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Tar Lombardia, Milano, sez. III, 14/07/2015, n. 1652

Redazione

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2002 del 2014, proposto da: **** S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. ***************, ***************, con domicilio eletto presso *************** in Milano, p.zza Velasca, 4; 

contro

Comune di Pavia in persona del Sindaco P.T., rappresentato e difeso dall’avv. **************, con domicilio eletto presso ************** in Milano, Via Pattari, 6; 
Provincia di Pavia, 
Agenzia Regionale Protezione Ambiente (Arpa) – Lombardia;
Regione Lombardia;
Asl di Pavia, 
Azienda Speciale Ufficio D’Ambito Territoriale Ottimale della Provincia di Pavia;
A.S.M. Pavia S.p.A.; 

nei confronti di

****; 

per l’annullamento

del provvedimento del Dirigente del Settore Tutela Ambientale Sviluppo Sostenibile e Mobilità – Servizio Ecologia, del Comune di Pavia, prot.21960/2014 del 30 aprile 2014, trasmesso a mezzo Pec in pari data avente ad oggetto “approvazione del documento progetto di messa in sicurezza d’Emergenza (MISE) delle acque di falda nell’area ex Snia Viscosa in viale Montegrappa, Pavia, in atti al P.G. 9978/13 del 12/3/2013, presentato in nome e per conto di **** s.r.l., **** s.r.l. e ***, in parte, dell’area medesima” con il quale il Comune ha omesso di attivare i propri poteri sostitutivi per l’avvio della bonifica d’ufficio e, sena tenere in alcun conto le richieste avanzate da **** nel corso della Conferenza dei Servizi del 3 aprile 2014; di tutti gli atti connessi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Pavia in Persona del Sindaco P.T.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 maggio 2015 il dott. **************** e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente ha impugnato l’approvazione del documento progetto di messa in sicurezza d’Emergenza (MISE) delle acque di falda nell’area di cui è proprietaria parziale, proposto anche a suo nome, per i seguenti motivi.

I) Violazione e falsa applicazione dell’art. 250 del d.lgs. 152/2006; violazione e falsa applicazione

dell’art. 253 del d.lgs. 152/2006; violazione e falsa applicazione dell’art. 245 del d.lgs. 152/2006; violazione del principio “chi inquina paga” di cui all’art. 174 del trattato CE; eccesso di potere

per carenza e insufficienza della motivazione; eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria, illogicità, irragionevolezza, perplessità’, carenza dei presupposti – sotto il profilo della mancata attivazione dei poteri sostitutivi da parte del comune.

Secondo la ricorrente i provvedimenti gravati sono illegittimi per palese violazione delle norme ambientali che individuano la bonifica d’ufficio quale unico strumento mediante cui ovviare alle passività ambientali riscontrate su un sito, qualora i proprietari del sito non vi provvedano e i responsabili della contaminazione non siano individuabili. A ciò si aggiungerebbe che nessuno obbligo graverebbe sulla ricorrente non essendo essa responsabile dell’inquinamento.

II) Violazione e falsa applicazione dell’art. 250 del d.lgs. 15212006; violazione e falsa applicazione

dell’art. 253 del d.lgs. 152/2006; violazione e falsa applicazione dell’art. 245 del d.lgs. 152/2006; eccesso di potere per illogicità, perplessità, irragionevolezza, sotto il profilo delle spese sostenute per l’intervento.

Secondo la ricorrente il Comune, impedendo alla ricorrente di avviare gli interventi ambientali per la quota parte di sua spettanza, ha omesso di considerare che, così facendo, non solo causerà l’illegittima apposizione del vincolo anche sulla porzione di area di proprietà della ricorrente- in violazione del! ‘art. 250 D.lgs. 152/2006, per i motivi già delineati -, ma dovrà altresì sostenere i costi dell’intervento anche per la parte di area di proprietà di **** costi che, invece, potrebbe risparmiare ove correttamente attivasse i propri poteri sostitutivi sulle porzioni di area dei soggetti inadempienti, e accogliesse la richiesta di **** di procedere autonomamente alla bonifica per la quota di propria spettanza.

