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Lombardia

TAR Lombardia Milano sez. I 12/1/2011 n. 35

Redazione

Giustizia – Risarcimento del danno c.d. da ritardo – Presupposti – Individuazione

Il diritto al risarcimento del danno derivante dal ritardo con il quale l’amministrazione ha provveduto spetta solo ove i soggetti interessati abbiano reagito all’inerzia impugnando il silenzio-rifiuto; solo in caso di persistente inerzia a seguito di questa procedura può infatti configurarsi la lesione al bene della vita, risarcibile, alla stregua dei canoni di correttezza e buona fede, nello svolgimento del rapporto qualificato e differenziato tra soggetto pubblico e privato (TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 18.10.2010, n. 6989). Invero, ciò che si risarcisce non è una aspettativa all’agere legittimo dell’amministrazione, bensì il mancato conseguimento del bene della vita cui si ambiva al momento della proposizione dell’istanza. La norma codicistica di cui all’art. 2043 c.c., infatti, subordina il risarcimento alla produzione di un danno ingiusto causalmente generato da una condotta illecita, nel caso di specie da individuarsi nell’asserito ritardo, imputabile all’amministrazione a titolo di dolo o colpa (cfr. in proposito TAR Lazio Roma, sez. I, 22.9.2010, n. 32382).

 

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1139 del 2007, proposto da:
***************, rappresentata e difesa dall’avv. ***************, presso cui è elettivamente domiciliata in Milano, Via Podgora, 1

contro

Università degli Studi di Milano, in persona del Rettore in carica, rappresentata e difesa dall’Avvocatura distrettuale dello Stato presso i cui Uffici è domiciliata in Milano, Via Freguglia 1

nei confronti di

Ministero dell’Università e della Ricerca Scientifica, in persona del Ministro pro tempore, non costituito in giudizio

