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Lombardia

Esame avvocati e ammissione alla prova orale: i pareri pro veritate costituiscono elementi di prova attraverso i quali la parte ricorrente adempie all’onere imposto dall’art. 64 comma 1 cpa(TAR Sent. N. 01781/2012)

Redazione

N. 01781/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00860/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cpa;
sul ricorso numero di registro generale 860 del 2012, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

– del verbale di data 23 marzo 2012, con il quale è stata decisa la non ammissione del ricorrente alla prova orale degli esami di abilitazione alla professione di avvocato (sessione 2011);

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia;

Viste le memorie difensive;

Visti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 ottobre 2012 il dott. ************;

Uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cpa;

Considerato quanto segue:

 

FATTO e DIRITTO

1. Nel dicembre 2011 il ricorrente ………. ha sostenuto le prove scritte dell’esame di Stato relativo all’abilitazione alla professione di avvocato (sessione 2011).

2. Con verbale del 23 marzo 2012 la Terza Sottocommissione istituita presso la Corte d’Appello di Cagliari ha deciso la non ammissione del ricorrente alla prova orale avendo attribuito allo stesso un punteggio complessivo pari a 82 punti (30 per il parere di diritto civile, 25 per il parere di diritto penale, e 27 per l’atto giudiziario in materia penale). Non è stata infatti raggiunta la soglia di sufficienza prevista dall’art. 17-bis del RD 22 gennaio 1934 n. 37.

3. La valutazione di ciascuna prova è espressa esclusivamente tramite voto numerico. Non solo non è stata redatta una motivazione a chiarimento del voto ma non sono rilevabili sugli elaborati del ricorrente neppure segni di correzione o glosse.

4. Contro i giudizi negativi sulla seconda e sulla terza prova scritta il ricorrente ha presentato impugnazione con atto notificato e depositato il 6 luglio 2012. Le censure possono essere sintetizzate come segue: (i) difetto assoluto di motivazione e inidonea verbalizzazione delle operazioni di correzione; (ii) inattendibilità del risultato negativo. Sotto il primo profilo il ricorrente afferma che la mancanza di una motivazione espressa trasformerebbe il giudizio sulle prove scritte in una sorta di “verdetto oracolare”, come tale di fatto insindacabile. Sotto il secondo profilo il ricorrente allega a sostegno della propria tesi tre pareri pro veritate di altrettanti avvocati (avv. **************, avv. ***************, avv. *************), i quali valutano gli elaborati della seconda e della terza prova scritta ampiamente al di sopra della sufficienza. In particolare il terzo parere ipotizza come congrua per entrambe le prove una votazione compresa tra 31 e 33.

5. Il Ministero della Giustizia si è costituito in giudizio chiedendo la reiezione del ricorso.

6. Questo TAR, con ordinanza cautelare n. 369 del 1 agosto 2012, ha accolto provvisoriamente la domanda cautelare, disponendo una verificazione per stabilire se la Terza Sottocommissione istituita presso la Corte d’Appello di Cagliari abbia correttamente esercitato la propria discrezionalità tecnica.

7. Alla decisione di esperire siffatto incombente istruttorio l’ordinanza è giunta sulla scorta del percorso logico-giuridico che è esposto al capo 4 della sua parte motiva e che vale la pena di riproporre qui secondo il seguente quadro sintetico e riorganizzato:

(i) pur prevalendo attualmente in giurisprudenza l’indirizzo che considera il voto numerico pienamente idoneo a esternare il convincimento della commissione d’esame (v. CS Sez. IV 16 aprile 2012 n. 2166; TAR Napoli Sez. VIII 3 luglio 2012 n. 3144), non possono essere trascurate le esigenze di protezione contro il cattivo uso della discrezionalità tecnica (v. TAR Milano Sez. III 21 maggio 2012 n. 1381). Diversamente l’utilizzo del voto numerico si trasformerebbe in una garanzia di insindacabilità per l’amministrazione e in una corrispettiva ingiustificabile compressione del diritto di difesa per gli interessati;

(ii) la verifica del concreto esercizio della discrezionalità tecnica riconosciuta in materia non può essere svolta dal giudice amministrativo in modo automatico, ma solo quando gli argomenti portati dalla parte ricorrente siano tali da giustificare un simile approfondimento: se quindi le prove scritte fossero palesemente inadeguate non si procederebbe oltre;

(iii) nello specifico, il ricorrente ha prodotto tre pareri di specialisti della materia che contengono considerazioni apparentemente idonee a collocare il valore degli elaborati in prossimità o al di sopra della soglia di sufficienza;

(iv) per stabilire se la discrezionalità tecnica sia stata correttamente esercitata dalla commissione d’esame il voto numerico deve quindi essere comparato con il giudizio analitico espresso da soggetti altrettanto qualificati;

(v) pertanto deve essere disposta una verificazione per stabilire se il giudizio degli specialisti di parte possa essere preso come parametro per valutare la congruità del voto numerico.

8. Pertanto, con la suddetta ordinanza il TAR – circoscrivendo la propria ricerca ai soggetti coinvolti nella gestione del medesimo esame di Stato in un diverso ambito territoriale – ha affidato alla Prima Sottocommissione istituita presso la Corte d’Appello di Milano il compito di effettuare tempestivamente la valutazione dei due elaborati ritenuti insufficienti dalla Terza Sottocommissione istituita presso la Corte d’Appello di Cagliari. In particolare, il TAR ha chiesto un giudizio analitico ma anche corredato di un’espressione sintetica in forma numerica.

9. La Sottocommissione incaricata della verificazione si è riunita in data 21 settembre 2012 e ha espresso un giudizio di ampia sufficienza su entrambi gli elaborati. Più in dettaglio:

(a) relativamente al parere di diritto penale: “Voto numerico: 32 – Valutazione analitica: La Commissione ritiene che l’esposizione letterale e sintattica del candidato sia del tutto corretta e che l’articolazione delle espressioni giuridiche sia appropriata e puntuale. Il candidato ha saputo cogliere puntualmente e chiaramente le problematiche e gli istituti giuridici indotti dalla traccia, con particolare riferimento alla distinzione tra il momento consumativo del reato e il decorso del termine per proporre querela, mostrando contestualmente buona capacità di risolvere la questione affrontata. Lo svolgimento è coerente con la traccia assegnata, ben argomentato nella sua struttura che dimostra una adeguata padronanza del linguaggio giuridico”;

(b) relativamente all’atto giudiziario in materia penale: “Voto numerico: 32 – Valutazione analitica: Analogamente al parere, l’atto di appello appare formalmente e processualmente corretto nonché adeguato per ortografia e sintassi. L’atto si presenta strutturato in modo chiaro e completo e si caratterizza per rigore logico e capacità di argomentazione. In particolare il candidato, mediante opportuni richiami giurisprudenziali nonché formulando adeguate prospettazioni subordinate, ha dimostrato concreta capacità di affrontare e risolvere il problema giuridico prospettato nonché buona attitudine difensiva mediante l’uso corretto delle tecniche di persuasione”.

10. Il verbale con il risultato della verificazione è stato depositato presso la segreteria del TAR in data 1 ottobre 2012.

11. L’ordinanza n. 369/2012 è stata impugnata dall’amministrazione. Il relativo ricorso è stato trattato dal Consiglio di Stato Sezione IV nella camera di consiglio del 2 ottobre 2012. All’esito, con ordinanza n. 3967 del 3 ottobre 2012, il giudice di appello ha revocato la verificazione, da un lato ritenendo l’ordinanza di primo grado non istruttoria ma decisoria (in quanto integralmente satisfattiva per il ricorrente) e dall’altro richiamando la consolidata giurisprudenza che considera sufficiente l’espressione numerica del giudizio sulle prove scritte dell’esame di abilitazione alla professione di avvocato.

12. Così riassunta la vicenda, si possono svolgere le considerazioni che seguono.

Sull’utilizzabilità dello strumento della verificazione

13. La stessa Corte Costituzionale, nella nota sentenza 8 giugno 2011 n. 175 in cui afferma espressamente che il giudizio numerico rappresenta una motivazione adeguata (in quanto la graduazione del dato numerico rende palese l’apprezzamento più o meno ampio che la commissione d’esame ha attribuito al singolo elaborato), si preoccupa, tuttavia, di tenere distinto il problema della sufficienza del voto numerico da quello della sindacabilità del giudizio espresso in forma numerica, specificando che il giudice amministrativo può sindacare il punteggio “nei casi in cui sussistano elementi in grado di porre in evidenza vizi logici, errori di fatto o profili di contraddizione ictu oculi rilevabili”.

14. La ricerca di errori di fatto nel giudizio della commissione d’esame è coerente con la natura sostanziale dell’interesse legittimo ormai riconosciuta dalla giurisprudenza (v. CS Ap 23 marzo 2011 n. 3, punto 3.1). Se l’interesse legittimo è una dimensione del bene della vita che il privato cerca di ottenere o di difendere quando entra in contatto con l’amministrazione, non vi sono ragioni per non estendere l’analisi svolta in sede processuale agli errori di fatto commessi dall’amministrazione nell’attività provvedimentale o valutativa che nega o sacrifica il suddetto bene. In questo modo anche nella giurisdizione di legittimità l’attenzione si sposta sul rapporto, ossia sulle condizioni che permettono al privato il conseguimento o la difesa del bene della vita al quale si collega il proprio interesse. Nello specifico, poiché il bene che il ricorrente intende conseguire è l’ammissione alla prova orale, in vista dell’ottenimento dell’abilitazione alla professione di avvocato, è necessario stabilire se l’ostacolo frapposto dall’amministrazione (il giudizio negativo) sia fondato sulla corretta lettura dei dati di fatto, ossia degli elaborati delle prove scritte.

15. In questo modo non viene modificata la tradizionale impostazione secondo cui il giudice amministrativo esercita sulla discrezionalità tecnica un sindacato debole. Fermo restando che né la parte ricorrente né il giudice amministrativo possono sostituire i propri apprezzamenti di merito a quelli della commissione d’esame, la differenza tra un sindacato debole e un sindacato meramente formale passa per i mezzi di prova che vengono impiegati. In effetti, proprio la consapevolezza che il processo amministrativo nella sua evoluzione è ormai focalizzato sul rapporto, e dunque sul fatto, impone di intendere estensivamente i poteri istruttori e di farne un uso adeguato alle caratteristiche della controversia (v. CS Sez. III 23 febbraio 2012 n. 1069).

16. I pareri pro veritate costituiscono elementi di prova attraverso i quali la parte ricorrente adempie all’onere imposto dall’art. 64 comma 1 cpa (v. TAR Lecce Sez. I 25 luglio 2012 n. 1354). Come tali, i suddetti pareri non soltanto sono ammissibili ma si devono ritenere indispensabili, nella generalità dei casi, ai fini dell’esito del ricorso. Naturalmente, essendo di norma contestati dall’amministrazione, non possono da soli essere posti a fondamento della pronuncia, tuttavia, assieme al resto delle argomentazioni inserite nel ricorso, rappresentano una base sufficiente per stabilire se vi sia spazio per ulteriori approfondimenti.

17. Affinché i pareri pro veritate acquistino rilievo sono necessarie due condizioni, una esterna e una interna. La prima è una condizione negativa: è necessario che gli elaborati giudicati insufficienti non presentino lacune o difetti talmente gravi ed evidenti da frustrare immediatamente ogni sforzo difensivo. La seconda condizione riguarda invece la qualità intrinseca dei pareri, che possono essere considerati credibili solo se si presentano equilibrati, completi e non reticenti su eventuali punti deboli degli scritti del candidato.

18. Una volta accertate le predette condizioni, sussiste il presupposto per utilizzare lo strumento della verificazione, in quanto vi sono convergenti elementi che fanno ritenere verosimile o almeno possibile un errore della commissione d’esame. La verificazione, affidata a soggetti altrettanto qualificati come sono certamente i componenti di una diversa commissione istituita per il medesimo esame, garantisce sia la parte ricorrente sia la parte resistente, in quanto consente di osservare a un livello più approfondito e in piena trasparenza il contenuto dei singoli elaborati. Per converso, senza la verificazione una decisione favorevole alla parte ricorrente non sarebbe possibile per mancato raggiungimento della prova, ma in una situazione di non liquet la reiezione del ricorso a causa del diniego dei mezzi istruttori a disposizione del giudice equivarrebbe a un esercizio incompleto della giurisdizione.

Sull’utilizzabilità della verificazione disposta con l’ordinanza n. 369/2012

19. Come si è visto sopra al punto 11, il Consiglio di Stato pronunciandosi sull’appello contro l’ordinanza di questo TAR n. 369/2012 ha revocato la verificazione. La revoca (3 ottobre 2012) è però intervenuta quando l’adempimento istruttorio era già stato espletato (21 settembre 2012) e acquisito al fascicolo di causa (1 ottobre 2012).

20. Poiché la verificazione ha raggiunto il suo scopo ed è entrata a far parte degli elementi di causa prima della decisione di revoca, è possibile applicare analogicamente il principio di conservazione di cui all’art. 156 comma 3 cpc. Dunque il contenuto della verificazione non può essere cancellato retroattivamente.

21. In ogni caso, la revoca della verificazione è stata disposta dal giudice di appello solo in sede cautelare, e dunque non condiziona la decisione di merito del giudice di primo grado, nella quale ogni singolo elemento acquisito precedentemente nel corso del processo può e deve essere nuovamente esaminato e qualificato. La cognizione piena propria della fase di merito non può essere condizionata o limitata da pronunce cautelari incidenti sui mezzi istruttori, non solo perché il giudicato cautelare è cedevole rispetto a quello del merito, ma anche perché l’istruttoria, ferme le eventuali preclusioni codificate, è sempre nella disponibilità del giudice finché la causa non è ritenuta matura per la decisione. In definitiva, non è la pronuncia cautelare resa in appello che può porre nel nulla l’esito di un mezzo istruttorio, nello specifico già acquisito al fascicolo di primo grado. Nella prospettiva del merito la verificazione espletata e acquisita agli atti di causa prima della pronuncia cautelare di revoca deve ritenersi del tutto ammissibile, in quanto apporta un contributo conoscitivo rilevante, la cui inclusione tra i materiali processuali appare, per le ragioni sopra esposte, utile e necessaria ai fini della decisione del merito della controversia.

Sulla presenza di un errore di valutazione nel giudizio della Terza Sottocommissione istituita presso la Corte d’Appello di Cagliari

22. Riprendendo quanto esposto sopra al punto 17 sulle condizioni necessarie per procedere alla verificazione e facendone applicazione al caso concreto, si osserva innanzitutto che gli elaborati del ricorrente soddisfano già a una prima lettura alcuni dei parametri stabiliti dalla Commissione Centrale per l’esame di Stato nella direttiva del 5 dicembre 2011. Si possono infatti riconoscere sia la correttezza sia la chiarezza dell’esposizione, e anche la coerenza con gli argomenti esposti nelle tracce.

23. I pareri pro veritate scavano più a fondo nel contenuto degli elaborati, evidenziando con riferimenti oggettivi la corretta trattazione dei singoli istituti giuridici (nel parere di diritto penale: qualificazione dell’ipotesi di reato, analisi della fattispecie concreta, individuazione di un’aggravante, profili civilistici, elemento psicologico, momento consumativo, procedibilità; nell’atto giudiziario in materia penale: intestazione dell’atto di appello, individuazione delle ipotesi di reato, circostanze attenuanti, sottoposizione al giudice di più ipotesi graduate, formulazione della procura speciale). Non mancano (in particolare nel terzo parere pro veritate) alcuni rilievi critici, e precisamente da un lato sulla possibilità di approfondire maggiormente l’ostacolo costituito dal decorso di un lungo intervallo di tempo prima della proposizione della querela, e dall’altro sulla possibilità di articolare più chiaramente le conclusioni. Nel complesso queste osservazioni non contraddicono però il giudizio positivo sugli elaborati ma confermano piuttosto lo sforzo dei consulenti di parte di fornire un’analisi precisa e un giudizio equilibrato.

24. La Sottocommissione incaricata della verificazione ha sostanzialmente replicato, come si è visto sopra al punto 9, il giudizio dei consulenti di parte riconoscendo la buona qualità degli elaborati del ricorrente e il superamento della soglia esigibile per l’ammissione alla prova orale. L’imparzialità della Sottocommissione è una garanzia di affidabilità delle conclusioni a cui la stessa è giunta, ma la conferma della tesi del ricorrente si ricava principalmente dall’articolata motivazione, che permette di apprezzare l’iter logico del giudizio e di verificarne la solidità nel confronto con i pareri pro veritate dei consulenti di parte.

25. A questo punto, l’unica deduzione plausibile è che il giudizio negativo originariamente espresso dalla Terza Sottocommissione istituita presso la Corte d’Appello di Cagliari sia viziato da fraintendimento del contenuto degli elaborati del ricorrente. Le ragioni di tale fraintendimento restano imperscrutabili, a causa della mancanza di motivazione, ma la prova dello stesso può dirsi raggiunta per effetto della corrispondenza tra le valutazioni dei consulenti di parte e quelle prodotte dalla verificazione. Considerata l’accuratezza dell’analisi svolta prima dai consulenti di parte e poi attraverso la verificazione non sembrano residuare zone d’ombra nelle quali possano insinuarsi ragioni contrarie alla valutazione positiva degli elaborati ai fini dell’ammissione alla prova orale.

Conclusioni

26. Il ricorso deve quindi essere accolto, con il conseguente annullamento dell’atto impugnato e la declaratoria del diritto del ricorrente a sostenere la prova orale dell’esame in questione. La particolarità dei problemi trattati consente l’integrale compensazione delle spese di giudizio. Il contributo unificato è a carico dell’amministrazione ai sensi dell’art. 13 comma 6-bis.1 del DPR 30 maggio 2002 n. 115. Anche il compenso per la verificazione dovuto ai componenti della Prima Sottocommissione istituita presso la Corte d’Appello di Milano è a carico dell’amministrazione, e può essere liquidato complessivamente nell’importo di € 750, oltre agli oneri di legge, da ripartire in quote uguali tra i suddetti componenti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso nei sensi e agli effetti precisati al punto 26 della motivazione.

Spese compensate.

Contributo unificato e oneri della verificazione a carico dell’amministrazione, come precisato in motivazione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 24 ottobre 2012 con l’intervento dei magistrati:

*****************, Presidente

************, ***********, Estensore

*************, Consigliere

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/11/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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© RIPRODUZIONE RISERVATA

La genericità della individuazione delle manifestazioni e dei luoghi cui si riferisce il DASPO comporta un’ingiustificata compressione della libertà di circolazione sancita dall’art. 16 Cost.(TAR Sent. N.02507/2012)

Redazione

N. 02507/2012 REG.PROV.COLL.

N. 02209/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 2209 del 2012, proposto da***

contro***

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– del provvedimento del Questore di Milano datato 07.06.2012 nr. 36087/2/12/Div.Ant.M.P.2 con il quale è stato disposto il divieto di accedere a manifestazioni sportive (D.A.SPO).