III) Violazione e falsa applicazione dell’art. 240, comma l, lett. m) e t) del d.lgs. 152/2006; violazione e falsa applicazione dell’art. 242, comma 7, del d.lgs. 152/2006; eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria e carenza di presupposti sotto il profilo dell’erronea qualificazione del progetto per le acque di falda come me sa in sicurezza di emergenza.

Secondo la ricorrente per nessuna ragione l’intervento approvato potrebbe essere inteso quale Messa in Sicurezza di Emergenza della falda, se non in palese violazione dell’art. 240, comma l, lett. m) e t) del d.lgs. 152/2006, recante la definizione di “MISE”.

IV) Violazione e falsa applicazione dell’art. 242 comma 7, del d.lgs. 152/2006; violazione e falsa applicazione dell’art. 257 del d.lgs. 152/2006; sviamento- sotto il profilo dell’attribuzione di un termine per l’operatività del progetto di messa in sicurezza della falda.

Secondo il ricorrente poiché nel caso in esame il progetto di Messa in Sicurezza della falda non può invece trovare concreta esecuzione- e di tale impossibile attuazione era senz’altro a conoscenza lo stesso Comune anche al momento dell’approvazione – emergerebbe chiaramente come l’apposizione dì un termine per l’esecuzione di un progetto che non potrà in concreto essere eseguito sia del tutto illogica, oltre che in palese contrasto con i principi di buon andamento e celerità dell’azione amministrativa.

V) Violazione e falsa applicazione dell’art. 242 comma 7, del d.lgs. 152/2006; eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione. irragionevolezza sotto il profilo dell’illegittimo diniego della proposta di bonifica per fasi progettuali.

Secondo la ricorrente l’affermazione secondo cui la bonifica per fasi progettuali non può essere attuata su un “unico comparto industriale”, oltre a non essere in alcun modo motivata, si porrebbe totalmente in contrasto con la disposizione di cui all’art. 242, comma 7, D.lgs. 152/06.

VI) Violazione art. 240 comma 1 lett. a) d.lgs. 152/2006; violazione art. 242 comma 7 d.lgs. 152/2006; eccesso di potere per carenza di motivazione e di istruttoria – sotto il profilo dell’illegittimo diniego della proposta di riperimetrazione del sito.

Secondo la ricorrente la motivazione che la perimetrazione del sito non sarebbe rivedibile e comunque non è oggetto della presente conferenza sarebbe tautologica.

La difesa del Comune chiede l’inammissibilità del ricorso per contraddittorietà delle domande e, in subordine, la sua reiezione.

All’udienza del 28 maggio 2015 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

2. L’eccezione di inammissibilità del ricorso per contraddittorietà tra le domande, presentata dal Comune, è infondata.

3. Il primo motivo di ricorso è infondato.

Per quanto attiene all’individuazione dei soggetti esecutori della bonifica, la normativa vigente prevede che gli interventi di bonifica siano eseguiti dai privati, seguendo tuttavia un procedimento di programmazione e di esecuzione, autorizzato e vigilato dalle autorità amministrative, e in cui viene prevista la partecipazione di vari soggetti.

Solo in via sussidiaria è previsto un coinvolgimento diretto della pubblica amministrazione nell’esecuzione degli interventi necessari. L’art. 250 del Cod. **** stabilisce infatti che qualora i soggetti responsabili della contaminazione non provvedano direttamente agli adempimenti disposti dal presente titolo ovvero non siano individuabili e non provvedano ne’ il proprietario del sito ne’ altri soggetti interessati le procedure e gli interventi di cui all’articolo 242 sono realizzati d’ufficio da una delle amministrazioni individuate dalla norma.