per l’annullamento

– delle delibere 4, 5, 6 e 7 adottate dal Consiglio di Coordinamento Didattico nella seduta del 23 ottobre 2006, comunicate il 28 febbraio 2007, con cui:
non sono stato convalidati, ai fini del corso di laurea in Infermieristica presso l’Università Statale, gli esami/insegnamenti di Biologia applicata, Patologia generale, Medicina e farmacologia, Fondamenti dell’Infermieristica, Genetica medica, Igiene e Fisica, sostenuti presso l’Università Vita e Salute San Raffaele, corso di laurea in Infermieristica;
non è stato convalidato l’esame/insegnamento di Chirurgia, precedentemente convalidato con le delibere del 30 settembre 2005, 6 marzo e 8 maggio 2006 e nella parte in cui sono state annullate le precedenti delibere;
– della delibera n. 5, adottata il 22 gennaio 2007 e comunicata il 28 febbraio 2007;
– di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali;
e per l’accertamento
dell’illegittimità del procedimento di convalida nella parte in cui con le delibere n. 4, 5, 6 e 7 del C.C.D. nella seduta del 23 ottobre 2006, comunicate il 28 febbraio 2007, sono stati riconosciuti con ritardo gli esami di Scienze infermieristiche, Scienze tecniche dietetiche applicate, Medicina fisica e riabilitativa, Scienze infermieristiche cliniche pediatriche, in precedenza non convalidati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Università degli Studi di Milano;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore la dott.ssa *************;
Uditi, nell’udienza pubblica del giorno 3 dicembre 2010, i difensori delle parti come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente, iscritta al corso di laurea in Scienze Infermieristiche presso l’Università Vita e Salute San Raffaele nell’anno accademico 2002/2003, dove ha seguito gli insegnamenti e sostenuto gli esami riportati nella relativa certificazione, nell’anno 2005/2006 si è trasferita presso l’Università statale, iscrivendosi allo stesso corso di laurea, nell’ambito della Facoltà di Medicina e chirurgia, ed è stata assegnata alla Sezione didattica presso l’Azienda ospedaliera Ospedale civile di Legnano.
Il Consiglio di Coordinamento Didattico, con una prima deliberazione assunta nella seduta del 19 settembre 2005 (doc. 2 del fascicolo dell’amministrazione), nell’ammettere la ricorrente al 2° anno di corso come ripetente, ha convalidato alcuni degli esami sostenuti riconoscendo, altresì, alcuni del crediti formativi maturati.
Con istanza protocollata il 19 dicembre 2005 (doc. 4 id.) la ricorrente ha chiesto la convalida dei seminari frequentati nell’anno 2003/2004 presso l’Università San Raffaele, ai fini dei corsi elettivi presso l’Università statale.
Tali seminari le sono stati convalidati con deliberazione del C.C.D. assunta nella seduta del 6 marzo 2006 (doc. 5 id.).
Con istanza protocollata il 17 marzo 2006 la ricorrente ha chiesto la convalida dell’esame di Fisica, dell’esame di Infermieristica clinica e metodologia dell’assistenza per l’esame di Scienze infermieristiche 1 e dell’esame di Metodologia e organizzazione della professione infermieristica per il modulo di igiene genetica applicata (doc. 6 id.).
Su tale istanza il C.C.D. ha deliberato nella seduta dell’8 maggio 2006 riconoscendo all’esame di Fisica un credito formativo e convalidando l’esame di Infermieristica clinica e metodologia dell’assistenza per l’esame di Scienze infermieristiche cliniche 1 (doc. 7 id.).
Con successiva istanza protocollata il 18 luglio 2006 la ricorrente ha chiesto la convalida dei seguenti ulteriori esami: Corso integrato di chimica e biochimica per diagnostica clinica; corso integrato di Infermieristica clinica in chirurgia per l’esame di Patologia; seminari per i corsi elettivi, Corso integrato di igiene, epidemiologia statistica, medica e microbiologia per l’esame di Biologia (doc. 8 id.).
Nella seduta del 23 ottobre 2006 il C.C.D. ha adottato una deliberazione ricognitiva dell’intera carriera universitaria della ricorrente riportando in un unico deliberato il complesso degli insegnamenti/esami convalidati nonchè dei corsi e insegnamenti riconosciuti, invece, soltanto come crediti formativi; è inoltre deliberata l’ammissione della studentessa al secondo anno qualora abbia sostenuto, nel frattempo, esami utili al superamento del blocco come da regolamento didattico vigente. In tale provvedimento, per quanto di interesse, viene convalidato l’esame di Infermieristica clinica in chirurgia per l’esame di Scienze Infermieristiche cliniche 2 e non viene più incluso il riconoscimento dell’esame di Fisica come credito formativo (doc. 9 id.).
Con successiva deliberazione del 22 gennaio 2007 il C.C.D. “dato che la carriera della studentessa ******* è stata valutata in diverse fasi, la delibera del Consiglio di facoltà del 23 ottobre 2006 è da considerarsi riassuntiva e definitiva, annullando in tal modo le precedenti deliberazioni di convalida esami” (doc. 15 fascicolo di parte ricorrente).
Ritenendo illegittima la complessiva condotta dell’amministrazione universitaria, la ricorrente ne ha impugnato i relativi provvedimenti nella parte in cui non le sono stati convalidati gli esami né riconosciuti alcuni crediti formativi, denunciandone, in sintesi, la contraddittorietà, la mancanza di motivazione, la contrarietà al principio di continuità e di affidamento nonchè la lesività sotto il profilo del ritardo con cui l’amministrazione avrebbe provveduto, riservando di proporre apposita domanda risarcitoria.
L’Amministrazione universitaria si è costituita in giudizio resistendo alle avverse censure, sostanzialmente richiamando la discrezionalità tecnica che connota il potere del Consiglio di facoltà nel comparare i piani di studio, diversamente articolati tra l’Università privata di provenienza e l’Università statale, discrezionalità che, peraltro, sarebbe stata esercitata nel rispetto della disciplina ordinamentale didattica propria dell’Università che, viceversa, la ricorrente non avrebbe preso in considerazione.
In fatto l’Amministrazione ha evidenziato:
– che già presso l’Università San Raffaele la ricorrente aveva accumulato debiti formativi, non avendo superato tutti gli esami obbligatori, tanto da essere iscritta presso l’Università statale come ripetente;
– che già dal 19 settembre 2005 era a conoscenza degli esami non convalidati che, pertanto, avrebbe dovuto sostenere per superare il blocco degli studi tra il primo ed il secondo anno;
– che, in ogni caso, il blocco degli studi si è verificato per il mancato pagamento della seconda rata delle tasse universitarie relativa all’anno accademico 2006/2007 cui risale l’ultima iscrizione (doc. depositato il 2 novembre 2010).
All’udienza pubblica del 3 dicembre 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.
2. Il ricorso è infondato.
Dalla ricostruzione cronologica dei fatti di causa di cui al punto che precede e dall’esame dei documenti ivi richiamati si evince che il Consiglio di Coordinamento Didattico di Facoltà dell’Università statale ha puntualmente provveduto su ciascuna delle istanze della ricorrente; risulta, invero, che ad ogni richiesta ha fatto seguito una deliberazione del C.C.D..
