.t.i. con Consorzio fra Cooperative di Produzione e Lavoro – Conscoop, domandava l’annullamento degli atti del procedimento di gara indetto dalla Provincia di Cagliari per l’affidamento del “Servizio Energia: gestione degli impianti termici degli edifici scolastici di proprietà e competenza della Provincia di Cagliari”, unitamente al provvedimento di aggiudicazione definitiva del servizio a favore di Cofely Italia s.p.a.
Tra i motivi di censura formulati, per quanto qui di interesse, la ricorrente in primo grado lamentava la violazione del principio di pubblicità della seduta dedicata all’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche.
Nel giudizio di prime cure Cofely Italia s.p.a. depositava memoria difensiva con contestuale ricorso incidentale.
In particolare, preso atto dell’assoluta mancanza di norme di riferimento nel D.Lgs. n. 163/2006, Cofely rilevava come l’obbligo di pubblicità riguardasse solo ed esclusivamente la fase dell’apertura dei plichi contenenti la documentazione e l’offerta economica, giammai quella di apertura e valutazione delle offerte tecniche.
Con sentenza n. 332 depositata il 28 marzo 2012, il T.a.r. Sardegna rigettava il ricorso incidentale e accoglieva l’impugnazione principale di Olicar s.p.a..
Il TAR fondava la sua decisione rilevando, sinteticamente, quanto al ricorso incidentale, che il servizio di c.d. “gestione calore”, oggetto dell’affidamento alla Cofely Italia S.p.A. da parte del Comune di Rivoli, deve qualificarsi come un appalto di servizio strumentale all’ente affidante, non già come servizio pubblico locale destinato all’utenza, con la conseguenza che esso non costituisce presupposto per l’applicazione della disciplina dettata dall’art. 23-bis del d. l. 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla l. 6 agosto 2008, n. 133, e delle preclusioni ivi previste.
Passando al ricorso principale, il TAR evidenziava che doveva essere accolto il primo motivo del ricorso introduttivo, proposto in via subordinata dalla ricorrente in primo grado, con il quale si deduceva la violazione del principio di pubblicità delle sedute di gara dedicate alle operazioni di verifica del contenuto delle buste relative alle offerte tecniche presentate dai concorrenti; infatti, dal verbale di gara n. 1 della seduta svoltasi il 20 aprile 2011, in forma pubblica, risulta che la commissione di gara si è limitata a verificare la correttezza formale e il confezionamento dei plichi, nonché la correttezza formale del confezionamento delle buste interne contenenti l’offerta tecnica, mentre le successive sedute dedicate alla apertura ed esame delle offerte tecniche si sono svolte in forma riservata.
Con ricorso in data 29 maggio 2012, Cofely Italia s.p.a. interponeva appello avverso l’anzidetta sentenza del Tribunale (iscritto al numero r.g. 4183/2012), riproponendo nella sostanza le tesi del ricorso incidentale proposto in primo grado e confutando le argomentazioni relative all’apertura della busta contenente l’offerta tecnica avvenuta non in seduta pubblica.
Si costituivano l’Amministrazione intimata ed la controinteressata Olicar, chiedendo il rigetto dell’appello; la controinteressata riproponeva le domande non esaminate in primo grado ex art. 101, comma 2, c.p.a..