Per quanto attiene ai soggetti privati esecutori degli interventi di bonifica, la giurisprudenza interna (Cons. Stato, Ad. Plen. 13 novembre 2013 n. 25) e comunitaria (C.G.C.E., III, 4 marzo 2015 in causa C-534/13) hanno chiarito che, allo stato attuale della legislazione italiana in materia, solo il responsabile dell’inquinamento ha un obbligo legale di provvedere alla bonifica dei terreni che ha inquinato. La giurisprudenza di merito ha poi spesso adottato una concezione sostanzialistica di soggetto responsabile, al fine di evitare facili aggiramenti degli obblighi legali (es. TAR Abruzzo, Pescara, I, 30 aprile 2014 n. 204).

L’attivazione dell’obbligo legale di bonifica può discendere dal riconoscimento spontaneo della responsabilità ambientale, oppure da un accertamento d’ufficio.

E’ possibile che un obbligo di bonifica sorga a carico di soggetti privati non autori dell’inquinamento anche da fonte contrattuale o negoziale in senso lato, in particolare attraverso l’approvazione di piani urbanistici, dai quali derivi per il privato un obbligo di bonifica a fronte spesso di vantaggi riconosciuti dall’amministrazione sull’utilizzo futuro dell’area.

In mancanza del riconoscimento spontaneo della responsabilità ambientale o al di fuori di un obbligo giuridico, legale o negoziale, a bonificare, nessun soggetto può essere costretto a bonificare un’area, quand’anche ne sia il proprietario.

Dal carattere sussidiario del coinvolgimento diretto della pubblica amministrazione nell’esecuzione degli interventi necessari discende che l’amministrazione, in mancanza di un’ammissione di responsabilità oppure di un intervento spontaneo, deve individuare il responsabile dell’inquinamento e solo se questo non sia individuabile e non provvedano ne’ il proprietario del sito ne’ altri soggetti interessati, scatta l’obbligo dell’amministrazione pubblica di provvedere alla bonifica, come ben chiarisce l’art. 250 del D. Lgs. 3 aprile 2006, n. 152.

Nel caso in questione i proprietari delle aree hanno presentato il piano di caratterizzazione e sue successive modifiche nel tempo diversi ed a tali iniziative ha partecipato anche la ricorrente, la quale, in particolare, ha presentato il progetto approvato con l’atto impugnato.

Dagli atti risulta inoltre che, almeno per una parte dell’area trasmessa alla società Torino uno, i danti causa di quest’ultima si erano assunti gli obblighi di bonifica delle aree.

In tale situazione deve escludersi che sussistano i presupposti per l’attivazione dell’obbligo legale e sussidiario di intervento del Comune.

Infatti in primo luogo sussistono precisi obblighi di attivarsi sull’area da parte di soggetti privati, i quali, tra l’altro vantano progetti urbanistici di sfruttamento dell’area con il piano integrato di intervento approvato in data 3 agosto 2010.

In secondo luogo la ricorrente non ha dato prova del presupposto per la richiesta attivazione dell’intervento pubblico, e cioè che non sia individuabile il responsabile dell’inquinamento.

Dall’art. 250 citato è infatti chiaro che, se un responsabile è individuabile, prima dell’intervento pubblico occorre che questo sia individuato e che si attivi una procedura di adempimento coattivo nei suoi confronti, prima che diventi effettivo l’obbligo di intervento dell’ente pubblico.

In particolare dall’esame degli atti risulta l’esistenza di obblighi contrattuali di bonifica che formano oggetto di accertamento da parte del giudice ordinario e che escludono un obbligo attuale del Comune di bonificare l’area.

Né l’esistenza di supposti inadempimenti nelle precedenti fasi da parte di alcuni proprietari è sufficiente a radicare la competenza comunale, in quanto non è data prova che l’adempimento sia divenuto impossibile o che la volontà degli obbligati sia definitiva in senso dell’inadempimento, né che il Comune abbia rinunciato ad attivare forme di adempimento coattivo.

Il motivo va quindi respinto.

4. Il secondo motivo di ricorso è infondato in quanto non sussistendo un obbligo attuale del Comune di sostituirsi agli operatori nella bonifica non sussiste il paventato danno per l’erario.

Il motivo va quindi respinto.

