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Commissione di Giustizia Corte Europea Grande Sezione 24/5/2011 n. C-52/08

Redazione

Nella causa C-52/08,

avente ad oggetto il ricorso per inadempimento, ai sensi dell’art. 226 CE, proposto il 12 febbraio 2008,

Commissione europea, rappresentata dai sigg. *****øvlbæk e ************, in qualità di agenti, con domicilio eletto in Lussemburgo,

ricorrente,

sostenuta da:

Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord, rappresentato dal sig. S. Ossowski, in qualità di agente, assistito dal sig. ********, barrister,

interveniente,

contro

Repubblica portoghese, rappresentata dal sig. ***************** e dalla sig.ra F.S. ***********, in qualità di agenti,

convenuta,

sostenuta da:

Repubblica ceca, rappresentata dal sig. *********, in qualità di agente,

Repubblica di Lituania, rappresentata dal sig. D. Kriauciunas e dalla sig.ra **************, in qualità di agenti,

Repubblica di Slovenia, rappresentata dalle sig.re ********** e Ž. Cilenšek *******, in qualità di agenti,

Repubblica slovacca, rappresentata dal sig. ********, in qualità di agente,

intervenienti,

LA CORTE (Grande Sezione),

composta dal sig. V. Skouris, presidente, dai sigg. **********, J.N. *****************, ***********, J.-C. Bonichot, A. Arabadjiev (relatore) e J-J. Kasel, presidenti di sezione, dalla sig.ra ******** de Lapuerta, dai sigg. ******ász, **********, ******šic, dalla sig.ra ********* e dal sig. *********, giudici,

avvocato generale: sig. **************ón

cancelliere: sig.ra ***********, amministratore principale

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 28 aprile 2010,

sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 14 settembre 2010,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

1 Con il suo ricorso la Commissione delle Comunità europee chiede alla Corte di dichiarare che la Repubblica portoghese, non avendo adottato le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative necessarie per conformarsi alla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 7 settembre 2005, 2005/36/CE relativa al riconoscimento delle qualifiche professionali (GU L 255, pag. 22), è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza di tale direttiva.

Contesto normativo

Il diritto dell’Unione

2 Il nono ‘considerando’ della direttiva 2005/36 enuncia che «[p]er la libertà di stabilimento, mantenendo principi e garanzie su cui si fondano i vari regimi di riconoscimento in vigore, è opportuno migliorar[e] le norme di tali regimi alla luce dell’esperienza».

3 Conformemente al quattordicesimo ‘considerando’ della direttiva in parola «[i]l meccanismo di riconoscimento stabilito [dalla direttiva del Consiglio 21 dicembre 1988, 89/48/CEE, relativa ad un sistema generale di riconoscimento dei diplomi di istruzione superiore che sanzionano formazioni professionali di una durata minima di tre anni (GU L 19, pag. 16)] rimane immutato».

4 Ai sensi del quarantunesimo ‘considerando’ della direttiva 2005/36, quest’ultima «non pregiudica l’applicazione dell’articolo 39, paragrafo 4, [CE] e dell’articolo 45 [CE, in particolare per quanto riguarda] i notai».

5 L’art. 2, n. 3, della direttiva 2005/36 è del seguente tenore:

«Qualora, per una determinata professione regolamentata, altre disposizioni specifiche direttamente relative al riconoscimento delle qualifiche professionali siano stabilite in uno strumento separato di diritto comunitario, le corrispondenti disposizioni della presente direttiva non si applicano».

6 La professione di notaio non è stata oggetto di alcuno strumento separato di diritto dell’Unione del tipo di quello indicato dal suddetto art. 2, n. 3.

7 La direttiva 2005/36 ha abrogato, ai sensi del suo art. 62, la direttiva 89/48 a decorrere dal 20 ottobre 2007.

La normativa nazionale

8 Nell’ordinamento giuridico portoghese, i notai svolgono le loro attività nell’ambito di una professione liberale. L’organizzazione di tale professione è disciplinata dal decreto legge 4 febbraio 2004, n. 26, recante adozione dell’ordinamento del notariato (Diário da República I, serie A, n. 29, del 4 febbraio 2004; in prosieguo: l’«ordinamento del notariato»).

9 L’art. 1, nn. 1 e 2, dell’ordinamento del notariato così dispone:

«1. Il notaio è il giurista i cui atti scritti, redatti nell’esercizio delle sue funzioni, sono dotati di pubblica fede.

2. Il notaio è contemporaneamente un pubblico ufficiale che conferisce autenticità ai documenti e assicura la loro archiviazione nonché un esercente una professione liberale, il quale agisce in modo indipendente, imparziale e viene scelto liberamente dagli interessati».

10 L’art. 4, n. 1, di suddetto ordinamento enuncia che «in via generale, spetta al notaio redigere uno strumento pubblico conforme alla volontà degli interessati di cui garantisce l’adeguamento al diritto mediante proprie ricerche e mediante la propria interpretazione, informando detti interessati del suo valore e della sua portata».

11 L’art. 4, n. 2, dello stesso ordinamento precisa che il notaio è segnatamente competente a redigere testamenti ed altri atti pubblici, a procedere all’autenticazione o al riconoscimento di scritture o di firme, a rilasciare certificati, a certificare traduzioni, a rilasciare estratti o copie autenticate, a redigere verbali di riunioni e a conservare documenti.

12 In forza dell’art. 25 dell’ordinamento del notariato, l’accesso alla professione di notaio è subordinata alle seguenti condizioni cumulative:

– non avere impedimenti all’esercizio di pubbliche funzioni né essere interdetto dall’esercizio della funzione notarile;

– essere in possesso di un diploma di laurea biennale in giurisprudenza riconosciuto dalla normativa portoghese;

– avere svolto un tirocinio notarile, e

– avere superato il concorso organizzato dal Consiglio notarile.

13 Il decreto legge 4 febbraio 2004, n. 27 (Diário da República I, serie A, n. 29, del 4 febbraio 2004) ha istituito l’ordine dei notai. L’attribuzione del titolo di notaio è, dal canto suo, disciplinata dal decreto del Ministro della Giustizia 21 aprile 2004, n. 398.

14 Ai sensi dell’art. 38 del decreto-legge 29 marzo 2006, n. 76-A (Diário da República I, serie A, n. 63, del 29 marzo 2006), i poteri di autenticazione, di certificazione e di riconoscimento di documenti sono stati altresì attribuiti ai conservatori e agli ufficiali dei servizi di registrazione, alle camere di commercio o d’industria riconosciute nonché agli avvocati e ai «solicitadores». Le autenticazioni, le certificazioni e i riconoscimenti così effettuati conferiscono ai documenti di cui trattasi la stessa efficacia probatoria che avrebbero qualora fossero redatti dinanzi al notaio.

15 Come illustrato dalla Repubblica portoghese in udienza, il legislatore portoghese ha progressivamente eliminato la necessità di autenticazione notarile per quanto riguarda la quasi totalità degli atti per i quali una siffatta autenticazione era precedentemente richiesta.

La fase precontenziosa

16 Alla Commissione è stata inviata una denuncia riguardante il mancato recepimento della direttiva 89/48 per quanto riguarda la professione di notaio in Portogallo. Dopo avere esaminato suddetta denuncia, la Commissione, con lettera di diffida datata 20 dicembre 2001, ha invitato la Repubblica portoghese a presentarle, entro il termine di due mesi, le proprie osservazioni in merito al mancato recepimento della direttiva in parola.

17 Nella sua risposta del 17 giugno 2002 alla lettera di diffida, la Repubblica portoghese ha informato la Commissione che era in corso una riforma della normativa in materia di accesso alla professione di notaio.

18 Il 18 ottobre 2006, la Commissione ha inviato a detto Stato membro un parere motivato in cui essa giungeva alla conclusione che il medesimo era venuto meno agli obblighi ad esso incombenti in forza della direttiva 89/48. Tale istituzione ha invitato la Repubblica portoghese ad adottare i provvedimenti necessari per conformarsi al parere motivato entro il termine di due mesi decorrenti dal suo ricevimento.

19 Con lettera in data 24 gennaio 2007, la Repubblica portoghese ha esposto i motivi per i quali considerava infondata la tesi sostenuta dalla Commissione.

20 In tali circostanze, la Commissione ha deciso di proporre il presente ricorso.

Sul ricorso

Argomenti delle parti

21 La Commissione deduce, in primo luogo, che i notai non partecipano all’esercizio dei pubblici poteri ai sensi dell’art. 45, primo comma, CE. Essa ricorda al riguardo che, poiché prevede un’eccezione alla libertà di stabilimento, questa disposizione dovrebbe essere interpretata restrittivamente (sentenza 21 giugno 1974, causa C-2/74, Reyners, Racc. pag. 631, punto 43).

22 L’ambito di applicazione di detta eccezione dovrebbe, inoltre, essere limitato alle attività che, per loro stessa natura, comportano una partecipazione diretta e specifica all’esercizio di pubblici poteri (sentenza Reyners, cit., punti 44 e 45). Secondo la Commissione, la nozione di pubblici poteri implica l’esercizio di un potere decisionale che esorbita dal diritto comune e si traduce nella capacità di agire indipendentemente dalla volontà di altri soggetti o anche contro tale volontà. In particolare, secondo la giurisprudenza della Corte, i pubblici poteri si manifesterebbero attraverso l’esercizio di poteri di coercizione (sentenza 29 ottobre 1998, causa C-114/97, Commissione/Spagna, Racc. pag. I-6717, punto 37).

23 Sarebbero quindi escluse dall’ambito di applicazione dell’art. 45, primo comma, CE le attività che costituiscono un’assistenza o una collaborazione al funzionamento dei pubblici poteri (v., in tal senso, sentenza 13 luglio 1993, causa C-42/92, ********, Racc. pag. I-4047, punto 22).

24 A parere della Commissione e del Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord, le attività che partecipano all’esercizio dei pubblici poteri dovrebbero essere distinte da quelle esercitate nell’interesse generale. Infatti, diverse professioni si vedrebbero attribuire competenze particolari nell’interesse generale, senza tuttavia partecipare all’esercizio dei pubblici poteri.

25 Poiché la normativa portoghese non conferisce poteri decisionali ai notai, questi non partecipano dunque all’esercizio dei pubblici poteri.

26 La Commissione procede, in secondo luogo, all’esame, alla luce dei requisiti di cui alla direttiva 2005/36, delle condizioni cui è subordinato l’accesso alla professione di notaio in Portogallo.

27 Al pari del Regno Unito, tale istituzione ritiene che il quarantunesimo ‘considerando’ della direttiva in parola non escluda la professione di notaio dall’ambito di applicazione della direttiva in esame. Tale ‘considerando’ dovrebbe essere interpretato nel senso che l’art. 45, primo comma, CE trova applicazione alla professione di notaio nei limiti in cui tale professione partecipa all’esercizio dei pubblici poteri. Orbene, poiché nell’ordinamento giuridico portoghese il notaio non partecipa all’esercizio dei pubblici poteri, la direttiva 2005/36 troverebbe applicazione nei suoi confronti.

28 A tal riguardo, la Commissione osserva che l’esercizio della professione di notaio in Portogallo è soggetto a cinque condizioni. In primo luogo, i candidati dovrebbero essere in possesso di un diploma di laurea biennale in giurisprudenza rilasciato da un’università portoghese o di un titolo universitario equipollente in forza della normativa portoghese. In secondo luogo, i candidati dovrebbero superare un concorso che consente di conseguire il titolo di notaio. In terzo luogo, essi dovrebbero effettuare un tirocinio in esito al quale il notaio titolare darebbe il suo parere sull’idoneità del tirocinante ad esercitare la professione di notaio. In quarto luogo, dopo aver effettuato tale tirocinio, i candidati dovrebbero superare un secondo concorso che permetterebbe loro di esercitare la professione. In quinto luogo, i candidati assumerebbero le proprie funzioni prestando giuramento dinanzi al Ministro della Giustizia e al presidente dell’ordine dei notai.

29 La Commissione ritiene che le prime tre condizioni menzionate al punto precedente non siano compatibili con i requisiti della direttiva 2005/36. Pertanto, la prima condizione sarebbe contraria agli artt. 13, n. 1, e 14, n. 3, di tale direttiva, poiché vieterebbe ai titolari di diplomi di laurea in giurisprudenza rilasciati da università di altri Stati membri o di titoli universitari, non considerati equipollenti, di esercitare la professione di notaio in Portogallo. La seconda condizione sarebbe, in particolare, contraria all’art. 14, n. 3, di detta direttiva in quanto il concorso che consente di ottenere il titolo di notaio verterebbe su un ampio spettro di materie senza tenere conto delle materie già coperte dal diploma o dal titolo di formazione del candidato. Per quanto riguarda la terza condizione, il tirocinio di cui trattasi costituirebbe non soltanto un tirocinio di adattamento ma anche e al contempo una prova attitudinale, mentre l’art. 14, n. 3, della direttiva 2005/36 vieterebbe il cumulo di un tirocinio di adattamento, da una parte, e di una prova attitudinale, dall’altra.

30 La Repubblica portoghese, sostenuta dalla Repubblica di Lituania, dalla Repubblica di Slovenia e dalla Repubblica slovacca, deduce, in primo luogo, che, conformemente alla normativa dell’Unione e alla giurisprudenza della Corte, il notaio partecipa all’esercizio dei pubblici poteri a norma dell’art. 45, primo comma, CE.

31 Infatti, nella sua sentenza 30 settembre 2003, causa C-405/01, ******* de Oficiales de la ********************ñola (Racc. pag. I-10391, punto 42), la Corte avrebbe ribadito che le attività notarili relative alla redazione di testamenti costituiscono una partecipazione all’esercizio di poteri d’imperio.

32 Il Parlamento europeo avrebbe parimenti concluso per l’applicabilità alla professione di notaio dell’art. 45, primo comma, CE, nella sua risoluzione del 18 gennaio 1994 sulla situazione e sull’organizzazione della professione notarile nei dodici Stati della Comunità (GU C 44, pag. 36), nonché nella sua risoluzione del 23 marzo 2006, sulle professioni legali e l’interesse generale nel funzionamento dei sistemi giuridici (GU C 292E, pag. 105).

33 Del pari, le direttive del Parlamento europeo e del Consiglio 8 giugno 2000, 2000/31/CE, relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato interno («direttiva sul commercio elettronico») (GU L 178, pag. 1) e 12 dicembre 2006, 2006/123/CE, relativa ai servizi nel mercato interno (GU L 376, pag. 36), escluderebbero dal loro ambito di applicazione le attività notarili.

34 Taluni aspetti dello status di notaio, ossia, in particolare, il suo status di pubblico ufficiale, il regime di numero chiuso cui è soggetto, la prestazione del giuramento e le incompatibilità previste dalla legge, attesterebbero parimenti la partecipazione dei notai all’esercizio dei pubblici poteri.

35 Per quanto riguarda l’asserita mancata attuazione della direttiva 2005/36, la Repubblica portoghese, la Repubblica di Lituania e la Repubblica di Slovenia deducono, in secondo luogo, che il quarantunesimo ‘considerando’ di tale direttiva enuncia espressamente che essa «non pregiudica l’applicazione dell’articolo 39, paragrafo 4, [CE] e dell’articolo 45 [CE] concernenti in particolare i notai». Tale riserva confermerebbe che la professione di notaio esula dal campo di applicazione della direttiva 2005/36. Una riserva analoga figurerebbe al dodicesimo ‘considerando’ della direttiva 89/48.

36 In riferimento ai lavori preparatori della direttiva 2005/36 e, in particolare, alla risoluzione legislativa del Parlamento europeo sulla proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio concernente il riconoscimento delle qualifiche professionali (GU 2004, C 97E, pag. 230), adottata in prima lettura l’11 febbraio 2004, la Repubblica portoghese conclude che il legislatore dell’Unione ha sottratto la professione di notaio dal campo di applicazione della direttiva in parola.

37 A giudizio della Repubblica ceca, poiché l’esercizio della professione di notaio richiede una conoscenza approfondita del diritto nazionale dello Stato membro ospitante, il requisito di una prova attitudinale vertente su questioni relative al diritto interno di tale Stato membro è conforme alle condizioni di cui all’art. 3, n. 1, lett. h), della direttiva 2005/36.

38 La Repubblica di Slovenia fa valere che la Corte dovrebbe respingere d’ufficio il presente ricorso atteso che l’oggetto del procedimento precontenzioso era dato dall’asserito mancato recepimento della direttiva 89/48, mentre nel presente ricorso si addebita alla Repubblica portoghese di essere venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza della direttiva 2005/36.

Giudizio della Corte

Sulla ricevibilità del ricorso

39 Dal ricorso della Commissione emerge che quest’ultimo riguarda un asserito mancato recepimento della direttiva 2005/36. Si deve tuttavia rilevare che tanto le lettere di diffida quanto il parere motivato emesso dalla Commissione riguardano la direttiva 89/48. Occorre di conseguenza esaminare d’ufficio la questione della ricevibilità del presente ricorso.

40 Come risulta, infatti, dalla sua giurisprudenza, la Corte può esaminare d’ufficio se ricorrono i presupposti contemplati dall’art. 226 CE perché sia proposto un ricorso per inadempimento (sentenze 31 marzo 1992, causa C-362/90, Commissione/Italia, Racc. pag. I-2353, punto 8, e 9 settembre 2004, causa C-417/02, Commissione/Grecia, Racc. pag. I-7973, punto 16).

41 Secondo giurisprudenza costante, l’esistenza di un inadempimento nell’ambito di un ricorso proposto ai sensi dell’art. 226 CE dev’essere valutata alla luce della legislazione dell’Unione in vigore alla scadenza del termine assegnato dalla Commissione allo Stato membro di cui trattasi per conformarsi al suo parere motivato (v., in particolare, sentenze 10 settembre 1996, causa C-61/94, Commissione/Germania, Racc. pag. I-3989, punto 42; 5 ottobre 2006, causa C-377/03, Commissione/Belgio, Racc. pag. I-9733, punto 33, e 10 settembre 2009, causa C-416/07, Commissione/Grecia, Racc. pag. I-7883, pag. 27). Orbene, è giocoforza constatare che la direttiva 2005/36 ha abrogato la direttiva 89/48 a decorrere dal 20 ottobre 2007, ovvero dopo la scadenza del termine fissato nel parere motivato.

42 Tuttavia, come già statuito dalla Corte, se è vero che le conclusioni contenute nel ricorso, in linea di principio, non possono essere estese al di là degli inadempimenti fatti valere nel dispositivo del parere motivato e nella lettera di diffida, rimane comunque il fatto che la Commissione è legittimata a far constatare un inadempimento degli obblighi che trovano la loro origine nella versione iniziale di un atto dell’Unione, successivamente modificato o abrogato, e che siano stati confermati dalle disposizioni di un nuovo atto dell’Unione. Per contro, l’oggetto della controversia non può essere esteso ad obblighi derivanti da nuove disposizioni che non trovino equivalenti nella versione iniziale dell’atto di cui trattasi, salvo incorrere nella violazione delle forme sostanziali della regolarità del procedimento con cui si constata l’inadempimento (v., a tal riguardo, sentenze 9 novembre 1999, causa C-365/97, Commissione/Italia, Racc. pag. I-7773, punto 36; 12 giugno 2003, causa C-363/00, Commissione/Italia, Racc. pag. I-5767, punto 22, e 10 settembre 2009, Commissione/Grecia, cit., punto 28).

43 Di conseguenza, le conclusioni contenute nel ricorso della Commissione, volte a far dichiarare che la Repubblica portoghese è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza della direttiva 2005/36 sono, in linea di principio, ricevibili a condizione che detti obblighi siano analoghi a quelli derivanti dalla direttiva 89/48 (v., per analogia, sentenza 10 settembre 2009, Commissione/Grecia, cit., punto 29).

44 Orbene, come risulta dal nono ‘considerando’ della direttiva 2005/36, pur mirando a migliorare, riorganizzare e razionalizzare le disposizioni esistenti per rendere uniformi i principi applicabili, tale direttiva mantiene, per la libertà di stabilimento, principi e garanzie su cui si fondano i vari regimi di riconoscimento in vigore, come quelli istituiti dalla direttiva 89/48.

45 Del pari, il quattordicesimo ‘considerando’ della direttiva 2005/36 enuncia che il meccanismo di riconoscimento istituito, in particolare, dalla direttiva 89/48, rimane immutato.

46 Nella fattispecie, la censura rivolta alla Repubblica portoghese dalla Commissione riguarda, relativamente alla professione di notaio, il mancato recepimento non di una determinata disposizione della direttiva 2005/36, bensì di tale direttiva nella sua interezza.

47 Si deve pertanto constatare che tale asserito obbligo di recepimento della direttiva 2005/36 per quanto riguarda la professione di notaio è analogo a quello derivante dalla direttiva 89/48 in quanto, da un lato, i principi e le garanzie sottesi al meccanismo di riconoscimento, istituito da quest’ultima direttiva, sono mantenuti nella prima e in quanto, d’altro lato, tale meccanismo è rimasto immutato dopo l’adozione della direttiva 2005/36.

48 Di conseguenza, il ricorso deve essere considerato ricevibile.

Nel merito

49 La Commissione contesta alla Repubblica portoghese di non aver recepito la direttiva 2005/36 per quanto riguarda la professione di notaio. Occorre, di conseguenza, esaminare se tale direttiva è intesa a trovare applicazione per tale professione.

50 A tal proposito, occorre tener conto del contesto legislativo nel quale essa si inserisce.

51 Va così rilevato che il legislatore ha espressamente previsto, al dodicesimo ‘considerando’ della direttiva 89/48, la quale ha preceduto la direttiva 2005/36, che il sistema generale di riconoscimento dei diplomi di istruzione superiore, istituito dalla prima delle citate direttive, «non pregiudica in alcun modo l’applicazione (…) dell’articolo [45 CE]». La riserva così enunciata rispecchia la volontà del legislatore di lasciare al di fuori dell’ambito di applicazione della direttiva 89/48 le attività rientranti nella sfera dell’art. 45, primo comma, CE.

52 Orbene, alla data di adozione della direttiva 89/48, la Corte non aveva ancora avuto occasione di pronunciarsi sulla questione se le attività notarili rientrino o meno nell’ambito dell’art. 45, primo comma, CE.

53 Nel corso degli anni successivi all’adozione della direttiva 89/48, nelle sue risoluzioni del 1994 e del 2006, menzionate al punto 32 della presente sentenza, il Parlamento ha affermato, da un lato, che l’art. 45, primo comma, CE doveva trovare integralmente applicazione nei confronti della professione di notaio in quanto tale, mentre, d’altro lato, ha espresso il suo auspicio che fosse eliminato il requisito di cittadinanza per l’accesso a tale professione.

54 Inoltre, all’atto dell’adozione della direttiva 2005/36 – la quale sostituisce la direttiva 89/48, – il legislatore dell’Unione ha tenuto a precisare, al quarantunesimo ‘considerando’, che essa non pregiudica l’applicazione dell’art. 45 CE, «in particolare per quanto riguarda i notai». Orbene, enunciando tale riserva il legislatore dell’Unione non si è pronunciato sull’applicabilità alle attività notarili dell’art. 45, primo comma, CE e, pertanto, della direttiva 2005/36.

55 Ciò è attestato in particolare dai lavori preparatori di quest’ultima direttiva. Infatti, nella sua risoluzione legislativa menzionata al punto 36 della presente sentenza, il Parlamento aveva proposto che nel testo della direttiva 2005/36 venisse esplicitamente indicato che essa non si applica ai notai. Se tale proposta non è stata accolta nella proposta modificata di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa al riconoscimento delle qualifiche professionali [COM(2004) 317 def.], né nella posizione comune (CE) del 21 dicembre 2004, n. 10/2005 definita dal Consiglio statuendo in conformità con il procedimento di cui all’art. 251 del Trattato che istituisce la Comunità europea, in vista dell’adozione di una direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa al riconoscimento delle qualifiche professionali (GU 2005, C 58E, pag. 1), ciò non è riconducibile al fatto che la direttiva prevista doveva applicarsi alla professione di notaio, bensì segnatamente al fatto che «una deroga ai principi della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi per le attività che comportano una partecipazione diretta e specifica ai pubblici poteri [era] prevista dall’art. 45 [, primo comma,] CE».

56 Al riguardo, tenuto conto delle circostanze particolari che hanno accompagnato l’iter legislativo nonché della situazione di incertezza che ne è conseguita, come risulta dal contesto legislativo testé ricordato, non risulta possibile constatare che esistesse, alla scadenza del termine impartito nel parere motivato, un obbligo sufficientemente chiaro per gli Stati membri di recepire la direttiva 2005/36 per quanto riguarda la professione di notaio.

57 Si deve, di conseguenza, respingere il ricorso.

Sulle spese

58 Ai sensi dell’art. 69, n. 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda. Poiché la Repubblica portoghese ne ha fatto domanda, la Commissione, rimasta soccombente, va condannata alle spese.

59 Ai sensi dell’art. 69, n. 4, primo comma, dello stesso regolamento, gli Stati membri intervenuti nella causa sopportano le proprie spese. La Repubblica ceca, la Repubblica di Lituania, la Repubblica di Slovenia, la Repubblica slovacca e il Regno Unito sopporteranno quindi le proprie spese.

Per questi motivi, la Corte (Grande Sezione) dichiara e statuisce:

1) Il ricorso è respinto.

2) La Commissione europea è condannata alle spese.

3) La Repubblica ceca, la Repubblica di Lituania, la Repubblica di Slovenia, la Repubblica slovacca e il Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord sopporteranno le proprie spese.

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Commissione di Giustizia Corte Europea Grande Sezione 24/5/2011 n. C-47/08

Redazione

Nella causa C-47/08,

avente ad oggetto il ricorso per inadempimento, ai sensi dell’art. 226 CE, proposto l’11 febbraio 2008,

Commissione europea, rappresentata dai sigg. J.-P. Keppenne, *****øvlbæk e *********, in qualità di agenti, con domicilio eletto in Lussemburgo,

ricorrente,

sostenuta da:

Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord, rappresentato dal sig. S. Ossowski, in qualità di agente,

interveniente,

contro

Regno del Belgio, rappresentato dalle sig.re ********* e ****** den ******, in qualità di agenti, assistite dagli avv.ti *********** e ***********, avocats,

convenuto,

sostenuto da:

Repubblica ceca, rappresentata dal sig. *********, in qualità di agente,

Repubblica francese, rappresentata dai sigg. ************* e **********, in qualità di agenti,

Repubblica di Lettonia, rappresentata dalle sig.re ************, ********** e **********, in qualità di agenti,

Repubblica di Lituania, rappresentata dal sig. D. Kriauciunas, in qualità di agente,

Repubblica di Ungheria, rappresentata dalle sig.re **********, *********** e ********, nonché dal sig. ******ér, in qualità di agenti,

Repubblica slovacca, rappresentata dal sig. ******** e dalla sig.ra **********á, in qualità di agenti,

intervenienti,

LA CORTE (Grande Sezione),

composta dal sig. V. Skouris, presidente, dai sigg. **********, J.N. *****************, ***********, J.-C. Bonichot, A. Arabadjiev (relatore) e J.-J. Kasel, presidenti di sezione, dalla sig.ra ******** de Lapuerta, dai sigg. ******ász, **********, ******šic, dalla sig.ra ********* e dal sig. *********, giudici,

avvocato generale: sig. **************ón

cancelliere: sig. M.-A. Gaudissart, capo unità

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 27 aprile 2010,

sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 14 settembre 2010,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

1 Con il suo ricorso la Commissione delle Comunità europee chiede alla Corte di dichiarare che, prevedendo un requisito di cittadinanza per l’accesso alla professione di notaio e non avendo trasposto, per detta professione, la direttiva del Consiglio 21 dicembre 1988, 89/48/CEE, relativa ad un sistema generale di riconoscimento dei diplomi di istruzione superiore che sanzionano formazioni professionali di una durata minima di tre anni (GU 1989, L 19, pag. 16), come modificata dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 14 maggio 2001, 2001/19/CE (GU L 206, pag. 1; in prosieguo: la «direttiva 89/48»), il Regno del Belgio è venuto meno agli obblighi ad esso incombenti ai sensi degli artt. 43 CE e 45 CE, nonché della direttiva 89/48.

Contesto normativo

Il diritto dell’Unione

2 Il dodicesimo ‘considerando’ della direttiva 89/48 enunciava che «il sistema generale di riconoscimento dei diplomi di istruzione superiore non pregiudica in alcun modo l’applicazione dell’articolo [45 CE]».

3 L’art. 2 della direttiva 89/48 era formulato nel modo seguente:

«La presente direttiva si applica a qualunque cittadino di uno Stato membro che intenda esercitare, come lavoratore autonomo o subordinato, una professione regolamentata in uno Stato membro ospitante.

La presente direttiva non si applica alle professioni contemplate da una direttiva specifica che istituisca fra gli Stati membri il reciproco riconoscimento dei diplomi».

4 La professione di notaio non è stata oggetto di alcuna regolamentazione del tipo indicato al secondo comma di detto art. 2.

5 La direttiva 89/48 prevedeva un termine per la trasposizione che, a norma del suo art. 12, è scaduto il 4 gennaio 1991.

6 La direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 7 settembre 2005, 2005/36/CE, relativa al riconoscimento delle qualifiche professionali (GU L 255, pag. 22), ha abrogato, ai sensi del suo art. 62, la direttiva 89/48 a decorrere dal 20 ottobre 2007.

7 Ai sensi del quarantunesimo ‘considerando’ della direttiva 2005/36, quest’ultima «non pregiudica l’applicazione dell’articolo 39, paragrafo 4, [CE] e dell’articolo 45 [CE, in particolare per quanto riguarda] i notai».

La normativa nazionale

L’organizzazione generale della professione di notaio

8 Nell’ordinamento giuridico belga i notai esercitano la loro attività nell’ambito di una professione liberale. L’organizzazione della professione di notaio è disciplinata dalla legge 25 Ventoso anno XI, recante organizzazione del notariato, come modificata dalla legge 4 maggio 1999 (in prosieguo: la «legge di Ventoso»).

9 Ai sensi dell’art. 1, primo comma, della legge citata, i notai sono «i funzionari pubblici incaricati di ricevere ogni atto e contratto a cui le parti debbano o vogliano far attribuire il carattere di autenticità proprio agli atti dell’autorità pubblica, di dar loro data certa, di conservarne il deposito, rilasciarne copie esecutive ed autentiche».

10 L’art. 5, n. 1, di tale legge prevede che «[i] notai esercitano le loro funzioni nell’ambito della circoscrizione giudiziaria di loro residenza». In forza dell’art. 9, n. 1, primo comma, della legge di Ventoso, esclusi i casi in cui la designazione del notaio sia prevista per via giudiziaria, ciascuna parte può liberamente scegliere il notaio. Il numero dei notai, la loro ubicazione e la loro sede sono stabiliti dal Re in conformità con le disposizioni dell’art. 31 della medesima legge.

11 In conformità all’art. 50 della legge di Ventoso, il notaio può esercitare la propria professione da solo o associandosi ad uno o più notai titolari, la cui residenza sia situata nella medesima circoscrizione giudiziaria, ovvero nell’ambito di una società professionale di notai.

12 Gli onorari dei notai sono stabiliti dalla legge in conformità alle disposizioni del regio decreto 16 dicembre 1950, relativo al tariffario degli onorari notarili.

13 In conformità all’art. 35, n. 3, della legge di Ventoso, per poter essere nominato candidato notaio in Belgio l’interessato deve, segnatamente, essere belga.

Le attività notarili

14 Quanto alle diverse attività notarili nell’ordinamento giuridico belga, è pacifico che il compito principale del notaio consiste nel redigere atti pubblici. L’intervento del notaio può pertanto essere obbligatorio o facoltativo, in funzione dell’atto che è chiamato ad autenticare. Mediante tale intervento, il notaio constata il ricorrere di tutti i requisiti stabiliti dalla legge per la realizzazione dell’atto, nonché la capacità giuridica e di agire delle parti interessate.

15 L’atto pubblico è definito dall’art. 1317 del codice civile, contenuto nel capo VI, dal titolo «Della prova delle obbligazioni e di quella del pagamento», del titolo III del libro III del detto codice. Ai sensi di tale articolo è atto pubblico «quello che è stato ricevuto con le formalità richieste da un pubblico ufficiale abilitato a stipularlo nel luogo in cui l’atto è redatto».

16 In forza dell’art. 19 della legge di Ventoso, l’atto notarile fa piena prova in giudizio ed è dotato di efficacia esecutiva nell’intero territorio del Regno del Belgio.

17 L’art. 1319 del codice civile precisa che «[l]’atto pubblico fa piena prova della convenzione in esso contenuta tra le parti contraenti e i loro eredi o aventi causa».

18 L’art. 1322 dello stesso codice prevede che «[l]a scrittura privata riconosciuta da colui contro cui si produce, o legalmente considerata come riconosciuta, ha la stessa efficacia probatoria dell’atto pubblico fra coloro che l’hanno sottoscritta e fra i loro eredi ed aventi causa».

19 Ai sensi dell’art. 516 del codice giudiziario, gli ufficiali giudiziari sono i soli competenti, salvo contrarie disposizioni di legge, a dare esecuzione alle decisioni giudiziarie nonché agli atti o ai titoli esecutivi. Gli artt. 1395 e 1396 di detto codice prevedono che il giudice dell’esecuzione è investito di tutte le domande aventi, segnatamente, ad oggetto procedure esecutive. Quest’ultimo vigila sull’osservanza delle disposizioni riguardanti tali procedure e può, anche d’ufficio, farsi consegnare dai pubblici ufficiali o funzionari intervenienti o incaricati una relazione sullo stato della procedura.

20 Oltre alle attività di autenticazione, l’ordinamento giuridico belga conferisce ai notai, in particolare, i seguenti compiti.

21 In conformità agli artt. 1148-1173 del codice giudiziario, il notaio esercita talune attività in materia di apposizione e di rimozione dei sigilli. Le apposizioni e rimozioni dei sigilli sono autorizzate dal giudice di pace. In caso di assoluta necessità, il giudice di pace può disporre la rimozione temporanea dei sigilli, designando un notaio per rappresentare le persone assenti e un notaio per stilare l’inventario e garantire la conservazione degli oggetti.

22 In base agli artt. 1175-1184 del codice citato, il notaio è incaricato della redazione dell’inventario di una successione, di una comunione tra coniugi o di una comunione pro indiviso. La redazione di un inventario siffatto è normalmente soggetta all’autorizzazione del giudice di pace ed esso viene poi redatto con atto notarile. In caso di difficoltà il notaio ne riferisce al giudice stesso.

23 Il ruolo del notaio nell’ambito di talune vendite immobiliari è disciplinato dagli artt. 1186-1190 del codice giudiziario. Per procedere a vendite siffatte gli interessati devono preliminarmente, nei casi previsti dalla legge, formulare un’istanza di autorizzazione al giudice di pace. Quest’ultimo, se accoglie l’istanza, incarica un notaio di procedere alla vendita.

24 Al notaio sono attribuite, ai sensi degli artt. 1207-1224 del codice stesso, a nche talune attività in materia di divisione giudiziaria. Spetta in primis al tribunale competente disporre la divisione giudiziaria e rinviare le parti, eventualmente con le modalità da esso determinate, dinanzi ad uno o due notai nominati d’ufficio, qualora le parti non concordino sulla scelta del notaio. Dopo che i mobili e gli immobili sono stati stimati o venduti, il notaio redige un rendiconto liquidativo ai fini della divisione. Il tribunale risolve le eventuali controversie e in seguito procede all’omologazione del citato rendiconto ovvero lo rinvia al notaio incaricato ai fini della redazione di un atto di liquidazione complementare o di un rendiconto liquidativo conforme alle direttive formulate dal giudice.

25 Il notaio esercita altresì, in conformità agli artt. 1560 e segg. del codice giudiziario, talune attività in materia di pignoramento immobiliare. Secondo tali disposizioni, il titolo esecutivo viene anzitutto posto in esecuzione da un ufficiale giudiziario mediante notifica al debitore di un atto di precetto. Quest’ultimo beneficia poi di un termine per l’esecuzione volontaria. Infine, alla scadenza del termine stesso e se il debitore non ha nel frattempo volontariamente ottemperato, i beni immobili in questione sono pignorati mediante notifica di ufficiale giudiziario ed il pignoramento è seguito dalla trascrizione della notifica stessa presso il registro ipotecario. Su istanza depositata dal creditore, il giudice dell’esecuzione nomina un notaio incaricato di procedere all’aggiudicazione o alla vendita a trattativa privata dei beni in questione, qualora quest’ultima sia stata autorizzata dal giudice, e alle operazioni di graduazione e ripartizione dell’attivo. In caso di aggiudicazione, il notaio incaricato stila il capitolato d’oneri che indica il giorno della vendita e prevede il trasferimento del prezzo a vantaggio dei creditori. Se il capitolato d’oneri è oggetto di contestazioni, il notaio ne redige verbale, sospende tutte le operazioni e rinvia la questione al giudice. Al pignoramento immobiliare si applicano gli artt. 1395 e 1396 del codice citato, menzionati al punto 19 di questa sentenza.

26 Il notaio è inoltre coinvolto, in conformità alle norme previste dagli artt. 1639-1654 del codice giudiziario, nella procedura di graduazione e ripartizione dell’attivo che fa seguito ad una pubblica vendita. Così, il notaio incaricato redige il verbale di distribuzione del prezzo della vendita o, se del caso, indica la graduazione dei privilegi e delle ipoteche. Qualora non siano formulate contestazioni, il notaio chiude il verbale stesso e consegna ai creditori l’elenco di graduazione in forma esecutiva. Le eventuali contestazioni sono portate davanti al giudice.

27 Inoltre, talune transazioni devono essere stipulate mediante atto notarile a pena di nullità. Si tratta segnatamente delle donazioni tra vivi, dei testamenti nonché delle convenzioni matrimoniali e di coabitazione legale.

28 Il notaio interviene altresì in materia di diritto societario e di diritto delle associazioni. Così, a titolo di esempio, le decisioni di scioglimento di talune società assunte dalle assemblee generali di queste ultime devono essere redatte in forma di atto pubblico ai sensi dell’art. 181, n. 4, del codice delle società. Lo stesso vale, ai sensi degli artt. 27 e 46 della legge sulle associazioni senza scopo di lucro, delle associazioni internazionali senza scopo di lucro e delle fondazioni, per quanto riguarda gli atti costitutivi di tali associazioni e fondazioni. Le associazioni e le fondazioni, al pari delle società, acquistano la personalità giuridica a seguito del deposito dell’atto costitutivo presso la cancelleria del tribunal de commerce (artt. 2, n. 4, e 68 del codice delle società, nonché artt. 3, 26 novies, n. 1, 29, n. 1, e 31, n. 1, di tale legge). Inoltre, ai sensi degli artt. 882-884 del codice delle società, è effettuata da un notaio la verifica della legittimità di una fusione o di una scissione societaria o di un trasferimento di sede.

La procedura precontenziosa

29 Alla Commissione è stata presentata una denuncia relativa al requisito di cittadinanza per accedere alla professione di notaio in Belgio. Dopo aver proceduto all’esame della denuncia, con lettera di diffida in data 8 novembre 2000 la Commissione ha invitato il Regno del Belgio a presentarle, entro il termine di due mesi, le sue osservazioni relative, da un lato, alla conformità con l’art. 45, primo comma, CE di detto requisito di cittadinanza, nonché, d’altro lato, alla mancata trasposizione della direttiva 89/48 per quanto riguarda la professione di notaio.

30 Con lettera in data 1° febbraio 2001 il Regno del Belgio ha risposto alla citata lettera di diffida.

31 Il 15 luglio 2002 la Commissione ha inviato una lettera di diffida complementare a tale Stato membro, contestandogli l’inadempimento degli obblighi ad esso incombenti a norma degli artt. 43 CE e 45, primo comma, CE, nonché della direttiva 89/48.

32 Lo Stato membro ha risposto a tale lettera di diffida complementare con lettera datata 10 ottobre 2002.

33 Non essendo stata persuasa dagli argomenti addotti dal Regno del Belgio, il 18 ottobre 2006 la Commissione ha inviato a tale Stato membro un parere motivato nel quale essa ha concluso che tale Stato era venuto meno agli obblighi incombentigli ai sensi degli artt. 43 CE e 45, primo comma, CE, nonché della direttiva 89/48. Tale istituzione ha invitato detto Stato membro ad adottare i provvedimenti necessari per conformarsi al parere motivato entro un termine di due mesi a decorrere dal ricevimento dello stesso.

34 Con lettera in data 13 dicembre 2006 il Regno del Belgio ha esposto i motivi per i quali riteneva infondata la tesi sostenuta dalla Commissione.

35 In tali circostanze la Commissione ha deciso di proporre il presente ricorso.

Sul ricorso

La prima censura

Argomenti delle parti

36 Con la sua prima censura la Commissione chiede alla Corte di dichiarare che il Regno del Belgio, riservando l’accesso alla professione di notaio unicamente ai propri cittadini, è venuto meno agli obblighi ad esso incombenti a norma degli artt. 43 CE e 45, primo comma, CE.

37 Detta istituzione sottolinea, preliminarmente, che l’accesso alla professione di notaio in taluni Stati membri non è assoggettato ad alcun requisito di cittadinanza e che tale requisito è stato eliminato da altri Stati membri, quali il Regno di Spagna, la Repubblica italiana e la Repubblica portoghese.

38 La Commissione ricorda, in primo luogo, che l’art. 43 CE costituisce una delle disposizioni fondamentali del diritto dell’Unione che mira a garantire il trattamento nazionale a qualsiasi cittadino di uno Stato membro che si stabilisca, sia pure in via secondaria, in un altro Stato membro per svolgervi un’attività non subordinata, e vieta qualsiasi discriminazione basata sulla cittadinanza.

39 Tale istituzione, al pari del Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord, sostiene che l’art. 45, primo comma, CE deve essere oggetto di interpretazione autonoma e uniforme (sentenza 15 marzo 1988, causa 147/86, Commissione/Grecia, Racc. pag. 1637, punto 8). In quanto prevede un’eccezione alla libertà di stabilimento per le attività che partecipano all’esercizio dei pubblici poteri, detto articolo dovrebbe, inoltre, essere interpretato restrittivamente (sentenza 21 giugno 1974, causa 2/74, Reyners, Racc. pag. 631, punto 43).

40 L’eccezione prevista all’art. 45, primo comma, CE dovrebbe essere quindi limitata alle attività che, per loro stessa natura, comportano una partecipazione diretta e specifica all’esercizio dei pubblici poteri (sentenza Reyners, cit., punti 44 e 45). Secondo la Commissione la nozione di pubblici poteri implica l’esercizio di un potere decisionale che esorbita dal diritto comune e si traduce nella capacità di agire indipendentemente dalla volontà di altri soggetti o anche contro tale volontà. In particolare i pubblici poteri si manifesterebbero, secondo la giurisprudenza della Corte, attraverso poteri di coercizione (sentenza 29 ottobre 1998, causa C-114/97, Commissione/Spagna, Racc. pag. I-6717, punto 37).

41 A parere della Commissione e del Regno Unito, le attività che partecipano all’esercizio dei pubblici poteri dovrebbero essere distinte da quelle esercitate nell’interesse generale. Diverse professioni si vedrebbero, infatti, attribuire competenze particolari nell’interesse generale, senza tuttavia partecipare all’esercizio dei pubblici poteri.

42 Sarebbero del pari escluse dall’ambito d’applicazione dell’art. 45, primo comma, CE le attività che costituiscono un ausilio o una collaborazione al funzionamento della pubblica autorità (v., in tal senso, sentenza 13 luglio 1993, causa C-42/92, ********, Racc. pag. I-4047, punto 22).

43 La Commissione e il Regno Unito ricordano inoltre che l’art. 45, primo comma, CE riguarda, in linea di principio, determinate attività e non un’intera professione, a meno che le attività interessate siano inseparabili dal complesso di quelle esercitate da tale professione.

44 La Commissione, poi, procede all’esame delle diverse attività svolte dal notaio nell’ordinamento giuridico belga.

45 Per quanto riguarda, in primo luogo, l’autenticazione di atti e convenzioni, la Commissione sostiene che il notaio si limita ad attestare la volontà delle parti, dopo averle consigliate, e a dare effetti giuridici a tale volontà. Nello svolgimento di detta attività il notaio non disporrebbe di alcun potere decisionale nei confronti delle parti. Così, l’autenticazione sarebbe la semplice conferma di un accordo preliminare tra queste ultime. Il fatto che taluni atti debbano essere obbligatoriamente autenticati sarebbe irrilevante dal momento che numerose procedure avrebbero carattere obbligatorio senza tuttavia essere manifestazione dell’esercizio di pubblici poteri.

46 Lo stesso potrebbe dirsi per quanto concerne le peculiarità del regime probatorio connesso agli atti notarili, dal momento che un’analoga forza probatoria è conferita altresì ad altri atti che non rientrano nell’esercizio dei pubblici poteri, quali, ad esempio, i verbali redatti dalle guardie forestali giurate. Neanche il fatto che il notaio assuma una propria responsabilità in sede di redazione degli atti notarili sarebbe pertinente. Infatti, ciò si verificherebbe con riferimento alla maggior parte dei professionisti indipendenti, quali gli avvocati, gli architetti ovvero i medici.

47 Per quanto concerne l’efficacia esecutiva degli atti pubblici, la Commissione ritiene che l’apposizione della formula esecutiva preceda l’esecuzione propriamente detta, senza farne parte. Pertanto, tale efficacia esecutiva non conferirebbe ai notai alcun potere coercitivo. Peraltro, qualsiasi eventuale contestazione sarebbe risolta non dal notaio ma dal giudice.

48 Per quanto concerne, in secondo luogo, i compiti del notaio nell’ambito del pignoramento immobiliare, quest’ultimo si limiterebbe ad eseguire le decisioni assunte dal giudice dell’esecuzione. Lo stesso varrebbe per quanto concerne la vendita pubblica di immobili al di fuori di un pignoramento.

49 In terzo luogo, il ruolo del notaio nello stilare l’inventario di una successione, di una comunione tra coniugi o di una comunione pro indiviso si limiterebbe alla redazione dell’inventario stesso sotto il controllo del giudice. Quanto al suo ruolo nella liquidazione e divisione giudiziaria, esso sarebbe del pari inquadrato nell’ambito delle decisioni del giudice.

50 Per quanto concerne, in quarto luogo, i compiti del notaio relativi allo svolgimento di taluni atti quali, segnatamente, le donazioni, le convenzioni matrimoniali o di coabitazione legale e i testamenti, la Commissione ritiene che il notaio si limiti ad avallare la volontà delle parti nel rispetto della legge.

51 Lo stesso varrebbe con riferimento, in quinto luogo, alle funzioni notarili in materia di diritto delle società e delle associazioni.

52 Peraltro, lo status specifico del notaio in diritto belga, la sua nomina ad opera del Re e il controllo esercitato sulle sue attività dai servizi dello Stato non sarebbero direttamente rilevanti ai fini della valutazione della natura delle attività in questione.

53 La Commissione considera, infine, al pari del Regno Unito, che le norme del diritto dell’Unione contenenti riferimenti all’attività notarile non pregiudichino l’applicazione a tale attività degli artt. 43 CE e 45, primo comma, CE.

54 Tanto l’art. 1, n. 5, lett. d), della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 8 giugno 2000, 2000/31/CE, relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato interno («direttiva sul commercio elettronico») (GU L 178, pag. 1), quanto il quarantunesimo ‘considerando’ della direttiva 2005/36 escluderebbero, infatti, dal loro ambito di applicazione le attività dei notai solo nei limiti in cui queste ultime comportano un nesso diretto e specifico con l’esercizio dei pubblici poteri. Si tratterebbe quindi di una mera riserva che non inciderebbe in alcun modo sull’interpretazione dell’art. 45, primo comma, CE. Quanto all’art. 2, n. 2, sub 1), della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 12 dicembre 2006, 2006/123/CE, relativa ai servizi nel mercato interno (GU L 376, pag. 36), che esclude le attività dei notai dall’ambito di applicazione di tale direttiva, la Commissione sottolinea che la circostanza che il legislatore abbia scelto di escludere una determinata attività dall’ambito di applicazione di detta direttiva non significa che a tale attività sia applicabile l’art. 45, primo comma, CE.

55 In ordine al regolamento (CE) del Consiglio 22 dicembre 2000, n. 44/2001, concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale (GU 2001, L 12, pag. 1), al regolamento (CE) del Consiglio 27 novembre 2003, n. 2201, relativo alla competenza, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale, che abroga il regolamento (CE) n. 1347/2000 (GU L 338, pag. 1), ed al regolamento (CE) del Parlamento europeo e del Consiglio 21 aprile 2004, n. 805, che istituisce il titolo esecutivo europeo per i crediti non contestati (GU L 143, pag. 15), la Commissione ritiene che tali regolamenti si limitino a prevedere l’obbligo degli Stati membri di riconoscere e di rendere esecutivi atti formati ed aventi efficacia esecutiva in un altro Stato membro.

56 Per quanto riguarda la risoluzione del Parlamento europeo 23 marzo 2006 sulle professioni legali e l’interesse generale nel funzionamento dei sistemi giuridici (GU C 292E, pag. 105; in prosieguo: la «risoluzione del 2006»), si tratterebbe di un atto puramente politico, il cui contenuto sarebbe ambiguo, giacché, da un lato, al punto 17 di tale risoluzione il Parlamento avrebbe affermato che l’art. 45 CE deve essere applicato alla professione di notaio, benché, d’altro lato, al punto 2 della stessa risoluzione, abbia ribadito le dichiarazioni espresse nella risoluzione del 18 gennaio 1994 sulla situazione e sull’organizzazione della professione notarile nei dodici Stati della Comunità (GU C 44, pag. 36; in prosieguo: la «risoluzione del 1994»), nella quale esprimeva l’auspicio che fosse eliminato il requisito di cittadinanza per l’accesso alla professione di notaio previsto nella normativa di numerosi Stati membri.