– di ogni atto presupposto;

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Interno – Questura di Milano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Designato relatore nella camera di consiglio del giorno 4 ottobre 2012 il dott. ****************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

 

Considerato che, in relazione agli elementi di causa, sussistono i presupposti per l’adozione di una decisione in forma semplificata, adottata in esito alla camera di consiglio per la trattazione dell’istanza cautelare, stante l’integrità del contraddittorio, l’avvenuta esaustiva trattazione delle tematiche oggetto di giudizio, nonché la mancata enunciazione di osservazioni oppositive delle parti, rese edotte dal Presidente del Collegio di tale eventualità;

Ritenuta la fondatezza della censura – che presenta carattere assorbente – con la quale il ricorrente lamenta l’indeterminatezza dei luoghi cui si riferisce il divieto, per le seguenti ragioni:

– il provvedimento impugnato determina i limiti del divieto di accesso a manifestazioni sportive in modo talmente ampio e generalizzato da porsi in contrasto con l’art. 6 della legge 1989 n. 401 nella parte in cui prescrive che tale divieto va riferito a “manifestazioni sportive specificamente indicate”, nonché ai luoghi “specificamente indicati, interessati alla sosta, al transito o al trasporto di coloro che partecipano o assistono alle manifestazioni medesime”:

– in particolare il provvedimento riferisce il divieto “a tutti gli impianti sportivi del territorio nazionale e degli altri Stati membri dell’Unione Europea ove si disputeranno tutte le competizioni di basket, anche amichevoli, relative ai campionati nazionali professionisti e dilettantistici, ai tornei internazionali ed alla Coppa Italia, ai tornei amichevoli e alle partite della Nazionale Italiana di basket”;

– l’esigenza della specificazione delle manifestazioni sportive cui va riferito il divieto rende necessario il riferimento a particolari competizioni, che, seppure non indicate in modo dettagliato, devono essere predeterminabili a priori, ad esempio mediante il riferimento alle competizioni che interessano squadre determinate (cfr. in argomento T.A.R. Calabria Reggio Calabria, 03 febbraio 2005, n. 59), mentre nel caso di specie i provvedimenti utilizzano formule omnicomprensive che non consentono la delimitazione del divieto.

– parimenti la limitazione all’accesso nei luoghi “specificamente indicati” interessati alla sosta, al transito o al trasporto di coloro che partecipano o assistono alle manifestazioni medesime non emerge dal provvedimento impugnato, che si limita ad effettuare un’elencazione del tutto generica di spazi pubblici e luoghi di transito, che, anziché individuare in modo sufficientemente preciso i limiti spaziali del divieto, integra una mera parafrasi del dato normativo;

– la genericità della individuazione delle manifestazioni e dei luoghi cui si riferisce il divieto comporta, in violazione dell’art. 6 della legge 1989 n. 401, un’ingiustificata compressione della libertà di circolazione sancita dall’art. 16 Cost. (cfr. T.A.R. Lombardia Milano, sez. III, 24 marzo 2009, n. 1978; T.A.R. Lombardia Milano, sez. I, 03 febbraio 2006, n. 207; T.A.R. Trentino Alto Adige Bolzano, 21 agosto 2006, n. 341; T.A.R. Piemonte Torino, sez. II, 28 luglio 2005, n. 2660; Tar Veneto Venezia sez. III, 16 gennaio 2002 n. 2741), con conseguente fondatezza del motivo in esame;

Considerato che la fondatezza del motivo valutato e la sua attinenza ai profili sostanziali della vicenda consentono di ritenere assorbite le ulteriori censure dedotte.

Ritenuto, pertanto, che il ricorso è fondato nei termini dianzi esposti e deve essere accolto, mentre la peculiarità della situazione di fatto sottesa al provvedimento impugnato consente di ravvisare giusti motivi per compensare tra le parti le spese della lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando:

1) accoglie il ricorso e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato, indicato in epigrafe;

2) compensa tra le parti le spese della lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 4 ottobre 2012 con l’intervento dei magistrati:

*****************, Presidente

*************, Primo Referendario

******************, Primo Referendario, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/10/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Staminali: il Tar respinge la sospensiva (Tar Lombardia, Brescia, 5/9/2012)

Redazione

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda) ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 919 del 2012, proposto da:
– ***** e G.C., in proprio e quali genitori esercenti la patria potestà sulla minore C. M. C.;
– A. T., in proprio e quale genitore unico esercente la patria potestà sul minore D. T.;
– G. C. e V. M. C. S., in proprio e quali genitori esercenti la patria potestà sulla minore S. C.;
– S. Foundation Onlus, in persona del legale rappresentante D. V.,
tutti rappresentati e difesi dagli avv. ***************, ************** e ************, con domicilio presso Segreteria T.A.R. in Brescia, via Carlo Zima, 3;
contro
– AIFA (Agenzia Italiana del Farmaco), rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Distrettuale Stato, domiciliataria in Brescia, via S. Caterina, 6; – Ministero della Salute, n.c.; – Azienda Ospedaliera Spedali Civili di Brescia, rappresentata e difesa dagli avv. *********** e ************, con domicilio eletto presso il primo in Brescia, borgo ******, 81;
nei confronti di E. B., n.c.;
e con l’intervento di ad adiuvandum: M. C., rappresentata e difesa dagli avv. ************, *************** e **************, con domicilio presso Segreteria T.A.R. in Brescia, via Carlo Zima, 3;
per l’annullamento previa sospensione dell’efficacia, dell’ordinanza AIFA 1/2012 in data 15/5/2012, recante divieto “con decorrenza immediata, di effettuare: prelievi, trasporti, manipolazioni, colture, stoccaggi e somministrazioni di cellule umane presso l’Azienda Ospedaliera Spedali Civili Di Brescia, in collaborazione con la S. Foundation ONLUS, ai sensi e per gli effetti dell’articolo 142 del d. lgs. 219 del 2006”, nonchè di ogni altro atto connesso;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Aifa – Agenzia Italiana del Farmaco e di Azienda Ospedaliera Spedali Civili di Brescia;
Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;
Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 settembre 2012 il dott. ***************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto in fatto e diritto quanto segue:

A) IN RITO

1. SULLA GIURISDIZIONE DEL GIUDICE AMMINISTRATIVO IN ORDINE ALLA PRESENTE DOMANDA ANNULLATORIA.

1.1. Preliminarmente, il Collegio ritiene la sussistenza della propria giurisdizione sulla presente domanda di annullamento (e, conseguentemente, sulla incidentale istanza cautelare oggi all’esame) alla stregua delle condivisibili coordinate ermeneutiche già affermate nel precedente reso da TAR Toscana, Sez. II, 22 gennaio 2010, n. 100 in controversia affine, siccome concernente un provvedimento assunto (nell’anno 2000) dal Dipartimento Farmacovigilanza del Ministero della Sanità, quale Amministrazione competente ratione temporis.

1.2. Orbene, a fronte di una articolata domanda attorea, la predetta sentenza ha: i) dichiarato inammissibile, per difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo, il capo di domanda con cui si chiedeva l’accertamento della violazione del diritto al consenso informato, nel rilievo che <>, con conseguente devoluzione della domanda medesima alla cognizione del Giudice ordinario, <> e invece afferente alla <>: il tutto << ai sensi del criterio generale di riparto delle giurisdizioni definito dalla L. 20 marzo 1865, n. 2248, art. 2, all. E (Cass. civ. S.U., 8 maggio 2006, n. 10418) >>; ii) ha correlativamente dichiarato inammissibile la – connessa e dipendente – azione risarcitoria, relativa al danno causato dall’asserita violazione del predetto diritto, e per riflesso del danno morale ed esistenziale inferto alla sfera giuridica della parte ricorrente; iii) ha, per contro, ravvisato la sussistenza del <> di uno specifico medicinale <>.

1.3. Nella presente vicenda, il paradigma delineato dal Tar Toscana risulta esattamente osservato, giacché alcuni dei ricorrenti hanno intrapreso: – sia un’azione ex art. 700 c.p.c. dinanzi al Tribunale ordinario-Sez. Lavoro, a “tutela del bene salute nel singolo caso” (così la espressa qualificazione della pretesa vagliata, contenuta nel relativo provvedimento emesso il 30 agosto 2012 dal Tribunale di Venezia-Sez. Lavoro sul ricorso dei genitori di C. C. e prodotto all’odierna Camera di Consiglio dalla difesa di parte ricorrente; anche il provvedimento provvisorio 31 agosto 2012, assunto dal Tribunale di Catania-Sezione lavoro e analogamente dimesso in data odierna, fa riferimento “alla rilevanza primaria del bene da tutelare”); – sia il presente ricorso per l’annullamento dell’ordinanza AIFA n. 1/2012 (recante il divieto, ex art. 142 D. lgs. 219/2006, di prelievo e somministrazione di cellule umane presso gli Spedali Civili di Brescia), in cui contestano la legittimità del relativo procedimento amministrativo (sotto i profili della carenza di istruttoria e della violazione del contraddittorio procedimentale), nonché, in radice, la competenza di AIFA.
Della quale occorre, per evidenti ragioni di priorità, occuparsi immediatamente.

2. SULL’ECCEZIONE DI INAMMISSIBILITA’ DEL RICORSO COLLETIVO, SOLLEVATA DA AIFA.
Nella propria memoria 31 agosto 2012 AIFA eccepisce “la nullità del ricorso per invalidità della procura congiuntamente rilasciata agli stessi difensori da parti in sostanziale conflitto di interessi tra loro”. Rinviando alla sede di merito una più approfondita disamina della predetta eccezione, ai fini della trattazione dell’incidente cautelare il Collegio ritiene di potersi richiamare al precedente (n. 135/2011) con cui questa Sezione II – seppure in una fattispecie processuale particolare e in via eccezionale – ha ritenuto, in una situazione di obiettiva disomogeneità delle posizioni dei co/ricorrenti, di fare applicazione del superiore principio di conservazione dei mezzi giuridici e di considerare l’ammissibilità parziale di una delle impugnative proposte. Del resto, come osservato anche dalle difese di parte ricorrente nel corso dell’odierna Camera di Consiglio, AIFA prospetta, allo stato, un “sostanziale conflitto di interessi” e l’esistenza di interessi “potenzialmente configgenti” tra genitori dei minori ricorrenti e S. Foundation (in relazione alle indagini giudiziarie in corso).

B. SUL FUMUS BONI IURIS 3. SULL’INCONTROVERSA APPLICABILITA’ AL CASO DI SPECIE DELLE NORME (TUTTORA TRANSITORIE) DI CUI ALL’ART. 1 COMMA 4 D.M. 5 DICEMBRE 2006 E SULLA CONSEQUENZIALE COMPETENZA DI AIFA, NELL’ESERCIZIO DELLE SUE FUNZIONI DI FARMACOVIGILANZA.

3.1. E’ pacifico tra le parti in causa che la presente fattispecie rientri normativamente nel campo di applicazione del D.M. 5 DICEMBRE 2006 e, in particolare, del suo art. 1 comma 4.
Tanto si evince sia dalle argomentazioni difensive dei ricorrenti, i quali invocano ripetutamente la specifica applicabilità al caso di specie dell’art. 1, comma 4, richiamandosi, altresì, in un passo (pag. 17) alla sesta premessa di tale Decreto; sia dalla nota AIFA 5 aprile 2011 (doc. 17 ricorrenti) e dalla seconda parte della citata memoria giudiziale AIFA depositata il 31 agosto 2012. Orbene, sin dall’intitolazione del predetto D.M. (“UTILIZZAZIONE DI MEDICINALI PER TERAPIA GENICA E PER TERAPIA CELLULARE SOMATICA AL DI FUORI DI SPERIMENTAZIONI CLINICHE E NORME TRANSITORIE PER LA PRODUZIONE DI DETTI MEDICINALI”) e poi scorrendo il dato testuale dei due articoli di cui si compone, risulta evidente come la fattispecie disciplinata sia quella della produzione e impiego di medicinali per una specifica terapia (nel caso de quo: cellulare).

3.2. La circostanza che si sia, dunque, in presenza della produzione e somministrazione di un medicinale, radica incontestabilmente (nell’attuale quadro normativo, riassunto dalle difese dell’Avvocatura dello Stato) la competenza di AIFA all’esercizio delle sue funzioni di farmacovigilanza. Funzioni nelle quali rientrano tanto i compiti ispettivi, quanto l’adozione dei conseguenti provvedimenti ex art. 142 D. Lgs. 219/2006. Sull’applicabilità al caso di specie di tale norma si tornerà in prosieguo.

3.3. In conclusione, non si ravvisa il difetto di competenza denunciato con il primo motivo di ricorso, tanto più che risulta abbastanza singolare che esso non indichi anche, come usualmente avviene per siffatte censure, anche l’organo o l’Autorità ritenuta competente, così da prefigurare implicitamente una – non credibile – assenza totale di poteri pubblicistici in una materia, invero, tanto delicata e che così rilevanti interessi pubblici, oltrechè dei singoli, coinvolge.

4. SULL’INSUSSISTENZA, NEL CASO DI SPECIE, DI TUTTI I REQUISITI RICHIESTI DALL’ART. 1 COMMA 4 DEL D.M. 5 DICEMBRE 2006.
La disposizione cui tutte le parti (e la stessa Ordinanza AIFA impugnata) mostrano di fare riferimento (e cioè il citato art. 1 comma 4 del D.M. 5 DICEMBRE 2006) individua (alle lettera da “a” a “e”) una serie di requisiti, alla cui ricorrenza subordina l’impiego dei medicinali di cui qui si tratta su singoli pazienti. Si tratta di requisiti all’evidenza tutti concorrenti, che devono, dunque, essere compresenti affinché un tale utilizzo sia normativamente consentito. Nel caso di specie alcuni di detti requisiti non risultano soddisfatti.

4.1. IN PARTICOLARE: SULLA MANCANZA DI EVIDENZA SCIENTIFICA.
A sostegno della sussistenza di tale requisito, i ricorrenti adducono un’unica pubblicazione, di tre pagine, redatta dal ******************** su una rivista edita in Corea. Dal complesso del documento prodotto (oltre al testo dell’articolo, le referenze della rivista) e dalle deduzioni dei ricorrenti non è dato evincere se si tratti di “accreditata rivista internazionale”, come richiede la lett. a) del comma 4; inoltre, la medesima lettera è volta costantemente al plurale (dati scientifici, pubblicati su accreditate riviste internazionali), mentre qui si è presenza di un’unica pubblicazione: cosicché non può ritenersi soddisfatto il requisito ivi previsto. Ulteriori pubblicazioni scientifiche risultano consegnate alla Commissione ministeriale di indagine nel corso dell’ispezione svolta, presso gli Spedali Civili, il 23-24 maggio 2012, la cui Relazione in data 9 maggio 2012 è stata acquisita agli atti di causa a seguito dell’incombente istruttorio disposto con il decreto monocratico 21 luglio 2012, n. 342, reiettivo della domanda ex art. 56 c.p.a., proposta dai ricorrenti: tuttavia, la Commissione non le ha ritenute specificamente pertinenti al par. 6.2. della suddetta Relazione.
Peraltro, lo stesso provvedimento 31 agosto 2012 del Tribunale del lavoro di Venezia dà atto (ultima pagina) che “pur in assenza di evidenza scientifica”, la certificazione medica allegata al ricorso attesta l’efficacia del trattamento.

4.2. SULL’INSUFFICIENZA E INADEGUATEZZA DEI PARERI SINGOLI PARERI FAVOREVOLI ESPRESSI DAL COMITATO ETICO.
La lett. c) del comma 4 richiede che l’acquisizione del parere favorevole del Comitato Etico di cui all’art. 6 del decreto legislativo 24 giugno 2003, n. 211, <>. Dal verbale del sopralluogo ispettivo 8-9 maggio 2012, richiamato nel provvedimento impugnato e prodotto in atti, risulta l’assenza di tale specifica pronuncia in tutti i pareri resi dal Comitato Etico con riferimento a ciascuno dei 12 pazienti di cui si tratta. Tale circostanza è confermata dalla Relazione 9 luglio 2012, conclusiva della citata indagine amministrativa avviata il 23-24 maggio dal Ministero della Salute. Sul punto, il ricorso si limita ad argomentare che l’onere motivazionale sarebbe assolto “tramite il richiamo agli atti istruttori, tanto più in considerazione della particolare celerità del procedimento imposto dal D.M. 5 dicembre 2006”. Al contrario, è di tutta evidenza la indispensabilità sotto ogni profilo (giuridico, medico, etico) di una espressa pronuncia favorevole del Comitato sul rapporto rischi/benefici del trattamento, riferito al caso del singolo paziente.

4.3. SULLA MANCATA COMUNICAZIONE DEI DATI ALL’ISTITUTO SUPERIORE DI SANITA’.
Il menzionato verbale di sopralluogo 8-9 maggio 2012 dà atto della mancata comunicazione all’I.S.S. dei dati previsti dal decreto 2 marzo 2004, così come richiesto, anche in relazione al comma 4, dal successivo comma 6 dell’art. 1 D.M. 5.12.2006.
Al riguardo i ricorrenti replicano che non fosse scaduto all’epoca il termine per provvedervi e che, soprattutto, non essendo concluse le terapie, non se ne potessero rendicontare i caratteri e l’efficacia. In proposito, il Collegio osserva che l’art. 4 del D.M. 2.3.2004 stabilisce che “il richiedente deve comunicare all’Istituto superiore di sanità l’arruolamento di ciascun paziente, ed un breve riassunto della sua condizione clinica” e che, a sua volta, l’art. 7 dello stesso D.M. prevede che “i dati di ciascun paziente devono essere aggiornati ogni sei mesi per i primi quattro anni e ogni anno per i successivi quattro anni”. Secondo quanto esposto in ricorso, il primo ciclo di infusioni S.li è stato praticato alla minore ************ il 26 ottobre 2011: e, dunque, i dati ex artt. 4 e 7 dovevano essere stati comunicati all’I.S.S. alla data del sopralluogo 8-9 maggio 2012 e dell’Ordinanza AIFA 15 maggio 2012.

5. SULLA SUFFICIENZA MOTIVAZIONALE E ISTRUTTORIA DELL’ORDINANZA IMPUGNATA.
Poiché la motivazione della predetta Ordinanza AIFA fa puntuale riferimento alla mancanza dei requisiti di cui alle lettere a) e c) del quarto comma dell’art. 1 D.M. e all’inosservanza del disposto di cui al successivo sesto comma, non sono, allo stato, ravvisabili i vizi di difetto istruttoria e travisamento dei fatti in contrario dedotti in ricorso.

6. SULL’INSUSSISTENTE VIOLAZIONE DELL’ART. 142 D.LGS. 219/2006.
Infine, date le mancanze riscontrate appare, altresì, corretto il ricorso di AIFA ai poteri conferiti dall’art. 142 del D.Lgs. 219/2006 per imporre il divieto di utilizzazione di determinati medicinali. Stante la obiettiva peculiarità del medicinale di cui si tratta (tuttora disciplinato da una normativa eccezionale e transitoria, già espressamente prorogata una volta e in attesa di una più compiuta regolamentazione dei medicinali per terapie avanzate, regolamentazione cui è auspicabile che le Autorità competenti provvedano al più
presto) è questa l’unica norma applicabile in materia, non potendosi – nuovamente – ipotizzare la totale assenza, nelle more, di poteri pubblicistici di controllo sulla stessa.

7. SULL’INSUSSISTENTE VIOLAZIONE DEL CONTRADDITTORIO PROCEDIMENTALE.
L’esercizio di poteri di vigilanza e divieto immediato di utilizzo di determinati medicinali esimono all’evidenza l’Autorità procedente dall’attivare il previo contraddittorio procedimentale: per cui neppure questo vizio è ravvisabile.

8. SUL PERICULUM IN MORA.

8.1. Dopo la disamina strettamente giuridica, il Collegio è chiamato, ai fini della propria pronuncia cautelare, ad una non facile ponderazione degli interessi in giuoco in questa vicenda. Sotto questo profilo, il Collegio ritiene di poter cogliere decisivi elementi di riferimento e orientamento nella situazione maturata proprio in vista e durante l’odierna Camera di Consiglio.