5. Il terzo motivo di ricorso è infondato. La ricorrente contesta la qualificazione dell’atto di approvazione del progetto da essa presentato, senza spiegare a quale diverso titolo tale progetto esso era stato presentato. Solo nel caso in cui infatti l’istante abbia presentato domanda per l’attivazione di un diverso procedimento può contestare l’avvio e la conclusione di un procedimento diverso.

La ricorrente ha invece partecipato alla conferenza dei servizi del 3 aprile 2014, il cui oggetto è stato ampiamente conosciuto in anticipo dalle parti e in quella sede non ha contestato che l’incontro avesse per oggetto l’approvazione di un progetto di messa in sicurezza d’emergenza della falda.

In secondo luogo non ha chiarito quali siano le differenze sostanziali tra il c.d. “Studio idrogeologico specialistico finalizzato alla messa in sicurezza dell’acquifero freatico presso l’ex Area Industriale Snia Viscosa” ed un progetto di messa in sicurezza d’emergenza della falda.

Il motivo va quindi respinto.

6. Il quarto motivo, con il quale la ricorrente contesta il termine di operatività del progetto, stabilito nel 31 luglio 2014, è infondato in quanto la supposta impossibilità di esecuzione in concreto del medesimo è sfornita di prova.

7. Il quinto motivo è inammissibile in quanto la richiesta di suddividere il progetto in fasi o parti si pone in contrasto con la volontà di non attuare alcun piano se non sulla parte di sua proprietà. La modulazione degli interventi del piano presentato, che comunque dovrebbero estendersi all’intera area è infatti in contrasto con la richiesta di approvare un piano autonomo e diverso, limitato all’area di sua proprietà.

Il motivo va quindi respinto.

8. Il sesto motivo di ricorso è infondato in quanto la nuova perimetrazione del sito è in contrasto con il piano presentato dalla ricorrente stessa e comporta il totale superamento del piano stesso. Essa quindi in sostanza si traduce in una domanda di reiezione del piano proposto, che è in contrasto con il comportamento finora tenuto dalla ricorrente medesima.

9. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali a favore del Comune, che liquida in euro 2.000,00 oltre IVA e CPA come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 28 maggio 2015 con l’intervento dei magistrati:

***********, Presidente

****************, Primo Referendario, Estensore

************************, Referendario

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 14/07/2015
IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Mancata presentazione impegno fideiussore garanzia definitiva implica legittima esclusione

Redazione

N. 00754/2014 REG.PROV.COLL.

N. 00714/2014 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

(…)

 

FATTO e DIRITTO

Considerato che, in relazione agli elementi di causa, sussistono i presupposti per l’adozione di una decisione in forma semplificata, adottata in esito alla camera di consiglio per la trattazione dell’istanza cautelare, stante l’integrità del contraddittorio e l’avvenuta esaustiva trattazione delle questioni oggetto di giudizio, nonché la mancanza di opposizioni delle parti avvisate dal Presidente del collegio in ordine alla possibile definizione con sentenza semplificata;

Rilevato, in via preliminare, che il ricorso è stato tardivamente depositato in violazione del termine perentorio di 15 giorni applicabile in ragione del rito, atteso che la notificazione si è perfezionata nei confronti di Cem Ambiente spa in data 28.01.2014, mentre il deposito è avvenuto in data 27.02.2014, con conseguente inammissibilità del gravame;

Ritenuta la necessità, per esigenze di completezza, di esaminare comunque le censure articolate nel ricorso;

Ritenuta l’infondatezza dell’impugnazione proposta, in quanto:

– non è contestato che la ricorrente, in sede di presentazione della cauzione provvisoria, abbia omesso di produrre l’impegno alla prestazione della garanzia fideiussoria previsto dall’art. 75, comma 8, del codice degli appalti e ribadito dalla lettera di invito;

– la violazione ora indicata è sanzionata espressamente con l’esclusione sia dal citato art. 75, sia dalla lettera di invito e riflette le esigenze sottese alla previsione dell’art. 46, comma 1 bis, del d.l.vo 2006 n. 163;