57 La Commissione e il Regno Unito aggiungono che la causa che ha dato luogo alla sentenza 30 settembre 2003, causa C-405/01, ******* de Oficiales de la ********************ñola (Racc. pag. I-10391), alla quale fanno riferimento diversi Stati membri nelle loro osservazioni scritte, riguardava l’esercizio, da parte dei capitani e dei comandanti in seconda di navi mercantili, di un ampio complesso di compiti di mantenimento della sicurezza, di poteri di polizia nonché di competenze in materia notarile e di stato civile. La Corte non avrebbe, pertanto, avuto l’occasione di esaminare dettagliatamente alla luce dell’art. 45, primo comma, CE le diverse attività svolte dai notai. La menzionata sentenza non sarebbe di conseguenza sufficiente per concludere che tale disposizione sia applicabile ai notai.

58 Il Regno del Belgio, sostenuto dalla Repubblica ceca, dalla Repubblica francese, dalla Repubblica di Lituania, dalla Repubblica di Ungheria e dalla Repubblica slovacca, osserva in primo luogo che l’interpretazione dell’art. 45, primo comma, CE fornita dalla Commissione è eccessivamente restrittiva. Secondo il primo dei citati Stati membri, i notai partecipano, nell’ordinamento giuridico belga, direttamente e specificamente all’esercizio dei pubblici poteri in ragione, per un verso, degli effetti giuridici che esorbitano dal diritto comune connessi agli atti notarili e, per altro verso, della natura delle attività notarili strettamente collegate all’esercizio del potere giurisdizionale, nonché di quelle esercitate dagli stessi in ambito non contenzioso.

59 Il Regno del Belgio aggiunge che lo status dei notai nell’ordinamento giuridico belga equivale a quello dei funzionari che esercitano pubblici poteri, poiché la procedura di nomina e il regime di inamovibilità loro applicabili sono equivalenti a quelli dei magistrati.

60 Quanto poi alle diverse attività esercitate dai notai, il citato Stato membro sottolinea, in secondo luogo, che esse implicano la stesura di atti pubblici, il che costituirebbe una manifestazione concreta dei pubblici poteri. Contrariamente a quanto sostenuto dalla Commissione, l’accordo tra le parti non sarebbe sufficiente alla redazione di un atto notarile. Infatti, il notaio sarebbe tenuto a rifiutarsi di stilare l’atto pubblico qualora non ricorrano le condizioni richieste dalla legge.

61 Inoltre, in sede di autenticazione, il notaio assumerebbe il ruolo di esattore d’imposta, ricevendo il pagamento degli eventuali diritti di registrazione e dell’imposta ipotecaria, rilasciandone altresì quietanza.

62 Gli atti pubblici stilati dal notaio beneficerebbero peraltro di efficacia probatoria assoluta e di efficacia esecutiva.

63 Infatti, nell’ordinamento giuridico belga, le diciture autentiche dell’atto notarile, vale a dire i fatti che il notaio stesso ha constatato, che dichiara di aver visto, sentito ed effettuato, avrebbero un’efficacia probatoria assoluta tra le parti, salvo non siano validamente contestate mediante il procedimento di querela di falso. Per contro, le scritture private sarebbero prive di efficacia probatoria a meno che non siano riconosciute dalle parti.

64 Gli atti notarili sarebbero inoltre dotati di efficacia esecutiva senza che vi sia necessità di ottenere preliminarmente una sentenza. La redazione dell’atto notarile farebbe infatti sorgere un titolo esecutivo che consentirebbe all’ufficiale giudiziario di procedere direttamente all’esecuzione in base all’atto stesso. In caso di opposizione all’esecuzione, il debitore sarebbe tenuto a rivolgersi al giudice dell’esecuzione.

65 Il Regno del Belgio sostiene, in terzo luogo, che l’ordinamento giuridico belga attribuisce ai notai talune funzioni nell’ambito dell’amministrazione della giustizia, sia contenziosa che non contenziosa.

66 Per quanto concerne, in primo luogo, le diverse funzioni attribuite ai notai nell’ambito dell’amministrazione della giustizia contenziosa, tra cui compaiono il pignoramento immobiliare, talune vendite pubbliche, la redazione dell’inventario di una successione, di una comunione tra coniugi o di una comunione pro indiviso, la divisione giudiziaria, la procedura di graduazione e ripartizione dell’attivo e la rimozione dei sigilli, esse sono, ad avviso del Regno del Belgio, strettamente connesse all’esercizio del potere giudiziario.

67 Il notaio eserciterebbe pertanto funzioni autonome e distinte da quelle del giudice. In taluni casi, il notaio sarebbe competente ad assumere provvedimenti unilaterali senza necessità dell’accordo delle parti. Ciò avverrebbe nel caso della vendita di un bene immobile nell’ambito di un pignoramento, come anche nel caso della redazione del rendiconto liquidativo nell’ambito di una divisione giudiziaria. Per quanto riguarda in particolare il pignoramento, a seguito della sua nomina ad opera del tribunale competente il notaio sarebbe l’unico soggetto incaricato della procedura, essendo l’aggiudicazione definitiva e non impugnabile. Così, il giudice dell’esecuzione potrebbe essere investito esclusivamente di una contestazione vertente sulla legittimità del pignoramento o di una domanda di nullità dell’aggiudicazione.

68 Per quanto riguarda, in secondo luogo, le funzioni attribuite al notaio nell’ambito dell’amministrazione della giustizia non contenziosa, in particolare nell’ambito dei testamenti, delle convenzioni matrimoniali o della coabitazione legale, esse mirano, ad avviso del Regno del Belgio, a prevenire successive controversie giuridiche. In tal modo, ai notai e ai giudici sarebbero attribuiti ambiti distinti dell’amministrazione della giustizia, dal momento che i primi agiscono nell’ambito della giustizia non contenziosa, mentre i secondi agiscono in ambito contenzioso. Le attività notarili non costituirebbero pertanto attività ausiliarie o preparatorie rispetto a quelle esercitate dal giudice.

69 La Corte avrebbe peraltro confermato, nella sua sentenza Colegio de Oficiales de la ********************ñola, cit., che le funzioni notarili riguardanti l’esecuzione dei testamenti costituiscono una partecipazione all’esercizio di poteri d’imperio.

70 In terzo luogo, in materia societaria, il notaio opererebbe in veste di rappresentante della pubblica autorità garantendo, nell’interesse generale, la conformità delle transazioni alla legge.

71 Il Regno del Belgio e la Repubblica di Lituania osservano, in quarto luogo, che il legislatore dell’Unione ha confermato che i notai partecipano all’esercizio dei pubblici poteri riferendosi in tal senso agli atti dell’Unione citati al punto 54 di questa sentenza, che escluderebbero dal loro rispettivo ambito d’applicazione le attività svolte dai notai in ragione della partecipazione di questi ultimi all’esercizio dei pubblici poteri, ovvero riconoscerebbero che gli atti pubblici sono redatti da un’autorità pubblica o da qualsiasi altra autorità a ciò autorizzata dallo Stato. Deriverebbe peraltro dagli atti citati al punto 55 di questa sentenza che gli atti notarili sono assimilati alle decisioni giudiziarie sotto il profilo della loro efficacia esecutiva.

72 Tali Stati membri aggiungono infine che il Parlamento ha affermato, nelle risoluzioni del 1994 e del 2006, che la professione notarile partecipa all’esercizio dei pubblici poteri.

Giudizio della Corte

– Considerazioni preliminari

73 Con la sua prima censura la Commissione contesta al Regno del Belgio che, riservando l’accesso alla professione di notaio ai propri cittadini, in violazione dell’art. 43 CE, esso impedisce ai cittadini di altri Stati membri di stabilirsi nel suo territorio al fine di esercitare tale professione.

74 Tale censura riguarda dunque solo il requisito di cittadinanza, previsto dalla normativa belga di cui trattasi per l’accesso a tale professione, alla luce dell’art. 43 CE.

75 Occorre, di conseguenza, precisare che tale censura non riguarda né lo status né l’organizzazione del notariato nell’ordinamento giuridico belga e neppure le condizioni, diverse da quella relativa alla cittadinanza, per accedere alla professione di notaio in tale Stato membro.

76 Va altresì sottolineato, come ha fatto la Commissione all’udienza, che la prima censura non riguarda neppure l’applicazione delle disposizioni del Trattato CE in materia di libera prestazione dei servizi. Del pari, tale censura non riguarda neanche le disposizioni del Trattato relative alla libera circolazione dei lavoratori.

– Nel merito

77 Va anzitutto ricordato che l’art. 43 CE costituisce una delle disposizioni fondamentali del diritto dell’Unione (v. in questo senso, in particolare, sentenza Reyners, cit., punto 43).

78 La nozione di stabilimento ai sensi di tale disposizione è una nozione molto ampia e implica la possibilità, per un cittadino dell’Unione, di partecipare, in maniera stabile e continuativa, alla vita economica di uno Stato membro diverso dal proprio Stato membro di origine e di trarne vantaggio, favorendo così l’interpenetrazione economica e sociale nell’ambito dell’Unione europea nel settore delle attività autonome (v., in particolare, sentenza 22 dicembre 2008, causa C-161/07, Commissione/Austria, Racc. pag. I-10671, punto 24).

79 La libertà di stabilimento riconosciuta ai cittadini di uno Stato membro nel territorio di un altro Stato membro comporta in particolare l’accesso alle attività autonome e al loro esercizio alle condizioni poste dalla normativa dello Stato membro di stabilimento per i propri cittadini (v., in particolare, sentenza 28 gennaio 1986, causa 270/83, Commissione/Francia, Racc. pag. 273, punto 13, e, in questo senso, sentenza Commissione/Austria, cit., punto 27). In altri termini, l’art. 43 CE vieta a ciascuno Stato membro di prevedere nella sua legislazione, per le persone che si avvalgono della libertà di stabilirvisi, norme per l’esercizio delle loro attività diverse da quelle stabilite per i propri cittadini (sentenza Commissione/Austria, cit., punto 28).

80 L’art. 43 CE mira quindi a garantire il trattamento nazionale a qualsiasi cittadino di uno Stato membro che si stabilisca in un altro Stato membro per esercitarvi un’attività non subordinata e vieta qualsiasi discriminazione fondata sulla cittadinanza derivante dalle leggi nazionali, in quanto restrizione della libertà di stabilimento (sentenza Commissione/Francia, cit., punto 14).

81 Orbene, nella fattispecie, la normativa nazionale controversa riserva l’accesso alla professione di notaio ai cittadini belgi, sancendo così una disparità di trattamento fondata sulla cittadinanza, vietata, in linea di principio, dall’art. 43 CE.

82 Il Regno del Belgio sostiene tuttavia che le attività notarili esulano dall’ambito di applicazione dell’art. 43 CE in quanto esse parteciperebbero all’esercizio dei pubblici poteri ai sensi dell’art. 45, primo comma, CE. Occorre quindi, anzitutto, esaminare la portata della nozione di esercizio dei pubblici poteri ai sensi di quest’ultima disposizione e, in un secondo tempo, verificare se le attività affidate ai notai nell’ordinamento giuridico belga rientrino in tale nozione.

83 Con riferimento alla nozione di «esercizio dei pubblici poteri» ai sensi dell’art. 45, primo comma, CE occorre sottolineare che la sua valutazione deve tener conto, secondo costante giurisprudenza, del carattere, proprio del diritto dell’Unione, dei limiti posti da tale disposizione alle deroghe consentite al principio della libertà di stabilimento, al fine di evitare che l’effetto utile del Trattato in materia di libertà di stabilimento venga vanificato da disposizioni unilaterali adottate dagli Stati membri (v., in questo senso, sentenze Reyners, cit., punto 50; Commissione/Grecia, cit., punto 8, e 22 ottobre 2009, causa C-438/08, Commissione/Portogallo, Racc. pag. I-10219, punto 35).

84 Sempre secondo giurisprudenza costante, l’art. 45, primo comma, CE costituisce una deroga alla norma fondamentale della libertà di stabilimento. In quanto tale, detta deroga deve essere interpretata in maniera che la sua portata si limiti a ciò che è strettamente necessario per tutelare gli interessi che tale disposizione permette agli Stati membri di proteggere (sentenze Commissione/Grecia, cit., punto 7; Commissione/Spagna, cit., punto 34; 30 marzo 2006, causa C-451/03, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, Racc. pag. I-2941, punto 45; 29 novembre 2007, causa C-393/05, Commissione/Austria, Racc. pag. I-10195, punto 35, e causa C-404/05, Commissione/Germania Racc. pag. I-10239, punti 37 e 46, nonché Commissione/Portogallo, cit., punto 34).

85 La Corte ha inoltre più volte ribadito che la deroga prevista all’art. 45, primo comma, CE va limitata alle sole attività che, di per sé considerate, costituiscono una partecipazione diretta e specifica all’esercizio dei pubblici poteri (citate sentenze Reyners, punto 45; Thijssen, punto 8; Commissione/Spagna, punto 35; Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, punto 46; Commissione/Germania, punto 38, e Commissione/Portogallo, punto 36).

86 In proposito la Corte ha avuto l’occasione di considerare escluse dalla deroga prevista all’art. 45, primo comma, CE talune attività ausiliarie o preparatorie rispetto all’esercizio dei pubblici poteri (v., in tal senso, citate sentenze Thijssen, punto 22; Commissione/Spagna, punto 38; Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, punto 47; Commissione/Germania, punto 38, e Commissione/Portogallo, punto 36), o determinate attività il cui esercizio, pur comportando contatti, anche regolari e organici, con autorità amministrative o giudiziarie, o addirittura una partecipazione, anche obbligatoria, al loro funzionamento, lasci inalterati i poteri di valutazione e di decisione di tali autorità (v., in tal senso, sentenza Reyners, cit., punti 51 e 53), o ancora determinate attività che non comportano l’esercizio di poteri decisionali (v., in tal senso, citate sentenze Thijssen, punti 21 e 22; 29 novembre 2007, Commissione/Austria, punti 36 e 42; Commissione/Germania, punti 38 e 44, nonché Commissione/Portogallo, punti 36 e 41), di poteri di coercizione (v. in tal senso, in particolare, sentenza Commissione/Spagna, cit., punto 37), o di potestà coercitiva (v., in tal senso, sentenze 30 settembre 2003, causa C-47/02, ***** e a., Racc. pag. I-10447, punto 61, nonché Commissione/Portogallo, cit., punto 44).

87 Occorre verificare, alla luce delle considerazioni che precedono, se le attività affidate ai notai nell’ordinamento giuridico belga comportino una partecipazione diretta e specifica all’esercizio dei pubblici poteri.

88 A tal fine occorre prendere in considerazione la natura delle attività svolte dai membri della professione considerata (v., in questo senso, sentenza Thijssen, cit., punto 9).

89 Il Regno del Belgio e la Commissione concordano sul fatto che l’attività principale dei notai nell’ordinamento giuridico belga consiste nella redazione, con le formalità richieste, di atti pubblici. A tal fine, il notaio dovrebbe verificare, in particolare, che ricorrano tutte le condizioni richieste dalla legge per la realizzazione dell’atto. L’atto pubblico godrebbe, inoltre, di efficacia probatoria e di efficacia esecutiva.

90 Anzitutto va sottolineato, in proposito, che sono oggetto di autenticazione, ai sensi della normativa belga, gli atti o le convenzioni alle quali le parti hanno liberamente aderito. Sono infatti le parti stesse a decidere, nei limiti posti dalla legge, la portata dei loro diritti e obblighi e a scegliere liberamente le pattuizioni alle quali vogliono assoggettarsi allorché presentano un atto o una convenzione al notaio per l’autenticazione. L’intervento di quest’ultimo presuppone quindi la previa esistenza di un consenso o di un accordo di volontà delle parti.

91 Inoltre, il notaio non può modificare unilateralmente la convenzione che è chiamato ad autenticare senza avere preliminarmente ottenuto il consenso delle parti.

92 L’attività di autenticazione affidata ai notai non comporta quindi, in quanto tale, una partecipazione diretta e specifica all’esercizio dei pubblici poteri ai sensi dell’art. 45, primo comma, CE.

93 La circostanza che determinati atti o determinate convenzioni debbano essere obbligatoriamente oggetto di autenticazione a pena di nullità non è idonea ad inficiare tale conclusione. È infatti usuale che la validità di atti diversi sia assoggettata, negli ordinamenti giuridici nazionali e secondo le modalità previste, a requisiti di forma o ancora a procedure obbligatorie di convalida. Tale circostanza non potrebbe, pertanto, essere sufficiente ad avvalorare la tesi sostenuta dal Regno del Belgio.

94 La conclusione che precede non può neppure essere rimessa in discussione dall’obbligo fatto ai notai di verificare, prima di procedere all’autenticazione di un atto o di una convenzione, che tutte le condizioni richieste dalla legge per realizzare tale atto o tale condizione siano soddisfatte e, laddove non lo siano, di rifiutare di procedere a detta autenticazione.

95 È ben vero, come sottolinea il Regno del Belgio, che il notaio svolge tale verifica perseguendo un obiettivo di interesse generale, ossia garantire la legalità e la certezza del diritto degli atti conclusi tra privati. Nondimeno, il mero perseguimento di tale obiettivo non può giustificare che le prerogative necessarie a tal fine siano riservate ai soli notai cittadini dello Stato membro interessato.

96 Il fatto di agire perseguendo un obiettivo di interesse generale non è sufficiente, di per sé, a far considerare un’attività determinata come partecipazione diretta e specifica all’esercizio dei pubblici poteri. È infatti pacifico che le attività svolte nell’ambito di diverse professioni regolamentate comportano di frequente, negli ordinamenti giuridici nazionali, l’obbligo per le persone che le compiono di perseguire un obiettivo del genere, senza che dette attività rientrino per questo nell’ambito dell’esercizio di tali poteri.

97 Nondimeno, la circostanza che le attività notarili perseguano obiettivi di interesse generale, miranti in particolare a garantire la legalità e la certezza del diritto degli atti conclusi tra privati, costituisce una ragione imperativa di interesse generale che consente di giustificare eventuali restrizioni all’art. 43 CE derivanti dalle specificità proprie dell’attività notarile, quali l’inquadramento di cui sono oggetto i notai per effetto delle procedure di selezione che sono loro applicate, la limitazione del loro numero e delle loro competenze territoriali o ancora il regime loro applicato riguardo a remunerazione, indipendenza, incompatibilità e inamovibilità, purché dette restrizioni permettano di conseguire tali obiettivi e siano a ciò necessarie.

98 È del pari vero che il notaio deve rifiutarsi di autenticare un atto o una convenzione che non soddisfi i requisiti stabiliti dalla legge e ciò indipendentemente dalla volontà delle parti. Tuttavia, successivamente ad un rifiuto del genere, le parti restano libere o di rimediare all’illegittimità constatata, oppure di modificare le pattuizioni dell’atto o della convenzione di cui trattasi, o ancora di rinunciare a tale atto o convenzione.

99 Per quanto riguarda l’efficacia probatoria e l’efficacia esecutiva di cui gode l’atto notarile, è incontestabile che queste ultime conferiscano a tali atti rilevanti effetti giuridici. Nondimeno, la circostanza che una determinata attività comporti la redazione di atti dotati di effetti del genere non può essere sufficiente a far considerare quell’attività come partecipazione diretta e specifica all’esercizio dei pubblici poteri ai sensi dell’art. 45, primo comma, CE.

100 Infatti, per quanto riguarda, in particolare, l’efficacia probatoria di cui gode un atto notarile, si deve precisare che quest’ultima rientra nel regime delle prove stabilito dalla legge nell’ordinamento giuridico di cui trattasi. L’art. 1319 del codice civile, che stabilisce l’efficacia probatoria dell’atto pubblico, fa infatti parte del capo VI di tale codice, intitolato «Della prova delle obbligazioni e di quella del pagamento». L’efficacia probatoria conferita dalla legge ad un determinato atto non ha quindi rilevanza diretta ai fini della questione di stabilire se l’attività comportante la redazione di detto atto, di per sé considerata, costituisca una partecipazione diretta e specifica all’esercizio dei pubblici poteri, come richiesto dalla giurisprudenza (v., in tal senso, citate sentenze Thijssen, punto 8, e Commissione/Spagna, punto 35).

101 Inoltre, ai sensi dell’art. 1322 del codice civile, come ammesso dal Regno del Belgio, la scrittura privata riconosciuta da colui contro cui si produce, o legalmente considerata come riconosciuta, ha, fra coloro che l’hanno sottoscritta e fra i loro eredi ed aventi causa, «la stessa efficacia probatoria dell’atto pubblico».

102 Per quanto riguarda l’efficacia esecutiva dell’atto pubblico, occorre rilevare, come sostenuto dal Regno del Belgio, che essa consente di dare esecuzione all’obbligazione derivante da tale atto senza previo intervento del giudice.

103 L’efficacia esecutiva dell’atto pubblico non trasferisce tuttavia, in capo al notaio, poteri che comportano una partecipazione diretta e specifica all’esercizio dei pubblici poteri. Invero, se l’apposizione da parte del notaio della formula esecutiva sull’atto pubblico conferisce a quest’ultimo efficacia esecutiva, questa si fonda sulla volontà delle parti di stipulare un atto o una convenzione, dopo verifica della loro conformità con la legge da parte del notaio, e di conferire a detto atto o convenzione tale efficacia esecutiva.

104 Va altresì verificato se le altre attività attribuite al notaio nell’ordinamento giuridico belga e alle quali fa riferimento il Regno del Belgio implichino una partecipazione diretta e specifica all’esercizio dei pubblici poteri.

105 Per quanto riguarda, in primo luogo, i compiti di cui è incaricato il notaio nell’ambito dei pignoramenti immobiliari, va rilevato che quest’ultimo è incaricato principalmente di organizzare l’aggiudicazione o la vendita a trattativa privata, nel caso in cui quest’ultima sia stata autorizzata dal giudice e alle condizioni stabilite da quest’ultimo. Il notaio deve altresì organizzare la visita dei luoghi, stilare il capitolato d’oneri che indica il giorno della vendita e prevede il trasferimento del prezzo a vantaggio dei creditori.

106 Si deve pertanto necessariamente rilevare, per un verso, che il notaio non è competente a procedere egli stesso al pignoramento. Per altro verso, è il giudice dell’esecuzione che nomina il notaio e lo incarica di procedere all’aggiudicazione o alla vendita a trattativa privata e alla procedura di graduazione e ripartizione dell’attivo. È a questo giudice che spetta la vigilanza sul rispetto delle disposizioni in materia di procedure esecutive ed egli può, anche d’ufficio, come emerge dall’art. 1396 del codice giudiziario, farsi consegnare dai pubblici ufficiali o funzionari intervenienti o incaricati una relazione sullo stato della procedura. In caso di contestazioni, la decisione spetta al giudice dell’esecuzione, mentre il notaio è tenuto a redigere verbale delle contestazioni stesse, a sospendere tutte le operazioni e a rimettere la questione al giudice.

107 I compiti attribuiti ai notai nell’ambito dei pignoramenti immobiliari risultano pertanto essere esercitati sotto la sorveglianza del giudice dell’esecuzione, cui il notaio deve rinviare le eventuali contestazioni e che decide, peraltro, in ultima istanza. Non si può quindi considerare che detti compiti partecipino, in quanto tali, direttamente e specificamente all’esercizio dei pubblici poteri (v., in questo senso, citate sentenze Thijssen, punto 21; 29 novembre 2007, Commissione/Austria, punti 41 e 42; Commissione/Germania, punti 43 e 44, nonché Commissione/Portogallo, punti 37 e 41).

108 Alla stessa conclusione si deve giungere, in secondo luogo, con riferimento ai compiti conferiti ai notai, in conformità agli artt. 1186-1190 del codice giudiziario, nell’ambito di talune vendite immobiliari. Risulta infatti da tali disposizioni che la decisione di autorizzare o meno siffatte vendite spetta al giudice.

109 Per quanto riguarda, in terzo luogo, le attività notarili in materia di inventario di successioni, di comunioni o di proprietà indivise, nonché in materia di apposizione e di rimozione dei sigilli, deve rilevarsi che esse sono soggette all’autorizzazione del giudice di pace, al quale viene rinviata ogni questione in caso di difficoltà, ai sensi dell’art. 1184 del codice giudiziario.

110 Per quanto riguarda, in quarto luogo, le attività notarili in materia di divisione giudiziaria, va sottolineato, per un verso, che spetta al giudice disporre la divisione e rinviare le parti, eventualmente con modalità da esso determinate, dinanzi ad un notaio, il quale ha il compito, segnatamente, di procedere all’inventario, di formare la massa dei beni e di comporre le quote. Per altro verso, spetta al giudice risolvere qualsiasi controversia eventualmente insorta, procedere all’omologazione del rendiconto liquidativo ovvero rinviarlo al notaio incaricato ai fini della redazione di un atto di liquidazione complementare o di un rendiconto liquidativo conforme alle direttive formulate dal giudice. Tali attività non conferiscono pertanto al notaio l’esercizio di pubblici poteri.

111 Lo stesso vale, in quinto luogo, per quanto riguarda la procedura di graduazione e ripartizione dell’attivo che segue una pubblica vendita. Nell’ambito di tale procedura, il notaio è incaricato di redigere il verbale di distribuzione del prezzo della vendita ovvero, se del caso, stilare l’ordine di privilegi e di ipoteche. Le eventuali contestazioni devono essere portate davanti al giudice.

112 Va inoltre precisato, con riferimento alle attività notarili indicate ai punti 105-111 di questa sentenza che, come rammentato al punto 86 di questa sentenza, prestazioni professionali che implicano una partecipazione, sia pure obbligatoria, al funzionamento del sistema giudiziario non costituiscono tuttavia una partecipazione all’esercizio dei pubblici poteri (sentenza Reyners, cit., punto 51).

113 In ordine, in sesto luogo, agli atti quali le donazioni tra vivi, i testamenti e le convenzioni matrimoniali o di coabitazione legale, che devono essere stipulati mediante atto notarile a pena di nullità, si rinvia alle considerazioni svolte ai punti 90-103 di questa sentenza.

114 Le stesse considerazioni devono svolgersi per quanto riguarda, in settimo luogo, gli atti costitutivi delle società, delle associazioni e delle fondazioni, che devono essere redatti in forma di atto pubblico a pena di nullità. Va peraltro osservato che le persone giuridiche sopra indicate acquistano personalità giuridica solo a seguito del deposito dell’atto costitutivo presso la cancelleria del tribunal de commerce.

115 In ordine, in ottavo luogo, ai compiti di riscossione delle imposte, attribuiti al notaio quando riceve il pagamento dei diritti di registrazione o di ipoteca, questi ultimi non possono essere considerati, di per sé, come costituenti una partecipazione diretta e specifica all’esercizio dei poteri pubblici. Va precisato, a tal riguardo, che tale riscossione è effettuata dal notaio nei confronti del debitore, che ad essa segue il versamento delle corrispondenti somme al servizio competente dello Stato e che, quindi, essa non è fondamentalmente diversa da quella relativa all’imposta sul valore aggiunto.

116 Per quanto riguarda lo specifico status del notaio nell’ordinamento giuridico belga, è sufficiente ricordare, come risulta dai punti 85 e 88 della presente sentenza, che è alla luce delle attività di cui trattasi, di per sé considerate, e non già alla luce di detto status in quanto tale, che occorre verificare se le attività di cui trattasi rientrino nell’ambito della deroga prevista all’art. 45, primo comma, CE.

117 Sono tuttavia necessarie due precisazioni al riguardo. Anzitutto, è pacifico che, tranne i casi in cui il notaio è designato dal giudice, ciascuna parte ha la libera scelta del notaio, conformemente all’art. 9 della legge di Ventoso. Pur se è vero che gli onorari dei notai sono fissati dalla legge, resta pur sempre il fatto che la qualità dei servizi forniti può variare da un notaio all’altro in funzione, in particolare, delle capacità professionali delle persone interessate. Ne consegue che, nei limiti delle loro rispettive competenze territoriali, i notai esercitano la loro professione, come ha rilevato l’avvocato generale al paragrafo 18 delle sue conclusioni, in condizioni di concorrenza, circostanza che non è caratteristica dell’esercizio dei pubblici poteri.

118 Va osservato, poi, come ha affermato la Commissione senza essere contraddetta su tale punto dal Regno del Belgio, che i notai sono direttamente e personalmente responsabili, nei confronti dei loro clienti, dei danni risultanti da qualsiasi errore commesso nell’esercizio delle loro attività.

119 Inoltre, non convince neppure l’argomento che il Regno del Belgio trae da taluni atti dell’Unione. Con riferimento agli atti menzionati al punto 54 della presente sentenza, occorre precisare che la circostanza che il legislatore abbia scelto di escludere le attività notarili dall’ambito di applicazione di un determinato atto non comporta che tali attività rientrino necessariamente nell’ambito della deroga prevista all’art. 45, primo comma, CE. Per quanto riguarda, in particolare, la direttiva 2005/36, risulta dalla formulazione stessa del suo quarantunesimo ‘considerando’, secondo cui la direttiva ««non pregiudica l’applicazione (…) dell’articolo 45 [CE], in particolare per quanto riguarda i notai», che il legislatore dell’Unione non ha preso precisamente posizione sull’applicabilità dell’art. 45, primo comma, CE alla professione di notaio.

120 Neppure l’argomento basato sui regolamenti citati al punto 55 di questa sentenza risulta essere pertinente. Tali regolamenti vertono infatti sul riconoscimento e sull’esecuzione di atti pubblici formati ed aventi efficacia esecutiva in uno Stato membro e non incidono pertanto sull’interpretazione dell’art. 45, primo comma, CE. Risulta inoltre dalla giurisprudenza, applicabile per analogia al regolamento n. 44/2001, che, affinché un atto sia qualificato come pubblico ai sensi del citato regolamento è necessario l’intervento di un’autorità pubblica o di qualsiasi altra autorità legittimata dallo Stato (v., in tal senso, sentenza 17 giugno 1999, causa C-260/97, Unibank, Racc. pag. I-3715, punti 15 e 21).

121 Riguardo alle risoluzioni del 1994 e del 2006, menzionate al punto 56 della presente sentenza, va necessariamente sottolineato che esse sono prive di effetti giuridici, in quanto risoluzioni del genere, per loro natura, non sono atti vincolanti. Inoltre, pur se esse indicano che la professione di notaio rientra nell’ambito dell’art. 45 CE, il Parlamento ha esplicitamente espresso l’auspicio, nella prima di tali risoluzioni, che fossero adottate misure per eliminare il requisito di cittadinanza per l’accesso alla professione di notaio, posizione questa che è stata implicitamente ribadita nella risoluzione del 2006.

122 Per quanto riguarda l’argomento che il Regno del Belgio trae dalla citata sentenza Colegio de Oficiales de la ********************ñola, va precisato che la causa che ha dato origine a tale sentenza verteva sull’interpretazione dell’art. 39, n. 4, CE e non su quella dell’art. 45, primo comma, CE. Inoltre, risulta dal punto 42 di tale sentenza che, allorché ha statuito che le funzioni affidate ai capitani e ai comandanti in seconda di navi costituiscono una partecipazione all’esercizio di poteri d’imperio, la Corte ha preso in considerazione il complesso delle funzioni esercitate da questi ultimi. Essa non ha quindi esaminato la sola attribuzione in materia notarile affidata ai capitani e ai comandanti in seconda – vale a dire ricevere, tenere in custodia e consegnare testamenti – separatamente dalle altre loro competenze, quali in particolare i poteri di coercizione o di sanzione, che sono loro attribuite.

123 Occorre pertanto concludere che le attività notarili, come definite allo stato attuale nell’ordinamento giuridico belga, non partecipano all’esercizio dei pubblici poteri ai sensi dell’art. 45, primo comma, CE.

124 Si deve di conseguenza constatare che il requisito di cittadinanza previsto dalla normativa belga per l’accesso alla professione di notaio costituisce una discriminazione fondata sulla cittadinanza vietata dall’art. 43 CE.

125 Alla luce di tutte le considerazioni che precedono, si deve dichiarare fondata la prima censura.

La seconda censura

Argomenti delle parti

126 La Commissione contesta al Regno del Belgio di non aver trasposto la direttiva 89/48 per quanto riguarda la professione di notaio. A suo avviso tale professione non può essere sottratta all’ambito di applicazione della direttiva stessa dal momento che il notaio non partecipa in maniera diretta e specifica all’esercizio dei pubblici poteri.

127 Tale istituzione ricorda che la direttiva 89/48 consente agli Stati membri di prevedere una prova attitudinale o un tirocinio d’adattamento, che siano idonei a garantire l’alto livello di qualifiche richiesto ai notai. Inoltre, l’applicazione di tali direttive avrebbe l’effetto non di impedire la selezione dei notai mediante concorso, ma solo di permettere l’accesso a tale concorso ai cittadini di altri Stati membri. Detta applicazione sarebbe del pari priva di incidenza sulla procedura di nomina dei notai.

128 Inoltre, il Regno Unito ritiene che il riferimento alla professione notarile di cui al quarantunesimo ‘considerando’ della direttiva 2005/36 non escluda tale professione, nel suo complesso, dall’ambito di applicazione della direttiva stessa.

129 Senza formalmente sollevare un’eccezione di irricevibilità, il Regno del Belgio osserva che la seconda censura si basa su una presunta omissione di trasposizione non della direttiva 2005/36, bensì della direttiva 89/48. Orbene, la direttiva 2005/36 avrebbe abrogato quest’ultima con effetto dal 20 ottobre 2007.

130 Nel merito, tale Stato membro, unitamente alla Repubblica di Lituania, alla Repubblica di Ungheria e alla Repubblica slovacca, rilevano che la direttiva 2005/36 enuncia espressamente, al suo quarantunesimo ‘considerando’, che essa «non pregiudica l’applicazione dell’articolo 39, paragrafo 4, [CE] e dell’articolo 45 [CE, in particolare per quanto riguarda i notai]». Tale riserva confermerebbe il fatto che la professione di notaio ricade nell’ambito dell’art. 45, primo comma, CE, sicché la direttiva 2005/36 non sarebbe applicabile a tale professione. Inoltre, la Repubblica di Lituania ricorda che una riserva simile, benché meno specifica, sia contenuta nel dodicesimo ‘considerando’ della direttiva 89/48.

Giudizio della Corte

– Sulla ricevibilità

131 Secondo giurisprudenza costante, l’esistenza di un inadempimento nell’ambito di un ricorso proposto ai sensi dell’art. 226 CE dev’essere valutata alla luce della legislazione dell’Unione in vigore alla scadenza del termine che la Commissione ha imposto allo Stato membro di cui trattasi per conformarsi al suo parere motivato (v., in particolare, sentenze 9 novembre 1999, causa C-365/97, Commissione/Italia, Racc. pag. I-7773, punto 32; 5 ottobre 2006, causa C-275/04, Commissione/Belgio, Racc. pag. I-9883, punto 34, e 19 marzo 2009, causa C-270/07, Commissione/Germania, Racc. pag. I-1983, punto 49).

132 Nella fattispecie, tale termine è scaduto il 18 dicembre 2006. Orbene, a tale data, la direttiva 89/48 era ancora in vigore, essendo stata abrogata dalla direttiva 2005/36 solo a partire dal 20 ottobre 2007. Pertanto nei limiti in cui la presente censura è fondata sull’asserita mancanza di trasposizione della direttiva 89/48, essa non è priva d’oggetto (v., per analogia, sentenza 11 giugno 2009, causa C-327/08, Commissione/Francia, punto 23).

133 L’eccezione sollevata dal Regno del Belgio deve pertanto essere respinta.

– Nel merito

134 La Commissione contesta al Regno del Belgio di non aver trasposto la direttiva 89/48 per quanto riguarda la professione di notaio. Occorre di conseguenza esaminare se tale direttiva sia intesa a trovare applicazione per tale professione.

135 A tal proposito, occorre tener conto del contesto legislativo nel quale essa si inserisce.

136 Va così rilevato che il legislatore ha espressamente previsto, nel dodicesimo ‘considerando’ della direttiva 89/48, che il sistema generale di riconoscimento dei diplomi di istruzione superiore, istituito da quest’ultima, «non pregiudica in alcun modo l’applicazione (…) dell’articolo [45 CE]». La riserva così enunciata rispecchia la volontà del legislatore di lasciare al di fuori dell’ambito di applicazione di tale direttiva le attività rientranti nella sfera dell’art. 45, primo comma, CE.

137 Orbene, alla data di adozione della direttiva 89/48, la Corte non aveva ancora avuto occasione di pronunciarsi sulla questione se le attività notarili rientrino o meno nell’ambito dell’art. 45, primo comma, CE.

138 Peraltro, nel corso degli anni successivi all’adozione della direttiva 89/48, il Parlamento, nelle sue risoluzioni del 1994 e del 2006, menzionate ai punti 56 e 121 della presente sentenza, ha affermato che, da un lato, l’art. 45, primo comma, CE doveva trovare integralmente applicazione nei confronti della professione di notaio in quanto tale, mentre, d’altro lato, ha espresso il suo auspicio che fosse eliminato il requisito di cittadinanza per l’accesso a tale professione.

139 Inoltre, all’atto dell’adozione della direttiva 2005/36 – la quale sostituisce la direttiva 89/48, – il legislatore dell’Unione ha tenuto a precisare, al quarantunesimo ‘considerando’, che essa non pregiudica l’applicazione dell’art. 45 CE, «in particolare per quanto riguarda i notai». Come è stato già affermato al punto 119 della presente sentenza, enunciando tale riserva il legislatore dell’Unione non si è pronunciato sull’applicabilità alle attività notarili dell’art. 45, primo comma, CE e, pertanto, della direttiva 2005/36.

140 Ciò è attestato in particolare dai lavori preparatori di quest’ultima direttiva. Il Parlamento aveva proposto, infatti, nella sua risoluzione legislativa sulla proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio concernente il riconoscimento delle qualifiche professionali (GU 2004, C 97E, pag. 230), posizione adottata in prima lettura l’11 febbraio 2004, che nel testo della direttiva 2005/36 fosse esplicitamente indicato che essa non si applica ai notai. Se tale proposta non è stata accolta nella proposta modificata di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa al riconoscimento delle qualifiche professionali [COM(2004) 317 def.], e neppure nella posizione comune (CE) n. 10/2005, del 21 dicembre 2004, definita dal Consiglio, deliberando in conformità della procedura di cui all’articolo 251 del trattato che istituisce la Comunità europea, in vista dell’adozione di una direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa al riconoscimento delle qualifiche professionali (GU 2005, C 58E, pag. 1), ciò non è avvenuto per il fatto che la direttiva proposta dovesse trovare applicazione per la professione di notaio, ma in quanto, in particolare, una «deroga al principio della libertà di stabilimento e della libera prestazione di servizi per le attività che implicano una partecipazione diretta e specifica ai pubblici poteri [era] prevista all’articolo 45[, primo comma,] CE».

141 Al riguardo, tenuto conto delle circostanze particolari che hanno accompagnato l’iter legislativo nonché della situazione di incertezza che ne è conseguita, come risulta dal contesto legislativo testé ricordato, non risulta possibile constatare che esistesse, alla scadenza del termine impartito nel parere motivato, un obbligo sufficientemente chiaro per gli Stati membri di trasporre la direttiva 89/48 per quanto riguarda la professione di notaio.

142 La seconda censura va pertanto respinta.

143 Tenuto conto di tutte le considerazioni che precedono, si deve constatare che, imponendo un requisito di cittadinanza per accedere alla professione di notaio, il Regno del Belgio è venuto meno agli obblighi ad esso incombenti ai sensi dell’art. 43 CE, e respingere il ricorso quanto al resto.

Sulle spese

144 Ai sensi dell’art. 69, n. 3, del regolamento di procedura, se le parti soccombono rispettivamente su uno o più capi, la Corte può ripartire le spese o decidere che ciascuna parte sopporti le proprie. Pertanto, poiché il ricorso della Commissione è accolto solo parzialmente, occorre condannare ciascuna delle parti a sopportare le proprie spese.

145 Ai sensi dell’art. 69, n. 4, primo comma, dello stesso regolamento, gli Stati membri intervenuti nella causa sopportano le proprie spese. Di conseguenza, la Repubblica ceca, la Repubblica francese, la Repubblica di Lettonia, la Repubblica di Lituania, la Repubblica di Ungheria, la Repubblica slovacca e il Regno Unito sopportano le proprie spese.

Per questi motivi, la Corte (Grande Sezione) dichiara e statuisce:

1) Imponendo un requisito di cittadinanza per l’accesso alla professione di notaio, il Regno del Belgio è venuto meno agli obblighi ad esso incombenti ai sensi dell’art. 43 CE.

2) Il ricorso è respinto quanto al resto.

3) La Commissione europea, il Regno del Belgio, la Repubblica ceca, la Repubblica francese, la Repubblica di Lettonia, la Repubblica di Lituania, la Repubblica di Ungheria, la Repubblica slovacca e il Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord sopportano le proprie spese.

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Commissione di Giustizia Corte Europea Grande Sezione 24/5/2011 n. C-54/08

Redazione

Nella causa C-54/08,

avente ad oggetto il ricorso per inadempimento, ai sensi dell’art. 226 CE, proposto il 12 febbraio 2008,

Commissione europea, rappresentata dai sigg. *****øvlbæk e **********, in qualità di agenti, con domicilio eletto in Lussemburgo,

ricorrente,

sostenuta da:

Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord, rappresentato dalla sig.ra **********-*******, in qualità di agente,

interveniente,

contro

Repubblica federale di Germania, rappresentata dal sig. ********, dalla sig.ra *********, nonché dai sigg. ************** e ****öller, in qualità di agenti, con domicilio eletto in Lussemburgo,

convenuta,

sostenuta da:

Repubblica di Bulgaria, rappresentata dal sig. ********* e dalla sig.ra **************, in qualità di agenti,

Repubblica ceca, rappresentata dal sig. *********, in qualità di agente,

Repubblica di Estonia, rappresentata dal sig. *******, in qualità di agente,

Repubblica francese, rappresentata dai sigg. ************* e **********, in qualità di agenti,

Repubblica di Lettonia, rappresentata dalle sig.re ************, ********** e **********, in qualità di agenti,

Repubblica di Lituania, rappresentata dal sig. D. Kriauciunas e dalla sig.ra **************, in qualità di agenti,

Repubblica di Ungheria, rappresentata dalle sig.re *********** e ********, nonché dal sig. ******ér, in qualità di agenti,

Repubblica d’Austria, rappresentata dai sigg. ********, ********* e ***********, in qualità di agenti, con domicilio eletto in Lussemburgo,

Repubblica di Polonia, rappresentata dai sigg. *************** e ********, nonché dalla sig.ra **************, in qualità di agenti,

Repubblica di Slovenia, rappresentata dalle sig.re ********** e Ž. Cilenšek *******, in qualità di agenti,

Repubblica slovacca, rappresentata dal sig. ******** e dalla sig.ra **********á, in qualità di agenti,

intervenienti,

LA CORTE (Grande Sezione),

composta dal sig. V. Skouris, presidente, dai sigg. **********, J.N. *****************, ***********, J.-C. Bonichot, A. Arabadjiev (relatore) e J.-J. Kasel, presidenti di sezione, dalla sig.ra ******** de Lapuerta, dai sigg. ******ász, **********, ******šic, dalla sig.ra ********* e dal sig. *********, giudici,

avvocato generale: sig. **************ón

cancelliere: sig. M.-A. Gaudissart, capo-unità

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 27 aprile 2010,

sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 14 settembre 2010,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

1 Con il suo ricorso la Commissione delle Comunità europee chiede alla Corte di dichiarare che, prevedendo un requisito di cittadinanza per l’accesso alla professione di notaio e non avendo recepito, per detta professione, la direttiva del Consiglio 21 dicembre 1988, 89/48/CEE, relativa ad un sistema generale di riconoscimento dei diplomi di istruzione superiore che sanzionano formazioni professionali di una durata minima di tre anni (GU 1989, L 19, pag. 16), come modificata dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 14 maggio 2001, 2001/19/CE (GU L 206, pag. 1; in prosieguo: la «direttiva 89/48»), e/o la direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 7 settembre 2005, 2005/36/CE, relativa al riconoscimento delle qualifiche professionali (GU L 255, pag. 22), la Repubblica federale di Germania è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti ai sensi degli artt. 43 CE e 45 CE, nonché di tali direttive.

Contesto normativo

Il diritto dell’Unione

2 Il dodicesimo ‘considerando’ della direttiva 89/48 enunciava che «il sistema generale di riconoscimento dei diplomi di istruzione superiore non pregiudica in alcun modo l’applicazione dell’articolo [45 CE]».

3 L’art. 2 della direttiva 89/48 era formulato nel modo seguente:

«La presente direttiva si applica a qualunque cittadino di uno Stato membro che intenda esercitare, come lavoratore autonomo o subordinato, una professione regolamentata in uno Stato membro ospitante.

La presente direttiva non si applica alle professioni contemplate da una direttiva specifica che istituisca fra gli Stati membri il reciproco riconoscimento dei diplomi».

4 La professione di notaio non è stata oggetto di alcuna regolamentazione del tipo indicato al suddetto art. 2, secondo comma.

5 La direttiva 89/48 prevedeva un termine di trasposizione che, a norma del suo art. 12, è scaduto il 4 gennaio 1991.

6 La direttiva 2005/36 ha abrogato, ai sensi del suo art. 62, la direttiva 89/48 con effetto a decorrere dal 20 ottobre 2007.

7 Il nono ‘considerando’ della direttiva 2005/36 è formulato nel modo seguente:

«Per la libertà di stabilimento, mantenendo principi e garanzie su cui si fondano i vari regimi di riconoscimento in vigore, è opportuno migliorar[e] le norme di tali regimi alla luce dell’esperienza. Inoltre le pertinenti direttive sono state modificate più volte e le loro disposizioni dovrebbero essere riorganizzate e razionalizzate, uniformando i principi applicabili. È pertanto opportuno sostituire [la direttiva 89/48/CEE]».

8 Ai termini del quattordicesimo ‘considerando’:

«Il meccanismo di riconoscimento stabilito [dalla direttiva 89/48] rimane immutato (…)».

9 Ai sensi del quarantunesimo ‘considerando’ della direttiva 2005/36, quest’ultima «non pregiudica l’applicazione dell’articolo 39, paragrafo 4, [CE] e dell’articolo 45 [CE, in particolare per quanto riguarda] i notai».

La normativa nazionale

L’organizzazione generale della professione di notaio

10 Nell’ordinamento giuridico tedesco, tranne che nel Land Baden-Würtemberg, i notai svolgono la loro attività nell’ambito di una professione liberale. L’organizzazione della professione di notaio è disciplinata dal codice federale del notariato (Bundesnotarordnung) del 24 febbraio 1961 (BGBl. 1961 I, pag. 97), quale modificato dalla sesta legge di modifica del codice federale del notariato (Sechstes Gesetz zur Änderung der Bundesnotarordnung) 15 luglio 2006 (BGBl. 2006 I, pag. 1531; in prosieguo: la «BNotO»).

11 Conformemente all’art. 1 della BNotO, i notai vengono nominati dai Länder in qualità di pubblici ufficiali preposti all’autenticazione di atti giuridici e ad altri compiti nell’ambito dell’«amministrazione preventiva della giustizia».

12 L’art. 4, prima frase, della BNotO prevede che il numero di notai da nominare corrisponda alle necessità di una corretta amministrazione della giustizia.

13 Ai sensi dell’art. 10, n. 1, prima frase, e 2, prima frase, della BNotO, al notaio viene assegnato un luogo determinato come sede delle proprie attività, in cui è tenuto ad avere il suo studio. A norma degli artt. 10a e 11 della BNotO, in linea di principio, l’esercizio delle sue attività è limitato a una determinata zona territoriale.

14 In forza dell’art. 17, n. 1, prima frase, della BNotO, il notaio percepisce per la sua attività gli onorari prescritti dalla legge.

15 Conformemente all’art. 19, n. 1, della BNotO, il notaio è l’unico responsabile degli atti compiuti nell’esercizio della sua attività professionale, essendo esclusa a tal riguardo la responsabilità dello Stato.

16 Nel Land Baden-Würtemberg, conformemente alla possibilità di cui all’art. 115, n. 1, della BNotO, sul territorio della Baden la funzione notarile viene esercitata dai «Notare im Landesdienst» (notai al servizio del Land), che sono impiegati statali. Nel resto del territorio della Repubblica federale di Germania, e a seconda dei Länder, il notaio esercita la sua professione, a norma dell’art. 3 della BNotO, in via esclusiva o congiuntamente alla professione di avvocato («Anwaltsnotare»).

17 L’incarico notarile può essere assunto, a norma dell’art. 5 della BNotO, soltanto da un cittadino tedesco.

Le attività notarili

18 Conformemente all’art. 20, n. 1, prima frase, della BNotO, il notaio è competente a provvedere a qualsiasi tipo di autenticazione nonché a certificare firme, segni autografi e copie. L’intervento del notaio può essere obbligatorio o facoltativo, a seconda dell’atto che egli è chiamato ad autenticare. Con tale intervento il notaio constata che sono riunite tutte le condizioni richieste dalla legge per la realizzazione dell’atto di cui trattasi, nonché la capacità giuridica e la capacità d’agire delle parti interessate.

19 Ai sensi dell’art. 17, n. 1, della legge relativa all’autenticazione dei documenti (Beurkundungsgesetz) 28 agosto 1969 (BGBl. 1969 I, pag. 1513), come modificata dalla legge 23 luglio 2002 (BGBl. 2002 I, pag. 2850), il notaio deve ricercare la volontà delle parti interessate, chiarire i fatti, informare tali parti sulla portata giuridica dell’atto di cui trattasi e riprodurre per iscritto le loro dichiarazioni in modo chiaro e non equivoco, al fine di evitare errori o dubbi e che una parte inesperta venga svantaggiata.

20 Ai termini dell’art. 4 di predetta legge, quale modificata, il notaio deve negare l’autenticazione qualora risulti incompatibile con i doveri attinenti alla sua funzione, in particolare qualora sia chiesta la sua partecipazione al perseguimento di un fine manifestamente illecito o disonesto.

21 L’art. 286 del codice di procedura civile (Zivilprozessordnung), nella sua versione pubblicata il 5 dicembre 2005 (BGBl. 2005 I, pag. 3202, e rettifiche BGBl. 2006 I, pag. 431, e BGBl. 2007 I, pag. 1781; in prosieguo: la «ZPO»), sancisce il principio del libero apprezzamento delle prove da parte del giudice.