Risulta, altresì, chiaramente che la ricorrente, dopo la prima generica istanza di convalida degli esami in sede di richiesta di nulla osta (doc. 1 del fascicolo dell’amministrazione), ha conosciuto il primo deliberato, quello del 19 settembre 2005 in cui, con tutta evidenza, non le erano stati riconosciuti tutti gli insegnamenti/esami né tutti i crediti formativi maturati (cfr. detta deliberazione con il certificato universitario n. 2005/5987 dell’8 novembre 2005 rilasciato dall’Università San Raffaele prodotto quale doc. 1 del fascicolo di parte ricorrente): ella non ha dunque ritenuto di operare una ricognizione complessiva dei programmi di studi di ciascun insegnamento presso le due università e di formulare al Consiglio di Facoltà una domanda unitaria di riesame con indicazione degli esami di cui chiedere la convalida e per quali corsi, dei crediti formativi di cui chiedere il riconoscimento ed ai fini di quali insegnamenti, nonché dei seminari da convalidare.
L’interessata si è viceversa limitata a formulare, di volta in volta e a distanza di mesi (19 dicembre 2005, 17 marzo 2006, 18 luglio 2006), parziali richieste di convalida e/o riconoscimento su cui l’Amministrazione ha puntualmente provveduto.
Alla luce dei fatti come innanzi ricostruiti, l’attività del C.C.D., sotto il profilo procedurale appare ineccepibile; quanto al merito delle decisioni di volta in volta adottate, fermo restando che esse sono state assunte sempre in stretta correlazione alle domande formulate dalla studentessa, l’attività in discorso non appare censurabile in quanto, inerendo all’esercizio della discrezionalità tecnica dell’amministrazione, essa sarebbe assoggettabile al controllo giudiziale solo nei limiti della ravvisabilità ictu oculi di elementi di irragionevolezza e di non congruità, nella specie non riscontrabili (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 18 giugno 2008, n. 5986).
D’altra parte osserva il Collegio che, nel caso di specie, la studentessa, non effettuando tempestivamente una puntuale ricostruzione della propria carriera universitaria e non prospettando un’indicazione dettagliata ed esaustiva in ordine agli esami di cui chiedere la convalida e ai crediti formativi di cui chiedere il riconoscimento, ha certamente concorso a determinare non solo le deliberazioni parziali che si sono susseguite, ma anche il ritardo con cui l’Amministrazione è pervenuta alla deliberazione riassuntiva del 23 ottobre 2006.
Le considerazioni che precedono portano non già ad escludere la risarcibilità di un eventuale danno da ritardo, aspetto che, in mancanza di esplicita domanda, resta estraneo al thema decidendum, bensì, più a monte, ad elidere la stessa configurabilità della inosservanza dolosa o colposa di un termine ragionevole per la conclusione del procedimento.
Sul punto, peraltro, va precisato che, diversamente da quanto opinato dalla ricorrente (cfr. pag. 2 del ricorso), con la deliberazione del 23 ottobre 2006 il C.C.D. ha riconosciuto per la prima volta gli esami di Scienze dietetiche applicate, Medicina fisica e riabilitativa e Scienze infermieristiche generali, cliniche e pediatriche soltanto come crediti formativi, ma non come esami, con la conseguenza che riguardo a tali discipline non può essersi verificato alcun danno in conseguenza del tardivo riconoscimento.
L’unico insegnamento che, da subito riconosciuto come credito formativo, è stato successivamente convalidato anche come esame è Infermieristica clinica in chirurgia convalidato il 23 ottobre 2006 per l’esame di CI di Scienze infermieristiche cliniche 2 (relativo al 1° semestre del 2° anno) che, nelle more, in data 12 gennaio 2006, la ricorrente aveva nuovamente sostenuto (cfr. copia libretto universitario doc. 15 fascicolo di parte ricorrente).
Tuttavia, come ampiamente argomentato in precedenza, la ricorrente ben avrebbe potuto e dovuto rilevare la mancata convalida di detto esame così come di tutti gli altri insegnamenti, crediti e seminari di volta in volta segnalati, fin dall’adozione della prima deliberazione, risalente al 19 settembre 2005: ma ciò non è avvenuto, essendosi verificata, nella sostanza, l’acquiescenza della studentessa al decisum del C.C.D..
Le regole in tema di risarcibilità del danno, dunque, soccorrono non già ai fini di delibarne la relativa domanda, nel caso di specie mancante, bensì in punto di configurabilità ipotetica di un ritardo colpevole.
E’ stato condivisibilmente affermato, sebbene in fattispecie afferente a diversa materia, che il diritto al risarcimento del danno derivante dal ritardo con il quale l’Amministrazione ha provveduto spetta solo ove i soggetti interessati abbiano reagito all’inerzia (in quel caso) impugnando il silenzio-rifiuto; solo in caso di persistente inerzia a seguito di questa procedura può infatti configurarsi la lesione al bene della vita, risarcibile, alla stregua dei canoni di correttezza e buona fede, nello svolgimento del rapporto qualificato e differenziato tra soggetto pubblico e privato (T.A.R. Lombardia Milano, sez. IV, 18 ottobre 2010, n. 6989).
Invero, ciò che si risarcisce non è una aspettativa all’agere legittimo dell’Amministrazione, bensì il mancato conseguimento del bene della vita cui si ambiva al momento della proposizione dell’istanza. La norma codicistica di cui all’art. 2043 c.c., infatti, subordina il risarcimento alla produzione di un danno ingiusto causalmente generato da una condotta illecita, nel caso di specie da individuarsi nell’asserito ritardo, imputabile all’Amministrazione a titolo di dolo o colpa (cfr. in proposito T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 22 settembre 2010, n. 32382).
Nella fattispecie in esame, invero, da una parte è comunque mancata ogni reazione da parte della studentessa al primo, non soddisfacente, deliberato del C.C.D., così come a quello successivo dell’8 maggio 2006, d’altra parte rispetto alle istanze da essa periodicamente formulate, non è configurabile alcun ritardo con la finale conseguenza che la deliberazione del 23 ottobre 2006, riassuntiva e sostitutiva di tutte le precedenti come coerentemente chiarito nella successiva deliberazione del 22 gennaio 2007, non solo non è tardiva ma è, nella sostanza, migliorativa rispetto a quelle annullate.
Invero, dal raffronto tra le deliberazioni annullate e quella sostitutiva, risulta che nelle prime sono stati convalidati sei esami e riconosciuti sei crediti formativi, mentre nella seconda un esame già riconosciuto come C.F.U. (Infermieristica clinica in chirurgia) è stato convalidato come esame, per un totale di sette esami convalidati e i crediti formativi sono diventati dieci più un insegnamento (Chimica a biochimica) che, oltre ad essere mantenuto come C.F.U. per l’esame di Basi biologiche della vita, è stato, altresì, valutato come credito per attività formativa a scelta dello studente.
E’ di tutta evidenza, pertanto, che la deliberazione finale (composta dai deliberati n. 4, 5, 6 e 7 del 23 ottobre 2006) è migliorativa rispetto a quelle annullate e non peggiorativa come affermato erroneamente dalla ricorrente.
Per tutte le suesposte considerazioni il ricorso deve essere respinto.
Quanto alle spese se ne può disporre la compensazione in ragione della particolarità della materia.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione I), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
Spese compensate
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 3 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:
******************, Presidente
************, Consigliere
*************, Referendario, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12/01/2011
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Accertata esistenza di precedenti penali non dichiarati legittima l’escussione della provvisoria (TAR Sent. N. 07601/2010)