– in proposito, la giurisprudenza ha chiarito che: 1) l’art. 75, comma 1, del d.l.vo n. 163 del 2006 prevede che l’offerta è corredata da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente e il successivo comma 6 indica che la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo. L’art. 75, comma 8, invece, prevede che l’offerta è altresì corredata, “a pena di esclusione”, dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui all’art. 113, qualora l’offerente risultasse affidatario; 2) la diversa formulazione delle due norme consente di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata presentazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva, prevista “a pena di esclusione”, che garantisce l’impegno più consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica l’esclusione dalla gara (cfr. ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, 1° febbraio 2012, n. 493); 3) insomma, la diversa formulazione letterale del comma 6, in relazione al comma 8, dell’art. 75 rende evidente l’intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata prestazione della cauzione provvisoria e non la mancata presentazione dell’impegno di un fideiussore a garantire l’esecuzione del contratto, impegno ben più consistente, essendo riferito all’integrale adempimento delle obbligazioni contrattuali (cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 19 aprile 2013, n. 3983; T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 20 novembre 2013, n. 9939; T.A.R. Sicilia Palermo, sez. III, 19 marzo 2013, n. 647; T.A.R. Sicilia Palermo, sez. III, 23 dicembre 2013, n. 2595);

– ne consegue che, mentre la norma sulla cauzione provvisoria va intesa nel senso che la stazione appaltante non può escludere il concorrente che abbia presentato una cauzione di importo non sufficiente o connotata da altre irregolarità, dovendosi consentire, in tali casi, in applicazione del c.d. soccorso istruttorio di cui all’art. 46, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006, la regolarizzazione della cauzione prodotta, al contrario la mancata presentazione dell’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia per l’esecuzione del contratto integra una causa testuale di esclusione, coerente con il canone della tassatività posto dall’art. 46, comma 1 bis, del d.l.vo 2006 n. 163;

– sotto altro profilo, va evidenziato che, seppure in una precedente gara la stazione appaltante non ha escluso l’offerta della ricorrente pure se priva dell’impegno di un fideiussore ex art. 75, comma 8, nondimeno ciò, da un lato, non rende illegittima l’esclusione impugnata, essendo relativa ad una diversa ed autonoma procedura ad evidenza pubblica, dall’altro, non radica alcun affidamento in capo alla ricorrente, trattandosi di condotta palesemente contrastante con la norma appena richiamata;

Ritenuto, in definitiva, che il ricorso è infondato e deve essere respinto, mentre le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando, respinge il ricorso.

Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese processuali nei confronti della parte resistente, liquidandole in euro 2.000,00 (duemila), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 19 marzo 2014 con l’intervento dei magistrati:

*****************, Presidente

************, Consigliere

******************, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/03/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Ordinanza che vieta la consumazione di alimenti da asporto nel centro storico (TAR Lombardia, Brescia, n. 1102/2013)

Redazione

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1316 del 2006, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
***********, rappresentato e difeso dall’avv. *************, con domicilio eletto presso ************* in Brescia, via Solferino, 10;

contro

Comune di Sirmione, rappresentato e difeso dagli avv. *****************, **************, *****************, con domicilio eletto presso ***************** in Brescia, via Diaz, 9;

