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Lombardia

Appalti pubblici – Impugnazione atti di gara – Termine di impugnazione – Decorre dalla ricezione della comunicazione anche a mezzo PEC o comunque dalla piena conoscenza dell’atto (TAR Lombardia, Milano, n. 2677/2013)

Redazione

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2328 del 2012, proposto da:

Acsm-Agam S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. **************ì con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, corso Monforte 21;

contro

Service 24 S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. **************** e ***********, con domicilio fissato ai sensi dell’art. 25 c.p.a. presso la Segreteria del Tar Lombardia in Milano, via Corridoni 39;

nei confronti di

Silea S.p.A., rappresentata e difesa dall’avv. *****************, con domicilio fissato ai sensi dell’art. 25 c.p.a. presso la Segreteria del Tar Lombardia in Milano, via Corridoni 39;

per l’annullamento

dell’aggiudicazione definitiva del servizio di smaltimento rsu – frazione tal quale – proveniente da raccolta differenziata dai comuni soci di Service 24 s.p.a., disposta a favore di Silea s.p.a., comunicata alla ricorrente il 16/07/2012;

di tutti gli atti connessi;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Service 24 S.p.A. e di Silea S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Designato relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 novembre 2013 il dott. ****************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente impugna i provvedimento indicati in epigrafe, deducendone l’illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili, chiedendone l’annullamento.

Contestualmente la ricorrente chiede che venga dichiarata l’inefficacia del contratto medio tempore stipulato, nonché, in via subordinata, che la parte resistente sia condannata al risarcimento del danno.

Si sono costituite in giudizio la parte resistente e quella controinteressata, eccependo l’irricevibilità del ricorso, per tardività e, comunque, la sua infondatezza.

Con decreto presidenziale n. 1428/2012, depositato in data 11.10.2012, è stata respinta la domanda di misure cautelari monocratiche.

Con ordinanza n. 1505/2012, il Tribunale ha respinto la domanda cautelare contenuta nel ricorso, rilevando la tardività dell’impugnazione proposta.

All’udienza del 05.11.2013, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1) Il ricorso ha ad oggetto il provvedimento di aggiudicazione definitiva adottato dalla stazione appaltante, Service 24 s.p.a., in relazione alla gara indetta per l’assegnazione dell’appalto del servizio di smaltimento di rifiuti solidi urbani, per il periodo di 36 mesi.

Deve essere esaminata con priorità l’eccezione di tardività sollevata dalla stazione appaltante e dall’aggiudicataria controinteressata.

L’eccezione è fondata e il ricorso deve essere dichiarato irricevibile, perché proposto dopo il decorso del termine perentorio stabilito dalla legge.

La norma rilevante è quella dell’art. 120, comma 5, del d.l.vo 2006 n. 163, ove si prevede che “per l’impugnazione degli atti di cui al presente articolo, compresa quindi l’aggiudicazione definitiva, il ricorso, principale o incidentale e i motivi aggiunti, anche avverso atti diversi da quelli già impugnati, devono essere proposti nel termine di trenta giorni, decorrente, per il ricorso principale e per i motivi aggiunti, dalla ricezione della comunicazione di cui all’articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, o, per i bandi e gli avvisi con cui si indice una gara, autonomamente lesivi, dalla pubblicazione di cui all’ articolo 66, comma 8, dello stesso decreto; ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell’atto. Per il ricorso incidentale la decorrenza del termine è disciplinata dall’articolo 42”.

A sua volta l’art. 79 del d.l.vo 2006, n. 163, disciplina gli obblighi di comunicazione della stazione appaltante, prevedendo, al comma 1, che le stazioni appaltanti informano tempestivamente i candidati e gli offerenti delle decisioni prese riguardo all’aggiudicazione di un appalto.

Più in dettaglio, il comma 5 del medesimo art. 79, stabilisce che in ogni caso l’amministrazione comunica di ufficio l’aggiudicazione definitiva, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni, all’aggiudicatario, al concorrente che segue nella graduatoria, a tutti i candidati che hanno presentato un’offerta ammessa in gara, a coloro la cui candidatura o offerta siano state escluse se hanno proposto impugnazione avverso l’esclusione, o sono in termini per presentare dette impugnazioni, nonché a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di invito, se dette impugnazioni non siano state ancora respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva.

In ordine alle modalità di effettuazione delle comunicazioni, il comma 5 bis, dell’art. 79 prevede che “le comunicazioni di cui al comma 5 sono fatte per iscritto, con lettera raccomandata con avviso di ricevimento o mediante notificazione o mediante posta elettronica certificata ovvero mediante fax, se l’utilizzo di quest’ultimo mezzo è espressamente autorizzato dal concorrente, al domicilio eletto o all’indirizzo di posta elettronica o al numero di fax indicato dal destinatario in sede di candidatura o di offerta. Nel caso di invio a mezzo posta o notificazione, dell’avvenuta spedizione è data contestualmente notizia al destinatario mediante fax o posta elettronica, anche non certificata, al numero di fax ovvero all’indirizzo di posta elettronica indicati in sede di candidatura o di offerta. La comunicazione è accompagnata dal provvedimento e dalla relativa motivazione contenente almeno gli elementi di cui al comma 2, lettera c), e fatta salva l’applicazione del comma 4; l’onere può essere assolto nei casi di cui al comma 5, lettere a), b), e b-bis), mediante l’invio dei verbali di gara, e, nel caso di cui al comma 5, lettera b-ter), mediante richiamo alla motivazione relativa al provvedimento di aggiudicazione definitiva, se già inviata. La comunicazione dell’aggiudicazione definitiva e quella della stipulazione, e la notizia della spedizione sono, rispettivamente, spedita e comunicata nello stesso giorno a tutti i destinatari, salva l’oggettiva impossibilità di rispettare tale contestualità a causa dell’elevato numero di destinatari, della difficoltà di reperimento degli indirizzi, dell’impossibilità di recapito della posta elettronica o del fax a taluno dei destinatari, o altro impedimento oggettivo e comprovato”.

Dal coordinamento tra le due disposizioni discende che in materia di appalti il termine perentorio di 30 giorni per impugnare l’aggiudicazione definitiva decorre, per le imprese che hanno partecipato alla gara, dalla data di notifica o comunicazione individuale dell’aggiudicazione definitiva, effettuate ai sensi dell’art. 79, comma 5, del codice dei contratti pubblici, a condizione che la comunicazione contenga gli elementi previsti dall’art. 79 e fermo restando che in mancanza di comunicazione individuale il termine decorre dalla piena conoscenza dell’atto (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI,13 dicembre 2011, n. 6531; Consiglio di Stato, Sez. V, 8 novembre 2012, n. 5681; Consiglio di Stato, Sez. V, 31 ottobre 2012, n. 5565).

La ratio delle comunicazioni disciplinate dal più volte citato art. 79 è quella di realizzare “un effetto di conoscenza legale delle determinazioni rilevanti adottate dal seggio di gara”, compresa l’aggiudicazione definitiva, in capo ai concorrenti, sicché da tali comunicazioni decorre il termine per impugnare (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Pl., 31 luglio 2012, n. 31).

Sul punto, la giurisprudenza ha precisato che la posta elettronica certificata, così come le altre forme di comunicazione previste dal comma 5 bis dello stesso art. 79 (forma scritta, raccomandata con avviso di ricevimento, fax, notificazione) determinano l’effetto di conoscenza legale, ma ciò non significa che la norma appena citata ancori il termine di impugnazione alle sole forme di comunicazione da essa previste.

Invero, l’art. 79 del d.l.vo. n. 163 del 2006, da un lato, non prevede le forme di comunicazione di cui al citato comma 5 bis come “esclusive” e “tassative”, dall’altro, non incide sulle regole processuali generali del processo amministrativo, in tema di decorrenza dei termini di impugnazione dalla data di notificazione, comunicazione o comunque piena conoscenza dell’atto.

L’espressione “in ogni altro caso” usata dal legislatore all’art. 120, comma 5 non va dunque riferita ad “atti diversi” da quelli delle procedure di affidamento, e specificamente da quelli di cui all’art. 79 del d.lgs. n. 163/2006, ma va riferita a “diverse forme” di conoscenza dell’atto; diverse, cioè, dalle forme dell’art. 79.

In altri termini, l’art. 120, comma 5, non ha inteso fissare forme tassative di comunicazione degli atti di gara al fine della decorrenza del termine di impugnazione, ma ha inteso ribadire la regola generale secondo cui il termine di impugnazione decorre o dalla comunicazione nelle forme di legge, tra le quali viene espressamente contemplata la comunicazione a mezzo di posta elettronica certificata, o, comunque, dalla piena conoscenza dell’atto (cfr. sul punto Consiglio di Stato, Sez. VI, 13 dicembre 2011, n. 6531; T.A.R. Bolzano Trentino Alto Adige sez. I 16 luglio 2013 n. 247 ) e tanto vale a rendere l’art. 120, comma 5, c.p.a. coerente con la regola generale dettata dall’art. 41, comma 2, c.p.a. secondo cui il termine di impugnazione del provvedimento amministrativo decorre dalla notificazione, comunicazione o piena conoscenza dell’atto.

Una volta chiarito che la posta elettronica certificata integra ex lege uno strumento di comunicazione di per sé idoneo a determinare la conoscenza rilevante per la decorrenza del termine di impugnazione, ai sensi del combinato disposto degli artt. 120 c.p.a. e 79 d.l.vo 2006 n. 163, occorre stabilire il momento dal quale tale conoscenza deve ritenersi avvenuta, in dipendenza delle caratteristiche tecniche dello strumento di comunicazione utilizzato.

Sul punto assume rilevanza la disciplina posta dal d.p.r. 11 febbraio 2005, n. 68, ossia dal regolamento recante disposizioni per l’utilizzo della posta elettronica certificata, adottato a norma dell’articolo 27 della legge 16 gennaio 2003, n. 3.

In generale, l’art. 4 del regolamento prevede che “la posta elettronica certificata consente l’invio di messaggi la cui trasmissione è valida agli effetti di legge”, con la precisazione (comma 6) che “la validità della trasmissione e ricezione del messaggio di posta elettronica certificata è attestata rispettivamente dalla ricevuta di accettazione e dalla ricevuta di avvenuta consegna, di cui all’articolo 6” e fermo restando che il mittente o il destinatario, che intendono fruire del servizio di posta elettronica certificata, devono avvalersi di uno dei gestori di cui agli articoli 14 e 15.

In ordine alle modalità di effettuazione della trasmissione a mezzo PEC, l’art. 5 del regolamento dispone che “il messaggio di posta elettronica certificata inviato dal mittente al proprio gestore di posta elettronica certificata viene da quest’ultimo trasmesso al destinatario direttamente o trasferito al gestore di posta elettronica certificata di cui si avvale il destinatario stesso; quest’ultimo gestore provvede alla consegna nella casella di posta elettronica certificata del destinatario”.

L’art. 6 disciplina la ricevuta di accettazione e di avvenuta consegna, prevedendo (comma 1) che “il gestore di posta elettronica certificata utilizzato dal mittente fornisce al mittente stesso la ricevuta di accettazione nella quale sono contenuti i dati di certificazione che costituiscono prova dell’avvenuta spedizione di un messaggio di posta elettronica certificata”, mentre “il gestore di posta elettronica certificata utilizzato dal destinatario fornisce al mittente, all’indirizzo elettronico del mittente, la ricevuta di avvenuta consegna”.

In ordine all’efficacia probatoria delle ricevute appena richiamate, il successivo comma 3 dell’art. 6 dispone che “la ricevuta di avvenuta consegna fornisce al mittente prova che il suo messaggio di posta elettronica certificata è effettivamente pervenuto all’indirizzo elettronico dichiarato dal destinatario e certifica il momento della consegna tramite un testo, leggibile dal mittente, contenente i dati di certificazione”, con la precisazione che “la ricevuta di avvenuta consegna è rilasciata contestualmente alla consegna del messaggio di posta elettronica certificata nella casella di posta elettronica messa a disposizione del destinatario dal gestore, indipendentemente dall’avvenuta lettura da parte del soggetto destinatario”.

Ne deriva che la comunicazione dell’aggiudicazione, ai sensi dell’art. 79 del d.l.vo 2006 n. 163, che sia effettuata a mezzo di posta elettronica certificata, si intende avvenuta nella data indicata nella ricevuta di avvenuta consegna fornita al mittente dal gestore di posta elettronica certificata utilizzato dal destinatario, atteso che la disciplina richiamata prevede espressamente che la ricevuta di avvenuta consegna fornisce al mittente prova che il suo messaggio di posta elettronica certificata è effettivamente pervenuto all’indirizzo elettronico dichiarato dal destinatario e certifica il momento della consegna tramite un testo, leggibile dal mittente, contenente i dati di certificazione.

Vale precisare che l’art. 6 del regolamento chiarisce che la ricevuta di avvenuta consegna è rilasciata contestualmente alla consegna del messaggio di posta elettronica certificata nella casella di posta elettronica messa a disposizione del destinatario dal gestore, indipendentemente dall’avvenuta lettura da parte del soggetto destinatario.

Di conseguenza, il momento in cui il destinatario legge il messaggio è del tutto irrilevante ai fini della conoscenza legale del documento trasmesso, conoscenza che si correla al fatto che il documento sia stato trasmesso secondo le modalità tecniche previste per l’uso della PEC, attestata dalla ricevuta di avvenuta consegna, atteso che la trasmissione così effettuata “è valida agli effetti di legge”.

Nel caso di specie la stazione appaltante ha prodotto la ricevuta di avvenuta consegna, da cui risulta che la “comunicazione aggiudicazione definitiva affidamento servizio smaltimento RSU-CIG4139178DBA”, proveniente dalla stazione appaltante è stato consegnato nella casella di destinazione di ACSM –AGAM s.p.a. in data 13.07.2012 alle ore 16:10:34 (cfr. doc. 2a della stazione appaltante, prodotto in data 26.10.2012).

La ricorrente, oltre ad affermare di avere letto il messaggio alcuni giorni dopo la trasmissione, sostiene anche che la comunicazione a mezzo PEC non poteva essere effettuata, perché questa forma di comunicazione non era prevista espressamente dalla disciplina di gara.

La tesi non può essere condivisa.

E’ vero che la disciplina della gara non identifica uno specifico mezzo per l’effettuazione delle comunicazioni e degli scambi di informazioni tra stazioni appaltanti e operatori economici – tra quelle individuate dall’art. 77 c.p.a. – tuttavia, l’art. 17 del capitolato speciale rinvia espressamente, per quanto non previsto, alla disciplina dettata dal d.l.vo 2006 n. 163.

Tanto basta per ritenere che la posta elettronica certificata integri anche nella gara di cui si tratta un valido mezzo di comunicazione ai sensi dell’art. 79 del d.l.vo 2006 n. 163.

Del resto, la stazione appaltante ha documentato (cfr. doc. 5 depositato in data 24.09.2013) che proprio la ricorrente ha indicato il proprio indirizzo di posta elettronica certificata come recapito per la trasmissione di atti da parte della stazione appaltante.

Ne consegue che è il 13.07.2012 il giorno in cui la ricorrente ha ricevuto la comunicazione dell’aggiudicazione dell’appalto da parte della stazione appaltante, mentre resta del tutto irrilevante, secondo quanto già chiarito, il fatto che la lettura del messaggio sia avvenuta in un momento posteriore.

Quanto al contenuto della comunicazione trasmessa, occorre verificare se esso sia coerente con la previsione dell’art. 79 del codice degli appalti.

Il comma 5 bis dell’art. 79 prevede che la comunicazione sia accompagnata dal provvedimento e dalla relativa motivazione, contenente almeno gli elementi di cui al comma 2, lettera c), ossia la precisazione delle caratteristiche e dei vantaggi dell’offerta selezionata e il nome dell’offerente cui è stato aggiudicato il contratto.

Nel caso di specie la comunicazione trasmessa dalla stazione appaltante: a) indica la gara di riferimento, specificando che l’aggiudicazione è stata effettuata mediante una procedura aperta, con il criterio del prezzo più basso, tenendo conto dell’incidenza dei trasporti, ex artt. 81 e 82 d.l.vo 2006 n. 163; b) indica che hanno presentato un’offerta tre operatori e che non risultano ditte escluse; c) specifica che “con delibera del Consiglio di amministrazione del 10.07.2012, il servizio in oggetto è stato aggiudicato, con il criterio di cui al comma precedente, all’impresa Silea s.p.a., con sede in Valmadrera (Lc)- via Valvassena n.6, che ha offerto un prezzo di Euro 82,44/ton corrispondente ad un ribasso del 15,01% sull’importo a base d’asta di Euro 97,00/ton per il servizio di smaltimento RSU frazione tal quale, proveniente da raccolta differenziata dei comuni soci di Service 24 s.p.a.”; d) evidenzia che “la presente comunicazione, ha valore di comunicazione dell’aggiudicazione definitiva nei confronti di tutti i partecipanti alla gara, ai sensi dell’art. 79, comma 5, del D.Lgs 163/2006 e di svincolo delle cauzioni provvisorie presentate dai concorrenti non aggiudicatari (art. 75, comma 9, D.Lgs 163/2006)”; e) evidenzia che “il contratto non potrà comunque essere stipulato prima di trentacinque giorni dall’invio della presente comunicazione”.

Il contenuto della comunicazione trasmessa dalla stazione appaltante soddisfa le condizioni previste dall’art. 79 del d.l.vo 2006 n. 163, perché, in coerenza con il criterio di aggiudicazione prescelto, dà atto non solo del provvedimento di aggiudicazione e del suo contenuto, nonché della ditta aggiudicataria, ma anche dei vantaggi dell’offerta selezionata, precisando il prezzo offerto dall’aggiudicataria e la percentuale di ribasso, rispetto al prezzo posto a base di gara, cui esso corrisponde.