Redazione

 

N. 07601/2010 REG.SEN.

N. 02450/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2450 del 2009, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento, previa sospensione,

a) della deliberazione del Responsabile del Servizio Tecnico prot. n. 3606 del 14.7.2009, successivamente conosciuta, con la quale è stata disposta l’esclusione della polizza fidejussoria n. 06042264 rilasciata dalla Compagnia Garante Assicurazioni in favore dell’ATI RICORRENTE, odierna ricorrente;

b) della nota del Responsabile del Servizio Tecnico prot. n. 4444 del 16.9.2009, anche questa successivamente conosciuta, con la quale è stata confermata la richiesta di incameramento della prefata cauzione provvisoria;

c) della nota del Responsabile del Servizio Tecnico prot. n. 2257 del 30.4.2009, con la quale è stato comunicato al raggruppamento ricorrente l’avvenuta definitiva esclusione dalla procedura aperta per l’affidamento dei lavori di “ampliamento Scuola Media ai fini dell’accorpamento Scuole Media/Scuole Elementari”;

d) della determinazione del Responsabile del Servizio tecnico, n. 177, registro generale delle determinazioni del 30.4.2009, con la quale la stazione appaltante ha statuito di : “1. non aggiudicare in via definitiva all’ATI RICORRENTE l’appalto …… per mancanza del requisito di cui all’art. 38, comma 1, lettera c) del d.Lgs 16372006 relativo alla sussistenza in capo al legale rappresentante e direttore tecnico della impresa mandante RICORRENTE 2 ************** di due precedenti penali ritenuti incidenti sulla moralità professionale del concorrente; 2. escludere dalla gara l’ATI RICORRENTE e di dar corso all’espletamento della gara nei confronti della concorrente risultante seconda nella graduatoria provvisoria; 3. comunicare il provvedimento all’ATI RICORRENTE; 4. dare atto che il provvedimento poteva essere impugnato innanzi al TAR ovvero davanti al Presidente della Repubblica”, quale atto assunto a presupposto per il successivo provvedimento di esclusione della cauzione provvisoria;

e) del disciplinare di gara unito al bando pubblicato in data 11.12.2008, contenente le norme integrative di quest’ultimo, limitatamente alla previsione contenuta a pagina 4 – sezione 2.1 – punto 2) – lettera c) relativa alla sussistenza di eventuali precedenti penali, nell’ambito del possesso dei requisiti di ordine generale, secondo cui il concorrente avrebbe dovuto rendere, nonostante la genericità della clausola, una dichiarazione in ordine anche ad eventuali precedenti non connotati dal carattere della gravità;

f) nonché di ogni altro atto anteriore, presupposto, connesso e consequenziale che, comunque, possa ledere gli interessi della ricorrente;

e per la condanna dell’Amministrazione ex artt. 33, 34, 35 del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80 al risarcimento dei danni subiti;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Chignolo Po;

Viste le memorie difensive;

Visto il dispositivo di sentenza n. 74/2010;

Visti tutti gli atti della causa;

Designato relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 novembre 2010 il dott. ***************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Comune di Chignolo Po ha indetto una procedura aperta per l’affidamento dei lavori di “ampliamento scuola media ai fini dell’accorpamento Scuole medie/Scuole elementari”, da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso.