22 L’art. 415, n. 1, della ZPO, contenuto nel titolo 9, intitolato «Delle prove documentali», del capo 1 del libro secondo del medesimo codice, prevede che i documenti predisposti nella forma prescritta da una pubblica autorità nell’ambito delle sue competenze o da un soggetto che può conferire ad essi pubblica fede nell’ambito della sfera di attività affidatagli, ossia gli atti pubblici, costituiscono, allorquando sono redatti in merito ad una dichiarazione resa dinanzi a detta autorità o a detto soggetto abilitati a redigere il documento, piena prova dell’evento attestato dall’autorità o dal soggetto di cui trattasi. Secondo l’art. 415, n. 2, della ZPO, in linea di principio, è ammissibile la prova che tale evento non è stato correttamente autenticato.

23 Del pari, l’art. 418, n. 1, della ZPO prevede che gli atti pubblici con un contenuto diverso da quelli di cui all’art. 415 costituiscono piena prova dei fatti da essi attestati qualora la testimonianza sia basata sulla percezione personale della pubblica autorità o del soggetto che può conferire pubblica fede. A norma dell’art. 418, n. 2, della ZPO, in via di principio, è ammissibile la prova che i fatti attestati sono erronei.

24 In diritto civile, l’art. 125 del codice civile (Bürgerliches **********), nella sua versione pubblicata il 2 gennaio 2002 (BGBl. 2002 I, pag. 42, e rettifiche BGBl. 2002 I, pag. 2909, e BGBl. 2003 I, pag. 738), prevede che l’inosservanza della forma prescritta dalla legge per un atto pubblico comporti la nullità del medesimo.

25 In questo contesto, determinate operazioni devono essere concluse mediante atto notarile, a pena di nullità. Si tratta segnatamente dei contratti riguardanti l’acquisto e il trasferimento del diritto di proprietà su un terreno e il trasferimento di un patrimonio attuale, delle promesse di donazione, delle convenzioni matrimoniali, dei patti relativi ad una successione futura e dei contratti di rinuncia alla successione o alla riserva ereditaria.

26 In Baviera, i notai aventi sede in tale Land possono, in forza dell’art. 1, n. 1, prima frase, della legge di attuazione della legge sull’unione civile registrata (Gesetz zur Ausführung des Lebenspartneschaftsgesetzes) 26 ottobre 2001 (Bayerisches GVBl., pag. 677), quale modificata dalla legge 10 dicembre 2005 (Bayerisches GVBl., pag. 586; in prosieguo: l’«AGLPartG»), autenticare gli atti che stabiliscono un’unione civile registrata tra persone dello stesso sesso. Secondo le disposizioni dell’art. 2 dell’AGLPartG, il notaio comunica la creazione di una siffatta unione all’ufficio dello stato civile competente incaricato di iscriverlo nel registro dello stato civile da esso gestito.

27 In diritto societario, gli artt. 23, n. 1, prima frase, 30, n. 1, e 130, n. 1, prima frase, della legge sulle società per azioni (Aktiengesetz) 6 settembre 1965 (BGBl. 1965 I, pag. 1089), quale modificata dalla legge 22 settembre 2005 (BGBl. 2005 I, pag. 2802), prevedono che l’autenticazione notarile sia necessaria per gli statuti di una società per azioni, per la nomina del primo collegio sindacale di una società per azioni neocostituita e per le delibere dell’assemblea generale di una siffatta società. Gli artt. 2, n. 1, prima frase, e 53, n. 2, prima frase, della legge relativa alle società a responsabilità limitata (Gesetz betreffend die Gesellschaft mit beschränkter *******, RGBl. 1898, pag. 846), quale modificata dalla legge 4 luglio 1980 (BGBl. 1980 I, pag. 836), richiedono la forma notarile per quanto riguarda la conclusione e la modifica di un contratto che istituisce una società a responsabilità limitata. Del pari, tutte le trasformazioni di persone giuridiche o di enti mediante fusione, distacco di attività o cambiamenti della forma giuridica devono formare oggetto di un documento notarile in forza degli artt. 6, 163, n. 3, e 193, n. 3, prima frase, della legge sulle trasformazioni societarie (Umwandlungsgesetz) 28 ottobre 1994 (BGBl. 1994 I, pag. 3210, e rettifica BGBl. 1995 I, pag. 428).

28 In forza dell’art. 794, n. 1, punto 5, della ZPO, l’esecuzione forzata ha luogo, a talune condizioni, in base ad atti pubblici redatti da un notaio tedesco, nella forma prescritta nell’ambito delle sue competenze se, nell’atto pubblico, il debitore, in riferimento al diritto di cui trattasi, abbia accettato un’esecuzione forzata immediata.

29 A norma dell’art. 797, n. 2, della ZPO, il notaio che conserva l’atto pubblico ne rilascia copie esecutive.

30 Il ricorso contro l’apposizione della formula esecutiva di cui all’art. 797, n. 3, della ZPO consente di sollevare censure di forma e di sostanza contro l’apposizione di tale formula. Del pari, l’art. 797, n. 4, della ZPO consente di rimettere in discussione, nell’ambito di un procedimento di opposizione all’esecuzione forzata, il diritto accertato nell’atto pubblico considerato.

La fase precontensiosa

31 Alla Commissione è stata presentata una denuncia relativa al requisito di cittadinanza per accedere alla professione di notaio in Germania. Dopo aver proceduto all’esame della denuncia, con lettera di diffida in data 8 novembre 2000, la Commissione ha invitato la Repubblica federale di Germania a presentarle, entro il termine di due mesi, le sue osservazioni relative, in particolare, da un lato, alla conformità con l’art. 45, primo comma, CE di detto requisito di cittadinanza, nonché, d’altro lato, alla mancata trasposizione della direttiva 89/48 per quanto riguarda la professione di notaio.

32 La Repubblica federale di Germania ha risposto alla lettera di diffida con lettera datata 20 marzo 2001.

33 Il 10 luglio 2002 la Commissione ha inviato una lettera di diffida complementare a tale Stato membro, contestandogli l’inadempimento degli obblighi ad esso incombenti a norma degli artt. 43 CE e 45, primo comma, CE, nonché della direttiva 89/48.

34 Detto Stato membro ha risposto a tale lettera di diffida complementare con lettera datata 31 ottobre 2002.

35 Non essendo stata persuasa dagli argomenti addotti dalla Repubblica federale di Germania, il 18 ottobre 2006 la Commissione ha inviato a tale Stato membro un parere motivato nel quale essa ha concluso che quest’ultimo era venuto meno agli obblighi incombentigli ai sensi degli artt. 43 CE e 45, primo comma, CE, nonché della direttiva 89/48. La predetta istituzione ha invitato tale Stato membro ad adottare i provvedimenti necessari per conformarsi a tale parere motivato entro il termine di due mesi a decorrere dal suo ricevimento.

36 Con lettera in data 18 dicembre 2006 la Repubblica federale di Germania ha esposto i motivi per i quali considerava infondata la tesi sostenuta dalla Commissione.

37 In tali circostanze, la Commissione ha deciso di proporre il presente ricorso.

Sul ricorso

Sulla prima censura

Argomenti delle parti

38 Con la sua prima censura la Commissione chiede alla Corte di dichiarare che la Repubblica federale di Germania, riservando l’accesso alla professione di notaio unicamente ai propri cittadini, è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti a norma degli artt. 43 CE e 45, primo comma, CE.

39 Detta istituzione sottolinea, preliminarmente, che l’accesso alla professione di notaio in taluni Stati membri non è assoggettato ad alcun requisito di cittadinanza e che tale requisito è stato eliminato da altri Stati membri, quali il Regno di Spagna, la Repubblica italiana e la Repubblica portoghese.

40 La Commissione ricorda, anzitutto, che l’art. 43 CE costituisce una delle disposizioni fondamentali del diritto dell’Unione che mira a garantire il beneficio del trattamento nazionale a qualsiasi cittadino di uno Stato membro che si stabilisca, sia pure in via secondaria, in un altro Stato membro per svolgervi un’attività non subordinata, e vieta qualsiasi discriminazione basata sulla cittadinanza.

41 Tale istituzione, al pari del Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord, sostiene che l’art. 45, primo comma, CE deve essere oggetto di un’interpretazione autonoma e uniforme (sentenza 15 marzo 1988, causa 147/86, Commissione/Grecia, Racc. pag. 1637, punto 8). In quanto prevede un’eccezione alla libertà di stabilimento per le attività che partecipano all’esercizio dei pubblici poteri, detto articolo dovrebbe, inoltre, essere interpretato restrittivamente (sentenza 21 giugno 1974, causa 2/74, Reyners, Racc. pag. 631, punto 43).

42 L’eccezione prevista dall’art. 45, primo comma, CE dovrebbe essere quindi limitata alle attività che, per loro stessa natura, comportano una partecipazione diretta e specifica all’esercizio dei pubblici poteri (sentenza Reyners, cit., punti 44 e 45). Secondo la Commissione, la nozione di pubblici poteri implica l’esercizio di un potere decisionale che esorbita dal diritto comune e si traduce nella capacità di agire indipendentemente dalla volontà di altri soggetti o anche contro tale volontà. In particolare, i pubblici poteri si manifesterebbero, secondo la giurisprudenza della Corte, attraverso poteri di coercizione (sentenza 29 ottobre 1998, causa C-114/97, Commissione/Spagna, Racc. pag. I-6717, punto 37).

43 A parere della Commissione e del Regno Unito, le attività che partecipano all’esercizio dei pubblici poteri devono essere distinte da quelle esercitate nell’interesse generale. Diverse professioni si vedrebbero, infatti, attribuire competenze particolari nell’interesse generale, senza tuttavia partecipare all’esercizio dei pubblici poteri.

44 Sarebbero parimenti escluse dall’ambito di applicazione dell’art. 45, primo comma, CE le attività che costituiscono un’assistenza o una collaborazione al funzionamento dei pubblici poteri (v., in tal senso, sentenza 13 luglio 1993, causa C-42/92, ********, Racc. pag. I-4047, punto 22).

45 Inoltre, la Commissione e il Regno Unito ricordano che l’art. 45, primo comma, CE, in linea di principio, riguarda determinate attività e non un’intera professione, a meno che le attività interessate siano inseparabili dal complesso di quelle esercitate da tale professione.

46 In secondo luogo, la Commissione procede all’esame delle diverse attività svolte dal notaio nell’ordinamento giuridico tedesco.

47 Per quanto riguarda l’autenticazione degli atti e delle convenzioni, la Commissione sostiene che il notaio si limita ad attestare la volontà delle parti, dopo averle consigliate, e a dare effetti giuridici a tale volontà. Nello svolgimento di detta attività il notaio non disporrebbe di alcun potere decisionale nei confronti delle parti.

48 Il fatto che, nell’ambito della legislazione tedesca, tale attività sia considerata come appartenente al settore della «giustizia preventiva» non rimetterebbe in discussione tale analisi, poiché i notai non parteciperebbero all’esercizio dei pubblici poteri in quanto non hanno il potere di imporre decisioni.

49 Pertanto, l’autenticazione effettuata dal notaio sarebbe soltanto la conferma di un previo accordo tra le parti. Il fatto che taluni atti debbano essere obbligatoriamente autenticati sarebbe privo di rilevanza visto che molti procedimenti sarebbero obbligatori senza per questo essere la manifestazione dell’esercizio di pubblici poteri.

50 Lo stesso varrebbe per quanto riguarda le specificità del regime delle prove collegato agli atti notarili, giacché un’efficacia probatoria analoga sarebbe conferita anche ad altri atti non rientranti nell’esercizio di pubblici poteri, quali i verbali redatti dalle guardie campestri, dagli agenti forestali, dai guardacaccia e dai guardapesca giurati. Il fatto che il notaio si assuma la responsabilità della redazione degli atti notarili sarebbe altresì irrilevante. Infatti, ciò avverrebbe nel caso della maggior parte dei professionisti indipendenti, quali gli avvocati, gli architetti o i medici.

51 Quanto all’efficacia esecutiva degli atti pubblici, la Commissione considera che l’apposizione della formula esecutiva precede l’esecuzione propriamente detta senza farne parte. Pertanto, l’efficacia esecutiva non conferirebbe alcun potere coercitivo ai notai. Peraltro, qualsiasi eventuale contestazione sarebbe decisa non dal notaio, ma dal giudice.

52 Neanche l’attività di consulenza giuridica, di norma connessa a quella dell’autenticazione, svolta dal notaio nell’ambito dell’ordinamento giuridico tedesco, costituirebbe una partecipazione all’esercizio dei pubblici poteri.

53 Ad avviso della Commissione, a differenza degli ufficiali di stato civile, i notai sono, in via generale, incaricati non della costituzione e della modificazione dello stato civile, ma della regolamentazione della ripartizione dei beni tra i partner. I compiti affidati in Baviera ai notai in materia di unioni civili registrate tra persone dello stesso sesso non consentirebbero alcuna deduzione per quanto riguarda la valutazione, sotto il profilo del diritto dell’Unione, della partecipazione qualificata dei notai all’esercizio dei pubblici poteri.

54 Al pari del Regno Unito, la Commissione considera, in terzo luogo, che le norme del diritto dell’Unione contenenti riferimenti all’attività notarile non pregiudicano l’applicazione a tale attività degli artt. 43 CE e 45, primo comma, CE.

55 Infatti, con riferimento al regolamento (CE) del Consiglio 22 dicembre 2000, n. 44/2001, concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale (GU 2001, L 12, pag. 1), nonché al regolamento (CE) del Parlamento europeo e del Consiglio 21 aprile 2004, n. 805, che istituisce il titolo esecutivo europeo per i crediti non contestati (GU L 143, pag. 15), la Commissione ritiene che tali regolamenti si limitino a prevedere l’obbligo degli Stati membri di riconoscere e rendere esecutivi atti formati e aventi efficacia esecutiva in un altro Stato membro.

56 Inoltre, il regolamento (CE) del Consiglio 8 ottobre 2001, n. 2157, relativo allo statuto della ******à europea (SE) (GU L 294, pag. 1), il regolamento (CE) del Consiglio 22 luglio 2003, n. 1435, relativo allo statuto della ******à cooperativa europea (SCE) (GU L 207, pag. 1), nonché la direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 26 ottobre 2005, 2005/56/CE, relativa alle fusioni transfrontaliere delle società di capitali (GU L 310, pag. 1), non sarebbero, dal canto loro, pertinenti ai fini della risoluzione della presente controversia, in quanto essi si limitano a conferire ai notai, nonché ad altre autorità competenti designate dagli Stati membri, il compito di attestare il compimento di determinati atti e formalità preliminari al trasferimento della sede, alla costituzione ed alla fusione di società.

57 Per quanto riguarda la risoluzione del Parlamento europeo del 23 marzo 2006 sulle professioni legali e l’interesse generale nel funzionamento dei sistemi giuridici (GU C 292E, pag. 105; in prosieguo: la «risoluzione del 2006»), si tratterebbe di un atto puramente politico, il cui contenuto sarebbe ambiguo, giacché, da un lato, al punto 17 di tale risoluzione, il Parlamento europeo avrebbe affermato che l’art. 45 CE deve essere applicato alla professione di notaio, benché, d’altro lato, al punto 2 della stessa risoluzione abbia ribadito le dichiarazioni espresse nella sua risoluzione del 18 gennaio 1994 sulla situazione e sull’organizzazione della professione notarile nei dodici Stati della Comunità (GU C 44, pag. 36; in prosieguo: la «risoluzione del 1994»), nella quale esprimeva l’auspicio che fosse eliminato il requisito di cittadinanza per l’accesso alla professione di notaio previsto nella normativa di numerosi Stati membri.

58 La Commissione e il Regno Unito aggiungono che la causa che ha dato luogo alla sentenza 30 settembre 2003, causa C-405/01, ******* de Oficiales de la ********************ñola (Racc. pag. I-10391), alla quale fanno riferimento diversi Stati membri nelle loro osservazioni scritte, riguardava l’esercizio, da parte dei capitani e dei comandanti in seconda di navi mercantili, di un ampio complesso di funzioni di mantenimento della sicurezza, di poteri di polizia nonché di competenze in materia notarile e di stato civile. La Corte non avrebbe, pertanto, avuto l’occasione di esaminare dettagliatamente, alla luce dell’art. 45, primo comma, CE, le diverse attività svolte dai notai. La menzionata sentenza non sarebbe di conseguenza sufficiente per concludere che tale disposizione sia applicabile ai notai.

59 Peraltro, contrariamente a quanto sostenuto dalla Repubblica federale di Germania, la giurisprudenza della Corte distingue i notai dalle pubbliche autorità riconoscendo che un atto pubblico può essere redatto da un’autorità pubblica o qualsiasi altra autorità autorizzata (sentenza 17 giugno 1999, causa C-260/97, Unibank, Racc. pag. I-3715, punti 15 e 21).

60 La Repubblica federale di Germania, sostenuta dalla Repubblica di Bulgaria, dalla Repubblica ceca, dalla Repubblica di Estonia, dalla Repubblica francese, dalla Repubblica di Lettonia, dalla Repubblica di Lituania, dalla Repubblica di Ungheria, dalla Repubblica d’Austria, dalla Repubblica di Polonia, dalla Repubblica di Slovenia e dalla Repubblica slovacca, deduce che i notai partecipano all’esercizio dei pubblici poteri ai sensi dell’art. 45, primo comma, CE.

61 Al pari della Commissione, la Repubblica federale di Germania considera che la nozione di «pubblici poteri», di cui all’art. 45, primo comma, CE, deve essere interpretata in modo autonomo e in senso restrittivo. Tale Stato membro, al pari della Repubblica d’Estonia, della Repubblica di Polonia e della Repubblica slovacca, ritiene tuttavia che l’esercizio di prerogative esorbitanti e di poteri coercitivi nonché l’esistenza di un rapporto gerarchico con i cittadini non costituiscano le uniche forme di esercizio dei pubblici poteri. Del pari, la Repubblica di Lettonia sottolinea che la partecipazione all’esercizio dei pubblici poteri non è limitata alle sole attività decisionali indipendentemente dalla volontà degli interessati.

62 Secondo la Repubblica federale di Germania, anche altre attività potrebbero rientrare nella nozione di esercizio dei pubblici poteri qualora esse siano caratterizzate da attribuzioni speciali nei confronti dei cittadini, non siano semplicemente preparatorie o di natura tecnica, bensì vincolanti nei confronti dell’autorità che adotta le decisioni e qualora non siano unicamente sporadiche.

63 Tale Stato membro considera che le attività affidate ai notai nell’ordinamento giuridico tedesco rientrino nell’«amministrazione preventiva della giustizia» la quale avrebbe una funzione complementare rispetto alla giustizia contenziosa. Nell’ambito delle loro attività, i notai conserverebbero un atteggiamento altrettanto obiettivo e indipendente nei confronti delle parti di quello di un tribunale ordinario chiamato a dirimere una controversia.

64 Tutte le attività affidate ai notai nell’ordinamento giuridico tedesco sarebbero attività che producono effetti nei confronti dei cittadini. Inoltre, le attività che partecipano all’esercizio dei pubblici poteri non sarebbero sporadiche, ma costituirebbero la parte essenziale delle attività notarili.

65 Il compito di «giustizia preventiva» sarebbe quindi trasferito dallo Stato ai notai al fine di sgravare i giudici, tranne che nel Land Baden- Würtemberg, in cui lo Stato stesso continuerebbe a svolgerlo. Procedendo all’autenticazione di un atto o di una convenzione, il notaio deciderebbe in modo definitivo e vincolante sulla questione se l’atto giuridico soggetto ad una condizione di forma sia stato stipulato alle condizioni volute dalle parti. Prima di procedere all’autenticazione, il notaio verificherebbe se ricorrono le condizioni generali e, in tutta imparzialità, informerebbe le parti sulle conseguenze giuridiche dell’atto. Egli controllerebbe altresì la liceità degli accordi presi dalle parti.

66 L’atto notarile sarebbe inoltre dotato di efficacia probatoria che, secondo la Repubblica federale di Germania, vincola i giudici in sede di valutazione delle prove.

67 Per quanto riguarda la redazione di titoli esecutivi e l’apposizione della formula esecutiva, tale Stato membro fa valere che, nell’ordinamento giuridico tedesco, i contratti notarili sono titoli esecutivi di cui si può ottenere l’esecuzione forzata in base ad una formula esecutiva apposta dal notaio senza l’intervento di un giudice.

68 A giudizio del predetto Stato membro, l’autenticazione di un atto o di una convenzione darebbe luogo ad un titolo con forza vincolante che equivale ad una sentenza passata in giudicato qualora, in tale atto o convenzione, il debitore accetti di sottoporsi ad un’esecuzione forzata immediata.

69 Inoltre, nell’ambito dell’esecuzione forzata avviata in base ad un atto notarile e ad una formula esecutiva, apposta dal notaio, l’autorità esecutiva sarebbe vincolata agli accertamenti relativi al credito contenuti in detto atto nonché alla formula esecutiva. La predisposizione di un titolo esecutivo e l’apposizione della formula esecutiva comporterebbero quindi l’esercizio di poteri speciali nei confronti dei cittadini indipendentemente dalla loro volontà, potendo tuttavia le parti chiedere la revoca dell’esecuzione e contestare la legittimità dell’apposizione di detta formula.

70 La Repubblica federale di Germania fa inoltre valere che, in Baviera, i notai sono competenti per la conclusione di unioni civili registrate tra persone dello stesso sesso.

71 Peraltro, gli atti del diritto dell’Unione menzionati ai punti 55 e 56 della presente sentenza, porrebbero gli atti notarili sullo stesso piano delle decisioni giurisdizionali.

72 La Repubblica federale di Germania, la Repubblica d’Estonia, la Repubblica di Lettonia, la Repubblica di Lituania, la Repubblica d’Austria, la Repubblica di Polonia e la Repubblica di Slovenia fanno anche valere che, nella sua sentenza Colegio de Oficiales de la ************************, la Corte ha qualificato, ai fini dell’art. 39, n. 4, CE, i compiti di tipo notarile dei capitani delle navi spagnole come partecipazione all’esercizio dei pubblici poteri. Inoltre, risulterebbe dalla citata sentenza Unibank, che la redazione di atti pubblici da parte di un pubblico ufficiale, quale il notaio, comporta una partecipazione diretta e specifica all’esercizio dei pubblici poteri.

Giudizio della Corte

– Considerazioni preliminari

73 Con la sua prima censura la Commissione contesta alla Repubblica federale di Germania che, riservando l’accesso alla professione di notaio ai propri cittadini, in violazione dell’art. 43 CE, essa impedisce ai cittadini di altri Stati membri di stabilirsi nel suo territorio al fine di esercitare tale professione.

74 Tale censura riguarda dunque solo il requisito di cittadinanza, previsto dalla normativa tedesca in esame per l’accesso a tale professione, alla luce dell’art. 43 CE.

75 Occorre, di conseguenza, precisare che tale censura non riguarda né lo status né l’organizzazione del notariato nell’ordinamento giuridico tedesco e neppure le condizioni, diverse da quella relativa alla cittadinanza, per accedere alla professione di notaio in tale Stato membro.

76 Va del resto sottolineato, come indicato dalla Commissione all’udienza, che la prima censura non riguarda neppure l’applicazione delle disposizioni del Trattato CE in materia di libera prestazione dei servizi.

77 Del pari, poiché l’applicazione delle disposizioni del Trattato relative alla libera circolazione dei lavoratori non riguarda la presente censura, questa non concerne la funzione notarile svolta dai «Notare im Landesdienst» nel Land Baden-Würtemberg, che sono impiegati statali.

– Nel merito

78 Va anzitutto ricordato che l’art. 43 CE costituisce una delle disposizioni fondamentali del diritto dell’Unione (v., in tal senso, in particolare, sentenza Reyners, cit., punto 43).

79 La nozione di stabilimento ai sensi di tale disposizione è una nozione molto ampia e implica la possibilità, per un cittadino dell’Unione, di partecipare, in maniera stabile e continuativa, alla vita economica di uno Stato membro diverso dal proprio Stato membro di origine e di trarne vantaggio, favorendo così l’interpenetrazione economica e sociale nell’ambito dell’Unione europea nel settore delle attività autonome (v., in particolare, sentenza 22 dicembre 2008, causa C-161/07, Commissione/Austria, Racc. pag. I-10671, punto 24).

80 La libertà di stabilimento riconosciuta ai cittadini di uno Stato membro nel territorio di un altro Stato membro comporta in particolare l’accesso alle attività autonome e al loro esercizio alle condizioni poste dalla normativa dello Stato membro di stabilimento per i propri cittadini (v., in particolare, sentenza 28 gennaio 1986, causa 270/83, Commissione/Francia, Racc. pag. 273, punto 13 e, in tal senso, sentenza Commissione/Austria, cit., punto 27). In altri termini, l’art. 43 CE vieta a ciascuno Stato membro di prevedere nella sua legislazione, per le persone che si avvalgono della libertà di stabilirvisi, norme per l’esercizio delle loro attività diverse da quelle stabilite per i propri cittadini (sentenza Commissione/Austria, cit., punto 28).

81 L’art. 43 CE mira quindi a garantire il beneficio del trattamento nazionale a qualsiasi cittadino di uno Stato membro che si stabilisca in un altro Stato membro per esercitarvi un’attività non subordinata e vieta qualsiasi discriminazione fondata sulla cittadinanza derivante dalle leggi nazionali, in quanto restrizione della libertà di stabilimento (sentenza Commissione/Francia, cit., punto 14).

82 Orbene, nella fattispecie, la normativa nazionale controversa riserva l’accesso alla professione di notaio ai cittadini tedeschi, sancendo così una disparità di trattamento fondata sulla cittadinanza, vietata, in linea di principio, dall’art. 43 CE.

83 La Repubblica federale di Germania sostiene tuttavia che le attività notarili esulano dall’ambito di applicazione dell’art. 43 CE in quanto partecipano all’esercizio dei pubblici poteri ai sensi dell’art. 45, primo comma, CE. Occorre quindi, in un primo momento, esaminare la portata della nozione di esercizio dei pubblici poteri ai sensi di quest’ultima disposizione e, in un secondo tempo, verificare se le attività affidate ai notai nell’ordinamento giuridico tedesco rientrino in tale nozione.

84 Con riferimento alla nozione di «esercizio dei pubblici poteri» ai sensi dell’art. 45, primo comma, CE occorre sottolineare che la sua valutazione deve tener conto, secondo costante giurisprudenza, del carattere, proprio del diritto dell’Unione, dei limiti posti da tale disposizione alle deroghe consentite al principio della libertà di stabilimento, al fine di evitare che l’effetto utile del Trattato in materia di libertà di stabilimento venga vanificato da disposizioni unilaterali adottate dagli Stati membri (v., in tal senso, sentenze Reyners, cit., punto 50; Commissione/Grecia, cit., punto 8, e 22 ottobre 2009, causa C-438/08, Commissione/Portogallo, Racc. pag. I-10219, punto 35).

85 Sempre secondo giurisprudenza costante, l’art. 45, primo comma, CE costituisce una deroga alla norma fondamentale della libertà di stabilimento. In quanto tale, detta deroga deve essere interpretata in maniera che la sua portata si limiti a ciò che è strettamente necessario per tutelare gli interessi che tale disposizione permette agli Stati membri di proteggere (sentenze Commissione/Grecia, cit., punto 7; Commissione/Spagna, cit., punto 34; 30 marzo 2006, causa C-451/03, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, Racc. pag. I-2941, punto 45; 29 novembre 2007, causa C-393/05, Commissione/Austria, Racc. pag. I-10195, punto 35, e causa C-404/05, Commissione/Germania, Racc. pag. I-10239, punti 37 e 46 nonché Commissione/Portogallo, cit., punto 34).

86 Inoltre, la Corte ha più volte ribadito che la deroga prevista dall’art. 45, primo comma, CE deve essere circoscritta alle sole attività che, di per sé considerate, costituiscono una partecipazione diretta e specifica all’esercizio dei pubblici poteri (sentenze citate Reyners, punto 45; Thijssen, punto 8; Commissione/Spagna, punto 35; Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, punto 46; Commissione/Germania, punto 38, e Commissione/Portogallo, punto 36).

87 A tal riguardo, la Corte ha avuto modo di statuire che sono escluse dalla deroga prevista dall’art. 45, primo comma, CE determinate attività ausiliari o preparatorie rispetto all’esercizio dei pubblici poteri (v., in tal senso, citate sentenze Thijssen, punto 22; Commissione/Spagna, punto 38; Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, punto 47; Commissione/Germania, punto 38, e Commissione/Portogallo, punto 36), o talune attività il cui esercizio, benché comporti contatti, anche regolari ed organici, con autorità amministrative e giudiziarie, o addirittura una partecipazione, anche obbligatoria, al loro funzionamento, lascia inalterati i poteri di valutazione e decisionali di dette autorità (v. in tal senso sentenza Reyners, cit., punti 51 e 53) o ancora determinate attività che non comportano l’esercizio di poteri decisionali (v., in tal senso, citate sentenze Thijssen, punti 21 e 22; 29 novembre 2007, Commissione/Austria, punti 36 e 42; Commissione/Germania, punti 38 e 44, nonché Commissione/Portogallo, punti 36 e 41), di poteri di coercizione (v. in tal senso, in particolare, sentenza Commissione/Spagna, cit., punto 37) o ancora di potestà coercitiva (v., in questo senso, sentenze 30 settembre 2003, causa C-47/02, ***** e a., Racc. pag. I-10447, punto 61, nonché Commissione/Portogallo, cit., punto 44).

88 Alla luce delle considerazioni che precedono, occorre verificare se le attività affidate ai notai nell’ordinamento giuridico tedesco comportino una partecipazione diretta e specifica all’esercizio dei pubblici poteri.

89 A tal fine occorre prendere in considerazione la natura delle attività svolte dai membri della professione considerata (v., in tal senso, sentenza Thijssen, cit., punto 9).

90 La Repubblica federale di Germania e la Commissione concordano sul fatto che l’attività principale dei notai nell’ordinamento giuridico tedesco, che occorre valutare in primo luogo, consiste nella redazione di atti pubblici con le formalità richieste. A tal fine, il notaio dovrebbe verificare, segnatamente, che tutte le condizioni richieste dalla legge per la realizzazione dell’atto siano soddisfatte. L’atto pubblico godrebbe, inoltre, di efficacia probatoria e di efficacia esecutiva.

91 Si deve sottolineare, in proposito, che sono oggetto di autenticazione, ai sensi della normativa tedesca, gli atti o le convenzioni alle quali le parti hanno liberamente aderito. Sono infatti queste ultime stesse a decidere, nei limiti posti dalla legge, la portata dei loro diritti e obblighi e a scegliere liberamente le pattuizioni alle quali vogliono assoggettarsi allorché presentano un atto o una convenzione al notaio per l’autenticazione. L’intervento di quest’ultimo presuppone quindi la previa esistenza di un consenso o di un accordo di volontà delle parti.

92 Inoltre, il notaio non può modificare unilateralmente la convenzione che è chiamato ad autenticare senza avere preliminarmente ottenuto il consenso delle parti.

93 L’attività di autenticazione affidata ai notai non comporta quindi, in quanto tale, una partecipazione diretta e specifica all’esercizio dei pubblici poteri ai sensi dell’art. 45, primo comma, CE.

94 La circostanza che determinati atti o determinate convenzioni debbano essere obbligatoriamente oggetto di autenticazione a pena di nullità non è idonea ad inficiare tale conclusione. È, infatti, usuale che la validità di atti diversi sia assoggettata, negli ordinamenti giuridici nazionali e secondo le modalità previste, a requisiti di forma o ancora a procedure obbligatorie di convalida. Tale circostanza non può, quindi, essere sufficiente ad avvalorare la tesi sostenuta dalla Repubblica federale di Germania.

95 La conclusione che precede non può neppure essere rimessa in discussione dall’obbligo fatto ai notai di verificare, prima di procedere all’autenticazione di un atto o di una convenzione, che tutte le condizioni richieste dalla legge per realizzare tale atto o tale convenzione siano soddisfatte e, laddove non lo siano, di rifiutare di procedere a detta autenticazione.

96 È ben vero, come sottolinea la Repubblica federale di Germania, che il notaio svolge tale verifica perseguendo un obiettivo di interesse generale, ossia garantire la legalità e la certezza del diritto degli atti conclusi tra privati. Nondimeno, il mero perseguimento di tale obiettivo non può giustificare che le prerogative necessarie a tal fine siano riservate ai soli notai cittadini dello Stato membro interessato.

97 Il fatto di agire perseguendo un obiettivo di interesse generale non è sufficiente, di per sé, a fare considerare un’attività come partecipazione diretta e specifica all’esercizio dei pubblici poteri. Invero, è pacifico che le attività svolte nell’ambito di diverse professioni regolamentate comportano di frequente, negli ordinamenti giuridici nazionali, l’obbligo per le persone che le compiono di perseguire un obiettivo del genere, senza che dette attività rientrino per questo nell’ambito dell’esercizio di tali poteri.

98 Tuttavia, la circostanza che le attività notarili perseguano obiettivi di interesse generale, che mirano segnatamente a garantire la legalità e la certezza del diritto degli atti conclusi tra privati, costituisce una ragione imperativa di interesse generale che consente di giustificare eventuali restrizioni all’art. 43 CE derivanti da specificità proprie dell’attività notarile, quali l’inquadramento di cui i notai sono oggetti per effetto delle procedure di selezione che sono loro applicate, la limitazione del loro numero e delle loro competenze territoriali o ancora il regime loro applicato riguardo a remunerazione, indipendenza, incompatibilità e inamovibilità, purché tali restrizioni consentano di conseguire detti obiettivi e siano a ciò necessarie.

99 È del pari vero che il notaio deve rifiutarsi di autenticare un atto o una convenzione che non soddisfi i requisiti stabiliti dalla legge e ciò indipendentemente dalla volontà delle parti. Tuttavia, successivamente ad un rifiuto del genere, queste ultime restano libere o di rimediare all’illegittimità constatata, oppure di modificare le pattuizioni dell’atto o della convenzione di cui trattasi, o ancora di rinunciare a tale atto o convenzione.

100 Per quanto riguarda l’efficacia probatoria e l’efficacia esecutiva di cui gode l’atto notarile, è incontestabile che queste ultime conferiscano a tali atti rilevanti effetti giuridici. Nondimeno, la circostanza che una determinata attività comporti la redazione di atti dotati di effetti del genere non può essere sufficiente a fare considerare quell’attività come partecipazione diretta e specifica all’esercizio dei pubblici poteri, ai sensi dell’art. 45, primo comma, CE.

101 Infatti, per quanto riguarda, in particolare, l’efficacia probatoria di cui gode un atto notarile, si deve precisare che quest’ultima rientra nel regime delle prove stabilito dalla legge nell’ordinamento giuridico di cui trattasi. Infatti, gli artt. 415 e 418 della ZPO, che stabiliscono l’efficacia probatoria dell’atto pubblico, fanno parte del titolo 9, intitolato «Prove documentali», contenuto nel capo 1 del libro secondo di tale codice. L’efficacia probatoria conferita dalla legge ad un determinato atto non ha quindi rilevanza diretta sulla questione se l’attività comportante la redazione di detto atto, di per sé considerata, costituisca una partecipazione diretta e specifica all’esercizio dei pubblici poteri, come richiesto dalla giurisprudenza (v., in tal senso, citate sentenze Thijssen, punto 8, e Commissione/Spagna, punto 35).

102 Inoltre, come deriva in particolare dagli artt. 415, n. 2, e 418, n. 2, della ZPO, la prova che l’evento, che è stato oggetto dell’autenticazione, sia stato autenticato erroneamente o che i fatti attestati siano erronei è ammissibile in linea di principio.

103 Non si può quindi sostenere che l’atto notarile, a causa della sua efficacia probatoria, vincoli incondizionatamente il giudice nell’esercizio del suo potere di apprezzamento, giacché è pacifico che quest’ultimo decide in base al suo intimo convincimento, tenendo conto del complesso dei fatti e delle prove raccolti nel procedimento giudiziario. Il principio del libero apprezzamento delle prove da parte del giudice è, peraltro, sancito dall’art. 286 della ZPO.

104 Per quanto riguarda l’efficacia esecutiva dell’atto pubblico, occorre rilevare, come sostenuto dalla Repubblica federale di Germania, che essa consente di dare esecuzione all’obbligazione derivante da tale atto, senza previo intervento del giudice.

105 L’efficacia esecutiva dell’atto pubblico non trasferisce tuttavia, in capo al notaio, poteri che comportano una partecipazione diretta e specifica all’esercizio dei pubblici poteri. Come risulta, infatti, dall’art. 794, n. 1, punto 5, della ZPO, l’efficacia esecutiva dell’atto notarile è subordinata, in particolare, all’accordo del debitore ad assoggettarsi ad un’eventuale esecuzione forzata di tale atto senza che sia avviato un previo procedimento. Ne consegue che l’atto notarile non gode di efficacia esecutiva senza l’accordo del debitore. Pertanto, pur se l’apposizione, da parte del notaio, della formula esecutiva sull’atto pubblico conferisce a quest’ultimo efficacia esecutiva, questa si fonda sulla volontà delle parti di stipulare un atto o una convenzione, dopo verifica della loro conformità con la legge da parte del notaio, e di far conferire loro detta efficacia esecutiva.

106 Le considerazioni che precedono si applicano, mutatis mutandis, agli atti che devono essere conclusi mediante atto notarile a pena di nullità, quali, in particolare, i contratti riguardanti l’acquisto e il trasferimento del diritto di proprietà su un terreno e il trasferimento di un patrimonio attuale, le promesse di donazione, le convenzioni matrimoniali, i patti relativi a una successione futura nonché i contratti di rinuncia a una successione o alla riserva ereditaria.

107 Queste stesse considerazioni si impongono d’altronde per quanto riguarda l’intervento del notaio in materia di diritto societario, descritto al punto 27 della presente sentenza.

108 La Repubblica federale di Germania non può neppure fondare la sua tesi sulla competenza, conferita solamente ai notai della Baviera, ad autenticare gli atti che stabiliscono un’unione civile registrata tra persone dello stesso sesso, poiché, oltre a quanto precede, dalle disposizioni di cui all’art. 2 dell’AGLPartG emerge che una tale unione, per produrre i suoi effetti, deve inoltre essere iscritta al registro dello stato civile a cura dell’ufficio dello stato civile, il quale è peraltro incaricato della gestione di detto registro.

109 Per quanto riguarda, in secondo luogo, lo status specifico del notaio nell’ordinamento giuridico tedesco, è sufficiente ricordare, come risulta dai punti 86 e 89 della presente sentenza, che è alla luce della natura delle attività di cui trattasi, di per sé considerate, e non alla luce di detto status in quanto tale, che occorre verificare se le attività di cui trattasi rientrino nell’ambito della deroga prevista all’art. 45, primo comma, CE.

110 Sono tuttavia necessarie due precisazioni al riguardo. Anzitutto, è pacifico che, in linea di principio, ogni parte può scegliere liberamente il notaio. Sebbene gli onorari dei notai siano fissati dalla legge, resta pur sempre il fatto che la qualità dei servizi forniti può variare da un notaio all’altro in funzione, segnatamente, delle capacità professionali delle persone interessate. Ne consegue che, nei limiti delle loro rispettive competenze territoriali, i notai esercitano la loro professione, come ha rilevato l’avvocato generale al paragrafo 18 delle sue conclusioni, in condizioni di concorrenza, circostanza che non è caratteristica dell’esercizio dei pubblici poteri.

111 Va rilevato, poi, che, conformemente all’art. 19, n. 1, della BNotO, il notaio è il solo responsabile degli atti compiuti nell’ambito della sua attività professionale.

112 In terzo luogo, non convince neppure l’argomento che la Repubblica federale di Germania trae da taluni atti dell’Unione. Infatti, relativamente ai regolamenti di cui al punto 55 della presente sentenza, si deve rilevare che essi riguardano il riconoscimento e l’esecuzione di atti pubblici formati e aventi efficacia esecutiva in uno Stato membro e, di conseguenza, non rilevano ai fini dell’interpretazione dell’art. 45, primo comma, CE. Tale constatazione non può essere rimessa in discussione neppure dagli atti dell’Unione menzionati al punto 56 della presente sentenza, in quanto essi si limitano, come ha fatto giustamente osservare la Commissione, ad affidare ai notai nonché ad altre autorità competenti designate dagli Stati membri, il compito di certificare l’avvenuto compimento di determinati atti e formalità previi al trasferimento della sede, alla costituzione e alla fusione di società.

113 Riguardo alle risoluzioni del 1994 e del 2006, menzionate al punto 57 della presente sentenza, va necessariamente sottolineato che esse sono prive di effetti giuridici, in quanto risoluzioni del genere, per loro natura, non sono atti vincolanti. Inoltre, pur se esse indicano che la professione di notaio rientra nell’ambito dell’art. 45 CE, il Parlamento ha esplicitamente espresso l’auspicio, nella risoluzione del 1994, che fossero adottate misure per eliminare il requisito di cittadinanza per l’accesso alla professione di notaio, posizione questa che è stata implicitamente ribadita nella risoluzione del 2006.

114 Per quanto riguarda, in quarto luogo, l’argomento che la Repubblica federale di Germania trae dalla citata sentenza Colegio de Oficiales de la **********************ñola, va precisato che la causa che ha dato origine a tale sentenza verteva sull’interpretazione dell’art. 39, n. 4, CE e non su quella dell’art. 45, primo comma, CE. Inoltre, risulta dal punto 42 di tale sentenza che, allorché ha statuito che le funzioni affidate ai capitani e ai comandanti in seconda di navi costituiscono una partecipazione all’esercizio di poteri d’imperio, la Corte ha preso in considerazione il complesso delle funzioni esercitate da questi ultimi. La Corte non ha quindi esaminato la sola attribuzione in materia notarile affidata ai capitani e ai comandanti in seconda, vale a dire ricevere, tenere in custodia e consegnare testamenti, separatamente dalle altre loro competenze, quali in particolare i poteri di coercizione o di sanzione, che sono loro attribuite.

115 Quanto alla citata sentenza Unibank, alla quale fa del pari riferimento la Repubblica federale di Germania, si deve necessariamente constatare che la causa che ha dato luogo a tale sentenza non verteva in alcun modo sull’interpretazione dell’art. 45, primo comma, CE. Inoltre, la Corte ha dichiarato, al punto 15 di detta sentenza, che affinché un atto sia qualificato come atto autentico, ai sensi dell’art. 50 della convenzione del 27 settembre 1968 concernente la competenza giurisdizionale e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale (GU 1972, L 299, pag. 32), è necessario l’intervento di un’autorità pubblica o di qualsiasi altra autorità legittimata dallo Stato d’origine.

116 Occorre pertanto concludere che le attività notarili, come definite allo stato attuale nell’ordinamento giuridico tedesco, non partecipano all’esercizio dei pubblici poteri ai sensi dell’art. 45, primo comma, CE.

117 Si deve, di conseguenza, constatare che il requisito di cittadinanza previsto dalla normativa tedesca per l’accesso alla professione di notaio costituisce una discriminazione fondata sulla cittadinanza vietata dall’art. 43 CE.

118 Alla luce di tutte le considerazioni che precedono, si deve dichiarare fondata la prima censura.

Sulla seconda censura

Argomenti delle parti

119 La Commissione contesta alla Repubblica federale di Germania di non aver recepito, per quanto riguarda la professione di notaio, la direttiva 89/48 per il periodo fino al 20 ottobre 2007 e la direttiva 2005/36 per il periodo successivo a tale data. Ad avviso di questa istituzione, la portata della direttiva 2005/36 non supera, per quanto riguarda i notai, quella della direttiva 89/48.

120 La Commissione ritiene, al pari del Regno Unito, che la professione di notaio sia una professione regolamentata ai sensi dell’art. 1, lett. c), della direttiva 89/48 e che essa rientri, di conseguenza, nel suo ambito di applicazione. Il quarantunesimo ‘considerando’ della direttiva 2005/36 non avrebbe l’effetto di escludere tale professione dall’ambito di applicazione della direttiva in parola a meno che detta professione non rientri nell’ambito dell’art. 45, primo comma, CE, circostanza contestata nella fattispecie dalla Commissione. Inoltre se il legislatore dell’Unione avesse voluto escludere la professione di notaio dall’ambito di applicazione della direttiva in questione, l’avrebbe fatto espressamente.

121 La Commissione ricorda che le direttive 89/48 e 2005/36 consentono agli Stati membri di prevedere una prova attitudinale o un tirocinio d’adattamento, che sarebbero idonei a garantire l’alto livello di qualifiche richiesto ai notai. Inoltre, l’applicazione di tali direttive avrebbe l’effetto non di impedire la selezione dei notai mediante concorso, ma solo di permettere l’accesso a tale concorso ai cittadini di altri Stati membri. Detta applicazione sarebbe del pari priva di incidenza sulla procedura di nomina dei notai.

122 La Repubblica federale di Germania ritiene, al pari della Repubblica di Lettonia e della Repubblica di Slovenia, che la seconda censura della Commissione sia irricevibile in quanto riguarda una presunta mancata trasposizione tanto della direttiva 89/48 quanto della direttiva 2005/36.

123 Infatti, da un lato, la Commissione avrebbe criticato, nel suo parere motivato, la mancata trasposizione della direttiva 89/48, mentre invece, alla data di emissione del parere motivato di cui trattasi, sarebbe stata adottata la direttiva 2005/36, che ha abrogato la direttiva 89/48.

124 D’altra parte, il riferimento alla direttiva 2005/36, fatto dalla Commissione per la prima volta nel suo ricorso, produrrebbe l’effetto di estendere l’oggetto della controversia quale determinato nel corso della fase precontenziosa. Infatti, la portata di tale direttiva supererebbe, di gran lunga, quella della direttiva 89/48.

125 Quanto al merito, la Repubblica federale di Germania, la Repubblica di Bulgaria, la Repubblica di Lettonia, la Repubblica d’Ungheria, la Repubblica d’Austria, la Repubblica di Polonia, la Repubblica di Slovenia e la Repubblica slovacca deducono che tali direttive non si applicano ai notai per il fatto che le attività svolte da questi ultimi partecipino all’esercizio dei pubblici poteri.

Giudizio della Corte

– Sulla ricevibilità

126 Secondo giurisprudenza costante, l’esistenza di un inadempimento, nell’ambito di un ricorso proposto ai sensi dell’art. 226 CE, dev’essere valutata alla luce della legislazione dell’Unione in vigore alla scadenza del termine che la Commissione ha imposto allo Stato membro di cui trattasi per conformarsi al suo parere motivato (v., in particolare, sentenze 9 novembre 1999, causa C-365/97, Commissione/Italia, Racc. pag. I-7773, punto 32; 5 ottobre 2006, causa C-275/04, Commissione/Belgio, Racc. pag. I-9883, punto 34, e 19 marzo 2009, causa C-270/07, Commissione/Germania, Racc. pag. I-1983, punto 49).

127 Nella fattispecie, tale termine è scaduto il 18 dicembre 2006. Orbene, a tale data, la direttiva 89/48 era ancora in vigore, essendo stata abrogata dalla direttiva 2005/36 solo a partire dal 20 ottobre 2007. Pertanto nei limiti in cui la presente censura è fondata sull’asserita mancata trasposizione della direttiva 89/48, essa non è priva d’oggetto (v., per analogia, sentenza 11 giugno 2009, causa C-327/08, Commissione/Francia, punto 23).

128 Per quanto riguarda la ricevibilità della presente censura nella parte relativa all’asserita mancata trasposizione della direttiva 2005/36, si deve ricordare che, come la Corte ha già dichiarato, se è vero che le conclusioni contenute nel ricorso non possono, in linea di principio, essere estese al di là degli inadempimenti fatti valere nel dispositivo del parere motivato e nella lettera di diffida, ciononostante la Commissione è legittimata a far constatare un inadempimento degli obblighi che trovano la loro origine nella versione iniziale di un atto dell’Unione, successivamente modificato o abrogato, e che siano stati confermati dalle disposizioni di un nuovo atto dell’Unione. Per contro, l’oggetto della controversia non può essere esteso ad obblighi derivanti da nuove disposizioni che non trovino equivalenti nella versione iniziale dell’atto di cui trattasi, salvo incorrere nella violazione delle forme sostanziali della regolarità del procedimento con cui si constata l’inadempimento (v., a tale proposito, sentenze Commissione/Italia, cit., punto 36; 12 giugno 2003, causa C-363/00, Commissione/Italia, Racc. pag. I-5767, punto 22, e 10 settembre 2009, causa C-416/07, Commissione/Grecia, Raccc. pag. I-7883, punto 28).

129 Di conseguenza, le conclusioni contenute nel ricorso della Commissione, volte a far dichiarare che la Repubblica federale di Germania è venuta meno agli obblighi derivanti dalla direttiva 2005/36, sono, in linea di principio, ricevibili a condizione che detti obblighi siano analoghi a quelli derivanti dalla direttiva 89/48 (v., per analogia, sentenza 10 settembre 2009, Commissione/Grecia, cit., punto 29).

130 Orbene, come risulta dal nono ‘considerando’ della direttiva 2005/36, pur mirando a migliorare, riorganizzare e razionalizzare le disposizioni esistenti per rendere uniformi i principi applicabili, tale direttiva mantiene, per la libertà di stabilimento, principi e garanzie su cui si fondano i vari regimi di riconoscimento in vigore, come quelli istituiti dalla direttiva 89/48.

131 Del pari, il quattordicesimo ‘considerando’ della direttiva 2005/36 enuncia che il meccanismo di riconoscimento istituito, in particolare, dalla direttiva 89/48, resta immutato.

132 Nella fattispecie, la censura rivolta alla Repubblica federale di Germania dalla Commissione riguarda, relativamente alla professione di notaio, la mancata trasposizione non di una determinata disposizione della direttiva 2005/36, ma di tale direttiva nella sua interezza.

133 Ciò posto, si deve constatare che l’asserito obbligo di trasposizione della direttiva 2005/36 in relazione alla professione di notaio è analogo a quello derivante dalla direttiva 89/48 in quanto, da un lato, i principi e le garanzie, su cui è fondato il sistema di riconoscimento istituito da quest’ultima direttiva, sono mantenuti nella prima e in quanto, d’altro lato, tale meccanismo di riconoscimento è rimasto immutato dopo l’adozione della direttiva 2005/36.

134 Di conseguenza, la presente censura deve essere considerata ricevibile.

– Nel merito

135 La Commissione contesta alla Repubblica federale di Germania di non aver recepito le direttive 89/48 e il 2005/36 per quanto riguarda la professione di notaio. Occorre di conseguenza esaminare se tali direttive sono intese a trovare applicazione per tale professione.