8.2. La menzionata relazione ministeriale 9 luglio 2012 evidenzia, tra l’altro, nelle sue considerazioni finali (par. 7), che: a) non viene garantita la tracciabilità dei prodotti; b) il trattamento terapeutico non è sempre stato coerente con quanto previsto dal protocollo specifico di ogni paziente; c) e, soprattutto, <>.

8.3. All’odierna Camera di Consiglio, la difesa degli Spedali Civili, costruitasi lo stesso giorno, ha dichiarato che è interrotto qualsiasi rapporto di collaborazione tra
gli stessi e S., fatto salvo per quanto concerne l’esecuzione dei provvedimenti giudiziali di cui sopra si è dato conto.

8.4. In tali condizioni, la risposta alle esigenze rappresentate dai pazienti ricorrenti non pare possa essere – anche per ragioni fattuali – quella della prosecuzione delle terapie in atto presso gli Spedali Civili di Brescia e, dunque, essa non può risiedere nella paralisi temporanea del divieto imposto da AIFA con l’Ordinanza impugnata. Da questo punto di vista, il Collegio non può che condividere la nota indirizzata il 22 giugno 2012 dalla stessa AIFA ai qui ricorrenti G. C. e V. M. C. S. (doc. 4 Avvocatura), laddove si segnala la possibilità di rivolgersi al Ministero della Salute che, in accordo con AIFA stessa, provvederà a indicare i centri italiani di eccellenza; ovvero, nella necessità di proseguire i trattamenti a base di terapia cellulare, si consiglia la somministrazione di cellule prodotte presso una delle “Cell factory” autorizzate presenti sul territorio nazionale, che vengono, quindi, elencati.

9. SULLE SPESE DELLA PRESENTE FASE CAUTELARE. Sono auto-evidenti le ragioni che consigliano la compensazione delle spese di questa fase del giudizio.

10. SULLA TRATTAZIONE DEL MERITO DELLA CAUSA.
Altrettanto evidente è l’urgenza della definizione del merito della controversia. A tal fine, risulta, tuttavia, opportuno attendere il formarsi del giudicato cautelare, o per spirare dei termini di impugnazione della presente Ordinanza, o per pronuncia definitiva del Giudice amministrativo d’appello: per cui, si individua sin d’ora come utile l’Udienza pubblica del 16 gennaio 2013.

 

P.Q.M.

 

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda), così decide:

1) Respinge, per le ragioni e nei sensi di cui in motivazione, la domanda cautelare in epigrafe;

2) Fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 16 gennaio 2013;

3) Compensa le spese della presente fase cautelare. La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 4 settembre 2012

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 05/09/2012

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Azione di condanna atipica al TAR (Tar Lombardia, Milano, n. 2220/2012)

Redazione

sul ricorso numero di registro generale 3356 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Associazione Genitori Antismog, rappresentata e difesa dagli avv.ti ************** e *********************, con domicilio eletto presso la prima in Milano, Galleria San Babila, 4/A;

contro

Regione Lombardia, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa per dagli avv.ti ************* e ****************, domiciliata in Milano, Piazza Città di Lombardia, 1;

nei confronti di

Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, Istituto Superiore per la Ricerca e la Protezione Ambientale, non costituiti in giudizio

per l’accertamento

della mancata adozione da parte della Regione Lombardia di un piano per la qualità dell’aria conforme all’art. 9 comma 1 del D.Lgs. 13.8.2010 n. 155, o in subordine, di “un piano o un programma conforme all’art. 8 c. 3 del D.Lgs. 4.8.1999 n. 351”

e per la condanna

della Regione Lombardia all’adozione di un piano per la qualità dell’aria conforme all’art. 9 c. 1 del D.Lgs. 13.8.2010 n. 155;

nonché, ove occorra, per l’annullamento:

della nota regionale T1.2011.0019908 del 27.9.2011, e di tutti gli atti ivi elencati, ove qualificati come “piano regionale dell’aria” vigente ai sensi dell’art. 9 c. 1 del D.Lgs. 13.8.2010 n. 155 e dell’art. 8 c. 3 del D.Lgs. 4.8.1999 n. 351, ed in particolare, della D.G.R. n. 8/5547 del 10.10.2007, della D.G.R. n. 8/580 del 4.8.2005, del file trasmesso con la suddetta nota, titolato “Provvedimenti regionali per la qualità dell’aria 2001-2011”, del questionario trasmesso con nota T1.2011.0014075 del 24.6.2011, file “PPs reportIT – Regione Lombardia 2009_giugno 2011. xls”, di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali, tra i quali in particolare la nota regionale prot. T1.2001.0020215 del 29.9.2011, e l’atto non conosciuto con il quale sia stata eventualmente disposta, prorogata o confermata l’efficacia della D.G.R. n. 8/580 del 4.8.2005, e dei predetti file quale piano regionale dell’aria, fino alla data di proposizione del ricorso;

atti impugnati con il ricorso principale

nonché, ove occorra, per l’annullamento

della nota della Regione Lombardia prot. T1.2012.001452 del 19.01.2012 a firma del Dirigente U.O. Protezione aria e prevenzione Inquinamenti fisici e industriali;

nonché di ogni altro atto presupposto, consequenziale e comunque connesso, ivi compresi il documento ‘Valutazione dell’impatto sulle emissioni e sulle concentrazioni del Piano Regionale della Qualità dell’Aria” e i documenti afferenti al Working Package Integred Assessment del “Collaborative Research Project for Air Pollution Redction in Lombardy Region (2006-2010)”

atti impugnati con i motivi aggiunti

 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti ed i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Lombardia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 luglio 2012 il dott. *********** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente è un’associazione attiva nel settore ambientale, con particolare riferimento alla riduzione dell’inquinamento atmosferico, al monitoraggio ed alla diffusione delle informazioni ambientali, alla tutela della salute umana dall’inquinamento atmosferico, ed al miglioramento delle condizioni di vita in ambito urbano.

I) Ai fini dell’esplicazione dei motivi di ricorso, nonché dei fatti sopravenuti alla sua proposizione, è necessario, preliminarmente e sinteticamente, ripercorrere il quadro normativo, comunitario nazionale e regionale, posto a base delle pretese della ricorrente.

I.1) La Direttiva 1996/62/CE, in materia di “valutazione e gestione della qualità dell’aria ambiente”, prevede che gli Stati membri adottino misure onde garantire l’elaborazione o l’attuazione di un piano o programma che consenta di raggiungere i valori limite entro il periodo di tempo stabilito (art. 8 c. 3), da inviarsi alla Commissione Europea.

La successiva Direttiva 2008/50/CE, relativa alla qualità dell’aria ambiente e per un’aria più pulita in Europa, prevede che il superamento dei detti valori comporti l’obbligo in capo agli Stati membri di predisporre “piani per la qualità dell’aria” (art. 23), con il contenuto di cui all’allegato XV punto A della Direttiva, individuando altresì misure appropriate affinché il periodo di superamento sia il più breve possibile.

I.2) Il D.Lgs. 4.8.1999 n. 351, adottato onde dare attuazione alla predetta Direttiva 1996/62/CE, ha delegato alla Regioni l’adozione de predetti “piani o programmi”, da trasmettersi al Ministero dell’Ambiente, individuando le relative modalità di redazione, nel D.M. 1.10.2002 n. 261.

Il D.Lgs. 13.8.2010 n. 155, ha poi recepito la Direttiva 2008/50/CE, confermando il ruolo delle Regioni nella redazione dei predetti piani, nonché l’obbligo di trasmissione al Ministero. In particolare, l’art. 9 del D.Lgs. cit., prevede che il piano contenga “le misure necessarie ad agire sulle principali sorgenti di emissione aventi influenza su tali aree di superamento ed a raggiungere i valori limite nei termini prescritti”; e che in caso di superamento la Regione provveda ad integrare il Piano, con l’individuazione di misure atte a raggiungere i valori limite nel più breve tempo possibile.

I.3) In attuazione delle predette norme la Regione Lombardia ha adottato, in primo luogo, con D.G.R. 20.3.1998 n. 35196, un “Piano Regionale per la Qualità dell’Aria”, nel proseguo P.R.Q.A., successivamente aggiornato con D.G.R. 10.10.2007 n. 5547, nonché, con D.G.R. n. 580/06, le “Misure Strutturali per la Qualità dell’Aria”.

Successivamente è stata poi emanata la L.R. 11.12.2006 n. 24, il cui art. 2 ha comma 2 ha previsto, tra l’altro, l’emanazione di un programma regionale di interventi per la qualità (nel proseguo, P.R.I.A.).

II) A fronte di una specifica richiesta della ricorrente, inoltrata in data 4.8.2011, volta ad accedere al P.R.I.A. vigente, la Regione, con nota prot. n. 19908 del 30.9.2011, impugnata con il ricorso principale, ha comunicato che sul sito web regionale sono pubblicati, con i relativi aggiornamenti “i ***** vigenti e le misure intraprese”, indicando in particolare un file denominato “aggiornamento P.R.Q.A.”, e precisando che le “Misure strutturali per la qualità dell’aria 2005-2010” sono destinate a permanere fino all’approvazione del Programma Regionale di cui all’art. 2 della L.R. n. 24/06, ossia del citato P.R.I.A.

Con il presente ricorso, ritualmente notificato e depositato, si lamenta in sostanza il mancato adempimento da parte della Regione Lombardia alle disposizioni, comunitarie nazionali e regionali, dettate in materia di “qualità dell’aria”. La ricorrente ha chiesto, in particolare, l’accertamento della mancanza di un piano per la qualità dell’aria, e la condanna alla sua adozione nonché, ove occorra, l’annullamento della detta nota regionale prot. n. 19908 del 30.9.2011.

La Regione resistente si è costituita in giudizio, contestandone le fondatezza, nel rito e nel merito.

Con ordinanza n. 580/12 è stata respinta la domanda cautelare.

All’udienza pubblica del 2.7.2012 la causa è stata trattenuta in decisione.

Nel dettaglio (primo motivo), la ricorrente, dopo aver riconosciuto espressamente l’esistenza del P.R.Q.A. “almeno formalmente conforme alla normativa vigente al momento della sua adozione”, ne contesta in primo luogo il mancato aggiornamento.

Tale piano, adottato nel 2007 (D.G.R. n. 5547 del 10.10.2007), sarebbe fondato su rilevazioni risalenti al 2006, ed avrebbe una durata limitata all’anno 2010.

Dal punto di vista contenutistico tale Piano non conterebbe poi informazioni relative alla “natura e valutazione dell’inquinamento”, “origine dell’inquinamento” e “analisi della situazione”.

Con il secondo motivo si contesta il documento denominato dalla Regione “Misure strutturali per la qualità dell’aria in Regione Lombardia 2005-2010”.

Tale documento, oltre a non essere aggiornato, in quanto valido solo fino all’anno 2010, avrebbe inoltre un contenuto difforme da quello previsto nell’Allegato XV della Direttiva 2008/50/CE e dal D.M. n. 261/2002, riportando le medesime carenze già indicate nel precedente motivo di ricorso, oltre a non prevedere gli effetti riscontrati, né la stima del miglioramento programmato della qualità dell’aria e dei tempi previsti per conseguire gli obiettivi.

Con il terzo, il quarto, ed il quinto motivo, si contesta, rispettivamente, il documento “Provvedimenti regionali per la qualità dell’aria 2001-2011”, e gli ulteriori atti ivi indicati, riproponendo le identiche censure già formulate in precedenza, sia in ordine alla loro limitata efficacia temporale, che al loro contenuto.

Con il sesto motivo si lamenta come il “piano regionale per l’aria” vigente, non sia mai stato sottoposto a “Valutazione Ambientale Strategica”, nel proseguo V.A.S., invece prevista dalla Direttiva 2001/42/CE, dal D.Lgs. n. 152/2006, e dalla delibera del Consiglio Regionale 13.3.2007 n. 351.

Con il settimo ed ultimo motivo, in via subordinata ed eventuale, si chiede la disapplicazione del D.Lgs. n. 155/2010 per contrasto con la normativa comunitaria, per il caso in cui si dovesse ritenere che la Regione avesse correttamente adempiuto ai propria obblighi, in applicazione dello stesso D.Lgs. n. 155/2010.

III) Successivamente alla notifica del ricorso principale, l’associazione ricorrente ha presentato alla Regione un’ulteriore istanza di accesso, richiedendo di indicare concretamente una serie di informazioni che avrebbero dovuto essere contenute nel P.R.I.A.

Con nota prot. n. 1452 del 19.1.2012, la Regione ha ribadito che “il piano regionale lombardo attualmente vigente è costituito dall’insieme degli strumenti di pianificazione e di attuazione sopra specificati”.

La predetta mota è stata impugnata con i motivi aggiunti, nei quali la ricorrente ha riproposto le medesime doglianze già formulate nei primi cinque motivi del ricorso principale (ottavo motivo).

Con il nono motivo si censura l’affermazione secondo cui “la stima del miglioramento programmato della qualità dell’aria e dei tempi previsti per conseguire tali obiettivi”, sarebbe prevista in uno studio dell’******* del novembre 2007, richiamato dalla D.G.R. n. 5547/07, e in un documento denominato WP4 –Integrated Assessment, redatto dal Joint Research Center della Commissione Europea, di Ispra, nel proseguo J.R.C.

In particolare, deduce la ricorrente che la relazione dell’A.R.P.A. non conterrebbe alcuna stima del miglioramento programmato della qualità dell’aria, mentre la relazione del J.R.C. prefigurerebbe semplicemente taluni scenari possibili, non concrete misure integrative, come dimostrato dalla mancata indicazione delle somme necessarie alla loro attuazione.

Con il decimo ed ultimo motivo si lamenta la genericità delle misure indicate dalla Regione, con particolare riferimento alla verifica degli “effetti riscontrati” ed allo stanziamento dei fondi necessari.

 

DIRITTO

I) In via preliminare, va scrutinata l’eccezione di difetto di legittimazione attiva dell’Associazione ricorrente, in quanto non appartenente a quelle legittimate ad agire, ex art. 18 della L. n. 349/1986.

L’eccezione è infondata.

Come già statuito nella sentenza n. 2995 del 15.7.2010 della Sezione, l’Associazione ricorrente, pur non essendo iscritta nell’elenco di cui all’art. 13 della legge sopra richiamata, persegue statutariamente le finalità di tutela ambientale, con particolare riferimento all’ambito urbano milanese (artt. 2 e 3 dello Statuto allegato), pienamente interessato dalle misure oggetto del presente ricorso.

L’attività svolta e la sua rappresentatività sono dimostrate, oltre che dalla proposizione di svariati contenziosi in materia ambientale a partire dal 2006, anche dalle numerose iniziative riprese dalla stampa, non solo locale, finalizzate alla sensibilizzazione in campo ambientale ed alla tutela della vivibilità in ambito urbano. Il tutto è riportato nel sito internet dell’Associazione (www.genitoriantismog.it) laddove sono evidenziati tutti gli aspetti di rilievo in relazione all’attività svolta ed al collegamento con le tematiche ambientali riguardanti la città di Milano.

Risultano pertanto integrati in concreto i requisiti richiesti dalla giurisprudenza onde riconoscere la legittimazione ad agire delle associazioni ambientali, essendosi in presenza di un collegamento stabile con il territorio interessato, consolidatosi obiettivamente in un periodo di tempo significativo, nonché di un’azione associativa dotata di adeguata consistenza, e di rappresentatività degli interessi che si intendono tutelare, anche con riferimento al numero ed alla qualità degli associati, sì da illustrare l’effettività e riferibilità, ad un interesse specificamente delineato, del pregiudizio allegato (C.S. Sez. VI, 25.6.2008, n. 3234, T.A.R. Toscana, Firenze, II, 3.3.2010, n. 591).

II) Può invece prescindersi dallo scrutinio del merito delle censure proposte, poiché il ricorso deve essere dichiarato inammissibile, per le ragioni che saranno illustrate nel proseguo, fermo restando l’accoglimento della domanda, successivamente presentata, per l’accertamento del silenzio sull’obbligo di conclusione del procedimento, medio tempore avviato, per l’approvazione del P.R.I.A.

II.1) Il Collegio deve preliminarmente svolgere talune considerazioni in ordine alla corretta qualificazione dell’azione proposta, in applicazione di quanto disposto dall’art. 32 c.p.a., che conferisce al giudice il potere di qualificare la domanda, al di là del nomen iuris utilizzato dalle parti, attribuendo rilievo al contenuto sostanziale della stessa.

La ricorrente definisce espressamente la propria domanda, quale “accertamento” della difformità dell’attività pianificatoria regionale in materia di inquinamento atmosferico, rispetto a quanto previsto dalla normativa vigente, citando a supporto dell’ammissibilità della stessa i principi espressi da Ad. Plen. C.S. 29.7.2011 n. 15 (v. pag. 16 ricorso principale e 12 della memoria del 31.5.2012).

Il Collegio non ritiene tuttavia di essere in presenza di un’azione di accertamento, quanto invece di una c.d. azione di condanna atipica. La ricorrente richiede infatti di accertare l’esistenza di un inadempimento, a cui porre rimedio con una pronuncia costitutiva di condanna ad un facere, e cioè all’adozione di piani conformi alla normativa vigente, ciò che rappresenta la sostanziale pretesa a cui aspira l’associazione ricorrente.

In tema di pronunce dichiarative, deve infatti distinguersi tra l’accertamento compiuto dal giudice a fronte dell’esperimento di azioni costitutive o di condanna, ciò che rappresenta il momento cognitivo della sussistenza dei presupposti per l’emissione della sentenza, e le azioni di mero accertamento, volte cioè ad eliminare uno stato di incertezza, che di per sé è idoneo a garantire la soddisfazione della situazione giuridica dedotta in giudizio, a prescindere da qualsiasi ulteriore statuizione.

Come chiarito da autorevolissima dottrina processual-civilistica, con l’azione meramente dichiarativa l’attore tende esclusivamente a procurarsi la certezza giuridica di fronte ad uno stato di incertezza che gli è pregiudizievole, all’uopo chiedendo che si dichiari esistente un suo diritto o inesistente un diritto altrui, indipendentemente dall’effettiva realizzazione, e cioè dalla condanna. In tali azioni il bisogno di tutela giurisdizionale è pertanto soddisfatto dalla sola immutabilità dell’accertamento contenuto nella sentenza, in modo che l’interesse legittimo del ricorrente trovi una compiuta tutela nella mera affermazione della sussistenza della pretesa fatta valere.

La funzione di accertamento si esplica pertanto unicamente onde rimuovere un’incertezza pregiudizievole dell’attore, ad opera della dichiarazione giudiziale.

La stessa Ad. Plen. n. 15/2011 invocata dalla ricorrente, ha evidenziato che nelle pronunce meramente dichiarative “la funzione di accertamento non si appalesa strumentale all’adozione di altra pronuncia di cognizione”, che invece nella fattispecie de quo è stata richiesta.

La ricorrente non ha pertanto proposto una vera e propria azione di mero accertamento, come dimostra il fatto che ha richiesto, successivamente all’accertamento della mancata adozione del piano da parte della Regione, la condanna a provvedere in tal senso (v. pag. 15 memoria del 31.5.2012).

II.2) Il Collegio deve a questo punto interrogarsi sull’ammissibilità in astratto di un’azione nella quale il ricorrente chieda, previo accertamento dell’inadempimento degli obblighi imposti dalla normativa in materia, la condanna dell’Amministrazione ad un facere, ossia all’adozione degli atti conformi.