Per quanto più rileva in questa sede, il bando di gara imponeva al punto III. 2.1., in relazione alle condizioni di partecipazione, di indicare se fosse stata pronunciata “sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 c.p.p., per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale, anche per soggetti cessati dalla carica nel triennio precedente la pubblicazione del bando”.

All’esito della procedura è risultato aggiudicatario provvisorio il costituendo raggruppamento temporaneo composto da Ricorrente Generali s.p.a. ed Ricorrente 2 ***********.

In sede di verifica dei requisiti dichiarati dall’aggiudicatario provvisorio, la stazione appaltante, accertata l’esistenza di due precedenti penali non dichiarati da detto concorrente, dopo avere richiesto chiarimenti sul punto, ha disposto la revoca dell’aggiudicazione provvisoria escludendo il raggruppamento dalla procedura con determinazione ricevuta il 6.5.2009.

Con successiva determinazione del 14.7.2009 l’Amministrazione ha altresì disposto l’incameramento della cauzione provvisoria.

Avverso entrambi gli atti, impugnati in uno con il disciplinare ed il bando di gara, ha proposto ricorso l’odierna ricorrente, con ricorso notificato il 28.10.2009, deducendone l’illegittimità per violazione degli artt. 38, 48 e 75 del D.lgs. 163/2006 nonché per eccesso di potere sotto vari profili, concludendo per il loro annullamento e per il risarcimento del danno.

Ha resistito al gravame il Comune, eccependo preliminarmente l’irricevibilità del ricorso perché tardivo, nonché la sua inammissibilità per omessa impugnazione dell’ aggiudicazione definitiva.

Nella camera di consiglio del 27.1.2010, su accordo delle parti, l’esame della domanda cautelare è stato rinviato al merito e, all’udienza pubblica dell’11.11.2010, in vista della quale le difese hanno depositato ulteriori memorie, la causa è passata in decisione.

DIRITTO

Osserva il Collegio preliminarmente come il ricorso proposto dal Raggruppamento temporaneo composto da Ricorrente Generale s.p.a. ed Ricorrente 2 Antonio srl abbia natura cumulativa, in quanto rivolto nei confronti della determinazione di esclusione, di quella di incameramento della cauzione e, quantunque condizionatamente, del disciplinare e del bando di gara.

Ciò posto, quanto alla domanda relativa al primo atto, a fronte di una determinazione di esclusione comunicata al destinatario con lettera raccomandata ricevuta il 6.5.2009 (cfr. all. 10 della produzione documentale di parte resistente), l’impugnazione, notificata all’amministrazione solamente in data 28.10.2009, è chiaramente tardiva, e come tale irricevibile, per decorso del termine decadenziale che, al tempo, era di 60 giorni.

La stessa impugnazione avverso la propria esclusione sarebbe peraltro anche improcedibile perché, sulla scorta della giurisprudenza di gran lunga prevalente in materia, parte ricorrente non ha impugnato l’esito finale della procedura di gara rappresentato dall’aggiudicazione definitiva in favore di terzi.

Nel merito delle questioni sollevate è sufficiente osservare come l’esclusione di parte ricorrente, disposta dall’Amministrazione comunale successivamente all’aggiudicazione provvisoria in sede di verifica dei requisiti di partecipazione dichiarati, sia stata giustificata sulla base di un duplice ordine di motivi.

Infatti, rilevata l’esistenza di due precedenti penali definitivi (un decreto penale di condanna e una sentenza di applicazione pena) nei confronti del legale rappresentante della mandante Ricorrente 2 ***********, da questi non dichiarati nella domanda di partecipazione, l’Amministrazione ha ritenuto che tali risultanze integrassero, per un verso, una dichiarazione non veritiera e, per altro verso, la mancanza del requisito di cui all’art. 38 comma 1 lett. c) del D.lgs. 163/2006.

Orbene, in disparte il primo motivo e con esso la dibattuta questione se il partecipante alla gara possa o meno valutare la gravità del reato accertato nei propri confronti (il che permette al Collegio di prescindere dallo scrutinare il disciplinare di gara sul punto), è dirimente ed assorbente osservare come, quanto al secondo motivo, si sia trattato di fatti di reato (uno dei quali consistito in omicidio colposo) inerenti all’oggetto dell’appalto in questione e palesemente incidenti sulla moralità professionale, siccome commessi entrambi in violazione delle norme sulla prevenzione degli infortuni sul lavoro.

Si vuole quindi sottolineare come tale secondo motivo costituisse, da solo, una valida ragione per accertare la mancanza dei requisiti di moralità in capo alla ricorrente, revocando l’aggiudicazione provvisoria disposta nei suoi confronti e come a tale determinazione l’Amministrazione sia pervenuta all’esito di un’istruttoria accurata, condotta in contraddittorio con l’impresa, ed immune da vizi logici (nel senso che, ove un provvedimento si fondi su di un duplice profilo motivazionale, ciascuno sufficiente a sostenerne il dispositivo, l’accertata infondatezza delle censure mosse ad uno dei due profili, esonera il giudicante dall’onere di esaminare le censure residue, v. Tar Lazio, Roma, II-ter, n. 26067/2010).

Quanto all’impugnazione avente ad oggetto la successiva determinazione di incameramento della cauzione, la domanda di annullamento, in questo caso tempestiva in considerazione del periodo di sospensione feriale dei termini processuali, è infondata; a nulla rilevando l’insistito richiamo di parte ricorrente alla specialità dell’art. 48 del D.lgs. 163/2006 ed alla sua inapplicabilità ai casi di riscontrata carenza dei requisiti generali.

Vale infatti sottolineare come, nella fattispecie in esame, l’escussione della garanzia trovi il proprio legittimo fondamento nell’art. 75 comma 6 del D.lgs. 163/2006 a mente del quale la garanzia a corredo dell’offerta “copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario”. La ricorrente è stata esclusa, come già ricordato, dopo l’aggiudicazione provvisoria, a motivo dell’esito negativo della verifica sulla documentazione prodotta, e ciò costituisce un fatto ad essa imputabile tale da impedire (oltre all’aggiudicazione definitiva anche) la stipula del contratto di appalto.

Infine, l’infondatezza delle censure di parte ricorrente confermano la legittimità della condotta dell’Amministrazione, il che vale ad escludere qualunque pretesa risarcitoria, peraltro articolata con formula di stile.

In conclusione, per le ragioni sin qui evidenziate, il ricorso va in parte dichiarato irricevibile (quanto all’impugnata esclusione) e nel resto respinto perché infondato (quanto all’incameramento della cauzione ed alla richiesta risarcitoria).