Ne deriva che la comunicazione effettuata a mezzo PEC in favore della ricorrente, e da quest’ultima ricevuta in data 13.07.2012, è coerente con la previsione dell’art. 79 del codice degli appalti, sicché vale come comunicazione rilevante, ai sensi dell’art. 120 c.p.a., per la decorrenza del termine perentorio di trenta giorni stabilito per la proposizione del ricorso.

Nondimeno, il ricorso risulta consegnato per la notificazione in data 01.10.2012, ossia dopo il decorso del termine di impugnazione, che, tenuto conto del periodo di sospensione feriale, scadeva il 27.09.2012.

Tanto basta per rilevare la tardività dell’impugnazione con conseguente irricevibilità del ricorso.

2) In definitiva, il ricorso è stato proposto tardivamente e deve essere dichiarato irricevibile.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando:

1) dichiara irricevibile il ricorso;

2) condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese processuali che liquida in complessivi euro 2.000,00 (duemila), oltre accessori di legge, da dividere in parti uguali in favore della parte resistente e della parte controinteressata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 5 novembre 2013

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Preavviso di rigetto (TAR Lombardia, Milano, n. 2520/2013)

Redazione

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 384 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
AUTOGUIDOVIE s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti ****************** ed ************, con domicilio eletto presso il loro studio in Milano, Via Dante n. 16;

contro

COMUNE DI MILANO, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti *****************, ******************* e ***********************, domiciliato presso gli Uffici dell’Avvocatura civica in Milano, Via Andreani n. 10;

per l’annullamento

quanto al ricorso introduttivo
della nota del 6 dicembre 2012 (PG N: 802905/2012 del 10 dicembre 2012) con la quale il Comune di Milano ha comunicato alla società ricorrente, in qualità di proponente del Piano Integrato di Intervento relativo alle aree site in via Quintiliano n. 18 che “viene concluso, anche ai sensi dell’art. 2 della legge n. 241/90 smi il procedimento in oggetto”;
della previsione di cui all’art. 32, comma. 2 delle NTA del Piano delle Regole del PGT ove interpretata nel senso fatto proprio dall’Amministrazione, nonché la previsione di cui all’art. 32, comma 1 delle NTA del Piano delle Regole del PGT ove interpretata nel senso di attribuire valore decisivo al parere del Nucleo di Valutazione, nonché ancora lo stesso parere reso dal Nucleo di Valutazione in data 14-22-30 maggio 2012;
e per il risarcimento del danno in forma specifica ovvero, qualora ciò si riveli impossibile, mediante riconoscimento per equivalente economico;
quanto ai motivi aggiunti
della nota del Comune di Milano – Settore Pianificazione Attuativa del 28 marzo 2013 (PG N. 229833/2013 del 28 marzo 2013), con la quale il Comune di Milano “ad integrazione di quanto precedentemente comunicato in merito alla proposta di PII relativa al lotto *********** n. 18 a su tempo presentata, e anche con riferimento ai ricorsi avanti al TAR Lombardia fa presente che il progetto presentato non risulta suscettibile di approvazione anche con riferimento all’art. 12, comma 1, del d.P.R. n. 327/2001 e all’art. 36, comma 1 della l.r. n. 12/2005;
e per il risarcimento del danno in forma specifica ovvero, qualora ciò si riveli impossibile, mediante riconoscimento per equivalente economico;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Milano;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 ottobre 2013 il dott. ********************* e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Autoguidovie s.p.a., odierna ricorrente, in data 17 novembre 2010 ha presentato al Comune di Milano una proposta di Piano Integrato di Intervento riguardante un’area del territorio comunale attigua a via Quintiliano.
2. Il Comune, con provvedimento in data 6 dicembre 2012, ha comunicato all’interessata l’impossibilità di prosecuzione della procedura di valutazione ed approvazione del suddetto piano, ostando a ciò l’intervenuta pubblicazione sul Bollettino Ufficiale della Regione Lombardia del nuovo Piano di Governo del Territorio (pubblicazione avvenuta in data 21 novembre 2012).
3. Avverso tale provvedimento ed avverso gli atti ad esso presupposti è diretto il ricorso in esame. La ricorrente domanda inoltre il risarcimento del danno, evidenziando comunque che l’accoglimento della domanda di annullamento costituirebbe di per sé risarcimento in forma specifica.
4. Si è costituito in giudizio, per resistere al gravame, il Comune di Milano.
5. Successivamente alla proposizione del ricorso, il Comune di Milano, con nota in data 28 marzo 2013, ha comunicato all’interessata che il progetto di PII presentato non era comunque suscettibile di approvazione anche in ragione della sua difformità dal nuovo PGT.
6. La ricorrente, mediante la proposizione di motivi aggiunti, impugna anche tale atto.
7. In prossimità dell’udienza di discussione del merito, le parti hanno depositato memorie, insistendo nelle loro conclusioni.
8. Tenutasi la pubblica udienza in data 10 ottobre 2013, la causa è stata trattenuta in decisione.
9. Ritiene il Collegio che il ricorso sia fondato essendo meritevole di accoglimento il secondo motivo contenuto nel ricorso introduttivo, avente carattere assorbente, con il quale la parte lamenta la violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990. In particolare, a dire della ricorrente, l’Amministrazione non avrebbe potuto opporre, quale causa ostativa all’approvazione della proposta di PII, l’intervenuta pubblicazione del nuovo PGT atteso che: se si fossero rispettati i termini procedimentali, l’adozione del PII sarebbe intervenuta prima della suddetta pubblicazione; l’art. 32 della NTA del PGT stabilisce che per i PII adottati prima della pubblicazione dello stesso PGT l’iter procedimentale può proseguire nonostante la loro difformità dal nuovo strumento urbanistico; il citato art. 10 bis della legge n. 241/90 stabilisce che la p.a. non può addurre a giustificazione del rigetto dell‘istanza del privato il ritardo ad essa attribuibile.
10. In proposito il Collegio osserva quanto segue.
11. L’art. 9, comma 3, della legge 11 novembre 2011 n. 180 ha modificato l’art. 10 bis della legge 7 agosto 1990 n. 241, introducendo un periodo che recita come segue: “Non possono essere addotti tra i motivi che ostano all’accoglimento della domanda inadempienze o ritardi attribuibili all’amministrazione”.
12. Questa disposizione, a parere del Collegio impedisce all’amministrazione di opporre al cittadino, quale unica causa ostativa al rilascio di un provvedimento favorevole, il superamento di un termine decadenziale, qualora tale superamento sia stato provocato dall’amministrazione stessa.
13. Come visto, la disposizione in esame utilizza il termine “attribuibile” e non il termine “imputabile”. Ciò sta a significare che il legislatore non ha voluto dare alcun rilievo allo stato soggettivo: anche un ritardo incolpevole ma oggettivamente riferibile all’amministrazione sarà dunque rilevante (mentre la colpa continuerà ovviamente a rilevare a fini risarcitori).
14. Questa conclusione, oltre che aderente al tenore letterale della norma è anche del tutto logica in quanto non si vede per quale ragione le conseguenze negative di un ritardo, che dipende da causa rientrante nella sfera di controllo della p.a., debbano essere poste a carico del privato.
15. Ciò premesso, va osservato che il Comune di Milano, nel provvedimento impugnato, ha opposto, quale unico elemento ostativo alla possibilità di prosecuzione del procedimento volto all’approvazione del Programma Integrato di Intervento proposto dalla ricorrente, l’intervenuta entrata in vigore del nuovo Piano di Governo del Territorio (pubblicato il 21 novembre 2012).
16. Si deve rilevare, peraltro, che tale sopravvenienza non avrebbe avuto esito decisivo qualora, prima dell’entrata in vigore del PGT, fosse stata approvata la deliberazione di adozione del PII.
17. Stabilisce invero l’art. 32, comma secondo, delle Norme Tecniche di Attuazione del Piano delle Regole del PGT (recante disciplina degli ambiti interessati da atti di programmazione negoziata in itinere) che “sono fatti salvi i programmi integrati di intervento di cui al comma 1 adottati entro la data di pubblicazione degli atti del PGT”. La norma segue quella contenuta nel primo comma che, con riferimento ai PII conformi al nuovo PGT , consente la prosecuzione dell’iter procedimentale, anche nel caso in cui non sia ancora intervenuta la loro adozione.
18. Se si vuole attribuire un senso al citato secondo comma dell’art. 32, deve quindi ritenersi che esso (nonostante il richiamo al comma primo) si riferisca ai PII non conformi a PGT; e consenta dunque la prosecuzione del loro iter procedimentale qualora la loro adozione sia intervenuta prima dell’entrata in vigore del nuovo strumento urbanistico generale.
19. Nel caso concreto, pertanto, se il PII proposto dalla ricorrente fosse stato adottato prima del 21 novembre 2012 (data in cui il nuovo PGT è stato pubblicato), il Comune di Milano, in applicazione del ridetto art. 32, non avrebbe potuto addurre tale sopravvenienza quale unico elemento decisivo per disporre l’archiviazione del procedimento.
20. Il giorno di pubblicazione del PGT può dunque essere considerato alla stregua di un termine finale decadenziale (e come tale è stato in effetti considerato dal Comune di Milano), superato il quale non è più possibile la prosecuzione delle procedure volte all’approvazione di PII con esso incompatibili.
21. Si deve quindi stabilire, per dare soluzione alla presente controversia, se la mancata adozione del PII prima della data del 21 novembre 2012, dipenda o meno da ritardo attribuibile all’Amministrazione.
22. Ritiene il Collegio che la risposta al quesito debba essere positiva.
23. La procedura di approvazione dei Programmi Integrati è disciplinata dall’art. 92 della l.r. 11 marzo 2005 n. 12, il quale richiama l’art. 14 della stessa l.r. disciplinante in generale le procedure di approvazione degli strumenti attuativi.
24. Ebbene, in base al primo comma del suddetto art. 14, l’adozione dei piani attuativi, da parte del competente organo, deve avvenire entro il termine di novanta giorni decorrente dal momento di presentazione della proposta, salva la possibilità per l’amministrazione procedente di adottare, per una sola volta ed entro trenta giorni dalla data di presentazione del piano, un provvedimento interruttivo qualora siano necessarie integrazioni documentali o modifiche progettuali; in questo caso, il termine di novanta giorni decorre nuovamente e per intero dalla data di presentazione della documentazione integrativa, ovvero delle modifiche progettuali richieste.
25. Il Comune di Milano, nel proprio documento di inquadramento (cfr. § 23), approvato in data 5 giugno 2000, detta una disciplina molto meno restrittiva rispetto a quella contenuta nella normativa regionale, prevedendo: a) che il termine generale per la conclusione dell’istruttoria non è di novanta ma di centoottanta giorni; b) che l’amministrazione, oltre a poter disporre l’interruzione, può altresì disporre, in aggiunta a questa, la sospensione del termine; e non per una, ma per ben due volte successive; c) un ulteriore termine, non previsto dalla normativa regionale, di sessanta giorni (decorrente dal momento di conclusione della fase istruttoria) entro il quale il Programma Integrato di Intervento deve essere sottoposto all’organo consiliare per la sua adozione (in sostanza, in base al documento di inquadramento, l’Amministrazione è tenuta ad adottare il programma entro 240 giorni dal momento di presentazione della domanda, in luogo dei novanta giorni previsti dall’art. 14, comma primo, della l.r. n. 12/2005).
26. Anche con riferimento alla meno restrittiva disciplina comunale, si deve rilevare la mancata tempestiva conclusione del procedimento.
27. Risulta dagli atti che: la proposta di PII è stata depositata dalla ricorrente in data 17 novembre 2010; il procedimento è stato interrotto in data 16 dicembre 2010 con una richiesta di integrazione documentale; in data 19 aprile 2011, la società ricorrente ha riscontrato la richiesta del Comune; il procedimento è stato per la prima volta sospeso in data 17 luglio 2011 con una ulteriore richiesta di integrazione documentale; la ricorrente ha dato riscontro alla nuova richiesta il giorno 28 marzo 2012; in data 17 aprile 2012 è stata disposta una seconda sospensione, sempre con richiesta di integrazione documentale; l’’interessata ha riscontrato la richiesta in data 23 aprile 2012.
28. Il procedimento istruttorio, tenendo conto di queste sospensioni ed interruzioni, avrebbe dovuto concludersi il giorno 3 luglio 2012; da questo momento sarebbe cominciato a decorrere l’ulteriore termine di sessanta giorni per la sottoposizione della proposta all’organo consiliare ai fini dell’adozione del PII, la quale sarebbe quindi dovuta intervenire non oltre il giorno 1 settembre 2012.
29. Nella realtà il procedimento istruttorio si è concluso solo in data 10 ottobre 2012, ben oltre il termine regolamentare. Questo ritardo ha impedito di pervenire all’adozione del Piano entro il termine dell’1 settembre 2012; tanto che, con il provvedimento impugnato, il Comune di Milano ha dovuto constatare che, al momento di entrata in vigore del nuovo PGT (21 novembre 2012), l’adozione non era per l’appunto intervenuta.
30. Tale evenienza tuttavia non si sarebbe verificata se l’Amministrazione avesse rispettato i termini che essa stessa si è data; ne consegue quindi che la ragione che ha determinato l’archiviazione del procedimento dipende da un ritardo ad essa attribuibile.
31. Il Comune di Milano eccepisce che in realtà il ritardo sarebbe dipeso dalla ricorrente, la quale, nel corso del procedimento, avrebbe depositato, anche a seguito delle richieste di integrazione, documentazione incompleta (solo a ridosso dell’effettiva conclusione del procedimento, infatti, l’interessata avrebbe pienamente soddisfatto le suddette richieste)
32. Il Collegio, pur se consapevole dell’intento collaborativo che ha orientato l’Amministrazione nel caso concreto, non può condividerne l’eccezione. In un procedimento come quello in esame, per il quale è stata prevista una disciplina puntale quanto a tempistica e poteri istruttori, non si può ammettere che l’autorità possa derogare alla stessa; e ciò anche quando, nell’ottica dell’autorità medesima, l’intento sia quello di preservare l’interesse del privato (per il quale sembrerebbe più conveniente un ritardo piuttosto che un rigetto).
33. Va invero rilevato che le previsioni riguardanti le tempistiche del procedimento, le modalità con le quali l’amministrazione può esercitare il potere istruttorio, e gli effetti prodotti sui termini procedimentali dalle richieste di integrazione documentale sono anch’esse volte a tutelare primari interessi dell’istante: soprattutto quello ad ottenere una risposta in tempi certi; interesse questo che non sempre può considerarsi recessivo rispetto a quello volto ad ottenere il rilascio di un provvedimento favorevole.
34. L’Amministrazione, pertanto, non può sostituirsi al privato per stabilire se sia meglio l’una piuttosto che l’altra alternativa: una volta esaurite le possibilità previste dalla disciplina regolamentare di esperire richieste di integrazione documentale, questa deve assumersi la responsabilità, ove ritenga che l’interessato non abbia soddisfatto le esigenze istruttorie, di respingerne l’istanza entro il termine di conclusione del procedimento.
35. Ammettere il contrario significa vanificare l’intento, perseguito dalla stessa normativa comunale, di evitare ingiustificate dilatazioni dei termini di conclusione del procedimento.
36. Altra eccezione formulata dal Comune di Milano è che il procedimento non avrebbe comunque potuto concludersi entro la data di pubblicazione del PGT. A suffragio di tale asserzione il Comune produce un cronoprogramma (allegato ad una nota inviata alla ricorrente in data 24 aprile 2012) dal quale si desumerebbe che l’adozione del PII non sarebbe potuta avvenire prima del mese di marzo 2013.
37. L’eccezione non è condivisibile in quanto le risultanze del cronoprogramma si scontrano con le prescrizioni contenute nel § 23 del documento di inquadramento che, come visto, detta una specifica disciplina procedimentale che, se rispettata, avrebbe consentito di addivenire all’adozione del PII non oltre la data del 1^ settembre 2012.
38. Né possono essere invocate, a giustificazione delle suindicate conclusioni, le disposizioni che disciplinano il procedimento riguardante la Valutazione Ambientale Strategica (VAS).
39. Va in proposito rilevato che l’art. 11, comma primo, del d.lgs. 3 aprile 2006 n. 152, stabilisce che “la valutazione ambientale strategica è avviata dall’autorità procedente contestualmente al processo di formazione del piano o programma”, e che l’ultimo comma dello stesso articolo aggiunge che” la VAS costituisce per i piani e programmi a cui si applicano le disposizioni del presente decreto, parte integrante del procedimento di adozione ed approvazione”.
40. Da queste disposizioni si ricava che l’Amministrazione cui compete l’approvazione del PII deve coordinare le due procedure (quella urbanistica e quella ambientale), di modo che il procedimento si concluda entro il termine complessivo previsto dalle norme che lo disciplinano. E poiché per la procedura VAS non sono previsti termini complessivi ma solo termini infraprocedimentali (sono ad esempio disciplinati i termini di deposito degli atti e quelli riguardanti la presentazione delle osservazioni), per stabilire quale sia la durata complessiva del procedimento deve farsi riferimento alle norme urbanistiche (che nel caso di specie, come visto, prevedono un termine complessivo pari a 240 giorni).
41. Nella fattispecie concreta, il Comune di Milano ha più volte sollecitato la ricorrente a depositare documentazione riguardante la VAS (in particolare è stato dapprima richiesto il deposito del rapporto preliminare ambientale e, successivamente, sono state richieste integrazioni di questo); ma, come chiarito sopra, l’insufficienza della documentazione prodotta dalla parte non giustificava la dilatazione dei termini procedimentali, dovendo l’Amministrazione comunque pronunciarsi nei termini, eventualmente respingendo l’istanza qualora avesse ritenuto non adeguatamente soddisfatti gli oneri istruttori incombenti sul privato.
42. Si deve pertanto ritenere che, nel caso di specie, l’Amministrazione abbia accumulato un ritardo ad essa attribuibile; e che questo ritardo sia stato decisivo ai fini dell’archiviazione del procedimento giacché il rispetto dei termini avrebbe consentito di addivenire all’adozione del PII prima del momento di entrata in vigore del nuovo PGT.
43. Ne consegue ulteriormente che, in applicazione dell’art. 10 bis della legge n. 241/90, il Comune di Milano non può invocare tale sopravvenienza quale unico elemento di per sé ostativo all’accoglimento dell’istanza formulata dalla ricorrente; salvi ovviamente gli ampi poteri di valutazione che gli competono in ordine alla sostanziale compatibilità della proposta di PII con l’interesse pubblico.
44. Per queste ragioni il motivo in esame deve ritenersi fondato. La domanda di annullamento deve essere pertanto accolta.
45. Per ciò che concerne la domanda risarcitoria il Collegio deve rilevare che, come evidenziato dalla stessa ricorrente nei propri atti difensivi, l’annullamento degli atti impugnati costituisce già di per sé risarcimento in forma specifica.
46. La complessità e la novità delle questioni affrontate induce il Collegio a disporre la compensazione, fra le parti, delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 10 ottobre 2013 