per

(A – ricorso principale)
l’annullamento, previa sospensione,
dell’ordinanza 28 luglio 2006 n°46 e prot. n°11956, conosciuta in data imprecisata, con la quale il Responsabile dell’area amministrativo finanziaria e il Responsabile dell’area vigilanza del Comune di Sirmione hanno disciplinato le modalità di confezionamento per la vendita degli alimenti da asporto e la loro consumazione nelle aree pubbliche del centro storico;
di ogni altro atto presupposto, consequenziale o connesso, anche non richiamato;
( B – ricorso per motivi aggiunti)
l’annullamento
della deliberazione 31 giugno 2006 n°19, pubblicata all’albo pretorio dal giorno 11 maggio al giorno 25 maggio 2006, con la quale il Consiglio comunale di Sirmione ha approvato modifiche al regolamento di polizia urbana, quanto all’art. 19, nella parte in cui esso prevede il potere di dettare, con apposita ordinanza, prescrizioni per le modalità di confezionamento per la vendita degli alimenti suddetti e per il loro consumo in area pubblica;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Sirmione;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 dicembre 2013 il dott. ************************* e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Fortune S.r.l., odierna ricorrente, la quale esercita in Sirmione attività di vendita per asporto di alimenti nei propri punti vendita di via Vittorio Emanuele, civici 7 e 26, ognuno assistito da autorizzazione già rilasciata (doc. ti ricorrente 1-5, copie dette; si tratta comunque di fatti non contestati), insorge con il ricorso principale avverso l’ordinanza meglio indicata in epigrafe, la quale, a far data dal 1 gennaio 2007, nelle aree stradali soggette al pubblico passaggio e nelle piazze comprese fra il largo ****** e la piazza Piatti, ovvero in sintesi nel centro storico, “vieta la consumazione di alimenti, cibi precotti o pasti preparati e frutta, eccetto gelati e granite”; fa poi obbligo agli esercizi i quali vendono i predetti alimenti come non destinati al “consumo immediato nei locali e negli spazi all’aperto di pertinenza” di consegnarli al cliente “in buste di carta pesante a sacchetto… chiuse mediante sistema meccanico o altro, in modo da non consentirne un’apertura accidentale” e recanti “in lingua italiana, inglese, tedesca e francese il divieto di consumarne il contenuto nelle aree pubbliche del centro storico” (doc. 14 ricorrente, copia ordinanza, ove alle pp. 2 e 3 la citazione).
A sostegno, la ******* articola sei censure, riconducibili secondo logica ai seguenti tre motivi:
– – con il primo di essi, corrispondente alla prima censura a p. 5 dell’atto, deduce violazione dell’art. 7 l. 7 agosto 1990 n°241, per avere il Comune omesso di inviare l’avviso di inizio del procedimento, che sarebbe dovuto perché l’atto impugnato sarebbe non generale, ma indirizzato a soggetti determinati e determinabili;
– con il secondo motivo, corrispondente alla seconda censura a p. 6 dell’atto, deduce violazione dell’art. 20 della l.r. Lombardia 2003 n°30, vigente all’epoca dei fatti ed ora riprodotto dall’art. 78 della l.r. Lombardia 2 febbraio 2010 n°6, nel senso che il provvedimento impugnato mirerebbe a modificare le licenze già rilasciate per gli esercizi come i propri, e quindi andrebbe adottato previo parere, nella specie assente, della Commissione consultiva prevista dalla norma;
– con il terzo motivo, corrispondente alle residue censure, deduce propriamente eccesso di potere per sviamento e violazione del principio di proporzionalità, anche in relazione all’art. 9 comma 14 della l.r. Lombardia 2003 n°30, vigente all’epoca dei fatti ed ora riprodotto dall’art. 69 comma 14 della l.r. Lombardia 2 febbraio 2010 n°6, per cui “Gli esercizi di somministrazione aperti al pubblico autorizzati… hanno facoltà di vendere per asporto i prodotti per i quali sono stati autorizzati alla somministrazione”. Premette in proposito che il medesimo Comune, con precedente atto, aveva approvato, in dichiarata attuazione della l. 30/2003, un nuovo regolamento per le attività di somministrazione alimenti e bevande, che vietava l’insediamento in centro storico di nuove attività di vendita per asporto e imponeva in sostanza la chiusura delle esistenti, e che tale atto è stato annullato da questo TAR su proprio ricorso, con sentenza sez. II 20 ottobre 2013 n°888. A suo dire, l’ordinanza impugnata tenderebbe, in via surrettizia, a ottenere lo stesso risultato, imponendo una serie di misure sproporzionate al fine, caratterizzate da disparità di trattamento rispetto alle rivendite di gelati e granite e non rispettose della facoltà, concessa dalla legge, di vendere i prodotti in questione anche per asporto.