Le spese di lite seguono la regola della soccombenza e sono liquidate con il dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione I),

definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara irricevibile ed in altra parte lo respinge perché infondato, nei termini di cui in motivazione.

Condanna le parti ricorrenti, in solido, a rifondere al Comune di Chignolo Po le competenze e gli onorari di lite liquidati in misura complessivamente pari ad euro 4.000,00 (quattromila/00), oltre al 12,5% per spese forfetariamente computate, ad *** e Cpa come per legge.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 11 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

******************, Presidente

************, Consigliere

*****************, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/12/2010

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Tribunale Amministrativo Regionale Lombardia Milano sez. III 3/3/2010 n. 526

Redazione

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. Con ricorso depositato il 3 aprile 2007, la ricorrente ha impugnato il provvedimento in epigrafe, con il quale è stata rigettata l’istanza di rinnovo del permesso di soggiorno per motivi di lavoro subordinato, chiedendo al Tribunale Amministrativo Regionale di disporne l’annullamento, previa sua sospensione, in quanto viziato da violazione di legge ed eccesso di potere.
Si è costituito in giudizio il MINISTERO DELL’INTERNO, in persona del Ministro pro tempore, chiedendo il rigetto del ricorso.
Con ordinanza del 12 aprile 2007, il Collegio ha rigettato l’istanza cautelare di sospensione.
Sul contraddittorio così istauratosi, all’udienza del 16 dicembre 2009, la causa è stata discussa e decisa con sentenza definitiva.
2. La legislazione nazionale adottata negli ultimi anni, d.lgs. n. 286 del 1998, l. n. 189 del 2002, d.l. n. 195 del 2002, si fonda sulla radicale premessa per la quale nessun soggetto extracomunitario può entrare nello Stato, ed ivi stabilmente soggiornare, qualora non sia munito di visto di ingresso e di permesso di soggiorno, e cioè di un titolo amministrativo che autorizzi questi allo stabilimento, alla circolazione ed allo svolgimento di attività per specifiche tassative ragioni (di visita, affari, turismo, studio, lavoro, ricongiungimento familiare e motivi familiari, protezione sociale, asilo e protezione temporanea, cure mediche).
3. Nel caso di specie, la ricorrente, in data 1 marzo 2005, ha inoltrato istanza di conversione del permesso di soggiorno per lavoro subordinato stagionale precedentemente ottenuto e scaduto il 25 febbraio 2005; l’istanza è stata rigettata dal momento che non sussisterebbero le condizioni stabilite dalla legge non essendo la lavoratrice stagionale rientrata nello stato di provenienza alla scadenza del permesso di soggiorno e nuovamente autorizzata a tornare in Italia per un ulteriore periodo di lavoro stagionale.
In punto di fatto, va osservato che effettivamente la ricorrente è entrata in Italia, sulla base di un visto di ingresso per lavoro subordinato stagionale (cfr. doc. 2 – all. ricorrente).
3.1. L’art. 24, comma 4, d.lgs. 1998 n. 286 prevede che il lavoratore stagionale, ove abbia rispettato le condizioni indicate nel permesso di soggiorno e sia rientrato nello Stato di provenienza alla scadenza del medesimo, ha diritto di precedenza per il rientro in Italia nell’anno successivo per ragioni di lavoro stagionale, rispetto ai cittadini del suo stesso Paese che non abbiano mai fatto regolare ingresso in Italia per motivi di lavoro. Può, inoltre, convertire il permesso di soggiorno per lavoro stagionale in permesso di soggiorno per lavoro subordinato a tempo determinato o indeterminato, qualora se ne verifichino le condizioni". L’art. 38, commi 2 e 7, d.P.R. 1999 n. 394 specifica che, ai fini dell’autorizzazione, i lavoratori stranieri che hanno fatto rientro nello Stato di provenienza alla scadenza del permesso di soggiorno rilasciato l’anno precedente per lavoro stagionale hanno diritto di precedenza presso lo stesso datore di lavoro o nell’ambito delle medesime richieste cumulative, nonché nelle richieste senza indicazione nominativa, rispetto ai lavoratori stranieri che non si trovano nelle stesse condizioni. Inoltre, i lavoratori stranieri che hanno fatto rientro nello Stato di provenienza alla scadenza del permesso di soggiorno rilasciato l’anno precedente per lavoro stagionale, i quali sono autorizzati a tornare in Italia per un ulteriore periodo di lavoro stagionale, ed ai quali sia offerto un contratto di lavoro subordinato a tempo determinato o indeterminato, nei limiti delle quote di cui all’articolo 29, possono richiedere alla questura il rilascio del permesso di soggiorno, osservate le disposizioni dell’articolo 9 del regolamento.
In proposito la giurisprudenza, condivisa da questo Tribunale, ha specificato che la normativa vigente non consente, a richiesta dello straniero interessato, il rinnovo automatico di un permesso di soggiorno, già rilasciato esclusivamente per lavoro stagionale, in permesso di soggiorno per lavoro subordinato, ma prevede una procedura più complessa (quella appunto specificata nell’art. 24, comma 4, del D.L.vo 1998 n. 286 e nell’art. 38, commi 2 e 7, del D.P.R. n. 1999 n. 394) secondo la quale è necessario che il lavoratore stagionale rientri nel suo Paese di origine, dopo di che avrà, semmai, la precedenza su altri connazionali per il rientro l’anno successivo o, comunque dopo il rientro, per l’eventuale rilascio del permesso di soggiorno a titolo diverso da quello stagionale, previa autorizzazione al reingresso in Italia ed autorizzazione della Direzione provinciale del lavoro competente ai fini della richiesta conversione, pur sempre nel rispetto delle quote di flusso annuale (cfr. T.A.R. Piemonte Torino, sez. II, 16 gennaio 2007, n. 13; T.A.R. Umbria Perugia, 14 febbraio 2007, n. 130; T.A.R. *************, sez. I, 02 marzo 2007, n. 183).
3.2. E’ del tutto irrilevante, a questo punto, la circostanza che la ricorrente abbia svolto attività lavorative ulteriori dopo avere ottenuto il permesso di soggiorno per lavoro stagionale, in quanto dalla documentazione acquisita non risulta che ella sia rientrata nel Paese di origine (nel corpo del ricorso, del resto, la ricorrente non nega affatto l’insussistenza di tale requisito), mentre la conversione di questo tipo di permesso in quello per lavoro subordinato presuppone, come abbiamo visto, proprio il ritorno dell’interessato nel Paese di origine e, quindi, l’attivazione della procedura delineata dalle norme suindicata.
3.3. Alcun legittimo affidamento la ricorrente poteva maturare per il semplice fatto che l’amministrazione aveva ricevuto la sua istanza di rinnovo del permesso di soggiorno giacché ciò, come è ovvio, comportava unicamente l’apertura del relativo procedimento e non certo il suo accoglimento.
3.4. Neppure, da ultimo, è condivisibile la deduzione secondo cui la ricorrente non avrebbe potuto desumere il divieto di rinnovo dal titolo di soggiorno inizialmente ottenuto. Lo stesso, infatti, oltre a recare la dicitura "motivo del soggiorno lavoro subordinato (anche stagionale)", specifica che il motivo di ingresso è lo svolgimento di lavoro subordinato stagionale.
3.5. In definitiva, il provvedimento impugnato ha legittimamente respinto la richiesta di rinnovo del permesso per ragioni di lavoro subordinato, in quanto la ricorrente è presente in Italia esclusivamente sulla base di un visto per lavoro stagionale, ma non sussistono le condizioni per la conversione del titolo di soggiorno, secondo quanto previsto dalle norme sopra indicate.
4. Sussistono giusti motivi per compensare le spese di lite, attese le condizioni di disagio sociale della ricorrente comunque accertate dal Collegio.