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Competenza degli organi comunali (TAR Lombardia, Brescia, n. 954/2013)

Redazione

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1207 del 2012, proposto da:
Farmacia S. Antonio S.n.c., rappresentata e difesa dagli avv.ti **************** e *******************, con domicilio eletto in Brescia, presso lo studio di quest’ultimo, via Battaglie, 50;

contro

Comune di Brescia, rappresentato e difeso dagli avv.ti ************** e ****************, con domicilio eletto in Brescia presso quest’ultima, C.To S. Agata,11/B;

nei confronti di

Asl 302 – A.S.L. della Provincia di Brescia, rappresentata e difesa dall’avv. **************, con domicilio eletto in Brescia presso quest’ultima, c/o Asl Brescia, via D. degli Abruzzi, 15;
Regione Lombardia, non costituita in giudizio;
Farmacie Comunali di Brescia S.p.a., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

– della deliberazione del Consiglio Comunale di Brescia n. 125 del 25 giugno 2012, di identificazione delle nuove sedi farmaceutiche;
– di tutti gli atti preordinati, conseguenti e comunque connessi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Brescia e della Asl 302 – A.S.L. della Provincia di Brescia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 ottobre 2013 la dott.ssa **************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Nel ricorso in esame la ricorrente, titolare della sede farmaceutica n. 30 del Comune di Brescia, si duole dell’illegittimità della deliberazione del Consiglio Comunale di Brescia n. 125 del 25 giugno 2012 con cui sono state istituite (su conforme indicazione della Regione, previa proposta del Comune stesso) cinque nuove sedi farmaceutiche ai sensi della legge n. 27/2012, in adeguamento al parametro dalla stessa previsto, che ha stabilito l’esistenza di una farmacia ogni 3300 abitanti.
Con tale provvedimento, previa fissazione di appositi criteri – solo in parte coincidenti con quelli previsti dalla legge –, si è pervenuti, in particolare, all’individuazione della sede n. 803, denominata “Farfengo”, che inciderebbe pesantemente sul bacino di utenza della Farmacia S. Antonio.
Tale scelta sarebbe, dunque, inficiata dalla presenza dei seguenti vizi di legittimità:
1. violazione degli artt. 1 bis e 2 della legge 475/1968 ed eccesso di potere per motivazione contraddittoria. La legge impone che la discrezionalità riconosciuta all’Amministrazione nell’individuazione di nuove sedi sia comunque contenuta nei limiti del rispetto di due criteri: l’equa distribuzione sul territorio e l’accessibilità al servizio ai cittadini residenti in aree scarsamente abitate. Nella propria scelta della localizzazione delle nuove sedi farmaceutiche, il Comune, attraverso la delibera comunale impugnata, avrebbe individuato addirittura sei criteri cui attenersi (densità abitativa con particolare attenzione alle aree in cui più sedi farmaceutiche confinanti risultano sovranumerarie, sussistenza di richieste da parte delle circoscrizioni, presenza di popolazione prevalentemente anziana, presenza di aree di recente insediamento, presenza di flussi attrattori determinati dalla presenza o vicinanza alla future stazioni metro bus, di arterie viarie di grande scorrimento, di poli attrattori come centri commerciali della grande distribuzione e l’equa distribuzione sul territorio), pretermettendo completamente quello individuato dalla legge della “accessibilità al servizio ai cittadini residenti in aree scarsamente abitate”;
2. violazione degli artt. 3 e 21 septies della legge n. 241/90. Nella deliberazione impugnata il Comune si sarebbe limitato a elencare i sei criteri da prendere in considerazione senza, però, dare in alcun modo conto di come gli stessi siano stati concretamente applicati. Secondo la ricorrente, infatti, ben dieci sedi continuerebbero ad avere, anche dopo le nuove istituzioni, un bacino di riferimento con popolazione superiore a 4000 residenti e nella delibera ci si limiterebbe a rinviare genericamente a “pareri espressi dalle Commissioni circoscrizionali”, senza alcuno specifico riferimento a esigenze manifestate dagli abitanti. Né è individuabile alcun percorso logico rispetto all’applicazione degli altri criteri;
3. violazione dell’art. 1 della legge 475/1968 e dell’art. 1 della legge n. 241/90, per sviamento, contraddittorietà, perplessità, illogicità e disparità di trattamento, in quanto, a prescindere dall’effettiva collocazione della nuova farmacia, la delimitazione della zona in cui essa dovrà avvenire evidenzierebbe già come essa andrebbe ad incidere pesantemente sul bacino di riferimento della farmacia ricorrente, lasciando inalterato il bacino delle dirette concorrenti esistenti in loco. Il tutto in una condizione palese di conflitto d’interesse, dal momento che l’Amministrazione comunale, tramite la partecipata FarCom esercita attività farmaceutica in tre farmacie limitrofe a quella di parte ricorrente;
4. violazione degli artt. 11, comma 1 e 3 del D.L. 1/2012 e degli artt. 3, 41 e 97 Cost.. La normativa applicata sarebbe incostituzionale perché consentirebbe al Comune, soggetto quantomeno “prossimo” al gestore delle farmacie comunali, ma certo non terzo rispetto ad esso, di disporre del potere di identificare le nuove sedi farmaceutiche, così da favorire quelle partecipate dal Comune stesso, ancorché indirettamente;
5. incompetenza e violazione dell’art. 2 della legge 475/1968 e degli artt. 42 e 48 del d. lgs. 267/2000, in quanto il provvedimento impugnato è stato adottato dal Consiglio comunale e non anche dalla Giunta;
Si è costituita in giudizio l’Asl di Brescia, sostenendo l’infondatezza del ricorso, atteso che il provvedimento impugnato sarebbe sorretto da una motivazione plurima, rispondente allo scopo della legge (rendere il servizio farmaceutico maggiormente accessibile) e che i presupposti di fatto sarebbero stati acquisiti in sede istruttoria e avrebbero costituito oggetto di valutazione. Ne risulterebbe una scelta discrezionale immune dal vizio dell’irrazionalità e, quindi, non censurabile in sede di controllo di legittimità.
Si è costituito in giudizio anche il Comune, il quale ha successivamente dispiegato le proprie difese, sostenendo la competenza del Consiglio comunale all’adozione del provvedimento censurato, di natura pianificatoria dopo la novella normativa di cui al D.L. 1/2012 e la perfetta coerenza dello stesso rispetto alla legge. Quest’ultima si limita a precisare che la localizzazione dovrà essere ancorata ai generici canoni della “maggiore accessibilità al servizio farmaceutico” e dell’”equa distribuzione sul territorio, tenendo altresì conto dell’esigenza di garantire l’accessibilità del servizio farmaceutico anche a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate”. Il Comune ha individuato i criteri di riferimento con maggiore dettaglio, ma sempre nel rispetto dell’obiettivo primario individuato mediante i due parametri di legge. In ogni caso la deliberazione impugnata sarebbe dotata di tutti gli elementi essenziali, tra cui anche un’adeguata motivazione, rispetto alla valutazione della quale non può essere dimenticato che trattasi di un atto amministrativo generale. La particolare lesività lamentata con la terza doglianza, inoltre, deriverebbe solo dalla eventuale collocazione della farmacia in una particolare posizione e, quindi, si risolverebbe in una congettura meramente ipotetica, mentre la disparità di trattamento di cui alla quarta censura sarebbe infondata dal momento che il provvedimento stessa dà atto che, in funzione di un prossimo intervento di decentramento, ancora 7 farmacie risultano avere una popolazione di riferimento superiore a 5000 persone. In ogni caso, il rapporto tra farmacie comunali e private si risolverebbe a favore di queste ultime, anche in ragione del divieto posto al Comune di esercitare prelazione sulle sedi di nuova istituzione.
In vista della pubblica udienza, con due successive memorie, parte ricorrente, nel ribadire le tesi già rappresentate, ha confutato i dati presentati dal Comune, sostenendo che dei 16985 abitanti teorici sottratti alle farmacie esistenti in conseguenza dell’istituzione delle nuove, solo 7767 (e non anche 9100) sarebbero sottratti al bacino di utenza di FarCom, mentre 9304 (e non 8500) a quello delle altre farmacie. Tali dati sarebbero stati estrapolati dalle argomentazioni di un consigliere di minoranza desumibili dal verbale della discussione in consiglio comunale, per cui o è errato il calcolo o i dati sarebbero stati modificati successivamente a favore del Comune. Peraltro, ha evidenziato la ricorrente, non si potrebbe prescindere dal considerare il dato di partenza, rappresentato dal fatto che sulle sole 12 farmacie di FarCom gravitavano, prima dell’individuazione delle nuove sedi in contestazione, 63.409 abitanti, mentre le altre 42 si ripartivano i restanti 133.684 abitanti.: rapporto, questo, che non sarebbe, in concreto, riequilibrato dalla nuova situazione, anche in considerazione del fatto che delle sette sedi risultanti servire una popolazione superiore a 5000 persone, ben cinque fanno capo a Far.Com.
Nella propria replica il Comune, ha ribadito la corretta applicazione dei parametri di legge, la ragionevolezza delle perimetrazione della zona relativa alla sede della nuova farmacia Farfengo, la cui censura sarebbe sorretta solo da un interesse di mero fatto al mantenimento del pregresso assetto della distribuzione farmaceutica.
Ha, altresì, eccepito l’inammissibilità dell’ampliamento del tema del contendere, mediante l’introduzione della prospettazione dell’illegittimità costituzionale della norma che attribuisce il potere di localizzazione al Comune, che ha anche la veste di gestore. Prospettazione, peraltro, respinta dal Consiglio di Stato nella sentenza 19 settembre 2013, n. 4667 e già dalla sentenza del TAR Lazio, sez. II, 8 luglio 2013, n. 6697, nella quale si legge che “con riferimento al possibile conflitto di interessi in cui” (i Comuni, n.d.r.) “verserebbero nella loro veste di gestori di farmacie, potenzialmente idoneo ad influenzare l’individuazione delle zone dove collocare i nuovi esercizi, non può non osservarsi che trattasi di profilo che piuttosto che incidere sul livello di allocazione delle competenze nella sua conformità alla Costituzione, si risolve piuttosto in un profilo inerente il corretto esercizio del potere di localizzazione e quindi alla fase di attuazione della disciplinare, da sottoporre al vaglio di legittimità amministrativa”.
Alla pubblica udienza del 23 ottobre 2013 la causa, su conforme richiesta dei procuratori delle parti, è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Deve essere preliminarmente esaminata, per ragioni di ordine logico, la censura attinente alla competenza dell’organo che ha adottato il provvedimento censurato.
A tale proposito è pur vero che questo Tribunale ha già avuto modo di precisare, nella sentenza n. 437 dell’8 maggio 2013, che: “La normativa statale contempla disposizioni che delineano un perimetro dai contorni ben definiti (localizzazione di una farmacia ogni 3.300 abitanti, con possibilità di apertura ove la popolazione ecceda il parametro del 50%, con il vincolo di una distanza minima dalle sedi esistenti), per cui le scelte che l’Ente locale è chiamato a compiere sono ascrivibili ad una programmazione di secondo livello o di dettaglio (cfr. ordinanza cautelare 398/2012). Nel solco di tale ragionamento una recente pronuncia (cfr. T.A.R. Campania Napoli, sez. I – 14/3/2013 n. 1489) ha statuito che “… la novella legislativa … ha obiettivamente semplificato le procedure di scelta in materia ancorandole ad uno stretto criterio demografico, indirettamente così attribuendogli natura gestionale e privandolo di quei caratteri di natura programmatica e previsionale che, in astratto, avrebbero indotto a ravvisare una competenza del Consiglio in materia: induce a deporre in tal senso anche la constatazione che l’art.2 comma 2 della L. n. 475 del 1968 che prevedeva la competenza del Consiglio Comunale in questa materia, risulta oggi soppresso” (nello stesso senso si è espresso, sia pur sinteticamente, T.A.R. Campania Salerno, sez. II – 31/7/2012 n. 1567)”.
Successivamente, con sentenza 1858 del 3 aprile 2013, il Consiglio di Stato ha semplicemente ribadito l’onere, in capo al Comune, di adottare un atto pianificatorio della distribuzione delle farmacie sul territorio, anche dopo l’entrata in vigore della novella normativa del 2012, senza, però, entrare nel merito di quale sia l’organo competente alla sua adozione.
Ciò premesso, il Collegio ritiene che, se la complessa ricostruzione sistematica operata dalla giurisprudenza appare necessaria per legittimare l’esercizio dell’attività – di natura comunque pianificatoria – da parte della Giunta, nessuno sforzo sia richiesto per qualificare come conforme alla norma anche l’approvazione del piano di distribuzione del farmaco da parte dell’organo rappresentativo della collettività, generalmente preposto, per ciò stesso, all’attività programmatoria e pianificatoria. Facendo riferimento all’antico broccardo “vitiatur sed non vitiat”, si ritiene, dunque,che, nonostante il basso coefficiente di discrezionalità che caratterizza la localizzazione di nuove farmacie (il che giustifica, nel silenzio della legge, una competenza giuntale), l’esercizio di tale potere da parte del Consiglio comunale non infici la legittimità del provvedimento stesso, ma, anzi, costituisca la garanzia di una, ancora più ampia e piena, valutazione degli interessi in gioco, in quanto la volontà dell’ente si forma in seno all’organo di diretta rappresentanza popolare.
Tutto ciò in linea con il principio secondo cui, nel dubbio, prevale la competenza dell’organo sovraordinato fornito di competenza generale, id est il Consiglio comunale (in tal senso Tar Calabria, Catanzaro, sez. I, 1 luglio 2010, n. 1419).
Ne deriva il rigetto della censura di incompetenza dell’organo che ha adottato il provvedimento impugnato, benché non coincidente con quello individuato come preposto all’esercizio del potere dalla giurisprudenza maggioritaria, anche di questo Tribunale.
Il ricorso, peraltro, appare infondato anche quanto alle residue doglianze, rispondendo la censurata localizzazione al principio di razionalità e logicità.
Invero, se le affermazioni di parte ricorrente confermano una preesistente situazione sbilanciata a favore delle sedi a partecipazione comunale (con bacini di riferimento in molti casi ben superiori a 5000 abitanti e, comunque, a quelli delle farmacie private), la delibera impugnata sembra lasciare intuire che le scelte localizzative operate dal Comune – favorendo il decentramento e riducendo gli ambiti di riferimento proprio di cinque di quelle farmacie comunali che vantano più di cinquemila residenti di riferimento -, tendono anche a riequilibrare la situazione che la ricorrente stessa ha denunciato come sperequata.
Prima di passare all’esame delle singole doglianze, però, deve essere preliminarmente disattesa la proposta (da parte ricorrente) questione di legittimità costituzionale. Come già affermato da questo Tribunale nella sentenza TAR Brescia, n. 695 del 2013 (da cui non si ravvisa ragione di discostarsi), “un maggiore affollamento di farmacie incide certamente su equilibri economici, specie nel caso dei soggetti meno organizzati. Questa circostanza legittima le farmacie già insediate a opporsi ai provvedimenti di localizzazione di nuove sedi. Alle farmacie già insediate non possono tuttavia essere garantite misure protezionistiche, in quanto anche questa tipologia di operatori economici deve in primo luogo difendersi attraverso gli strumenti del mercato, e specialmente con la riqualificazione dell’offerta di prodotti e servizi per attrarre nuova clientela sottraendola ai concorrenti o per aumentare il volume delle prestazioni erogate. La localizzazione delle nuove farmacie è quindi legittima anche quando comporti una riduzione del fatturato delle farmacie esistenti, e può essere censurata solo quando tradisca la finalità proconcorrenziale della normativa concentrando gli svantaggi su alcuni operatori senza un’effettiva utilità pubblica”.
In ogni caso “la c.d. “liberalizzazione” delle farmacie attuata con la normativa in parola, nel mantenere una proporzione tra il loro numero e l’entità della popolazione e nel prescrivere che esse siano idoneamente ubicate, mira non solo all’adeguamento ai principi anzidetti anche di estrazione comunitaria, bensì essenzialmente a coniugare le esigenze dell’utenza di miglioramento nella fruizione del servizio farmaceutico e, in ultima analisi, le esigenze generali ad una più ampia copertura del territorio per finalità di tutela della salute dei cittadini, con quelle, commerciali, dell’esercente ad un bacino d’utenza ritenuto adeguato in relazione a quei principi” (Cons. stato 2990/2013 cit.)”. La medesima sentenza chiarisce, altresì, come, anche con riferimento al rapporto tra funzioni di regolazione e funzioni di gestione del servizio farmaceutico esercitate dal Comune stesso, non vi sia spazio per una questione di legittimità costituzionale, a causa della carenza di rilevanza della stessa, in ragione della norma che esclude il diritto di prelazione in capo al Comune.
Esclusa l’astratta lesione di principi costituzionali da parte della normativa in questione, anche la sua concreta applicazione nel caso di specie appare conforme ai medesimi e alle disposizioni di legge.
Contrariamente a quanto asserito da parte ricorrente (prima e seconda doglianza), la deliberazione impugnata appare supportata da un’adeguata motivazione, rappresentata dalla puntuale indicazione dei sei criteri elaborati dal Comune per dare concreta applicazione ai canoni generali dettati dalla legge.
Tenuto conto che, trattandosi di un atto comunque pianificatorio, sull’Amministrazione incombeva un onere motivazionale meno puntuale, l’enucleazione dei singoli profili considerati ai fini dell’individuazione delle nuove sedi farmaceutiche garantisce, dunque, il rispetto dell’obbligo di legge, dovendosi ritenere che essa sia stata la risposta del Comune alla necessità di dare concretezza sia al parametro dell’equa distribuzione, che di quella “accessibilità al servizio ai cittadini residenti in aree scarsamente abitate” che parte ricorrente vorrebbe, invece, pretermessa. Risposta sollecitata dalla popolazione, come evidenziato non semplicemente da generici riferimenti a non meglio precisate richieste (così il ricorso), ma dalla Circoscrizioni “Ovest” (già circoscrizione Terza), che ha evidenziato sin dal 2006 la necessità di una nuova farmacia a servizio dei quartieri di San Giacomo e Sant’**** (cfr documenti 9 e 13 depositati dal Comune il 26 luglio 2013).
Non può trovare positivo apprezzamento nemmeno la terza censura, attinente, in realtà, al merito insindacabile delle scelte discrezionali dell’autorità competente, risolvendosi, in buona sostanza, in prospettazioni di parte meramente soggettive.
In particolare, la contraddittorietà e la disparità di trattamento dedotte da parte ricorrente debbono essere escluse, considerando che la farmacia ricorrente ha un bacino di utenza di 5321 residenti ed ha subito una riduzione dello stesso sostanzialmente pari a quella della vicina farmacia comunale. Anzi, la confinante farmacia Comunale Badia (con 5979 residenti) ha visto ridotto il proprio bacino d’utenza di 1797 abitanti e, quindi, in misura superiore alla ricorrente (riduzione prevista di 1641 abitanti). Peraltro, la somma degli abitanti sottratti a quest’ultima e alla farmacia Badia dà un totale di 3438 residenti che ben giustifica l’apertura di una nuova farmacia e la forte penalizzazione indicata nel ricorso è da ritenersi meramente ipotetica, in quanto connessa alla eventuale collocazione della nuova farmacia nella posizione più penalizzante in assoluto.
Appare condivisibile, pertanto, la conclusione dell’ASL, secondo la quale, il Comune avrebbe operato un intervento equilibrato, considerando che, su dieci farmacie “penalizzate” dall’individuazione delle cinque nuove sedi, quattro sono comunali.
Così respinto il ricorso sussistono giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese del giudizio, attesa la particolarità della scelta di demandare l’adozione del provvedimento al Consiglio comunale e la natura squisitamente discrezionale del potere esercitato, le cui ampie maglie hanno lasciato spazio alla proposizione delle censure esaminate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Dispone la compensazione delle spese del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 23 ottobre 2013