136 A tal proposito, occorre tener conto del contesto legislativo nel quale esse si inseriscono.

137 Va così rilevato che il legislatore ha espressamente previsto, nel dodicesimo ‘considerando’ della direttiva 89/48, che il sistema generale di riconoscimento dei diplomi di istruzione superiore, istituito da quest’ultima, «non pregiudica in alcun modo l’applicazione (…) dell’articolo [45 CE]». La riserva così enunciata rispecchia la volontà del legislatore di lasciare al di fuori dell’ambito di applicazione di tale direttiva le attività rientranti nella sfera dell’art. 45, primo comma, CE.

138 Orbene, alla data di adozione di suddetta direttiva, la Corte non aveva ancora avuto occasione di pronunciarsi sulla questione se le attività notarili rientrino o meno nell’ambito di applicazione dell’art. 45, primo comma, CE.

139 Nel corso degli anni successivi all’adozione della direttiva 89/48, nelle sue risoluzioni del 1994 e del 2006, menzionate ai punti 57 e 113 della presente sentenza, il Parlamento ha affermato, da un lato, che l’art. 45, primo comma, CE doveva trovare integralmente applicazione nei confronti della professione di notaio in quanto tale, mentre, d’altro lato, ha espresso il suo auspicio che fosse eliminato il requisito di cittadinanza per l’accesso a tale professione.

140 Inoltre, all’atto dell’adozione della direttiva 2005/36 – la quale sostituisce la direttiva 89/48, – il legislatore dell’Unione ha tenuto a precisare, al quarantunesimo ‘considerando’, che essa non pregiudica l’applicazione dell’art. 45 CE, «in particolare per quanto riguarda i notai». Orbene, enunciando tale riserva il legislatore dell’Unione non si è pronunciato sull’applicabilità alle attività notarili dell’art. 45, primo comma, CE e, pertanto, della direttiva 2005/36.

141 Ciò è attestato in particolare dai lavori preparatori di quest’ultima direttiva. Infatti, il Parlamento aveva proposto, nella sua risoluzione legislativa sulla proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio concernente il riconoscimento delle qualifiche professionali (GU 2004, C 97E, pag. 230) adottata in prima lettura l’11 febbraio 2004, che, nel testo della direttiva 2005/36, venisse esplicitamente indicato che essa non si applica ai notai. Se tale proposta non è stata accolta nella proposta modificata di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa al riconoscimento delle qualifiche professionali [COM(2004) 317 def.], né nella posizione comune (CE) del 21 dicembre 2004, n. 10/2005 definita dal Consiglio statuendo in conformità con il procedimento di cui all’art. 251 del Trattato che istituisce la Comunità europea, in vista dell’adozione di una direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa al riconoscimento delle qualifiche professionali (GU 2005, C 58E, pag. 1), ciò non è riconducibile al fatto che la direttiva prevista doveva applicarsi alla professione di notaio, bensì segnatamente al fatto che «una deroga ai principi della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi per le attività che comportano una partecipazione diretta e specifica ai pubblici poteri [era] prevista dall’art. 45 [, primo comma,] CE».

142 Al riguardo, tenuto conto delle circostanze particolari che hanno accompagnato l’iter legislativo nonché della situazione di incertezza che ne è conseguita, come risulta dal contesto legislativo testé ricordato, non risulta possibile constatare che esistesse, alla scadenza del termine impartito nel parere motivato, un obbligo sufficientemente chiaro per gli Stati membri di recepire le direttive 89/48 e 2005/36 per quanto riguarda la professione di notaio.

143 La seconda censura va pertanto respinta.

144 Tenuto conto di tutte le considerazioni che precedono, si deve constatare che, avendo previsto un requisito di cittadinanza per accedere alla professione di notaio, la Repubblica federale di Germania è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti ai sensi dell’art. 43 CE, e respingere il ricorso quanto al resto.

Sulle spese

145 Ai sensi dell’art. 69, n. 3, del regolamento di procedura, la Corte può ripartire le spese o decidere che ciascuna parte sopporti le proprie spese se le parti soccombono rispettivamente su uno o più capi. Pertanto, poiché il ricorso della Commissione è accolto solo parzialmente, occorre condannare ciascuna delle parti a sopportare le proprie spese.

146 Ai sensi dell’art. 69, n. 4, primo comma, dello stesso regolamento, gli Stati membri intervenuti nella causa sopportano le proprie spese. Di conseguenza, la Repubblica di Bulgaria, la Repubblica ceca, la Repubblica di Estonia, la Repubblica francese, la Repubblica di Lettonia, la Repubblica di Lituania, la Repubblica di Ungheria, la Repubblica d’Austria, la Repubblica di Polonia, la Repubblica di Slovenia, la Repubblica slovacca e il Regno Unito sopportano le proprie spese.

Per questi motivi, la Corte (Grande Sezione) dichiara e statuisce:

1) Imponendo un requisito di cittadinanza per accedere alla professione di notaio, la Repubblica federale di Germania è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza dell’art. 43 CE.

2) Il ricorso è respinto quanto al resto.

3) La Commissione europea, la Repubblica federale di Germania, la Repubblica di Bulgaria, la Repubblica ceca, la Repubblica di Estonia, la Repubblica francese, la Repubblica di Lettonia, la Repubblica di Lituania, la Repubblica di Ungheria, la Repubblica d’Austria, la Repubblica di Polonia, la Repubblica di Slovenia, la Repubblica slovacca e il Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord sopportano le proprie spese.

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Commissione di Giustizia Corte Europea Grande Sezione 24/5/2011 n. C-61/08

Redazione

Nella causa C-61/08,

avente ad oggetto il ricorso per inadempimento, ai sensi dell’art. 226 CE, proposto il 13 febbraio 2008,

Commissione europea, rappresentata dai sigg. ********* e *****øvlbæk, in qualità di agenti, con domicilio eletto in Lussemburgo,

ricorrente,

sostenuta da:

Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord, rappresentato dal sig. S. Ossowski, in qualità di agente,

interveniente,

contro

Repubblica ellenica, rappresentata dal sig. V. Christianos, nonché dalle sig.re E.-********** e *********-Rantou, in qualità di agenti, con domicilio eletto in Lussemburgo,

convenuta,

sostenuta da:

Repubblica ceca, rappresentata dal sig. *********, in qualità di agente,

Repubblica francese, rappresentata dai sigg. ************* e **********, in qualità di agenti,

Repubblica di Lituania, rappresentata dal sig. D. Kriauciunas e dalla sig.ra **************, in qualità di agenti,

Repubblica di Slovenia, rappresentata dalle sig.re ********** e Ž. Cilenšek *******, in qualità di agenti,

Repubblica slovacca, rappresentata dal sig. ******** e dalla sig.ra **********á, in qualità di agenti,

intervenienti

LA CORTE (Grande Sezione),

composta dal sig. V. Skouris, presidente, dai sigg. **********, ***********************, ***********, J.-C. Bonichot, A. Arabadjiev (relatore) e J.-J. Kasel, presidenti di sezione, dalla sig.ra ******** de Lapuerta, dai sigg. ******ász, **********, ******šic, dalla sig.ra ********* e dal sig. *********, giudici,

avvocato generale: sig. **************ón

cancelliere: sig. M.-A. Gaudissart, capo unità

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 27 aprile 2010,

sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 14 settembre 2010,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

1 Con il suo ricorso la Commissione delle Comunità europee chiede alla Corte di dichiarare che, prevedendo un requisito di cittadinanza per l’accesso alla professione di notaio e non avendo trasposto, per detta professione, la direttiva del Consiglio 21 dicembre 1988, 89/48/CEE, relativa ad un sistema generale di riconoscimento dei diplomi di istruzione superiore che sanzionano formazioni professionali di una durata minima di tre anni (GU 1989, L 19, pag. 16), come modificata dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 14 maggio 2001, 2001/19/CE (GU L 206, pag. 1; in prosieguo: la «direttiva 89/48»), la Repubblica ellenica è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza degli artt. 43 CE e 45 CE nonché della direttiva 89/48.

Contesto normativo

Il diritto dell’Unione

2 Il dodicesimo ‘considerando’ della direttiva 89/48 enunciava che «il sistema generale di riconoscimento dei diplomi di istruzione superiore non pregiudica in alcun modo l’applicazione dell’articolo [45 CE]».

3 L’art. 2 della direttiva 89/48 era formulato nel modo seguente:

«La presente direttiva si applica a qualunque cittadino di uno Stato membro che intenda esercitare, come lavoratore autonomo o subordinato, una professione regolamentata in uno Stato membro ospitante.

La presente direttiva non si applica alle professioni contemplate da una direttiva specifica che istituisca fra gli Stati membri il reciproco riconoscimento dei diplomi».

4 La professione di notaio non è stata oggetto di alcuna regolamentazione del tipo indicato al secondo comma di detto art. 2.

5 La direttiva 89/48 prevedeva un termine per la trasposizione che, a norma del suo art. 12, è scaduto il 4 gennaio 1991.

6 La direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 7 settembre 2005, 2005/36/CE, relativa al riconoscimento delle qualifiche professionali (GU L 255, pag. 22), ha abrogato, ai sensi del suo art. 62, la direttiva 89/48 a decorrere dal 20 ottobre 2007.

7 Il quarantunesimo ‘considerando’ della direttiva 2005/36 enuncia che quest’ultima «non pregiudica l’applicazione dell’articolo 39, paragrafo 4, [CE] e dell’articolo 45 [CE, in particolare per quanto riguarda i notai]».

La normativa nazionale

L’organizzazione generale della professione di notaio

8 Nell’ordinamento giuridico greco, i notai esercitano le loro funzioni nell’ambito di una professione liberale. L’organizzazione di tale professione è disciplinata dalla legge 16 marzo 2000, 2830/2000 (FEK A’ 96/16.3.2000; in prosieguo: il «codice dei notai»).

9 Ai sensi dell’art. 1, n. 1, di detto codice, la funzione del notaio è, in particolare, quella di redigere e tenere in custodia documenti che costituiscono prova o da utilizzare come tale per taluni negozi giuridici, di apporre la formula esecutiva su tali documenti o un visto su documenti privati affinché possano acquisire data certa e di certificare l’autenticità della firma di qualsivoglia interessato.

10 La medesima disposizione definisce il notaio come un «pubblico ufficiale non stipendiato» nel senso che non è retribuito dallo Stato, bensì dai suoi clienti. Ciascuna parte ha la libera scelta del notaio.

11 Il numero dei notai, la loro distribuzione e residenza sono determinati conformemente, in particolare, agli artt. 2 e 17 del codice dei notai. Tale prima disposizione prevede che i notai svolgano le loro funzioni entro i limiti del circondario giudiziario nel quale risiedono.

12 Conformemente all’art. 40 del codice dei notai, gli onorari dei notai, che sono composti da una parte fissa e da una parte variabile in funzione del valore indicato nell’atto notarile in questione, sono fissati con decisione interministeriale dei Ministri dell’Economia e delle Finanze, da un lato, e della Giustizia, dall’altro. La decisione più recente è la 100692(1)/2009.

13 In forza dell’art. 153 del codice dei notai, due o più notai titolari, la cui sede sia fissata nel medesimo circondario giudiziario, possono esercitare le loro funzioni sotto forma di società di diritto civile.

14 Conformemente all’art. 19 del codice dei notai, in particolare, per poter essere nominato candidato-notaio in Grecia l’interessato deve essere greco.

Le attività notarili

15 Per quanto riguarda le diverse attività svolte dal notaio nell’ordinamento giuridico greco, è pacifico che la sua funzione principale consiste nella redazione degli atti pubblici. L’intervento del notaio può essere quindi obbligatorio o facoltativo, a seconda dell’atto che egli è chiamato ad autenticare. Con tale intervento il notaio constata che sono riunite tutte le condizioni richieste dalla legge per la realizzazione dell’atto in questione, inclusa la capacità giuridica e la capacità d’agire delle parti interessate.

16 Dall’art. 438 del codice di procedura civile, contenuto al capo VIII intitolato «Dei documenti», risulta che l’atto pubblico è un documento pubblico redatto da un pubblico ufficiale che fornisce piena prova, opponibile a tutti, di tutto ciò che è attestato come compiuto dal pubblico ufficiale ovvero in sua presenza.

17 Gli atti notarili sono dotati di efficacia esecutiva in virtù dell’art. 904, n. 2, del codice di procedura civile. Tale disposizione conferisce inoltre una siffatta efficacia, in particolare, alle ingiunzioni e agli atti riconosciuti dalla legge come titoli esecutivi. Affinché siano dotati di efficacia esecutiva, agli atti notarili deve essere, ai sensi dell’art. 918 di tale medesimo codice, apposta la formula esecutiva a cura del notaio.

18 Conformemente all’art. 1, n. 2, della legge 19 giugno 1995, n. 2318/1995, che istituisce il codice degli ufficiali giudiziari (FEK A’ 126/19.6.1995), spetta all’ufficiale giudiziario il compito di mettere in esecuzione le decisioni dell’autorità giudiziaria nonché gli atti o i titoli esecutivi.

19 Inoltre, dagli artt. 933 e seguenti del codice di procedura civile risulta che qualsiasi contestazione relativa alle procedure esecutive è proposta innanzi al giudice.

20 Il ruolo del notaio nell’ambito dell’esecuzione forzata consiste, in sostanza, nel realizzare la vendita all’asta, conformemente alle disposizioni degli articoli 959-981, 988 e 998-1021 del codice di procedura civile.

21 Secondo le pertinenti disposizioni del citato codice, il titolo esecutivo viene anzitutto messo in esecuzione dall’ufficiale giudiziario mediante notifica al debitore di un atto di precetto. Il debitore dispone di un termine per l’esecuzione volontaria. Se alla scadenza di tale termine il debitore non ha nel frattempo volontariamente ottemperato, i beni immobili coinvolti sono pignorati mediante notifica dell’ufficiale giudiziario, a cui segue la trascrizione della notifica stessa presso il registro ipotecario. In seguito, l’ufficiale giudiziario fissa la data della vendita all’asta, ove necessario, nomina un notaio e affida a quest’ultimo il compito di procedere alla suddetta vendita. Infine il notaio effettua la vendita all’asta e, in caso di aggiudicazione, stila il capitolato d’oneri, il quale prevede il trasferimento a vantaggio dei creditori, e redige, se del caso, l’elenco dei creditori. Un’eventuale contestazione riguardante la validità del titolo esecutivo, il procedimento di esecuzione forzata o il credito, è proposta innanzi al giudice conformemente agli artt. 933 e segg. del citato codice.

22 Inoltre, talune operazioni devono essere stipulate mediante atto notarile a pena di nullità. Si tratta segnatamente della costituzione e del trasferimento di diritti reali su beni immobili. Ai sensi dell’art. 1033 del codice civile, per trasferire la proprietà di un immobile, è necessario l’accordo tra il proprietario e l’acquirente relativamente al trasferimento della proprietà a quest’ultimo per una causa legittima e la stesura di tale accordo esige un atto notarile. Esistono altri atti la cui validità è subordinata all’autenticazione notarile, e cioè, in particolare, il riconoscimento volontario della paternità, la donazione di beni immobili e i legati.

23 Il notaio interviene altresì in materia di diritto societario. Così, a titolo di esempio, gli atti di costituzione delle società per azioni e delle società a responsabilità limitata nonché taluni atti di trasformazione e fusione di tali società, conformemente alle pertinenti disposizioni delle leggi 2190/1920 relativa alle società per azioni (FEK A’ 37/30.3.1963) e 3190/1955 relativa alle società a responsabilità limitata (FEK A’ 91/16.4.1955), devono assumere la forma notarile, a pena di nullità. Inoltre, la costituzione delle citate società è soggetta rispettivamente all’approvazione del Ministro dello sviluppo o del tribunale competente. La loro personalità giuridica è acquisita con la pubblicazione dei loro statuti, dei documenti costitutivi e della decisione amministrativa con cui vengono approvati gli statuti, nel registro delle società per azioni o nel registro delle società a responsabilità limitata nonché nella Gazzetta ufficiale. Del pari, la creazione di una fondazione, che deve avvenire mediante atto notarile ai sensi dell’art. 109 del codice civile, è soggetta all’approvazione dell’autorità competente, conformemente all’art. 112 di tale codice.

Procedimento precontenzioso

24 Alla Commissione è stata presentata una denuncia relativa al requisito di cittadinanza necessario per accedere alla professione di notaio in Grecia. Dopo aver proceduto all’esame della denuncia, con lettera di diffida in data 14 novembre 2000 la Commissione ha invitato la Repubblica ellenica a presentarle, entro il termine di due mesi, le sue osservazioni relative, da un lato, alla conformità con l’art. 45, primo comma, CE di detto requisito di cittadinanza, nonché, d’altro lato, alla omessa trasposizione della direttiva 89/48 per quanto riguarda la professione di notaio.

25 La Repubblica ellenica ha risposto alla lettera di diffida con lettera in data 27 febbraio 2001.

26 Il 12 luglio 2002 la Commissione ha inviato una lettera di diffida complementare a tale Stato membro, contestandogli l’inadempimento degli obblighi ad esso incombenti a norma degli artt. 43 CE e 45, primo comma, CE, nonché della direttiva 89/48.

27 Lo Stato membro ha risposto a tale lettera di diffida complementare con lettera datata 8 ottobre 2002.

28 Non essendo stata persuasa dagli argomenti addotti dalla Repubblica ellenica, il 18 ottobre 2006 la Commissione ha inviato a tale Stato membro un parere motivato nel quale essa ha concluso che detto Stato membro era venuto meno agli obblighi ad esso incombenti in forza degli artt. 43 CE e 45, primo comma, CE, nonché della direttiva 89/48. La Commissione ha invitato la Repubblica ellenica ad adottare i provvedimenti necessari per conformarsi al parere motivato entro due mesi dal ricevimento dello stesso.

29 Con lettera in data 22 dicembre 2006 la Repubblica ellenica ha esposto i motivi per i quali considerava infondata la tesi sostenuta dalla Commissione.

30 In tali circostanze, la Commissione ha deciso di proporre il presente ricorso.

Sul ricorso

Sulla ricevibilità dell’intervento del Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord

31 La Repubblica ellenica ritiene che la memoria di intervento del Regno Unito sia irricevibile, in quanto le conclusioni in essa contenute, in violazione delle disposizioni dell’art. 40, quarto comma, dello Statuto della Corte di giustizia e dell’art. 93, n. 4, del regolamento di procedura di quest’ultima, non sono dirette a suffragare le conclusioni della Commissione. La citata memoria sarebbe irricevibile anche a motivo del fatto che il Regno Unito avrebbe fatto riferimento, da un lato, unicamente alla direttiva 2005/36, mentre il presente ricorso verte sulla direttiva 89/48, e, dall’altro, all’art. 39, n. 4, CE, pur essendo tale disposizione estranea all’oggetto del contendere.

32 A tale proposito, occorre ricordare che, ai sensi dell’art. 40, quarto comma, dello Statuto della Corte, le conclusioni dell’istanza d’intervento possono avere come oggetto soltanto l’adesione alle conclusioni di una delle parti.

33 Del pari, l’art. 93, n. 4, del regolamento di procedura dispone che l’interveniente accetta il procedimento nello stato in cui questo si trova all’atto del suo intervento.

34 La conclusione cui perviene il Regno Unito nella sua memoria di intervento è formulata nei seguenti termini:

«[L]a professione di notaio rientra nell’ambito di applicazione della direttiva [2005/36]. Talune attività compiute dai notai possono essere escluse dall’ambito di applicazione di [tale] direttiva soltanto se la Corte di giustizia dichiara che a tali attività si applica la deroga di cui al quarantunesimo ‘considerando’ della [citata] direttiva, in virtù degli artt. 39, n. 4, CE e/o 45 CE».

35 Va osservato che, nel suo ricorso, la Commissione non chiede che la Corte voglia dichiarare che la Repubblica ellenica è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza dell’art. 39, n. 4, CE e della direttiva 2005/36.

36 Tuttavia, benché, stando al tenore letterale, l’oggetto dell’intervento del Regno Unito così descritto sembri diverso da quello che può validamente avere una memoria di intervento, da una lettura complessiva della memoria di intervento in questione e dal contesto nel quale la stessa si inserisce risulta che gli argomenti presentati dal Regno Unito sono diretti a contribuire all’accoglimento del ricorso della Commissione apportando alla controversia un chiarimento di carattere complementare.

37 Tale analisi non è inficiata dalle due obiezioni sollevate dalla Repubblica ellenica. Infatti, per quanto riguarda i riferimenti alla direttiva 2005/36 contenuti nella citata memoria di intervento, si deve necessariamente constatare che, secondo il Regno Unito, tale direttiva riafferma in sostanza le disposizioni della direttiva 89/48, alla quale è subentrata.

38 È per tale ragione che detto Stato membro ha scelto di far riferimento, nelle sue considerazioni, alla direttiva 2005/36, pur lasciando intendere che le stesse valgono anche per la direttiva 89/48.

39 Per quanto riguarda, inoltre, i riferimenti contenuti in tale medesima memoria di intervento all’art. 39, n. 4, CE, si deve osservare che il Regno Unito ammette espressamente che tale disposizione non è applicabile nel caso di specie, ma sostiene che la giurisprudenza della Corte relativa a tale articolo deve invece essere applicata per analogia nel contesto dell’art. 45, primo comma, CE.

40 Si deve pertanto ritenere che la memoria di intervento del Regno Unito sia ricevibile.

Sulla prima censura

Argomenti delle parti

41 Con la sua prima censura la Commissione chiede alla Corte di dichiarare che la Repubblica ellenica, riservando l’accesso alla professione di notaio unicamente ai propri cittadini, è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti a norma degli artt. 43 CE e 45, primo comma, CE. Tale istituzione precisa che, con tale censura, essa contesta alla Repubblica ellenica di aver violato l’art. 43 CE, non essendo tale infrazione giustificata dalla deroga prevista all’art. 45, primo comma, CE.

42 La Commissione afferma, preliminarmente, che l’accesso alla professione di notaio in taluni Stati membri non è assoggettato ad alcun requisito di cittadinanza e che tale requisito è stato eliminato da altri Stati membri, quali il Regno di Spagna, la Repubblica italiana e la Repubblica portoghese.

43 Detta istituzione ricorda, anzitutto, che l’art. 43 CE costituisce una delle disposizioni fondamentali del diritto dell’Unione che mira a garantire il trattamento nazionale a qualsiasi cittadino di uno Stato membro che si stabilisca, sia pure in via secondaria, in un altro Stato membro per svolgervi un’attività non subordinata, e vieta qualsiasi discriminazione basata sulla cittadinanza.

44 La Commissione e il Regno Unito sostengono che l’art. 45, primo comma, CE deve essere oggetto di interpretazione autonoma e uniforme (sentenza 15 marzo 1988, causa 147/86, Commissione/Grecia, Racc. pag. 1637, punto 8). In quanto prevede un’eccezione alla libertà di stabilimento per le attività che partecipano all’esercizio di pubblici poteri, detto articolo dovrebbe, inoltre, essere interpretato restrittivamente (sentenza 21 giugno 1974, causa 2/74, Reyners, Racc. pag. 631, punto 43).

45 L’eccezione prevista all’art. 45, primo comma, CE dovrebbe essere quindi limitata alle attività, che per loro stessa natura, comportano una partecipazione diretta e specifica all’esercizio di pubblici poteri (sentenza Reyners, cit., punti 44 e 45). Secondo la Commissione la nozione di pubblici poteri implica l’esercizio di un potere decisionale che esorbita dal diritto comune e si traduce nella capacità di agire indipendentemente dalla volontà di altri soggetti o anche contro tale volontà. In particolare i pubblici poteri si manifesterebbero, secondo la giurisprudenza della Corte, attraverso poteri di coercizione (sentenza 29 ottobre 1998, causa C-114/97, Commissione/Spagna, Racc. pag. I-6717, punto 37).

46 A parere della Commissione e del Regno Unito, le attività che partecipano all’esercizio dei pubblici poteri devono essere distinte da quelle esercitate nell’interesse generale. Diverse professioni si vedrebbero, infatti, attribuire competenze particolari nell’interesse generale, senza per questo partecipare all’esercizio dei pubblici poteri.

47 Sarebbero altresì escluse dall’ambito di applicazione dell’art. 45, primo comma, CE le attività che si configurano come assistenza o collaborazione al funzionamento dei pubblici poteri (v., in tal senso, sentenza 13 luglio 1993, causa C-42/92, ********, Racc. pag. I-4047, punto 22).

48 La Commissione e il Regno Unito ricordano inoltre che l’art. 45, primo comma, CE riguarda, in linea di principio, determinate attività e non un’intera professione, a meno che le attività interessate siano inseparabili dal complesso di quelle esercitate da tale professione.

49 In secondo luogo, la Commissione procede all’esame delle diverse attività svolte dal notaio nell’ordinamento giuridico greco.

50 Per quanto riguarda, anzitutto, l’autenticazione di atti e convenzioni, la Commissione sostiene che il notaio si limita ad attestare la volontà delle parti, dopo averle consigliate, e a dare effetti giuridici a tale volontà. Nello svolgimento di detta attività il notaio non disporrebbe di alcun potere decisionale nei confronti delle parti. L’autenticazione sarebbe quindi soltanto la conferma dell’esistenza di un previo accordo tra queste ultime. La circostanza che determinati atti debbano essere obbligatoriamente oggetto di autenticazione sarebbe irrilevante, dato che molte procedure avrebbero carattere obbligatorio senza per questo essere espressione dell’esercizio dei pubblici poteri.

51 Lo stesso potrebbe dirsi per quanto concerne le peculiarità del regime probatorio connesso agli atti notarili, dal momento che un’analoga forza probatoria è conferita anche ad altri atti che non rientrano nell’esercizio dei pubblici poteri, quali i verbali redatti dalle guardie forestali giurate. Non è neppure rilevante il fatto che in capo al notaio sorga una responsabilità connessa alla redazione degli atti notarili. Ciò infatti si verificherebbe con riferimento alla maggior parte dei liberi professionisti, quali avvocati, architetti o medici.

52 Quanto all’efficacia esecutiva degli atti pubblici, la Commissione considera che l’apposizione della formula esecutiva precede l’esecuzione propriamente detta senza farne parte. Pertanto, tale efficacia esecutiva non conferirebbe alcun potere coercitivo ai notai. Peraltro, qualsiasi eventuale contestazione sarebbe decisa non già dal notaio bensì dal giudice.

53 Per quanto riguarda, in secondo luogo, le funzioni notarili in materia di diritto societario e delle associazioni, la Commissione ritiene che il notaio si limiti ad attuare taluni requisiti procedurali previsti dalla legge per la costituzione di una persona giuridica. Inoltre, tali funzioni potrebbero essere esercitate anche da consulenti legali e da avvocati.

54 Con riferimento, in terzo luogo, alle funzioni notarili in materia di costituzione e trasferimento di diritti reali su beni immobili, le stesse non implicherebbero alcun potere decisionale che esorbita dal diritto comune. Lo stesso potrebbe dirsi per quanto concerne le funzioni del notaio relative al compimento di taluni atti, quali, segnatamente, le donazioni, i riconoscimenti volontari della paternità e i legati.

55 In quarto luogo, neppure la partecipazione del notaio all’esecuzione forzata trasferirebbe in capo ad esso un esercizio dei pubblici poteri, essendo peraltro il suo ruolo vicino a quello svolto dal direttore delle vendite alle aste pubbliche.

56 Infine, la Commissione e il Regno Unito aggiungono che la causa che ha dato luogo alla sentenza 30 settembre 2003, causa C-405/01, ******* de Oficiales de la ********************ñola (Racc. pag. I-10391), alla quale fanno riferimento diversi Stati membri nelle loro osservazioni scritte, riguardava l’esercizio, da parte dei capitani e dei comandanti in seconda di navi mercantili, di un ampio complesso di compiti di mantenimento della sicurezza, di poteri di polizia nonché di competenze in materia notarile e di stato civile. La Corte non avrebbe, pertanto, avuto l’occasione di esaminare dettagliatamente alla luce dell’art. 45, primo comma, CE le diverse attività svolte dai notai. La menzionata sentenza non sarebbe di conseguenza sufficiente per concludere che tale disposizione sia applicabile ai notai.

57 La Repubblica ellenica afferma preliminarmente che la presente censura è infondata in quanto verte su un’asserita violazione del combinato disposto degli artt. 43 CE e 45 CE, mentre l’applicazione di una di tali due disposizioni esclude l’applicazione dell’altra.

58 Quanto alla nozione di partecipazione all’esercizio dei pubblici poteri ai sensi dell’art. 45, primo comma, CE, tale Stato membro ritiene che detta nozione debba essere interpretata nel senso che alle attività che comportano l’esercizio di poteri che vanno al di là del diritto comune si applica la deroga di cui a detto articolo. Orbene, nella citata sentenza Colegio de Oficiales de la ************************, la Corte avrebbe confermato che il notaio partecipa all’esercizio dei pubblici poteri.

59 Per quanto riguarda il carattere diretto e specifico della partecipazione del notaio all’esercizio dei pubblici poteri, la Repubblica ellenica ritiene che tale partecipazione debba essere valutata sulla base di un insieme di criteri, vale a dire, in primo luogo, il carattere sostanziale e principale, e non accessorio o secondario, delle attività notarili, in secondo luogo, l’esercizio regolare e abituale, e non sporadico o eccezionale, di tali attività, in terzo luogo, tale esercizio deve riguardare una parte significativa del complesso delle attività in parola e, in quarto luogo, deve incidere sulla valutazione dell’autorità giudiziaria (v. sentenze Reyners, cit., punto 53, e 10 dicembre 1991, causa C-306/89, Commissione/Grecia, Racc. pag. I-5863, punto 7). Orbene, tali criteri sarebbero soddisfatti con riferimento alle attività svolte dal notaio nell’ordinamento giuridico greco. Il ruolo del notaio non potrebbe dunque essere valutato soltanto alla luce dell’esercizio di un potere decisionale come suggerisce la Commissione.

60 L’intervento obbligatorio del notaio, segnatamente nella creazione di persone giuridiche e nella trasformazione della personalità giuridica di queste ultime, nella costituzione e nel trasferimento dei diritti reali su beni immobili nonché nel controllo dell’esecuzione forzata, dimostrerebbe la partecipazione diretta e specifica del notaio all’esercizio dei pubblici poteri.

61 A tal proposito, la Repubblica ellenica afferma, in primo luogo, che il notaio interviene nell’atto di costituzione di una fondazione, di una società per azioni, di una società per azioni europea e di una società a responsabilità limitata. Inoltre, qualsiasi modifica apportata alla personalità giuridica di queste ultime richiederebbe l’intervento del notaio a pena di nullità. L’attribuzione della personalità giuridica alle stesse, nonché le modifiche alla forma di tale personalità sarebbero prerogative dei pubblici poteri.

62 In secondo luogo, l’intervento del notaio sarebbe del pari obbligatorio per la costituzione e il trasferimento di diritti reali su beni immobili. Senza atto notarile non potrebbe aversi alcun acquisto del diritto di proprietà o di altri diritti reali. Lo stesso dicasi per quanto attiene al riconoscimento volontario della paternità, alla donazione di beni immobili tra vivi e ai legati.

63 In terzo luogo, il notaio interverrebbe in modo obbligatorio nel procedimento di esecuzione forzata e, più in particolare, nell’ambito delle vendite forzate di beni mobili o immobili, di mezzi navali o aerei. Il notaio sarebbe quindi abilitato a procedere, in particolare, alla graduazione dei creditori e alla ripartizione dei fondi tra gli stessi in caso di pignoramento. Compiti analoghi sarebbero stati affidati al notaio nell’ambito della liquidazione speciale di imprese in difficoltà. In tali casi, il notaio dispone, secondo la Repubblica ellenica, di poteri coercitivi.

64 In quarto luogo, tale Stato membro sottolinea che gli atti notarili costituiscono titoli esecutivi senza che sia necessario un previo intervento del giudice. A tal fine, su tali atti dovrebbe essere apposta la formula esecutiva. Del pari, il notaio sarebbe competente a redigere protesti in caso di mancata accettazione o mancato pagamento di cambiali tratte o di assegni. Tali attività costituirebbero, secondo la Repubblica ellenica, la fase preparatoria di un’esecuzione forzata, oppure di un ricorso al giudice.

Giudizio della Corte

– Considerazioni preliminari

65 Con la sua prima censura la Commissione contesta alla Repubblica ellenica che, riservando l’accesso alla professione di notaio ai propri cittadini, in violazione dell’art. 43 CE, essa impedisce ai cittadini di altri Stati membri di stabilirsi nel suo territorio al fine di esercitare tale professione.

66 Tale censura riguarda dunque solo il requisito di cittadinanza, previsto dalla normativa greca per l’accesso a tale professione, alla luce dell’art. 43 CE.

67 Occorre, di conseguenza, precisare che tale censura non riguarda né lo status né l’organizzazione del notariato nell’ordinamento giuridico greco e neppure le condizioni, diverse da quella relativa alla cittadinanza, per accedere alla professione di notaio in tale Stato membro.

68 Va altresì sottolineato, come ha fatto la Commissione all’udienza, che la prima censura non riguarda neppure l’applicazione delle disposizioni del Trattato CE in materia di libera prestazione dei servizi. Del pari, tale censura non riguarda neanche le disposizioni del Trattato relative alla libera circolazione dei lavoratori.

– Nel merito

69 Va anzitutto ricordato che l’art. 43 CE costituisce una delle disposizioni fondamentali del diritto dell’Unione (v. in tal senso, in particolare, sentenza Reyners, cit., punto 43).

70 La nozione di stabilimento ai sensi di tale disposizione è una nozione molto ampia e implica la possibilità, per un cittadino dell’Unione, di partecipare, in maniera stabile e continuativa, alla vita economica di uno Stato membro diverso dal proprio Stato membro di origine e di trarne vantaggio, favorendo così l’interpenetrazione economica e sociale nell’ambito dell’Unione europea nel settore delle attività autonome (v., in particolare, sentenza 22 dicembre 2008, causa C-161/07, Commissione/Austria, Racc. pag. I-10671, punto 24).

71 La libertà di stabilimento riconosciuta ai cittadini di uno Stato membro nel territorio di un altro Stato membro comporta in particolare l’accesso alle attività autonome e al loro esercizio alle condizioni poste dalla normativa dello Stato membro di stabilimento per i propri cittadini (v., in particolare, sentenza 28 gennaio 1986, causa 270/83, Commissione/Francia, Racc. pag. 273, punto 13 e, in tal senso, sentenza Commissione/Austria, cit., punto 27). In altri termini, l’art. 43 CE vieta a ciascuno Stato membro di prevedere nella sua legislazione, per le persone che si avvalgono della libertà di stabilirvisi, norme per l’esercizio delle loro attività diverse da quelle stabilite per i propri cittadini (sentenza Commissione/Austria, cit., punto 28).

72 L’art. 43 CE mira quindi a garantire il trattamento nazionale a qualsiasi cittadino di uno Stato membro che si stabilisca in un altro Stato membro per esercitarvi un’attività non subordinata e vieta qualsiasi discriminazione fondata sulla cittadinanza derivante dalle leggi nazionali, in quanto restrizione della libertà di stabilimento (sentenza Commissione/Francia, cit., punto 14).

73 Orbene, nella fattispecie, la normativa nazionale controversa riserva l’accesso alla professione di notaio ai cittadini greci, sancendo così una disparità di trattamento fondata sulla cittadinanza, vietata, in linea di principio, dall’art. 43 CE.

74 La Repubblica ellenica sostiene tuttavia che le attività notarili esulano dall’ambito di applicazione dell’art. 43 CE in quanto esse partecipano all’esercizio dei pubblici poteri ai sensi dell’art. 45, primo comma, CE. Occorre quindi, anzitutto esaminare la portata della nozione di esercizio dei pubblici poteri ai sensi di quest’ultima disposizione e, in un secondo tempo, verificare se le attività affidate ai notai nell’ordinamento giuridico greco rientrino in tale nozione.

75 Con riferimento alla nozione di «esercizio dei pubblici poteri» ai sensi dell’art. 45, primo comma, CE occorre sottolineare che la sua valutazione deve tener conto, secondo costante giurisprudenza, del carattere, proprio del diritto dell’Unione, dei limiti posti da tale disposizione alle deroghe consentite al principio della libertà di stabilimento, al fine di evitare che l’effetto utile del Trattato in materia di libertà di stabilimento venga vanificato da disposizioni unilaterali adottate dagli Stati membri (v., in tal senso, sentenze Reyners, cit., punto 50; 15 marzo 1988, Commissione/Grecia, cit., punto 8, e 22 ottobre 2009, causa C-438/08, Commissione/Portogallo, Racc. pag. I-10219, punto 35).

76 Sempre secondo giurisprudenza costante, l’art. 45, primo comma, CE costituisce una deroga alla norma fondamentale della libertà di stabilimento. In quanto tale, detta deroga deve essere interpretata in maniera che la sua portata si limiti a ciò che è strettamente necessario per tutelare gli interessi che tale disposizione permette agli Stati membri di proteggere (sentenze 15 marzo 1988, Commissione/Grecia, cit., punto 7; Commissione/Spagna, cit., punto 34; 30 marzo 2006, causa C-451/03, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, Racc. pag. I-2941, punto 45; 29 novembre 2007, causa C-393/05, Commissione/Austria, Racc. pag. I-10195, punto 35 e causa C-404/05, Commissione/Germania Racc. pag. I-10239, punti 37 e 46, nonché Commissione/Portogallo, cit., punto 34).

77 La Corte ha inoltre più volte ribadito che la deroga prevista all’art. 45, primo comma, CE va limitata alle sole attività che, di per sé considerate, costituiscono una partecipazione diretta e specifica all’esercizio dei pubblici poteri (citate sentenze Reyners, punto 45; Thijssen, punto 8; Commissione/Spagna, punto 35; Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, punto 46; Commissione/Germania, punto 38, e Commissione/Portogallo, punto 36).

78 In proposito la Corte ha avuto l’occasione di considerare escluse dalla deroga prevista all’art. 45, primo comma, CE talune attività ausiliarie o preparatorie rispetto all’esercizio dei pubblici poteri (v., in tal senso, citate sentenze Thijssen, punto 22; Commissione/Spagna, punto 38; Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, punto 47; Commissione/Germania, punto 38, e Commissione/Portogallo, punto 36), o determinate attività il cui esercizio, pur comportando contatti anche regolari e organici, con autorità amministrative o giudiziarie, o addirittura una partecipazione, anche obbligatoria, al loro funzionamento, lasci inalterati i poteri di valutazione e di decisione di tali autorità (v., in tal senso, sentenza Reyners, cit., punti 51 e 53), o ancora determinate attività che non comportano l’esercizio di poteri decisionali (v., in tal senso, citate sentenze Thijssen, punti 21 e 22; 29 novembre 2007, Commissione/Austria, punti 36 e 42; Commissione/Germania, punti 38 e 44, nonché Commissione/Portogallo, punti 36 e 41), di poteri di coercizione (v. in tal senso, in particolare, sentenza Commissione/Spagna, cit., punto 37) o di potestà coercitiva (v., in tal senso, sentenze 30 settembre 2003, causa C-47/02, ***** e a., Racc. pag. I-10447, punto 61, nonché Commissione/Portogallo, cit., punto 44).

79 Occorre verificare, alla luce delle considerazioni che precedono, se le attività affidate ai notai nell’ordinamento giuridico greco comportino una partecipazione diretta e specifica all’esercizio dei pubblici poteri.

80 A tal fine occorre prendere in considerazione la natura delle attività svolte dai membri della professione considerata (v., in tal senso, sentenza Thijssen, cit., punto 9).

81 La Repubblica ellenica e la Commissione concordano sul fatto che l’attività principale dei notai nell’ordinamento giuridico greco consiste nella redazione, con le formalità richieste, di atti pubblici. A tal fine, il notaio dovrebbe verificare, in particolare, che ricorrano tutte le condizioni richieste dalla legge per la realizzazione dell’atto. L’atto pubblico godrebbe, inoltre, di efficacia probatoria e di efficacia esecutiva.

82 Si deve sottolineare, in proposito, che sono oggetto di autenticazione, ai sensi della normativa greca, gli atti o le convenzioni alle quali le parti hanno liberamente aderito. Sono infatti le parti stesse a decidere, nei limiti posti dalla legge, la portata dei loro diritti e obblighi e a scegliere liberamente le pattuizioni alle quali vogliono assoggettarsi allorché presentano un atto o una convenzione al notaio per l’autenticazione. L’intervento di quest’ultimo presuppone quindi la previa esistenza di un consenso o di un accordo di volontà delle parti.

83 Inoltre, il notaio non può modificare unilateralmente la convenzione che è chiamato ad autenticare senza avere preliminarmente ottenuto il consenso delle parti.

84 L’attività di autenticazione affidata ai notai non comporta quindi, in quanto tale, una partecipazione diretta e specifica all’esercizio dei pubblici poteri ai sensi dell’art. 45, primo comma, CE.

85 La circostanza che determinati atti o determinate convenzioni debbano essere obbligatoriamente oggetto di autenticazione a pena di nullità non è idonea ad inficiare tale conclusione. È infatti usuale che la validità di atti diversi sia assoggettata, negli ordinamenti giuridici nazionali e secondo le modalità previste, a requisiti di forma o ancora a procedure obbligatorie di convalida. Tale circostanza non può, pertanto, essere sufficiente ad avvalorare la tesi sostenuta dalla Repubblica ellenica.

86 La conclusione che precede non può essere neppure essere rimessa in discussione dall’obbligo fatto ai notai di verificare, prima di procedere all’autenticazione di un atto o di una convenzione, che tutte le condizioni richieste dalla legge per realizzare tale atto o tale condizione siano soddisfatte e, laddove non lo siano, di rifiutare di procedere a detta autenticazione.

87 È ben vero che il notaio svolge tale verifica perseguendo un obiettivo di interesse generale, ossia garantire la legalità e la certezza del diritto degli atti conclusi tra privati. Nondimeno, il mero perseguimento di tale obiettivo non può giustificare che le prerogative necessarie a tal fine siano riservate ai soli notai cittadini dello Stato membro interessato.

88 Il fatto di agire perseguendo un obiettivo di interesse generale non è sufficiente, di per sé, a far considerare un’attività determinata come partecipazione diretta e specifica all’esercizio dei pubblici poteri. È infatti pacifico che le attività svolte nell’ambito di diverse professioni regolamentate comportano di frequente, negli ordinamenti giuridici nazionali, l’obbligo per le persone che le compiono di perseguire un obiettivo del genere, senza che dette attività rientrino per questo nell’ambito dell’esercizio di tali poteri.

89 Nondimeno, la circostanza che le attività notarili perseguano obiettivi di interesse generale, miranti in particolare a garantire la legalità e la certezza del diritto degli atti conclusi tra privati, costituisce una ragione imperativa di interesse generale che consente di giustificare eventuali restrizioni all’art. 43 CE derivanti dalle specificità proprie dell’attività notarile, quali l’inquadramento di cui sono oggetto i notai per effetto delle procedure di selezione che sono loro applicate, la limitazione del loro numero e delle loro competenze territoriali o ancora il regime loro applicato riguardo a remunerazione, indipendenza, incompatibilità e inamovibilità, purché dette restrizioni permettano di conseguire tali obiettivi e siano a ciò necessarie.

90 È del pari vero che il notaio deve rifiutarsi di autenticare un atto o una convenzione che non soddisfi i requisiti stabiliti dalla legge e ciò indipendentemente dalla volontà delle parti. Tuttavia, successivamente ad un rifiuto del genere, le parti restano libere o di rimediare all’illegittimità constatata, oppure di modificare le pattuizioni dell’atto o della convenzione di cui trattasi, o ancora di rinunciare a tale atto o convenzione.

91 Per quanto riguarda l’efficacia probatoria e l’efficacia esecutiva di cui gode l’atto notarile, è incontestabile che queste ultime conferiscano a tali atti effetti giuridici rilevanti. Nondimeno, la circostanza che una determinata attività comporti la redazione di atti dotati di effetti del genere non può essere sufficiente a far considerare quell’attività come partecipazione diretta e specifica all’esercizio dei pubblici poteri ai sensi dell’art. 45, primo comma, CE.

92 Infatti, per quanto riguarda, in particolare, l’efficacia probatoria di cui gode un atto notarile, si deve precisare che quest’ultima rientra nel regime delle prove stabilito dalla legge nell’ordinamento giuridico di cui trattasi. L’efficacia probatoria conferita dalla legge ad un determinato atto non ha quindi rilevanza diretta ai fini della questione di stabilire se l’attività comportante la redazione di detto atto, di per sé considerata, costituisca una partecipazione diretta e specifica all’esercizio dei pubblici poteri, come richiesto dalla giurisprudenza (v., in tal senso, le citate sentenze Thijssen, punto 8, e Commissione/Spagna, punto 35).

93 Non si può inoltre sostenere che l’atto notarile, per la sua efficacia probatoria, vincoli incondizionatamente il giudice nell’esercizio del suo potere di apprezzamento, giacché è pacifico che quest’ultimo decide in base al suo intimo convincimento, tenendo conto del complesso dei fatti e delle prove raccolti nel procedimento giudiziario.

94 Per quanto riguarda l’efficacia esecutiva dell’atto pubblico, occorre rilevare, come sostenuto dalla Repubblica ellenica, che essa consente di dare esecuzione all’obbligazione derivante da tale atto, senza previo intervento del giudice.

95 L’efficacia esecutiva dell’atto pubblico non trasferisce tuttavia, in capo al notaio, poteri che comportano una partecipazione diretta e specifica all’esercizio dei pubblici poteri. Infatti, pur se l’apposizione, da parte del notaio, della formula esecutiva sull’atto pubblico conferisce a quest’ultimo efficacia esecutiva, questa si fonda sulla volontà delle parti di stipulare un atto o una convenzione, dopo verifica della loro conformità con la legge da parte del notaio, e conferire a detto atto o convenzione efficacia esecutiva.

96 Occorre altresì verificare se le altre attività attribuite al notaio nell’ordinamento giuridico greco e alle quali fa riferimento la Repubblica ellenica implichino una partecipazione diretta e specifica all’esercizio dei pubblici poteri.

97 Per quanto riguarda, in primo luogo, i compiti affidati al notaio nell’ambito dell’esecuzione forzata, va rilevato che quest’ultimo è incaricato principalmente di effettuare la vendita all’asta e, in caso di aggiudicazione, di stilare il capitolato d’oneri, il quale prevede il trasferimento del prezzo a vantaggio dei creditori, e di redigere, se del caso, l’elenco dei creditori.

98 Si deve tuttavia necessariamente rilevare, da un lato, che il notaio non è competente a procedere egli stesso al pignoramento del bene oggetto dell’esecuzione forzata. Dall’altro, le contestazioni riguardanti la validità del titolo esecutivo, il procedimento di esecuzione forzata o il credito devono essere presentate al giudice conformemente agli artt. 933 e segg. del codice di procedura civile.

99 I compiti attribuiti ai notai nell’ambito dell’esecuzione forzata risultano pertanto essere esercitati sotto la vigilanza del giudice, cui il notaio deve rimettere le eventuali contestazioni e che decide, peraltro, in ultima istanza. Non si può quindi considerare che detti compiti partecipino, in quanto tali, direttamente e specificamente all’esercizio dei pubblici poteri (v., in tal senso, le citate sentenze Thijssen, punto 21; e 29 novembre 2007, Commissione/Austria, punti 41 e 42; Commissione/Germania, punti 43 e 44, nonché Commissione/Portogallo, punti 37 e 41).

100 Occorre trarre la medesima conclusione, del resto, per quanto riguarda le attività svolte dal notaio nell’ambito della liquidazione speciale di imprese in difficoltà, essendo tali attività, come riconosce la stessa Repubblica ellenica, analoghe a quelle svolte dal notaio nell’ambito delle vendite forzate.

101 Va inoltre precisato, con riferimento alle attività notarili menzionate ai precedenti punti 97-100, che, come rammentato al punto 78 di questa sentenza, prestazioni professionali che implicano una partecipazione, sia pure obbligatoria, al funzionamento del sistema giudiziario non costituiscono tuttavia una partecipazione all’esercizio dei pubblici poteri (sentenza Reyners, cit., punto 51).

102 Per quanto riguarda, in secondo luogo, l’intervento del notaio in caso di mancata accettazione o mancato pagamento di cambiali o di assegni, si deve rilevare, come riconosciuto esplicitamente dalla Repubblica ellenica, che tale intervento, consistente nel redigere un protesto, costituisce la fase preparatoria di un’esecuzione forzata o di un ricorso al giudice. Orbene, le attività preparatorie rispetto all’esercizio dei pubblici poteri, secondo costante giurisprudenza, sono escluse dalla deroga prevista all’art. 45, primo comma, CE (v., in tal senso, citate sentenze Thijssen, punto 22; Commissione/Spagna, punto 38; Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, punto 47; Commissione/Germania, punto 38, e Commissione/Portogallo, punto 36).

103 In ordine, in terzo luogo, ai negozi giuridici e agli atti, quali la costituzione e il trasferimento di diritti reali su beni immobili, la donazione di beni immobili, il riconoscimento volontario della paternità e i legati, che devono essere stipulati mediante atto notarile a pena di nullità, si rinvia alle considerazioni svolte ai punti 82-95 della presente sentenza.

104 Le stesse considerazioni devono svolgersi per quanto riguarda, in quarto luogo, gli atti costitutivi delle società e delle fondazioni, i quali devono essere redatti in forma di atto pubblico a pena di nullità. Va peraltro precisato, a tal riguardo, che, da un lato, la costituzione degli enti citati è soggetta all’approvazione dell’autorità competente e, dall’altro, che gli stessi acquistano la loro personalità giuridica mediante l’iscrizione nel registro pertinente, nonché con la pubblicazione nella Gazzetta ufficiale, dei loro statuti, dei documenti costitutivi e della decisione con cui vengono approvati gli statuti.

105 Per quanto riguarda lo specifico status del notaio nell’ordinamento giuridico greco, è sufficiente ricordare, come risulta dai punti 77 e 80 della presente sentenza, che è alla luce della natura delle attività di cui trattasi, di per sé considerate, e non già alla luce di detto status in quanto tale, che occorre verificare se tali attività rientrino nell’ambito della deroga prevista all’art. 45, primo comma, CE.