Con la sentenza n. 3 del 23.3.2011 l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha dato risposta positiva al quesito, facendo leva sulla disciplina dettata dal c.p.a., il quale ha ampliato le tecniche di tutela dell’interesse legittimo, mediante l’introduzione del principio della pluralità di azioni. Alla tutela di annullamento, si sono infatti aggiunte quella di condanna, dichiarativa, ed in materia si silenzio-inadempimento, l’azione di condanna all’adozione del provvedimento, previo accertamento, nei casi consentiti, della fondatezza della pretesa dedotta in giudizio. L’architettura del codice ha pertanto superato la tradizionale limitazione della tutela dell’interesse legittimo al solo modello impugnatorio, ammettendo l’esperibilità di pronunce dichiarative, costitutive o di condanna, idonee a soddisfare la pretesa della parte vittoriosa.

I predetti principi sono stati recepiti e prontamente attuati dalla giurisprudenza di primo grado, la quale ha avuto modo di affermare che “non è condivisibile l’obiezione secondo cui, non trovando riscontro la possibilità di una pronuncia di condanna all’adozione dell’atto tra le rubricate azioni di cognizione (artt. 29, 30 e 31), la statuizione di condanna atipica prevista dall’art. 34 riguarderebbe i soli casi in cui il ricorrente pretenda l’esatto adempimento di obbligazioni rientranti nelle materie devolute alla giurisdizione esclusiva”, concludendo che la portata generale da attribuirsi all’art. 34 c.p.a. consente di ritenere che le azioni di adempimento tipiche previste dal codice, non vadano considerate disposizioni eccezionali, ma quali esemplificazioni di un’azione ammessa in via generale (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III 8.6.2011 n. 1428).

II.3) Chiarito quanto precede, in ordine all’astratta ammissibilità di un’azione di condanna atipca nel processo amministrativo, il Collegio deve verificare se, in concreto, sussistano le condizioni per la sua proposizione.

L’art. 30 c.p.a. prevede in proposito che, salvi i casi di giurisdizione esclusiva, ed in presenza di una condanna al risarcimento dei danni (“negli altri casi di cui al presente articolo”), l’azione di condanna debba essere proposta “contestualmente ad altra azione”, e pertanto non in via autonoma.

La stessa citata sentenza Ad. Plen. n. 3/2011 ha ribadito che la domanda di condanna può essere proposta solo contestualmente ad altra azione, in guisa da dar luogo ad un simultaneus processus che obbedisce ai principi di concentrazione processuale ed economica dei mezzi giuridici. La domanda tesa ad una pronuncia che imponga l’adozione del provvedimento satisfattorio non è pertanto ammissibile se non accompagnata dalla rituale e contestuale proposizione della domanda di annullamento del provvedimento negativo, o del rimedio avverso il silenzio.

Lo stesso testo preliminare del c.p.a. predisposto dall’apposita Commissione istituita presso il Consiglio di Stato, pur prevedendo l’azione di adempimento, poi espunta nella versione finale, ne richiedeva tuttavia l’esercizio contestualmente all’azione di annullamento, o avverso il silenzio.

II.4) Nella fattispecie di che trattasi l’azione di condanna atipica proposta dalla ricorrente va pertanto dichiarata inammissibile, per non essere stata proposta contestualmente ad un’azione di annullamento, né ad un’azione avverso il silenzio.

La ricorrente, in via principale, non ha infatti impugnato alcun atto, limitandosi a proporre, in via subordinata, un’azione di annullamento di atti che non hanno peraltro alcuna valenza provvedimentale.

Con il ricorso principale si è infatti impugnata una mera comunicazione della Regione, emanata onde riscontrare un’istanza di accesso al P.R.I.A. vigente, nella quale la resistente si è limitata ad evidenziare che sul sito web erano pubblicati, con i relativi aggiornamenti, “i ***** vigenti e le misure intraprese”.

Analogamente, con i motivi aggiunti, si è impugnata una nota di riscontro ad un’ulteriore istanza di accesso, nella quale la Regione ha ribadito che “il piano regionale lombardo attualmente vigente è costituito dall’insieme degli strumenti di pianificazione e di attuazione sopra specificati”.

La ricorrente non ha pertanto impugnato alcun provvedimento lesivo, ma mere comunicazioni, in evasione alle proprie istanze di accesso, al cui annullamento non avrebbe alcun interesse.

Ai fini dell’ammissibilità dell’azione proposta nel presente ricorso si sarebbero invece dovuti impugnare, nei termini di decadenza, i piani regionali di cui la ricorrente sostiene l’inadeguatezza, o in alternativa si sarebbe dovuto promuovere un’azione avverso il silenzio serbato dalla Regione in ordine alla mancata adozione, o aggiornamento, di un determinato strumento pianificatorio. Quanto precede è confermato dall’esame dei motivi di ricorso, nei quali ci si duole sostanzialmente tanto delle carenza degli strumenti pianificatori vigenti, che avrebbero potuto essere contestati con l’azione di annullamento, quanto del loro mancato aggiornamento, che avrebbe potuto essere richiesto con la proposizione di un’azione avverso il silenzio.

III) Nelle more del giudizio, con delibera della Giunta Regionale n. 2603 del 30.11.2011, si è dato avvio al procedimento di approvazione del P.R.I.A., ed a quello della relativa V.A.S. Tale delibera ha espressamente precisato che il P.R.I.A. “rappresenta lo strumento di pianificazione e programmazione per Regione Lombardia in materia di qualità dell’aria, come strumento specifico mirato alla prevenzione dell’inquinamento atmosferico e alla riduzione delle emissioni a tutela della salute e dell’ambiente”, che costituisce attuazione delle previsioni comunitarie di cui alla Direttiva n. 50/2008 e del D.Lgs. n. 155/2010, e che è soggetto a V.A.S., in base all’art. 6 c. 1 e 2 lett. a) del D.Lgs. cit.

Con i motivi aggiunti notificati in data 19.3.2012 la ricorrente, premesso che l’impugnata nota n. 1452 del 19.1.2012 “contiene numerosi rinvii al predisponendo strumento PR.I.A.”, in relazione alle dette circostanze sopravvenute, ed in particolare ai “ritardi nella procedura di redazione e approvazione”, ha espressamente chiesto “la fissazione di una tempistica vincolante per le prossime fasi” (v. pag. 29 e ss.), indicando i relativi termini (15 giorni per la redazione del documento di definizione dell’ambito di influenza del P.R.I.A., 45 giorni per il P.R.I.A. e il connesso Rapporto Ambientale, ulteriori 45 giorni per la sua approvazione), e chiedendo la nomina di un commissario ad acta per il caso di mancato rispetto dei medesimi.

Con decreto n. 2876 del 3.4.2012 sono stati individuati i soggetti e gli Enti territorialmente competenti chiamati a partecipare alla Conferenza di Valutazione del P.R.I.A., prevedendo che la stessa dovrà articolarsi in almeno due sedute.

Nella memoria depositata in vista dell’udienza di merito la ricorrente ha poi presentato un’istanza di conversione dell’azione proposta nel presente giudizio, in un’azione avverso il silenzio, in applicazione dell’art. 32 c.p.a.

IV) Prima di esaminare la detta istanza di conversione, il Collegio osserva incidentalmente che, anche ritenendo, come vorrebbe la ricorrente, che l’azione proposta sia di mero accertamento, il ricorso dovrebbe comunque essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, in considerazione dell’adozione dei predetti provvedimenti regionali.

Tali atti non menzionano alcun precedente P.R.I.A., che sarà pertanto adottato ex novo, e non semplicemente aggiornato; l’avvio del procedimento per la sua approvazione costituisce pertanto un oggetto nuovo, rispetto allo scenario prospettato al momento della proposizione del gravame, come riconosciuto dalla stessa ricorrente, la quale osserva che tali atti rivestono “natura sostanzialmente confessoria e ricognitiva dell’inadempimento”, con ciò dando atto dell’importanza e del rilievo delle modifiche sopravvenute.

La D.G.R. n. 20603/2011 ed il decreto n. 2876/2012, hanno pertanto fatto venire meno il presupposto dell’azione di accertamento a suo tempo presentata, ed il correlato interesse ad agire, il quale richiede, in tali azioni, uno stato di incertezza oggettiva, la cui rimozione costituisce il risultato utile, giuridicamente rilevante, e non conseguibile se con l’intervento del giudice (Cass. Civ. Sez. II 26.5.2008 n. 13556).

La stessa dottrina secondo cui, anche nel processo amministrativo, al di là delle azioni tipiche, sarebbe ammissibile anche quella di accertamento, in quanto coessenziale alla giuridicità del sistema, ha tuttavia giustificato l’assunto ritenendo che tale azione si fonda sull’interesse alla certezza dell’esistenza di una situazione, che invece, nella fattispecie, si è medio tempore modificata. Tale orientamento ha affermato che l’ammissibilità di azioni atipiche, e quindi di quella di accertamento, si fonda sul principio dell’interesse ad agire di cui all’art. 100 c.p.c., norma applicabile nel processo amministrativo con gli opportuni adattamenti, in forza del rinvio esterno di cui all’art. 39, riconoscendo come vi sia comunque una norma nel c.p.a., che presuppone il medesimo principio generale dell’art. 100 c.p.c., quello cioè dell’interesse a ricorrere ex art. art. 35, comma 1 lett. b) e c), secondo il quale il giudice dichiara d’ufficio il ricorso inammissibile quando è carente l’interesse, o improcedibile quando nel corso del giudizio sopravviene il difetto di interesse delle parti alla decisione.

V) Il Collegio deve a questo punto rispondere all’istanza di conversione dell’azione presentata dalla ricorrente, in azione avverso il silenzio, in applicazione dell’art. 32 c. 2 c.p.a.

Secondo tale norma “il giudice qualifica l’azione proposta in base ai suoi elementi sostanziali. Sussistendone i presupposti il giudice può sempre disporre la conversione delle azioni”.

Le circostanze sopravvenute nel corso del giudizio, in generale, possono effettivamente rendere utile la conversione dell’azione originariamente proposta, come peraltro espressamente disciplinato nell’art. 34 c. 3 del c.p.a., secondo cui, qualora nel corso di un giudizio di annullamento, la rimozione del provvedimento impugnato non risulti essere più utile al ricorrente, il giudice accerta l’illegittimità dell’atto se c’è interesse ai fini risarcitori, convertendo l’azione di annullamento in azione di accertamento.

La specifica previsione espressa della siffatta conversione conferma il favor presente nel codice rispetto al principio di concentrazione delle azioni, ed al passaggio da una all’altra, come del resto desumibile anche dal primo comma del medesimo art. 32 che, aggiungendosi a disposizioni specifiche (v. ad es. art. 117 c. 5 e 6), ha generalizzato il principio del cumulo di domande.

Ritiene pertanto il Collegio di affermare come, in linea generale, non vi sia alcuna preclusione alla conversione dell’azione proposta, in un’azione avverso il silenzio.

VI) Ritiene il Collegio che nel caso di specie non si debba dare luogo alla conversione dell’azione inizialmente formulata, essendosi invece in presenza di un vero e proprio cumulo di domande tra loro connesse, ex art. 32 c. 1 c.p.a., che ha avuto luogo in conseguenza delle modifiche sopravvenute nel corso del giudizio.

Regione Lombardia, nelle note impugnate, ha ripetutamente dichiarato di aver regolarmente adempiuto agli obblighi previsti dalla normativa, tramite l’emanazione di numerosi provvedimenti, espressamente indicati, laddove la ricorrente ha a sua volta instaurato il presente contenzioso, ritenendo che i predetti atti non avessero i contenuti richiesti dalla normativa.

Nelle more del giudizio, come meglio indicato nel precedente punto III, è stato tuttavia avviato il procedimento di approvazione del P.R.I.A., cosicché l’inadempimento ab origine contestato con il ricorso principale, è stata “superato” dal detto avvio di procedimento.

Come correttamente osservato dalla difesa regionale, la “conversione” della domanda presentata con il ricorso principale in un’azione avverso il silenzio comporterebbe una declaratoria di improcedibilità della stessa, proprio in conseguenza dell’avvio del procedimento di approvazione del P.R.I.A. Pertanto, anche ipotizzando, come richiesto dalla ricorrente, che la domanda introdotta con il ricorso principale possa essere convertita in un’azione avverso il silenzio, alla luce della sopravvenuta delibera della Giunta Regionale n. 2603 del 30.11.2011, il ricorso diverrebbe comunque improcedibile, per avere la resistente interrotto il silenzio.

La ricorrente vanta tuttavia un interesse, ulteriore rispetto all’accertamento dell’inadempimento di Regione Lombardia al momento della presentazione del ricorso, ad ottenere una pronuncia che sancisca l’obbligo di concludere il detto procedimento per l’approvazione del P.R.I.A., entro determinati termini, mediante adozione di un provvedimento espresso, come richiesto nei motivi aggiunti (v. il precedente punto III).

Alla luce di quanto precede, ritiene il Collegio di qualificare la detta richiesta di conversione quale autonoma azione per declaratoria dell’obbligo di provvedere alla conclusione del procedimento di approvazione del P.R.I.A.

Nel presente giudizio è stato pertanto infatti un cumulo di domande; la prima formulata con il ricorso principale, e dichiarata inammissibile, e la seconda avente ad oggetto l’accertamento dell’obbligo di concludere il procedimento per l’approvazione del P.R.I.A., avviato successivamente alla notifica del ricorso.

La domanda presentata con il ricorso principale è diversa da quella avverso il silenzio, successivamente introdotta ed oggetto della richiesta “conversione”, quanto a causa petendi e petitum. La prima domanda presupponeva infatti una carenza qualitativa ed in termini di mancato aggiornamento dei piani regionali vigenti, ed aveva ad oggetto, genericamente, l’obbligo del loro adeguamento alla normativa. L’azione avverso il silenzio presentata nel corso del giudizio, presuppone invece il sopravvenuto avvio dello specifico procedimento di approvazione del nuovo P.R.I.A., ed ha ad invece oggetto la sua conclusione in tempi certi, mediante l’adozione di un provvedimento espresso, come richiesto fin dal ricorso per motivi aggiunti.

Anche se il presente giudizio è stato instaurato con un’azione dichiarata inammissibile, poiché è stata proposta nel corso del medesimo, ed in relazione alle circostanze sopravvenute, un’azione avverso il silenzio, finalizzata alla conclusione del procedimento di approvazione del P.R.I.A., il Collegio dovrà verificare l’esistenza dei presupposti di ammissibilità con riferimento a tale domanda.

Le circostanze sopravvenute nel corso del presente giudizio hanno infatti attualizzato l’interesse della ricorrente alla proposizione di un’azione avverso il silenzio che, in attuazione del principio di economia processuale, espresso dal citato art. 32 c.p.a., può essere scrutinata nell’ambito del presente giudizio, a prescindere dall’ammissibilità del ricorso a suo tempo presentato.

Diversamente, e cioè dichiarando inammissibile l’azione avverso il silenzio, in quanto formulata in un giudizio instaurato con una domanda dichiarata inammissibile, si concluderebbe la presente controversia con una sentenza di rito, obbligando la ricorrente a riproporre, in autonomo e separato giudizio, le medesime doglianze, da definirsi a loro volta con una nuova sentenza, ciò che pare evidentemente contrario alla ratio dell’innovativa previsione dell’art. 32 cit. Osserva incidentalmente il Collegio come la ricorrente avrebbe ben potuto proporre l’azione per l’accertamento dell’obbligo di concludere il procedimento per l’approvazione del P.R.I.A. in un autonomo giudizio, regolato dal rito speciale del silenzio, la cui celerità avrebbe consentito alla stessa di ottenere una pronuncia in tempi certamente più brevi di quelli previsti per un giudizio ordinario.

Osserva infine il Collegio come, rispetto alla detta azione avverso il silenzio, il contraddittorio sia stato correttamente instaurato.

Dato preliminarmente atto che non vi sono controinteressati, risultano rispettati i termini di cui al comma 3 dell’articolo 87 onde poter trattare la domanda avverso il silenzio, essendo la medesima stata introdotta per la prima volta con i motivi aggiunti notificati in data 19.3.2012, e ricevuti il giorno successivo (v. precedente punto III della parte in diritto della presente sentenza).

Inoltre, nonostante il comma 2 lett. b) dell’art. 87 preveda che i giudizi in materia di silenzio debbano essere trattati in camera di consiglio, per il successivo comma 4 “la trattazione in udienza pubblica non costituisce motivo di nullità della decisione”.

VII) Il Collegio deve dunque verificare se siano o meno sussistenti i presupposti indicati dall’art. 31 c.p.a., per la proposizione di un‘azione per l’accertamento dell’illegittimità del silenzio, e cioè se siano decorsi i termini per la conclusione del procedimento amministrativo, e se perduri l’inadempimento, ma da non oltre un anno dalla scadenza del predetto termine.

Preliminarmente, il Collegio da atto di come l’inerzia nell’esercizio della potestà amministrativa, possa essere contrastata con un’azione finalizzata ad ottenere l’accertamento dell’obbligo di provvedere, sia in una fase anteriore al procedimento, come nel caso di mancato avvio o mancata adozione di atti preparatori, che in una fase successiva (Cons. Giust. ************, Sez. Giurisd. 8.7.2002 n. 393), come nel caso per cui è causa, in cui l’Amministrazione resistente ha dato avvio al procedimento senza tuttavia concluderlo.

L’inerzia di cui si duole la ricorrente, e rispetto alla quale dev’essere effettuata la detta verifica di ammissibilità dell’azione, è pertanto quella successiva all’avvio del procedimento, e relativa alla sua mancata conclusione, mediante l’adozione del detto P.R.I.A.

Il Collegio deve pertanto, in primo luogo, individuare il termine di conclusione del procedimento per l’approvazione del P.R.I.A., avviato con la D.G.R. 30.11.2011 n. 2603.

Nei punti 5 e 6 di tale delibera si è provveduto ad individuare l’Autorità procedente, per quanto concerne il P.R.I.A., nella D.G. Ambiente Energia e Reti, U.O, Prevenzione Inquinamento Atmosferico, Struttura Protezione Aria e Prevenzione Inquinamenti Fisici, e per quanto concerne la V.A.S., nella la D.G. Territorio e Urbanistica. U.O. Programmazione e Piafinicazione Territoriale, Struttura Strumenti Governo per il Territorio, di concerto con la D.G. Ambiente Energia e ********* Tutela Ambientale.

L’Allegato B della detta delibera, in attuazione della Delibera del Consiglio Regionale del 13.3.2007 n. 351, prevedeva poi che il procedimento di approvazione del P.R.I.A. avrebbe dovuto svolgersi parallelamente a quello di V.A.S., e che entrambi fossero articolati in quattro fasi, e precisamente, di preparazione (fase 0), di orientamento (fase 1), di elaborazione e redazione (fase 2) e di approvazione (fase 3); ogni fase era poi articolata in una pluralità di “sottofasi”.

Per quanto concerne in particolare la tempistica, osserva il Collegio che solo per la fase successiva all’elaborazione della proposta di P.R.I.A. e del Rapporto ambientale e Sintesi non Tecnica (per la V.A.S.), da parte delle dette Autorità procedenti, sono stati espressamente individuati dei termini, e cioè quelli previsti nell’art. 14 c. 3 (60 giorni) e 15 c. 1 (90 giorni del D.Lgs. n. 152/2006, in materia di V.A.S.

Precisamente, premesso che i predetti atti devono essere pubblicati per 60 giorni, ne devono trascorrere 90 dalla loro comunicazione, affinché la Conferenza si esprima per la Valutazione di incidenza, e l’autorità competente esprima il proprio parere finale.