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Diritto di accesso ai documenti fiscali e tributari (TAR Lombardia, Milano, n. 2437/2013)

Redazione

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1670 del 2013, proposto da:
Dalmine S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. *************, ************, ****************, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. ******* in Milano, via Barozzi, 1;

contro

Ministero dell’economia e delle Finanze, rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Milano, via Freguglia, 1;

per l’annullamento

della determinazione dell’Agenzia delle Entrate, Direzione Regionale della Lombardia, settore Controlli e Riscossioni, prot. n. 2013/53594, del 21 maggio 2013, con cui è stato confermato il diniego di accesso ai documenti amministrativi richiesti dalla società Dalmine spa;
degli atti connessi e per quanto occorrer possa, della determinazione dell’Agenzia delle Entrate, Direzione Regionale della Lombardia, settore Controlli e Riscossioni, ufficio grandi contribuenti, prot. n. 2013/15268 dell’8 febbraio 2013, con cui è stata rigettata l’istanza di accesso ai documenti amministrativi presentata da Dalmine in data 11 gennaio 2013.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2013 la dott.ssa ************ e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La società ricorrente espone:
di essere stata sottoposta ad una verifica fiscale da parte della Guardia di Finanza, avente ad oggetto l’attività di distribuzione dei dividendi alla controllante Talta LDA;
che il procedimento, avviato il 2 aprile 2009, si è concluso il 10 settembre 2012, con la notifica di un avviso di accertamento per una infrazione fiscale e applicazione di una sanzione pecuniaria di € 169.121.361;
di aver presentato in data 11 gennaio 2013 domanda di accesso agli atti e ai documenti del suddetto procedimento, motivando l’accesso con l’esigenza di tutela giurisdizionale;
che l’Agenzia delle Entrate, Direzione Regionale della Lombardia, settore Controlli e Riscossioni, ufficio grandi contribuenti, con nota prot. n. 2013/15268 dell’8 febbraio 2013, ha respinto la domanda, rilevando l’inesistenza in capo alla richiedente di un interesse diretto attuale e concreto, nonché per la presenza di alcuni documenti esclusi dall’accesso;
di aver presentato ricorso alla Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi contro il diniego;
che la Commissione ha accolto in parte il ricorso, affermando la non congruità del diniego basato sull’art 24 c.1 lett. b) L. 241/90, qualora gli atti richiesti attengano ad un procedimento concluso e la richiesta sia connessa alla tutela del’interesse alla difesa giurisdizionale.
È stata invece ritenuta legittima l’esclusione dall’accesso della documentazione relativa a comunicazioni con Autorità fiscali di Paesi esteri, ai sensi dell’art 2 lett. b) d.m. 29 ottobre 1996 n. 603;
di aver quindi ripresentato domanda di accesso, istanza che veniva respinta, con la nota prot. n. 2013/53594, del 21 maggio 2013, ribadendo le motivazioni già contenute nel precedente diniego.
Avverso i due provvedimenti negativi, parte ricorrente ha articolato le seguenti censure:
1) violazione e falsa applicazione dell’art 22 comma 1, lett. b) e 3,24 commi 1, lett. b) 2,3,5,6 e 7 e 25 commi 3 e 4 L. 241/90;
2) violazione e falsa applicazione dell’art 24, 11 e 113 Cost. Violazione dell’art 6 CEDU;
3) violazione e falsa applicazione dell’art 22 comma 1, lett. b) e 3, 24 commi 1, lett. b) 2,3,5,6 e 7 e 25 commi 3 e 4 L. 241/90; eccesso di potere per sviamento ed errore di fatto.
Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata, chiedendo il rigetto del ricorso.
Alla camera di consiglio dell’8 ottobre 2013 il ricorso è stato trattenuto in decisione dal Collegio.

DIRITTO

1) Con il presente ricorso la società Dalmine ha impugnato i dinieghi opposti alla domanda di accesso presentata in data in data 11 gennaio 2013, istanza poi ripresentata, dopo la decisione della Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi.
2) Si pone la necessità di una breve disamina del contenuto della domanda e dei dinieghi.
Parte ricorrente, in qualità di soggetto sottoposto ad un accertamento fiscale, conclusosi con un avviso di accertamento per una infrazione fiscale e applicazione di una sanzione pecuniaria di € 169.121.361, ha richiesto copia di “ogni comunicazione scritta intercorsa direttamente e/o indirettamente” tra l’agenzia regionale delle Entrate e le sue articolazioni organizzative; la Direzione centrale accertamento dell’Agenzia delle entrate e le sue articolazioni organizzative; il Comando regionale della Guardia di finanza della Lombardia, di Bergamo e il Comando del Nucleo di polizia tributaria della Guardia di finanza di Bergamo; nonché la documentazione con le competenti autorità fiscali di paesi terzi cui sono state inviate richieste di informazioni avvalendosi degli strumenti approntati dalla normativa vigente in materia di cooperazione internazionale.
Le due istanze sono state respinte, con atti molti articolati, dalla cui complessiva lettura possono evincersi le seguenti ragioni:
– la L. 241/90 non troverebbe applicazione automatica e generalizzata all’interno del procedimento tributario: l’art 24 infatti esclude il diritto di accesso in materia tributaria, “per il quale restano ferme le particolari norme che lo regolano”. La documentazione richiesta rientra nell’”attività di pianificazione dei controlli la quale è inaccessibile stante il disposto dell’art 24 della legge sul procedimento amministrativo”;
– il contribuente non vanta alcun legittimo diritto di accesso alle tipologie di documenti, perlatro mai espressamente e analiticamente individuati nei loro estremi,
– deve essere sottratta la documentazione relativa a comunicazione con Autorità fiscali di paesi esteri, ai sensi dell’art 2 c. 1 lett. b) d.m. 29 ottobre 1996 n. 603.
2) Il ricorso è fondato per le ragioni di seguito esposte.
2.1 Va affrontata in primo luogo la questione della accessibilità ai documenti fiscali e tributari.
Sul punto si è consolidato un orientamento secondo cui non costituisce giusta ragione del diniego di accesso ai documenti fiscali (nella fattispecie esaminata ad una cartella esattoriale), il fatto che si tratta di un procedimento tributario; “vero è infatti che l’art. 24 della l. n. 241 del 1990 esclude il diritto d’accesso, tra l’altro, nel caso di procedimenti tributari, per i quali restano ferme le particolari norme che li regolano, ma tale norma va essere intesa – secondo una lettura della disposizione costituzionalmente orientata – nel senso che la inaccessibilità agli atti di cui trattasi sia temporalmente limitata alla fase di pendenza del procedimento tributario, non rilevandosi esigenze di segretezza nella fase che segue la conclusione del procedimento con l’adozione del procedimento definitivo di accertamento dell’imposta dovuta sulla base degli elementi reddituali che conducono alla quantificazione del tributo. In ragione di ciò deve riconoscersi il diritto di accesso qualora l’Amministrazione abbia concluso il procedimento, con l’emanazione del provvedimento finale e quindi, in via generale, deve ritenersi sussistente il diritto di accedere agli atti di un procedimento tributario ormai concluso” (in tal senso Consiglio di Stato, Sez. IV – n. 4821 del 26 settembre 2013).
Pertanto, poiché nel caso di specie il procedimento tributario si è concluso, all’istanza di accesso non possono essere opposte esigenze di segretezza.
Per tali ragioni il diniego, laddove richiama l’art 24 L. 241/90, è illegittimo.
2.2 Quanto alla posizione del richiedente e all’oggetto della richiesta, si osserva che l’interesse è in re ipsa, cioè nell’essere stato soggetto sottoposto ad accertamenti: pare superfluo che l’Amministrazione richieda una precisazione circa la sussistenza dell’interesse, in quanto è logico che alla conclusione di un procedimento di accertamento fiscale, il destinatario dell’avviso di accertamento o della sanzione abbia interesse a conoscere gli atti istruttori, al fine di valutare l’opportunità di agire in via giudiziale.
La società chiede per tale ragione di poter avere copia degli atti endoprocedimentali, in base ai quali è stato adottato il provvedimento conclusivo, ceteris verbis a tutti gli atti dell’istruttoria.
Dalla domanda presentata, formulata facendo riferimento ai soggetti da cui gli atti sono emanata e al procedimento oggetto della corrispondenza, si evince con chiarezza anche quali siano i documenti richiesti, per cui il richiamo difensivo alla genericità della domanda è pretestuoso.
Non attiene poi al presente giudizio ogni rilievo o contestazione circa l’effettivo rispetto del diritto al contraddittorio garantito nel corso del procedimento tributario.
2.3 Anche la motivazione del diniego alle comunicazioni con Autorità fiscali di paesi esteri, sottratte all’accesso ai sensi dell’art 2 c. 1 lett. b) d.m. 29 ottobre 1996 n. 603, è illegittimo.
Il D.M. 29-10-1996 n. 603 all’art. 2 disciplina le categorie di documenti inaccessibili per motivi attinenti alla sicurezza, alla difesa nazionale ed alle relazioni internazionali.
Nella lettera b) del D.M., disposizione richiamata dall’Amministrazione, vengono inclusi tra i documenti non accessibili, quelli “attinenti ad accordi di cooperazione, anche di carattere investigativo nei settori istituzionali sviluppati con l’apporto e la collaborazione di organismi di polizia, fiscali e doganali esteri nonché dei servizi della Commissione dell’Unione europea e di altri organismi comunitari e internazionali”.
La richiesta della società Dalmine atteneva in realtà alla corrispondenza con paesi esteri relativa ad un accertamento in corso nei suoi confronti, per cui non è chiara l’attinenza della disposizione richiamata; inoltre il rigetto in base a detta disposizione presupponeva quanto meno la rappresentazione delle particolari esigenze di segretezza.
III) Per tali ragioni i provvedimenti impugnati vanno annullati e deve essere riconosciuto il diritto di accedere alla documentazione richiesta.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati e ordina all’intimata amministrazione di esibire alla ricorrente gli atti richiesti con l’istanza in data 11 gennaio 2013 e di rilasciarne copia.
Condanna la stessa amministrazione al pagamento delle spese processuali in favore della parte ricorrente, liquidandole forfettariamente in complessivi 2.000/00 (duemila,00), oltre accessori di legge e rimborso di quanto pagato a titolo di contributo unificato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2013

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Esame avvocati, ricorso TAR, ricorrezione eleborati

Redazione

N. 01042/2013 REG.PROV.CAU.

N. 02045/2013 REG.RIC.           

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 2045 del 2013, proposto da:

 

– ………., rappresentata e difesa da * * * ed elettivamente domiciliata presso lo studio degli stessi in Milano

 

contro

– il Ministero della Giustizia, in persona del Ministro pro-tempore,
– la Commissione Esami di Avvocato presso la Corte d’Appello di Milano, in persona del legale rappresentante pro-tempore,
– la Commissione Esami di Avvocato presso la Corte d’Appello di Napoli, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, e domiciliati presso la sede della stessa in Milano, Via Freguglia n. 1;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– del provvedimento di non ammissione agli esami orali di avvocato per la sessione 2012 nell’ambito della Corte d’Appello di Milano, conseguente dalla valutazione degli scritti con votazione 30 per il parere di civile, 27 per il parere di penale e 28 per l’atto giudiziario, giudizio espresso dalla Commissione per l’esame di Avvocato sessione 2012 presso la Corte d’Appello di Napoli, conosciuto mediante estrazione di copia conforme in data 19 giugno 2013;

– della valutazione degli scritti della ricorrente cui è stato attribuito giudizio di insufficienza ed in particolare 27 per il parere di penale e 28 per l’atto giudiziario, giudizio espresso dalla Commissione per l’esame di Avvocato sessione 2012 presso la Corte d’Appello di Napoli, conosciuto mediante estrazione di copia conferme in data 19 giugno 2013;

– nonché di tutti gli atti preordinati, connessi e consequenziali.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia e delle Commissioni di Esami di Avvocato presso la Corte d’Appello di Napoli e di Milano;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore, alla camera di consiglio del 24 settembre 2013, il primo referendario *************** e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;

 

Ritenuto che sussiste l’allegato pregiudizio grave e irreparabile e che, ad un sommario esame, i motivi dedotti nel ricorso appaiono provvisti di sufficiente fumus boni iuris, tenuto conto che, al di là del semplice voto numerico, nessuna motivazione o segni grafici di correzione sono stati apposti sugli elaborati in sede di correzione da parte della Commissione, pur in presenza di una valutazione complessiva non nettamente negativa;

Ritenuto, pertanto, che l’Amministrazione ha l’obbligo di riesaminare gli elaborati della ricorrente attraverso la rinnovazione del procedimento valutativo, attraverso la prima Sottocommissione della Corte d’Appello di Milano, che dovrà svolgere la correzione insieme ad altri elaborati (in numero minimo di dieci) estratti fra quelli degli altri candidati, attribuendo anche a questi ultimi, ma ai soli fini di assicurare l’anonimato, un proprio giudizio;

Considerato che l’anonimato può essere realizzato cancellando sia i voti precedentemente attribuiti, sia i precedenti numeri identificativi dei candidati, inserendo gli elaborati in nuove buste, provviste di nuovi numeri identificativi progressivi, all’interno delle quali saranno collocate le buste piccole contenenti le generalità dei candidati;

Ritenuto che la correzione dovrà essere effettuata nel termine di quaranta giorni dalla comunicazione, o notificazione se anteriore, della presente ordinanza;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza) accoglie la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati con il ricorso in epigrafe indicato, nei termini di cui in motivazione e con l’obbligo di riesame, secondo quanto in precedenza indicato.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

Fissa per l’esame del merito della presente controversia l’udienza pubblica del 6 maggio 2014, ore di regolamento.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del 24 settembre 2013 con l’intervento dei magistrati:

***********, Presidente

************, Consigliere

***************, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/09/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Affidamenti in house: legittimità e requisito del controllo analogo (TAR Lombardia, Brescia, n. 780/2013)

Redazione

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 124 del 2013, proposto da:

APRICA SPA, rappresentata e difesa dall’avv. *****************, con domicilio eletto presso il medesimo legale in Brescia, via XX Settembre 8;

contro

COMUNE DI CALCINATO, rappresentato e difeso dall’avv. *****************, con domicilio eletto presso il medesimo legale in Brescia, via Diaz 9;

nei confronti di

GARDA UNO SPA, rappresentata e difesa dall’avv. **************, con domicilio eletto presso il medesimo legale in Brescia, via Diaz 13/C;

per l’annullamento

– della deliberazione consiliare n. 61 del 13 dicembre 2012, con la quale è stato affidato in house a Garda Uno spa il servizio di igiene urbana, raccolta e trasporto rifiuti, per un periodo di quindici anni;

– della deliberazione consiliare n. 60 del 13 dicembre 2012, con la quale è stato autorizzato l’acquisto dello 0,1% del capitale di Garda Uno spa per un importo pari a € 10.000;

– con domanda di risarcimento in forma specifica o per equivalente;

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Calcinato e di Garda Uno spa;

Viste le memorie difensive;

Visti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 maggio 2013 il dott. ************;

Uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Il Comune di Calcinato, dopo aver praticato negli ultimi anni l’esternalizzazione della gestione del servizio di igiene urbana, ha deciso (v. deliberazione consiliare n. 61 del 13 dicembre 2012) di affidare il suddetto servizio mediante affidamento in house.