106 Sono tuttavia necessarie due precisazioni al riguardo. In primo luogo, è pacifico che, tranne i casi in cui il notaio è designato dalla legge, ciascuna parte ha la libera scelta del notaio. Pur se è vero che gli onorari dei notaio sono fissati dalla legge, resta pur sempre il fatto che la qualità dei servizi forniti può variare da un notaio all’altro in funzione, in particolare, delle capacità professionali delle persone interessate. Ne consegue che, nei limiti delle loro rispettive competenze territoriali, i notai esercitano la loro professione, come ha rilevato l’avvocato generale al paragrafo 18 delle sue conclusioni, in condizioni di concorrenza, circostanza che non è caratteristica dell’esercizio dei pubblici poteri.

107 Va osservato, in secondo luogo, come ha affermato la Commissione senza essere contraddetta su tale punto dalla Repubblica ellenica, che i notai sono direttamente e personalmente responsabili, nei confronti dei loro clienti, dei danni risultanti da qualsiasi errore commesso nell’esercizio delle loro attività.

108 Per quanto riguarda l’argomento che la Repubblica ellenica trae dalla citata sentenza Colegio de Oficiales de la ********************ñola, va precisato che la causa che ha dato origine a tale sentenza verteva sull’interpretazione dell’art. 39, n. 4, CE e non su quella dell’art. 45, primo comma, CE. Inoltre, risulta dal punto 42 di tale sentenza che, allorché ha statuito che le funzioni affidate ai capitani e ai comandanti in seconda di navi costituiscono una partecipazione all’esercizio di poteri d’imperio, la Corte ha preso in considerazione il complesso delle funzioni esercitate da questi ultimi. Essa non ha quindi esaminato la sola attribuzione in materia notarile affidata ai capitani e ai comandanti in seconda – vale a dire ricevere, tenere in custodia e consegnare testamenti – separatamente dalle altre loro competenze, quali in particolare i poteri di coercizione o di sanzione, che sono loro attribuite.

109 Occorre inoltre respingere l’obiezione sollevata dalla Repubblica ellenica in merito all’asserita contraddizione che vizierebbe la presente censura in quanto la Commissione le contesterebbe la violazione simultanea dell’art. 43 CE e dell’art. 45, primo comma, CE. A tal riguardo, si deve necessariamente rilevare che dal ricorso, considerato globalmente e nel suo contesto, emerge che la Commissione censura lo Stato membro convenuto per avere violato l’art. 43 CE, senza che tale violazione possa essere giustificata alla luce dell’art. 45, primo comma, CE. Dette disposizioni del Trattato devono infatti essere esaminate congiuntamente, come si ricava da tutte le considerazioni che precedono, atteso che l’art. 43 CE rappresenta la regola con riferimento alla quale l’art. 45, primo comma, CE prevede un’eccezione.

110 Occorre pertanto concludere che le attività notarili, come definite allo stato attuale nell’ordinamento giuridico greco, non partecipano all’esercizio dei pubblici poteri ai sensi dell’art. 45, primo comma, CE.

111 Si deve pertanto constatare che il requisito di cittadinanza previsto dalla normativa greca per l’accesso alla professione di notaio costituisce una discriminazione fondata sulla cittadinanza vietata dall’art. 43 CE.

112 Alla luce di tutte le considerazioni che precedono, si deve dichiarare fondata la prima censura.

Sulla seconda censura

Argomenti delle parti

113 La Commissione contesta alla Repubblica ellenica di non aver trasposto le direttiva 89/48 per quanto riguarda la professione di notaio. Essa ritiene che tale professione non sarebbe sottratta all’ambito di applicazione di tale direttiva, atteso che il notaio non partecipa, in modo diretto e specifico, all’esercizio dei pubblici poteri.

114 Tale istituzione ricorda che la direttiva 89/48 consente agli Stati membri di prevedere una prova attitudinale o un tirocinio d’adattamento, che siano idonei a garantire l’alto livello di qualifiche richiesto ai notai. Inoltre, l’applicazione di tale direttiva avrebbe l’effetto non già di impedire la selezione dei notai mediante concorso, ma solo di permettere l’accesso a tale concorso ai cittadini di altri Stati membri. Detta applicazione sarebbe del pari priva di incidenza sulla procedura di nomina dei notai.

115 Inoltre, non costituirebbe un argomento valido sotto il profilo giuridico il fatto che, nell’iter legislativo di tale direttiva, non sia stata mai oggetto di discussione la questione della sua applicazione alla professione di notaio e che non sia stata adottata alcuna direttiva settoriale relativa a tale professione.

116 Del pari, il fatto che il legislatore dell’Unione abbia escluso determinate attività dall’ambito di applicazione di un atto dell’Unione non potrebbe, di per sé, comportare che la direttiva 89/48 non sia applicabile alle attività in questione. Tanto l’art. 1, n. 5, lett. d), della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 8 giugno 2000, 2000/31/CE, relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato interno («direttiva sul commercio elettronico») (GU L 178, pag. 1), quanto il quarantunesimo ‘considerando’ della direttiva 2005/36 escluderebbero, infatti, dal loro ambito di applicazione le attività dei notai solo nei limiti in cui queste ultime comportano un nesso diretto e specifico con l’esercizio dei pubblici poteri. Si tratterebbe quindi di una mera riserva che non inciderebbe sull’interpretazione dell’art. 45, primo comma, CE. Quanto all’art. 2, n. 2, lett. 1), della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 12 dicembre 2006, 2006/123/CE, relativa ai servizi nel mercato interno (GU L 376, pag. 36), che esclude le attività dei notai dall’ambito di applicazione di tale direttiva, la Commissione sottolinea che la circostanza che il legislatore abbia scelto di escludere una determinata attività dall’ambito di applicazione di detta direttiva non significa che a tale attività sia applicabile l’art. 45, primo comma, CE.

117 Neppure le direttive del Consiglio 22 marzo 1977, 77/249/CEE, intesa a facilitare l’esercizio effettivo della libera prestazione di servizi da parte degli avvocati (GU L 78, pag. 17), e del Parlamento europeo e del Consiglio 16 febbraio 1998, 98/5/CE, volta a facilitare l’esercizio permanente della professione di avvocato in uno Stato membro diverso da quello in cui è stata acquistata la qualifica (GU L 77, pag. 36), risulterebbero essere pertinenti perché esse escluderebbero dal loro ambito di applicazione le attività notarili al fine di consentire a taluni Stati membri aventi una tradizione giuridica differente, come il Regno Unito, di negare agli avvocati provenienti da altri Stati membri l’esercizio di attività tipicamente notarili, benché queste ultime siano esercitate, nel Regno Unito, da una particolare categoria di avvocati, vale a dire i «solicitors».

118 Per quanto riguarda la risoluzione del Parlamento europeo 23 marzo 2006 sulle professioni legali e l’interesse generale nel funzionamento dei sistemi giuridici (GU C 292E, pag. 105; in prosieguo: la «risoluzione del 2006»), si tratterebbe di un atto puramente politico, il cui contenuto sarebbe ambiguo, giacché, da un lato, al punto 17 di tale risoluzione, il Parlamento europeo avrebbe affermato che l’art. 45 CE deve essere applicato alla professione di notaio, benché, d’altro lato, al punto 2 della stessa risoluzione, abbia ribadito le dichiarazioni espresse nella risoluzione del 18 gennaio 1994 sulla situazione e sull’organizzazione della professione notarile nei dodici Stati della Comunità (GU C 44, pag. 36; in prosieguo: la «risoluzione del 1994»), nella quale esprimeva l’auspicio che fosse eliminato il requisito di cittadinanza per l’accesso alla professione di notaio previsto nella normativa di numerosi Stati membri.

119 La Repubblica ellenica osserva, preliminarmente, che il presente ricorso concerne unicamente la direttiva 89/48 e non anche la direttiva 2005/36, benché quest’ultima abbia abrogato la direttiva 89/48 prima della presentazione del presente ricorso.

120 Tale Stato membro ritiene, anzitutto, che la direttiva 89/48 non sia applicabile alla professione di notaio, come risulta dal suo dodicesimo ‘considerando’. Inoltre, l’eventuale applicazione della direttiva in parola a tale professione non sarebbe mai stata oggetto di discussione durante l’iter legislativo di tale direttiva. Del resto, non esisterebbe una direttiva settoriale applicabile a tale professione, benché direttive di questo tipo siano previste per altre professioni. Tale interpretazione troverebbe conferma in una serie di atti di diritto derivato, quali quelli citati ai precedenti punti 116 e 117, che escluderebbero la professione di notaio dal loro ambito di applicazione. Inoltre, le risoluzioni del 1994 e del 2006 proverebbero che il legislatore dell’Unione ritiene tale professione come rientrante nell’ambito dell’art. 45, primo comma, CE.

121 In secondo luogo, la Repubblica ellenica contesta alla Commissione di non aver esposto, in modo chiaro ed esaustivo, tutti gli elementi di fatto e di diritto a fondamento dell’asserita violazione della direttiva 89/48.

Giudizio della Corte

– Sulla ricevibilità

122 Secondo giurisprudenza costante, l’esistenza di un inadempimento nell’ambito di un ricorso proposto ai sensi dell’art. 226 CE dev’essere valutata alla luce della legislazione dell’Unione in vigore alla scadenza del termine che la Commissione ha imposto allo Stato membro di cui trattasi per conformarsi al suo parere motivato (v., in particolare, sentenze 9 novembre 1999, causa C-365/97, Commissione/Italia, Racc. pag. I-7773, punto 32, 5 ottobre 2006, causa C-275/04, Commissione/Belgio, Racc. pag. I-9883, punto 34, e 19 marzo 2009, causa C-270/07, Commissione/Germania, Racc. pag. I-1983, punto 49).

123 Nella fattispecie, tale termine è scaduto il 18 dicembre 2006. Orbene, a tale data, la direttiva 89/48 era ancora in vigore, essendo stata abrogata dalla direttiva 2005/36 solo a partire dal 20 ottobre 2007. Pertanto, un ricorso fondato sulla mancata trasposizione della direttiva 89/48 non è privo d’oggetto (vedi, per analogia, sentenza 11 giugno 2009, causa C-327/08, Commissione/Francia, punto 23).

124 L’obiezione sollevata dalla Repubblica ellenica deve pertanto essere respinta.

– Nel merito

125 La Commissione contesta alla Repubblica ellenica di non aver trasposto la direttiva 89/48 per quanto riguarda la professione di notaio. Occorre di conseguenza esaminare se tale direttiva è intesa a trovare applicazione per tale professione.

126 A tal proposito, occorre tener conto del contesto legislativo nel quale essa si inserisce.

127 Va così rilevato che il legislatore ha espressamente previsto, nel dodicesimo ‘considerando’ della direttiva 89/48, che il sistema generale di riconoscimento dei diplomi di istruzione superiore, istituito da quest’ultima, «non pregiudica in alcun modo l’applicazione (…) dell’articolo [45 CE]». La riserva così enunciata rispecchia la volontà del legislatore di lasciare al di fuori dell’ambito di applicazione di tale direttiva le attività rientranti nella sfera dell’art. 45, primo comma, CE.

128 Orbene, alla data di adozione della direttiva 89/48, la Corte non aveva ancora avuto occasione di pronunciarsi sulla questione se le attività notarili rientrino o meno nell’ambito dell’art. 45, primo comma, CE.

129 Peraltro, nel corso degli anni successivi all’adozione della direttiva 89/48, il Parlamento, nelle sue risoluzioni del 1994 e del 2006, menzionate ai punti 59 e 116 della presente sentenza, ha affermato che, da un lato, l’art. 45, primo comma, CE, doveva trovare integralmente applicazione nei confronti della professione di notaio in quanto tale, mentre, d’altro lato, ha espresso il suo auspicio che fosse eliminato il requisito di cittadinanza per l’accesso a tale professione.

130 Inoltre, all’atto dell’adozione della direttiva del 2005/36, che sostituisce la direttiva 89/48, il legislatore dell’Unione ha tenuto a precisare, al quarantunesimo ‘considerando’ della prima di tali direttive, che quest’ultima non pregiudica l’applicazione dell’art. 45 CE, in particolare per quanto riguarda i notai. Orbene, enunciando tale riserva il legislatore dell’Unione non si è pronunciato sull’applicabilità alle attività notarili dell’art. 45, primo comma, CE e, pertanto, della direttiva 2005/36.

131 Ciò è attestato in particolare dai lavori preparatori di quest’ultima direttiva. Il Parlamento aveva proposto, infatti, nella sua risoluzione legislativa sulla proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio concernente il riconoscimento delle qualifiche professionali (GU 2004, C 97E, pag. 230), posizione adottata in prima lettura l’11 febbraio 2004, che nel testo della direttiva 2005/36 fosse esplicitamente indicato che essa non si applica ai notai. Se tale proposta non è stata accolta nella Proposta modificata di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa al riconoscimento delle qualifiche professionali [COM(2004) 317 def.], e neppure nella posizione comune (CE) n. 10/2005, del 21 dicembre 2004, definita dal Consiglio, deliberando in conformità della procedura di cui all’articolo 251 del trattato che istituisce la Comunità europea, in vista dell’adozione di una direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa al riconoscimento delle qualifiche professionali (GU 2005, C 58E, pag. 1), ciò non è avvenuto per il fatto la direttiva proposta dovesse trovare applicazione per la professione di notaio, ma in quanto, in particolare una «deroga al principio della libertà di stabilimento e della libera prestazione di servizi per le attività che implicano una partecipazione diretta e specifica ai pubblici poteri [era] prevista all’articolo 45 [, primo comma,] CE».

132 Al riguardo, tenuto conto delle circostanze particolari che hanno accompagnato l’iter legislativo nonché della situazione di incertezza che ne è conseguita, come risulta dal contesto legislativo testé ricordato, non risulta possibile constatare che esistesse, alla scadenza del termine impartito nel parere motivato, un obbligo sufficientemente chiaro per gli Stati membri di trasporre la direttiva 89/48 per quanto riguarda la professione di notaio.

133 La seconda censura va pertanto respinta.

134 Tenuto conto di tutte le considerazioni che precedono, si deve constatare che, imponendo un requisito di cittadinanza per accedere alla professione di notaio, la Repubblica ellenica è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza dell’art. 43 CE, e di respingere il ricorso quanto al resto.

Sulle spese

135 Ai sensi dell’art. 69, n. 3, del regolamento di procedura, la Corte può ripartire le spese o decidere che ciascuna parte sopporti le proprie spese se le parti soccombono rispettivamente su uno o più capi. Pertanto, poiché il ricorso della Commissione è accolto solo parzialmente, occorre condannare ciascuna delle parti a sopportare le proprie spese.

136 Ai sensi dell’art. 69, n. 4, primo comma, dello stesso regolamento, gli Stati membri intervenuti nella causa sopportano le proprie spese. La Repubblica ceca, la Repubblica francese, Repubblica di Lituania, la Repubblica di Slovenia, la Repubblica slovacca e il Regno Unito sopportano le proprie spese.

Per questi motivi, la Corte (Grande Sezione) dichiara e statuisce:

1) Imponendo un requisito di cittadinanza per l’accesso alla professione di notaio, la Repubblica ellenica è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza dell’art. 43 CE.

2) Il ricorso è respinto quanto al resto.

3) La Commissione europea, la Repubblica ellenica, la Repubblica ceca, la Repubblica francese, la Repubblica di Lituania, la Repubblica di Slovenia, la Repubblica slovacca e il Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord sopportano le proprie spese.

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Commissione di Giustizia Corte Europea Grande Sezione 24/5/2011 n. C-53/08

Redazione

Nella causa C-53/08,

avente ad oggetto il ricorso per inadempimento, ai sensi dell’art. 226 CE, proposto il 12 febbraio 2008,

Commissione europea, rappresentata dai sigg. ******** e *****øvlbæk, in qualità di agenti, con domicilio eletto in Lussemburgo,

ricorrente,

sostenuta da:

Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord, rappresentato dalla sig.ra **********-*******, in qualità di agente,

interveniente,

contro

Repubblica d’Austria, rappresentata dai sigg. ********, ********* e ***********, in qualità di agenti,

convenuta,

sostenuta da:

Repubblica ceca, rappresentata dal sig. *********, in qualità di agente,

Repubblica federale di Germania, rappresentata dal sig. ******** e dalla sig.ra *********, in qualità di agenti,

Repubblica francese, rappresentata dai sigg. ************* e **********, in qualità di agenti,

Repubblica di Lettonia, rappresentata dalle sig.re ************, ********** e **********, in qualità di agenti,

Repubblica di Lituania, rappresentata dal sig. D. Kriauciunas e dalla sig.ra **************, in qualità di agenti,

Repubblica di Ungheria, rappresentata dalle sig.re *********** e ********, nonché dal sig. ******ér, in qualità di agenti,

Repubblica di Polonia, rappresentata dai sigg. *************** e ********, nonché dalla sig.ra **************, in qualità di agenti,

Repubblica di Slovenia, rappresentata dalle sig.re ********** e Ž. Cilenšek *******, in qualità di agenti,

Repubblica slovacca, rappresentata dal sig. ********, in qualità di agente,

intervenienti,

LA CORTE (Grande Sezione),

composta dal sig. V. Skouris, presidente, dai sigg. **********, J.N. *****************, ***********, J.-C. Bonichot, A. Arabadjiev (relatore) e J.-J. Kasel, presidenti di sezione, dalla sig.ra ******** de Lapuerta, dai sigg. ******ász, **********, ******šic, dalla sig.ra ********* e dal sig. *********, giudici,

avvocato generale: sig. **************ón

cancelliere: sig. M.-A. Gaudissart, capo unità

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 27 aprile 2010,

sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 14 settembre 2010,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

1 Con il suo ricorso la Commissione delle Comunità europee chiede alla Corte di dichiarare che, prevedendo un requisito di cittadinanza per l’accesso alla professione di notaio e non avendo trasposto, per detta professione, la direttiva del Consiglio 21 dicembre 1988, 89/48/CEE, relativa ad un sistema generale di riconoscimento dei diplomi di istruzione superiore che sanzionano formazioni professionali di una durata minima di tre anni (GU 1989, L 19, pag. 16), come modificata dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 14 maggio 2001, 2001/19/CE (GU L 206, pag. 1; in prosieguo: la «direttiva 89/48»), e/o la direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 7 settembre 2005, 2005/36/CE, relativa al riconoscimento delle qualifiche professionali (GU L 255, pag. 22), la Repubblica d’Austria è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti ai sensi di tali direttive, nonché degli artt. 43 CE e 45 CE.

Contesto normativo

Il diritto dell’Unione

2 Il dodicesimo ‘considerando’ della direttiva 89/48 enunciava che «il sistema generale di riconoscimento dei diplomi di istruzione superiore non pregiudica in alcun modo l’applicazione dell’articolo [45 CE]».

3 L’art. 2 della direttiva 89/48 era formulato nel modo seguente:

«La presente direttiva si applica a qualunque cittadino di uno Stato membro che intenda esercitare, come lavoratore autonomo o subordinato, una professione regolamentata in uno Stato membro ospitante.

La presente direttiva non si applica alle professioni contemplate da una direttiva specifica che istituisca fra gli Stati membri il reciproco riconoscimento dei diplomi».

4 La professione di notaio non è stata oggetto di alcuna regolamentazione del tipo indicato al secondo comma di detto art. 2.

5 La direttiva 89/48 prevedeva un termine per la trasposizione che, a norma del suo art. 12, è scaduto il 4 gennaio 1991.

6 La direttiva 2005/36 ha abrogato, ai sensi del suo art. 62, la direttiva 89/48 a decorrere dal 20 ottobre 2007.

7 Il nono ‘considerando’ della direttiva 2005/36 è formulato nel modo seguente:

«Per la libertà di stabilimento, mantenendo principi e garanzie su cui si fondano i vari regimi di riconoscimento in vigore, è opportuno migliorar[e] le norme di tali regimi alla luce dell’esperienza. Inoltre le pertinenti direttive sono state modificate più volte e le loro disposizioni dovrebbero essere riorganizzate e razionalizzate, uniformando i principi applicabili. È pertanto opportuno sostituire [la direttiva 89/48]».

8 Ai termini del quattordicesimo ‘considerando’:

«Il meccanismo di riconoscimento stabilito [dalla direttiva 89/48] rimane immutato (…)».

9 Ai sensi del quarantunesimo ‘considerando’ della direttiva 2005/36, quest’ultima «non pregiudica l’applicazione dell’articolo 39, paragrafo 4, [CE] e dell’articolo 45 [CE, in particolare per quanto riguarda i notai]».

La normativa nazionale

L’organizzazione generale della professione di notaio

10 Nell’ordinamento giuridico austriaco, i notai svolgono le loro attività nell’ambito di una professione liberale. L’organizzazione della professione di notaio è disciplinata dall’ordinamento del notariato (Notariatsordnung) 25 luglio 1871 (RGBl. 75/1871), nella versione risultante dal BGBl. I, 164/2005 (in prosieguo: la «NO»).

11 Ai sensi dell’art. 1, n. 1, della NO, i notai sono «designati dallo Stato e investiti del potere di attribuire pubblica fede per redigere e rilasciare (…) atti pubblici concernenti dichiarazioni, negozi giuridici e fatti dai quali possono sorgere diritti, [e] per conservare atti che sono loro affidati dalle parti».

12 Ai sensi dell’art. 8 della NO, i notai esercitano la loro competenza su tutto il territorio della Repubblica d’Austria.

13 Il numero dei notai, la loro distribuzione e residenza sono determinati con decreto del Ministro della Giustizia, come risulta dall’art. 9 della NO.

14 Gli onorari dei notai sono fissati in conformità delle disposizioni della legge federale sulle tariffe notarili 8 novembre 1973 [Bundesgesetz über den Notariatstarif (Notariatstarifgesetz) (BGBl. 576/1973)], come modificata, e della legge federale sulle tariffe dei notai in qualità di delegati del giudice 3 marzo 1971 [Bundesgesetz über die Gebühren der Notare als Beauftragte des Gerichtes (Gerichtskommissionstarifgesetz) (BGBl. 108/1971)], come modificata.

15 A norma dell’art. 6, n. 1, lett. a), della NO, può essere nominato notaio solo un cittadino austriaco.

Le attività notarili

16 Nell’ordinamento giuridico austriaco le attività affidate ai notai possono essere raggruppate in tre categorie.

17 In primo luogo, il notaio è competente, ai sensi dell’art. 1, n. 1, della NO, ad autenticare atti o convenzioni. L’intervento del notaio può essere obbligatorio o facoltativo, a seconda dell’atto che egli è chiamato ad autenticare. Con tale intervento il notaio constata che sono riunite tutte le condizioni richieste dalla legge per la realizzazione dell’atto, nonché la capacità giuridica e d’agire delle parti interessate.

18 L’atto notarile gode di efficacia probatoria ai sensi dell’art. 292, n. 1, del codice di procedura civile 1° agosto 1895 [Gesetz über das gerichtliche Verfahren in bürgerlichen ******************** (Zivilprozessordnung)], (RGBl. 113/1895), come modificato (in prosieguo: la «ZPO»), contenuto al capo III, intitolato «Prove documentali», della prima sezione della seconda parte di detto codice. Tale disposizione prevede che gli atti pubblici, vale a dire, in particolare, quelli redatti da una persona che dispone del potere di conferire pubblica fede nell’ambito della propria competenza e nella forma prescritta, fanno piena prova di quanto attestato da detta persona. La prova dell’inesattezza tanto degli avvenimenti o dei fatti attestati quanto dell’autenticazione è ammissibile ai sensi del paragrafo 2 della suddetta disposizione.

19 L’art. 272 della ZPO sancisce il principio del libero apprezzamento delle prove da parte del giudice.

20 Ai sensi dell’art. 3 della NO, ad un atto notarile è attribuita efficacia esecutiva se sono soddisfatte talune condizioni, quali, principalmente, l’accordo del debitore all’esecuzione forzata senza che sia necessario un previo procedimento.

21 Ai sensi dell’art. 1 del codice delle esecuzioni 27 maggio 1896 [Gesetz über das Exekutions- und Sicherungsverfahren (Exekutionsordnung)] (RGBl. 79/1896), come modificato, gli atti notarili menzionati all’art. 3 della NO sono, ai sensi e ai fini di tale codice, titoli esecutivi.

22 Dalle disposizioni del codice delle esecuzioni, come modificato, risulta che il notaio non esercita funzioni nell’ambito dell’esecuzione forzata.

23 In secondo luogo, il notaio è competente, in forza dell’art. 5 della NO, a redigere scritture private nonché a rappresentare le parti nell’ambito di determinate procedure tassativamente enumerate in tale disposizione.

24 In terzo luogo, il notaio, in qualità di «Gerichtskommissär», svolge, nell’ambito di taluni procedimenti non contenziosi, le attività indicate all’art. 1, n. 1, della legge federale sui commissari giudiziari 11 novembre 1970 [Bundesgesetz über die Tätigkeit der Notare als Beauftragte des Gerichtes im Verfahren außer ************ (Gerichtskommissärsgesetz)], (BGBl. 343/1970), nella versione risultante dalla BGBl. I, 112/2003 (in prosieguo: il «GKG»).

25 Tali attività comprendono alcuni compiti in materia di diritto successorio, al fine di regolare le successioni, quali, in particolare, constatare il decesso, stilare l’inventario della successione, individuare gli eredi e ricevere le loro dichiarazioni di accettazione dell’eredità, preservare quest’ultima, nonché adottare misure conservative necessarie a tal fine.

26 La legge federale relativa ai procedimenti di volontaria giurisdizione [Bundesgesetz über das gerichtliche Verfahren in Rechtsangelegenheiten außer ************ (Außerstreitgesetz) (BGBl. I, 111/2003)], come modificata (in prosieguo: l’«AußStrG»), prevede norme dettagliate in proposito. Come risulta dall’art. 144, n. 3, di tale legge il notaio deve immediatamente sottoporre il fascicolo al tribunale a richiesta di quest’ultimo o laddove sia necessaria una decisione giudiziaria.

27 Inoltre, a norma degli artt. 160 e 161 dell’AußStrG, in caso di dichiarazioni confliggenti dirette all’accettazione dell’eredità e laddove non sia possibile raggiungere un accordo al riguardo, il notaio deve rimettere la questione al tribunale che, dopo aver esaminato le pretese delle parti e le loro deduzioni istruttorie, determina i diritti degli eredi.

28 Ai sensi dell’art. 166, n. 2, dell’AußStrG, le contestazioni relative al fatto che un bene rientri nell’asse ereditario sono decise dal tribunale.

29 In conformità degli artt. 177 e 178 dell’AußStrG, il tribunale, mediante ordinanza, assegna l’eredità agli eredi.

30 Ai sensi del GKG, sono affidati al notaio altri compiti, al di là dell’ambito del diritto successorio, tra i quali, in particolare, valutare e mettere in vendita beni mobili e immobili, stilare inventari, nonché regolare le divisioni convenzionali di patrimoni.

31 A norma dell’art. 1, n. 2, del GKG, in particolare, restano escluse dalla competenza del notaio l’adozione di decisioni giudiziarie, la redazione di verbali di composizioni giudiziarie nonché la possibilità di imporre misure coercitive ai sensi dell’art. 79 dell’AußStrG.

32 Ai sensi dell’art. 7 del GKG, il notaio deve svolgere i compiti descritti ai punti 24-30 della presente sentenza entro i termini stabiliti dal tribunale. In caso di inosservanza di tali termini l’incarico gli viene ritirato e al suo posto è designato un altro notaio.

33 Ai termini dell’art. 7a del GKG, il notaio svolge i compiti summenzionati sotto il controllo del tribunale. A tale proposito il tribunale può in particolare svolgere le indagini necessarie, chiedere al notaio relazioni circa la sua attività e assegnare a quest’ultimo taluni incarichi. Ai sensi del paragrafo 2 di tale disposizione, devono essere sottoposte inoltre al tribunale le contestazioni relative ai provvedimenti adottati dal notaio o alla condotta di quest’ultimo.

Il procedimento precontenzioso

34 Alla Commissione è stata presentata una denuncia relativa al requisito di cittadinanza per accedere alla professione di notaio in Austria. Dopo aver proceduto all’esame della denuncia, con lettera di diffida in data 8 novembre 2000 la Commissione ha invitato la Repubblica d’Austria a presentarle, entro il termine di due mesi, le sue osservazioni relative, in particolare, da un lato, alla conformità con l’art. 45, primo comma, CE di detto requisito di cittadinanza, nonché, d’altro lato, alla mancata trasposizione della direttiva 89/48 per quanto riguarda la professione di notaio.

35 La Repubblica d’Austria ha risposto alla lettera di diffida con lettera in data 23 gennaio 2001.

36 Il 16 luglio 2002 la Commissione ha inviato una lettera di diffida complementare a tale Stato membro, contestandogli l’inadempimento degli obblighi ad esso incombenti a norma degli artt. 43 CE e 45, primo comma, CE, nonché della direttiva 89/48.

37 Lo Stato membro ha risposto a tale lettera di diffida complementare con lettera datata 12 settembre 2002.

38 Non essendo stata persuasa dagli argomenti addotti dalla Repubblica d’Austria, il 18 ottobre 2006 la Commissione ha inviato a tale Stato membro un parere motivato nel quale ha concluso che esso era venuto meno agli obblighi incombentigli ai sensi degli artt. 43 CE e 45, primo comma, CE, nonché della direttiva 89/48. La Commissione ha invitato detto Stato membro ad adottare i provvedimenti necessari per conformarsi al parere motivato entro il termine di due mesi a decorrere dal ricevimento del parere.

39 Con lettera in data 19 dicembre 2006 la Repubblica d’Austria ha esposto i motivi per i quali considerava infondata la tesi sostenuta dalla Commissione.

40 In tali circostanze la Commissione ha deciso di proporre il presente ricorso.

Sul ricorso

La prima censura

Argomenti delle parti

41 Con la sua prima censura la Commissione chiede alla Corte di dichiarare che la Repubblica d’Austria, riservando l’accesso alla professione di notaio unicamente ai propri cittadini, è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti a norma degli artt. 43 CE e 45, primo comma, CE.

42 Detta istituzione sottolinea, preliminarmente, che l’accesso alla professione di notaio in taluni Stati membri non è assoggettato ad alcun requisito di cittadinanza e che tale requisito è stato eliminato da altri Stati membri, quali il Regno di Spagna, la Repubblica italiana e la Repubblica portoghese.

43 La Commissione ricorda, anzitutto, che l’art. 43 CE costituisce una delle disposizioni fondamentali del diritto dell’Unione che mira a garantire il trattamento nazionale a qualsiasi cittadino di uno Stato membro che si stabilisca, sia pure in via secondaria, in un altro Stato membro per svolgervi un’attività non subordinata, e vieta qualsiasi discriminazione basata sulla cittadinanza.

44 Tale istituzione, al pari del Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord, sostiene che l’art. 45, primo comma, CE deve essere oggetto di interpretazione autonoma e uniforme (sentenza 15 marzo 1988, causa 147/86, Commissione/Grecia, Racc. pag. 1637, punto 8). In quanto prevede un’eccezione alla libertà di stabilimento per le attività che partecipano all’esercizio di pubblici poteri, detto articolo dovrebbe, inoltre, essere interpretato restrittivamente (sentenza 21 giugno 1974, causa 2/74, Reyners, Racc. pag. 631, punto 43).

45 L’eccezione prevista all’art. 45, primo comma, CE dovrebbe essere quindi limitata alle attività che, per loro stessa natura, comportano una partecipazione diretta e specifica all’esercizio di pubblici poteri (sentenza Reyners, cit., punti 44 e 45). Secondo la Commissione la nozione di pubblici poteri implica l’esercizio di un potere decisionale che esorbita dal diritto comune e si traduce nella capacità di agire indipendentemente dalla volontà di altri soggetti o anche contro tale volontà. In particolare i pubblici poteri si manifesterebbero, secondo la giurisprudenza della Corte, attraverso poteri di coercizione (sentenza 29 ottobre 1998, causa C-114/97, Commissione/Spagna, Racc. pag. I-6717, punto 37).

46 A parere della Commissione e del Regno Unito, le attività che partecipano all’esercizio dei pubblici poteri dovrebbero essere distinte da quelle esercitate nell’interesse generale. Diverse professioni si vedrebbero, infatti, attribuire competenze particolari nell’interesse generale, senza tuttavia partecipare all’esercizio dei pubblici poteri.

47 La Commissione e il Regno Unito ricordano inoltre che l’art. 45, primo comma, CE riguarda, in linea di principio, determinate attività e non un’intera professione, a meno che le attività interessate siano inseparabili dal complesso di quelle esercitate da tale professione.

48 In secondo luogo, la Commissione procede all’esame delle diverse attività svolte dal notaio nell’ordinamento giuridico austriaco.

49 Per quanto riguarda, anzitutto, l’autenticazione di atti e convenzioni, la Commissione sostiene che il notaio si limita ad attestare la volontà delle parti, dopo averle consigliate, e a dare effetti giuridici a tale volontà. Nello svolgimento di detta attività il notaio non disporrebbe di alcun potere decisionale nei confronti delle parti.

50 Tale potere di autenticazione conferito ai notai imporrebbe certamente a questi ultimi di presentare un grado elevato di competenza e integrità professionali senza tuttavia comportare una partecipazione diretta e specifica all’esercizio dei pubblici poteri. La circostanza che detta attività sia considerata dall’ordinamento giuridico austriaco come rientrante nel diritto della prevenzione delle controversie e che essa sia affidata ai notai dallo Stato per ridurre il carico di lavoro dei tribunali non comporterebbe che detta attività sia assimilabile ad una funzione svolta nell’esercizio della sovranità.

51 Peraltro molti altri compiti, considerati in precedenza come funzioni svolte nell’esercizio della sovranità, sarebbero ormai oggetto di privatizzazione e di esternalizzazione.

52 Con riferimento alle specificità del regime delle prove collegato agli atti notarili, efficacia probatoria analoga a quella di cui godono questi ultimi sarebbe conferita del pari ad altri atti non rientranti nell’esercizio di pubblici poteri, quali i verbali redatti dalle guardie campestri, dagli agenti forestali, dai guardacaccia e dai guardapesca giurati.

53 Quanto all’efficacia esecutiva degli atti pubblici, la Commissione considera che l’apposizione della formula esecutiva precede l’esecuzione propriamente detta senza farne parte. Pertanto, tale efficacia esecutiva non conferirebbe alcun potere di coercizione ai notai, non essendo questi ultimi organi dell’esecuzione forzata. Peraltro, qualsiasi eventuale contestazione sarebbe decisa non dal notaio ma dal giudice.

54 Con riferimento, in secondo luogo, alle attività del notaio che agisce in qualità di «Gerichtskommissär», la Commissione ritiene che non si possa considerare che esse costituiscano una partecipazione all’esercizio dei pubblici poteri giacché il notaio è privo, nell’ambito di tali attività, di qualsiasi potere decisionale o coercitivo, ossia del potere di imporre una decisione ad una parte contro la sua volontà. In ogni caso, tali attività sarebbero preparatorie e ausiliarie rispetto a quelle svolte dagli organi giurisdizionali. Inoltre, nell’adottare misure conservative per garantire la successione, il «Gerichtskommissär» non disporrebbe di alcun potere discrezionale effettivo.

55 La Commissione considera, in terzo luogo, al pari del Regno Unito, che le norme del diritto dell’Unione contenenti riferimenti all’attività notarile non pregiudicano l’applicazione a tale attività degli artt. 43 CE e 45, primo comma, CE.

56 Tanto l’art. 1, n. 5, lett. d), della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 8 giugno 2000, 2000/31/CE, relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato interno («direttiva sul commercio elettronico») (GU L 178, pag. 1), quanto il quarantunesimo ‘considerando’ della direttiva 2005/36 escluderebbero, infatti, dal loro ambito di applicazione le attività dei notai solo nei limiti in cui queste ultime comportano un nesso diretto e specifico con l’esercizio dei pubblici poteri. Si tratterebbe quindi di una mera riserva che non inciderebbe in alcun modo sull’interpretazione dell’art. 45, primo comma, CE. Quanto all’art. 2, n. 2, lett. l), della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 12 dicembre 2006, 2006/123/CE, relativa ai servizi nel mercato interno (GU L 376, pag. 36), che esclude le attività dei notai dall’ambito di applicazione di tale direttiva, la Commissione sottolinea che la circostanza che il legislatore abbia scelto di escludere una determinata attività dall’ambito di applicazione di detta direttiva non significa che a tale attività sia applicabile l’art. 45, primo comma, CE.

57 Con riferimento al regolamento (CE) del Consiglio 22 dicembre 2000, n. 44/2001, concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale (GU 2001, L 12, pag. 1), nonché al regolamento (CE) del Parlamento europeo e del Consiglio 21 aprile 2004, n. 805, che istituisce il titolo esecutivo europeo per i crediti non contestati (GU L 143, pag. 15), la Commissione ritiene che tali regolamenti si limitino a prevedere l’obbligo degli Stati membri di riconoscere e rendere esecutivi atti formati e aventi efficacia esecutiva in un altro Stato membro.

58 Inoltre, il regolamento (CE) del Consiglio 8 ottobre 2001, n. 2157, relativo allo statuto della ******à europea (SE) (GU L 294, pag. 1), il regolamento (CE) del Consiglio 22 luglio 2003, n. 1435, relativo allo statuto della ******à cooperativa europea (SCE) (GU L 207, pag. 1), nonché la direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 26 ottobre 2005, 2005/56/CE, relativa alle fusioni transfrontaliere delle società di capitali (GU L 310, pag. 1), non sarebbero pertinenti ai fini della risoluzione della presente controversia, in quanto essi si limitano a conferire ai notai, nonché ad altre autorità competenti designate dallo Stato, il compito di attestare il compimento di determinati atti e formalità preliminari al trasferimento della sede, alla costituzione ed alla fusione di società.

59 Per quanto riguarda la risoluzione del Parlamento europeo 23 marzo 2006 sulle professioni legali e l’interesse generale nel funzionamento dei sistemi giuridici (GU C 292E, pag. 105; in prosieguo: la «risoluzione del 2006»), si tratterebbe di un atto puramente politico, il cui contenuto sarebbe ambiguo, giacché, da un lato, al punto 17 di tale risoluzione il Parlamento avrebbe affermato che l’art. 45 CE deve essere applicato alla professione di notaio, benché, d’altro lato, al punto 2 della stessa risoluzione, abbia ribadito le dichiarazioni espresse nella risoluzione del 18 gennaio 1994 sulla situazione e sull’organizzazione della professione notarile nei dodici Stati della Comunità (GU C 44, pag. 36; in prosieguo: la «risoluzione del 1994»), nella quale esprimeva l’auspicio che fosse eliminato il requisito di cittadinanza per l’accesso alla professione di notaio previsto nella normativa di numerosi Stati membri.

60 La Commissione e il Regno Unito aggiungono che la causa che ha dato luogo alla sentenza 30 settembre 2003, causa C-405/01, ******* de Oficiales de la ********************ñola (Racc. pag. I-10391), alla quale fanno riferimento diversi Stati membri nelle loro osservazioni scritte, riguardava l’esercizio, da parte dei capitani e dei comandanti in seconda di navi mercantili, di un ampio complesso di compiti di mantenimento della sicurezza, di poteri di polizia nonché di competenze in materia notarile e di stato civile. La Corte non avrebbe, pertanto, avuto l’occasione di esaminare dettagliatamente alla luce dell’art. 45, primo comma, CE le diverse attività svolte dai notai. La menzionata sentenza non sarebbe di conseguenza sufficiente per concludere che tale disposizione sia applicabile ai notai.

61 Peraltro, contrariamente a quanto sostenuto dalla Repubblica d’Austria, la giurisprudenza della Corte distinguerebbe i notai dalle pubbliche autorità riconoscendo che un atto pubblico può essere redatto da un’autorità pubblica o qualsiasi altra autorità a ciò autorizzata dallo Stato (sentenza 17 giugno 1999, causa C-260/97, Unibank, Racc. pag. I-3715, punti 15 e 21).

62 La Repubblica d’Austria, sostenuta dalla Repubblica ceca, dalla Repubblica federale di Germania, dalla Repubblica francese, dalla Repubblica di Lettonia, dalla Repubblica di Lituania, dalla Repubblica di Ungheria, dalla Repubblica di Polonia, dalla Repubblica di Slovenia, e dalla Repubblica slovacca, ritiene che le attività dei notai partecipino all’esercizio dei pubblici poteri e, di conseguenza, rientrino nell’ambito dell’eccezione prevista all’art. 45, primo comma, CE.

63 La Repubblica d’Austria sostiene, in primo luogo, che l’art. 45 CE garantisce il diritto degli Stati membri di definire nell’esercizio della loro sovranità le norme alle quali vogliono assoggettare l’accesso alle professioni che partecipano in modo permanente o occasionale all’esercizio dei pubblici poteri. Secondo tale Stato membro la Commissione fonda la sua interpretazione dell’art. 45 CE su una giurisprudenza della Corte che non sarebbe pertinente nella fattispecie. Per contro, nella citata sentenza Colegio de Oficiales de la ********************ñola, la Corte avrebbe statuito che i compiti in materia notarile affidati ai capitani delle navi spagnole partecipano all’esercizio dei pubblici poteri.

64 La Repubblica d’Austria, la Repubblica federale di Germania, la Repubblica di Polonia, la Repubblica di Slovenia e la Repubblica slovacca considerano, inoltre, che l’esercizio dei pubblici poteri non possa essere limitato alle sole attività che comportano l’esercizio di poteri coercitivi più di quanto possa esserlo a quelle che sono esercitate dagli organi giurisdizionali. Altre attività potrebbero del pari rientrare nella nozione di esercizio dei pubblici poteri, qualora siano caratterizzate, in particolare, dall’esercizio di poteri speciali.

65 In secondo luogo, lo status particolare dei notai nell’ordinamento giuridico austriaco, secondo la Repubblica d’Austria, dimostrerebbe, soprattutto alla luce della procedura di nomina di questi ultimi, nonché del regime di inamovibilità, di incompatibilità e di indipendenza loro applicato, l’appartenenza dei notai all’autorità pubblica. Tale Stato membro adduce inoltre che la professione di notaio ha carattere unitario e che le diverse attività esercitate da tale professione sono indissociabili da quest’ultima.

66 In terzo luogo, secondo la Repubblica d’Austria, le attività di autenticazione compiute dal notaio avrebbero lo scopo di risolvere o escludere definitivamente le rivendicazioni a carattere civile e di fornire un titolo esecutivo. Gli atti notarili potrebbero essere impugnati solo in sede giurisdizionale e per motivi strettamente limitati.

67 Detti atti notarili avrebbero inoltre un’efficacia probatoria accresciuta, atta a vincolare i tribunali quanto al loro potere di apprezzamento. Tali atti sarebbero del pari dotati di efficacia esecutiva. Tanto il procedimento di esecuzione quanto il procedimento che precede il rilascio di un titolo esecutivo si troverebbero al centro dell’esercizio statale dei pubblici poteri. Ne conseguirebbe che l’attività dei notai consistente nel redigere atti pubblici sarebbe direttamente e specificamente connessa all’esercizio dei pubblici poteri.

68 Per quanto riguarda, in quarto luogo, le attività svolte dal notaio in qualità di «Gerichtskommissär», la Repubblica d’Austria sostiene che quest’ultimo conduce procedure paragiurisdizionali in materia successoria, nell’ambito delle quali può essere indotto, indipendentemente dalla volontà delle parti, e anzi contro tale volontà, ad adottare taluni provvedimenti conservativi per preservare l’eredità, quali, in particolare, il divieto d’accesso a locali d’abitazione o commerciali, l’apposizione di sigilli su questi ultimi, il blocco o la liberazione di conti bancari, la messa in deposito o la restituzione di beni patrimoniali, nonché talune misure d’organizzazione del procedimento.

69 Tale Stato membro sottolinea del pari che, allorché agisce in qualità «Gerichtskommissär», il notaio fa sorgere la responsabilità dello Stato. Egli sarebbe inoltre considerato funzionario pubblico ai fini dell’applicazione del codice penale.

70 In quinto luogo, gli atti del diritto dell’Unione menzionati ai punti 56-58 della presente sentenza, porrebbero gli atti notarili sullo stesso piano delle decisioni giurisdizionali. Inoltre, il Parlamento avrebbe confermato, nelle risoluzioni del 1994 e del 2006, che la professione di notaio partecipa all’esercizio dei pubblici poteri.

71 Del pari, risulterebbe dalla citata sentenza Unibank, che la redazione di atti pubblici da parte di un pubblico ufficiale, quale il notaio, comporta una partecipazione diretta e specifica all’esercizio dei pubblici poteri.

Giudizio della Corte

– Considerazioni preliminari

72 Con la sua prima censura la Commissione contesta alla Repubblica d’Austria che, riservando l’accesso alla professione di notaio ai propri cittadini, in violazione dell’art. 43 CE, essa impedisce ai cittadini di altri Stati membri di stabilirsi nel suo territorio al fine di esercitare tale professione.

73 Tale censura riguarda dunque solo il requisito di cittadinanza, previsto dalla normativa austriaca per l’accesso a tale professione, alla luce dell’art. 43 CE.

74 Occorre, di conseguenza, precisare che tale censura non riguarda né lo status né l’organizzazione del notariato nell’ordinamento giuridico austriaco e neppure le condizioni, diverse da quella relativa alla cittadinanza, per accedere alla professione di notaio in tale Stato membro.

75 Va altresì sottolineato, come ha fatto la Commissione all’udienza, che la prima censura non riguarda neppure l’applicazione delle disposizioni del Trattato CE in materia di libera prestazione dei servizi. Del pari tale censura non riguarda neanche le disposizioni del Trattato relative alla libera circolazione dei lavoratori.

– Nel merito

76 Va anzitutto ricordato che l’art. 43 CE costituisce una delle disposizioni fondamentali del diritto dell’Unione (v. in questo senso, in particolare, sentenza Reyners, cit., punto 43).

77 La nozione di stabilimento ai sensi di tale disposizione è una nozione molto ampia e implica la possibilità, per un cittadino dell’Unione, di partecipare, in maniera stabile e continuativa, alla vita economica di uno Stato membro diverso dal proprio Stato membro di origine e di trarne vantaggio, favorendo così l’interpenetrazione economica e sociale nell’ambito dell’Unione europea nel settore delle attività autonome (v., in particolare, sentenza 22 dicembre 2008, causa C-161/07, Commissione/Austria, Racc. pag. I-10671, punto 24).

78 La libertà di stabilimento riconosciuta ai cittadini di uno Stato membro nel territorio di un altro Stato membro comporta in particolare l’accesso alle attività autonome e al loro esercizio alle condizioni poste dalla normativa dello Stato membro di stabilimento per i propri cittadini (v., in particolare, sentenze 28 gennaio 1986, causa 270/83, Commissione/Francia, Racc. pag. 273, punto 13, e, in questo senso, Commissione/Austria, cit., punto 27). In altri termini, l’art. 43 CE vieta a ciascuno Stato membro di prevedere nella sua legislazione, per le persone che si avvalgono della libertà di stabilirvisi, norme per l’esercizio delle loro attività diverse da quelle stabilite per i propri cittadini (sentenza Commissione/Austria, cit., punto 28).

79 L’art. 43 CE mira quindi a garantire il trattamento nazionale a qualsiasi cittadino di uno Stato membro che si stabilisca in un altro Stato membro per esercitarvi un’attività non subordinata e vieta qualsiasi discriminazione fondata sulla cittadinanza derivante dalle leggi nazionali, in quanto restrizione della libertà di stabilimento (sentenza Commissione/Francia, cit., punto 14).

80 Orbene, nella fattispecie, la normativa nazionale controversa riserva l’accesso alla professione di notaio ai cittadini austriaci, sancendo così una disparità di trattamento fondata sulla cittadinanza, vietata, in linea di principio, dall’art. 43 CE.

81 La Repubblica d’Austria sostiene tuttavia che le attività notarili esulano dall’ambito di applicazione dell’art. 43 CE in quanto esse parteciperebbero all’esercizio dei pubblici poteri ai sensi dell’art. 45, primo comma, CE. Occorre quindi, anzitutto, esaminare la portata della nozione di esercizio dei pubblici poteri ai sensi di quest’ultima disposizione e, in un secondo tempo, verificare se le attività affidate ai notai nell’ordinamento giuridico austriaco rientrino in tale nozione.

82 Con riferimento alla nozione di «esercizio dei pubblici poteri» ai sensi dell’art. 45, primo comma, CE occorre sottolineare che la sua valutazione deve tener conto, secondo costante giurisprudenza, del carattere, proprio del diritto dell’Unione, dei limiti posti da tale disposizione alle deroghe consentite al principio della libertà di stabilimento, al fine di evitare che l’effetto utile del Trattato in materia di libertà di stabilimento venga vanificato da disposizioni unilaterali adottate dagli Stati membri (v., in questo senso, sentenze Reyners, cit., punto 50; Commissione/Grecia, cit., punto 8, e 22 ottobre 2009, causa C-438/08, Commissione/Portogallo, Racc. pag. I-10219, punto 35).

83 Sempre secondo giurisprudenza costante, l’art. 45, primo comma, CE costituisce una deroga alla norma fondamentale della libertà di stabilimento. In quanto tale, detta deroga deve essere interpretata in maniera che la sua portata si limiti a ciò che è strettamente necessario per tutelare gli interessi che tale disposizione permette agli Stati membri di proteggere (sentenze Commissione/Grecia, cit., punto 7; Commissione/Spagna, cit., punto 34; 30 marzo 2006, causa C-451/03, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, Racc. pag. I-2941, punto 45; 29 novembre 2007, causa C-393/05, Commissione/Austria, Racc. pag. I-10195, punto 35, e causa C-404/05, Commissione/Germania, Racc. pag. I-10239, punti 37 e 46, nonché Commissione/Portogallo, cit., punto 34).

84 La Corte ha inoltre più volte ribadito che la deroga prevista all’art. 45, primo comma, CE va limitata alle sole attività che, di per sé considerate, costituiscono una partecipazione diretta e specifica all’esercizio dei pubblici poteri (v. sentenze Reyners, cit., punto 45; 13 luglio 1993, causa C-42/92, ********, Racc. pag. I-4047, punto 8; Commissione/Spagna, cit., punto 35; Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, cit., punto 46; Commissione/Germania, cit. punto 38, e Commissione/Portogallo, cit., punto 36).