In mancanza di diversa indicazione specifica deve pertanto ritenersi che i termini per la conclusione di ciascuno dei procedimenti di cui alle tre fasi precedentemente indicate (preparazione, orientamento, elaborazione e redazione), fossero di trenta giorni, come previsto dall’art. 2 L. n. 241/90, da ultimo modificato dalla L. n. 69/2009, la quale ha in particolare precisato che le disposizione della legge nazionale relative all’obbligo di concludere i procedimenti entro un termine prefissato, e quelle relative alla durata massima degli stessi, in quanto correlate ai livelli essenziali delle prestazioni di cui all’art. 117 c. 2 lett. m) Cost., si applicano anche alle Regioni. La stessa difesa regionale, in risposta ad un quesito formulato sul punto dal Collegio nel corso dell’udienza pubblica, non ha indicato alcun ulteriore specifico termine derogatorio a quello generale.

Con riferimento alla procedura di V.A.S., è lo stesso art. 13 del citato D.Lgs. n. 152/2006 a prevedere che, sulla base di un rapporto preliminare sui possibili impatti ambientali significativi dell’attuazione del piano o programma, il proponente e/o l’autorità procedente entrano in consultazione, sin dai momenti preliminari dell’attività di elaborazione di piani e programmi, con l’autorità competente e gli altri soggetti competenti in materia ambientale, al fine di definire la portata ed il livello di dettaglio delle informazioni da includere nel rapporto ambientale, e che “la consultazione, salvo quanto diversamente concordato, si conclude entro novanta giorni dall’invio del rapporto preliminare”.

Il termine per la redazione della proposta di P.R.I.A., e del correlato Rapporto ambientale e Sintesi non tecnica, è pertanto scaduto decorsi novanta giorni dall’avvio dei relativi procedimenti, e pertanto il 28.2.2012.

I motivi aggiunti contenenti la detta richiesta di conclusione del procedimento sono stati notificati in data 19.3.2012, e la richiesta di conversione dell’azione proposta con il presente ricorso in un’azione per l’accertamento del silenzio è stata avanzata dalla ricorrente nella memoria datata 31.5.2012, depositata il giorno successivo, e pertanto nella persistenza dell’inadempimento, che è tuttavia in essere da meno di anno.

L’azione per l’accertamento dell’illegittimità dell’inerzia serbata dall’Amministrazione, in ordine alla conclusione del procedimento per l’adozione del P.R.I.A. è stata pertanto presentata nel rispetto dei termini di cui all’art. 31 c.p.a.

VIII) Passando quindi allo scrutinio della detta azione, in via preliminare, il Collegio deve esaminare le eccezioni di inammissibilità sollevate dalla difesa regionale, che sono tuttavia infondate.

In primo luogo, occorre infatti dare atto di come l’avvio del procedimento per l’approvazione del P.R.I.A. non soddisfi di per sé la pretesa della ricorrente ad ottenere un provvedimento espresso, né renda inutile la decisione di un ricorso avverso il silenzio. Solo la declaratoria giurisdizionale dell’obbligo di provvedere, e dell’illegittimità del silenzio, assicura infatti al ricorrente la possibilità di ottenere un provvedimento espresso (T.A.R. Piemonte, Sez. II. 29.2.2008 n. 362). Va conseguentemente rigettata l’eccezione sollevata dalla Regione, secondo cui l’avvio del procedimento volto all’adozione del P.R.I.A. comporterebbe l’impossibilità di configurare un inadempimento.

Anche l’ulteriore eccezione va rigettata, poiché, anche se l’attività amministrativa oggetto del presunto inadempimento è chiaramente connotata da poteri discrezionali, tale circostanza preclude al giudice di imporre alla Regione il concreto contenuto del P.R.I.A., ex art. 31 c. 2 c.p.a., ma non certo quello di accertare la sua attuale mancanza, e l’obbligatorietà della sua adozione.

IX) Non resta a questo punto che esaminare il merito dell’azione avverso il silenzio, che risulta fondata, oltre che per quanto già esposto nel precedente punto VII, anche in considerazione di quanto segue.

Il detto P.R.I.A. è stato previsto dalla L.R. 11.12.2006 n. 24, espressamente emanata onde dare attuazione alla direttiva quadro 96/62/CE del Consiglio del 27 settembre 1996 (Valutazione e gestione della qualità dell’aria ambiente), nonché delle direttive derivate 1999/30/CE del Consiglio del 22 aprile 1999 (Valori limite di qualità dell’aria ambiente per il biossido di zolfo, il biossido di azoto, gli ossidi di azoto, le particelle e il piombo), 2000/69/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 16 novembre 2000 (Valori limite per il benzene ed il monossido di carbonio nell’aria ambiente) e 2002/3/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 12 febbraio 2002 (Norme in materia ambientale).

Il comma 3 dell’art. 1 di detta legge precisava a sua volta espressamente che le finalità della stessa erano perseguite “per fronteggiare l’avvio, nei confronti dello Stato Italiano, da parte della Commissione Europea, di procedure d’infrazione per non conformità ai valori limite delle concentrazioni di particelle di PM10 fissati dalle disposizioni comunitarie”.

Nell’ambito di tale strumento legislativo, le cui finalità erano pertanto di assoluto rilievo, vuoi per la tutela della salute pubblica, vuoi per il ruolo interlocutorio nei confronti della detta procedura di infrazione, il P.R.I.A., contemplato nell’art. 2 c. 2, riveste un’importanza centrale.

Tale Programma,di durata triennale, aggiornabile annualmente:

a) individua gli obiettivi specifici;

b) individua le zone e gli agglomerati del territorio regionale, classificati ai sensi del decreto legislativo 4 agosto 1999, n. 351, in base ai parametri rilevanti della qualità dell’aria, alle caratteristiche orografiche e meteo-climatiche, alla densità abitativa, alla disponibilità di servizi di trasporto pubblico locale, rilevando che l’intero territorio regionale è esposto a rischio per quanto concerne la qualità dell’aria;

c) sviluppa piani d’azione contenenti le misure strutturali e la relativa dotazione finanziaria, funzionali al raggiungimento degli obiettivi specifici di cui alla lettera a), definendo le misure, anche in modo differenziato, sulla base della classificazione in contesti territoriali omogenei di cui alla lettera b);

d) implementa il sistema di monitoraggio, corredandolo con gli opportuni indicatori;

e) si armonizza con gli interventi previsti dal Piano socio sanitario regionale (PSSR) per quanto attiene l’adozione di iniziative per il monitoraggio, la ricerca e la prevenzione dei danni alla salute della popolazione connessi all’inquinamento atmosferico.

La complessità ed il rilievo dei contenuti del P.R.I.A. sono stati peraltro adeguatamente ponderati dal legislatore lombardo, in sede di disciplina della procedura per la sua adozione, prevedendosi preliminarmente l’elaborazione di un “documento di indirizzi”, adottato con delibera n. 891 del 6.10.2009, il quale aveva la funzione, tra l’altro, di orientare la definizione del futuro “Programma Regionale di Interventi” (v. punto n. 1).

L’art. 30 c. 1 della citata L.R. ha anche previsto una disciplina transitoria e temporanea, nelle more di approvazione del predetto P.R.I.A., affermando che le “Misure Strutturali per la qualità dell’aria 2005-2010”, approvate con D.G.R. n. 580 del 4.8.2005, costituiscono lo strumento di riferimento per la definizione degli interventi.

Alla luce di tutto quanto precede è di tutta evidenza la necessità di concludere in tempi brevissimi l’approvazione del detto P.R.I.A., disciplinato da una legge del 2006, espressamente emanata onde rispondere ad una procedura di infrazione comunitaria, i cui contenuti orientativi sono stati già fissati in un documento risalente all’2009, applicandosi in mancanza misure transitorie elaborate per il quinquennio 2005-2010, ormai scaduto da tempo.

L’obbligo di adottare tempestivamente il P.R.I.A., già di per sé incontestabilmente desumibile dalla normativa della stessa Regione, trova puntuale conferma nella giurisprudenza comunitaria (sentenza Sez. II del 25.7.2008 nel procedimento C-237/07), in cui si è precisato, relativamente all’applicazione della Direttiva 96/62/CE, che gli Stati membri sono obbligati ad adottare, nel contesto di un piano di azione “a breve termine”, le misure idonee a ridurre al minimo il rischio di superamento dei valori limite o delle soglie di allarme, tenendo conto delle circostanze di fatto e dell’insieme degli interessi in gioco.

In conclusione, il Collegio accoglie il ricorso avverso il silenzio serbato dalla Regione Lombardia, e per l’effetto ordina alla stessa, per il tramite delle Autorità procedenti, come individuate nel precedente punto VII, di provvedere, entro il termine di 60 giorni dalla comunicazione della presente sentenza, all’elaborazione della proposta del P.R.I.A. e del Rapporto Ambientale e Sintesi non tecnica, di cui, rispettivamente, ai punti P2.3 e A2.7 dell’Allegato B alla D.G.R. n. 2603 del 30.11.2011.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio, in relazione alla complessità della vicenda ed alla soccombenza reciproca.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara in parte inammissibile, ed in parte lo accoglie, nei termini di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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Redazione

N. 01397/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00993/2012 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso proposto da: ***

contro ***

 

per l’annullamento

del provvedimento (non noto) con cui nella seduta pubblica del 12 aprile 2012 veniva disposta la esclusione del ricorrente dalla gara per l’aggiudicazione del “servizio di pulizia di edifici adibiti a sedi comunali e palestre” del Comune di Cologno Monzese e comunque della nota prot. 12110 del 16 aprile 2012 di relativa comunicazione, nonché per la declaratoria, ai sensi dell’art. 46.1 bis (del d.lgs. n. 163/06), di nullità del disciplinare di gara nella parte in cui chiede l’allegazione di copia del documento di identità del sottoscrittore dell’offerta tecnica;

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Cologno Monzese;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 maggio 2012 il dott. ********************* e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

 

Il Consorzio ricorrente ha partecipato alla gara indetta dal Comune di Cologno Monzese per l’aggiudicazione del servizio di pulizia di edifici adibiti a sedi comunali e palestre.

La sua offerta è stata esclusa in quanto la busta contenente l’offerta tecnica non conteneva la fotocopia della carta d’identità del firmatario.

Avverso i provvedimento che hanno decretato l’esclusione è diretto il presente ricorso.

Si è costituito in giudizio il Comune di Cologno Monzese per resistere al gravame.

Ritiene il Collegio che il giudizio possa essere definito con sentenza in forma semplificata, emessa ai sensi dell’art. 60 c.p.a., adottata in esito alla camera di consiglio tenutasi in data 11 maggio 2012 per la trattazione dell’istanza cautelare, stante l’integrità del contraddittorio, l’avvenuta esaustiva trattazione delle tematiche oggetto di giudizio, nonché la mancata enunciazione di osservazioni oppositive delle parti, rese edotte dal Presidente del Collegio di tale eventualità.

Con un unico motivo di ricorso, l’interessato deduce violazione degli artt. 46, comma 1 bis, e 74 del d.lgs. n. 163/2006. In particolare rileva che la clausola contenuta negli atti di gara, che impone ai partecipanti, a pena di esclusione, di allegare all’offerta tecnica la copia della carta d’identità del firmatario, dovrebbe considerarsi nulla in quanto prescrivente un obbligo non previsto dalla legge o da altre disposizioni normative; e comunque non necessario ai fini di evitare l’incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta stessa.

Ritiene il Collegio che il ricorso sia fondato.

In base all’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, introdotto dall’art. 4, comma 2 lett. d) del decreto legge 13 maggio 2011, n. 70, “La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

Per quel che interessa ai fini della soluzione della presente controversia occorre notare che, in base alla citata norma, le stazioni appaltanti possono inserire nei propri atti di gara solo due tipologie di clausole escludenti: a) clausole che riproducono obblighi previsti dal codice appalti o da altre disposizioni normative; b) clausole che non riproducono obblighi previsti dal codice appalti o da altre fonti normative ma funzionali ad evitare incertezze sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, ad assicurane la completezza contenutistica, ovvero ad assicurarne la segretezza.

Occorre dunque verificare se l’obbligo di inserire la copia della carta d’identità del firmatario nella busta contenente l’offerta tecnica sia ascrivibile ad una delle due categorie sopra illustrate.

Ritiene il Collegio che la risposta da dare al quesito sia negativa.

In primo luogo, nessuna disposizione normativa impone di allegare la carta d’identità agli atti aventi natura di proposta contrattuale, quali sono le offerte tecniche ed economiche proposte dai concorrenti che partecipano alle gare pubbliche (cfr, TAR Lombardia Brescia, sez. II, 26 marzo 2012 n. 530). Siffatto obbligo, in base all’art. 38, comma 3, del d.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445, è difatti previsto solo per le dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà e per le istanze rivolte all’amministrazione (stabilisce tale norma che “le istanze e le dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà da produrre agli organi della amministrazione pubblica o ai gestori o esercenti di pubblici servizi sono sottoscritte dall’interessato (…) e presentate unitamente a copia fotostatica non autenticata di un documento di identità del sottoscrittore”).

In secondo luogo, non può ritenersi che la mancata introduzione della copia della carta d’identità del firmatario nella busta contenente l’offerta tecnica determini incertezza assoluta sulla provenienza dell’offerta stessa. Ciò in quanto la busta che contiene l’offerta tecnica è contenuta nell’unica busta contenente a sua volta anche quella in cui è inserita l’istanza di partecipazione alla gara, la quale sì deve essere corredata, in base al citato art. 38, comma 3, del d..P.R. n. 445/2000, della copia della carta d’identità del firmatario. La funzione di garanzia della certezza sulla provenienza dell’offerta è dunque assicurata da questa formalità; sicché ogni altra prescrizione in tal senso si rivela inutile e, di conseguenza, contraria alle disposizioni di cui al citato art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163/2006.

La clausola contenuta negli atti di gara che impone la prescrizione avversata è dunque da considerarsi nulla ai sensi del ridetto art. 46, comma 1 bis; e pertanto l’esclusione della ricorrente, disposta in applicazione di essa, va considerata illegittima.

Per queste ragioni il ricorso deve essere accolto.

La novità della questione induce il Collegio a disporre la compensazione delle spese di giudizio, fermo a carico della parte soccombente l’onere di rimborso del contributo unificato, ai sensi dell’art. 13, comma 6 bis, del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.

Spese compensate, fermo a carico della parte soccombente l’onere di rimborso del contributo unificato, ai sensi dell’art. 13, comma 6 bis, d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 11 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

*****************, Presidente

*********************, Primo Referendario, Estensore

******************, Primo Referendario

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/05/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

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La tassatività delle cause di esclusione va applicata anche ai settori speciali

Redazione

N. 01356/2012 REG.PROV.COLL.

N. 02169/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso proposto da: * * *

contro * * *

per l’annullamento

del bando di gara, pubblicato in GU/S 109 in data 8 giugno 2011, avente ad oggetto l’affidamento dei “Servizi di pulizia del materiale rotabile ferroviario, ambienti di lavoro, aree esterne ed attività di piccola manutenzione” – sez. III, punto III.2.3.), ove per il requisito della capacità tecnica è stato richiesto a pena di esclusione di documentare per il Lotto 1 di avere eseguito nel biennio 2009/2010 almeno un contratto del valore di € 10.000.000,00 e, in alternativa, almeno due contratti del valore di € 5.000.000,00;

di ogni altro atto presupposto, consequenziale e/o comunque connesso al precedente

e per la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno derivante alla ricorrente dall’esecuzione del provvedimento impugnato.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Trenord S.p.A.;

Visto il decreto del Presidente del TAR Lombardia, Milano, sez. I, 15 luglio 2010 n. 1171;

Vista l’ordinanza del TAR Lombardia, Milano, sez. I, 18 dicembre 2011;

Vista l’ordinanza del Consiglio di Stato, sez. VI, 14 settembre 2011 n. 3932;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 aprile 2012 il dott. **************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente impugna il bando della gara indetta da Trenord per il servizio di pulizia del materiale rotabile ferroviario, gli ambienti di lavoro, le aree esterne e la piccola manutenzione per i seguenti motivi:

I) mancata applicazione dell’art. 46, comma 1 bis e 206 del D.Lgs. 163/06 e violazione degli artt. 42 e 206 del medesimo decreto legislativo in quanto il bando prescrive, quale requisito di capacità tecnica, richiesto a pena di esclusione, l’aver svolto un contratto c.d. “di punta” del valore annuo di 10 milioni di euro annui (o due del valore di 5 milioni annui). Tale requisito non sarebbe previsto da alcuna norma relativa agli appalti di servizi a differenza di quelli di lavori.

Al contrario l’art. 42 del Codice escluderebbe tale possibilità in quanto prevede che la capacità tecnica possa essere provata esclusivamente mediante la presentazione dell’elenco dei principali servizi, senza indicare alcun importo minimo.

A ciò si aggiungerebbe che l’art. 46, comma 1 bis del D.Lgs. 163/06 impedisce al bando di prevedere cause di esclusione diverse da quelle previste dalle norme di legge o di regolamento.

Tali disposizioni sarebbero applicabili anche ai settori speciali in virtù del richiamo contenuto nell’art. 206 del Codice degli appalti;

II) violazione dell’art. 42, comma 1 e 3 del D.Lgs. 163/06 e dei principi di par condicio e massima partecipazione, proporzionalità e logicità in quanto la richiesta di un contratto di punta del valore di € 10 milioni o di due di valore pari a 5 milioni annui violerebbe le regole indicate ed in particolare il principio di proporzionalità, essendo superiore all’importo annuo a base d’asta. Da ciò deriverebbe un’indebita restrizione della concorrenza.

La difesa dell’ente banditore ha chiesto la reiezione del ricorso.

All’udienza del 4 aprile 2012 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

2. Il primo motivo di ricorso è infondato.

2.1 In primo luogo occorre chiarire che l’utilizzo dell’art. 42 del Codice nella presente controversia resta nella specie precluso in quanto la stazione appaltante non ha espressamente previsto nel bando l’applicazione di tale norma, come invece richiesto dall’art. 206, comma 3 per derogare al divieto di estensione delle norme della parte II, titolo I del Codice previsto dall’art. 206 comma 1.

Tale lettura è suggerita dall’espresso richiamo al principio di proporzionalità, che impone un uso quantitativamente limitato delle disposizioni relative ai settori ordinari oltre che dalla necessità della certezza dell’azione amministrativa, che fa carico all’amministrazione di indicare espressamente le norme suppletive che intende applicare alla gara.

Essa è confermata dal parere (6 febbraio 2006, n. 355) espresso dal Consiglio di Stato al Codice degli appalti nel quale, dopo aver richiamato il principio di tassatività dell’esclusione delle disposizioni della parte II ai settori speciali, che si fonda sulla specialità di essi, espressamente riconosciuta dal Libro verde adottato dalla Commissione il 27 novembre 1996 ed espressamente indicata nel primo considerando della direttiva n. 17, si afferma che “ove si ritenga, tuttavia, di mantenere la predetta deroga al principio, dichiarato nello stesso Codice, di non applicazione generalizzata delle disposizioni della parte II a seguito delle determinazioni discrezionali dell’amministrazione interessata, sarebbe doveroso, quanto meno, richiamare il rispetto del contrapposto principio di proporzionalità, in relazione alla natura, complessità e importanza dell’appalto, con conseguente onere di congrua motivazione della scelta compiuta nei singoli casi concreti”.

Ne consegue, secondo il Consiglio di Stato, che il richiamo ad altre norme dei settori ordinari, oltre quelle obbligatorie indicate al comma 1 dell’art. 206, non solo dev’essere espressa, ma anche motivata, con la conseguenza che in mancanza di tale adempimento deve escludersi l’applicazione di tali disposizioni, che avverrebbe solo in via interpretativa analogica.