2. Il gestore prescelto è la società Garda Uno spa, di cui il Comune è divenuto socio mediante l’acquisto dello 0,1% del capitale per un importo pari a € 10.000 (v. deliberazione consiliare n. 60 del 13 dicembre 2012). La durata dell’affidamento è pari a quindici anni.

3. La scelta di aggregare il territorio comunale all’ambito già servito da Garda Uno spa è presentata come una forma di attuazione anticipata del principio codificato nell’art. 3-bis commi 1 e 1-bis del DL 13 agosto 2011 n. 138, in base al quale lo svolgimento dei servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica è organizzato in modo unitario all’interno di ambiti o bacini territoriali ottimali e omogenei, tali da consentire economie di scala. Poiché la Regione non ha ancora individuato i bacini territoriali ottimali relativi al servizio di igiene urbana, e non è stato esercitato il potere sostitutivo statale, il Comune si è avvalso della sua autonomia organizzativa provvedendo all’affidamento del servizio.

4. Le ragioni che rendono possibile l’affidamento in house sono state esplicitate dal Comune tramite apposita relazione ai sensi dell’art. 34 comma 20 del DL 18 ottobre 2012 n 179, allegata alla deliberazione consiliare n. 61/2012. Nella predetta deliberazione si sottolinea inoltre che Garda Uno spa opera in regime di equilibrio economico-finanziario e non applica alcun margine di utile finalizzato a produrre dividendi.

5. Contro le deliberazioni consiliari n. 60 e 61 del 13 dicembre 2012 la ricorrente Aprica spa ha presentato impugnazione con atto notificato il 30 gennaio 2013 e depositato il 5 febbraio 2013.

6. Il ricorso ha la finalità di contrastare l’estensione dell’area degli affidamenti in house e di ristabilire la regola secondo cui la via prioritaria di individuazione dei gestori dei servizi rimane la procedura a evidenza pubblica. Nel caso in esame lo strumento dell’in house sarebbe stato applicato in modo scorretto, in quanto: (i) tra i principi generali dell’ordinamento, rintracciabili in via interpretativa al di là delle contingenti forme legislative, ve ne sarebbe uno che subordina l’affidamento in house all’impossibilità di applicare efficacemente in concreto le regole del mercato e della concorrenza (il punto emersione di tale principio, in un determinato momento storico, poteva essere individuato nel previgente art. 23-bis comma 3 del DL 25 giugno 2008 n. 112); (ii) mancherebbe inoltre il requisito del controllo analogo, come definito dalla giurisprudenza comunitaria, essendovi unicamente una minima partecipazione al capitale sociale; (iii) sarebbe violato l’art. 202 comma 6 del Dlgs. 3 aprile 2006 n. 152, che prevede il passaggio diretto e immediato al nuovo gestore del servizio integrato dei rifiuti del personale impiegato presso il gestore uscente otto mesi prima dell’affidamento del servizio. Oltre all’annullamento degli atti impugnati è stato chiesto il risarcimento in forma specifica o per equivalente.

7. Il Comune e la controinteressata Garda Uno spa si sono costituiti in giudizio chiedendo la reiezione del ricorso.

8. Sulle questioni rilevanti ai fini della decisione si possono svolgere le seguenti considerazioni.

Sull’affidamento diretto

9. Con l’espunzione dall’ordinamento nazionale dell’art. 23-bis del DL 112/2008 per effetto del referendum abrogativo del 12-13 giugno 2011, e poi con la cancellazione dell’art. 4 del DL 138/2011 per intervento della Corte Costituzionale (v. sentenza 20 luglio 2012 n. 199), è venuta meno la possibilità di imporre agli enti locali un percorso ordinato (e scandito da tempi certi) verso la liberalizzazione dei servizi pubblici. Il vuoto normativo provocato dal referendum e dalla sentenza n. 199/2012 non è stato colmato dalla reviviscenza di norme anteriori ma dall’estensione dei principi comunitari (v. TAR Brescia Sez. II 21 febbraio 2013 n. 196).

10. Nell’esame della materia si devono tenere distinte due prospettive, che corrispondono a quesiti diversi: (a) quali limiti possano ancora essere individuati alla scelta dell’opzione in house; (b) quali penalizzazioni possa ancora subire un soggetto in house che partecipi a procedure a evidenza pubblica o comunque svolga attività per conto di terzi.

11. Per quanto riguarda il primo quesito, la giurisprudenza comunitaria sembra ammettere la deroga al principio della procedura a evidenza pubblica ogni volta che un soggetto economico corrisponda al modello comunitario dell’in house. In sintesi, il modello viene rispettato se sussiste il requisito del controllo analogo (“quando l’entità di cui trattasi è assoggettata a un controllo che consente all’amministrazione aggiudicatrice di influenzare le decisioni dell’entità medesima” – v. C.Giust. Sez. III 29 novembre 2012 C-182/11 e C-183/11, Econord, punto 27), e se la parte più importante dell’attività viene svolta con gli enti che detengono il controllo (v. C.Giust. Sez. II 17 luglio 2008 C-371/05, Commissione/Italia, punti 31-32).

12. Per quanto riguarda il secondo quesito, in base alla giurisprudenza comunitaria i soggetti che beneficiano di sovvenzioni pubbliche, e quindi anche i soggetti in house, possono certamente partecipare alle gare, come del resto possono partecipare in qualità di imprenditori gli stessi enti pubblici (v. C.Giust. Sez. IV 23 dicembre 2009 C-305/08, Conisma, punto 40; C.Giust. Sez. VI 7 dicembre 2000 C-94/99, Arge, punti 28-32).

13. Una parziale traduzione nel diritto interno dei principi comunitari è stata effettuata dall’art. 34 commi 20 e 21 del DL 179/2012. La prima norma (comma 20) stabilisce che la scelta della modalità di affidamento dei servizi pubblici (qualsiasi modalità: gara, in house, società mista, partenariato) deve essere motivata per dimostrarne la conformità al diritto comunitario. La seconda norma (comma 21) prevede una verifica sugli affidamenti in essere e l’adeguamento degli stessi ai principi comunitari entro il termine del 31 dicembre 2013, a pena di decadenza.

14. Dal confronto tra i principi comunitari e la (ancora frammentaria) normativa interna, si possono desumere le seguenti indicazioni: (a) l’affidamento in house nel rispetto dello schema comunitario è sempre legittimo; (b) anche la partecipazione alle gare da parte di soggetti in house è legittima, come pure lo svolgimento di attività a favore di terzi, ma espone al rischio di fuoriuscire dallo schema comunitario (se la parte più importante dell’attività non è più svolta con gli enti che detengono il controllo).

15. I soggetti che, come la ricorrente, si sentono danneggiati dalla restrizione degli spazi di mercato conseguente alla proliferazione degli affidamenti in house non possono quindi trovare tutela immediata contro i suddetti affidamenti, ma possono eventualmente ottenere che sia dichiarata la contrarietà al diritto comunitario (v. art. 106 par. 1 TFUE), e quindi la sopravvenuta inefficacia, degli affidamenti diretti attribuiti a operatori economici che nel tempo abbiano perso la caratteristica di soggetti in house secondo lo schema comunitario.

16. In definitiva, un argine contro gli affidamenti in house è rinvenibile unicamente nell’equilibrio che gli operatori economici devono mantenere nella loro attività per rispettare i principi diritto comunitario.

17. Nell’ordinamento nazionale sono poi state introdotte altre linee di resistenza all’utilizzazione degli affidamenti in house, attraverso norme di finanza pubblica. In particolare: (a) l’art. 3-bis comma 3 del DL 138/2011 prevede che l’affidamento dei servizi pubblici tramite procedure a evidenza pubblica costituisca elemento di valutazione della virtuosità degli enti locali ai fini del nuovo patto di stabilità interno; (b) il successivo comma 4 dispone che i finanziamenti a qualsiasi titolo concessi a valere su risorse pubbliche statali siano prioritariamente attribuiti ai gestori dei servizi pubblici selezionati tramite procedura a evidenza pubblica; (c) il comma 5 infine stabilisce che i gestori in house sono assoggettati al patto di stabilità interno.

18. Questa disciplina ha superato l’esame di legittimità costituzionale (v. C.Cost. 20 marzo 2013 n. 46) principalmente perché favorisce la liberalizzazione attraverso una tecnica premiale che non lede l’autonomia regionale. Non è quindi possibile estrarre da queste norme dei criteri immediatamente utilizzabili nella valutazione di legittimità degli atti amministrativi, se non la regola generale che non possono essere adottate soluzioni palesemente sbilanciate a favore della gestione in house e a detrimento delle procedure a evidenza pubblica. Tuttavia, l’applicazione di questa regola è estremamente complessa, in quanto occorrerebbe dimostrare in concreto che un ente pubblico preferisce la soluzione in house accettando non solo le penalizzazioni sul piano della finanza pubblica ma la prospettiva verosimile di una gestione economicamente svantaggiosa.

Sul controllo analogo

19. Come si è visto sopra, il requisito del controllo analogo, presupposto irrinunciabile della gestione in house secondo la consolidata giurisprudenza comunitaria, è stato ottenuto mediante l’acquisto dello 0,1% del capitale di Garda Uno spa per un importo pari a € 10.000.

20. Tale partecipazione minoritaria deve essere collocata nel contesto dell’ordinamento statutario di Garda Uno spa:

(a) si tratta di una società che ha avuto origine dalla trasformazione del Consorzio intercomunale istituito nel 1974 con lo scopo di preservare e risanare le acque del lago di Garda, proteggere l’ambiente e gestire beni di interesse collettivo. L’attività attuale si pone in continuazione con quella del Consorzio (art. 3.1 dello statuto);

(b) l’intero capitale sociale è ripartito tra enti pubblici locali, ed è vietata la partecipazione di soggetti privati (art. 6.4 e 8.2 dello statuto). L’eventuale cessione di azioni a privati è inefficace verso la società e non dà diritto di voto in assemblea (art. 8.18 dello statuto);

(c) l’espletamento di servizi a favore di soggetti diversi dai soci può avvenire nel limite del 20% del volume d’affari medio dell’ultimo triennio (art. 4.3 dello statuto). È comunque vietata la partecipazione a procedure di gara per l’affidamento di servizi da parte di enti non soci (art. 4.3 dello statuto);

(d) ogni azione dà diritto a un voto (art. 7.1 dello statuto). In aggiunta alle facoltà derivanti dalla partecipazione azionaria sono previsti (art. 5 dello statuto) poteri di controllo dei singoli soci in relazione al rispettivo territorio: diritto di accesso, redazione di convenzioni e disciplinari nell’ambito di iniziative o strategie anche sovracomunali, vigilanza sul corretto adempimento degli obblighi stabiliti dal contratto di servizio.

21. Il quadro appena descritto si riferisce allo statuto approvato il 26 aprile 2007 e appare coerente con lo schema comunitario dell’in house, in particolare se si tiene presente che tale impostazione è anteriore ad alcune importanti precisazioni della giurisprudenza comunitaria sulla necessità che il socio ultraminoritario eserciti il proprio controllo non solo in forma congiunta con gli altri enti pubblici ma anche in modo effettivo (v. C.Giust. Sez. III 29 novembre 2012 C 182/11 e C 183/11, Econord, punti 31-33; C.Giust. Sez. III 10 settembre 2009 C-573/07, Sea, punti 81-86; C.Giust. Sez. III 13 novembre 2008 C-324/07, ***************, punto 46).

22. Successivamente all’adozione delle deliberazioni qui impugnate ma prima dell’odierna udienza pubblica di decisione della causa, il consiglio di amministrazione di Garda Uno spa ha approvato il 16 aprile 2013 alcune modifiche statutarie e il contestuale patto parasociale che rafforzano in modo significativo il ruolo dei soci minoritari e ultraminoritari. In particolare:

(a) viene introdotto un comitato di coordinamento, inteso come diretta espressione della popolazione degli enti locali, che partecipa alle riunioni dell’organo amministrativo ed esprime pareri da cui l’organo amministrativo può discostarsi solo con congrua motivazione (art. 24-bis dello statuto). Hanno diritto di nominare un componente (su sette) del comitato di coordinamento i comuni e i raggruppamenti di comuni che rappresentino almeno il 15% della popolazione residente (art. 24-ter dello statuto);

(b) i firmatari del patto parasociale si impegnano a votare in assemblea, su questioni che riguardano i servizi prestati in uno specifico comune, in conformità alla volontà espressa dal comune direttamente interessato.

23. Tali innovazioni da un lato attribuiscono rilievo direttamente alla popolazione e dall’altro (attraverso il patto parasociale) assicurano a ciascun comune il ruolo di dominus nelle decisioni circa il frammento di gestione relativo al proprio territorio. Si può quindi considerare pienamente dimostrata l’attuale esistenza di un controllo analogo esteso anche ai comuni con partecipazioni sociali minime.

Sul passaggio di personale

24. L’art. 202 comma 6 del Dlgs. 152/2006 stabilisce che vi sia un passaggio diretto e immediato al nuovo gestore del servizio integrato dei rifiuti del personale impiegato a una certa data presso il gestore uscente. La norma si applica espressamente anche nel caso in cui il gestore uscente sia un’impresa privata.

25. Una simile previsione, pur avendo di mira un obiettivo di sicura utilità sociale come la tutela dell’occupazione, si espone a dubbi di costituzionalità, in quanto fa gravare sul nuovo gestore un costo aggiuntivo che può poi tradursi in incrementi tariffari per gli utenti o in minore qualità del servizio, oppure può costituire ex ante un disincentivo alla partecipazione a eventuali gare (una questione in termini analoghi è stata in effetti sollevata, ma è stata dichiarata inammissibile dalla Corte Costituzionale con sentenza 24 luglio 2009 n. 249).

26. Un’impostazione più attenta alla mediazione tra i diversi interessi meritevoli di tutela è quella seguita nella disciplina sopravvenuta, e in particolare nell’art. 3-bis comma 2 del DL 138/2011. In base a tale norma, infatti, nelle procedure a evidenza pubblica l’adozione di strumenti di tutela dell’occupazione costituisce elemento di valutazione dell’offerta e non condizione per il subentro nel servizio.

27. In ogni caso, i problemi del transito del personale dal vecchio al nuovo gestore sono complessi e devono essere esaminati in concreto al momento del cambio di gestione. Normalmente dovrà intervenire la mediazione di appositi accordi sindacali, essendo necessario ordinare e graduare posizioni e aspettative non sempre omogenee (i lavoratori, in ipotesi, potrebbero essere impegnati in più gestioni per conto di comuni diversi, oppure potrebbero essere interessati a rimanere alle dipendenze del vecchio gestore con un parziale cambio di mansioni).

28. Non può quindi costituire un sintomo di illegittimità il fatto che la scelta relativa alla forma di gestione del servizio e all’individuazione del soggetto affidatario non entri in questioni organizzative di estremo dettaglio.

Conclusioni

29. Sulla base delle osservazioni che precedono il ricorso deve essere respinto, sia nella parte impugnatoria sia in relazione alla domanda risarcitoria. La complessità di alcune questioni consente l’integrale compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando, respinge il ricorso. Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 9 maggio 2013

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Appalti – Giurisdizione – Controversie relative alla fase di esecuzione del contratto – Sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario, concernendo diritti ed obblighi derivanti dal contratto (TAR Lombardia, Milano, n. 2099/2013)