Resiste il Comune, con atto 30 ottobre e memoria 4 novembre 2006, in cui chiede che il ricorso sia respinto; deduce a sostegno della legittimità dell’ordinanza il regolamento di polizia urbana, modificato nell’art. 19 con la delibera di cui meglio in epigrafe (doc. 12 Comune, copia di essa) e le esigenze di decoro urbano proprie di un centro storico vincolato come quello di Sirmione, che non sarebbero invece pregiudicate dal consumo di gelati e granite da passeggio (p. 14 memoria 4 novembre 2006).
Con ordinanza 19 dicembre 2006 n°1789, la Sezione accoglieva la domanda cautelare.
Con successivo atto depositato il 31 ottobre 2013, la ricorrente proponeva poi motivi aggiunti avverso la citata delibera di modifica del regolamento, con unico motivo di violazione dei richiamati principi di proporzionalità e adeguatezza; nello stesso atto, deduceva poi comunque la sopravvenuta inefficacia dei provvedimenti in parola, per effetto dell’entrata in vigore dell’art. 1 del d.l. 24 gennaio 2012 n°1.
Con atto 2 novembre 2013, il Comune richiamava le proprie precedenti difese.
La Sezione all’udienza del giorno 3 dicembre 2013 tratteneva infine il ricorso in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso principale è fondato e va accolto, nei termini di che appresso.
2. Di tale ricorso, è infondato il primo motivo. L’atto generale infatti, per ragioni logiche prima che giuridiche non perde il suo carattere, per cui esso si rivolge a destinatari non determinati e non determinabili a priori, per il fatto che alcuni di essi, o anche tutti costoro, siano in concreto individuabili; esso infatti non per questo cessa di applicarsi comunque a tutti i soggetti che si trovino in una data situazione: il principio è stato affermato anche ai massimi livelli da Tribunale UE 10 aprile 2008 T-233/04 Commissione c. Regno di Olanda.
3. Nel caso concreto, era ed è sicuramente possibile individuare, in un centro urbano di modeste dimensioni come Sirmione, tutti i rivenditori in concreto toccati dall’atto impugnato; ciò non toglie però che esso sia atto generale, perché formulato in modo da disciplinare tutti coloro i quali in quella zona intendessero vendere alimenti per asporto; l’atto in questione quindi per essere validamente emanato non necessitava del preavviso di cui all’art. 7 l. 241/1990, come sancisce l’art. 13 comma 1 della stessa legge.
4. Parimenti infondato il secondo motivo, che muove da un presupposto errato: l’ordinanza impugnata, a prescindere dai suoi possibili effetti concreti, non è atto che incide sul regime della licenza di cui è titolare il ricorrente, ma solo sulle condizioni igieniche richieste per esercitare la relativa attività; non necessita dunque delle relative formalità procedimentali.
5. E’invece fondato il terzo motivo di ricorso, incentrato sulla violazione del principio di proporzionalità e adeguatezza nell’esercizio del potere amministrativo. Come è noto, tale principio discende dall’ordinamento europeo, e implica, secondo l’enunciazione paradigmatica contenuta nella sentenza Corte UE 22 febbraio 2002 C 390/99 **************, che l’intervento pubblico debba essere in grado di assicurare il raggiungimento del risultato avuto di mira e non andar oltre quanto necessario a raggiungerlo. Con formulazioni sostanzialmente identiche, la giurisprudenza nazionale, per tutte C.d.S. sez. V 14 aprile 2006 n°2087, ma conforme, ad esempio, è anche TAR Lazio Roma 12 luglio 2006 n°10485, afferma poi che il principio di proporzionalità e adeguatezza “obbliga la pubblica amministrazione ad adottare la soluzione idonea ed adeguata, comportante il minor sacrificio possibile per gli interessi compresenti.
6. Tale principio è stato applicato in particolare a fattispecie analoghe a quella per cui è causa, relativi a misure limitative in senso ampio, come le restrizioni al traffico automobilistico, che C.d.S. sez. V 11 dicembre 2007 n°6383 considera legittime solo ove non eccessivamente gravose, e i vincoli per servitù militari, che TAR Puglia Lecce 6 luglio 2006 n°3841 ammette solo ove si dimostri la necessità nell’interesse della difesa nazionale della specifica limitazione adottata.