85 In proposito la Corte ha avuto l’occasione di considerare escluse dalla deroga prevista all’art. 45, primo comma, CE talune attività ausiliarie o preparatorie rispetto all’esercizio dei pubblici poteri (v., in questo senso, citate sentenze Thijssen, punto 22; Commissione/Spagna, punto 38; Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, punto 47; Commissione/Germania, punto 38, e Commissione/Portogallo, punto 36), o determinate attività il cui esercizio, pur comportando contatti anche regolari e organici con autorità amministrative o giudiziarie, o addirittura una partecipazione, anche obbligatoria, al loro funzionamento, lasci inalterati i poteri di valutazione e di decisione di tali autorità (v., in questo senso, sentenza Reyners, cit., punti 51 e 53), o ancora determinate attività che non comportano l’esercizio di poteri decisionali (v., in questo senso, citate sentenze Thijssen, punti 21 e 22; 29 novembre 2007, Commissione/Austria, punti 36 e 42; Commissione/Germania, punti 38 e 44, nonché Commissione/Portogallo, punti 36 e 41), di poteri di coercizione (v. in questo senso, in particolare, sentenza Commissione/Spagna, cit., punto 37), o ancora di potestà coercitiva (v., in questo senso, sentenza 30 settembre 2003, causa C-47/02, ***** e a., Racc. pag. I-10447, punto 61, nonché Commissione/Portogallo, cit., punto 44).

86 Occorre verificare, alla luce delle considerazioni che precedono, se le attività affidate ai notai nell’ordinamento giuridico austriaco comportino una partecipazione diretta e specifica all’esercizio dei pubblici poteri.

87 A tal fine occorre prendere in considerazione la natura delle attività svolte dai membri della professione considerata (v., in questo senso, sentenza Thijssen, cit., punto 9).

88 In primo luogo, per la redazione, con le formalità richieste, di atti pubblici, il notaio dovrebbe verificare, in particolare, che ricorrano tutte le condizioni richieste dalla legge per la realizzazione dell’atto. L’atto pubblico godrebbe, inoltre, di efficacia probatoria e di efficacia esecutiva.

89 Si deve sottolineare, in proposito, che sono oggetto di autenticazione, ai sensi della normativa austriaca, gli atti o le convenzioni alle quali le parti hanno liberamente aderito. Sono infatti le parti stesse a decidere, nei limiti posti dalla legge, la portata dei loro diritti e obblighi e a scegliere liberamente le pattuizioni alle quali vogliono assoggettarsi allorché presentano un atto o una convenzione al notaio per l’autenticazione. L’intervento di quest’ultimo presuppone quindi la previa esistenza di un consenso o di un accordo di volontà delle parti.

90 Inoltre, il notaio non può modificare unilateralmente la convenzione che è chiamato ad autenticare senza avere preliminarmente ottenuto il consenso delle parti.

91 L’attività di autenticazione affidata ai notai non comporta quindi, in quanto tale, una partecipazione diretta e specifica all’esercizio dei pubblici poteri ai sensi dell’art. 45, primo comma, CE.

92 La circostanza che determinati atti o determinate convenzioni debbano essere obbligatoriamente oggetto di autenticazione a pena di nullità non è idonea ad inficiare tale conclusione. È infatti usuale che la validità di atti diversi sia assoggettata, negli ordinamenti giuridici nazionali e secondo le modalità previste, a requisiti di forma o ancora a procedure obbligatorie di convalida.

93 La conclusione che precede non può essere rimessa in discussione neppure dall’obbligo fatto ai notai di verificare, prima di procedere all’autenticazione di un atto o di una convenzione, che tutte le condizioni richieste dalla legge per realizzare tale atto o tale condizione siano soddisfatte e, laddove non lo siano, di rifiutare di procedere a detta autenticazione.

94 È ben vero, come sottolinea la Repubblica d’Austria, che il notaio svolge tale verifica perseguendo un obiettivo di interesse generale, ossia garantire la legalità e la certezza del diritto degli atti conclusi tra privati. Nondimeno, il mero perseguimento di tale obiettivo non può giustificare che le prerogative necessarie a tal fine siano riservate ai soli notai cittadini dello Stato membro interessato.

95 Il fatto di agire perseguendo un obiettivo di interesse generale non è sufficiente, di per sé, a far considerare un’attività determinata come partecipazione diretta e specifica all’esercizio dei pubblici poteri. È infatti pacifico che le attività svolte nell’ambito di diverse professioni regolamentate comportano di frequente, negli ordinamenti giuridici nazionali, l’obbligo per le persone che le compiono di perseguire un obiettivo del genere, senza che dette attività rientrino per questo nell’ambito dell’esercizio di tali poteri.

96 Nondimeno, la circostanza che le attività notarili perseguano obiettivi di interesse generale, miranti in particolare a garantire la legalità e la certezza del diritto degli atti conclusi tra privati, costituisce una ragione imperativa di interesse generale che consente di giustificare eventuali restrizioni all’art. 43 CE derivanti dalle specificità proprie dell’attività notarile, quali l’inquadramento di cui sono oggetto i notai per effetto delle procedure di selezione che sono loro applicate, la limitazione del loro numero e delle loro competenze territoriali o ancora il regime loro applicato riguardo a remunerazione, indipendenza, incompatibilità e inamovibilità, purché dette restrizioni permettano di conseguire tali obiettivi e siano a ciò necessarie.

97 È del pari vero che il notaio deve rifiutarsi di autenticare un atto o una convenzione che non soddisfi i requisiti stabiliti dalla legge e ciò indipendentemente dalla volontà delle parti. Tuttavia, successivamente ad un rifiuto del genere, le parti restano libere o di rimediare all’illegittimità constatata, oppure di modificare le pattuizioni dell’atto o della convenzione di cui trattasi, o ancora di rinunciare a tale atto o convenzione.

98 Per quanto riguarda l’efficacia probatoria e l’efficacia esecutiva di cui gode l’atto notarile, è incontestabile che queste ultime conferiscano a tali atti rilevanti effetti giuridici. Nondimeno, la circostanza che una determinata attività comporti la redazione di atti dotati di effetti del genere non può essere sufficiente a far considerare quell’attività come partecipazione diretta e specifica all’esercizio dei pubblici poteri ai sensi dell’art. 45, primo comma, CE.

99 Infatti, per quanto riguarda, in particolare, l’efficacia probatoria di cui gode un atto notarile, si deve precisare che quest’ultima rientra nel regime delle prove stabilito dalla legge nell’ordinamento giuridico di cui trattasi. L’art. 292 della ZPO, che stabilisce l’efficacia probatoria dell’atto pubblico, fa infatti parte del capo III, intitolato «Prove documentali» contenuto nella prima sezione della seconda parte di tale codice. L’efficacia probatoria conferita dalla legge ad un determinato atto non ha quindi rilevanza diretta ai fini della questione di stabilire se l’attività comportante la redazione di detto atto, di per sé considerata, costituisca una partecipazione diretta e specifica all’esercizio dei pubblici poteri, come richiesto dalla giurisprudenza (v., in tal senso, le citate sentenze Thijssen, punto 8, e Commissione/Spagna, punto 35).

100 Inoltre, come risulta in particolare dall’art. 292, n. 2, della ZPO, è ammessa la prova dell’inesattezza tanto degli avvenimenti o dei fatti attestati quanto dell’autenticazione.

101 Non si può quindi sostenere che l’atto notarile, per la sua efficacia probatoria, vincoli incondizionatamente il giudice nell’esercizio del suo potere di apprezzamento, giacché è pacifico che quest’ultimo decide in base al suo intimo convincimento, tenendo conto del complesso dei fatti e delle prove raccolti nel procedimento giudiziario. Il principio del libero apprezzamento delle prove da parte del giudice è, peraltro, espressamente sancito dall’art. 272 della ZPO.

102 Per quanto riguarda l’efficacia esecutiva dell’atto pubblico, occorre rilevare, come sostenuto dalla Repubblica d’Austria, che essa consente di dare esecuzione all’obbligazione derivante da tale atto, senza previo intervento del giudice.

103 L’efficacia esecutiva dell’atto pubblico non trasferisce tuttavia, in capo al notaio, poteri che comportano una partecipazione diretta e specifica all’esercizio dei pubblici poteri. Come risulta infatti dall’art. 3 della NO, l’efficacia esecutiva dell’atto notarile è condizionata, in particolare, dall’accordo del debitore ad assoggettarsi ad un’eventuale esecuzione forzata di tale atto senza che sia avviato un previo procedimento. Ne consegue che l’atto notarile non gode di efficacia esecutiva senza l’accordo del debitore. Pertanto, pur se l’apposizione, da parte del notaio, della formula esecutiva sull’atto pubblico conferisce effettivamente a quest’ultimo efficacia esecutiva, questa si fonda sulla volontà delle parti di stipulare un atto o una convenzione, dopo verifica della loro conformità con la legge da parte del notaio, e far conferire a detto atto o convenzione efficacia esecutiva.

104 Per quanto riguarda, in secondo luogo, la competenza del notaio a redigere scritture private nonché a rappresentare le parti in casi ben definiti, si deve ricordare che la consulenza e assistenza legale fornite dal notaio, anche quando hanno carattere obbligatorio o sono oggetto di esclusività stabilita dalla legge, non possono essere considerate come una partecipazione all’esercizio dei pubblici poteri (v., in questo senso, sentenza Reyners, cit., punto 52).

105 Per quanto riguarda, in terzo luogo, le attività affidate al notaio ai sensi del GKG, occorre sottolineare che il notaio è incaricato principalmente di alcuni compiti in materia di diritto successorio, quali, in particolare, la constatazione del decesso, la stesura dell’inventario della successione, l’individuazione degli eredi, la preservazione dell’eredità e l’adozione di provvedimenti conservativi a tal fine.

106 A tal proposito, si deve necessariamente constatare, da un lato, che il notaio svolge tali compiti sotto il controllo del giudice, potendo quest’ultimo, in qualsiasi momento, chiedergli di redigere una relazione sullo stato di avanzamento di tali compiti, oppure condurre un’indagine al riguardo, come risulta dall’art. 7a, n. 1, del GKG. Ai sensi dell’art. 7 della stessa legge, il giudice può del pari ritirare l’incarico che è stato conferito al notaio se quest’ultimo non ha svolto i compiti nei termini che gli sono stati impartiti. Inoltre, a richiesta del giudice, il notaio deve sottoporgli immediatamente il fascicolo, in conformità dell’art. 144, n. 3, dell’AußStrG.

107 D’altro lato, il notaio è tenuto a rimettere al giudice, per decisione, qualsiasi contestazione riguardante i diversi aspetti della regolazione della successione, come risulta, in particolare, dall’art. 7a, n. 2, del GKG, nonché dagli artt. 160, 161 e 166, n. 2, dell’AußStrG. Del pari compete al giudice assegnare l’eredità agli eredi, a norma degli artt. 177 e 178 dell’AußStrG, e concludere così il procedimento.

108 Risulta quindi che i compiti affidati al notaio in materia di diritto successorio sono esercitati sotto la vigilanza del giudice, al quale il notaio deve rimettere le eventuali contestazioni e che, inoltre, decide in ultima istanza. Non si può quindi considerare che detti compiti partecipino, in quanto tali, direttamente e specificamente all’esercizio dei pubblici poteri (v., in questo senso, citate sentenze Thijssen, punto 21; 29 novembre 2007, Commissione/Austria, punti 41 e 42; Commissione/Germania, punti 43 e 44, nonché Commissione/Portogallo, punti 37 e 41).

109 Tale conclusione non è messa in dubbio dal fatto che il notaio può adottare taluni provvedimenti conservativi o d’organizzazione nell’ambito dello svolgimento dei compiti che gli sono affidati in materia di diritto successorio. Detta competenza riveste infatti carattere accessorio rispetto al compito principale del notaio, vale a dire la regolazione della successione di cui trattasi, alla cui realizzazione tali provvedimenti sono chiamati a contribuire. Orbene, come risulta dal punto precedente della presente sentenza, non si può considerare che tale compito partecipi direttamente e specificamente all’esercizio dei pubblici poteri.

110 Lo stesso vale per quanto riguarda gli altri compiti affidati al notaio ai sensi del GKG, quali, in particolare, la valutazione e la messa in vendita di beni mobili e immobili, la stesura degli inventari, nonché la regolazione delle divisioni convenzionali di patrimoni, compiti esercitati anch’essi sotto la vigilanza del giudice, come risulta dagli artt. 7 e 7a del GKG.

111 Per quanto riguarda, in quarto luogo, lo specifico status del notaio nell’ordinamento giuridico austriaco, è sufficiente ricordare, come risulta dai punti 84 e 87 della presente sentenza, che è alla luce delle attività di cui trattasi, di per sé considerate, e non già alla luce di detto status in quanto tale, che occorre verificare se le attività di cui trattasi rientrino nell’ambito della deroga prevista all’art. 45, primo comma, CE.

112 Sono tuttavia necessarie due precisazioni al riguardo. Anzitutto, è pacifico che, tranne i casi in cui il notaio è designato dalla legge, ciascuna parte ha la libera scelta del notaio. Pur se è vero che gli onorari dei notai sono fissati dalla legge, resta pur sempre il fatto che la qualità dei servizi forniti può variare da un notaio all’altro in funzione, in particolare, delle capacità professionali delle persone interessate. Ne consegue che, nei limiti delle loro rispettive competenze territoriali, i notai esercitano la loro professione, come ha rilevato l’avvocato generale al paragrafo 18 delle sue conclusioni, in condizioni di concorrenza, circostanza che non è caratteristica dell’esercizio dei pubblici poteri.

113 La Repubblica d’Austria, poi, non può opporre alle considerazioni che precedono la circostanza che il notaio, allorché agisce in qualità di «Gerichtskommissär», fa sorgere la responsabilità dello Stato. Al di fuori di questa ipotesi particolare, infatti, il notaio è il solo responsabile degli atti compiuti nell’ambito della sua attività professionale.

114 In quinto luogo, non convince neppure l’argomento che la Repubblica d’Austria trae da taluni atti dell’Unione. Con riferimento agli atti menzionati al punto 56 della presente sentenza, occorre precisare che la circostanza che il legislatore abbia scelto di escludere le attività notarili dall’ambito di applicazione di un determinato atto non comporta che tali attività rientrino necessariamente nell’ambito della deroga prevista all’art. 45, primo comma, CE. Per quanto riguarda, in particolare, la direttiva 2005/36, risulta dalla formulazione stessa del suo quarantunesimo ‘considerando’, secondo cui la direttiva «non pregiudica l’applicazione (…) dell’articolo 45 [CE, in particolare per quanto riguarda i notai]», che il legislatore dell’Unione non ha preso precisamente posizione sull’applicabilità dell’art. 45, primo comma, CE alla professione di notaio.

115 Relativamente ai regolamenti di cui al punto 57 della presente sentenza, si deve rilevare che essi riguardano il riconoscimento e l’esecuzione di atti pubblici formati e aventi efficacia esecutiva in uno Stato membro e, di conseguenza, non rilevano ai fini dell’interpretazione dell’art. 45, primo comma, CE. Tale interpretazione non può essere rimessa in discussione neppure dagli atti dell’Unione menzionati al punto 58 della presente sentenza in quanto essi si limitano, come ha fatto giustamente osservare la Commissione, ad affidare ai notai, al pari di altre autorità competenti designate dallo Stato, il compito di certificare l’avvenuto compimento di determinati atti e formalità previi al trasferimento della sede, alla costituzione e alla fusione di società.

116 Riguardo alle risoluzioni del 1994 e del 2006, menzionate al punto 59 della presente sentenza, va necessariamente sottolineato che esse sono prive di effetti giuridici, in quanto risoluzioni del genere, per loro natura, non sono atti vincolanti. Inoltre, pur se esse indicano che la professione di notaio rientra nell’ambito dell’art. 45 CE, il Parlamento ha esplicitamente espresso l’auspicio, nella prima di tali risoluzioni, che fossero adottate misure per eliminare il requisito di cittadinanza per l’accesso alla professione di notaio, posizione questa che è stata implicitamente ribadita nella risoluzione del 2006.

117 Per quanto riguarda, in sesto luogo, l’argomento che la Repubblica d’Austria trae dalla citata sentenza Colegio de Oficiales de la **********************ñola, va precisato che la causa che ha dato origine a tale sentenza verteva sull’interpretazione dell’art. 39, n. 4, CE e non su quella dell’art. 45, primo comma, CE. Inoltre, risulta dal punto 42 di tale sentenza che, allorché ha statuito che le funzioni affidate ai capitani e ai comandanti in seconda di navi costituiscono una partecipazione all’esercizio di poteri d’imperio, la Corte ha preso in considerazione il complesso delle funzioni esercitate da questi ultimi. Essa non ha quindi esaminato la sola attribuzione in materia notarile affidata ai capitani e ai comandanti in seconda – vale a dire ricevere, tenere in custodia e consegnare testamenti – separatamente dalle altre loro competenze, quali in particolare i poteri di coercizione o di sanzione, che sono loro attribuite.

118 Quanto alla citata sentenza Unibank, alla quale fa del pari riferimento la Repubblica d’Austria, si deve necessariamente constatare che la causa che ha dato luogo a tale sentenza non verteva in alcun modo sull’interpretazione dell’art. 45, primo comma, CE. Inoltre, la Corte ha dichiarato, al punto 15 di detta sentenza, che affinché un atto sia qualificato come atto «autentico», ai sensi dell’art. 50 della convenzione del 27 settembre 1968 concernente la competenza giurisdizionale e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale (GU 1972, L 299, pag. 32), è necessario l’intervento di un’autorità pubblica o di qualsiasi altra autorità legittimata dallo Stato d’origine.

119 Occorre pertanto concludere che le attività notarili, come definite allo stato attuale nell’ordinamento giuridico austriaco, non partecipano all’esercizio dei pubblici poteri ai sensi dell’art. 45, primo comma, CE.

120 Si deve di conseguenza constatare che il requisito di cittadinanza previsto dalla normativa austriaca per l’accesso alla professione di notaio costituisce una discriminazione fondata sulla cittadinanza vietata dall’art. 43 CE.

121 Alla luce di tutte le considerazioni che precedono, si deve dichiarare fondata la prima censura.

Sulla seconda censura

Argomenti delle parti

122 La Commissione contesta alla Repubblica d’Austria di non aver trasposto, per quanto riguarda la professione di notaio, la direttiva 89/48 per il periodo che arriva fino al 20 ottobre 2007 e la direttiva 2005/36 per il periodo successivo a tale data.

123 La Commissione ritiene, al pari del Regno Unito, che la professione di notaio sia una professione regolamentata ai sensi dell’art. 1, lett. c), della direttiva 89/48 e che essa rientri, di conseguenza, nell’ambito di applicazione di quest’ultima. Il quarantunesimo ‘considerando’ della direttiva 2005/36 non avrebbe l’effetto di escludere tale professione dall’ambito di applicazione della direttiva a meno che detta professione non rientri nell’ambito dell’art. 45, primo comma, CE, circostanza contestata nella fattispecie dalla Commissione. Inoltre se il legislatore avesse voluto escludere la professione di notaio dall’ambito di applicazione della direttiva in questione, l’avrebbe fatto espressamente.

124 La Commissione ricorda che le direttive 89/48 e 2005/36 consentono agli Stati membri di prevedere una prova attitudinale o un tirocinio d’adattamento, che siano idonei a garantire l’alto livello di qualifiche richiesto ai notai. Inoltre l’applicazione di tali direttive avrebbe l’effetto non di impedire la selezione dei notai mediante concorso, ma solo di permettere l’accesso a tale concorso ai cittadini di altri Stati membri. Detta applicazione sarebbe del pari priva di incidenza sulla procedura di nomina dei notai.

125 La Repubblica d’Austria, la Repubblica di Ungheria, la Repubblica di Polonia, Repubblica di Slovenia e la Repubblica slovacca sostengono che i notai sono esclusi dall’ambito di applicazione delle menzionate direttive per il fatto che la loro attività rientra nell’ambito dell’eccezione prevista all’art. 45 CE.

126 La Repubblica di Slovenia considera che la Corte dovrebbe respingere d’ufficio la seconda censura della Commissione in quanto irricevibile per il fatto che, da un lato, tale censura sarebbe divenuta priva d’oggetto dopo l’abrogazione della direttiva 89/48 e, d’altro lato, in quanto l’oggetto della controversia sarebbe più ampio rispetto a quello che era stato fissato nell’ambito del procedimento precontenzioso.

Giudizio della Corte

– Sulla ricevibilità

127 Risulta dall’argomentazione giuridica addotta dalla Commissione che la presente censura riguarda l’asserita mancanza di trasposizione della direttiva 89/48 e/o della direttiva 2005/36 per quanto riguarda la professione di notaio. Si deve tuttavia rilevare che tanto le lettere di diffida quanto il parere motivato emesso dalla Commissione riguardano la prima di tali direttive. Occorre di conseguenza esaminare d’ufficio la questione della ricevibilità della seconda censura.

128 Come risulta, infatti, dalla sua giurisprudenza, la Corte può esaminare d’ufficio se ricorrano i presupposti contemplati dall’art. 226 CE perché sia proposto un ricorso per inadempimento (sentenze 31 marzo 1992, causa C-362/90, Commissione/Italia, Racc. pag. I-2353, punto 8; 9 settembre 2004, causa C-417/02, Commissione/Grecia, Racc. pag. I-7973, punto 16).

129 Secondo giurisprudenza costante, l’esistenza di un inadempimento nell’ambito di un ricorso proposto ai sensi dell’art. 226 CE dev’essere valutata alla luce della legislazione dell’Unione in vigore alla scadenza del termine che la Commissione ha imposto allo Stato membro di cui trattasi per conformarsi al suo parere motivato (v., in particolare, sentenze 9 novembre 1999, causa C-365/97, Commissione/Italia, Racc. pag. I-7773, punto 32; 5 ottobre 2006, causa C-275/04, Commissione/Belgio, Racc. pag. I-9883, punto 34, e 19 marzo 2009, causa C-270/07, Commissione/Germania, Racc. pag. I-1983, punto 49).

130 Nella fattispecie, tale termine è scaduto il 18 dicembre 2006. Orbene, a tale data, la direttiva 89/48 era ancora in vigore, essendo stata abrogata dalla direttiva 2005/36 solo a partire dal 20 ottobre 2007. Pertanto nei limiti in cui la presente censura è fondata sull’asserita mancanza di trasposizione della direttiva 89/48, essa non è priva d’oggetto (v., per analogia, sentenza 11 giugno 2009, causa C-327/08, Commissione/Francia, punto 23).

131 Per quanto riguarda la ricevibilità della presente censura nella parte relativa all’asserita mancanza di trasposizione della direttiva 2005/36, si deve ricordare che, come la Corte ha già dichiarato, se è vero che le conclusioni contenute nel ricorso non possono in linea di principio essere estese al di là degli inadempimenti fatti valere nel dispositivo del parere motivato e nella lettera di diffida, ciononostante la Commissione è legittimata a far constatare un inadempimento degli obblighi che trovano la loro origine nella versione iniziale di un atto dell’Unione, successivamente modificato o abrogato, e che siano stati confermati dalle disposizioni di un nuovo atto dell’Unione. Per contro, l’oggetto della controversia non può essere esteso ad obblighi derivanti da nuove disposizioni che non trovino equivalenti nella versione iniziale dell’atto di cui trattasi, salvo incorrere nella violazione delle forme sostanziali della regolarità del procedimento con cui si constata l’inadempimento (v., a tale proposito, sentenze 9 novembre 1999, Commissione/Italia, cit., punto 36; 12 giugno 2003, causa C-363/00, Commissione/Italia, Racc. pag. I-5767, punto 22, e 10 settembre 2009, causa C-416/07, Commissione/Grecia, Racc. pag. I-7883, punto 28).

132 Di conseguenza, le conclusioni contenute nel ricorso della Commissione, volte a far dichiarare che la Repubblica d’Austria è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza delle disposizioni della direttiva 2005/36 sono, in linea di principio, ricevibili a condizione che detti obblighi siano analoghi a quelli derivanti dalla direttiva 89/48 (v., per analogia, sentenza 10 settembre 2009, Commissione/Grecia, cit., punto 29).

133 Orbene, come risulta dal nono ‘considerando’ della direttiva 2005/36, pur mirando a migliorare, riorganizzare e razionalizzare le disposizioni esistenti per rendere uniformi i principi applicabili, tale direttiva mantiene, per la libertà di stabilimento, principi e garanzie su cui si fondano i vari regimi di riconoscimento in vigore, come quelli instaurati dalla direttiva 89/48.

134 Del pari, il quattordicesimo ‘considerando’ della direttiva 2005/36 enuncia che il meccanismo di riconoscimento istituito, in particolare, dalla direttiva 89/48, resta immutato.

135 Nella fattispecie, la censura rivolta alla Repubblica d’Austria dalla Commissione riguarda, relativamente alla professione di notaio, la mancata trasposizione non di una determinata disposizione della direttiva 2005/36, ma di tale direttiva nella sua interezza.

136 Si deve pertanto constatare che tale asserito obbligo di trasposizione della direttiva 2005/36 per quanto riguarda la professione di notaio è analogo a quello derivante dalla direttiva 89/48 in quanto, da un lato, i principi e le garanzie, su cui è fondato il sistema di riconoscimento istituito da quest’ultima direttiva, sono mantenuti nella direttiva 2005/36 e in quanto, d’altro lato, il meccanismo di riconoscimento istituito dalla direttiva 89/48 è rimasto immutato dopo l’adozione della direttiva 2005/36.

137 Di conseguenza, la presente censura deve essere considerata ricevibile.

– Nel merito

138 La Commissione contesta alla Repubblica d’Austria di non aver trasposto le direttive 89/48 e 2005/36 per quanto riguarda la professione di notaio. Occorre di conseguenza esaminare se tali direttive sono intese a trovare applicazione per tale professione.

139 A tal proposito, occorre tener conto del contesto legislativo nel quale esse si inseriscono.

140 Va così rilevato che il legislatore ha espressamente previsto, nel dodicesimo ‘considerando’ della direttiva 89/48, che il sistema generale di riconoscimento dei diplomi di istruzione superiore, istituito da quest’ultima, «non pregiudica in alcun modo l’applicazione (…) dell’articolo [45 CE]». La riserva così enunciata rispecchia la volontà del legislatore di lasciare al di fuori dell’ambito di applicazione di tale direttiva le attività rientranti nella sfera dell’art. 45, primo comma, CE.

141 Orbene, alla data di adozione di tale direttiva, la Corte non aveva ancora avuto occasione di pronunciarsi sulla questione se le attività notarili rientrino o meno nell’ambito dell’art. 45, primo comma, CE.

142 Nel corso degli anni successivi all’adozione di tale direttiva, il Parlamento, nelle sue risoluzioni del 1994 e del 2006, menzionate ai punti 59 e 116 della presente sentenza, ha affermato che, da un lato, l’art. 45, primo comma, CE doveva trovare integralmente applicazione nei confronti della professione di notaio in quanto tale, mentre, d’altro lato, ha espresso il suo auspicio che fosse eliminato il requisito di cittadinanza per l’accesso a tale professione.

143 Inoltre, all’atto dell’adozione della direttiva 2005/36, che sostituisce la direttiva 89/48, il legislatore dell’Unione ha tenuto a precisare, al quarantunesimo ‘considerando’ della prima delle due direttive, che quest’ultima non pregiudica l’applicazione dell’art. 45 CE, «in particolare per quanto riguarda i notai». Come è stato già affermato al punto 114 della presente sentenza, enunciando tale riserva il legislatore dell’Unione non si è pronunciato sull’applicabilità alle attività notarili dell’art. 45, primo comma, CE e, pertanto, della direttiva 2005/36.

144 Ciò è attestato in particolare dai lavori preparatori di quest’ultima direttiva. Il Parlamento aveva proposto, infatti, nella risoluzione legislativa sulla proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio concernente il riconoscimento delle qualifiche professionali (GU 2004, C 97E, pagina 230), posizione adottata in prima lettura l’11 febbraio 2004, che nel testo della direttiva 2005/36 fosse esplicitamente indicato che essa non si applica ai notai. Se tale proposta non è stata accolta nella proposta modificata di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa al riconoscimento delle qualifiche professionali [COM(2004) 317 def.], e neppure nella posizione comune (CE) n. 10/2005, del 21 dicembre 2004, definita dal Consiglio, deliberando in conformità della procedura di cui all’articolo 251 del trattato che istituisce la Comunità europea, in vista dell’adozione di una direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa al riconoscimento delle qualifiche professionali (GU 2005, C 58E, pag. 1), ciò non è avvenuto per il fatto che la direttiva proposta dovesse trovare applicazione per la professione di notaio, ma in quanto, in particolare, una «deroga al principio della libertà di stabilimento e della libera prestazione di servizi per le attività che implicano una partecipazione diretta e specifica ai pubblici poteri [era] prevista all’articolo 45[, primo comma,] CE».

145 Al riguardo, tenuto conto delle circostanze particolari che hanno accompagnato l’iter legislativo nonché della situazione di incertezza che ne è conseguita, come risulta dal contesto legislativo testé ricordato, non risulta possibile constatare che esistesse, alla scadenza del termine impartito nel parere motivato, un obbligo sufficientemente chiaro per gli Stati membri di trasporre le direttive 89/48 e 2005/36 per quanto riguarda la professione di notaio.

146 La seconda censura va pertanto respinta.

147 Tenuto conto di tutte le considerazioni che precedono, si deve constatare che, imponendo un requisito di cittadinanza per accedere alla professione di notaio, la Repubblica d’Austria è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti ai sensi dell’art. 43 CE, e respingere il ricorso quanto al resto.

Sulle spese

148 Ai sensi dell’art. 69, n. 3, del regolamento di procedura, se le parti soccombono rispettivamente su uno o più capi, la Corte può ripartire le spese o decidere che ciascuna parte sopporti le proprie. Pertanto, poiché il ricorso della Commissione è accolto solo parzialmente, occorre condannare ciascuna delle parti a sopportare le proprie spese.

149 Ai sensi dell’art. 69, n. 4, primo comma, dello stesso regolamento, gli Stati membri intervenuti nella causa sopportano le proprie spese. Di conseguenza, la Repubblica ceca, la Repubblica federale di Germania, la Repubblica francese, la Repubblica di Lettonia, la Repubblica di Lituania, la Repubblica di Ungheria, la Repubblica di Polonia, la Repubblica di Slovenia, la Repubblica slovacca e il Regno Unito sopportano le proprie spese.

Per questi motivi, la Corte (Grande Sezione) dichiara e statuisce:

1) Imponendo un requisito di cittadinanza per l’accesso alla professione di notaio, la Repubblica d’Austria è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti ai sensi dell’art. 43 CE.

2) Il ricorso è respinto quanto al resto.

3) La Commissione europea, la Repubblica d’Austria, la Repubblica ceca, la Repubblica federale di Germania, la Repubblica francese, la Repubblica di Lettonia, la Repubblica di Lituania, la Repubblica di Ungheria, la Repubblica di Polonia, la Repubblica di Slovenia, la Repubblica slovacca e il Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord sopportano le proprie spese.

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Commissione di Giustizia Corte Europea Grande Sezione 24/5/2011 n. C-50/08

Redazione

Nella causa C-50/08,

avente ad oggetto il ricorso per inadempimento, ai sensi dell’art. 226 CE, proposto il 12 febbraio 2008,

Commissione europea, rappresentata dai sigg. J.-P. Keppenne e H. Støvlbæk, in qualità di agenti, con domicilio eletto in Lussemburgo,

ricorrente,

sostenuta da:

Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord, rappresentato dalla sig.ra ************ e dal sig. S. Ossowski, in qualità di agenti,

interveniente,

contro

Repubblica francese, rappresentata dalla sig.ra ***********, nonché dai sigg. ************* e **********, in qualità di agenti,

convenuta,

sostenuta da:

Repubblica di Bulgaria, rappresentata dal sig. ********* e dalla sig.ra **************, in qualità di agenti,

Repubblica ceca, rappresentata dal sig. *********, in qualità di agente,

Repubblica di Lettonia, rappresentata dalle sig.re ************, ********** e **********, in qualità di agenti,

Repubblica di Lituania, rappresentata dal sig. D. Kriauciunas e dalla sig.ra **************, in qualità di agenti,

Repubblica di Ungheria, rappresentata dalle sig.re *********** e ********, nonché dal sig. ******ér, in qualità di agenti,

Romania, rappresentata dalle sig.re ********, ************ e ********, nonché dal sig. **********, in qualità di agenti,

Repubblica slovacca, rappresentata dal sig. ******** e dalla sig.ra **********á, in qualità di agenti,

intervenienti

LA CORTE (Grande Sezione),

composta dal sig. V. Skouris, presidente, dai sigg. **********, ***********************, ***********, J.-C. Bonichot, A. Arabadjiev (relatore) e J.-J. Kasel, presidenti di sezione, dalla sig.ra ******** de Lapuerta, dai sigg. ******ász, **********, ******šic, dalla sig.ra ********* e dal sig. *********, giudici,

avvocato generale: sig. **************ón

cancelliere: sig. M.-A. Gaudissart, capo unità

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 27 aprile 2010,

sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 14 settembre 2010,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

1 Con il suo ricorso la Commissione delle Comunità europee chiede alla Corte di dichiarare che, prevedendo un requisito di cittadinanza per l’accesso alla professione di notaio, la Repubblica francese è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza degli artt. 43 CE e 45 CE.

Contesto normativo

L’organizzazione generale della professione di notaio in Francia

2 Nell’ordinamento giuridico francese, i notai esercitano le loro funzioni nell’ambito di una professione liberale. Lo status di tale professione è disciplinato dal decreto legislativo 2 novembre 1945, n. 45-2590, statuto del notariato (JORF del 3 novembre 1945, pag. 7160), come modificato dalla legge 11 febbraio 2004 n. 2004-130 (JORF del 12 febbraio 2004, pag. 2847).

3 Ai sensi dell’art. 1 di tale decreto legislativo, i notai sono «pubblici ufficiali incaricati di ricevere tutti gli atti e i contratti ai quali le parti devono o vogliono conferire il carattere di autenticità attribuito agli atti di un’autorità pubblica, di dar loro data certa, conservarne il deposito, rilasciarne copie esecutive e conformi».

4 In forza dell’art. 1 bis del citato decreto legislativo, il notaio può esercitare la sua professione a titolo individuale, nell’ambito di una société civile professionnelle [società di professionisti per l’esercizio comune della professione] o di una société d’exercice libéral [società di capitali con eventuali partecipazioni detenute da finanziatori non professionisti], oppure in qualità di lavoratore subordinato presso una persona fisica o giuridica titolare di uno studio notarile.

5 Secondo l’art. 6-1, primo comma, del medesimo decreto legislativo, la responsabilità civile professionale dei notai è coperta da un contratto di assicurazione sottoscritto dal Consiglio superiore del notariato.

6 La competenza territoriale dei notai, il loro numero e la distribuzione delle loro sedi sono determinati in conformità delle disposizioni del decreto 26 novembre 1971, n. 71-942, relativo all’istituzione, al trasferimento e alla soppressione delle sedi notarili, alla competenza territoriale e alla residenza dei notai, alla custodia e alla trasmissione degli originali e ai registri professionali dei notai (JORF del 3 dicembre 1971, pag. 11796), come modificato dal decreto 25 marzo 2005 n. 2005-311 (JORF del 3 aprile 2005, pag. 6062).

7 Ai sensi dell’art. 1 del decreto 8 marzo 1978, n. 78-262, sulla fissazione delle tariffe notarili (JORF del 10 marzo 1978, pag. 995), come modificato dal decreto 16 maggio 2006 n. 2006-558 (JORF n. 115 del 18 maggio 2006, pag. 7327), le somme dovute ai notai per le loro prestazioni sono determinate conformemente alle disposizioni di tale decreto. L’art. 4 del citato decreto prevede che i notai siano retribuiti, per i servizi resi nell’esercizio delle attività non previste al titolo II del medesimo decreto e compatibili con la funzione notarile, mediante onorari liberamente negoziati con le parti o, in assenza di accordo, fissati dal giudice competente per la liquidazione.

8 L’art. 4 del regolamento nazionale dei notai emanato dal Consiglio superiore del notariato ai sensi dell’art. 26 del decreto n. 71-942 e approvato con decreto del Guardasigilli, Ministro della Giustizia, 24 dicembre 1979 (JORF del 3 gennaio 1980, N.C., pag. 45), prevede la possibilità per qualsiasi persona fisica o giuridica di diritto privato o di diritto pubblico di scegliere liberamente il proprio notaio. La stessa disposizione precisa che la clientela di un notaio è costituita da «persone che, per libera scelta, fanno ricorso ai suoi consigli, pareri, servizi o gli affidano la redazione delle loro convenzioni».

9 Per quanto riguarda le condizioni di accesso alle funzioni di notaio, l’art. 3 del decreto 5 luglio 1973, n. 73-609, relativo alla formazione professionale e alle condizioni di accesso alle funzioni di notaio (JORF del 7 luglio 1973, pag. 7341), come modificato dal decreto 24 ottobre 2006, n.°2006-1299, relativo ai notai dipendenti (JORF del 25 ottobre 2006, pag. 15781), dispone, in particolare, che nessuno può essere notaio se non è francese.

Le attività notarili in Francia

10 Per quanto riguarda le differenti attività del notaio nell’ordinamento giuridico francese, è pacifico che il suo compito principale consiste nella redazione di atti pubblici. L’intervento del notaio può pertanto essere obbligatorio o facoltativo, a seconda dell’atto che egli è chiamato ad autenticare. Con tale intervento il notaio constata che sono soddisfatte tutte le condizioni richieste dalla legge per la realizzazione dell’atto, inclusa la capacità giuridica e la capacità d’agire delle parti interessate.

11 L’atto pubblico è definito all’art. 1317 del codice civile, contenuto al capo VI, intitolato «Della prova delle obbligazioni e di quella del pagamento», del titolo III del libro III di tale codice. Ai sensi di tale articolo è atto pubblico «quello che è stato ricevuto con le formalità richieste da un pubblico ufficiale abilitato a stipularlo nel luogo in cui l’atto è redatto».

12 Ai sensi dell’art. 19 della legge 25 Ventoso anno XI sull’organizzazione del notariato, gli atti notarili «fanno piena prova e sono esecutivi in tutto il territorio della Repubblica».

13 L’art. 1319 del codice civile precisa che «[l]’atto pubblico fa piena prova tra le parti contraenti e i loro eredi o aventi causa della convenzione in esso contenuta».

14 L’art. 1322 del medesimo codice prevede che «la scrittura privata riconosciuta da colui contro il quale si produce, o considerata dalla legge come riconosciuta, fa fede come un atto pubblico fra coloro che l’hanno sottoscritta e fra i loro eredi ed aventi causa».

15 Conformemente all’art. 1 del decreto legislativo 2 novembre 1945, n. 45-2592, statuto degli ufficiali giudiziari (JORF del 3 novembre 1945, pag. 7163), come modificato dalla legge 25 giugno 1973, n°73-546, disciplina e statuto dei notai e di taluni ufficiali ministeriali (JORF del 26 giugno 1973, pag. 6731), spetta unicamente agli ufficiali giudiziari il compito, in particolare, di mettere in esecuzione le decisioni dell’autorità giudiziaria, nonché gli atti o i titoli esecutivi. L’art. 18 della legge 9 luglio 1991, n. 91-650, sulla riforma delle procedure civili di esecuzione (JORF del 14 luglio 1991, pag. 9228), dispone che soltanto gli ufficiali giudiziari incaricati dell’esecuzione possono procedere all’esecuzione forzata e ai sequestri conservativi.

16 In forza dell’art. L. 213-6 del codice dell’organizzazione giudiziaria, il giudice dell’esecuzione è competente a conoscere in via esclusiva delle difficoltà relative ai titoli esecutivi e alle opposizioni sollevate in occasione dell’esecuzione forzata, anche qualora vertano sul merito del diritto, a meno che esse siano sottratte ai limiti delle competenze dei giudici ordinari. Alle medesime condizioni, esso autorizza misure conservative e conosce delle opposizioni relative alla loro attuazione.

Procedimento precontenzioso

17 Alla Commissione è stata presentata una denuncia relativa al requisito di cittadinanza per accedere alla professione di notaio in Francia. Dopo aver proceduto all’esame della denuncia, con lettera di diffida in data 8 novembre 2000 la Commissione ha invitato la Repubblica francese a presentarle, entro il termine di due mesi, le sue osservazioni relative alla conformità con l’art. 45, primo comma, CE di detto requisito di cittadinanza.

18 La Repubblica francese ha risposto alla lettera di diffida con lettera in data 13 marzo 2001.

19 Il 12 luglio 2002 la Commissione ha inviato una lettera di diffida complementare a tale Stato membro, contestandogli l’inadempimento degli obblighi ad esso incombenti in forza degli artt. 43 CE e 45, primo comma, CE.

20 Lo Stato membro ha risposto a tale lettera di diffida complementare con lettera datata 11 ottobre 2002.

21 Non essendo stata persuasa dagli argomenti addotti dalla Repubblica francese, il 18 ottobre 2006 la Commissione ha inviato a tale Stato membro un parere motivato nel quale essa ha concluso che esso era venuto meno agli obblighi ad esso incombenti in forza degli artt. 43 CE e 45, primo comma, CE. La Commissione in parola ha invitato detto Stato membro ad adottare i provvedimenti necessari per conformarsi al parere motivato entro due mesi dal ricevimento dello stesso.

22 Con lettera del 12 dicembre 2006 la Repubblica francese ha esposto i motivi per i quali considerava infondata la tesi sostenuta dalla Commissione.

23 In tali circostanze la Commissione ha deciso di proporre il presente ricorso.

Sul ricorso

Sulla ricevibilità dell’intervento del Regno Unito

24 La Repubblica francese ritiene che la memoria di intervento del Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord sia irricevibile, in quanto non contiene, in violazione delle disposizioni dell’art. 40, quarto comma, dello Statuto della Corte di giustizia dell’Unione europea e dell’art. 93, n. 5, secondo comma, del regolamento di procedura di quest’ultima, conclusioni dirette a suffragare le conclusioni della Commissione. In subordine, la Repubblica francese eccepisce l’irricevibilità parziale di detto intervento giacché le conclusioni del Regno Unito andrebbero oltre la portata di quelle presentate dalla Commissione, dal momento che tale Stato membro conclude, da un lato, per l’applicabilità della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 7 settembre 2005, 2005/36/CE, relativa al riconoscimento delle qualifiche professionali (GU L 255, pag. 22), alla professione di notaio e, dall’altro, per la dissociabilità dalla professione di notaio delle attività notarili non rientranti nell’ambito dell’art. 45, primo comma, CE..

25 A tale proposito, occorre ricordare che, ai sensi dell’art. 40, quarto comma, dello Statuto della Corte, le conclusioni dell’istanza d’intervento possono avere come oggetto soltanto l’adesione alle conclusioni di una delle parti.

26 Del pari, l’art. 93, n. 5, secondo comma, del regolamento di procedura dispone, in particolare, che la memoria di intervento contiene le conclusioni dell’interveniente dirette al sostegno o al rigetto, totale o parziale, delle conclusioni di una delle parti, nonché i motivi e gli argomenti dedotti dall’interveniente.

27 La conclusione cui perviene il Regno Unito nella sua memoria di intervento è formulata nei seguenti termini:

«[L]a professione di notaio rientra nell’ambito di applicazione della direttiva [2005/36]. Talune attività svolte dai notai possono essere escluse dall’ambito di applicazione di [tale] direttiva soltanto se la Corte di giustizia consideri che tali attività rientrino nell’ambito dell’eccezione di cui al quarantunesimo ‘considerando’ della [citata] direttiva, in virtù degli artt. 39, n. 4, CE e/o 45 CE».

28 Va osservato che, nel suo ricorso, la Commissione non chiede che la Corte voglia dichiarare che la Repubblica francese è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza della direttiva 2005/36. Di conseguenza, nella parte in cui il Regno Unito conclude per l’applicabilità di tale direttiva alla professione di notaio, il suo intervento è irricevibile.

29 Quanto al resto, benché, stando al tenore letterale, l’oggetto dell’intervento di detto Stato membro così descritto sembri diverso da quello che può validamente avere una memoria di intervento, da una lettura complessiva della memoria di intervento in questione e dal contesto nel quale la stessa si inserisce risulta che gli argomenti presentati dal Regno Unito sono diretti a dimostrare, al pari di quanto considerato dalla Commissione nel suo ricorso, che la professione di notaio non comporta l’esercizio dei pubblici poteri ai sensi dell’art. 45, primo comma, CE.

30 Per quanto riguarda, in particolare, l’obiezione sollevata dalla Repubblica francese nei confronti dell’argomento, presentato dal Regno Unito, secondo cui l’applicazione dell’art. 45, primo comma, CE non può essere estesa all’insieme delle attività dei notai, contrariamente a quanto avrebbe affermato la Commissione nel suo ricorso, va osservato che non si può contestare a tale Stato membro di aver aggiunto conclusioni nuove rispetto a quelle presentate dalla Commissione. L’argomento in parola costituisce, infatti, soltanto un rinvio al punto 47 della sentenza 21 giugno 1974, causa 2/74, Reyners, (Racc. pag. 631), dato che il Regno Unito non si è pronunciato sull’applicabilità di tale giurisprudenza alle attività concrete esercitate dai notai in Francia.

31 Si deve pertanto ritenere che la memoria di intervento del Regno Unito sia irricevibile soltanto nella parte in cui chiede che la direttiva 2005/36 sia applicabile alla professione di notaio.

Nel merito

Argomenti delle parti

32 In via preliminare, la Commissione sottolinea che l’accesso alla professione di notaio in taluni Stati membri non è assoggettato ad alcun requisito di cittadinanza e che tale requisito è stato eliminato da altri Stati membri, quali il Regno di Spagna, la Repubblica italiana e la Repubblica portoghese.

33 Tale istituzione ricorda, anzitutto, che l’art. 43 CE costituisce una delle disposizioni fondamentali del diritto dell’Unione che mira a garantire il trattamento nazionale a qualsiasi cittadino di uno Stato membro che si stabilisca, sia pure in via secondaria, in un altro Stato membro per svolgervi un’attività non subordinata, e vieta qualsiasi discriminazione basata sulla cittadinanza.

34 Detta istituzione e il Regno Unito sostengono che l’art. 45, primo comma, CE deve essere oggetto di interpretazione autonoma e uniforme (sentenza 15 marzo 1988, causa 147/86, Commissione/Grecia, Racc. pag. 1637, punto 8). In quanto prevede un’eccezione alla libertà di stabilimento per le attività che partecipano all’esercizio di pubblici poteri, detto articolo dovrebbe, inoltre, essere interpretato restrittivamente (sentenza Reyners, cit., punto 43).

35 L’eccezione prevista all’art. 45, primo comma, CE dovrebbe essere quindi limitata alle attività che, per loro stessa natura, comportano una partecipazione diretta e specifica all’esercizio dei pubblici poteri (sentenza Reyners, cit., punti 44 e 45). Secondo la Commissione la nozione di pubblici poteri implica l’esercizio di un potere decisionale che esorbita dal diritto comune e si traduce nella capacità di agire indipendentemente dalla volontà di altri soggetti o anche contro tale volontà. In particolare i pubblici poteri si manifesterebbero, secondo la giurisprudenza della Corte, attraverso poteri di coercizione (sentenza 29 ottobre 1998, causa C-114/97, Commissione/Spagna, Racc. pag. I-6717, punto 37).

36 A parere della Commissione e del Regno Unito, le attività che partecipano all’esercizio dei pubblici poteri dovrebbero essere distinte da quelle esercitate nell’interesse generale. Diverse professioni si vedrebbero, infatti, attribuire competenze particolari nell’interesse generale, senza tuttavia partecipare all’esercizio dei pubblici poteri.

37 Sarebbero altresì escluse dall’ambito di applicazione dell’art. 45, primo comma, CE le attività che costituiscono un’assistenza o una collaborazione al funzionamento dei pubblici poteri (v., in tal senso, sentenza 13 luglio 1993, causa C-42/92, ********, Racc. pag. I-4047, punto 22).

38 La Commissione e il Regno Unito ricordano inoltre che l’art. 45, primo comma, CE riguarda, in linea di principio, determinate attività e non un’intera professione, a meno che le attività interessate siano inseparabili dal complesso di quelle esercitate da tale professione.

39 In secondo luogo, la Commissione procede all’esame delle diverse attività svolte dal notaio nell’ordinamento giuridico francese.

40 Per quanto riguarda, anzitutto, l’autenticazione di atti e convenzioni, la Commissione sostiene che il notaio si limita ad attestare la volontà delle parti, dopo averle consigliate, e a dare effetti giuridici a tale volontà. Nello svolgimento di detta attività il notaio non disporrebbe di alcun potere decisionale nei confronti delle parti. L’autenticazione sarebbe quindi solo la conferma dell’esistenza di un previo accordo tra queste ultime. La circostanza che determinati atti debbano essere obbligatoriamente oggetto di autenticazione sarebbe irrilevante, dato che molte procedure avrebbero carattere obbligatorio senza per questo essere espressione dell’esercizio dei pubblici poteri.

41 La circostanza che in capo al notaio sorga una responsabilità connessa alla redazione degli atti notarili lo avvicinerebbe alla maggior parte dei liberi professionisti, quali avvocati, architetti o medici, per i quali sorgerebbe del pari la responsabilità nell’ambito delle attività da essi svolte.

42 Quanto all’efficacia esecutiva degli atti pubblici, la Commissione considera che l’apposizione della formula esecutiva precede l’esecuzione propriamente detta senza farne parte. Pertanto, tale efficacia esecutiva non conferirebbe alcun potere di coercizione ai notai. Peraltro, qualsiasi eventuale contestazione sarebbe decisa non già dal notaio bensì dal giudice.

43 In secondo luogo, il ruolo del notaio in materia di riscossione delle imposte non configurerebbe una partecipazione all’esercizio dei pubblici poteri, atteso che i soggetti privati devono spesso esercitare tale tipo di responsabilità nel settore fiscale. Così, le imprese private agirebbero per conto terzi allorquando effettuano una ritenuta sulla retribuzione degli impiegati. Lo stesso varrebbe nel caso degli istituti di credito che effettuano la ritenuta di imposta mobiliare per i loro clienti beneficiari di redditi mobiliari.