Redazione

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1816 del 2013, proposto da:
Rays S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti ************ e ******************, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. ************* in Milano, Via Vittor Pisani 6;
contro
Azienda Ospedaliera Ospedale Niguarda Ca’ Granda di Milano, rappresentata e difesa dall’avv. ******************, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, Via Dante, 16;
per l’annullamento
della Decisione del Direttore SC Approvvigionamenti dell’Azienda Ospedaliera Ospedale Niguarda Ca’ Granda di Milano, Prot. n. 13698 del 30.4.2013 e ricevuta a mezzo del servizio postale il 9.5/2013, a firma del Dr. ****************, con la quale, in riferimento alla procedura aperta in forma aggregata, per la durata triennale di aghi e siringhe, aggiudicato alla soc. Rays S.p.a. con la deliberazione n. 835 del 06/12/2012, è stata disposta la risoluzione contrattuale, nonché di ogni altro atto ad esso presupposto, connesso, conseguente e comunque consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliera Ospedale Niguarda Ca’ Granda di Milano;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 29 agosto 2013 il dott. *********** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il provvedimento in epigrafe impugnato l’Azienda Ospedaliera resistente ha disposto la risoluzione del contratto stipulato con la ricorrente, in esito all’aggiudicazione a suo favore della procedura aperta aggregata per l’acquisto di aghi e siringhe (delibera n. 853 del 6.12.2012).
L’Amministrazione resistente si è costituita in giudizio insistendo per il rigetto del ricorso, in rito e nel merito.
All’udienza camerale del 29.8.2013 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il Collegio ritiene che il giudizio possa essere definito con sentenza in forma semplificata, emessa ai sensi dell’art. 60 c.p.a., adottata in esito alla camera di consiglio per la trattazione dell’istanza cautelare, stante l’integrità del contraddittorio, l’avvenuta esaustiva trattazione delle tematiche oggetto di giudizio, nonché la mancata enunciazione di osservazioni oppositive delle parti, rese edotte dal Presidente del Collegio di tale eventualità.
Il ricorso va dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione, dovendosi accogliere l’eccezione formulata dalla difesa della resistente.
Preliminarmente, il Collegio da atto dell’avvenuta instaurazione di un rapporto negoziale privatistico tra le parti, atteso che il c.s.a., prevedeva che il contratto sarebbe stato costituito dalle norme dello stesso, e dal contenuto dell’offerta dell’impresa aggiudicataria, e che la sua stipula sarebbe avvenuta con la ricezione della nota di aggiudicazione definitiva, puntualmente comunicata in data 11.12.2012.
In secondo luogo, occorre altresì darsi atto che in questa sede è stata impugnata unicamente la risoluzione contrattuale in epigrafe indicata, con esclusione di ogni ulteriore provvedimento attinente alla fase pubblicistica di scelta del contraente.
Infine, la risoluzione impugnata, lungi dal configurarsi quale contrariusactus del provvedimento di aggiudicazione, è motivata unicamente con riferimento ad inadempimenti contrattuali, insorti nel corso di esecuzione del rapporto. In particolare, la detta risoluzione è stata motivata, in conseguenza dell’asserita scarsa qualità dei prodotti forniti, dalla consegna di beni diversi da quelli dovuti;
ciò che ha comportato l’applicazione dell’art. 16 del c.s.a., il quale, a sua volta, richiamava espressamente l’art. 1456 c.c.
Alla luce di tutto quanto precede, è palese il difetto di giurisdizione del g.a.
Per giurisprudenza pacifica, infatti, la giurisdizione esclusiva del g.a. concerne le sole controversie relative alla procedura di affidamento dell’appalto, mentre quelle relative alla fase di esecuzione del contratto sono devolute alla giurisdizione del g.o., concernendo diritti ed obblighi derivanti dal contratto. Il giudizio avente ad oggetto la risoluzione anticipata del contratto da parte della p.a., per l’inadempimento dell’appaltatore alle obbligazioni contrattuali, rientra pertanto nella giurisdizione del g.o., poiché attiene alla fase dell’esecuzione (T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. IV 7.12.2011 n. 2932). La controversia avente sulla risoluzione del contratto stipulato con l’impresa risultata aggiudicataria di un appalto, riguarda infatti l’esercizio di un diritto potestativo della stazione appaltante, non trattandosi di atto autoritativo, poichè la manifestazione di volontà della parte che si avvale della facoltà di risolvere il contratto è espressione di una volontà paritetica, assimilabile a quella di un privato, e ciò perfino nei casi in cui la forma dell’atto impugnato sia apparentemente quella dell’atto amministrativo (C.S., Sez. I, 31.5.2011 n. 5751).
Il ricorso va pertanto dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione, con conseguente onere della ricorrente di riproporre la domanda innanzi al giudice ordinario, nei termini e per gli effetti di cui all’art. 11, comma 2, c.p.a.
Le spese, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione del g.a. Assegna al ricorrente il termine di tre mesi per la riassunzione del processo davanti all’Autorità giudiziaria ordinaria.
Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese processuali in favore della resistente, equitativamente liquidate in Euro 2.000,00, oltre ad I.V.A e C.P.A.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 29 agosto 2013

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Modifica al regolamento Isee (TAR Lombardia, Brescia, n. 683/2013)

Redazione

FATTO

Il Comune di Marone, odierno intimato, ha ricevuto, come da testamento olografo 25 gennaio 1938 pubblicato il 17 dicembre 1940 per atto ************ di ***** rep. n° 11787 racc. n° 8055, il lascito di una benefattrice, certa *********************, lascito che, per quanto qui interessa, gli imponeva di “istituire e mantenere un asilo infantile” nella di lei casa materna, nella frazione di ***** (doc. 2 ricorrenti, copia testamento, p. 7 dal settimo rigo).
Il Comune effettivamente provvedeva ad istituire il predetto asilo, che peraltro, negli anni ’70 del secolo scorso, venne a risultare di gestione antieconomica; di conseguenza, il Comune stesso provvide a trasferirne l’attività presso l’omologo istituto del capoluogo, come da delibera consiliare 1 marzo 1976 n°26 (doc. 4 ricorrenti, copia di essa), e stabilì inoltre che, con decorrenza dal successivo 1 aprile, le rette di frequenza dei bambini di ***** fossero a totale carico dell’amministrazione comunale, come da delibera di Giunta 16 marzo 1976 (doc. 5 ricorrenti, copia comunicazione coeva, ove tale delibera è citata).
In tempi più recenti, con la delibera consiliare meglio indicata in epigrafe, dichiaratamente adottata come “modifica al regolamento ISEE limitatamente alle fasce per l’accesso al servizio scuola materna”, il Comune ha peraltro approvato le nuove quote a carico delle famiglie per fruire del servizio stesso, dando atto che “il presente provvedimento si rivolge a tutti i cittadini del Comune di Marone, compresi quelli della frazione *****”; in proposito, nelle premesse della delibera in questione ha ricordato che “fino ad oggi gli utenti della frazione ***** sono stati esonerati dal pagare le rette della scuola dell’infanzia a seguito della soppressione dell’asilo di ***** legato al lascito ****************”; che “oramai il lascito **************** non riesce a coprire tutte le spese inerenti il mancato introito delle rette e che pertanto si ritiene di dover equiparare gli utenti di ***** a tutti gli altri”, fatta salva la “esenzione dal pagamento del trasporto scuolabus” (doc. 1 ricorrenti, copia delibera).
Avverso la predetta delibera, propongono impugnazione gli odierni ricorrenti i quali premettono in punto legittimazione di essere rispettivamente il Comitato un ente volto alla tutela dell’ex asilo di *****; ********, *********** e *********** i genitori dei tre bambini di ***** che frequentano l’asilo nel capoluogo e ********** un cittadino e membro della Commissione consultiva per l’asilo; ciò premesso articolano cinque censure, corrispondenti secondo logica ai seguenti quattro motivi:
– con il primo di essi, corrispondente alla prima censura a p. 6 dell’atto, deducono violazione dell’art. 7 della l. 7 agosto 1990 n° 241, per omissione dell’avviso di inizio del procedimento;
– con il secondo motivo, corrispondente alla seconda censura a p. 7 dell’atto, deducono, propriamente, violazione della delibera del Consiglio comunale 12 giugno 1971 n°40, per omessa consultazione della Commissione per l’asilo cui si è accennato, e che risulta costituita con tale delibera con il compito di sorvegliare il buon funzionamento di esso;
– con il terzo motivo, corrispondente alla terza censura a p. 7 dell’atto, deducono eccesso di potere per falso presupposto, non essendo a loro avviso motivata l’insufficienza dei proventi del lascito a mantenere l’esenzione;
– con il quarto motivo, corrispondente alle residue censure, deducono infine eccesso di potere per sviamento, poiché a loro avviso con la delibera impugnata il Comune avrebbe distolto i beni del lascito dal fine cui erano stati destinati.
Con memoria 15 giugno 2013, i ricorrenti hanno poi ribadito le asserite loro ragioni.
Resiste il Comune, con memoria 30 gennaio 2006, memoria 13 giugno e replica 25 giugno 2013, in cui:
– in via preliminare, eccepisce il difetto di giurisdizione in favore dell’A.G.O.;
– sempre in via preliminare, eccepisce la inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione in capo ai ricorrenti, evidenziando in particolare che il Comitato risulterebbe costituito strumentalmente, pochi giorni prima della delibera impugnata;
– nel merito, difende la correttezza del proprio operato, sottolineando di esser titolare di ampia discrezionalità nel definire le tariffe dei servizi.
La Sezione, alla udienza del 16 luglio 2013, ha da ultimo trattenuto il ricorso in decisione, rilevando d’ufficio in sede di discussione ai sensi dell’art. 73 c.p.a. la possibile improcedibilità del ricorso quanto alle posizioni di ********, *********** e **********..

DIRITTO

1. Il ricorso va dichiarato inammissibile, accogliendo la relativa eccezione, quanto alla posizione del Comitato tutela dell’ex asilo di *****. Per costante giurisprudenza infatti, gli enti giuridici associativi, quale è un comitato, sono legittimati ad impugnare un atto amministrativo allorquando ricorrano per lo meno i seguenti requisiti: deve trattarsi di enti volti per statuto a finalità di tutela dell’interesse che rileva, caratterizzati da presenza sul territorio e da attività non episodiche: così per tutte C.d.S. sez. V 22 marzo 2012 n° 1640 e, nella giurisprudenza della Sezione, da ultimo sez. I 15 luglio 2013 n° 668.
2. Di tali requisiti, solo il primo ricorre nella fattispecie: il Comitato odierno ricorrente è effettivamente costituito per tutelare “il diritto degli abitanti della frazione di ****** a godere dei vantaggi derivanti… dal legato ****************”, ma sorge soltanto il 5 novembre 2005, ovvero nove giorni prima della notifica del presente ricorso, né risulta avere mai svolto alcuna diversa e ulteriore iniziativa di qualche rilievo (cfr. doc. 10 ricorrenti, copia statuto, da cui la citazione).
3. Il ricorso va pure dichiarato inammissibile, sempre accogliendo la relativa eccezione, quanto alla posizione di **********, sia come comune cittadino, sia come membro della Commissione consultiva di cui in premesse. Sotto il primo profilo, è del tutto noto, tanto da non richiedere citazioni di giurisprudenza, che il nostro ordinamento non conosce l’azione popolare come istituto generale. Sotto il secondo profilo, è altrettanto noto – per tutte C.d.S. sez. VI 19 maggio 2010 n° 3130- che il singolo membro di un organo collegiale è legittimato ad impugnare atti dell’organo stesso solo quando essi incidano direttamente sul suo diritto all’ufficio: lo stesso principio va ad avviso del Collegio esteso al caso di specie, in cui ricorre il membro di un organo che a tutto concedere ha mero rilievo interno. Si deve allora affermare che nella specie il diritto alla carica di ********** non è in alcun modo inciso.
4. Il ricorso va invece dichiarato improcedibile, nei termini prospettati in udienza come in premesse, quanto alle posizioni di ********, *********** e **********.. Costoro, ormai nel 2005, alla proposizione del ricorso, si sono dichiarati, senza che ciò sia contestato, genitori di bambini di ***** frequentanti la scuola per l’infanzia, qualità che all’epoca ne fondava a buon diritto la legittimazione. Possono infatti impugnare un regolamento in via diretta coloro i quali facciano parte di una data categoria di giuridico rilievo, come appunto gli allievi di una scuola, sulla cui situazione il regolamento incide: così C.d.S. sez. VI 18 dicembre 2007 n° 6535.
5. Peraltro, secondo logica e come prospettato in udienza, alla data attuale tale fatto di legittimazione è venuto meno per ragioni anagrafiche, essendo del tutto notorio che la scuola per l’infanzia dura al massimo tre anni, sì che i figlioli dei ricorrenti ne sono usciti al massimo nel 2008-2009. Ciò fa venir meno la legittimazione stessa, ed altresì l’interesse al ricorso: i ricorrenti più non appartengono alla collettività di riferimento, né alcuna utilità potrebbero ricavare dall’annullamento dell’atto.
6. Si deve infatti evidenziare che i ricorrenti, al più, potrebbero adire il giudice ordinario per reclamare le somme pagate, e appunto all’AGO apparterrebbe la giurisdizione, in quanto relativa a meri crediti in rapporti individuali di utenza, come affermato da ultimo da TAR Lazio Roma sez. II 3 dicembre 2012 n° 10062. In tale controversia, spetterebbe se mai al G.O. disapplicare il regolamento in questione, ai sensi dell’art. 5 l. 20 marzo 1865 n° 2248 allegato E.
7. Il rilievo d’ufficio della questione preliminare è giusto motivo per compensare le spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile quanto alle posizioni del Comitato tutela dell’ex asilo di ***** e di ********** e improcedibile quanto alle posizioni di ********, *********** e **********.. Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 16 luglio 2013

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Dia (o scia): nuovo ultimo comma dell’art. 19 l. 241/90 non si applica ai giudizi in corso (TAR Lombardia, Milano, n. 1622/2013)

Redazione

FATTO

Il ricorrente è proprietario dell’immobile sito nel Comune di Milano, Via Desiderio da Settignano n. 24, catastalmente individuato al foglio n. 303, mappali n. 150 sub. l, 141 e 142, articolato in un edificio residenziale e in un fabbricato pertinenziale destinato ad autorimessa.
L’area in questione ricade in zona omogenea Bl con destinazione residenziale “R” e confina con l’area di proprietà della società controinteressata, ove sono in corso lavori per la realizzazione di un nuovo edificio residenziale, assentito tramite dia presentata in data 16 aprile 2010.
Con specifico riguardo a quest’ultimo intervento, si tratta della costruzione di un edificio di 5 piani fuori terra, attuata previa demolizione dell’edificio preesistente, ubicato sul confine di proprietà, in aderenza all’autorimessa di proprietà del ricorrente.
L’erigendo edificio risulta, invece, stando alla prospettazione del ricorrente, posizionato a distanza inferiore a 3 metri dal confine di proprietà del ricorrente medesimo, e in posizione frontistante l’autorimessa di proprietà di quest’ultimo (realizzata anch’essa sul confine di proprietà).
In particolare, nella parte che fronteggia l’autorimessa del ricorrente l’erigendo edificio sarebbe caratterizzato da una parete finestrata, munita oltre che di aperture anche di balconi aggettanti, posti questi ultimi a distanza inferiore ai 3 metri dal confine dì proprietà e, in particolare, a distanza di metri 1,80 circa rispetto al confine e all’autorimessa del ricorrente, in palese violazione dell’art. 9 del D.M. n 1444/1968, dell’art. 873 cod. civ., nonché dell’art. 27 del Regolamento Edilizio comunale.
Con istanza del 27 giugno 2011, il ricorrente ha chiesto l’esame degli elaborati progettuali annessi alla citata dia, al fine di verificare le distanze tra il realizzando edificio e quello di sua proprietà.
Il presente ricorso è stato, quindi, proposto in via cautelativa, non essendo stato possibile un preventivo esame della documentazione progettuale ed essendo i lavori di costruzione giunti ad uno stato di avanzamento tale da rendere comunque evidente la violazione della disciplina delle
distanze.
Il ricorrente ha, quindi, chiarito, sempre in sede di gravame introduttivo, di avere seguito l’insegnamento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 15/2011, individuando nel provvedimento per silentium, di diniego dell’esercizio del potere inibitorio, l’oggetto in via principale dell’impugnazione.
I motivi dedotti fanno leva sulla violazione della distanza di dieci metri, di cui all’art. 9 d.M. 1444/1968 (I° motivo); sulla violazione della distanza dei tre metri, di cui all’art. 873 c.c., 27 regolamento edilizio comunale – R.E. (II° motivo); sulla violazione degli artt. 22 d.P.R. n. 380/2001 e 41 legge reg. n. 12/2005, per mancanza dei presupposti di perfezionamento della dia (III° motivo).
Si sono costituiti il Comune di Milano e la controinteressata CUGA srl, controdeducendo alle censure avversarie e sollevando eccezioni preliminari.
In data 22.9.2011 il sig. D. N. ha potuto accedere al fascicolo della pratica edilizia in esame e ha dichiarato la sopravvenuta carenza di interesse in merito all’istanza ex art. 116, co. 2 c.p.a., formulata incidentalmente al ricorso principale.
Con sentenza non definitiva depositata il 22/11/2011 è stata dichiarata la sopravvenuta carenza di interesse sulla domanda di accesso agli atti.
Dall’esame dei documenti progettuali inerenti la pratica edilizia avviata con la dia presentata il 16 aprile 2010 è risultata confermata, ad avviso del patrocinio istante, la già dedotta violazione delle disposizioni dell’art. 9 del D.M. 1444/1968, dell’art. 873 c.c. e dell’art. 27 del Regolamento Edilizio del Comune di Milano (R.E.).
Il 17/09/2011 è entrato in vigore il D.L. 13.8.2011, n. 138 (convertito dalla l. 14.9.2011, n. 148), che ha previsto che: ”la segnalazione certificata di inizio attività, la denuncia e la dichiarazione di inizio attività non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili. Gli interessati possono sollecitare l’esercizio delle verifiche spettanti all’amministrazione e, in caso di inerzia, esperire esclusivamente l’azione di cui all’art. 31, commi l , 2 e 3 del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. l04″.
Preso atto di ciò, l’esponente – pur confidando nell’applicazione dell’art. 32 c.p.a. in relazione all’azione introdotta col ricorso introduttivo – in via precauzionale ha interposto motivi aggiunti, per introdurre l’azione avverso il silenzio, di cui al citato art. 31.
Siffatti motivi aggiunti vertono, quindi, sull’accertamento dell’illegittimità dell’inerzia serbata dal Comune di Milano, rispetto all’obbligo sullo stesso incombente di esperire le verifiche sull’insussistenza dei presupposti per il consolidamento della dia del 16 aprile 2010 (presentata dalla *********************, dante causa della soc. Cuga S.r.l.), nonché delle successive integrazioni di cui ai progetti presentati in data 16.9.2010, 24.1.2011 e 5.8.2011.
Con essi si ripropongono, quindi, sostanzialmente, le stesse censure già avanzate con il ricorso introduttivo.
Con un secondo atto di motivi aggiunti il ricorrente, prendendo atto della sentenza della Corte Costituzionale depositata il 23.11.2011 n. 309 (che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 27, co. 1, lett. d. della legge regionale n. 12/2005, nella parte in cui ha ricondotto alla ristrutturazione edilizia anche gli interventi di demolizione e ricostruzione con modifica della sagoma), ha articolato un ulteriore motivo di ricorso, censurando la violazione dell’art. 3 d.P.R. n. 380/2001 ad opera dell’amministrazione in causa, che non avrebbe impedito l’attività edilizia della controinteressata né in sede di poteri inibitori né in sede di autotutela.
Indi, in occasione di un nuovo accesso al fascicolo edilizio dell’intervento de quo, l’istante ha appreso che, con avviso datato 3 gennaio 2012, il Comune ha comunicato a CUGA S.r.l. l’avvio del procedimento ai sensi dell’art. 21- nonies della legge n. 241/1990 in quanto, a seguito della sentenza n. 309/11 della Corte Costituzionale, era venuto meno il presupposto normativo dell’intervento di ristrutturazione mediante demolizione e ricostruzione fuori sagoma.
Nel frattempo, in data 16 gennaio 2012 CUGA S.r.l. ha presentato una DIA in variante avente ad oggetto: “variante essenziale: modifica della qualifica giuridica da intervento di ristrutturazione edilizia ai sensi dell’art. 27 lett. d) della l. r. n.12/2005 a intervento di demolizione e ricostruzione ai sensi dell’art. 5, comma 9 del DL 70/201l, convertito in legge n. 106 del 12/07/201l”.
Alla luce di tali risultanze, in data 17 settembre 2012, il ricorrente – ai sensi dell’art. 19, comma 6-ter, l. 24190 e dell’art. 31 d.lgs. 10410 – ha formalmente diffidato l’Amministrazione comunale ad esercitare i propri poteri di vigilanza, inibitori e repressivi, concludendo il procedimento avviato in data 3 gennaio 2012.
L’Amministrazione ha riscontrato tale diffida in data 19 ottobre 2012, assumendo che – al momento della declaratoria di incostituzionalità – le opere erano già al rustico e quindi il loro completamento era ininfluente rispetto agli effetti caducatori della pronuncia della Corte costituzionale.
Contro tale atto è stato proposto un terzo atto di motivi aggiunti, deducendo la violazione degli artt. 136 Cost., 30, co. 3 legge n. 87/1953, 3 d.P.R. n. 380/2001, 19, co. 3, 6-ter e 21-nonies della legge n. 241/1990, 42 legge regionale n. 12/2005, nonché l’eccesso di potere sotto plurimi profili.
In prossimità dell’udienza di merito le parti hanno depositato memorie e repliche.
All’udienza pubblica del 7 marzo 2013 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