2.2 Per quanto attiene poi all’impossibilità di esclusione dalla gara per cause non espressamente previste da norme di legge o di regolamento, occorre rilevare che la disposizione dell’art. 46, comma 1 bis del Codice, applicabile anche ai settori speciali in virtù del richiamo contenuto nell’art. 206, deve intendersi nel senso che non è permesso alla stazione appaltante di creare nuove ed autonome cause di esclusione laddove i requisiti siano stabiliti dalla legge.

La norma, infatti, si pone come scopo quello di evitare che il potere dell’amministrazione di richiedere requisiti di partecipazione si sovrapponga a quello previsto dalla legge, creando ulteriori barriere all’entrata sul mercato degli operatori e aumentando gli oneri burocratici ed i problemi interpretativi creati dalla disciplina stabilita dalla stazione appaltante.

Questa lettura, che si ispira al principio di stretta legalità che regola le limitazioni alla concorrenza, comporta, a contrariis, che nessuna preclusione può essere imposta all’amministrazione nel creare cause di esclusione dalle gare, quando spetti all’amministrazione e non alla legge di determinare i requisiti di gara.

In definitiva quindi il primo motivo di ricorso va respinto.

3. Con il secondo motivo, la ricorrente sostiene che sarebbe proporzionata solo la richiesta di aver realizzato commesse di valore inferiore alla cifra annuale a base d’asta e, a tal fine, richiama anche l’art. 79, comma 5, lett. C del DPR 207/2010.

3.1 In primo luogo occorre respingere l’eccezione di inammissibilità dedotta dalla stazione appaltante in quanto la ricorrente, pur non avendo tra le proprie esperienze un servizio pari al valore dell’importo annuo a base d’asta, afferma che il requisito dovrebbe essere necessariamente inferiore.

3.2 Il motivo è, peraltro, infondato.

La giurisprudenza (Cons. Stato, sez. V, 3 maggio 2006, n. 2464) ha chiarito che con il contratto di punta la stazione appaltante seleziona a priori la partecipazione di concorrenti con un certo grado di esperienza, comprovata dall’aver svolto singoli servizi di un rilievo economico certo complessivamente considerati.

Il valore e la durata di questo singolo contratto devono essere stabiliti con carattere di proporzionalità e di adeguatezza rispetto alla tipologia ed all’oggetto della prestazione per la quale è stata indetta la gara.

Deve tuttavia escludersi che dall’art. 79, comma 5 lett. C del DPR 207/2010 possa desumersi il principio secondo il quale il requisito di esperienza dev’essere inferiore al valore posto a base di gara in quanto la norma si limita a stabilire valori minimi e non massimi, secondo la regola per la quale tra gli elementi di valutazione può rientrare anche il pregresso svolgimento di servizi analoghi per un importo significativo.

Inoltre la norma non è applicabile al caso di specie non solo sotto il profilo temporale, ma anche perché riferita ai settori ordinari, sottratti a priori a questa disciplina dal legislatore, stante il carattere particolare delle prestazioni oggetto di gara.

Venendo ora al giudizio di proporzionalità la giurisprudenza (TAR Lazio -Roma, sez. III quater, sentenza 23.10.2009, n. 10361; T.A.R. Lazio – Roma, sez. II, 7 ottobre 2010, n. 32717; TAR Umbria, 27 settembre 2011, n. 310) ha chiarito che tale principio, di derivazione comunitaria, non consente all’Amministrazione pubblica di adottare atti restrittivi della sfera giuridica dei privati in misura non proporzionata all’interesse pubblico richiedendo, in particolare: a) l’idoneità del mezzo prescelto rispetto al fine perseguito; b) la necessarietà dello stesso; c) la sua adeguatezza rispetto al sacrificio imposto al privato.

Nel merito la clausola in questione risponde all’esigenza di un servizio, la pulizia di rotabili durante l’attività dei mezzi e in molte stazioni, che richiede evidentemente una particolare capacità organizzativa, che la stazione appaltante ritiene, in modo non irragionevole, sia difficilmente acquisibile ex novo sul mercato e possa essere garantita solo da imprese che hanno già maturato un’esperienza di analoga complessità, testimoniata dal valore dei contratti in essere.

Questo valore non è neppure sovradimensionato in quanto rispetta il limite dell’oggetto dell’appalto, mentre la pretesa della ricorrente di fissare requisiti di esperienza inferiori anche al valore annuale del servizio finisce per svilire il contenuto della prestazione.

Deve quindi ritenersi che la limitazione del favor partecipationis e del principio di libera concorrenza, inevitabile nel prevedere requisiti di esperienza di un certo valore, trovi sufficiente bilanciamento nella necessità di consentire l’ammissione delle sole imprese la cui idoneità tecnica sia comprovata da lavori di entità tale da garantire la buona esecuzione dell’opera.

Deve, del resto, convenirsi con quanto persuasivamente argomentato nella propria memoria dalla difesa della stazione appaltante nella parte in cui fa rilevare che, ove anche si potesse ammettere la partecipazione della ricorrente sulla base di una più contenuta capacità organizzativa, la scelta dell’aggiudicatario non potrebbe che convergere a favore dell’impresa che vanti una maggiore esperienza, come comprovata da pregressi contratti di più elevato rilievo.

In definitiva quindi il ricorso va respinto.

Sussistono comunque giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione I), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 4 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

******************, Presidente

*****************, Primo Referendario

****************, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/05/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Tassatività delle cause di esclusione, cauzione provvisoria e avvalimento

Redazione

N. 00814/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00428/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 428 del 2012, proposto da: * * *

contro * * *

nei confronti di * * *

per l’annullamento

– DELLA DETERMINAZIONE DEL RESPONSABILE DEL SERVIZIO DELL’UNIONE IN DATA 12/3/2012 N. 13, RECANTE L’AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA ALLA CONTROINTERESSATA DELLA FORNITURA PER L’IMPLEMENTAZIONE DEL SISTEMA INFORMATIVO COMUNALE;

– DEL VERBALE DI GARA 1/12/2001;

e per l’accertamento

DELLA COLLOCAZIONE DELLA RICORRENTE AL PRIMO POSTO DELLA GRADUATORIA;

e per la declaratoria

DI INEFFICACIA DEL CONTRATTO EVENTUALMENTE STIPULATO;

e per l’annullamento (in via subordinata)

DELAL DETERMINAZIONE DI COSTITUZIONE DELLA COMMISSIONE.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Unione dei Comuni della Media Valle Camonica e di Controinteressata & ******;

Viste le memorie difensive e tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 maggio 2012 il dott. ************* e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Considerato:

– che l’art. 5 del disciplinare di gara – che regola la documentazione amministrativa da inserire nella busta n. 1 – prescrive, a pena di esclusione, la presentazione della domanda e della contestuale dichiarazione redatta … conformemente all’allegato schema A – “Modello istanza di partecipazione”;

– che il punto 3 esige la presentazione di una dichiarazione redatta conformemente all’allegato A2, attestante (a pena di esclusione) il possesso dei requisiti minimi di capacità economico-finanziaria e tecnica, tra i quali figura la certificazione di qualità;

– che la ricorrente censura l’indicazione di detta certificazione, riferita ad un soggetto del tutto estraneo al procedimento (********************* di Palmi), senza che sia stato allegato da parte dell’impresa Controinteressata un documento attestante l’avvalimento dei requisiti;

Rilevato:

– che l’aggiudicataria ha correttamente compilato l’allegato A.2, fornendo i dati dell’attestazione ISO necessaria e la sua appartenenza alla ditta Golem Software, con allegazione del relativo documento (cfr. allegati 7, 8 e 9 Comune);

– che risulta altresì prodotta in sede di gara la “dichiarazione dell’impresa ausiliaria per l’avvalimento” comprovante il possesso dei requisiti generali (cfr. doc. 7 controinteressata – attestazione nel verbale di gara doc. 3 ricorrente);

– che pertanto dagli atti prodotti nel corso del confronto comparativo si poteva desumere univocamente l’intenzione dell’impresa poi risultata vincitrice di avvalersi di un’impresa ausiliaria per la dimostrazione del predetto requisito;

Atteso:

– che la recente giurisprudenza (cfr. T.A.R. Abruzzo Pescara – 24/2/2012 n. 86) è dell’avviso che i principi del favor partecipationis e della tutela dell’affidamento vietano l’esclusione di un’impresa che abbia fatto affidamento sul bando di gara e sui relativi allegati, compilando l’offerta in conformità al facsimile all’uopo approntato dalla stazione appaltante;

– che è stato precisato che nessuna esclusione può essere disposta sulla scorta di una lacuna formale indotta dall’amministrazione nella predisposizione degli atti di gara e che, qualora fosse accompagnata da un’applicazione formalistica della normativa, avrebbe l’unico risultato, contrario alla ratio prima ancora che alla lettera della disciplina degli appalti, di un fattivo quanto inammissibile restringimento della concorrenza in assenza di qualsivoglia lesione sostanziale (cfr. T.A.R. Piemonte, sez. I – 9/1/2012 n. 5);

– che, a fronte di una dichiarazione come quella resa dalla controinteressata, perfettamente ricalcante l’indicazione dello schema di domanda, non risulta applicabile l’esclusione potendo l’amministrazione – in presenza di dubbi sulla reale portata di quanto dichiarato – considerare necessaria una regolarizzazione, sul piano formale, della dichiarazione stessa, ai sensi di quanto disposto dall’art. 46 del Codice Appalti, volto a dare rilevanza, anche nel testo anteriore al cd. Decreto Sviluppo (D.L. 70/2011), alle mancanze sostanziali, piuttosto che alle mancanze formali (Consiglio di Stato, sez. V – 10/1/2012 n. 31);

Tenuto conto:

– che, inoltre, con l’entrata in vigore dell’art. 46 comma 1-bis del Codice dei contratti pubblici, aggiunto dall’art. 4 comma 2 lett. d) del D.L. 13/5/2011 conv. in L. 12/7/2011 n. 106 – è stato introdotto il principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare d’appalto;

– che, in base alla novella legislativa, deve ritenersi illegittima la mancata ammissione di una ditta da una procedura selettiva per una circostanza che non costituisce motivo di esclusione in virtù di una precisa disposizione di legge (cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. I – 8/3/2012 n. 2308, che ha censurato l’esclusione di una ditta che aveva prestato la cauzione provvisoria mediante polizza fideiussoria avente come beneficiario un soggetto diverso dalla stazione appaltante);

– che, sul medesimo presupposto, anche il Consiglio di Stato (sez. III – 1/2/2012 n. 493) ha dichiarato l’illegittimità dell’esclusione dalla gara di un’impresa che aveva presentato una cauzione provvisoria di importo inferiore a quello richiesto per poter concorrere all’assegnazione di più lotti;

– che l’art. 49 del D. Lgs. 163/2006, nel disciplinare l’istituto dell’avvalimento, non prevede alcuna sanzione di inammissibilità dell’offerta o di esclusione del concorrente per l’ipotesi in cui la dichiarazione risulti carente ovvero priva degli allegati di cui all’art. 2 lett. a-g del medesimo articolo, a differenza di quanto prevedono espressamente invece i commi 3 (dichiarazioni mendaci) e 8 (pluralità di concorrenti che si avvalgono della stessa impresa ausiliaria);

– che pertanto, nel caso di lacune individuate nella dichiarazione di avvalimento, in applicazione della regola di cui all’art. 46 comma 1 del Codice dei contratti l’amministrazione deve consentire la regolarizzazione/integrazione degli atti tempestivamente depositati (dai quali comunque l’intenzione di ricorrere all’istituto sia, come nella fattispecie, chiaramente desumibile);

Evidenziato:

– che, quanto alla seconda censura, l’art. 53 comma 23 della L. 388/2000 consente agli Enti locali con popolazione inferiore a cinquemila di attribuire ai componenti dell’organo esecutivo la responsabilità degli uffici e dei servizi ed il potere di adottare atti anche di natura tecnica gestionale, anche al fine di operare un contenimento della spesa;

– che nella fattispecie il Sig. ***************** (Sindaco e Responsabile del Servizio presso il Comune di Braone ai sensi della norma da ultimo richiamata) è stato nominato membro della Commissione malgrado fosse anche amministratore dell’Unione;

– che ad avviso del Collegio non è violato il principio di separazione delle funzioni politiche dalle attribuzioni gestionali, in quanto in primo luogo l’Unione – costituita per l’esercizio congiunto delle funzioni degli Enti locali che la compongono ex art. 32 del D. Lgs. 267/2000 – non risulta disporre di dipendenti propri, e quindi si avvale dei funzionari appartenenti ai singoli Comuni;

– che, anche nell’ottica del risparmio di spesa, l’art. 107 del D. Lgs. 267/2000 non ostacola l’estensione alle Unioni della disposizione (art. 53 comma 23 sopra richiamato) dettata in via derogatoria per i singoli Comuni che ne fanno parte;

– che questo approdo ermeneutico è avallato dalla considerazione per cui l’Unione è sostanzialmente un’aggregazione di singoli Enti locali (di recente resa obbligatoria per i Comuni superiori a 1.000 abitanti dall’art. 16 del D.L. 13/8/2011 n. 138) per una migliore e più razionale soddisfazione dei loro bisogni istituzionali;

– che pertanto nel nuovo Ente, seppur autonomo e separato, i Comuni sono inscindibilmente immedesimati;

– che neppure l’art. 84 comma 8 del D. Lgs. 163/2006 – che ammette la nomina dei membri della Commissione tra i funzionari di altre amministrazioni aggiudicatrici – è di ostacolo alla determinazione censurata in questa sede;

– che in conclusione il gravame è infondato e deve essere respinto, senza la necessità di disporre approfondimenti istruttori;

– che la vicenda, che ha richiesto comunque un’attività interpretativa, giustifica la compensazione integrale delle spese di giudizio tra le parti in causa;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda) respinge il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

La presente sentenza è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 9 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

*****************, Presidente

************, Consigliere

*************, ***********, Estensore

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/05/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Legittima escussione della cauzione provvisoria per presentazione di progetto difforme a quanto richiesto (TAR Sent.N. 01261/2012)

Redazione

N. 01261/2012 REG.PROV.COLL.

N. 03302/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3302 del 2011, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

della determinazione di CAP Holding S.p.a.- di cui alla nota prot. n. 5382 in data 15.11.2011 – di incamerare la cauzione provvisoria prestata dall’ A.T.I. Ricorrente NUOVA S.r.l. -RICORRENTE 2 Italia S.r.l., con polizza fideiussoria della compagnia Compagnia garante, nella procedura indetta per la fornitura e messa in opera di strutture architettoniche complete di impianti di distribuzione ed erogazione acqua naturale e gassata al pubblico, denominata “Casa dell’acqua”, CIG 2315564FD8,

-della determinazione di CAP Holding Spa – di estremi non noti- di disporre la segnalazione del fatto all’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture;

-in via incidentale, della determinazione di CAP Holding S.p.a.- di cui alle note prot. n. 3578 in data 30.08.2011 e n. 3952 in data 19.9.2011- con cui l’A.T.I. Ricorrente NUOVA S.r.l. -RICORRENTE 2 Italia S.r.l. è stata esclusa dalla gara; nonché di ogni altro atto presupposto, consequenziale e comunque connesso.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Cap Holding S.p.A. e di Dkr Controinteressata S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 aprile 2012 il dott. *********** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Le ricorrenti hanno partecipato alla procedura aperta indetta per l’affidamento dell’appalto di fornitura e messa in opera di strutture architettoniche complete di impianti di distribuzione ed erogazione acqua naturale e gassata al pubblico, classificandosi al secondo posto.

A seguito dell’esclusione della prima classificata, con nota del 2.8.2011, la stazione appaltante ha invitato le ricorrenti a comprovare le dichiarazioni rese in sede di gara, nonché a trasmettere documenti ed elaborati progettuali relativi alle prestazioni oggetto dell’appalto.

Con nota prot. n. 3578 del 30.8.2011 la società resistente ha disposto l’esclusione delle ricorrenti, evidenziando, tra l’altro, sei distinti aspetti di “gravi difformità” di talune specifiche tecniche degli elaborati progettuali presentati, ritenuti non conformi a quelle prescritte dalla lex specialis.

Con nota del 5.9.2011 le ricorrenti hanno trasmesso alla stazione appaltante ulteriori elaborati integrativi, al fine di superare le predette contestazioni.

Con nota del 19.9.2011 la stazione appaltante confermava tuttavia l’esclusione precedentemente disposta.

Con nota prot. n. 5382 del 15.11.2011, la resistente ha richiesto alla società assicuratrice che aveva a suo tempo emesso a favore delle ricorrenti la garanzia di cui all’art. 75 del D.Lgs. n. 163/06, “l’escussione della polizza fideiussoria n. 2204/96/60173418”.

Con il ricorso in epigrafe, ritualmente notificato e depositato, si impugna, oltreché la predetta escussione, “la segnalazione del fatto all’Autorità”, nonché, “in via incidentale”, i detti provvedimenti di esclusione emanati in data 30.8.2011 e 19.9.2011, deducendosi violazione di legge ed eccesso di potere sotto svariati profili.

La società resistente e la controinteressata si sono costituite in giudizio, contestandone la fondatezza.

Con ordinanza cautelare n. 1948/2011 il Tribunale ha respinto la domanda cautelare.

All’udienza pubblica del 24.4.2012 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Osserva preliminarmente il Collegio che il presente ricorso è stato notificato solo in data 29.11.2011, pertanto oltre il termine decadenziale decorrente anche dal secondo provvedimento di esclusione, emanato in data 19.9.2011, che pertanto non può essere annullato nel presente giudizio.

Ancora in via preliminare il Collegio prende atto di come la stazione appaltante, con affermazione non contestata dalle ricorrenti, dichiari “di non aver effettuato alcuna segnalazione all’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici”, essendo pertanto il ricorso inammissibile in parte qua, per inesistenza del provvedimento oggetto di contestazione.

Lo scrutinio del ricorso, che è comunque infondato, deve pertanto ritenersi limitato al detto provvedimento di escussione della cauzione (nota prot. n. 5382 del 15.11.2011), che è stata disposta “come previsto al punto 4 dell’Avviso di gara e all’art. 48 del D.Lgs. n. 163/06”, poiché “il progetto presenta difformità tecniche rispetto al capitolato di gara”.

Il detto punto 4 dell’avviso (“condizioni minime di carattere economico e tecnico”) imponeva ai concorrenti di presentare dichiarazioni sostitutive attestanti la mancanza delle situazioni ostative di cui all’art. 38 D.Lgs. n. 163/06, e di aver svolto nel triennio forniture uguali a quelle oggetto dell’appalto, con un unico contratto di una determinata entità, richiamandosi poi l’art. 48 cit., e prevedendosi che “l’impresa migliore offerente sarà tenuta a dimostrare il possesso dei requisiti eventualmente dichiarati al presente punto”.

Con riferimento al detto art. 48, osserva il Collegio come l’opinione prevalente in giurisprudenza ritenga che tale norma si riferisca espressamente ai requisiti di carattere speciale ivi indicati, e non già a quelli di carattere generale elencati dall’art. 38 del medesimo decreto (T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. III, 27.12.2010 n. 14395, T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, 10.12.2010 n. 8108, T.A.R. Sardegna Sez. I, 12.10.2010 n. 2291, T.A.R. Piemonte, Sez. I, 16.7.2010 n. 3129, T.A.R. Toscana Sez. I, 23.9.2009 n. 1473).