P.Q.M. – Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe:
Rigetta il ricorso e compensa interamente le spese di lite tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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Tribunale Amministrativo Regionale Lombardia Brescia sez. I 7/5/2008 n. 487

Redazione

Fatto

Il Consorzio ricorrente, unico partecipante alla gara, si aggiudicava l’appalto dei servizi sanitari e socio assistenziali, alberghieri e amministrativi della RSA "Spazzini-******" per il periodo 1.6.2007-30.6.2010, indetto dal Comune di Castelcovati con bando pubblicato in data 16.3.2007.
Prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, la stazione appaltante pubblicava, sul proprio sito Internet (profilo del committente ex art. 3 comma 35 del D.Lgs. n. 163/2006), un avviso integrativo del bando recante l’indicazione di provvedere, ai sensi dell’art. 1 commi 65 e 67 della Legge n. 266/2007 e della delibera 10.1.2007 dell’Autorità per la vigilanza sui contratti di lavori pubblici, servizi e forniture (di seguito Autorità) al pagamento della somma di euro 80 (rif. CIG 9025552E29).
Con determinazione 14.5.2007 n. 136, il Responsabile del Servizio decideva, tuttavia, di non approvare le risultanze di gara, di annullare la stessa e, conseguentemente, di procedere con l’indizione di una nuova gara d’appalto.
Quest’ultima determinazione veniva adottata sul rilievo che il contributo di cui all’art. 8 comma 12 del D.Lgs. n. 163/2006, a carico dell’offerente, era stato versato da quest’ultimo direttamente al Comune anziché all’Autorità. Tale circostanza avrebbe quindi dovuto considerarsi causa di esclusione per violazione dell’art. 3 comma 3 della predetta deliberazione della stessa Autorità in data 10.1.2007, secondo cui l’errato pagamento deve intendersi come non effettuato.
Al riguardo vengono dedotte le seguenti censure:
1. Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 21-quinquies, 21-octies e 21-nonies della Legge n. 241/90, nonché dell’art. 55 comma 4 del D.Lgs. n. 163/2006, per carenza dei presupposti di pubblico interesse per l’esercizio dell’autotutela amministrativa, sia con riferimento all’aggiudicazione intervenuta nei confronti del ricorrente, sia con riferimento all’intera procedura di gara (che andrebbe quindi rinnovata con la pubblicazione di un nuovo bando);
2. Violazione degli artt. 7 e ss. della Legge n. 241/90 per omessa comunicazione di avvio del procedimento di autotutela;
3. Violazione di legge, falsa applicazione della deliberazione in data 10.1.2007 dell’Autorità, nonché eccesso di potere, in quanto la ricorrente aveva comunque provveduto al pagamento del contributo direttamente al Comune (entro termini stabiliti) il quale avrebbe poi dovuto riversarlo all’Autorità;
4. Violazione degli artt. 8 comma 12, 20, 27 e 257 del D.Lgs. 163/2006, poiché il contributo non sarebbe stato dovuto in relazione alla gara in oggetto (bandita e aggiudicata in data antecedente all’1.7.2007);
5. Violazione di legge ed eccesso di potere per contraddittorietà, poiché la lex specialis di gara non contemplava l’obbligo di corrispondere il contributo in oggetto, per cui l’omissione della stazione appaltante non poteva flettersi negativamente sugli interessi del ricorrente (motivi 5 e 6 del ricorso introduttivo).
Il ricorrente avanza, inoltre, istanza di risarcimento dei danni a titolo contrattuale ed extracontrattuale, con riserva di quantificazione degli stessi in corso di causa.
Si è costituito in giudizio il Comune di Castelcovati per contestare, nel merito, le deduzioni di parte ricorrente chiedendone il rigetto.
Con ordinanza 28.11.2007 n. 135, veniva disposta l’integrazione del contraddittorio nei confronti dell’Autorità, sul rilievo che l’eventuale accoglimento del quarto motivo di ricorso avrebbe potuto riflettersi direttamente e negativamente sugli interessi economici della stessa.
L’integrazione veniva regolarmente effettuata, come da atti depositati in giudizio.
Si è quindi costituita, tramite l’Avvocatura distrettuale dello Stato, l’Autorità predetta. La stessa contesta, per i profili di merito di proprio interesse, le deduzioni di parte ricorrente chiedendone il rigetto.
All’udienza del 16.4.2008 la causa è stata trattenuta in decisione.