44 In terzo luogo, lo status particolare del notaio nel diritto francese non sarebbe direttamente rilevante ai fini della valutazione della natura delle attività in questione.

45 La Commissione considera, in terzo luogo, al pari del Regno Unito, che le norme del diritto dell’Unione contenenti riferimenti all’attività notarile non pregiudicano l’applicazione a tale attività degli artt. 43 CE e 45, primo comma, CE.

46 Tanto l’art. 1, n. 5, lett. d), della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 8 giugno 2000, 2000/31/CE, relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato interno («direttiva sul commercio elettronico») (GU L 178, pag. 1), quanto il quarantunesimo ‘considerando’ della direttiva 2005/36 escluderebbero, infatti, dal loro ambito di applicazione le attività dei notai solo nei limiti in cui queste ultime comportano un nesso diretto e specifico con l’esercizio dei pubblici poteri. Si tratterebbe quindi di una mera riserva che non inciderebbe in alcun modo sull’interpretazione dell’art. 45, primo comma, CE. Quanto all’art. 2, n. 2, lett. 1), della direttiva del Parlamento europeo del Consiglio 12 dicembre 2006, 2006/123/CE, relativa ai servizi nel mercato interno (GU L 376, pag. 36), che esclude le attività dei notai dall’ambito di applicazione di tale direttiva, la Commissione sottolinea che la circostanza che il legislatore abbia scelto di escludere una determinata attività dall’ambito di applicazione di detta direttiva non significa che a tale attività sia applicabile l’art. 45, primo comma, CE.

47 Con riferimento al regolamento (CE) del Consiglio 22 dicembre 2000, n. 44/2001, concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale (GU 2001, L 12, pag. 1), al regolamento (CE) del Consiglio 27 novembre 2003, n. 2201, relativo alla competenza, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale, che abroga il regolamento (CE) n. 1347/2000 (GU L 338, pag. 1), nonché al regolamento (CE) del Parlamento europeo e del Consiglio 21 aprile 2004, n. 805, che istituisce il titolo esecutivo europeo per i crediti non contestati (GU L 143, pag. 15), la Commissione ritiene che tali regolamenti si limitino a prevedere l’obbligo degli Stati membri di riconoscere e rendere esecutivi atti formati e aventi efficacia esecutiva in un altro Stato membro.

48 Inoltre, il regolamento (CE) del Consiglio 8 ottobre 2001, n. 2157, relativo allo statuto della ******à europea (SE) (GU L 294, pag. 1), nonché la direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 26 ottobre 2005, 2005/56/CE, relativa alle fusioni transfrontaliere delle società di capitali (GU L 310, pag. 1), non sarebbero pertinenti ai fini della risoluzione della presente controversia, in quanto essi si limitano a conferire ai notai, nonché ad altre autorità competenti designate dallo Stato, il compito di attestare il compimento di determinati atti e formalità preliminari al trasferimento della sede, alla costituzione ed alla fusione di società.

49 Per quanto riguarda la risoluzione del Parlamento europeo 23 marzo 2006 sulle professioni legali e l’interesse generale nel funzionamento dei sistemi giuridici (GU C 292E, pag. 105; in prosieguo: la «risoluzione del 2006»), si tratterebbe di un atto puramente politico, il cui contenuto sarebbe ambiguo, giacché, da un lato, al punto 17 di tale risoluzione il Parlamento avrebbe affermato che l’art. 45 CE deve essere applicato alla professione di notaio, benché, d’altro lato, al punto 2 della stessa risoluzione, abbia ribadito le dichiarazioni espresse nella risoluzione del 18 gennaio 1994 sulla situazione e sull’organizzazione della professione notarile nei dodici Stati della Comunità (GU C 44, pag. 36, in prosieguo: la «risoluzione del 1994»), nella quale esprimeva l’auspicio che fosse eliminato il requisito di cittadinanza per l’accesso alla professione di notaio previsto nella normativa di numerosi Stati membri.

50 La Commissione e il Regno Unito aggiungono che la causa che ha dato luogo alla sentenza 30 settembre 2003, causa C-405/01, ******* de Oficiales de la ********************ñola (Racc. pag. I-10391), alla quale fanno riferimento diversi Stati membri nelle loro osservazioni scritte, riguardava l’esercizio, da parte dei capitani e dei comandanti in seconda di navi mercantili, di un ampio complesso di compiti di mantenimento della sicurezza, di poteri di polizia nonché di competenze in materia notarile e di stato civile. La Corte non avrebbe, pertanto, avuto l’occasione di esaminare dettagliatamente alla luce dell’art. 45, primo comma, CE le diverse attività svolte dai notai. La menzionata sentenza non sarebbe di conseguenza sufficiente per concludere che tale disposizione sia applicabile ai notai.

51 Peraltro, contrariamente a quanto sostiene la Repubblica francese, la giurisprudenza della Corte distinguerebbe i notai dalle pubbliche autorità riconoscendo che un atto pubblico può essere redatto da un’autorità pubblica o da qualsiasi altra autorità a ciò autorizzata (sentenza 17 giugno 1999, causa C-260/97, Unibank, Racc. pag. I-3715, punti 15 e 21).

52 La Repubblica francese, sostenuta dalla Repubblica di Bulgaria, dalla Repubblica ceca, dalla Repubblica di Lettonia, dalla Repubblica di Lituania, dalla Repubblica di Ungheria, dalla Romania e dalla Repubblica slovacca sostiene, in primo luogo, che la Commissione non tiene conto della giurisprudenza della Corte. Tale giurisprudenza, infatti, non limiterebbe l’applicazione dell’art. 45, primo comma, CE alle sole attività che comportano un potere coercitivo, essendo un siffatto potere soltanto uno degli elementi costitutivi dell’esercizio dei pubblici poteri.

53 A tal proposito, la Corte avrebbe riconosciuto, nella sua citata sentenza Colegio de Oficiales de la ********************ñola, che le funzioni notarili costituiscono una partecipazione all’esercizio di poteri d’imperio.

54 La partecipazione dei notai all’esercizio dei pubblici poteri sarebbe dimostrata, in secondo luogo, dai compiti loro affidati in materia di riscossione delle imposte. Tali compiti non si limiterebbero esclusivamente alla detenzione del denaro pubblico, ma comprenderebbero altresì la determinazione della base imponibile in materia di plusvalenze immobiliari, nonché la riscossione dell’imposta di registro e dell’imposta sul reddito in materia di successioni, essendo i notai responsabili del pagamento di tale imposta di registro. Nello svolgimento di tali compiti, i notai liquiderebbero l’imposta per conto di terzi, vale a dire per i loro clienti.

55 La Repubblica francese sottolinea, in terzo luogo, al pari della Repubblica di Lettonia, della Repubblica di Lituania, della Repubblica di Ungheria, della Romania e della Repubblica slovacca, che le attività svolte dai notai comportano la redazione di atti pubblici aventi efficacia probatoria ed esecutiva, il che costituirebbe una manifestazione concreta dei pubblici poteri. Per taluni atti, quali atti di liberalità con assegnazione di quote (libéralités-partages), convenzioni matrimoniali, costituzioni di ipoteche, vendite di immobili in costruzione e affitti cedibili di fondi rustici, l’intervento del notaio sarebbe un requisito della loro validità.

56 Nell’esercizio della sua attività, al notaio spetterebbe il compito di informare le parti della portata del loro atto, di accertarsi del loro libero consenso e di porre le questioni utili al fine di ottenere gli elementi indispensabili per il rispetto delle disposizioni legislative. Il notaio dovrebbe altresì effettuare, a seconda del caso, qualsiasi verifica idonea a garantire la validità giuridica dell’atto. Il notaio dovrebbe inoltre rifiutarsi di ricevere qualsiasi atto contrario all’ordine pubblico o alla legge.

57 Inoltre, nel diritto francese l’atto notarile avrebbe la più elevata efficacia probatoria nella gerarchia dei mezzi di prova. Tale efficacia probatoria riguarderebbe la data dell’atto, le firme che vi sono apposte e ai fatti che il notaio attesta essere stati da lui compiti o essere avvenuti in sua presenza. L’autenticità di tali elementi potrebbe essere rimessa in discussione soltanto mediante l’esercizio della querela di falso, prevista agli artt. 303-316 del codice di procedura civile.

58 Peraltro, dalla citata sentenza Unibank risulterebbe che l’intervento di un’autorità pubblica o di qualsiasi altra autorità legittimata dallo Stato è necessario per conferire a un determinato atto la qualità di atto pubblico.

59 Gli atti notarili sarebbero inoltre dotati di efficacia esecutiva la necessità di aver ottenuto previamente una sentenza. Pertanto, anche supponendo che la giurisprudenza della Corte limiti l’applicazione dell’art. 45, primo comma, CE alle sole attività che comportano un potere coercitivo, la professione di notaio rientrerebbe nell’ambito di tale disposizione in ragione dell’efficacia esecutiva dell’atto notarile.

60 La Repubblica francese afferma, in quarto luogo, che lo status del notaio nell’ordinamento giuridico francese attesta la partecipazione diretta del notaio all’esercizio dei pubblici poteri. I notai sarebbero infatti nominati dal Ministro della giustizia e soggetti al controllo della Procura. Inoltre, essi presterebbero giuramento e sarebbero assoggettati a un regime severo di incompatibilità.

61 Tale Stato membro sottolinea, in quinto luogo, che il legislatore dell’Unione ha confermato che i notai partecipano all’esercizio dei pubblici poteri. A tal riguardo, esso si riferisce agli atti dell’Unione menzionati al precedente punto 46, i quali escluderebbero le attività dei notai dal loro rispettivo ambito di applicazione in ragione della partecipazione degli stessi all’esercizio dei pubblici poteri, oppure riconoscerebbero che gli atti pubblici sono redatti da un’autorità pubblica o da qualsiasi altra autorità a ciò autorizzata dallo Stato. Dagli atti menzionati ai precedenti punti 47 e 48 risulterebbe anche che gli atti notarili sono assimilati alle decisioni giudiziarie.

62 Inoltre, il Parlamento avrebbe affermato, nelle sue risoluzioni del 1994 e del 2006, che la professione di notaio partecipa all’esercizio dei pubblici poteri.

Giudizio della Corte

– Considerazioni preliminari

63 La Commissione contesta alla Repubblica francese che, riservando l’accesso alla professione di notaio ai propri cittadini, in violazione dell’art. 43 CE, essa impedisce ai cittadini di altri Stati membri di stabilirsi nel suo territorio al fine di esercitare tale professione.

64 Il presente ricorso riguarda dunque solo il requisito di cittadinanza, previsto dalla normativa francese per l’accesso a tale professione, alla luce dell’art. 43 CE.

65 Occorre, di conseguenza, precisare che tale ricorso non riguarda né lo status né l’organizzazione del notariato nell’ordinamento giuridico francese e neppure le condizioni, diverse da quella relativa alla cittadinanza, per accedere alla professione di notaio in tale Stato membro.

66 Va altresì sottolineato, come ha fatto la Commissione all’udienza, che il suo ricorso non riguarda neppure l’applicazione delle disposizioni del Trattato CE in materia di libera prestazione dei servizi. Del pari, tale ricorso non riguarda l’applicazione delle disposizioni del Trattato relative alla libera circolazione dei lavoratori.

– Sull’inadempimento contestato

67 Va anzitutto ricordato che l’art. 43 CE costituisce una delle disposizioni fondamentali del diritto dell’Unione (v. in tal senso, in particolare, sentenza Reyners, cit., punto 43).

68 La nozione di stabilimento ai sensi di tale disposizione è una nozione molto ampia e implica la possibilità, per un cittadino dell’Unione, di partecipare, in maniera stabile e continuativa, alla vita economica di uno Stato membro diverso dal proprio Stato membro di origine e di trarne vantaggio, favorendo così l’interpenetrazione economica e sociale nell’ambito dell’Unione europea nel settore delle attività autonome (v., in particolare, sentenza 22 dicembre 2008, Commissione/Austria, causa C-161/07, Racc. pag. I-10671, punto 24).

69 La libertà di stabilimento riconosciuta ai cittadini di uno Stato membro nel territorio di un altro Stato membro comporta in particolare l’accesso alle attività autonome e al loro esercizio alle condizioni poste dalla normativa dello Stato membro di stabilimento per i propri cittadini (v., in particolare, sentenza 28 gennaio 1986, causa 270/83, Commissione/Francia, Racc. pag. 273, punto 13 e, in tal senso, sentenza Commissione/Austria, cit., punto 27). In altri termini, l’art. 43 CE vieta a ciascuno Stato membro di prevedere nella sua legislazione, per le persone che si avvalgono della libertà di stabilirvisi, norme per l’esercizio delle loro attività diverse da quelle stabilite per i propri cittadini (sentenza Commissione/Austria, cit., punto 28).

70 L’art. 43 CE mira quindi a garantire il trattamento nazionale a qualsiasi cittadino di uno Stato membro che si stabilisca in un altro Stato membro per esercitarvi un’attività non subordinata e vieta qualsiasi discriminazione fondata sulla cittadinanza derivante dalle leggi nazionali, in quanto restrizione della libertà di stabilimento (sentenza Commissione/Francia, cit., punto 14).

71 Orbene, nella fattispecie, la normativa nazionale controversa riserva l’accesso alla professione di notaio ai cittadini francesi, sancendo così una disparità di trattamento fondata sulla cittadinanza, vietata, in linea di principio, dall’art. 43 CE.

72 La Repubblica francese sostiene tuttavia che le attività notarili esulano dall’ambito di applicazione dell’art. 43 CE in quanto esse parteciperebbero all’esercizio dei pubblici poteri ai sensi dell’art. 45, primo comma, CE. Occorre quindi, anzitutto, esaminare la portata della nozione di esercizio dei pubblici poteri ai sensi di quest’ultima disposizione e, in un secondo tempo, verificare se le attività affidate ai notai nell’ordinamento giuridico francese rientrino in tale nozione.

73 Con riferimento alla nozione di «esercizio dei pubblici poteri» ai sensi dell’art. 45, primo comma, CE occorre sottolineare che la sua valutazione deve tener conto, secondo costante giurisprudenza, del carattere, proprio del diritto dell’Unione, dei limiti posti da tale disposizione alle deroghe consentite al principio della libertà di stabilimento, al fine di evitare che l’effetto utile del Trattato in materia di libertà di stabilimento venga vanificato da disposizioni unilaterali adottate dagli Stati membri (v., in tal senso, sentenze Reyners, cit., punto 50; Commissione/Grecia, cit., punto 8, e 22 ottobre 2009, causa C-438/08, Commissione/Portogallo, Racc. pag. I-10219, punto 35).

74 Sempre secondo giurisprudenza costante, l’art. 45, primo comma, CE costituisce una deroga alla norma fondamentale della libertà di stabilimento. In quanto tale, detta deroga deve essere interpretata in maniera che la sua portata si limiti a ciò che è strettamente necessario per tutelare gli interessi che tale disposizione permette agli Stati membri di proteggere (sentenze Commissione/Grecia, cit., punto 7; Commissione/Spagna, cit., punto 34; 30 marzo 2006, causa C-451/03, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, Racc. pag. I-2941, punto 45; 29 novembre 2007, causa C-393/05, Commissione/Austria, Racc. pag. I-10195, punto 35 e causa C-404/05, Commissione/Germania, Racc. pag. I-10239, punti 37 e 46, nonché Commissione/Portogallo, cit., punto 34).

75 La Corte ha inoltre più volte ribadito che la deroga prevista all’art. 45, primo comma, CE va limitata alle sole attività che, di per sé considerate, costituiscono una partecipazione diretta e specifica all’esercizio dei pubblici poteri (citate sentenze Reyners, punto 45; Thijssen, punto 8; Commissione/Spagna, punto 35; Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, punto 46; Commissione/Germania, punto 38, e Commissione/Portogallo, punto 36).

76 In proposito la Corte ha avuto l’occasione di considerare escluse dalla deroga prevista all’art. 45, primo comma, CE talune attività ausiliarie o preparatorie rispetto all’esercizio dei pubblici poteri (v., in tal senso, citate sentenze Thijssen, punto 22; Commissione/Spagna, punto 38; Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, punto 47; Commissione/Germania, punto 38, e Commissione/Portogallo, punto 36), o determinate attività il cui esercizio, pur comportando contatti anche regolari e organici, con autorità amministrative o giudiziarie, o addirittura una partecipazione, anche obbligatoria, al loro funzionamento, lasci inalterati i poteri di valutazione e di decisione di tali autorità (v., in tal senso, sentenza Reyners, cit., punti 51 e 53), o ancora determinate attività che non comportano l’esercizio di poteri decisionali (v., in tal senso, citate sentenze Thijssen, punti 21 e 22; 29 novembre 2007, Commissione/Austria, punti 36 e 42; Commissione/Germania, punti 38 e 44, nonché Commissione/Portogallo, punti 36 e 41), di poteri di coercizione (v. in tal senso, in particolare, sentenza Commissione/Spagna, cit., punto 37), o di potestà coercitiva (v., in tal senso, sentenze 30 settembre 2003, causa C-47/02, ***** e a., Racc. pag. I-10447, punto 61, nonché Commissione/Portogallo, cit., punto 44).

77 Occorre verificare, alla luce delle considerazioni che precedono, se le attività affidate ai notai nell’ordinamento giuridico francese comportino una partecipazione diretta e specifica all’esercizio dei pubblici poteri.

78 A tal fine occorre prendere in considerazione la natura delle attività svolte dai membri della professione considerata (v., in tal senso, sentenza Thijssen, cit., punto 9).

79 La Repubblica francese e la Commissione concordano sul fatto che l’attività principale dei notai nell’ordinamento giuridico francese consiste nella redazione, con le formalità richieste, di atti pubblici. A tal fine, il notaio dovrebbe verificare, in particolare, che ricorrano tutte le condizioni richieste dalla legge per la realizzazione dell’atto. L’atto pubblico godrebbe, inoltre, di efficacia probatoria e di efficacia esecutiva.

80 Si deve sottolineare, in proposito, anzitutto, che sono oggetto di autenticazione, ai sensi della normativa francese, gli atti o le convenzioni alle quali le parti hanno liberamente aderito. Sono infatti le parti stesse a decidere, nei limiti posti dalla legge, la portata dei loro diritti e obblighi e a scegliere liberamente le pattuizioni alle quali vogliono assoggettarsi allorché presentano un atto o una convenzione al notaio per l’autenticazione. L’intervento di quest’ultimo presuppone quindi la previa esistenza di un consenso o di un accordo di volontà delle parti.

81 Inoltre, il notaio non può modificare unilateralmente la convenzione che è chiamato ad autenticare senza avere preliminarmente ottenuto il consenso delle parti.

82 L’attività di autenticazione affidata ai notai non comporta quindi, in quanto tale, una partecipazione diretta e specifica all’esercizio dei pubblici poteri ai sensi dell’art. 45, primo comma, CE.

83 La circostanza che determinati atti o determinate convenzioni debbano essere obbligatoriamente oggetto di autenticazione a pena di nullità non è idonea ad inficiare tale conclusione. È infatti usuale che la validità di atti diversi sia assoggettata, negli ordinamenti giuridici nazionali e secondo le modalità previste, a requisiti di forma o ancora a procedure obbligatorie di convalida. Tale circostanza non può, pertanto, essere sufficiente ad avvalorare la tesi sostenuta dalla Repubblica francese.

84 La conclusione che precede non può essere neppure essere rimessa in discussione dall’obbligo fatto ai notai di verificare, prima di procedere all’autenticazione di un atto o di una convenzione, che tutte le condizioni richieste dalla legge per realizzare tale atto o tale condizione siano soddisfatte e, laddove non lo siano, di rifiutare di procedere a detta autenticazione.

85 È ben vero, come sottolinea la Repubblica francese, che il notaio svolge tale verifica perseguendo un obiettivo di interesse generale, ossia garantire la legalità e la certezza del diritto degli atti conclusi tra privati. Nondimeno, il mero perseguimento di tale obiettivo non può giustificare che le prerogative necessarie a tal fine siano riservate ai soli notai cittadini dello Stato membro interessato.

86 Il fatto di agire perseguendo un obiettivo di interesse generale non è sufficiente, di per sé, a far considerare un’attività determinata come partecipazione diretta e specifica all’esercizio dei pubblici poteri. È infatti pacifico che le attività svolte nell’ambito di diverse professioni regolamentate comportano di frequente, negli ordinamenti giuridici nazionali, l’obbligo per le persone che le compiono di perseguire un obiettivo del genere, senza che dette attività rientrino per questo nell’ambito dell’esercizio di tali poteri.

87 Nondimeno, la circostanza che le attività notarili perseguano obiettivi di interesse generale miranti in particolare a garantire la legalità e la certezza del diritto degli atti conclusi tra privati, costituisce una ragione imperativa di interesse generale che consente di giustificare eventuali restrizioni all’art. 43 CE derivanti dalle specificità proprie dell’attività notarile, quali l’inquadramento di cui sono oggetto i notai per effetto delle procedure di selezione che sono loro applicate, la limitazione del loro numero e delle loro competenze territoriali o ancora il regime loro applicato relativo a remunerazione, indipendenza, incompatibilità e inamovibilità, purché dette restrizioni permettano di conseguire tali obiettivi e siano a ciò necessarie.

88 È del pari vero che il notaio deve rifiutarsi di autenticare un atto o una convenzione che non soddisfi i requisiti stabiliti dalla legge e ciò indipendentemente dalla volontà delle parti. Tuttavia, successivamente ad un rifiuto del genere, le parti restano libere o di rimediare all’illegittimità constatata, oppure di modificare le pattuizioni dell’atto o della convenzione di cui trattasi, o ancora di rinunciare a tale atto o convenzione.

89 Inoltre, la consulenza e l’assistenza giuridica fornite dal notaio in sede di autenticazione di detto atto o convenzione non possono essere considerate come una partecipazione all’esercizio dei pubblici poteri, neppure quando esiste un obbligo legale per il notaio di fornire una siffatta consulenza o assistenza (v., in tal senso, sentenza Reyners, cit., punto 52).

90 Per quanto riguarda l’efficacia probatoria e l’efficacia esecutiva di cui gode l’atto notarile, è incontestabile che queste ultime conferiscano a tali atti rilevanti effetti giuridici. Nondimeno, la circostanza che una determinata attività comporti la redazione di atti dotati di effetti del genere non può essere sufficiente a far considerare quell’attività come partecipazione diretta e specifica all’esercizio dei pubblici poteri ai sensi dell’art. 45, primo comma, CE.

91 Infatti, per quanto riguarda, in particolare, l’efficacia probatoria di cui gode un atto notarile, si deve precisare che quest’ultima rientra nel regime delle prove stabilito dalla legge nell’ordinamento giuridico di cui trattasi. L’art. 1319 del codice civile, che stabilisce l’efficacia probatoria dell’atto pubblico, fa infatti parte del capo VI di tale codice, intitolato «Della prova delle obbligazioni e di quella del pagamento». L’efficacia probatoria conferita dalla legge ad un determinato atto non ha quindi rilevanza diretta ai fini della questione di stabilire se l’attività comportante la redazione di detto atto, di per sé considerata, costituisca una partecipazione diretta e specifica all’esercizio dei pubblici poteri, come richiesto dalla giurisprudenza (v., in tal senso, citate sentenze Thijssen, punto 8, e Commissione/Spagna, punto 35).

92 Inoltre, ai sensi dell’art. 1322 del codice civile, «[l]a scrittura privata riconosciuta da colui contro il quale si produce, o legalmente considerata come riconosciuta, fa fede come un atto pubblico fra coloro che l’hanno sottoscritta e fra i loro eredi ed aventi causa».

93 Per quanto riguarda l’efficacia esecutiva dell’atto pubblico, occorre rilevare, come sostenuto dalla Repubblica francese, che essa consente di dare esecuzione all’obbligazione derivante da tale atto, senza previo intervento del giudice.

94 L’efficacia esecutiva dell’atto pubblico non trasferisce tuttavia, in capo al notaio, poteri che comportano una partecipazione diretta e specifica all’esercizio dei pubblici poteri. Invero, pur se l’apposizione da parte del notaio della formula esecutiva sull’atto pubblico conferisce a quest’ultimo efficacia esecutiva, questa si fonda sulla volontà delle parti di stipulare un atto o una convenzione, dopo verifica, da parte del notaio, della loro conformità con la legge e di conferire a detto atto o convenzione efficacia esecutiva.

95 Pertanto, la redazione di atti pubblici dotati di effetti giuridici, come quelli descritti ai punti 90-94 della presente sentenza, non comporta una partecipazione diretta e specifica all’esercizio dei pubblici poteri ai sensi dell’art. 45, primo comma, CE.

96 Per quanto riguarda, in secondo luogo, i compiti di riscossione delle imposte, di cui è incaricato il notaio, questi ultimi non possono essere considerati, di per sé, come costituenti una partecipazione diretta e specifica all’esercizio dei poteri pubblici. Va precisato, a tal riguardo, che tale riscossione è effettuata dal notaio nei confronti del debitore, che ad essa segue il versamento delle corrispondenti somme al servizio competente dello Stato e che, quindi, essa non è fondamentalmente diversa da quella relativa all’imposta sul valore aggiunto.

97 Per quanto riguarda, in terzo luogo, gli atti, quali gli atti di liberalità con assegnazione di quote (libéralités-partages), convenzioni matrimoniali, costituzioni di ipoteche, vendite di immobili in costruzione e affitti cedibili di fondi rustici, che devono essere stipulati con atto notarile a pena di nullità, è fatto rinvio alle considerazioni esposte ai precedenti punti 80-95 della presente sentenza.

98 In quarto luogo, relativamente allo specifico status del notaio nell’ordinamento giuridico francese, è sufficiente ricordare, come risulta dai punti 75 e 78 della presente sentenza, che è alla luce della natura delle attività di cui trattasi, di per sé considerate, e non già alla luce di detto status in quanto tale, che occorre verificare se tali attività rientrino nell’ambito della deroga prevista all’art. 45, primo comma, CE.

99 Sono tuttavia necessarie due precisazioni al riguardo. In primo luogo, è pacifico che, tranne i casi in cui il notaio è designato dal giudice, ciascuna parte ha la libera scelta del notaio, conformemente all’art. 4 del regolamento nazionale dei notai, menzionato al punto 8 della presente sentenza. Pur se è vero che una parte degli onorari dei notai è fissata dalla legge, resta pur sempre il fatto che la qualità dei servizi forniti può variare da un notaio all’altro in funzione, in particolare, delle capacità professionali delle persone interessate. Ne consegue che, nei limiti delle loro rispettive competenze territoriali, i notai esercitano la loro professione, come ha rilevato l’avvocato generale al paragrafo 18 delle sue conclusioni, in condizioni di concorrenza, circostanza che non è caratteristica dell’esercizio dei pubblici poteri.

100 Va rilevato, in secondo luogo, come ha sostenuto la Commissione senza essere contraddetta su tale punto dalla Repubblica francese, che i notai sono direttamente e personalmente responsabili, nei confronti dei loro clienti, dei danni risultanti da qualsiasi errore commesso nell’esercizio delle loro attività.

101 Inoltre, non convince neppure l’argomento che la Repubblica francese trae da taluni atti dell’Unione. Con riferimento agli atti menzionati al punto 46 della presente sentenza, occorre precisare che la circostanza che il legislatore abbia scelto di escludere le attività notarili dall’ambito di applicazione di un determinato atto non comporta che tali attività rientrino necessariamente nell’ambito della deroga prevista all’art. 45, primo comma, CE. Per quanto riguarda, in particolare, la direttiva 2005/36, risulta dalla formulazione stessa del suo quarantunesimo ‘considerando’, secondo cui la direttiva ««non pregiudica l’applicazione (…) dell’articolo 45 [CE, in particolare per quanto riguarda i notai]», che il legislatore dell’Unione non ha preso precisamente posizione sull’applicabilità dell’art. 45, primo comma, CE alla professione di notaio.

102 Neppure l’argomentazione fondata sugli atti dell’Unione di cui ai punti 47 e 48 della presente sentenza risulta pertinente. Relativamente ai regolamenti di cui al punto 47 della presente sentenza, essi riguardano il riconoscimento e l’esecuzione di atti pubblici formati e aventi efficacia esecutiva in uno Stato membro e, di conseguenza, non rilevano ai fini dell’interpretazione dell’art. 45, primo comma, CE. Occorre trarre la medesima conclusione con riferimento agli atti dell’Unione menzionati al punto 48 della presente sentenza in quanto essi si limitano, come ha fatto giustamente osservare la Commissione, ad affidare ai notai, al pari di altre autorità competenti designate dallo Stato, il compito di certificare l’avvenuto compimento di determinati atti e formalità previi al trasferimento della sede, alla costituzione e alla fusione di società.

103 Riguardo alle risoluzioni del 1994 e del 2006, menzionate al punto 49 della presente sentenza, va necessariamente sottolineato che esse sono prive di effetti giuridici, in quanto risoluzioni del genere, per loro natura, non sono atti vincolanti. Inoltre, pur se esse indicano che la professione di notaio rientra nell’ambito dell’art. 45 CE, il Parlamento ha esplicitamente espresso l’auspicio, nella prima di tali risoluzioni, che fossero adottate misure per eliminare il requisito di cittadinanza per l’accesso alla professione di notaio, posizione questa che è stata implicitamente ribadita nella risoluzione del 2006.

104 Per quanto riguarda l’argomento che la Repubblica francese trae dalla citata sentenza Colegio de Oficiales de la ********************ñola, va precisato che la causa che ha dato origine a tale sentenza verteva sull’interpretazione dell’art. 39, n. 4, CE e non su quella dell’art. 45, primo comma, CE. Inoltre, risulta dal punto 42 di tale sentenza che, allorché ha statuito che le funzioni affidate ai capitani e ai comandanti in seconda di navi costituiscono una partecipazione all’esercizio di poteri d’imperio, la Corte ha preso in considerazione il complesso delle funzioni esercitate da questi ultimi. Essa non ha quindi esaminato la sola attribuzione in materia notarile affidata ai capitani e ai comandanti in seconda – vale a dire ricevere, tenere in custodia e consegnare testamenti – separatamente dalle altre loro competenze, quali in particolare i poteri di coercizione o di sanzione, che sono loro attribuite.

105 Quanto alla citata sentenza Unibank, alla quale fa del pari riferimento la Repubblica francese, si deve necessariamente constatare che la causa che ha dato luogo a tale sentenza non verteva in alcun modo sull’interpretazione dell’art. 45, primo comma, CE. Inoltre, la Corte ha dichiarato, al punto 15 di detta sentenza, che affinché un atto sia qualificato come atto autentico, ai sensi dell’art. 50 della convenzione del 27 ottobre 1968 concernente la competenza giurisdizionale e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale (GU 1972, L 299, pag. 32), è necessario l’intervento di un’autorità pubblica o di qualsiasi altra autorità legittimata dallo Stato d’origine.

106 Occorre pertanto concludere che le attività notarili, come definite allo stato attuale nell’ordinamento giuridico francese, non partecipano all’esercizio dei pubblici poteri ai sensi dell’art. 45, primo comma, CE.

107 Si deve di conseguenza constatare che il requisito di cittadinanza previsto dalla normativa francese per l’accesso alla professione di notaio costituisce una discriminazione fondata sulla cittadinanza vietata dall’art. 43 CE.

108 Alla luce di tutte le considerazioni sin qui svolte, va dichiarato fondato il ricorso proposto dalla Commissione.

109 Si deve pertanto dichiarare che, imponendo un requisito di cittadinanza per accedere alla professione di notaio, la Repubblica francese è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza dell’art. 43 CE.

Sulle spese

110 Ai sensi dell’art. 69, n. 2, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda. Poiché la Commissione ne ha fatto domanda, la Repubblica francese, rimasta soccombente, deve essere condannata alle spese.

111 Ai sensi dell’art. 69, n. 4, primo comma, del medesimo regolamento, gli Stati membri intervenuti nella causa sopportano le proprie spese. Di conseguenza, la Repubblica di Bulgaria, la Repubblica ceca, la Repubblica di Lettonia, la Repubblica di Lituania, la Repubblica di Ungheria, la Romania, la Repubblica slovacca e il Regno Unito sopporteranno le proprie spese.

Per questi motivi, la Corte (Grande Sezione) dichiara e statuisce:

1) Imponendo un requisito di cittadinanza per l’accesso alla professione di notaio la Repubblica francese è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza dell’art. 43 CE.

2) La Repubblica francese è condannata alle spese.

3) La Repubblica di Bulgaria, la Repubblica ceca, la Repubblica di Lettonia, la Repubblica di Lituania, la Repubblica di Ungheria, la Romania, la Repubblica slovacca e il Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord sopportano le proprie spese.

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Commissione di Giustizia Corte Europea Grande Sezione 24/5/2011 n. C-51/08

Redazione

Nella causa C-51/08,

avente ad oggetto il ricorso per inadempimento, ai sensi dell’art. 226 CE, proposto il 12 febbraio 2008,

Commissione europea, rappresentata dai sigg. J.-P. Keppenne e H. Støvlbæk, in qualità di agenti, con domicilio eletto in Lussemburgo,

ricorrente,

sostenuta da:

Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord, rappresentato dalla sig.ra ************ e dal sig. S. Ossowski, in qualità di agenti,

interveniente,

contro

Granducato di Lussemburgo, rappresentato dal sig. C. Schiltz, in qualità di agente, assistito dall’avv. J.-J. Lorang, avocat,

convenuto,

sostenuto da:

Repubblica ceca, rappresentata dal sig. *********, in qualità di agente,

Repubblica francese, rappresentata dai sigg. ************* e **********, in qualità di agenti,

Repubblica di Lettonia, rappresentata dalle sig.re ************, ********** e **********, in qualità di agenti,

Repubblica di Lituania, rappresentata dal sig. D. Kriauciunas e dalla sig.ra **************, in qualità di agenti,

Repubblica di Ungheria, rappresentata dalle sig.re **********, *********** e ********, nonché dal sig. ******ér, in qualità di agenti,

Repubblica di Polonia, rappresentata dai sigg. *************** e ********, nonché dalla sig.ra **************, in qualità di agenti,

Repubblica slovacca, rappresentata dal sig. ********, in qualità di agente,

intervenienti,

LA CORTE (Grande Sezione),

composta dal sig. V. Skouris, presidente, dai sigg. **********, J.N. *****************, ***********, J.-C. Bonichot, A. Arabadjiev (relatore) e J.-J. Kasel, presidenti di sezione, dalla sig.ra ******** de Lapuerta, dai sigg. ******ász, **********, ******šic, dalla sig.ra ********* e dal sig. *********, giudici,

avvocato generale: sig. **************ón

cancelliere: sig. M.-A. Gaudissart, capo unità

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 27 aprile 2010,

sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 14 settembre 2010,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

1 Con il suo ricorso la Commissione delle Comunità europee chiede alla Corte di dichiarare che, prevedendo un requisito di cittadinanza per l’accesso alla professione di notaio e non avendo trasposto, per detta professione, la direttiva del Consiglio 21 dicembre 1988, 89/48/CEE, relativa ad un sistema generale di riconoscimento dei diplomi di istruzione superiore che sanzionano formazioni professionali di una durata minima di tre anni (GU 1989, L 19, pag. 16), come modificata dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 14 maggio 2001, 2001/19/CE (GU L 206, pag. 1; in prosieguo: la «direttiva 89/48»), il Granducato di Lussemburgo è venuto meno agli obblighi ad esso incombenti ai sensi degli artt. 43 CE e 45 CE, nonché della direttiva 89/48.

Contesto normativo

Il diritto dell’Unione

2 Il dodicesimo ‘considerando’ della direttiva 89/48 enunciava che «il sistema generale di riconoscimento dei diplomi di istruzione superiore non pregiudica in alcun modo l’applicazione dell’articolo [45 CE]».

3 L’art. 2 della direttiva 89/48 era formulato nel modo seguente:

«La presente direttiva si applica a qualunque cittadino di uno Stato membro che intenda esercitare, come lavoratore autonomo o subordinato, una professione regolamentata in uno Stato membro ospitante.

La presente direttiva non si applica alle professioni contemplate da una direttiva specifica che istituisca fra gli Stati membri il reciproco riconoscimento dei diplomi».

4 La professione di notaio non è stata oggetto di alcuna regolamentazione del tipo indicato al secondo comma di detto art. 2.

5 La direttiva 89/48 prevedeva un termine per la trasposizione che, a norma del suo art. 12, è scaduto il 4 gennaio 1991.

6 La direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 7 settembre 2005, 2005/36/CE, relativa al riconoscimento delle qualifiche professionali (GU L 255, pag. 22) ha abrogato, ai sensi del suo art. 62, la direttiva 89/48 a decorrere dal 20 ottobre 2007.

7 Ai sensi del quarantunesimo ‘considerando’ della direttiva 2005/36, quest’ultima «non pregiudica l’applicazione dell’articolo 39, paragrafo 4, [CE] e dell’articolo 45 [CE, in particolare per quanto riguarda i notai]».

La normativa nazionale

L’organizzazione generale della professione di notaio

8 Nell’ordinamento giuridico lussemburghese i notai esercitano la loro attività nell’ambito di una professione liberale. L’organizzazione della professione di notaio è disciplinata dalla legge 9 dicembre 1976, recante organizzazione del notariato (Mémorial A 1976, pag. 1230), come modificata dalla legge 12 novembre 2004 (Mémorial A 2004, pag. 2766; in prosieguo: la «legge recante organizzazione del notariato»).

9 Ai sensi dell’art. 1 della legge recante organizzazione del notariato, i notai sono «funzionari pubblici incaricati di ricevere ogni atto e contratto a cui le parti debbano o vogliano far attribuire il carattere di autenticità proprio agli atti dell’autorità pubblica, di dar loro data certa, di conservarne il deposito, rilasciarne copie esecutive ed autentiche».

10 L’art. 3 di detta legge prevede che i notai esercitino le loro funzioni su tutto il territorio nazionale. Ciascuna parte può scegliere liberamente il notaio, come segnatamente emerge dall’art. 7, punto 4, della legge citata.

11 Il numero dei notai e la loro residenza, nonché il tariffario dei loro onorari ed emolumenti sono stabiliti, ai sensi, rispettivamente, degli artt. 13 e 59 della medesima legge, con regolamento granducale.

12 In conformità all’art. 15 della legge relativa all’organizzazione del notariato, per essere ammesso ad esercitare le funzioni notarili a Lussemburgo l’interessato deve, segnatamente, essere lussemburghese.

Le attività notarili

13 Quanto alle diverse attività notarili nell’ordinamento giuridico lussemburghese, è pacifico che il compito principale del notaio consiste nel redigere atti pubblici. L’intervento del notaio può pertanto essere obbligatorio o facoltativo, in funzione dell’atto che è chiamato ad autenticare. Mediante tale intervento, il notaio constata il ricorrere di tutti i requisiti stabiliti dalla legge per la realizzazione dell’atto, nonché la capacità giuridica e di agire delle parti interessate.

14 L’atto pubblico è definito dall’art. 1317 del codice civile, contenuto nel capo VI, dal titolo «Della prova delle obbligazioni e di quella del pagamento», del titolo III del libro III del detto codice. Ai sensi di tale articolo è atto pubblico «quello che è stato ricevuto con le formalità richieste da un pubblico ufficiale abilitato a stipularlo nel luogo in cui l’atto è redatto».

15 In forza dell’art. 37 della legge recante organizzazione del notariato, l’atto notarile fa piena prova secondo le disposizioni del codice civile ed è dotato di efficacia esecutiva quando vi è apposta la formula esecutiva.

16 L’art. 1319 del codice civile precisa che «[l]’atto pubblico fa piena prova della convenzione in esso contenuta tra le parti contraenti e i loro eredi o aventi causa».

17 L’art. 1322 dello stesso codice prevede che «[l]a scrittura privata riconosciuta da colui contro cui si produce, o legalmente considerata come riconosciuta, ha la stessa efficacia probatoria dell’atto pubblico fra coloro che l’hanno sottoscritta e fra i loro eredi ed aventi causa».

18 Ai sensi dell’art. 13 della legge 4 dicembre 1990, recante organizzazione del servizio degli ufficiali giudiziari (Mémorial A 1990, pag. 1248), l’ufficiale giudiziario è l’unico competente, segnatamente, a procedere all’esecuzione delle decisioni giudiziarie nonché degli atti o titoli esecutivi. Inoltre, come emerge segnatamente dall’art. 690 del nuovo codice di procedura civile, spetta al tribunale dell’esecuzione statuire sulle difficoltà insorte in ordine all’esecuzione. Se tali difficoltà richiedono celerità di intervento, è il tribunale del luogo a pronunciarsi in via provvisoria sulle stesse.

19 Oltre alle attività di autenticazione, l’ordinamento giuridico lussemburghese conferisce ai notai, in particolare, i seguenti compiti.

20 Il notaio esercita, in conformità agli artt. 809 e segg. del nuovo codice di procedura civile, talune attività in materia di pignoramento immobiliare. Secondo tali disposizioni, il titolo esecutivo viene anzitutto posto in esecuzione da un ufficiale giudiziario mediante notifica al debitore di un atto di precetto. Quest’ultimo beneficia poi di un termine per l’esecuzione volontaria. Infine, alla scadenza del termine stesso e se il debitore non ha nel frattempo volontariamente ottemperato, i beni immobili in questione sono pignorati mediante notifica di ufficiale giudiziario ed il pignoramento è seguito dalla trascrizione della notifica stessa presso il registro ipotecario. Su ricorso proposto dal creditore, il tribunale statuisce sulle contestazioni e sulle osservazioni sollevate nel ricorso stesso, nonché sulla validità del pignoramento, e designa un notaio incaricato di procedere alla pubblica vendita. Il notaio procede in seguito all’esecuzione della vendita organizzandone le modalità di pubblicazione, stilando il capitolato d’oneri che indica il giorno della vendita e prevede il trasferimento del prezzo a vantaggio dei creditori. Di ogni istanza accessoria ad un procedimento di pignoramento immobiliare è investito il tribunale. Inoltre, ai sensi dell’art. 879 del codice citato, le parti possono convenire, con scrittura privata autenticata, che il creditore sia autorizzato a delegare un notaio per procedere alla vendita senza le formalità di legge sopra descritte. In tal caso, se sorgono contestazioni, il notaio sospende qualsiasi operazione e rinvia le parti davanti al presidente del tribunale affinché statuisca con procedimento d’urgenza sulla controversia.

21 In conformità agli artt. 1131-1164 del nuovo codice di procedura civile il notaio esercita anche talune attività in materia di apposizione e di rimozione dei sigilli. Le apposizioni e rimozioni dei sigilli sono autorizzate dal giudice di pace. Qualora le parti legittimate ad assistere alla rimozione non siano presenti, il presidente del tribunale competente nomina d’ufficio un notaio per rappresentarle.

22 Ai sensi degli artt. 1165-1168 del codice citato, il notaio è incaricato della stesura dell’inventario su istanza di coloro che sono legittimati a chiedere la rimozione dei sigilli. In caso di difficoltà, il notaio invita le parti ad adire, con istanza di provvedimenti urgenti, il presidente del tribunale di primo grado, a cui può deferire egli stesso il caso qualora risieda nel cantone in cui ha sede il tribunale.

23 Il ruolo notarile nell’ambito di talune vendite immobiliari è disciplinato dagli artt. 1177-1184 del nuovo codice di procedura civile. Tali vendite possono intervenire, segnatamente, solo previa autorizzazione del giudice tutelare. Una volta autorizzata la vendita, questi incarica un notaio di procedere alla pubblica vendita. Quest’ultima interviene dinanzi al giudice tutelare, che rilascia al notaio una liberatoria dopo l’approvazione del rendiconto. Il giudice tutelare può altresì autorizzare, con decisione motivata, la vendita a trattativa privata.

24 Sono attribuite al notaio anche talune attività in materia di divisione, ai sensi degli artt. 815 e segg. del codice civile. In conformità all’art. 822 dello stesso codice, l’azione di divisione e le contestazioni sorte nel corso delle operazioni sono sottoposte al tribunale. È dinanzi a quest’ultimo che si procede alle licitazioni e il medesimo dev’essere investito delle istanze relative alla garanzia delle quote tra cointeressati nonché delle istanze di revoca della divisione. Se uno dei coeredi nega il suo assenso alla divisione, ovvero sorgono contestazioni quanto al modo di procedervi o quanto al modo di concluderla, il tribunale è chiamato a pronunciarsi. Nel caso in cui gli immobili non possano essere agevolmente suddivisi, si procede alla vendita per licitazione dinanzi al tribunale. Tuttavia, le parti, se tutte di maggiore età, possono acconsentire a che la licitazione si svolga dinanzi ad un notaio scelto di comune accordo. Una volta stimati e venduti i beni mobili e gli immobili, il giudice incaricato rinvia, se necessario, le parti dinanzi ad un notaio il quale procede a stilare il rendiconto delle eventuali pendenze tra coeredi, alla formazione della massa generale, alla composizione delle quote e ai conferimenti in favore di ciascuno dei cointeressati. Se, nel corso delle operazioni dinanzi ad un notaio, sorgono contestazioni, il notaio redige verbale delle difficoltà e delle osservazioni rispettive delle parti, rinviandole dinanzi al giudice incaricato della divisione.

25 La legge 25 settembre 1905 sulla trascrizione dei diritti reali immobiliari (Mémorial 1905, pag. 893) prevede al suo art. 1 che tutti gli atti tra vivi, a titolo gratuito o oneroso, traslativi di diritti reali immobiliari diversi dai privilegi e dalle ipoteche, sono trascritti presso la conservatoria delle ipoteche nel cui ambito di competenza territoriale sono situati i beni. Sono ammessi alla trascrizione, ai sensi dell’art. 2 della legge citata, le sentenze, gli atti pubblici e le scritture private, riconosciute o meno giudizialmente o dinanzi a notaio. L’ufficiale incaricato dalla trascrizione è il conservatore ipotecario.

Il procedimento precontenzioso

26 Alla Commissione è stata presentata una denuncia relativa al requisito di cittadinanza per accedere alla professione di notaio in Lussemburgo. Dopo aver proceduto all’esame della denuncia, con lettera di diffida in data 8 novembre 2000 la Commissione ha invitato il Granducato di Lussemburgo a presentarle, entro il termine di due mesi, le sue osservazioni relative, da un lato, alla conformità con l’art. 45, primo comma, CE di detto requisito di cittadinanza, nonché, d’altro lato, alla mancata trasposizione della direttiva 89/48 per quanto riguarda la professione di notaio.

27 Con lettera in data 11 gennaio 2001 il Granducato di Lussemburgo ha risposto alla citata lettera di diffida.

28 Il 12 luglio 2002 la Commissione ha inviato una lettera di diffida complementare a tale Stato membro, contestandogli l’inadempimento degli obblighi ad esso incombenti a norma degli artt. 43 CE e 45, primo comma, CE, nonché della direttiva 89/48.

29 Detto Stato membro ha risposto a tale lettera di diffida complementare con lettera datata 10 settembre 2002.

30 Non essendo stata persuasa dagli argomenti addotti dal Granducato di Lussemburgo, il 18 ottobre 2006 la Commissione ha inviato a tale Stato membro un parere motivato nel quale ha concluso che esso era venuto meno agli obblighi incombentigli ai sensi degli artt. 43 CE e 45, primo comma, CE, nonché della direttiva 89/48. Tale istituzione ha invitato detto Stato membro ad adottare i provvedimenti necessari per conformarsi al parere motivato entro un termine di due mesi a decorrere dal ricevimento dello stesso.

31 Con lettera in data 14 dicembre 2006 il Granducato di Lussemburgo ha esposto i motivi per i quali riteneva infondata la tesi sostenuta dalla Commissione.

32 In tali circostanze, la Commissione ha deciso di proporre il presente ricorso.

Sul ricorso

La prima censura

Argomenti delle parti

33 Con la sua prima censura la Commissione chiede alla Corte di dichiarare che il Granducato di Lussemburgo, riservando l’accesso alla professione di notaio unicamente ai propri cittadini, è venuto meno agli obblighi ad esso incombenti a norma degli artt. 43 CE e 45, primo comma, CE.

34 Detta istituzione sottolinea, preliminarmente, che l’accesso alla professione di notaio in taluni Stati membri non è assoggettato ad alcun requisito di cittadinanza e che tale requisito è stato eliminato da altri Stati membri, quali il Regno di Spagna, la Repubblica italiana e la Repubblica portoghese.

35 La Commissione ricorda, in primis, che l’art. 43 CE costituisce una delle disposizioni fondamentali del diritto dell’Unione che mira a garantire il trattamento nazionale a qualsiasi cittadino di uno Stato membro che si stabilisca, sia pure in via secondaria, in un altro Stato membro per svolgervi un’attività non subordinata, e vieta qualsiasi discriminazione basata sulla cittadinanza.

36 Tale istituzione, al pari del Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord, sostiene che l’art. 45, primo comma, CE deve essere oggetto di interpretazione autonoma e uniforme (sentenza 15 marzo 1988, causa 147/86, Commissione/Grecia, Racc. pag. 1637, punto 8). In quanto prevede un’eccezione alla libertà di stabilimento per le attività che partecipano all’esercizio di pubblici poteri, detto articolo dovrebbe, inoltre, essere interpretato restrittivamente (sentenza 21 giugno 1974, causa 2/74, Reyners, Racc. pag. 631, punto 43).

37 L’eccezione prevista all’art. 45, primo comma, CE dovrebbe essere quindi limitata alle attività che, per loro stessa natura, comportano una partecipazione diretta e specifica all’esercizio di pubblici poteri (sentenza Reyners, cit., punti 44 e 45). Secondo la Commissione la nozione di pubblici poteri implica l’esercizio di un potere decisionale che esorbita dal diritto comune e si traduce nella capacità di agire indipendentemente dalla volontà di altri soggetti o anche contro tale volontà. In particolare i pubblici poteri si manifesterebbero, secondo la giurisprudenza della Corte, attraverso poteri di coercizione (sentenza 29 ottobre 1998, causa C-114/97, Commissione/Spagna, Racc. pag. I-6717, punto 37).