Secondo altro indirizzo invece, sebbene la detta norma al primo comma limiti la sua portata all’accertamento del “possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa”, la stessa deve essere letta in combinato disposto con l’art. 38 dello stesso D.Lgs., il quale prevede l’esclusione dalle gare per tutti i soggetti privi dei requisiti di ordine generale (T.A.R. Friuli Venezia Giulia Sez. I, 8.4.2011 n. 191, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 3.11.2010 n. 33141).

A prescindere dalla portata attribuibile al visto richiamo all’48 D.Lgs. n. 163/06, da parte del provvedimento di incameramento della cauzione, tale norma non è tuttavia pertinente nella fattispecie de quo, dato che le ricorrenti hanno dimostrato di possedere i requisiti di pre-qualificazione, sia di ordine generale che di ordine speciale, ciò che non è mai stato sostanzialmente contestato dalla stazione appaltante.

Come già esposto, il provvedimento impugnato qui in esame è tuttavia fondato su di una pluralità di motivazioni, richiamandosi, oltreché la violazione dell’art. 48 D.Lgs. n. 163/06, anche le “difformità tecniche” del progetto rispetto al capitolato di gara, conseguentemente, in base al consolidato orientamento “ove il provvedimento si fondi su una motivazione plurima, solo l’accertata illegittimità di tutti i singoli profili su cui esso risulta incentrato può comportare l’illegittimità e il conseguente effetto annullatorio del medesimo” (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII 5.5.2011 n. 2485).

Il Collegio deve pertanto accertare se, come ritenuto dalla stazione appaltante, l’offerta delle ricorrenti fosse o meno conforme a quanto richiesto dalla lex specialis.

A tal fine, preliminarmente, il Collegio prende atto che la vista determinazione contenuta nel provvedimento di escussione della cauzione, secondo cui “il progetto presenta difformità tecniche rispetto al capitolato di gara”, costituisce anche l’oggetto dei richiamati provvedimenti di esclusione, tuttavia non impugnati nel rispetto dei termini di decadenza, ma solo “in via incidentale” nell’ambito del presente ricorso.

Sul punto osserva il Collegio come, secondo un indirizzo giurisprudenziale, l’escussione della cauzione provvisoria rappresenta una diretta ed automatica conseguenza del provvedimento di esclusione dalla gara d’appalto, condizionato dalla legittimità dell’atto espulsivo, che se non direttamente contestato e gravato, è destinato a consolidarsi (T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I 3.5.2011 n. 677), cosicché l’omessa tempestiva impugnazione del provvedimento di esclusione determina anche la tardività dell’impugnativa del provvedimento di escussione della cauzione, che si configura come atto dovuto (C.S. Sez. VI 14.6.2006 n. 3500).

Altro orientamento più “garantista” riconosce invece l’autonoma lesività dei provvedimenti di escussione della cauzione, indipendentemente dall’impugnazione del provvedimento di esclusione dalla gara (T.A.R. Veneto, Sez. I, 13.3.2009 n. 608); tali provvedimenti realizzerebbero infatti esigenze diverse e pregiudicherebbero interessi differenti, con la conseguenza che potrebbe darsi il caso di concorrenti lesi dal solo incameramento della cauzione, ma non anche dall’esclusione dalla gara e, quindi, legittimati, sotto il profilo dell’interesse a ricorrere, a contestare una sola delle determinazioni (C.S. Sez. V 9.12.2002 n. 6768).

Anche volendo aderire a tale ultimo orientamento, e ritenendo così ammissibile l’impugnazione “in via incidentale” del provvedimento di esclusione, il ricorso va comunque respinto, avendo la stazione appaltante legittimamente escluso le ricorrenti.

L’art. 2 del capitolato speciale indicava dettagliatamente le caratteristiche dell’impianto di distribuzione ed erogazione acqua oggetto della fornitura; la “nota finale” al detto articolo precisava che “le apparecchiature dovranno avere le dotazioni e le caratteristiche elencate nella presente descrizione. Si accettano apparecchiature dichiarate equivalenti, purché rispondenti ai requisiti tecnici richiesti”.

A fronte di quanto contenuto nel provvedimento di esclusione prot. n. 3578 del 30.8.2011 le ricorrenti, fin dalla successiva nota del 5.9.2011, si sono offerte di integrare la propria offerta, con ciò implicitamente confermando la sua originaria parziale difformità dal capitolato speciale, ciò che non poteva che essere superata da un positivo giudizio di “equivalenza”, tuttavia in concreto mancato.

In particolare, la stazione appaltante richiedeva che le valvole di sicurezza fossero in inox, laddove le ricorrenti le hanno offerte in ottone, così come non hanno offerto, per due strutture architettoniche, il richiesto “camino grigliato per il riciclo dell’aria, e due griglie di ventilazione”.

Come detto, con riferimento ad entrambe le carenze, li ricorrenti si sono rese disponibili ad “integrare” la propria offerta originaria, proponendo valvole in inox, e modificando il proprio progetto esecutivo, aggiungendo i predetti camini e griglie per il riciclo dell’aria (v. pag. 2 della nota in data 5.9.2011).

La stazione appaltante ha tuttavia ritenuto inammissibile le predette integrazioni, ed ha altresì espresso, con riferimento alle valvole in ottone, un giudizio di non equivalenza rispetto a quelle in inox, che non è stato peraltro puntualmente censurato in sede giurisdizionale dalle ricorrenti.

Osserva il Collegio come, a fronte di un c.s.a. che richiedeva ai concorrenti di formulare un prezzo, in relazione ad una fornitura, avente caratteristiche tecniche ben precise, la loro modifica ad opera dell’aggiudicatario provvisorio, onde renderle conformi a quelle previste dalla lex specialis, si ripercuote inevitabilmente sull’offerta economica, con violazione della par condicio e del buon andamento dell’azione amministrativa.

L’aver offerto un prezzo che non ricomprende le valvole del materiale richiesto, né i predetti “camini”, ha posto alla stazione appaltante l’ineludibile interrogativo circa il concreto esito della procedura, ove si fosse consentito a tutti i concorrenti di esprimere un’offerta avente le identiche caratteristiche tecniche di quella in concreto formulata dall’attuale ricorrente. Parimenti, l’accettazione dell’integrazione proposta, avrebbe sollevato dubbi in ordine alla congruità dell’offerta stessa, ab origine riferita ad una fornitura con caratteristiche tecniche parzialmente diverse.

A fronte dell’oggettiva, parziale, difformità tra quanto richiesto e quanto offerto, le ricorrenti avrebbero dovuto dimostrare il mancato impatto economico delle viste integrazioni all’offerta a suo tempo presentata, ciò che invece non è stato documentato, né in sede procedimentale, né in quella giurisdizionale.

A nulla rileva in contrario il fatto che la gara de qua fosse esperita con il metodo del prezzo più basso, e che non fosse richiesto ai concorrenti la presentazione di alcun progetto, essendo il medesimo elaborato unilateralmente ed in via preventiva dalla stazione appaltante che lo ha posto a base di gara, richiedendosi unicamente, sulla base del medesimo, di formulare la propria offerta economica.

Le ricorrenti lamentano ancora l’irragionevolezza del comportamento dell’Amministrazione laddove, in una gara da aggiudicarsi con l’offerta economicamente più vantaggiosa “le eventuali manchevolezze del progetto tecnico presentato dal concorrente avrebbero pacificamente determinato, unicamente, l’esclusione della gara”, ma non anche l’escussione della cauzione.

L’argomento non ha pregio. Nelle procedure indette con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le caratteristiche qualitative del bene offerto, rappresentano un elemento rimesso ai concorrenti, che forma oggetto di valutazione, e che può dare luogo ad un punteggio esiguo, o addirittura all’esclusione, qualora non si raggiunga un valore minimo determinato. Tali fattispecie si collocano tuttavia cronologicamente prima dell’aggiudicazione provvisoria, e non comportano alcuna “responsabilità” del concorrente per mancata sottoscrizione del contratto. Diversamente, nel caso in cui la gara sia indetta al prezzo più basso, ai concorrenti non viene chiesta la redazione di alcun progetto, ma unicamente la formulazione di un’offerta economica, che dà luogo direttamente all’aggiudicazione a favore di quella più bassa, ciò che segna l’esaurimento della fase pubblicistica di scelta del contraente. In tali casi, poiché il progetto già esiste, per essere stato elaborato ab origine dalla stazione appaltante, la legittimità dell’offerta è condizionata alla sua perfetta aderenza al medesimo. Nella fattispecie de qua, le ricorrenti hanno invece formulato un’offerta per un progetto non identico a quello posto a base di gara dalla stazione appaltante, non dimostrando che l’integrazione delle difformità riscontrate potesse essere effettuata senza alcun ulteriore costo a proprio carico.

Tale condotta costituisce fonte di responsabilità per la mancata successiva stipula del contratto, e giustifica il provvedimento di escussione impugnato in via principale, in applicazione dell’art. 75 c. 6 del D.Lgs. n. 163/06, norma espressamente richiamata dall’avviso di gara (punto “B”), secondo cui “la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario”, dovendosi includere in tale definizione “qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile” (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 3.11.2010 n. 33141, C.S., Sez. VI, 4.8.2009 n. 4905).

Poiché, come già evidenziato, l’impugnato provvedimento di escussione contiene una motivazione plurima, riferita anche al fatto che “il progetto presenta difformità tecniche rispetto al capitolato di gara”, per giurisprudenza pacifica, la mera erronea indicazione delle norme di legge su cui si fonda il provvedimento amministrativo, alias, l’art. 48 in luogo dell’art. 75 D.Lgs. n. 163 cit, non può costituire ex se, ragione di invalidità dell’atto (T.A.R. Abruzzo, Pescara, 6.11.2003 n. 924).

In conclusione, il ricorso, per la parte in cui si dirige contro il provvedimento di escussione della cauzione, va respinto, per la parte che si dirige contro la segnlazione del fatto all’Autorità, va dichiarato inammissibile per inesistenza di quest’ultimo, e quanto al provvedimento di esclusione, va dichiarato irricevibile per tardività.

Sussistono tuttavia giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio in considerazione della vista imprecisa indicazione normativa ad opera della stazione appaltante.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo respinge, in parte lo dichiara inammissibile, ed in parte lo dichiara irricevibile per tardività, nei termini di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 24 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

***********, Presidente

************, Consigliere

***********, Primo Referendario, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/05/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Se il contratto non viene sottoscritto per fatto dell’aggiudicatorio, legittima l’escussione della provvisoria (TAR Sent.N.01261/2012)

Redazione

N. 01261/2012 REG.PROV.COLL.

N. 03302/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3302 del 2011, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

della determinazione di CAP Holding S.p.a.- di cui alla nota prot. n. 5382 in data 15.11.2011 – di incamerare la cauzione provvisoria prestata dall’ A.T.I. Ricorrente NUOVA S.r.l. -RICORRENTE 2 Italia S.r.l., con polizza fideiussoria della compagnia Compagnia garante, nella procedura indetta per la fornitura e messa in opera di strutture architettoniche complete di impianti di distribuzione ed erogazione acqua naturale e gassata al pubblico, denominata “Casa dell’acqua”, CIG 2315564FD8,

-della determinazione di CAP Holding Spa – di estremi non noti- di disporre la segnalazione del fatto all’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture;

-in via incidentale, della determinazione di CAP Holding S.p.a.- di cui alle note prot. n. 3578 in data 30.08.2011 e n. 3952 in data 19.9.2011- con cui l’A.T.I. Ricorrente NUOVA S.r.l. -RICORRENTE 2 Italia S.r.l. è stata esclusa dalla gara; nonché di ogni altro atto presupposto, consequenziale e comunque connesso.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Cap Holding S.p.A. e di Dkr Controinteressata S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 aprile 2012 il dott. *********** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Le ricorrenti hanno partecipato alla procedura aperta indetta per l’affidamento dell’appalto di fornitura e messa in opera di strutture architettoniche complete di impianti di distribuzione ed erogazione acqua naturale e gassata al pubblico, classificandosi al secondo posto.

A seguito dell’esclusione della prima classificata, con nota del 2.8.2011, la stazione appaltante ha invitato le ricorrenti a comprovare le dichiarazioni rese in sede di gara, nonché a trasmettere documenti ed elaborati progettuali relativi alle prestazioni oggetto dell’appalto.

Con nota prot. n. 3578 del 30.8.2011 la società resistente ha disposto l’esclusione delle ricorrenti, evidenziando, tra l’altro, sei distinti aspetti di “gravi difformità” di talune specifiche tecniche degli elaborati progettuali presentati, ritenuti non conformi a quelle prescritte dalla lex specialis.

Con nota del 5.9.2011 le ricorrenti hanno trasmesso alla stazione appaltante ulteriori elaborati integrativi, al fine di superare le predette contestazioni.

Con nota del 19.9.2011 la stazione appaltante confermava tuttavia l’esclusione precedentemente disposta.

Con nota prot. n. 5382 del 15.11.2011, la resistente ha richiesto alla società assicuratrice che aveva a suo tempo emesso a favore delle ricorrenti la garanzia di cui all’art. 75 del D.Lgs. n. 163/06, “l’escussione della polizza fideiussoria n. 2204/96/60173418”.

Con il ricorso in epigrafe, ritualmente notificato e depositato, si impugna, oltreché la predetta escussione, “la segnalazione del fatto all’Autorità”, nonché, “in via incidentale”, i detti provvedimenti di esclusione emanati in data 30.8.2011 e 19.9.2011, deducendosi violazione di legge ed eccesso di potere sotto svariati profili.

La società resistente e la controinteressata si sono costituite in giudizio, contestandone la fondatezza.

Con ordinanza cautelare n. 1948/2011 il Tribunale ha respinto la domanda cautelare.

All’udienza pubblica del 24.4.2012 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Osserva preliminarmente il Collegio che il presente ricorso è stato notificato solo in data 29.11.2011, pertanto oltre il termine decadenziale decorrente anche dal secondo provvedimento di esclusione, emanato in data 19.9.2011, che pertanto non può essere annullato nel presente giudizio.

Ancora in via preliminare il Collegio prende atto di come la stazione appaltante, con affermazione non contestata dalle ricorrenti, dichiari “di non aver effettuato alcuna segnalazione all’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici”, essendo pertanto il ricorso inammissibile in parte qua, per inesistenza del provvedimento oggetto di contestazione.

Lo scrutinio del ricorso, che è comunque infondato, deve pertanto ritenersi limitato al detto provvedimento di escussione della cauzione (nota prot. n. 5382 del 15.11.2011), che è stata disposta “come previsto al punto 4 dell’Avviso di gara e all’art. 48 del D.Lgs. n. 163/06”, poiché “il progetto presenta difformità tecniche rispetto al capitolato di gara”.

Il detto punto 4 dell’avviso (“condizioni minime di carattere economico e tecnico”) imponeva ai concorrenti di presentare dichiarazioni sostitutive attestanti la mancanza delle situazioni ostative di cui all’art. 38 D.Lgs. n. 163/06, e di aver svolto nel triennio forniture uguali a quelle oggetto dell’appalto, con un unico contratto di una determinata entità, richiamandosi poi l’art. 48 cit., e prevedendosi che “l’impresa migliore offerente sarà tenuta a dimostrare il possesso dei requisiti eventualmente dichiarati al presente punto”.

Con riferimento al detto art. 48, osserva il Collegio come l’opinione prevalente in giurisprudenza ritenga che tale norma si riferisca espressamente ai requisiti di carattere speciale ivi indicati, e non già a quelli di carattere generale elencati dall’art. 38 del medesimo decreto (T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. III, 27.12.2010 n. 14395, T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, 10.12.2010 n. 8108, T.A.R. Sardegna Sez. I, 12.10.2010 n. 2291, T.A.R. Piemonte, Sez. I, 16.7.2010 n. 3129, T.A.R. Toscana Sez. I, 23.9.2009 n. 1473).

Secondo altro indirizzo invece, sebbene la detta norma al primo comma limiti la sua portata all’accertamento del “possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa”, la stessa deve essere letta in combinato disposto con l’art. 38 dello stesso D.Lgs., il quale prevede l’esclusione dalle gare per tutti i soggetti privi dei requisiti di ordine generale (T.A.R. Friuli Venezia Giulia Sez. I, 8.4.2011 n. 191, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 3.11.2010 n. 33141).

A prescindere dalla portata attribuibile al visto richiamo all’48 D.Lgs. n. 163/06, da parte del provvedimento di incameramento della cauzione, tale norma non è tuttavia pertinente nella fattispecie de quo, dato che le ricorrenti hanno dimostrato di possedere i requisiti di pre-qualificazione, sia di ordine generale che di ordine speciale, ciò che non è mai stato sostanzialmente contestato dalla stazione appaltante.

Come già esposto, il provvedimento impugnato qui in esame è tuttavia fondato su di una pluralità di motivazioni, richiamandosi, oltreché la violazione dell’art. 48 D.Lgs. n. 163/06, anche le “difformità tecniche” del progetto rispetto al capitolato di gara, conseguentemente, in base al consolidato orientamento “ove il provvedimento si fondi su una motivazione plurima, solo l’accertata illegittimità di tutti i singoli profili su cui esso risulta incentrato può comportare l’illegittimità e il conseguente effetto annullatorio del medesimo” (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII 5.5.2011 n. 2485).

Il Collegio deve pertanto accertare se, come ritenuto dalla stazione appaltante, l’offerta delle ricorrenti fosse o meno conforme a quanto richiesto dalla lex specialis.

A tal fine, preliminarmente, il Collegio prende atto che la vista determinazione contenuta nel provvedimento di escussione della cauzione, secondo cui “il progetto presenta difformità tecniche rispetto al capitolato di gara”, costituisce anche l’oggetto dei richiamati provvedimenti di esclusione, tuttavia non impugnati nel rispetto dei termini di decadenza, ma solo “in via incidentale” nell’ambito del presente ricorso.

Sul punto osserva il Collegio come, secondo un indirizzo giurisprudenziale, l’escussione della cauzione provvisoria rappresenta una diretta ed automatica conseguenza del provvedimento di esclusione dalla gara d’appalto, condizionato dalla legittimità dell’atto espulsivo, che se non direttamente contestato e gravato, è destinato a consolidarsi (T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I 3.5.2011 n. 677), cosicché l’omessa tempestiva impugnazione del provvedimento di esclusione determina anche la tardività dell’impugnativa del provvedimento di escussione della cauzione, che si configura come atto dovuto (C.S. Sez. VI 14.6.2006 n. 3500).

Altro orientamento più “garantista” riconosce invece l’autonoma lesività dei provvedimenti di escussione della cauzione, indipendentemente dall’impugnazione del provvedimento di esclusione dalla gara (T.A.R. Veneto, Sez. I, 13.3.2009 n. 608); tali provvedimenti realizzerebbero infatti esigenze diverse e pregiudicherebbero interessi differenti, con la conseguenza che potrebbe darsi il caso di concorrenti lesi dal solo incameramento della cauzione, ma non anche dall’esclusione dalla gara e, quindi, legittimati, sotto il profilo dell’interesse a ricorrere, a contestare una sola delle determinazioni (C.S. Sez. V 9.12.2002 n. 6768).

Anche volendo aderire a tale ultimo orientamento, e ritenendo così ammissibile l’impugnazione “in via incidentale” del provvedimento di esclusione, il ricorso va comunque respinto, avendo la stazione appaltante legittimamente escluso le ricorrenti.

L’art. 2 del capitolato speciale indicava dettagliatamente le caratteristiche dell’impianto di distribuzione ed erogazione acqua oggetto della fornitura; la “nota finale” al detto articolo precisava che “le apparecchiature dovranno avere le dotazioni e le caratteristiche elencate nella presente descrizione. Si accettano apparecchiature dichiarate equivalenti, purché rispondenti ai requisiti tecnici richiesti”.