Diritto
1. Ricorso è fondato nei limiti che seguono.
2. Con il primo motivo viene dedotta violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 21-quinquies, 21-octies e 21-nonies della Legge n. 241/90, nonché dell’art. 55 comma 4 del D.Lgs. n. 163/2006, per carenza dei presupposti di pubblico interesse per l’esercizio dell’autotutela amministrativa, sia con riferimento all’aggiudicazione intervenuta nei confronti del ricorrente, sia con riferimento all’intera procedura di gara (che andrebbe quindi rinnovata con la pubblicazione di un nuovo bando).
La doglianza non può essere condivisa.
È innanzitutto necessario qualificare il provvedimento impugnato.Con la determinazione n. 136/07, il Responsabile del Servizio, dopo aver negato l’approvazione del verbale conclusivo in data 26.4.2007, disponeva la revoca della determinazione n. 39/2007 (determinazione a contrattare) dando nel contempo atto dell’avvenuto annullamento dell’intera procedura con conseguente necessità di procedere all’indizione di una nuova gara d’appalto.
Il Collegio osserva, al riguardo, che, al di là della non chiara commistione tra i diversi istituti della revoca (art. 21-quinquies della Legge n. 241/90) e dell’annullamento d’ufficio (art. 21-nonies della Legge n. 241/90), la determinazione in oggetto deve essere qualificata come atto conclusivo della procedura aperta con il quale, il Responsabile del Servizio, esercita i poteri conclusivi di controllo e di verifica sull’operato della Commissione aggiudicatrice e dispone (o nega) l’aggiudicazione definitiva.
Va ricordato, sul punto, che in tema di procedura di pubblica gara l’attività della Commissione, che svolge compiti di natura essenzialmente tecnica, con funzione preparatoria e servente rispetto all’Amministrazione appaltante, essendo investita della specifica funzione di esame e valutazione delle offerte formulate dai concorrenti, finalizzata all’individuazione del miglior concorrente possibile, si esaurisce con l’approvazione dei relativi atti da parte degli organi amministrativi competenti, mediante il provvedimento di aggiudicazione definitiva (cfr. Cons. Stato Sez. IV, 11.10.2007 n. 5354, che richiama Cons. Stato, Sez. VI n. 2728/05).
Il ricorrente non contesta la sussistenza dei predetti poteri in capo alla Stazione appaltante, la quale, in sede di aggiudicazione definitiva, ha considerato insanabile il pagamento del contributo ex art. 8 comma 12 del D.Lgs. n. 163/2006 effettuato direttamente al Comune anziché all’Autorità, disponendo sostanzialmente l’esclusione del ricorrente e dichiarando deserta la gara essendo pervenuta una sola offerta.
La naturale conseguenza, secondo la logica che ha ispirato il Responsabile del servizio, non poteva quindi che essere la riedizione della procedura di gara, con la pubblicazione di un nuovo bando e la fissazione di un termine per la presentazione di nuove offerte.
Quanto alla sorte della determinazione a contrattare n. 39/2007 (che sembrerebbe essere stata revocata e comunque privata di ogni effetto), va rilevato che il ricorrente non specifica quale sia il proprio interesse alla conservazione del predetto provvedimento per le parti non necessariamente da rinnovare. Del resto non si può affermare con certezza che l’eventuale modifica delle condizioni di gara produrrà necessariamente un effetto lesivo nei confronti del ricorrente. Sotto tale profilo il motivo è quindi inammissibile per difetto di interesse.
3. Con il secondo motivo viene invece dedotta violazione degli artt. 7 e ss. della Legge n. 241/90 per omessa comunicazione di avvio del procedimento di autotutela.La censura è infondata.
Il Collegio concorda con la difesa comunale nella parte in cui richiama il recente orientamento giurisprudenziale che distingue, in tema di annullamento dell’aggiudicazione, l’ipotesi di annullamento dell’aggiudicazione provvisoria, da quella dell’annullamento di ufficio dell’aggiudicazione definitiva. Al riguardo è stato affermato che, nella prima ipotesi, non si richiede alcuna comunicazione dell’avvio del procedimento, a differenza del secondo caso, nel quale il procedimento non può legittimamente espletarsi ed il provvedimento non può essere adottato senza la preventiva comunicazione di avvio, in ragione della posizione qualificata di vantaggio costituita in capo al titolare, dal provvedimento amministrativo definitivo (per tutte, Cons. Stato, Sez. V, 13.7.2006 n. 4426).
Sotto il profilo in esame assume rilevanza la natura di atto endoprocedimentale dell’aggiudicazione provvisoria che si inserisce nell’ambito della procedura di scelta del contraente come momento necessario, ma non decisivo, atteso che la definitiva individuazione del concorrente aggiudicatario risulta consacrata soltanto con l’aggiudicazione definitiva. Di conseguenza, quando l’amministrazione intende adottare decisioni conclusive difformi rispetto all’aggiudicazione provvisoria, non è tenuta a dare comunicazione dell’avvio del relativo procedimento, versandosi ancora nell’unico procedimento iniziato con l’istanza di partecipazione alla gara, vantando in tal caso l’aggiudicatario provvisorio una mera aspettativa alla conclusione del procedimento.
Va tuttavia ricordato che il legislatore (con l’introduzione dell’art. 10-bis della Legge n. 241/90) ha comunque avvertito l’esigenza partecipativa che, nei procedimenti ad istanza di parte, l’interessato (piuttosto che essere previamente avvisato dell’avvio del procedimento) sia informato delle ragioni che si oppongono alla soddisfazione della sua pretesa. Detta censura non è stata tuttavia dedotta dall’odierno ricorrente, per cui il Collegio non può entrare nel merito di tale profilo.
Va infine osservato che, secondo l’indirizzo generale, le conseguenze dell’omesso avviso di avvio del procedimento (ai fini della legittimità o meno dell’atto conclusivo del procedimento stesso), vanno esaminate in un’ottica sostanzialistica e non meramente formale, secondo i principi recepiti anche a livello legislativo (cfr. art. 21-octies comma 2 della Legge n. 241/90). L’omessa comunicazione non concretizza quindi ex se un vizio procedimentale, ma vizia l’azione amministrativa solo qualora abbia effettivamente impedito la partecipazione dell’interessato al procedimento amministrativo attraverso l’introduzione di elementi valutativi che avrebbero potuto condurre ad una diversa decisione finale.
Sul punto il ricorrente si limita a riferire che il proprio contributo partecipativo avrebbe riguardato gli elementi contenuti nell’odierno ricorso (omessa previsione del bando di gara, pagamento comunque effettuato, obbligo del Comune di riversare il pagamento all’Autorità, ecc.).
Il Collegio osserva, al riguardo, che tali elementi dovevano ritenersi presenti nel patrimonio valutativo e istruttorio dell’Amministrazione al momento di adozione della contestata decisione (indipendentemente dalla legittimità della stessa), per cui, di fatto, l’interessato non avrebbe prodotto, nella sostanza, alcun elemento nuovo che potesse sostenere una diversa decisione finale.
4. In ordine logico deve ora essere esaminato il quarto motivo di ricorso, con cui si deduce violazione degli artt. 8 comma 12, 20, 27 e 257 del D.Lgs. 163/2006, poiché il contributo non sarebbe stato dovuto in relazione alla gara in oggetto (bandita e aggiudicata in data antecedente all’1.7.2007).
Anche la predetta censura non può essere condivisa.
Va al riguardo ricordato che l’art. 6 del D.Lgs. n. 163/2006 ha esteso i compiti dell’Autorità (in precedenza circoscritti al settore dei lavori pubblici) a tutti contratti pubblici, anche di interesse regionale, di lavori, servizi e forniture nei settori ordinari e nei settori speciali, nonché, entro certi limiti, sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture esclusi dall’ambito di applicazione del Codice dei contratti, al fine di garantire l’osservanza dei principi di correttezza e trasparenza delle procedure di scelta del contraente, di economica ed efficiente esecuzione dei contratti, nonché il rispetto delle regole della concorrenza nelle singole procedure di gara. Si tratta di funzioni molteplici e variegate, dettagliatamente elencate dagli artt. 6, 7 e 8 del citato D.Lgs. n. 163/2006.
Il comma 12 di quest’ultimo articolo stabilisce poi che all’attuazione dei nuovi compiti l’Autorità faccia fronte senza nuovi e maggiori oneri a carico del bilancio dello Stato, ai sensi dell’art. 1, comma 67, della Legge n. 266/2005, ossia mediante finanziamento da parte del mercato di competenza per la parte non coperta da finanziamento a carico del bilancio erariale. Di conseguenza è la stessa Autorità che determina annualmente l’ammontare delle contribuzioni ad essa dovute dai soggetti, pubblici e privati, sottoposti alla sua vigilanza, nonché le relative modalità di riscossione.
Con l’entrata in vigore del Codice dei contratti pubblici l’Autorità ha quindi esteso, da subito, l’ambito dei propri poteri e settori di intervento, con necessità di una immediata riorganizzazione interna finalizzata a fronteggiare le nuove funzioni.
La circostanza, dedotta dal ricorrente, che l’art. 257 comma 2 del Codice abbia posticipato di un anno l’entrata in vigore delle disposizioni in tema di obblighi di comunicazione, nei confronti della stessa Autorità e dell’Osservatorio, riguardanti servizi e forniture, non può considerarsi decisiva ai fini dell’individuazione della data di entrata in vigore della norma di autofinanziamento di cui al ridetto art. 8 comma 12 del D.Lgs. n. 163/2006.
Si tratta, infatti, solo di una parte delle nuove funzioni; parte che comunque presuppone una attività organizzativa preparatoria con necessità di disporre delle corrispondenti risorse economiche.
Il pagamento del contributo era quindi dovuto, salvo eventualmente valutare la congruità della relativa misura in relazione alla natura del contratto in oggetto (circostanza comunque non dedotta dal ricorrente).
5. Va invece condiviso il quinto motivo di ricorso con cui si deduce violazione di legge, falsa applicazione della deliberazione in data 10.1.2007 dell’Autorità, nonché eccesso di potere, in quanto la ricorrente aveva comunque provveduto al pagamento del contributo direttamente al Comune (entro termini stabiliti) il quale avrebbe poi dovuto riversarlo all’Autorità. Per ragioni di completezza e di unitarietà della trattazione il Collegio ritiene di esaminare congiuntamente anche i restanti due motivi contenuti nel ricorso introduttivo.Va innanzitutto osservato che la corresponsione del contributo in oggetto è dovuta ai fini dell’ammissione alla gara. Ciò emerge espressamente dall’inciso contenuto nell’art. 1 comma 67 della Legge n. 266/2005, nella parte in cui stabilisce "l’obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilità dell’offerta".
L’omesso versamento costituisce quindi causa di esclusione (o di non ammissione) prevista direttamente dalla legge e, come tale, operante indipendentemente dalle previsioni della lex specialis di gara, secondo i principi ormai consolidati in giurisprudenza riguardanti l’eterointegrazione del bando attraverso norme imperative di legge autoesecutive non espressamente richiamate.
Resta da chiarire se il versamento effettuato secondo disposizioni diverse da quelle impartite dall’Autorità costituisce anch’esso causa di esclusione oppure rappresenta una mera irregolarità sanabile nel corso della procedura.
Il Collegio ritiene di condividere questa seconda conclusione in forza del noto principio di stretta interpretazione delle cause di esclusione dalle gare pubbliche, dovendosi dare la prevalenza alla diversa esigenza che postula la più ampia partecipazione alle stesse, così che il soggetto che bandisce gli esperimenti possa ottenere le migliori condizioni contrattuali.
Nel caso in esame il contributo è stato materialmente introitato dal Comune (anch’esso soggetto passivo del contributo in questione), per cui la relativa somma è uscita dalla disponibilità patrimoniale del debitore principale (l’offerente).
La circostanza che detta somma sia stata introitata da un soggetto istituzionale diverso dal creditore non può costituire causa di esclusione in difetto di una espressa comminatoria, poiché, in caso contrario, la partecipazione ad una gara verrebbe subordinata ad adempimenti formali, spesso di non facile individuazione nel silenzio della lex specialis, difficilmente riconducibili ad interessi pubblici sostanziali della stazione appaltante.
Un caso in parte analogo è già stato trattato dalla giurisprudenza amministrativa, che questo Collegio condivide, la quale ha considerato semplice irregolarità il versamento effettuato alla Tesoreria provinciale dello Stato di Roma (e non direttamente all’Autorità), cioè ad un soggetto diverso benché incaricato della riscossione fino al 2006 (cfr. Tar Puglia, Lecce, Sez. III, 29.3.2008 n. 911).
La stazione appaltante è anch’essa obbligata al pagamento del contributo in esame, per cui non si può sostenere che si tratti di un soggetto del tutto estraneo alla procedura. Del resto è interesse della stessa stazione appaltante ampliare l’area dei partecipanti, riversando a sua volta il contributo, dovuto dall’operatore economico, direttamente all’Autorità, pur con le indubbie difficoltà di tipo organizzativo e contabile che ne possono conseguire. Nella sostanza ciò che conta è che il predetto contributo venga comunque versato alle casse dell’Ente beneficiario, indipendentemente dal soggetto che materialmente esegue l’operazione contabile ovvero che sussista comunque la certezza, da parte della stazione appaltante (che deve eventualmente applicare la causa di esclusione), che il versamento all’Autorità sarà effettuato nella misura dovuta.
In ogni caso grava sulla stazione appaltante un obbligo di immediata informazione nei confronti dell’operatore economico che abbia erroneamente versato il contributo nelle relative casse anziché in quelle dell’Autorità, al fine di consentire una tempestiva regolarizzazione del pagamento.
Il ricorso è quindi fondato sotto il profilo in esame, per cui va accolto con conseguente annullamento del provvedimento impugnato.
6. Ciò determina il risarcimento per reintegrazione in forma specifica nella posizione assunta prima dell’adozione del citato provvedimento. Non sono stati quantificati, da parte del ricorrente, ulteriori danni economici.
7. La complessità e la novità della controversia costituiscono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia – Sezione staccata di Brescia – definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Spese compensate.
La presente sentenza è depositata presso la Segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

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