A) Preliminarmente, il Collegio deve prendere in esame le eccezioni preliminari sollevate da parte controinteressata.
1) Sulla eccezione di inammissibilità del ricorso, attesa la non impugnabilità immediata della dia e/o del silenzio serbato in ordine all’esercizio dei poteri inibitori.
L’eccezione è infondata.
Al momento della notifica (5/08/2011) e del deposito del ricorso introduttivo (02/09/2011), l’orientamento prevalente in ordine ai rimedi processuali esperibili da parte del terzo, asseritamente danneggiato da un’attività edilizia assentita tramite lo strumento della dichiarazione di inizio attività (dia), era quello cristallizzato nella sentenza del Consiglio di Stato, Ad. Plen., 29-07-2011, n. 15.
La modifica normativa che ha reso non più praticabile la tecnica di tutela elaborata dall’adunanza plenaria (art. 19, u. co., legge n. 241/1990) è stata, infatti, introdotta dalla lettera c) del comma 1 dell’art. 6, del D.L. 13 agosto 2011, n. 138, come modificato dalla legge di conversione 14 settembre 2011, n. 148, entrata in vigore dal 17 settembre 2011, allorquando l’odierno ricorso risultava già pendente.
Secondo la ricostruzione dell’adunanza plenaria, invece, il silenzio serbato dall’amministrazione nel termine dei trenta giorni successivi alla presentazione della dia, “producendo l’esito negativo della procedura finalizzata all’adozione del provvedimento restrittivo, integra l’esercizio del potere amministrativo attraverso l’adozione di un provvedimento tacito negativo equiparato dalla legge ad un, sia pure non necessario, atto espresso di diniego dell’adozione del provvedimento inibitorio”.
Sul piano delle situazioni soggettive, detto atto tacito, secondo l’impostazione dell’adunanza plenaria, mentre consolida l’affidamento del denunciante circa la legittimazione allo svolgimento dell’attività, lasciando detto soggetto esposto al rischio del più limitato potere di autotutela, “frustra l’interesse pretensivo del terzo, portatore di una posizione differenziata e qualificata, ad ottenere l’adozione del provvedimento interdittivo nel rispetto del principio di imparzialità dell’azione amministrativa”.
Consegue da ciò che, in ordine alle tecniche di tutela praticabili dal terzo controinteressato all’esercizio dell’attività denunciata, venendo in rilievo un provvedimento per silentium, la tutela del terzo sarà affidata primariamente all’esperimento di un’azione impugnatoria, ex art. 29 del codice del processo amministrativo, da proporre nell’ordinario termine decadenziale.
Ne deriva, con particolare riguardo all’odierno ricorso, l’ammissibilità dell’azione così come proposta dall’istante, avverso il silenzio-diniego dell’esercizio del potere inibitorio sulla d.i.a. presentata dalla dante causa della contro interessata (cfr. in tal senso, da ultimo, T.A.R. Lombardia, Milano, II, 28/05/2013 n. 1382, secondo cui, la previsione introdotta dal citato art. 6, del D.L. 13 agosto 2011, n. 138, disciplinando una condizione dell’azione, non presenta natura processuale e, per tale ragione, non è immediatamente applicabile ai giudizi in corso).
Solo per completezza giova osservare come, in applicazione della regola oggi sancita dall’art. 32, comma 2, del codice del processo amministrativo, ricognitiva di un principio già elaborato dalla giurisprudenza, anche qualora la domanda fosse stata atecnicamente rivolta all’impugnazione della d.i.a., la stessa sarebbe stata riqualificabile, contenendone tutti gli elementi formali e sostanziali, come domanda che, sulla scorta dell’accertamento dell’illegittimità dell’attività denunciata, mira a contestare la decisione della pubblica amministrazione di non vietare l’attività oggetto della dichiarazione (cfr. in tal senso sempre Cons. di Stato, Ad. Plen n. 15/2011 cit.).
In ogni caso, anche a prescindere da questa considerazione, deve ritenersi, conformemente ad un indirizzo seguito dalla Sezione, che la norma sopravvenuta non possa comunque applicarsi ai giudizi in corso per ragioni di carattere pratico, dovute all’incertezza normativa e giurisprudenziale imperante prima del suo intervento ed alla considerazione che tale incertezza non possa andare a discapito della parte che chiede tutela giurisdizionale (cfr. ex multis TAR Lombardia Milano, sez. II, 4 novembre 2011 n. 2640).
Vanno dunque applicati alla fattispecie in esame i principi elaborati dalla giurisprudenza nel vigore del precedente regime normativo e, in particolare, i principi sanciti dall’adunanza plenaria del Consiglio di Stato con sentenza 29 luglio 2011 n. 15.
2) Sull’eccezione di tardività del ricorso.
Quanto al dies a quo del ricorso per annullamento, ai sensi di legge il termine decadenziale di sessanta giorni per proporre l’azione inizia a decorrere solo dal momento della piena conoscenza dell’atto lesivo (cfr. art. 41, comma 2, del codice).
A tale proposito, trovano applicazione i principi interpretativi consolidati, elaborati in materia di impugnazione di provvedimenti in materia edilizia e urbanistica.
Alla stregua del condivisibile orientamento interpretativo della giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. Stato, ad. Plen. 15/2011 cit., nonché, Cons. Stato, sez. IV, 26/07/2012 n. 4255; id. 2 aprile 2012 nn. 1957 e 1958; id., Sez. VI, n. 717/2009), la decorrenza del termine decadenziale in materia edilizia non può essere di norma fatta coincidere con la data in cui i lavori hanno avuto inizio, in quanto, come la giurisprudenza ha già specificato, per l’impugnazione dei titoli abilitativi edilizi il termine inizia a decorrere da quando la costruzione realizzata riveli in modo certo ed univoco le essenziali caratteristiche dell’opera e l’eventuale non conformità della stessa al titolo o alla disciplina urbanistica. Ne deriva che, in mancanza di altri ed inequivoci elementi probatori, il termine per l’impugnazione decorre non con il mero inizio dei lavori, bensì con il loro completamento (così Cons. Stato, Sez. IV, 5 gennaio 2011, n. 18, secondo cui il termine per ricorrere in sede giurisdizionale da parte dei terzi avverso atti abilitativi dell’edificazione decorre da quando sia percepibile la concreta entità del manufatto e la sua incidenza effettiva sulla propria posizione giuridica; Cons. Stato, Sez. VI, 10 dicembre 2010, n. 8705, ad avviso della quale il completamento dei lavori è considerato indizio idoneo a far presumere la data della piena conoscenza del titolo edilizio, salvo che venga fornita la prova di una conoscenza anticipata).
Si ricava da ciò che, la situazione idonea ad integrare il concetto di “piena conoscenza” – al cui verificarsi si determina il dies a quo per il computo del termine decadenziale per la proposizione del ricorso giurisdizionale – va ravvisata nella percezione dell’esistenza di un provvedimento amministrativo e degli aspetti che ne rendono evidente la lesività della sfera giuridica del potenziale ricorrente, in modo da rendere percepibile l’attualità dell’interesse ad agire contro di esso (quanto sin qui esposto costituisce un dato acquisito della giurisprudenza del Consiglio di Stato, per la quale cfr. ancora sez. III, 19 settembre 2011 n. 5268; sez. VI, 28 aprile 2010 n. 2439; sez. IV, 19 luglio 2007 n. 4072 e 29 luglio 2008 n. 3750).
Occorre aggiungere che, la verifica della “piena conoscenza” dell’atto lesivo da parte del ricorrente, al fine di individuare la decorrenza del termine decadenziale per la proposizione del ricorso giurisdizionale, deve essere estremamente cauta e rigorosa, non potendo basarsi su mere supposizioni ovvero su deduzioni, pur se sorrette da apprezzabili argomentazioni logiche. Essa deve risultare quindi, incontrovertibilmente, da elementi oggettivi, ai quali il giudice deve riferirsi, nell’esercizio del suo potere di verifica di ufficio della eventuale irricevibilità del ricorso, ovvero rigorosamente indicati dalla parte che eccepisca l’irricevibilità del ricorso introduttivo del giudizio.
In applicazione delle suesposte premesse, deve escludersi che nel caso di specie sia stata fornita da parte controinteressata una siffatta prova della conoscenza, da parte del ricorrente, della situazione lesiva scaturente dall’intervento edilizio di cui trattasi, allo stato in via di completamento.
Ne consegue la piena ricevibilità del ricorso.
3) Sull’interesse al ricorso.
Il ricorrente è proprietario di un terreno con sovrastanti fabbricati, confinante con quello in cui è in corso di realizzazione l’intervento qui contestato e lamenta che, a seguito di detto intervento, egli subirebbe sia la violazione della distanza di dieci metri tra pareti finestrate (di cui una inerente un edificio di sua proprietà), sia la violazione della distanza dal suo confine.
In siffatte evenienze, deve ritenersi che la “vicinitas”, ovvero il collegamento stabile fra l’immobile di proprietà del ricorrente e quello di proprietà della contro interessata, soddisfi in pieno quanto richiesto ai fini tanto della legittimazione quanto dell’interesse al ricorso (cfr. ex multis Cons. Stato Sez. VI, Sent., 18-04-2013, n. 2153, secondo cui la suesposta considerazione vale tanto più nel caso in cui legittimazione e interesse sono riferiti alla asserita violazione delle distanze).
Anche l’eccezione da ultimo elencata deve essere, pertanto, disattesa.
B) Passando ad esaminare il merito del gravame e iniziando dal primo motivo, osserva il Collegio come con esso si deduca la violazione dell’art. 9 del d.M. n.1444/1968, dell’art. 22 d.P.R. n. 380/2001 e degli artt. 41 e ss. della legge regionale n. 12/2005 (oltre all’eccesso di potere per difetto di istruttoria e carenza dei presupposti).
1) Ciò, poiché il progetto del nuovo edificio contemplerebbe una distanza, della parete finestrata del medesimo dal confine su cui insiste anche l’autorimessa del ricorrente, inferiore a tre metri.
Il motivo è fondato.
L’art. 9 cit. disciplina il rispetto della distanza minima di 10 metri tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti, ricadenti al di fuori delle zone A.
Tale disposizione è finalizzata alla tutela di interessi di ordine pubblico, in quanto mira a impedire la formazione tra gli edifici di intercapedini nocive sotto il profilo igienico-sanitario (cfr. fra le
tante, Cass. sez. II, 3 marzo 2008 n. 5741; TAR Liguria,Genova, 19 dicembre 2006 n. 1711; Cons. Stato, sez. V, 26 ottobre 2006 n. 6399).
Trattandosi di norma di ordine pubblico, la medesima disposizione è inderogabile e caratterizzata da efficacia precettiva anche nei confronti di eventuali norme regolamentari contrastanti. L’orientamento assunto dalla giurisprudenza sul tema ha chiarito che, traendo le norme del d.M. 1444/1968 la propria efficacia dall’art 41-quinquies, comma 8 della legge n. 1150/1942, le relative previsioni debbono considerarsi dotate di un’efficacia immediatamente precettiva e tale da potersi sostituire con le eventuali norme di piano regolatore ad essi non conformi (cfr., in questo senso, TAR Abruzzo, Pescara, 6 luglio 2009 n. 481; Cons. Stato, Sez. IV, 18 giugno 2009 n. 4015; TAR Puglia, Bari, 4 giugno 2008 n. 1387; Cons. Stato, Sez. IV, 5 dicembre 2005 n. 6909; TAR Puglia, Bari, 21 maggio 2008 n.1209).
Nella fattispecie di cui si discute, come emerge dalla documentazione fotografica in atti e dai progetti allegati alla dia, la distanza tra la parete dell’autorimessa di proprietà del ricorrente e quella dell’erigendo edificio assentito sulla base del titolo abilitativo qui contestato è inferiore a quella minima prevista dall’art. 9 del d.M. cit.
L’amministrazione resistente e la controinteressata escludono che la parete dell’autorimessa possa considerarsi rilevante ai fini dell’applicazione della citata disposizione, adducendo che la stessa non potrebbe ricondursi nel concetto di “edificio”, attese le sue ridotte dimensioni.
L’impostazione da ultimo esposta, però, non convince, atteso che la tassatività della citata disposizione non ammette deroghe in funzione della particolare destinazione di una delle due pareti, tant’è che, l’applicazione della disposizione in esame anche al caso in cui una sola delle due pareti sia finestrata, è stata già positivamente affermata dalla giurisprudenza (cfr. Cassazione civile, sez. II, 26 ottobre 2007, n. 22495; id. numero 23495 del 2006).
Analogamente la giurisprudenza si è espressa, a proposito della necessità di rispettare la distanza ex art. 9 citato indipendentemente dal fatto che, nel momento in cui viene realizzata, la costruzione fronteggi alcuna parete (cfr. in particolare, TAR Puglia, Bari, 4 giugno 2008 n. 1387, per cui la distanza tra fabbricati deve essere rispettata sia qualora una sola delle pareti che si fronteggiano sia finestrata, sia qualora nel momento in cui viene realizzata la parete non fronteggi alcun altra parete, in quanto si tratta di disposizioni tese a garantire l’igiene e la salubrità dei fabbricati che si fronteggiano. Unica eccezione a tale principio è rappresentata dall’ipotesi in cui il proprietario del fondo confinante che non abbia ancora sopraelevato rinunzi a costruire la sopraelevazione con atto costituito nelle forme previste per la costituzione della servitù “altius non tollendi”; cfr. sul tema anche Cass. Civ., Sez. II, 27 marzo 2001 n. 4413; Cons. Stato, Sez. IV, Sent., 08-05-2013, n. 2483).
Anche il tentativo delle parti resistente e controinteressata di sostenere la tesi della non computabilità dei balconi nel calcolo delle distanze non convince, atteso che, come già affermato dalla giurisprudenza, il balcone, estendendo in superficie il volume edificatorio, costituisce corpo di fabbrica, sì che un regolamento edilizio che stabilisca un criterio di misurazione della distanza tra edifici che non tenga conto dell’estensione del balcone, è contra legem in quanto, sottraendo dal calcolo della distanza l’estensione del balcone, viene a determinare una distanza tra fabbricati inferiore a mt. 10, violando il distacco voluto dalla legge (cfr. Cass. Civ., II, 27 luglio 2006, n.17089).
Deve essere pertanto ribadita la fondatezza del primo motivo.
2) Passando ad esaminare il secondo motivo di ricorso, con esso si deduce la violazione dell’art. 873 c.c., dell’art. 27 del R.E. e dell’art. 22 d.P.R. n. 380/2001 (oltreché l’eccesso di potere come nel primo motivo), poiché non risulta rispettata la distanza dei tre metri dal confine.
Anche il suesposto motivo è fondato.
Le resistenti tentano di sminuire la portata della violazione in esame adducendo, anche qui, la non computabilità dei balconi nel calcolo della succitata distanza.
Sennonché, anche qui va ribadito che, i balconi, di regola, non possono essere ricondotti fra gli elementi meramente ornamentali, avendo una propria funzionalità che indubbiamente accresce la consistenza del fabbricato cui appartengono. In tal senso, è utile riportare le osservazioni contenute nella recente sentenza del Consiglio di Stato (cfr. la decisione della sez. IV, 17 maggio 2012, n. 2847), per cui, “in tema di distanze legali tra edifici o dal confine, mentre non sono a tal fine computabili le sporgenze estreme del fabbricato che abbiano funzione meramente ornamentale, di finitura od accessoria di limitata entità, come le mensole, le lesene, i cornicioni, le grondaie e simili, invece, rientrano nel concetto civilistico di costruzioni, le parti dell’edificio quali scale, terrazze e corpi avanzati (c.d. aggettanti) che, se pur non corrispondono a volumi abitativi coperti, sono destinate ad estendere ed ampliare la consistenza del fabbricato”(cfr., in terminis, Cass. civ., sez. II, 25 marzo 2004 n. 5963).
Sulla scorta di tale impostazione, si deve quindi escludere che la realizzazione di balconi di profondità pari a mt. l ,20, con soletta in cemento armato, quali quelli implicati nell’intervento per cui è causa, possa rivestire una funzione meramente ornamentale, sì da escluderne il computo nel calcolo della distanza di cui all’art. 873 c.c.
Alla medesima conclusione deve giungersi anche sulla scorta del disposto dell’art. 27 del R.E., che non può che essere interpretato in conformità della chiara lettera dell’art. 873 cit.
Va, pertanto, ribadita la fondatezza anche del secondo motivo.
3) Dalle conclusioni sin qui raggiunte si trae ragione della fondatezza anche del terzo motivo di ricorso, con cui si lamenta la violazione degli artt. 22 d.P.R. cit. e 41 e ss. legge reg. cit., per mancata attivazione dei poteri inibitori da parte dell’amministrazione, a fronte di un intervento edilizio non rispettoso delle distanze, secondo quanto poc’anzi esaminato.
Più in generale, deve essere affermato che, ove l’amministrazione avrebbe dovuto avvedersi, dalla documentazione presentata in occasione della d.i.a. o successivamente, facendo uso dei propri poteri di verifica e di vigilanza sull’uso del territorio, che l’intervento proposto non rispetta le distanze imposte dal legislatore, dal confine o dalle antistanti pareti, secondo quanto più sopra specificato, l’inerzia al riguardo serbata si presenta illegittima e deve essere eliminata, mediante la condanna dell’amministrazione ad adottare il provvedimento, inibitorio o di autotutela, previsto in siffatte evenienze.
Deve, pertanto, essere accolto il ricorso in epigrafe specificato, con conseguente annullamento del provvedimento per silentium impugnato col ricorso introduttivo.
In conseguenza di tale esito del ricorso, i motivi aggiunti risultano improcedibili.
Deve, allo stato, essere respinta anche la domanda risarcitoria formulata con i motivi aggiunti, in attesa dell’esercizio dei poteri spettanti all’amministrazione in conseguenza dell’accoglimento del ricorso in epigrafe.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando sul ricorso e i motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, così statuisce:
– accoglie il ricorso introduttivo e per l’effetto annulla il provvedimento per silentium con esso impugnato;
– dichiara improcedibili i motivi aggiunti e respinge la domanda risarcitoria con essi formulata.
Condanna il Comune di Milano e la controinteressata al pagamento, in solido tra loro, delle spese di giudizio, che liquida in euro 4.000,00 (quattromila/00) a favore del ricorrente, oltre oneri di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 7 marzo 2013