All’esito dell’udienza pubblica del 22 marzo 2013, la Quinta Sezione di questo Consiglio, con ordinanza n. 1976 depositata l’11 aprile 2013, dopo aver rigettato il primo motivo d’appello, con cui l’appellante ha censurato la sentenza del TAR nella parte in cui ha respinto il motivo di ricorso incidentale dalla stessa formulato, volto a lamentare l’illegittimità della condotta serbata dalla Commissione di gara in quanto non ha disposto l’esclusione dell’ATI appellata per violazione dell’art. 23-bis, comma 9, D.L. n. 112/2008 e dell’art 113, comma 6, d.lgs. n. 267/2000, ritenendo che “il TAR sardo ha del tutto correttamente ed esaustivamente rigettato il motivo di diritto brevemente richiamato, rilevando la non applicabilità della previsione citata al caso di specie in ragione della non qualificabilità in termini di servizio pubblico locale degli affidamenti di cui le società odierne appellate sono destinatarie (servizio di gestione degli impianti termici degli edifici scolastici)”, ha rimesso all’esame dell’Adunanza Plenaria la questione relativa alla pubblicità nell’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche, formulando i seguenti quesiti:
“ 1) se l’obbligo di apertura in seduta pubblica dei plichi contenenti le offerte tecniche sia operativo solo per le gare indette dopo l’entrata in vigore dell’art. 12, D.L. 7 maggio 2012, n. 52, convertito con modificazioni dalla L. 6 luglio 2012, n. 94, ovvero se tale regola è applicabile anche per le gare indette prima di tale data;
2) se il citato art. 12 abbia salvaguardato, e quindi sanato, gli effetti delle procedure già concluse alla data del 9 maggio 2012 e di quelle, ancora pendenti alla detta data, nelle quali si sia già proceduto, prima della medesima data, all’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche non in seduta pubblica;
3) se il principio positivizzato dall’Adunanza Plenaria n. 13/2011 (obbligo di apertura in seduta pubblica dei plichi contenenti le offerte tecniche) si applichi solo ai plichi aperti dopo il 28 luglio 2011, data della sua pubblicazione”.
Le parti hanno depositato memorie e la causa, discussa all’udienza pubblica del 17 giugno 2013, è stata trattenuta in decisione.

 
DIRITTO

Con l’ordinanza di rimessione questo Consiglio è tornato ad occuparsi della questione riguardante l’obbligo di seduta pubblica per la fase di apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche e, in particolare, l’eventualità che tale obbligo vada ritenuto operativo solo per le gare indette dopo l’entrata in vigore dell’art. 12, D.L. 7 maggio 2012 n. 52, convertito, con modificazioni, dalla L. 6 luglio 2012 n. 94, ovvero se debba ritenersi applicabile anche per la gare indette prima di tale data.
Trattasi di un problema che tocca diversi ambiti, come il principio di pubblicità e trasparenza della pubblica amministrazione, la conoscibilità della regola di diritto e la ragionevole prevedibilità della sua applicazione, la buona fede e l’affidamento incolpevole, fino ad abbracciare problematiche di più ampio respiro, quali la funzione (meramente dichiarativa o concorrentemente creativa) riconosciuta alla giurisprudenza e, ancora più a monte, il discrimen tra modificazione del contenuto della norma per via interpretativa ed il novum ius, visto che il legislatore ha sentito l’esigenza di disciplinare gli effetti del mutamento sui procedimenti di gara ancora in corso.
Tuttavia, a distanza di pochi giorni dalla pubblicazione dell’ordinanza di rimessione 11 aprile 2013 si è pronunciata sul medesimo tema questa Adunanza Plenaria, con sentenza n. 8, pubblicata in data 22 aprile 2013, la quale, nell’esaminare analoga controversia, l’ha risolta nei seguenti termini:
«L’Adunanza plenaria condivide … le conclusioni già definite da questo Consiglio, secondo cui il sopra citato art. 12 non ha portata ricognitiva del principio affermato con la pronuncia n. 13 del 2011 ma ha la specifica funzione transitoria di salvaguardare gli effetti delle procedure concluse o pendenti alla data del 9 maggio 2012, nelle quali si sia proceduto all’apertura dei plichi in seduta riservata, recando in sostanza, per questo aspetto, una sanatoria di tali procedure (Sez. V, 18 febbraio 2013, n. 978 e giurisprudenza ivi citata).