A fronte di quanto contenuto nel provvedimento di esclusione prot. n. 3578 del 30.8.2011 le ricorrenti, fin dalla successiva nota del 5.9.2011, si sono offerte di integrare la propria offerta, con ciò implicitamente confermando la sua originaria parziale difformità dal capitolato speciale, ciò che non poteva che essere superata da un positivo giudizio di “equivalenza”, tuttavia in concreto mancato.

In particolare, la stazione appaltante richiedeva che le valvole di sicurezza fossero in inox, laddove le ricorrenti le hanno offerte in ottone, così come non hanno offerto, per due strutture architettoniche, il richiesto “camino grigliato per il riciclo dell’aria, e due griglie di ventilazione”.

Come detto, con riferimento ad entrambe le carenze, li ricorrenti si sono rese disponibili ad “integrare” la propria offerta originaria, proponendo valvole in inox, e modificando il proprio progetto esecutivo, aggiungendo i predetti camini e griglie per il riciclo dell’aria (v. pag. 2 della nota in data 5.9.2011).

La stazione appaltante ha tuttavia ritenuto inammissibile le predette integrazioni, ed ha altresì espresso, con riferimento alle valvole in ottone, un giudizio di non equivalenza rispetto a quelle in inox, che non è stato peraltro puntualmente censurato in sede giurisdizionale dalle ricorrenti.

Osserva il Collegio come, a fronte di un c.s.a. che richiedeva ai concorrenti di formulare un prezzo, in relazione ad una fornitura, avente caratteristiche tecniche ben precise, la loro modifica ad opera dell’aggiudicatario provvisorio, onde renderle conformi a quelle previste dalla lex specialis, si ripercuote inevitabilmente sull’offerta economica, con violazione della par condicio e del buon andamento dell’azione amministrativa.

L’aver offerto un prezzo che non ricomprende le valvole del materiale richiesto, né i predetti “camini”, ha posto alla stazione appaltante l’ineludibile interrogativo circa il concreto esito della procedura, ove si fosse consentito a tutti i concorrenti di esprimere un’offerta avente le identiche caratteristiche tecniche di quella in concreto formulata dall’attuale ricorrente. Parimenti, l’accettazione dell’integrazione proposta, avrebbe sollevato dubbi in ordine alla congruità dell’offerta stessa, ab origine riferita ad una fornitura con caratteristiche tecniche parzialmente diverse.

A fronte dell’oggettiva, parziale, difformità tra quanto richiesto e quanto offerto, le ricorrenti avrebbero dovuto dimostrare il mancato impatto economico delle viste integrazioni all’offerta a suo tempo presentata, ciò che invece non è stato documentato, né in sede procedimentale, né in quella giurisdizionale.

A nulla rileva in contrario il fatto che la gara de qua fosse esperita con il metodo del prezzo più basso, e che non fosse richiesto ai concorrenti la presentazione di alcun progetto, essendo il medesimo elaborato unilateralmente ed in via preventiva dalla stazione appaltante che lo ha posto a base di gara, richiedendosi unicamente, sulla base del medesimo, di formulare la propria offerta economica.

Le ricorrenti lamentano ancora l’irragionevolezza del comportamento dell’Amministrazione laddove, in una gara da aggiudicarsi con l’offerta economicamente più vantaggiosa “le eventuali manchevolezze del progetto tecnico presentato dal concorrente avrebbero pacificamente determinato, unicamente, l’esclusione della gara”, ma non anche l’escussione della cauzione.

L’argomento non ha pregio. Nelle procedure indette con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le caratteristiche qualitative del bene offerto, rappresentano un elemento rimesso ai concorrenti, che forma oggetto di valutazione, e che può dare luogo ad un punteggio esiguo, o addirittura all’esclusione, qualora non si raggiunga un valore minimo determinato. Tali fattispecie si collocano tuttavia cronologicamente prima dell’aggiudicazione provvisoria, e non comportano alcuna “responsabilità” del concorrente per mancata sottoscrizione del contratto. Diversamente, nel caso in cui la gara sia indetta al prezzo più basso, ai concorrenti non viene chiesta la redazione di alcun progetto, ma unicamente la formulazione di un’offerta economica, che dà luogo direttamente all’aggiudicazione a favore di quella più bassa, ciò che segna l’esaurimento della fase pubblicistica di scelta del contraente. In tali casi, poiché il progetto già esiste, per essere stato elaborato ab origine dalla stazione appaltante, la legittimità dell’offerta è condizionata alla sua perfetta aderenza al medesimo. Nella fattispecie de qua, le ricorrenti hanno invece formulato un’offerta per un progetto non identico a quello posto a base di gara dalla stazione appaltante, non dimostrando che l’integrazione delle difformità riscontrate potesse essere effettuata senza alcun ulteriore costo a proprio carico.

Tale condotta costituisce fonte di responsabilità per la mancata successiva stipula del contratto, e giustifica il provvedimento di escussione impugnato in via principale, in applicazione dell’art. 75 c. 6 del D.Lgs. n. 163/06, norma espressamente richiamata dall’avviso di gara (punto “B”), secondo cui “la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario”, dovendosi includere in tale definizione “qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile” (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 3.11.2010 n. 33141, C.S., Sez. VI, 4.8.2009 n. 4905).

Poiché, come già evidenziato, l’impugnato provvedimento di escussione contiene una motivazione plurima, riferita anche al fatto che “il progetto presenta difformità tecniche rispetto al capitolato di gara”, per giurisprudenza pacifica, la mera erronea indicazione delle norme di legge su cui si fonda il provvedimento amministrativo, alias, l’art. 48 in luogo dell’art. 75 D.Lgs. n. 163 cit, non può costituire ex se, ragione di invalidità dell’atto (T.A.R. Abruzzo, Pescara, 6.11.2003 n. 924).

In conclusione, il ricorso, per la parte in cui si dirige contro il provvedimento di escussione della cauzione, va respinto, per la parte che si dirige contro la segnlazione del fatto all’Autorità, va dichiarato inammissibile per inesistenza di quest’ultimo, e quanto al provvedimento di esclusione, va dichiarato irricevibile per tardività.

Sussistono tuttavia giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio in considerazione della vista imprecisa indicazione normativa ad opera della stazione appaltante.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo respinge, in parte lo dichiara inammissibile, ed in parte lo dichiara irricevibile per tardività, nei termini di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 24 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

***********, Presidente

************, Consigliere

***********, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/05/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Se non viene impugnata l’ esclusione dalla gara, non vi è legittimazione a ricorrere all’aggiudicazione definitiva (TAR Sent.N.01090/2012)

Redazione

N. 01090/2012 REG.PROV.COLL.

N. 01867/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1867 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

del provvedimento di aggiudicazione definitiva relativo “all’affidamento, in regime di concessione, della progettazione definitiva, del relativo studio di impatto ambientale, della progettazione esecutiva, della costruzione e della gestione dell’autostrada regionale “integrazione del sistema transpadano – Direttrice Broni – Pavia – Mortara”, ai sensi della legge regionale n.9/2001 (atti UFF-G-K-A-2-003-2-017), adottato in data 15 luglio 2010 e comunicato con nota prot. UFF-G-160710-00006 del 16 luglio 2010;

di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale a quelli impugnati, anche di estremi e contenuti ignoti,

atti impugnati con il ricorso principale;

della deliberazione della Giunta della Regione Lombardia del 14 luglio 2010, con la quale è stato espresso il “parere ragionale in merito agli schemi di concessione e convenzione tra Infrastrutture Lombarde e il concessionario ai sensi dell’art. 10-bis della l.r. 4 maggio 2001, n. 9;

della convenzione tra Infrastrutture Lombarde S.p.A. e CONTROINTERESSATA. ******à Autostrada ********************, relativa alla convenzione di costruzione e gestione dell’autostrada d’interesse regionale “integrazione del sistema infrastrutturale transpadano – direttrice Broni – Pavia – *******”, stipulata tra le parti in data 16 settembre 2010 e conosciuta in data 22 novembre 2010,

atti impugnati con motivi aggiunti;

con richiesta di risarcimento dei danni in forma specifica, mediante l’indicazione alla resistente amministrazione dell’adozione delle idonee misure per l’aggiudicazione della gara alla ricorrente o, in subordine, mediante il risarcimento per equivalente, nella misura minima pari al 10% del valore della concessione di costruzione e gestione, oltre al rimborso di tutte le spese sostenute.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Infrastrutture Lombarde Spa e di Controinteressata. S.p.A. e di Regione Lombardia e di Controinteressata 2 Soc. Coop.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 marzo 2012 il dott. **************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Con ricorso tempestivamente notificato e depositato in data 23 agosto 2010, il Consorzio Stabile RICORRENTE impugnava, chiedendone l’annullamento e la sospensione in via incidentale, il provvedimento con cui Infrastrutture Lombarde S.p.A. aveva aggiudicato definitivamente a Controinteressata. S.p.A. la gara per l’affidamento in regime di concessione della progettazione esecutiva, costruzione e gestione dell’autostrada regionale “direttrice Broni-Pavia-Mortara” (ipotesi di cosiddetta finanza a progetto). Chiedeva altresì il risarcimento dei danni subiti.

In particolare, la ricorrente, dopo avere dato atto che sulla medesima vicenda di fatto e di diritto era stata pronunciata sentenza a sé sfavorevole da parte di questo Tar (sentenza n. 1701/10), e che era in corso il giudizio di appello, ribadiva nella sostanza tutte le argomentazioni già svolte nel precedente giudizio.

L’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva, invero, a parere della ricorrente, si rendeva necessaria in quanto tale aggiudicazione costituiva un atto consequenziale al precedente provvedimento di esclusione dalla gara del Consorzio Stabile Ricorrente (esclusione ritenuta legittima da questo Tar nella sentenza n. 1701/10 già richiamata) e di aggiudicazione provvisoria della gara medesima a Controinteressata.

Quanto alle censure in sede odierna riproposte, esse miravano, sostanzialmente, alla demolizione del presupposto attorno a cui era ruotato il provvedimento di esclusione della ricorrente, vale a dire la mancata indicazione, nel prescritto modello Dicoter, dei costi del personale, tanto nella redazione del PEF prodotto in sede di procedura ristretta, quanto in quello prodotto in sede di procedura negoziata.

In particolare, la ricorrente contestava la configurabilità del presupposto fattuale della pretesa omissione e l’illegittimità della sua qualificazione in termini di “grave irregolarità sostanziale”. Deduceva, inoltre, diversi profili di illegittimità, con particolare riferimento alla parte motiva del provvedimento di esclusione e al mancato rispetto delle garanzie procedimentali in materia di comunicazione dell’avvio del procedimento di riesame del PEF (già prodotto e vagliato in prima istanza dalla Commissione giudicatrice), riesame che aveva portato poi alla esclusione della propria offerta.

Deduceva, infine, l’incompetenza del responsabile del procedimento, in luogo della commissione giudicatrice, all’adozione dell’atto di esclusione, e, in via subordinata, l’illegittima ammissione alla partecipazione alla procedura selettiva de qua dell’aggiudicataria definitiva Controinteressata. e dell’altra concorrente Controinteressata 2.

Costituitisi in giudizio Controinteressata., Infrastrutture, Regione Lombardia e Controinteressata 2 Soc. Coop., che resistevano tutte al ricorso, la ricorrente proponeva motivi aggiunti contro il provvedimento di aggiudicazione definitiva già contestato, deducendo ulteriori profili di omissioni/illegittimità ravvisabili nei controlli effettuati dalla stazione appaltante sulla documentazione presentata dall’aggiudicataria, nonché dalle società facenti parte dello stesso raggruppamento, e impugnando, contestualmente, per carenza di motivazione, la deliberazione della Giunta con la quale la Regione Lombardia aveva, nel frattempo, espresso parere favorevole allo schema di concessione e convenzione tra Infrastrutture Lombarde e l’aggiudicatario. Proponeva, infine, motivi aggiunti anche contro la successiva convenzione stipulata tra Infrastrutture Lombarde S.p.A. e ************************à Austostrada ********************

Nelle more della trattazione della causa, e dopo che la ricorrente aveva rinunciato alla sospensiva richiesta, il Consiglio di Stato, con sentenza n. 1055, depositata in data 18 febbraio 2011, respingeva l’appello proposto dal Consorzio Stabile Ricorrente contro la sentenza n. 1701/10 di questo Tar, confermando, da un lato, la legittimità dell’esclusione della ricorrente dalla procedura di appalto in esame, e dichiarando improcedibili, dall’altro, le domande della ricorrente volte a contestare l’aggiudicazione provvisoria alla Controinteressata. e l’ammissione alle fasi concorsuali della stessa Controinteressata. e di Controinteressata 2.

Con particolare riferimento a quest’ultimo capo della sentenza di appello, il Consiglio di Stato prendeva atto dell’intervenuta impugnazione dell’aggiudicazione definitiva proposta dal Consorzio Stabile RICORRENTE dinanzi a questa Sezione, e rimetteva al primo giudice, essendo venuto meno l’interesse dell’appellante ad una pronuncia sulla legittimità dell’aggiudicazione provvisoria, “l’approfondimento di ogni altra questione in rito e di merito in relazione alle difese svolte dalle parti nel giudizio da ultimo instaurato avanti al Tar Lombardia, Milano, avverso l’aggiudicazione definitiva”.

Contro la predetta sentenza di appello, peraltro, veniva proposto ricorso per revocazione dall’odierna ricorrente (con udienza di merito per la trattazione fissata al 20 marzo 2012), sulla base di una asserita omissione di pronuncia sui motivi di impugnazione diretti contro l’ammissione alla procedura di Sabrom e l’aggiudicazione provvisoria della gara in favore di essa.

Nel frattempo, l’odierna causa veniva discussa e trattenuta per la decisione di merito nella pubblica udienza del 7 marzo 2012.

DIRITTO

Il ricorso principale, e con esso tutti i motivi aggiunti proposti, sono inammissibili.

Premessa fondamentale per l’esame delle censure proposte in sede odierna dalla ricorrente, che ripercorrono in larga parte i motivi di ricorso già esaminati e respinti da questo Tar, con sentenza confermata in appello, nell’ambito dei procedimenti riuniti n. 1153 e 2267 del 2008, è la possibilità di riconoscere al Consorzio Stabile RICORRENTE la legittimazione ad agire contro il provvedimento di aggiudicazione definitiva e i successivi atti a questo connessi, una volta che tale soggetto sia stato escluso legittimamente dalla procedura concorsuale de qua.

Sul punto, appare decisivo evidenziare come sia stata nel frattempo accertata, in via definitiva e con forza di giudicato, la legittimità di tale esclusione; e ciò a prescindere dalla circostanza per cui l’iter processuale afferente ai procedimenti riuniti n. 1153 e 2267 del 2008 non si sia ancora concluso, in pendenza di un giudizio di revocazione dinanzi al giudice di appello.

In effetti, oggetto della valutazione del predetto ricorso per revocazione dinanzi al Consiglio di Stato è solo un capo della pronuncia di appello, vale a dire quello relativo alla pronuncia sulla legittimità dell’aggiudicazione provvisoria alla Controinteressata.

Diversamente, il capo afferente alla legittimità dell’esclusione della odierna ricorrente dalla procedura non è stato impugnato, e da ciò deriva inevitabilmente il passaggio in giudicato della questione di fatto e diritto concernente tale aspetto della controversia.

Svolta questa premessa, occorre valutare, anche e soprattutto alla luce della corposa giurisprudenza che si è formata in materia, se un soggetto escluso legittimamente dalla procedura concorsuale cui abbia partecipato conservi una posizione normativamente differenziata rispetto a chi non abbia neppure partecipato a tale procedura, o se sia, invece, equiparabile ad un soggetto portatore di un mero interesse di fatto, come tale non legittimato a coltivare neppure un interesse strumentale alla ripetizione della gara stessa.

Soccorrono indubbiamente alla risoluzione di tale quesito le considerazioni espresse dall’adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 4 del 2011.

La questione affrontata da tale sentenza è, infatti, perfettamente sovrapponibile a quella da risolvere nell’odierno giudizio, trattandosi di problematica di natura generale che, prescindendo dall’ordine di esame dei ricorsi (principale ed incidentale), afferisce alla definizione e all’ambito di ampiezza della legittimazione ad agire nel processo amministrativo.

Posto che deve essere tenuta rigorosamente ferma la netta distinzione tra la titolarità di una posizione sostanziale che abilita un determinato soggetto all’esercizio dell’azione (legittimazione al ricorso) e l’utilità ricavabile dall’accoglimento della domanda di annullamento (interesse al ricorso), la legittimazione al ricorso presuppone il riconoscimento della esistenza di una situazione giuridica attiva, protetta dall’ordinamento, riferita ad un bene della vita oggetto della funzione svolta dall’amministrazione o da un soggetto ad essa equiparata.

Nel caso del concorrente definitivamente escluso dalla gara, la determinazione di esclusione, non impugnata o non annullata – come nel caso di specie – appare cristallizzare in modo definitivo la posizione sostanziale del concorrente, ponendolo nelle stesse condizioni di chi sia rimasto estraneo alla gara.

Il concorrente legittimamente escluso dalla gara non ha, infatti, un’aspettativa diversa e maggiormente qualificata di quella che si può riconoscere in capo ad un qualunque altro soggetto che alla prima gara non abbia partecipato e che si riprometta di partecipare alla seconda.

Né valgono ad inficiare la suddetta conclusione le considerazioni svolte dalla ricorrente nelle sue memorie, con riferimento ad alcune sentenze dei tribunali di primo grado successive all’adunanza plenaria n. 4 del 2011, ed astrattamente in contrasto con essa, in quanto i casi trattati da tali sentenze risultano approfondire un aspetto non direttamente connesso alla problematica principale affrontata nell’odierno ricorso.

La questione centrale portata all’attenzione della Corte di Giustizia dell’Unione europea sembra infatti essere quella di una presunta violazione del principio di parità processuale tra le parti nel caso di esclusione del concorrente per via giudiziale e a mezzo di ricorso incidentale – con conseguente mancato esame del ricorso principale -, questione parzialmente diversa da quella nella quale il presupposto processuale della legittimazione ad agire è già venuto meno nelle fasi della procedura di aggiudicazione dell’appalto.

In tali circostanze, il principio di effettività della tutela giurisdizionale e di favor per la concorrenza è già ampiamente salvaguardato dalla possibilità per l’impresa estromessa di contestare l’illegittimità della propria esclusione e, per l’effetto, in caso di riconoscimento di tale illegittimità, di aspirare in piena parità rispetto alla concorrente risultata nel frattempo vincitrice all’aggiudicazione dell’appalto, o, quanto meno, alla rinnovazione della gara stessa.

Consegue alla dichiarazione di inammissibilità del ricorso eguale pronuncia anche per ciò che concerne i motivi aggiunti, che vanno a sindacare presunte illegittimità riferite agli atti successivi all’aggiudicazione definitiva della gara, atti nei confronti dei quali, per le argomentazioni già evidenziate, RICORRENTE non ha alcuna legittimazione ad agire.

Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione I)

definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li dichiara inammissibili.

Condanna la ricorrente alla rifusione delle spese processuali, che liquida equitativamente in € 3.000,00 in favore di Controinteressata 2 Soc. Cop. e in € 5.500,00 in favore di ciascuna delle altre parti, oltre al rimborso forfetario delle spese generali, ad I.V.A. e C.P.A. come per legge.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 7 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:

******************, Presidente

*****************, Primo Referendario

****************, Referendario, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/04/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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