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Diretta correlazione fra esclusione dalla procedura ed escussione della cauzione provvisoria (TAR Sent.N.01261/2012)

Redazione

N. 01261/2012 REG.PROV.COLL.

N. 03302/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3302 del 2011, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per l’annullamento

della determinazione di CAP Holding S.p.a.- di cui alla nota prot. n. 5382 in data 15.11.2011 – di incamerare la cauzione provvisoria prestata dall’ A.T.I. Ricorrente NUOVA S.r.l. -RICORRENTE 2 Italia S.r.l., con polizza fideiussoria della compagnia Compagnia garante, nella procedura indetta per la fornitura e messa in opera di strutture architettoniche complete di impianti di distribuzione ed erogazione acqua naturale e gassata al pubblico, denominata “Casa dell’acqua”, CIG 2315564FD8,

-della determinazione di CAP Holding Spa – di estremi non noti- di disporre la segnalazione del fatto all’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture;

-in via incidentale, della determinazione di CAP Holding S.p.a.- di cui alle note prot. n. 3578 in data 30.08.2011 e n. 3952 in data 19.9.2011- con cui l’A.T.I. Ricorrente NUOVA S.r.l. -RICORRENTE 2 Italia S.r.l. è stata esclusa dalla gara; nonché di ogni altro atto presupposto, consequenziale e comunque connesso.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Cap Holding S.p.A. e di Dkr Controinteressata S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 aprile 2012 il dott. *********** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Le ricorrenti hanno partecipato alla procedura aperta indetta per l’affidamento dell’appalto di fornitura e messa in opera di strutture architettoniche complete di impianti di distribuzione ed erogazione acqua naturale e gassata al pubblico, classificandosi al secondo posto.

A seguito dell’esclusione della prima classificata, con nota del 2.8.2011, la stazione appaltante ha invitato le ricorrenti a comprovare le dichiarazioni rese in sede di gara, nonché a trasmettere documenti ed elaborati progettuali relativi alle prestazioni oggetto dell’appalto.

Con nota prot. n. 3578 del 30.8.2011 la società resistente ha disposto l’esclusione delle ricorrenti, evidenziando, tra l’altro, sei distinti aspetti di “gravi difformità” di talune specifiche tecniche degli elaborati progettuali presentati, ritenuti non conformi a quelle prescritte dalla lex specialis.

Con nota del 5.9.2011 le ricorrenti hanno trasmesso alla stazione appaltante ulteriori elaborati integrativi, al fine di superare le predette contestazioni.

Con nota del 19.9.2011 la stazione appaltante confermava tuttavia l’esclusione precedentemente disposta.

Con nota prot. n. 5382 del 15.11.2011, la resistente ha richiesto alla società assicuratrice che aveva a suo tempo emesso a favore delle ricorrenti la garanzia di cui all’art. 75 del D.Lgs. n. 163/06, “l’escussione della polizza fideiussoria n. 2204/96/60173418”.

Con il ricorso in epigrafe, ritualmente notificato e depositato, si impugna, oltreché la predetta escussione, “la segnalazione del fatto all’Autorità”, nonché, “in via incidentale”, i detti provvedimenti di esclusione emanati in data 30.8.2011 e 19.9.2011, deducendosi violazione di legge ed eccesso di potere sotto svariati profili.

La società resistente e la controinteressata si sono costituite in giudizio, contestandone la fondatezza.

Con ordinanza cautelare n. 1948/2011 il Tribunale ha respinto la domanda cautelare.

All’udienza pubblica del 24.4.2012 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Osserva preliminarmente il Collegio che il presente ricorso è stato notificato solo in data 29.11.2011, pertanto oltre il termine decadenziale decorrente anche dal secondo provvedimento di esclusione, emanato in data 19.9.2011, che pertanto non può essere annullato nel presente giudizio.

Ancora in via preliminare il Collegio prende atto di come la stazione appaltante, con affermazione non contestata dalle ricorrenti, dichiari “di non aver effettuato alcuna segnalazione all’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici”, essendo pertanto il ricorso inammissibile in parte qua, per inesistenza del provvedimento oggetto di contestazione.

Lo scrutinio del ricorso, che è comunque infondato, deve pertanto ritenersi limitato al detto provvedimento di escussione della cauzione (nota prot. n. 5382 del 15.11.2011), che è stata disposta “come previsto al punto 4 dell’Avviso di gara e all’art. 48 del D.Lgs. n. 163/06”, poiché “il progetto presenta difformità tecniche rispetto al capitolato di gara”.

Il detto punto 4 dell’avviso (“condizioni minime di carattere economico e tecnico”) imponeva ai concorrenti di presentare dichiarazioni sostitutive attestanti la mancanza delle situazioni ostative di cui all’art. 38 D.Lgs. n. 163/06, e di aver svolto nel triennio forniture uguali a quelle oggetto dell’appalto, con un unico contratto di una determinata entità, richiamandosi poi l’art. 48 cit., e prevedendosi che “l’impresa migliore offerente sarà tenuta a dimostrare il possesso dei requisiti eventualmente dichiarati al presente punto”.

Con riferimento al detto art. 48, osserva il Collegio come l’opinione prevalente in giurisprudenza ritenga che tale norma si riferisca espressamente ai requisiti di carattere speciale ivi indicati, e non già a quelli di carattere generale elencati dall’art. 38 del medesimo decreto (T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. III, 27.12.2010 n. 14395, T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, 10.12.2010 n. 8108, T.A.R. Sardegna Sez. I, 12.10.2010 n. 2291, T.A.R. Piemonte, Sez. I, 16.7.2010 n. 3129, T.A.R. Toscana Sez. I, 23.9.2009 n. 1473).

Secondo altro indirizzo invece, sebbene la detta norma al primo comma limiti la sua portata all’accertamento del “possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa”, la stessa deve essere letta in combinato disposto con l’art. 38 dello stesso D.Lgs., il quale prevede l’esclusione dalle gare per tutti i soggetti privi dei requisiti di ordine generale (T.A.R. Friuli Venezia Giulia Sez. I, 8.4.2011 n. 191, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 3.11.2010 n. 33141).

A prescindere dalla portata attribuibile al visto richiamo all’48 D.Lgs. n. 163/06, da parte del provvedimento di incameramento della cauzione, tale norma non è tuttavia pertinente nella fattispecie de quo, dato che le ricorrenti hanno dimostrato di possedere i requisiti di pre-qualificazione, sia di ordine generale che di ordine speciale, ciò che non è mai stato sostanzialmente contestato dalla stazione appaltante.

Come già esposto, il provvedimento impugnato qui in esame è tuttavia fondato su di una pluralità di motivazioni, richiamandosi, oltreché la violazione dell’art. 48 D.Lgs. n. 163/06, anche le “difformità tecniche” del progetto rispetto al capitolato di gara, conseguentemente, in base al consolidato orientamento “ove il provvedimento si fondi su una motivazione plurima, solo l’accertata illegittimità di tutti i singoli profili su cui esso risulta incentrato può comportare l’illegittimità e il conseguente effetto annullatorio del medesimo” (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII 5.5.2011 n. 2485).

Il Collegio deve pertanto accertare se, come ritenuto dalla stazione appaltante, l’offerta delle ricorrenti fosse o meno conforme a quanto richiesto dalla lex specialis.

A tal fine, preliminarmente, il Collegio prende atto che la vista determinazione contenuta nel provvedimento di escussione della cauzione, secondo cui “il progetto presenta difformità tecniche rispetto al capitolato di gara”, costituisce anche l’oggetto dei richiamati provvedimenti di esclusione, tuttavia non impugnati nel rispetto dei termini di decadenza, ma solo “in via incidentale” nell’ambito del presente ricorso.

Sul punto osserva il Collegio come, secondo un indirizzo giurisprudenziale, l’escussione della cauzione provvisoria rappresenta una diretta ed automatica conseguenza del provvedimento di esclusione dalla gara d’appalto, condizionato dalla legittimità dell’atto espulsivo, che se non direttamente contestato e gravato, è destinato a consolidarsi (T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I 3.5.2011 n. 677), cosicché l’omessa tempestiva impugnazione del provvedimento di esclusione determina anche la tardività dell’impugnativa del provvedimento di escussione della cauzione, che si configura come atto dovuto (C.S. Sez. VI 14.6.2006 n. 3500).

Altro orientamento più “garantista” riconosce invece l’autonoma lesività dei provvedimenti di escussione della cauzione, indipendentemente dall’impugnazione del provvedimento di esclusione dalla gara (T.A.R. Veneto, Sez. I, 13.3.2009 n. 608); tali provvedimenti realizzerebbero infatti esigenze diverse e pregiudicherebbero interessi differenti, con la conseguenza che potrebbe darsi il caso di concorrenti lesi dal solo incameramento della cauzione, ma non anche dall’esclusione dalla gara e, quindi, legittimati, sotto il profilo dell’interesse a ricorrere, a contestare una sola delle determinazioni (C.S. Sez. V 9.12.2002 n. 6768).

Anche volendo aderire a tale ultimo orientamento, e ritenendo così ammissibile l’impugnazione “in via incidentale” del provvedimento di esclusione, il ricorso va comunque respinto, avendo la stazione appaltante legittimamente escluso le ricorrenti.

L’art. 2 del capitolato speciale indicava dettagliatamente le caratteristiche dell’impianto di distribuzione ed erogazione acqua oggetto della fornitura; la “nota finale” al detto articolo precisava che “le apparecchiature dovranno avere le dotazioni e le caratteristiche elencate nella presente descrizione. Si accettano apparecchiature dichiarate equivalenti, purché rispondenti ai requisiti tecnici richiesti”.

A fronte di quanto contenuto nel provvedimento di esclusione prot. n. 3578 del 30.8.2011 le ricorrenti, fin dalla successiva nota del 5.9.2011, si sono offerte di integrare la propria offerta, con ciò implicitamente confermando la sua originaria parziale difformità dal capitolato speciale, ciò che non poteva che essere superata da un positivo giudizio di “equivalenza”, tuttavia in concreto mancato.

In particolare, la stazione appaltante richiedeva che le valvole di sicurezza fossero in inox, laddove le ricorrenti le hanno offerte in ottone, così come non hanno offerto, per due strutture architettoniche, il richiesto “camino grigliato per il riciclo dell’aria, e due griglie di ventilazione”.

Come detto, con riferimento ad entrambe le carenze, li ricorrenti si sono rese disponibili ad “integrare” la propria offerta originaria, proponendo valvole in inox, e modificando il proprio progetto esecutivo, aggiungendo i predetti camini e griglie per il riciclo dell’aria (v. pag. 2 della nota in data 5.9.2011).

La stazione appaltante ha tuttavia ritenuto inammissibile le predette integrazioni, ed ha altresì espresso, con riferimento alle valvole in ottone, un giudizio di non equivalenza rispetto a quelle in inox, che non è stato peraltro puntualmente censurato in sede giurisdizionale dalle ricorrenti.

Osserva il Collegio come, a fronte di un c.s.a. che richiedeva ai concorrenti di formulare un prezzo, in relazione ad una fornitura, avente caratteristiche tecniche ben precise, la loro modifica ad opera dell’aggiudicatario provvisorio, onde renderle conformi a quelle previste dalla lex specialis, si ripercuote inevitabilmente sull’offerta economica, con violazione della par condicio e del buon andamento dell’azione amministrativa.

L’aver offerto un prezzo che non ricomprende le valvole del materiale richiesto, né i predetti “camini”, ha posto alla stazione appaltante l’ineludibile interrogativo circa il concreto esito della procedura, ove si fosse consentito a tutti i concorrenti di esprimere un’offerta avente le identiche caratteristiche tecniche di quella in concreto formulata dall’attuale ricorrente. Parimenti, l’accettazione dell’integrazione proposta, avrebbe sollevato dubbi in ordine alla congruità dell’offerta stessa, ab origine riferita ad una fornitura con caratteristiche tecniche parzialmente diverse.

A fronte dell’oggettiva, parziale, difformità tra quanto richiesto e quanto offerto, le ricorrenti avrebbero dovuto dimostrare il mancato impatto economico delle viste integrazioni all’offerta a suo tempo presentata, ciò che invece non è stato documentato, né in sede procedimentale, né in quella giurisdizionale.

A nulla rileva in contrario il fatto che la gara de qua fosse esperita con il metodo del prezzo più basso, e che non fosse richiesto ai concorrenti la presentazione di alcun progetto, essendo il medesimo elaborato unilateralmente ed in via preventiva dalla stazione appaltante che lo ha posto a base di gara, richiedendosi unicamente, sulla base del medesimo, di formulare la propria offerta economica.

Le ricorrenti lamentano ancora l’irragionevolezza del comportamento dell’Amministrazione laddove, in una gara da aggiudicarsi con l’offerta economicamente più vantaggiosa “le eventuali manchevolezze del progetto tecnico presentato dal concorrente avrebbero pacificamente determinato, unicamente, l’esclusione della gara”, ma non anche l’escussione della cauzione.

L’argomento non ha pregio. Nelle procedure indette con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le caratteristiche qualitative del bene offerto, rappresentano un elemento rimesso ai concorrenti, che forma oggetto di valutazione, e che può dare luogo ad un punteggio esiguo, o addirittura all’esclusione, qualora non si raggiunga un valore minimo determinato. Tali fattispecie si collocano tuttavia cronologicamente prima dell’aggiudicazione provvisoria, e non comportano alcuna “responsabilità” del concorrente per mancata sottoscrizione del contratto. Diversamente, nel caso in cui la gara sia indetta al prezzo più basso, ai concorrenti non viene chiesta la redazione di alcun progetto, ma unicamente la formulazione di un’offerta economica, che dà luogo direttamente all’aggiudicazione a favore di quella più bassa, ciò che segna l’esaurimento della fase pubblicistica di scelta del contraente. In tali casi, poiché il progetto già esiste, per essere stato elaborato ab origine dalla stazione appaltante, la legittimità dell’offerta è condizionata alla sua perfetta aderenza al medesimo. Nella fattispecie de qua, le ricorrenti hanno invece formulato un’offerta per un progetto non identico a quello posto a base di gara dalla stazione appaltante, non dimostrando che l’integrazione delle difformità riscontrate potesse essere effettuata senza alcun ulteriore costo a proprio carico.

Tale condotta costituisce fonte di responsabilità per la mancata successiva stipula del contratto, e giustifica il provvedimento di escussione impugnato in via principale, in applicazione dell’art. 75 c. 6 del D.Lgs. n. 163/06, norma espressamente richiamata dall’avviso di gara (punto “B”), secondo cui “la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario”, dovendosi includere in tale definizione “qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile” (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 3.11.2010 n. 33141, C.S., Sez. VI, 4.8.2009 n. 4905).

Poiché, come già evidenziato, l’impugnato provvedimento di escussione contiene una motivazione plurima, riferita anche al fatto che “il progetto presenta difformità tecniche rispetto al capitolato di gara”, per giurisprudenza pacifica, la mera erronea indicazione delle norme di legge su cui si fonda il provvedimento amministrativo, alias, l’art. 48 in luogo dell’art. 75 D.Lgs. n. 163 cit, non può costituire ex se, ragione di invalidità dell’atto (T.A.R. Abruzzo, Pescara, 6.11.2003 n. 924).

In conclusione, il ricorso, per la parte in cui si dirige contro il provvedimento di escussione della cauzione, va respinto, per la parte che si dirige contro la segnlazione del fatto all’Autorità, va dichiarato inammissibile per inesistenza di quest’ultimo, e quanto al provvedimento di esclusione, va dichiarato irricevibile per tardività.

Sussistono tuttavia giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio in considerazione della vista imprecisa indicazione normativa ad opera della stazione appaltante.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo respinge, in parte lo dichiara inammissibile, ed in parte lo dichiara irricevibile per tardività, nei termini di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 24 aprile 2012 con l’intervento dei magistrati:

***********, Presidente

************, Consigliere

***********, Primo Referendario, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/05/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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