Ciò sulla base delle seguenti argomentazioni:
– il principio di pubblicità, pur di derivazione comunitaria, non è direttamente cogente ma ha un contenuto programmatico, restando perciò agli Stati membri la sua concreta declinazione in coerenza con altri valori, a cominciare da quello dell’affidamento incolpevole da parte dell’aggiudicataria che abbia confidato sulla vigenza di determinate regole procedimentali che, nella specie, nella maggior parte dei casi, prevedevano l’apertura dei plichi in seduta riservata;
– con il citato art. 12, di conseguenza, è stata normata la regola di diritto definita dall’Adunanza plenaria ma è stato al contempo precisato che l’obbligo della seduta pubblica decorre dal 9 maggio 2012, confermando per il passato l’inesistenza di una disposizione cogente di tale contenuto;
– questa disciplina transitoria ha lo scopo di evitare il travolgimento di numerosissime gare in corso, con i conseguenti oneri economici e amministrativi particolarmente gravosi nella presente fase di crisi economica;
– né appare logico, si deve concludere, attribuire alla norma altra ratio; non vi sarebbe ragione infatti per un intervento normativo che obbliga all’apertura pubblica dei plichi soltanto a partire da una certa data “anche per le gare in corso ove i plichi contenenti le offerte tecniche non siano stati ancora aperti”, se non allo scopo di tenere esente dall’obbligo l’intervenuta antecedente apertura dei plichi >>.
Tali principi, a ben vedere, trovano piena applicazione nella vicenda qui in esame, dato che:
– la gara d’appalto in questione è stata indetta dalla Provincia di Cagliari con bando spedito per la pubblicazione in data 29 dicembre 2010;
– la commissione ha eseguito la verifica dell’integrità dei plichi in seduta pubblica in data 20 aprile 2011;
– l’apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica è avvenuta in data 31 maggio 2011;
– il provvedimento di aggiudicazione definitiva a favore di Cofely Italia s.p.a. risale al giorno 22 settembre 2011.
Pertanto, essendosi il procedimento di gara concluso ben prima dell’entrata in vigore del D.L. n. 52/2012, alla luce delle considerazioni che precedono, l’apertura in seduta riservata delle buste contenenti le offerte tecniche deve ritenersi perfettamente valida ed efficace.
In conclusione, questa Adunanza Plenaria, nel pronunciarsi sulla portata dell’art. 12 del D.L. 7 maggio 2012, n. 52, non può che aderire al percorso argomentativo già tracciato dal proprio precedente di cui alla sentenza n. 8 del 2013: del resto, l’orientamento volto a riconoscere la natura sanante dell’art. 12 è diretto a contenere gli oneri amministrativi ed economici che deriverebbero della caducazione, altrimenti inevitabile, di centinaia di gare che, diversamente, sarebbero di fatto travolte per il mero mancato rispetto dei canoni di pubblicità dell’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche, in assenza di qualsivoglia indizio circa la manomissione o l’occultamento degli stessi da parte dell’amministrazione.
Non può, invero, non riconoscersi a tale tesi un’utilità non trascurabile dal punto di vista della deflazione del contenzioso amministrativo e del rispetto del principio di affidamento e buona fede, da riferire tanto alla stazione appaltante, quanto all’impresa aggiudicataria della gara, che legittimamente può avere confidato sulla vigenza di determinate regole procedimentali.
Pertanto, sulla base dei principi di diritto, qui espressamente richiamati e ribaditi, enunciati dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 8 del 2013, il motivo di appello relativo all’apertura della busta contenente l’offerta tecnica va accolto.
Rimangono, dunque, a questo punto da esaminare le domande, non esaminate dal giudice di primo grado e riproposte da ****** s.p.a. ai sensi dell’art. 101, comma secondo, c.p.a., relative alla (asserita) illegittimità degli atti impugnati per violazione dei principi di segretezza, intangibilità e non conoscibilità delle offerte, per avere la commissione di gara omesso di verbalizzare le cautele osservate ai fini della conservazione dei plichi contenenti le offerte tecniche successivamente all’apertura delle relative buste.
Tuttavia, sul punto, l’Adunanza Plenaria ritiene di dover rinviare alla Sezione remittente per la decisione pronuncia su tali residue questioni controverse fra le parti, ai sensi dell’art. 99, comma quarto, c.p.a., peraltro già in corso di decisione da parte di questa medesima Adunanza plenaria.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), parzialmente pronunciando sull’appello, di cui in epigrafe, accoglie il motivo di appello proposto da Cofely Italia s.p.a. nei sensi di cui in motivazione.
Rinvia alla Sezione remittente per la decisione sulle residue questioni controverse fra le parti.
Spese al definitivo.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 giugno 2013 

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