7. Applicando tali principi al caso di specie, si deve allora partire da un duplice dato normativo. In primo luogo, vi è la norma di legge ricordata dalla ricorrente, ovvero l’art. 9 comma 14 della l.r. Lombardia 30/2003, vigente all’epoca dei fatti ed ora riprodotto dall’art. 69 comma 14 della l.r. Lombardia 6/ 2010 n°6, per cui gli esercizi di somministrazione hanno un diritto, non subordinato dalla norma a limiti o prescrizioni, di vendere, se credano, per asporto i loro prodotti, diritto che pertanto potrà limitarsi, se del caso, in base a norme generali, in sé non escluse dall’art. 41 Cost.
8. Nel Comune di Sirmione, è vigente il già ricordato art. 19 del regolamento di polizia urbana, che come si è visto consente di dettare prescrizioni per le modalità di confezionamento per la vendita degli alimenti suddetti e per il loro consumo in area pubblica. Si tratta di norma non di per sé contraria a legge, anche tenuto conto del sopravvenuto art. 1 del d.l. 1/2012. Nessuno dubita infatti della compatibilità con la legge, e con le fonti di rango superiore, ovvero con la Costituzione e con il Trattato UE, di misure in concreto adeguate. Si fa il classico esempio dell’ordinanza regolarmente riadottata ad ogni stagione estiva, che impone ai cocomerai di adottare le misure necessarie perché il loro prodotto non sia contaminato dalle mosche, a protezione della salute dei consumatori.
9. Nel caso concreto, peraltro, l’adeguatezza della misura non sussiste, in primo luogo a livello di interessi coinvolti. A fronte dell’interesse imprenditoriale alla sopravvivenza della propria impresa, anche in termini di redditività positiva, che ha tutela costituzionale ed europea, è posto infatti un interesse non ben definito, che per solito si identifica col decoro urbano, ed è oltretutto difficile identificare con quello della maggioranza dei consociati. Si noti poi che tale interesse attiene praticamente soltanto a profili estetici, ed è diverso da quello volto ad evitare l’imbrattamento dei luoghi, già presidiato da norme speciali.
10. In termini di decoro urbano, allora, la semplice vista di persone le quali consumino in luogo pubblico alimenti -oltretutto, nella prospettazione del Comune intimato, solo se diversi da gelati e granite- può ben essere intesa, secondo un giudizio in sé del tutto rispettabile, come turbativa del gusto estetico, anche dato per scontato che non si traduca in abbandono dei rifiuti relativi, ma non pare che tale giudizio sia universalmente condiviso, in modo da giustificare un intervento radicalmente proibitivo, rivolto sia ai consumatori, col divieto di consumo, sia ai legittimi rivenditori con l’imposizione di modalità speciali di vendita non richieste dall’igiene.
11. In particolare sull’ultimo punto, l’ordinanza impone ai rivenditori un onere sicuramente non lieve, costituito dal confezionamento particolare –con scritta multilingue di divieto- e dalla sigillatura, tale all’evidenza da scoraggiare in modo significativo l’acquisto del prodotto. E’evidente infatti che il consumatore, il quale si veda in fatto proibire di gustare la specialità preferita come fragrante e appena preparata, si orienterà ad acquistare altrove, con pregiudizio del giro di affari di un rivenditore che la stessa amministrazione ha in precedenza autorizzato. L’ordinanza va pertanto annullata.
12. Le considerazioni appena svolte portano invece a respingere il ricorso per motivi aggiunti, dato che, come si è visto, il potere di disciplina di cui all’art. 19 del Regolamento non integra una previsione di per sé illegittima.
13. La parziale soccombenza è giusto motivo per compensare le spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede:
a) accoglie il ricorso principale, e per l’effetto annulla l’ordinanza 28 luglio 2006 n°46 e prot. n°11956 del Responsabile dell’area amministrativo finanziaria e Responsabile dell’area vigilanza del Comune di Sirmione;
b) respinge il ricorso per motivi aggiunti;
c) compensa per intero fra le parti le spese del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 3 dicembre 2013

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