38 A parere della Commissione e del Regno Unito, le attività che partecipano all’esercizio dei pubblici poteri dovrebbero essere distinte da quelle esercitate nell’interesse generale. Diverse professioni si vedrebbero, infatti, attribuire competenze particolari nell’interesse generale, senza tuttavia partecipare all’esercizio dei pubblici poteri.

39 Sarebbero del pari escluse dall’ambito d’applicazione dell’art. 45, primo comma, CE le attività che costituiscono un ausilio o una collaborazione al funzionamento della pubblica autorità (v., in tal senso, sentenza 13 luglio 1993, causa C-42/92, ********, Racc. pag. I-4047, punto 22).

40 La Commissione e il Regno Unito ricordano inoltre che l’art. 45, primo comma, CE riguarda, in linea di principio, determinate attività e non un’intera professione, a meno che le attività interessate siano inseparabili dal complesso di quelle esercitate da tale professione.

41 La Commissione procede, poi, all’esame delle diverse attività svolte dal notaio nell’ordinamento giuridico lussemburghese.

42 Per quanto riguarda, in primo luogo, l’autenticazione degli atti e delle convenzioni, la Commissione sostiene che il notaio si limita ad attestare la volontà delle parti, dopo averle consigliate, e a dare effetti giuridici a tale volontà. Nello svolgimento di detta attività il notaio non disporrebbe di alcun potere decisionale nei confronti delle parti. Così, l’autenticazione sarebbe la semplice conferma di un accordo preliminare tra queste ultime. Il fatto che taluni atti debbano essere obbligatoriamente autenticati sarebbe irrilevante dal momento che numerose procedure avrebbero carattere obbligatorio senza tuttavia essere manifestazione dell’esercizio di pubblici poteri.

43 Lo stesso potrebbe dirsi per quanto concerne le peculiarità del regime probatorio connesso agli atti notarili, dal momento che un’analoga forza probatoria è conferita altresì ad altri atti che non rientrano nell’esercizio dei pubblici poteri, quali i verbali redatti dalle guardie forestali giurate. Neanche il fatto che il notaio assuma una propria responsabilità in sede di redazione degli atti notarili sarebbe pertinente. Infatti, ciò si verificherebbe con riferimento alla maggior parte dei professionisti indipendenti, quali gli avvocati, gli architetti ovvero i medici.

44 Per quanto concerne l’efficacia esecutiva degli atti pubblici, la Commissione ritiene che l’apposizione della formula esecutiva preceda l’esecuzione propriamente detta, senza farne parte. Pertanto, tale efficacia esecutiva non conferirebbe ai notai alcun potere coercitivo. Peraltro, qualsiasi eventuale contestazione sarebbe risolta non dal notaio ma dal giudice.

45 Per quanto riguarda, in secondo luogo, le attività notarili in materia di pignoramento immobiliare, di pubblica vendita di immobili, di redazione di inventari, di rimozione dei sigilli nonché di divisione giudiziaria, la Commissione ritiene che il Granducato di Lussemburgo si limiti a descrivere le citate attività senza tuttavia riuscire a dimostrare una loro partecipazione diretta e specifica all’esercizio dei pubblici poteri.

46 Per quanto riguarda, in terzo luogo, lo status specifico del notaio in diritto lussemburghese, esso non sarebbe, ad avviso della Commissione, direttamente rilevante ai fini della valutazione della natura delle attività in questione.

47 La Commissione considera inoltre, al pari del Regno Unito, che le norme del diritto dell’Unione contenenti riferimenti all’attività notarile non pregiudicano l’applicazione a tale attività degli artt. 43 CE e 45, primo comma, CE.

48 Tanto l’art. 1, n. 5, lett. d), della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 8 giugno 2000, 2000/31/CE, relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato interno («direttiva sul commercio elettronico») (GU L 178, pag. 1), quanto il quarantunesimo ‘considerando’ della direttiva 2005/36 escluderebbero, infatti, dal loro ambito di applicazione le attività dei notai solo nei limiti in cui queste ultime comportano un nesso diretto e specifico con l’esercizio dei pubblici poteri. Si tratterebbe quindi di una mera riserva che non inciderebbe in alcun modo sull’interpretazione dell’art. 45, primo comma, CE.

49 In ordine al regolamento (CE) del Consiglio 22 dicembre 2000, n. 44/2001, concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale (GU 2001, L 12, pag. 1), al regolamento (CE) del Consiglio 27 novembre 2003, n. 2201, relativo alla competenza, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale, che abroga il regolamento (CE) n. 1347/2000 (GU L 338, pag. 1), ed al regolamento (CE) del Parlamento europeo e del Consiglio 21 aprile 2004, n. 805, che istituisce il titolo esecutivo europeo per i crediti non contestati (GU L 143, pag. 15), la Commissione ritiene che tali regolamenti si limitino a prevedere l’obbligo degli Stati membri di riconoscere e di rendere esecutivi atti formati ed aventi efficacia esecutiva in un altro Stato membro.

50 Inoltre, il regolamento (CE) del Consiglio 8 ottobre 2001, n. 2157, relativo allo statuto della ******à europea (SE) (GU L 294, pag. 1), il regolamento (CE) del Consiglio 22 luglio 2001, n. 1435, relativo allo statuto della ******à cooperativa europea (SCE) (GU L 207, pag. 1), nonché la direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 26 ottobre 2005, 2005/56/CE, relativa alle fusioni transfrontaliere delle società di capitali (GU L 310, pag. 1), non sarebbero pertinenti ai fini della risoluzione della presente controversia, in quanto essi si limitano a conferire ai notai, nonché ad altre autorità competenti designate dallo Stato, il compito di attestare il compimento di determinati atti e formalità preliminari al trasferimento della sede, alla costituzione ed alla fusione di società.

51 Per quanto concerne la convenzione che sopprime il requisito della legalizzazione degli atti pubblici esteri, stipulata il 5 ottobre 1961 all’Aja, essa si limiterebbe a definire la nozione di «atto pubblico» ai sensi di tale convenzione.

52 Per quanto riguarda la risoluzione del Parlamento europeo 23 marzo 2006 sulle professioni legali e l’interesse generale nel funzionamento dei sistemi giuridici (GU C 292E, pag. 105; in prosieguo: la «risoluzione del 2006»), si tratterebbe di un atto puramente politico, il cui contenuto sarebbe ambiguo, giacché, da un lato, al punto 17 di tale risoluzione il Parlamento avrebbe affermato che l’art. 45 CE deve essere applicato alla professione di notaio, benché, d’altro lato, al punto 2 della stessa risoluzione, abbia ribadito le dichiarazioni espresse nella risoluzione del 18 gennaio 1994 sulla situazione e sull’organizzazione della professione notarile nei dodici Stati della Comunità (GU C 44, pag. 36; in prosieguo: la «risoluzione del 1994»), nella quale esprimeva l’auspicio che fosse eliminato requisito di cittadinanza per l’accesso alla professione di notaio previsto nella normativa di numerosi Stati membri.

53 La Commissione e il Regno Unito aggiungono, infine, che la causa che ha dato luogo alla sentenza 30 settembre 2003, causa C-405/01, ******* de Oficiales de la ********************ñola (Racc. pag. I-10391), alla quale fanno riferimento diversi Stati membri nelle loro osservazioni scritte, riguardava l’esercizio, da parte dei capitani e dei comandanti in seconda di navi mercantili, di un ampio complesso di compiti di mantenimento della sicurezza, di poteri di polizia nonché di competenze in materia notarile e di stato civile. La Corte non avrebbe, pertanto, avuto l’occasione di esaminare dettagliatamente alla luce dell’art. 45, primo comma, CE le diverse attività svolte dai notai. La menzionata sentenza non sarebbe di conseguenza sufficiente per concludere che tale disposizione sia applicabile ai notai.

54 Peraltro, contrariamente a quanto sostenuto dal Granducato di Lussemburgo, la giurisprudenza della Corte distinguerebbe i notai dalle pubbliche autorità riconoscendo che un atto pubblico può essere redatto da un’autorità pubblica o qualsiasi altra autorità a ciò autorizzata dallo Stato (sentenza 17 giugno 1999, causa C-260/97, Unibank, Racc. pag. I-3715, punti 15 e 21).

55 Il Granducato di Lussemburgo afferma, in primis, che la nozione di «esercizio dei pubblici poteri» ai sensi dell’art. 45, primo comma, CE, ha conosciuto ampie applicazioni nella giurisprudenza della Corte. Quest’ultima avrebbe infatti riconosciuto che le funzioni notarili costituiscono una partecipazione all’esercizio di poteri d’imperio nell’ambito della citata sentenza Colegio de Oficiales de la ********************ñola. Del pari, risulterebbe dalla citata sentenza Unibank che la redazione di atti pubblici da parte di un pubblico ufficiale, quale il notaio, comporta una partecipazione diretta e specifica all’esercizio dei pubblici poteri.

56 Tale Stato membro condivide sostanzialmente la posizione della Commissione, secondo cui la nozione di pubblici poteri si distingue da quella di interesse generale, che ne costituisce una condizione necessaria ma non sufficiente. Per contro, ad avviso di tale Stato membro nonché della Repubblica ceca, della Repubblica di Ungheria, della Repubblica di Polonia e della Repubblica slovacca, la nozione di pubblici poteri non sarebbe equivalente a quella di giustizia contenziosa.

57 Il Granducato di Lussemburgo afferma, poi, che i notai partecipano direttamente e specificamente all’esercizio dei pubblici poteri in ragione, per un verso, degli effetti giuridici esorbitanti dal diritto comune connessi agli atti che essi redigono e, per altro verso, dello status specifico di cui beneficiano nell’ambito dell’ordinamento giuridico lussemburghese.

58 Per quanto concerne questo primo aspetto, il Granducato di Lussemburgo sottolinea che l’atto pubblico, nell’apportare la prova assoluta delle dichiarazioni e delle testimonianze in esso contenute, gode di un’efficacia probatoria che lo pone al vertice della gerarchia delle prove scritte. Peraltro, la sua autenticità potrebbe essere messa in discussione solo mediante il procedimento di querela di falso.

59 L’atto pubblico beneficerebbe inoltre di efficacia esecutiva, senza che sia a tal fine richiesto il previo ottenimento di una sentenza. In effetti, il creditore si limiterebbe a fornire ad un ufficiale giudiziario la copia esecutiva dell’atto in questione e quest’ultimo sarebbe incaricato di procedere all’esecuzione con il sostegno della forza pubblica.

60 La Repubblica slovacca aggiunge che il notaio deve rifiutarsi di stendere l’atto pubblico qualora le condizioni richieste dalla legge non siano soddisfatte.

61 Il Granducato di Lussemburgo ricorda inoltre che, in sede di autentica dell’atto, il notaio assume un ruolo di esattore delle imposte, ricevendo il pagamento degli eventuali diritti di registrazione.

62 Peraltro, secondo tale Stato membro, la consulenza giuridica effettuata dai notai in occasione dell’autenticazione degli atti rappresenta anch’essa un elemento preparatorio, obbligatorio e connesso a tale autenticazione.

63 Quanto allo status del notaio nell’ordinamento giuridico lussemburghese, dallo stesso emergerebbe che il notaio assume un ruolo pubblico che si manifesta, segnatamente, attraverso un rigido controllo effettuato dallo Stato, un rapporto di fiducia e di solidarietà tra il notaio e lo Stato, attraverso segni esteriori, quali l’autorizzazione alla detenzione del sigillo dello Stato, il giuramento che il notaio deve prestare, l’indipendenza di cui beneficia e il regime di incompatibilità cui è sottoposto.

64 Il Granducato di Lussemburgo afferma, inoltre, che l’ordinamento giuridico lussemburghese attribuisce ai notai talune attività che ne dimostrano la partecipazione all’esercizio dei pubblici poteri.

65 In ordine, in primo luogo, alle attività notarili nel settore dei pignoramenti immobiliari, tale Stato membro rileva come il tribunale designi, ai sensi dell’art. 832 del nuovo codice di procedura civile, il notaio mediante il quale interverrà la pubblica vendita. Quest’ultimo sarebbe pertanto investito di una missione avente carattere globale. Inoltre, in conformità all’art. 879 del codice stesso, le parti avrebbero la possibilità di stabilire, con scrittura privata autenticata, che il creditore è autorizzato a delegare ad un notaio la vendita dell’immobile ipotecato senza le formalità di legge previste per il pignoramento immobiliare.

66 La partecipazione del notaio all’esercizio dei pubblici poteri si manifesterebbe, in secondo luogo, in quanto gli atti notarili sono trascritti presso la conservatoria delle ipoteche, come emergerebbe dall’art. 2 della legge 25 settembre 1905 sulla trascrizione dei diritti reali immobiliari.

67 In terzo luogo, nel caso in cui taluni immobili appartengano a minori o a soggetti di maggiore età sottoposti a tutela, il giudice tutelare incaricherebbe un notaio per procedere alla pubblica vendita conformemente alle disposizioni dell’art. 1180 del nuovo codice di procedura civile. Inoltre, in caso di divisione consensuale, il giudice tutelare designerebbe un notaio per procedere alla stessa.

68 In quarto luogo il notaio sarebbe incaricato, ai sensi degli artt. 1167 e segg. del codice citato, di redigere l’inventario di successione, di una comunione tra coniugi o di una comunione pro indiviso. Per contro, qualora sorgessero difficoltà, queste dovrebbero essere risolte dal tribunale.

69 In quinto luogo, nell’ipotesi in cui le parti legittimate ad assistere alla rimozione dei sigilli non siano presenti, ai sensi dell’art. 1152 del nuovo codice di procedura civile il presidente del tribunale potrebbe nominare d’ufficio un notaio per rappresentarle.

70 In sesto luogo il notaio sarebbe incaricato, in forza degli artt. 815 e segg. del codice civile, di svolgere numerosi incarichi riguardanti la divisione giudiziaria, segnatamente per quanto concerne la formazione della massa divisibile, la composizione delle quote, il sorteggio e, se del caso, la stesura di un verbale riguardante le difficoltà. Invece, delle eventuali contestazioni dovrebbe essere investito il tribunale.

71 Il Granducato di Lussemburgo e la Repubblica di Lituania rilevano, infine, che il legislatore dell’Unione ha confermato la partecipazione dei notai all’esercizio dei pubblici poteri. A tal proposito, essi si riferiscono agli atti dell’Unione e di diritto internazionale menzionati ai punti 48-51 di questa sentenza, i quali escluderebbero dal rispettivo ambito di applicazione le attività esercitate dai notai in ragione della partecipazione degli stessi all’esercizio dei pubblici poteri, ovvero riconoscerebbero che gli atti notarili sono assimilati alle decisioni giudiziarie o ai documenti redatti da una pubblica autorità. La Repubblica di Lituania aggiunge che nelle risoluzioni del 1994 e del 2006 il Parlamento avrebbe affermato che la professione notarile partecipa all’esercizio dei pubblici poteri.

72 Il Granducato di Lussemburgo afferma in subordine che, poiché l’impiego della lingua lussemburghese è necessario nell’esercizio delle attività notarili, il requisito di cittadinanza di cui trattasi mira a garantire il rispetto della storia, della cultura, della tradizione e dell’identità nazionale lussemburghese ai sensi dell’art. 6, n. 3, UE.

Giudizio della Corte

– Considerazioni preliminari

73 Con la sua prima censura la Commissione contesta al Granducato di Lussemburgo che, riservando l’accesso alla professione di notaio ai propri cittadini, in violazione dell’art. 43 CE, essa impedisce ai cittadini di altri Stati membri di stabilirsi nel suo territorio al fine di esercitare tale professione.

74 Tale censura riguarda dunque solo il requisito di cittadinanza, previsto dalla normativa lussemburghese per l’accesso a tale professione, alla luce dell’art. 43 CE.

75 Occorre, di conseguenza, precisare che tale censura non riguarda né lo status né l’organizzazione del notariato nell’ordinamento giuridico lussemburghese e neppure le condizioni, diverse da quella relativa alla cittadinanza, per accedere alla professione di notaio in tale Stato membro.

76 Va altresì sottolineato, come ha fatto la Commissione all’udienza, che la prima censura non riguarda neppure l’applicazione delle disposizioni del Trattato CE in materia di libera prestazione dei servizi. Del pari, tale censura non riguarda neanche le disposizioni del Trattato relative alla libera circolazione dei lavoratori.

– Nel merito

77 Va anzitutto ricordato che l’art. 43 CE costituisce una delle disposizioni fondamentali del diritto dell’Unione (v. questo senso, in particolare, sentenza Reyners, cit., punto 43).

78 La nozione di stabilimento ai sensi di tale disposizione è una nozione molto ampia e implica la possibilità, per un cittadino dell’Unione, di partecipare, in maniera stabile e continuativa, alla vita economica di uno Stato membro diverso dal proprio Stato membro di origine e di trarne vantaggio, favorendo così l’interpenetrazione economica e sociale nell’ambito dell’Unione europea nel settore delle attività autonome (v., in particolare, sentenza 22 dicembre 2008, causa C-161/07, Commissione/Austria, Racc. pag. I-10671, punto 24).

79 La libertà di stabilimento riconosciuta ai cittadini di uno Stato membro nel territorio di un altro Stato membro comporta in particolare l’accesso alle attività autonome e al loro esercizio alle condizioni poste dalla normativa dello Stato membro di stabilimento per i propri cittadini (v., in particolare, sentenza 28 gennaio 1986, causa 270/83, Commissione/Francia, Racc. pag. 273, punto 13 e, in questo senso, sentenza Commissione/Austria, cit., punto 27). In altri termini, l’art. 43 CE vieta a ciascuno Stato membro di prevedere nella sua legislazione, per le persone che si avvalgono della libertà di stabilirvisi, norme per l’esercizio delle loro attività diverse da quelle stabilite per i propri cittadini (sentenza Commissione/Austria, cit., punto 28).

80 L’art. 43 CE mira quindi a garantire il trattamento nazionale a qualsiasi cittadino di uno Stato membro che si stabilisca in un altro Stato membro per esercitarvi un’attività non subordinata e vieta qualsiasi discriminazione fondata sulla cittadinanza derivante dalle leggi nazionali, in quanto restrizione della libertà di stabilimento (sentenza Commissione/Francia, cit., punto 14).

81 Orbene, nella fattispecie, la normativa nazionale controversa riserva l’accesso alla professione di notaio ai cittadini lussemburghesi, sancendo così una disparità di trattamento fondata sulla cittadinanza, vietata, in linea di principio, dall’art. 43 CE.

82 Il Granducato di Lussemburgo sostiene tuttavia che le attività notarili esulano dall’ambito di applicazione dell’art. 43 CE in quanto esse parteciperebbero all’esercizio dei pubblici poteri ai sensi dell’art. 45, primo comma, CE. Occorre quindi, anzitutto, esaminare la portata della nozione di esercizio dei pubblici poteri ai sensi di quest’ultima disposizione e, in un secondo tempo, verificare se le attività affidate ai notai nell’ordinamento giuridico lussemburghese rientrino in tale nozione.

83 Con riferimento alla nozione di «esercizio dei pubblici poteri» ai sensi dell’art. 45, primo comma, CE occorre sottolineare che la sua valutazione deve tener conto, secondo costante giurisprudenza, del carattere, proprio del diritto dell’Unione, dei limiti posti da tale disposizione alle deroghe consentite al principio della libertà di stabilimento, al fine di evitare che l’effetto utile del Trattato in materia di libertà di stabilimento venga vanificato da disposizioni unilaterali adottate dagli Stati membri (v., in questo senso, sentenze Reyners, cit., punto 50; Commissione/Grecia, cit., punto 8, e 22 ottobre 2009, causa C-438/08, Commissione/Portogallo, Racc. pag. I-10219, punto 35).

84 Sempre secondo giurisprudenza costante, l’art. 45, primo comma, CE costituisce una deroga alla norma fondamentale della libertà di stabilimento. In quanto tale, detta deroga deve essere interpretata in maniera che la sua portata si limiti a ciò che è strettamente necessario per tutelare gli interessi che tale disposizione permette agli Stati membri di proteggere (sentenze Commissione/Grecia, cit., punto 7; Commissione/Spagna, cit., punto 34; 30 marzo 2006, causa C-451/03, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, Racc. pag. I-2941, punto 45; 29 novembre 2007, causa C-393/05, Commissione/Austria, Racc. pag. I-10195, punto 35, e causa C-404/05, Commissione/Germania, Racc. pag. I-10239, punti 37 e 46, nonché Commissione/Portogallo, cit., punto 34).

85 La Corte ha inoltre più volte ribadito che la deroga prevista all’art. 45, primo comma, CE va limitata alle sole attività che, di per sé considerate, costituiscono una partecipazione diretta e specifica all’esercizio dei pubblici poteri (citate sentenze Reyners, punto 45; Thijssen, punto 8; Commissione/Spagna, punto 35; Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, punto 46; Commissione/Germania, punto 38, e Commissione/Portogallo, punto 36).

86 In proposito la Corte ha avuto l’occasione di considerare escluse dalla deroga prevista all’art. 45, primo comma, CE talune attività ausiliarie o preparatorie rispetto all’esercizio dei pubblici poteri (v., in tal senso, citate sentenze Thijssen, punto 22; Commissione/Spagna, punto 38; Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, punto 47; Commissione/Germania, punto 38, e Commissione/Portogallo, punto 36), o determinate attività il cui esercizio, pur comportando contatti anche regolari e organici con autorità amministrative o giudiziarie, o addirittura una partecipazione, anche obbligatoria, al loro funzionamento, lasci inalterati i poteri di valutazione e di decisione di tali autorità (v., in tal senso, sentenza Reyners, cit., punti 51 e 53), o ancora determinate attività che non comportano l’esercizio di poteri decisionali (v., in tal senso, citate sentenze Thijssen, punti 21 e 22; 29 novembre 2007, Commissione/Austria, punti 36 e 42; Commissione/Germania, punti 38 e 44, nonché Commissione/Portogallo, punti 36 e 41), di poteri di coercizione (v. in tal senso, in particolare, sentenza Commissione/Spagna, cit., punto 37), o di potestà coercitiva (v., in tal senso, sentenze 30 settembre 2003, causa C 47/02, ***** e a., Racc. pag. I-10447, punto 61, nonché Commissione/Portogallo, cit., punto 44).

87 Alla luce delle considerazioni che precedono occorre verificare se le attività affidate ai notai nell’ordinamento giuridico lussemburghese comportino una partecipazione diretta e specifica all’esercizio dei pubblici poteri.

88 A tal fine occorre prendere in considerazione la natura delle attività svolte dai membri della professione considerata (v., in questo senso, sentenza Thijssen, cit., punto 9).

89 Il Granducato di Lussemburgo e la Commissione concordano sul fatto che l’attività principale dei notai nell’ordinamento giuridico lussemburghese consista nella redazione, con le formalità richieste, di atti pubblici. A tal fine, il notaio dovrebbe verificare, in particolare, che ricorrano tutte le condizioni richieste dalla legge per la realizzazione dell’atto. L’atto pubblico godrebbe, inoltre, di efficacia probatoria e di efficacia esecutiva.

90 Si deve sottolineare, in proposito, che sono oggetto di autenticazione, ai sensi della normativa lussemburghese, gli atti o le convenzioni alle quali le parti hanno liberamente aderito. Sono infatti le parti stesse a decidere, nei limiti posti dalla legge, la portata dei loro diritti e obblighi e a scegliere liberamente le pattuizioni alle quali vogliono assoggettarsi allorché presentano un atto o una convenzione al notaio per l’autenticazione. L’intervento di quest’ultimo presuppone quindi la previa esistenza di un consenso o di un accordo di volontà delle parti.

91 Inoltre, il notaio non può modificare unilateralmente la convenzione che è chiamato ad autenticare senza avere preliminarmente ottenuto il consenso delle parti.

92 L’attività di autenticazione affidata ai notai non comporta quindi, in quanto tale, una partecipazione diretta e specifica all’esercizio dei pubblici poteri ai sensi dell’art. 45, primo comma, CE.

93 La circostanza che determinati atti o determinate convenzioni debbano essere obbligatoriamente oggetto di autenticazione a pena di nullità non è idonea ad inficiare tale conclusione. È infatti usuale che la validità di atti diversi sia assoggettata, negli ordinamenti giuridici nazionali e secondo le modalità previste, a requisiti di forma o ancora a procedure obbligatorie di convalida. Tale circostanza non può, pertanto, essere sufficiente ad avvalorare la tesi sostenuta dal Granducato di Lussemburgo.

94 La conclusione che precede non può essere rimessa in discussione neppure dall’obbligo fatto ai notai di verificare, prima di procedere all’autenticazione di un atto o di una convenzione, che tutte le condizioni richieste dalla legge per realizzare tale atto o tale condizione siano soddisfatte e, laddove non lo siano, di rifiutare di procedere a detta autenticazione.

95 È ben vero, come sottolinea il Granducato di Lussemburgo, che il notaio svolge tale verifica perseguendo un obiettivo di interesse generale, ossia garantire la legalità e la certezza del diritto degli atti conclusi tra privati. Nondimeno, il mero perseguimento di tale obiettivo non può giustificare che le prerogative necessarie a tal fine siano riservate ai soli notai cittadini dello Stato membro interessato.

96 Il fatto di agire perseguendo un obiettivo di interesse generale non è sufficiente, di per sé, a far considerare un’attività determinata come partecipazione diretta e specifica all’esercizio dei pubblici poteri. È infatti pacifico che le attività svolte nell’ambito di diverse professioni regolamentate comportano di frequente, negli ordinamenti giuridici nazionali, l’obbligo per le persone che le compiono di perseguire un obiettivo del genere, senza che dette attività rientrino per questo nell’ambito dell’esercizio di tali poteri.

97 Nondimeno, la circostanza che le attività notarili perseguano obiettivi di interesse generale miranti in particolare a garantire la legalità e la certezza del diritto degli atti conclusi tra privati, costituisce una ragione imperativa di interesse generale che consente di giustificare eventuali restrizioni all’art. 43 CE derivanti dalle specificità proprie dell’attività notarile, quali l’inquadramento di cui sono oggetto i notai per effetto delle procedure di selezione che sono loro applicate, la limitazione del loro numero e delle loro competenze territoriali o ancora il regime loro applicato riguardo a remunerazione, indipendenza, incompatibilità e inamovibilità, purché dette restrizioni permettano di conseguire tali obiettivi e siano a ciò necessarie.

98 È del pari vero che il notaio deve rifiutarsi di autenticare un atto o una convenzione che non soddisfi i requisiti stabiliti dalla legge e ciò indipendentemente dalla volontà delle parti. Tuttavia, successivamente ad un rifiuto del genere, le parti restano libere o di rimediare all’illegittimità constatata, oppure di modificare le pattuizioni dell’atto o della convenzione di cui trattasi, o ancora di rinunciare a tale atto o convenzione.

99 Peraltro, la consulenza e l’assistenza giuridica garantite dal notaio in sede di autenticazione dell’atto o della convenzione citati non possono essere considerate una partecipazione all’esercizio dei pubblici poteri, neppure qualora sussista per il notaio un obbligo giuridico di garantire una simile consulenza o assistenza (v., in tal senso, sentenza Reyners, cit., punto 52).

100 Per quanto riguarda l’efficacia probatoria e l’efficacia esecutiva di cui gode l’atto notarile, è incontestabile che queste ultime conferiscano a tali atti rilevanti effetti giuridici. Nondimeno, la circostanza che una determinata attività comporti la redazione di atti dotati di effetti del genere non può essere sufficiente a far considerare quell’attività come partecipazione diretta e specifica all’esercizio dei pubblici poteri ai sensi dell’art. 45, primo comma, CE.

101 Infatti, per quanto riguarda, in particolare, l’efficacia probatoria di cui gode un atto notarile, si deve precisare che quest’ultima rientra nel regime delle prove stabilito dalla legge nell’ordinamento giuridico di cui trattasi. L’art. 1319 del codice civile, che stabilisce l’efficacia probatoria dell’atto pubblico, fa infatti parte del capo VI di tale codice, intitolato «Della prova delle obbligazioni e di quella del pagamento». L’efficacia probatoria conferita dalla legge ad un determinato atto non ha quindi rilevanza diretta ai fini della questione di stabilire se l’attività comportante la redazione di detto atto, di per sé considerata, costituisca una partecipazione diretta e specifica all’esercizio dei pubblici poteri, come richiesto dalla giurisprudenza (v., in tal senso, citate sentenze Thijssen, punto 8, e Commissione/Spagna, punto 35).

102 Inoltre, ai sensi dell’art. 1322 del codice civile, la scrittura privata riconosciuta da colui contro il quale si produce, o legalmente considerata come riconosciuta, ha, fra coloro che l’hanno sottoscritta e fra i loro eredi ed aventi causa, «la stessa efficacia probatoria dell’atto pubblico».

103 Per quanto riguarda l’efficacia esecutiva dell’atto pubblico occorre rilevare, come sostenuto dal Granducato di Lussemburgo, che essa consente di dare esecuzione all’obbligazione derivante da tale atto senza previo intervento del giudice.

104 L’efficacia esecutiva dell’atto pubblico non trasferisce tuttavia, in capo al notaio, poteri che comportino una partecipazione diretta e specifica all’esercizio dei pubblici poteri. Pertanto, pur se l’apposizione, da parte del notaio, della formula esecutiva sull’atto pubblico conferisce effettivamente a quest’ultimo efficacia esecutiva, questa si fonda sulla volontà delle parti di stipulare un atto o una convenzione, dopo verifica della loro conformità con la legge da parte del notaio, e far conferire a detto atto o convenzione efficacia esecutiva.

105 Va altresì verificato se le altre attività assegnate al notaio nell’ordinamento giuridico lussemburghese e alle quali fa riferimento il Granducato di Lussemburgo implichino una partecipazione diretta e specifica all’esercizio dei pubblici poteri.

106 Per quanto riguarda, in primo luogo, i compiti di cui è incaricato il notaio nell’ambito dei pignoramenti immobiliari, va rilevato che quest’ultimo è incaricato principalmente di procedere all’attuazione della vendita, nel caso in cui quest’ultima sia stata autorizzata dal giudice, organizzando le modalità di pubblicazione, stilando il capitolato d’oneri, che indica il giorno della vendita e prevede il trasferimento del prezzo a vantaggio dei creditori.

107 Si deve necessariamente rilevare in proposito, per un verso, che il notaio non è competente a procedere egli stesso al pignoramento. Per altro verso, è il giudice competente che, dopo aver statuito in ordine ai rilievi e alle osservazioni eventualmente inseriti nel ricorso, nonché sulla validità del pignoramento, designa il notaio e lo incarica di procedere alla pubblica vendita. Inoltre, qualsiasi domanda accessoria al procedimento di pignoramento immobiliare deve essere sottoposta al tribunale competente. Peraltro, anche nell’ipotesi in cui il creditore sia autorizzato, con scrittura privata autenticata, a delegare un notaio alla vendita senza rispettare le formalità previste dalla legge applicabili al pignoramento immobiliare, ipotesi considerata all’art. 879 del nuovo codice di procedura civile, cui si riferisce il Granducato di Lussemburgo, il notaio è tenuto, in caso di contestazione, a sospendere qualsiasi operazione e a rinviare le parti dinanzi al presidente del tribunale ai fini dell’adozione di provvedimenti urgenti.

108 I compiti attribuiti ai notai nell’ambito dei pignoramenti immobiliari risultano pertanto essere esercitati sotto la sorveglianza del giudice dell’esecuzione, cui il notaio deve rinviare le eventuali contestazioni e che decide, peraltro, in ultima istanza. Non si può quindi considerare che detti compiti partecipino, in quanto tali, direttamente e specificamente all’esercizio dei pubblici poteri (v., in questo senso, citate sentenze Thijssen, punto 21; 29 novembre 2007, Commissione/Austria, punti 41 e 42; Commissione/Germania, punti 43 e 44, nonché Commissione/Portogallo, punti 37 e 41).

109 Alla stessa conclusione si deve giungere, in secondo luogo, con riferimento ai compiti conferiti ai notai, in conformità agli artt. 1177-1184 del nuovo codice di procedura civile, nell’ambito di talune vendite immobiliari. Risulta infatti da tali disposizioni che la decisione di autorizzare o meno siffatte vendite spetta al giudice tutelare.

110 Per quanto riguarda, in terzo luogo, le attività notarili in materia di inventario di successioni, di comunioni tra coniugi o di comunioni pro indiviso, nonché in materia di apposizione e di rimozione dei sigilli, deve rilevarsi che esse sono soggette all’autorizzazione del giudice di pace. Ai sensi dell’art. 1168 del nuovo codice di procedura civile, in caso di difficoltà il notaio rinvia la questione al presidente del tribunale di primo grado.

111 Per quanto riguarda, in quarto luogo, le attività notarili in materia di divisione giudiziaria, va rilevato che l’azione di divisione è sottoposta al tribunale, ai sensi dell’art. 822 del codice civile. Il notaio interviene solo qualora le parti abbiano convenuto che la licitazione debba svolgersi dinanzi al notaio stesso. In tal caso egli avrà il compito, segnatamente, di procedere all’inventario, alla formazione della massa generale e alla composizione delle quote. Tuttavia, anche in detta ipotesi, spetta al giudice dirimere qualsiasi controversia che possa eventualmente sorgere. Di conseguenza, tali attività non conferiscono al notaio l’esercizio di pubblici poteri.

112 Va inoltre precisato, con riferimento alle attività notarili indicate ai punti 106-111 di questa sentenza che, come rammentato al punto 86 di questa sentenza, prestazioni professionali che implicano una partecipazione, sia pure obbligatoria, al funzionamento del sistema giudiziario non costituiscono tuttavia una partecipazione all’esercizio dei pubblici poteri (sentenza Reyners, cit., punto 51).

113 In quinto luogo, il fatto che gli atti pubblici traslativi di diritti reali immobiliari siano oggetto di trascrizione presso la conservatoria delle ipoteche non è direttamente rilevante ai fini della soluzione della presente controversia. Infatti tale trascrizione, di cui è peraltro incaricato il conservatore ipotecario, si riferisce alle misure pubblicitarie degli atti medesimi e non comporta quindi, in capo al notaio, alcun esercizio diretto e specifico dei pubblici poteri.

114 In ordine, in sesto luogo, ai compiti di riscossione delle imposte, attribuiti al notaio quando riceve il pagamento dei diritti di registrazione, questi ultimi non possono essere considerati, di per sé stessi, come costituenti una partecipazione diretta e specifica all’esercizio dei poteri pubblici. Va precisato, al riguardo, che tale riscossione è effettuata dal notaio nei confronti del debitore, che ad essa segue il versamento delle somme corrispondenti al servizio competente dello Stato e che, quindi, essa non è fondamentalmente diversa da quella relativa all’imposta sul valore aggiunto.

115 Per quanto riguarda lo specifico status del notaio nell’ordinamento giuridico lussemburghese, è sufficiente ricordare, come risulta dai punti 85 e 88 della presente sentenza, che è alla luce delle attività di cui trattasi, di per sé considerate, e non già alla luce di detto status in quanto tale, che occorre verificare se le attività di cui trattasi rientrino nell’ambito della deroga prevista all’art. 45, primo comma, CE.

116 Sono tuttavia necessarie due precisazioni al riguardo. In primis, è pacifico che, tranne i casi in cui il notaio è designato dal giudice, ciascuna parte ha la libera scelta del notaio, conformemente all’art. 9 della legge recante organizzazione del notariato. Pur se è vero che gli onorari dei notai sono fissati dalla legge, resta pur sempre il fatto che la qualità dei servizi forniti può variare da un notaio all’altro in funzione, in particolare, delle capacità professionali delle persone interessate. Ne consegue che i notai esercitano la loro professione, come ha rilevato l’avvocato generale al paragrafo 18 delle sue conclusioni, in condizioni di concorrenza, circostanza che non è caratteristica dell’esercizio dei pubblici poteri.

117 Va poi osservato, come ha affermato la Commissione senza essere contraddetta su tale punto dal Granducato di Lussemburgo, che i notai sono direttamente e personalmente responsabili, nei confronti dei loro clienti, dei danni risultanti da qualsiasi errore commesso nell’esercizio delle loro attività.

118 Inoltre, non convince neppure l’argomento che il Granducato di Lussemburgo trae da taluni atti dell’Unione. Con riferimento agli atti menzionati al punto 48 della presente sentenza, occorre precisare che la circostanza che il legislatore abbia scelto di escludere le attività notarili dall’ambito di applicazione di un determinato atto non comporta che tali attività rientrino necessariamente nell’ambito della deroga prevista all’art. 45, primo comma, CE. Per quanto riguarda, in particolare, la direttiva 2005/36, risulta dalla formulazione stessa del suo quarantunesimo ‘considerando’, secondo cui la direttiva «non pregiudica l’applicazione (…) dell’articolo 45 [CE], in particolare per quanto riguarda i notai», che il legislatore dell’Unione non ha preso precisamente posizione sull’applicabilità dell’art. 45, primo comma, CE alla professione di notaio.

119 Neppure l’argomento basato sugli atti dell’Unione citati ai punti 49 e 50 di questa sentenza è pertinente. Relativamente ai regolamenti di cui al punto 49 della presente sentenza, si deve rilevare che essi riguardano il riconoscimento e l’esecuzione di atti pubblici formati e aventi efficacia esecutiva in uno Stato membro e, di conseguenza, non rilevano ai fini dell’interpretazione dell’art. 45, primo comma, CE. La stessa conclusione si impone con riferimento agli atti dell’Unione menzionati al punto 50 della presente sentenza in quanto essi si limitano, come ha fatto giustamente osservare la Commissione, ad affidare ai notai, al pari di altre autorità competenti designate dallo Stato, il compito di certificare l’avvenuto compimento di determinati atti e formalità preliminari al trasferimento della sede, alla costituzione e alla fusione di società.

120 Il Granducato di Lussemburgo non può neppure trarre alcun valido argomento dall’art. 1 della convenzione che sopprime il requisito della legalizzazione degli atti pubblici esteri, stipulata il 5 ottobre 1961 all’Aja, in quanto essa si limita a definire la nozione di «atto pubblico» ai sensi di tale convenzione.

121 Riguardo alle risoluzioni del 1994 e del 2006, menzionate al punto 52 della presente sentenza, va necessariamente sottolineato che sono prive di effetti giuridici, in quanto risoluzioni del genere, per loro natura, non sono atti vincolanti. Inoltre, pur se esse indicano che la professione di notaio rientra nell’ambito dell’art. 45 CE, il Parlamento ha esplicitamente espresso l’auspicio, nella prima di tali risoluzioni, che fossero adottate misure per eliminare il requisito di cittadinanza per l’accesso alla professione di notaio, posizione questa che è stata implicitamente ribadita nella risoluzione del 2006.

122 Per quanto riguarda l’argomento che il Granducato di Lussemburgo trae dalla citata sentenza Colegio de Oficiales de la ********************ñola, va precisato che la causa che ha dato origine a tale sentenza verteva sull’interpretazione dell’art. 39, n. 4, CE e non su quella dell’art. 45, primo comma, CE. Inoltre, risulta dal punto 42 di tale sentenza che, allorché ha statuito che le funzioni affidate ai capitani e ai comandanti in seconda di navi costituiscono una partecipazione all’esercizio di poteri d’imperio, la Corte ha preso in considerazione il complesso delle funzioni esercitate da questi ultimi. Essa non ha quindi esaminato la sola attribuzione in materia notarile affidata ai capitani e ai comandanti in seconda – vale a dire ricevere, tenere in custodia e consegnare testamenti – separatamente dalle altre loro competenze, quali in particolare i poteri di coercizione o di sanzione, che sono loro attribuite.

123 Quanto alla citata sentenza Unibank, alla quale fa del pari riferimento il Granducato di Lussemburgo, si deve necessariamente constatare che la causa che ha dato luogo a tale sentenza non verteva in alcun modo sull’interpretazione dell’art. 45, primo comma, CE. Inoltre, la Corte ha dichiarato, al punto 15 di detta sentenza, che affinché un atto sia qualificato come atto «autentico», ai sensi dell’art. 50 della convenzione del 27 settembre 1968 concernente la competenza giurisdizionale e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale (GU 1972, L 299, pag. 32), è necessario l’intervento di un’autorità pubblica o di qualsiasi altra autorità legittimata dallo Stato d’origine.

124 Per quanto concerne la necessità invocata dal Granducato di Lussemburgo di garantire l’impiego della lingua lussemburghese nell’esercizio delle attività notarili, si deve necessariamente rilevare che la prima censura della presente controversia verte unicamente sul requisito di cittadinanza di cui trattasi. *****é la salvaguardia dell’identità nazionale degli Stati membri costituisca uno scopo legittimo rispettato dall’ordinamento giuridico dell’Unione, come del resto riconosciuto dall’art. 4, n. 2, TUE, l’interesse menzionato dal Granducato può tuttavia essere utilmente salvaguardato con mezzi diversi dall’esclusione in via generale dei cittadini degli altri Stati membri (v., in tal senso, sentenza 2 luglio 1996, causa C-473/93, Commissione/Lussemburgo, Racc. pag. I-3207, punto 35).

125 Occorre pertanto concludere che le attività notarili, come definite allo stato attuale nell’ordinamento giuridico lussemburghese, non partecipano all’esercizio dei pubblici poteri ai sensi dell’art. 45, primo comma, CE.

126 Si deve di conseguenza constatare che il requisito di cittadinanza previsto dalla normativa lussemburghese per l’accesso alla professione di notaio costituisce una discriminazione fondata sulla cittadinanza vietata dall’art. 43 CE.

127 Alla luce di tutte le considerazioni che precedono, si deve dichiarare fondata la prima censura.

La seconda censura

Argomenti delle parti

128 La Commissione contesta al Granducato di Lussemburgo di non aver trasposto la direttiva 89/48 per quanto riguarda la professione di notaio. A suo avviso tale professione non può essere sottratta all’ambito di applicazione della direttiva stessa dal momento che il notaio non partecipa in maniera diretta e specifica all’esercizio dei pubblici poteri.

129 Tale istituzione ricorda che la direttiva 89/48 consente agli Stati membri di prevedere una prova attitudinale o un tirocinio d’adattamento, che siano idonei a garantire l’alto livello di qualifiche richiesto ai notai. Inoltre l’applicazione di tali direttive avrebbe l’effetto non di impedire la selezione dei notai mediante concorso, ma solo di permettere l’accesso a tale concorso ai cittadini di altri Stati membri. Detta applicazione sarebbe del pari priva di incidenza sulla procedura di nomina dei notai.

130 Inoltre, il Regno Unito ritiene che il riferimento alla professione notarile di cui al quarantunesimo ‘considerando’ della direttiva 2005/36 non escluda tale professione, nel suo complesso, dall’ambito l’applicazione della direttiva stessa.

131 Senza formalmente sollevare un’eccezione di irricevibilità, il Granducato di Lussemburgo osserva che la seconda censura si basa su una presunta omissione di trasposizione non della direttiva 2005/36, bensì della direttiva 89/48. Orbene, la direttiva 2005/36 avrebbe abrogato quest’ultima con effetto dal 20 ottobre 2007.

132 Nel merito, il Granducato di Lussemburgo, la Repubblica di Ungheria, la Repubblica di Polonia e la Repubblica slovacca rilevano che la direttiva 2005/36 enuncia espressamente, al suo quarantunesimo ‘considerando’, che essa «non pregiudica l’applicazione dell’articolo 39, paragrafo 4, [CE] e dell’articolo 45 [CE, in particolare per quanto riguarda i notai]». Tale riserva confermerebbe il fatto che la professione di notaio ricade nell’ambito dell’art. 45, primo comma, CE, sicché la direttiva 2005/36 non sarebbe applicabile a tale professione. Inoltre, la Repubblica di Lituania ricorda che una riserva simile, benché meno specifica, è contenuta nel dodicesimo ‘considerando’ della direttiva 89/48.

Giudizio della Corte

– Sulla ricevibilità

133 Secondo giurisprudenza costante, l’esistenza di un inadempimento nell’ambito di un ricorso proposto ai sensi dell’art. 226 CE dev’essere valutata alla luce della legislazione dell’Unione in vigore alla scadenza del termine che la Commissione ha imposto allo Stato membro di cui trattasi per conformarsi al suo parere motivato (v., in particolare, sentenze 9 novembre 1999, causa C-365/97, Commissione/Italia, Racc. pag. I-7773, punto 32; 5 ottobre 2006, causa C-275/04, Commissione/Lussemburgo, Racc. pag. I-9883, punto 34, e 19 marzo 2009, causa C-270/07, Commissione/Germania, Racc. pag. I-1983, punto 49).

134 Nella fattispecie, tale termine è scaduto il 18 dicembre 2006. Orbene, a tale data, la direttiva 89/48 era ancora in vigore, essendo stata abrogata dalla direttiva 2005/36 solo a partire dal 20 ottobre 2007. Pertanto, nei limiti in cui la presente censura è fondata sull’asserita mancanza di trasposizione della direttiva 89/48, essa non è priva d’oggetto (v., per analogia, sentenza 11 giugno 2009, causa C-327/08, Commissione/Francia, punto 23).

135 L’eccezione sollevata dal Granducato di Lussemburgo deve pertanto essere respinta.

– Nel merito

136 La Commissione contesta al Granducato di Lussemburgo di non aver trasposto la direttiva 89/48 per quanto riguarda la professione di notaio. Occorre di conseguenza esaminare se tale direttiva sia intesa a trovare applicazione per tale professione.

137 A tal proposito, occorre tener conto del contesto legislativo nel quale essa si inserisce.

138 Va così rilevato che il legislatore ha espressamente previsto, nel dodicesimo ‘considerando’ della direttiva 89/48, che il sistema generale di riconoscimento dei diplomi di istruzione superiore, istituito da quest’ultima, «non pregiudica in alcun modo l’applicazione (…) dell’articolo [45 CE]». La riserva così enunciata rispecchia la volontà del legislatore di lasciare al di fuori dell’ambito di applicazione di tale direttiva le attività rientranti nella sfera dell’art. 45, primo comma, CE.

139 Orbene, alla data di adozione di tale direttiva, la Corte non aveva ancora avuto occasione di pronunciarsi sulla questione se le attività notarili rientrino o meno nell’ambito dell’art. 45, primo comma, CE.

140 Nel corso degli anni successivi all’adozione di tale direttiva, il Parlamento, nelle sue risoluzioni del 1994 e del 2006, menzionate ai punti 52 e 121 della presente sentenza, ha peraltro affermato che, da un lato, l’art. 45, primo comma, CE doveva trovare integralmente applicazione nei confronti della professione di notaio in quanto tale, mentre, d’altro lato, ha espresso il suo auspicio che fosse eliminato il requisito di cittadinanza per l’accesso a tale professione.

141 Inoltre, all’atto dell’adozione della direttiva 2005/36 – la quale sostituisce la direttiva 89/48 –, il legislatore dell’Unione ha tenuto a precisare, al quarantunesimo ‘considerando’, che essa non pregiudica l’applicazione dell’art. 45 CE, «in particolare per quanto riguarda i notai». Come è stato già affermato al punto 118 della presente sentenza, enunciando tale riserva il legislatore dell’Unione non si è pronunciato sull’applicabilità alle attività notarili dell’art. 45, primo comma, CE e, pertanto, della direttiva 2005/36.

142 Ciò è attestato in particolare dai lavori preparatori di quest’ultima direttiva. Il Parlamento aveva proposto, infatti, nella sua risoluzione legislativa sulla proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio concernente il riconoscimento delle qualifiche professionali (GU 2004, C 97E, pag. 230), posizione adottata in prima lettura l’11 febbraio 2004, che nel testo della direttiva 2005/36 fosse esplicitamente indicato che essa non si applica ai notai. Se tale proposta non è stata accolta nella proposta modificata di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa al riconoscimento delle qualifiche professionali [COM(2004) 317 def.], e neppure nella posizione comune (CE) n. 10/2005, del 21 dicembre 2004, definita dal Consiglio, deliberando in conformità della procedura di cui all’articolo 251 del trattato che istituisce la Comunità europea, in vista dell’adozione di una direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa al riconoscimento delle qualifiche professionali (GU 2005, C 58E, pag. 1), ciò non è avvenuto per il fatto la direttiva proposta dovesse trovare applicazione per la professione di notaio, ma in quanto, in particolare una «deroga al principio della libertà di stabilimento e della libera prestazione di servizi per le attività che implicano una partecipazione diretta e specifica ai pubblici poteri [era] prevista all’articolo 45[, primo comma,] CE».

143 Al riguardo, tenuto conto delle circostanze particolari che hanno accompagnato l’iter legislativo nonché della situazione di incertezza che ne è conseguita, come risulta dal contesto legislativo testé ricordato, non risulta possibile constatare che esistesse, alla scadenza del termine impartito nel parere motivato, un obbligo sufficientemente chiaro per gli Stati membri di trasporre la direttiva 89/48 per quanto riguarda la professione di notaio.

144 La seconda censura va pertanto respinta.

145 Tenuto conto di tutte le considerazioni che precedono, si deve constatare che, imponendo un requisito di cittadinanza per accedere alla professione di notaio, il Granducato di Lussemburgo è venuto meno agli obblighi ad esso incombenti ai sensi dell’art. 43 CE, e respingere il ricorso quanto al resto.

Sulle spese

146 Ai sensi dell’art. 69, n. 3, del regolamento di procedura, la Corte può ripartire le spese o decidere che ciascuna parte sopporti le proprie spese se le parti soccombono rispettivamente su uno o più capi. Pertanto, poiché il ricorso della Commissione è accolto solo parzialmente, occorre condannare ciascuna delle parti a sopportare le proprie spese.

147 Ai sensi dell’art. 69, n. 4, primo comma, dello stesso regolamento, gli Stati membri intervenuti nella causa sopportano le proprie spese. Di conseguenza, la Repubblica ceca, la Repubblica francese, la Repubblica di Lettonia, la Repubblica di Lituania, la Repubblica di Ungheria, la Repubblica di Polonia, la Repubblica slovacca e il Regno Unito sopportano le proprie spese.

Per questi motivi, la Corte (Grande Sezione) dichiara e statuisce:

1) Imponendo un requisito di cittadinanza per l’accesso alla professione di notaio, il Granducato di Lussemburgo è venuto meno agli obblighi ad esso incombenti ai sensi dell’art. 43 CE.

2) Il ricorso è respinto quanto al resto.

3) La Commissione europea, il Granducato di Lussemburgo, la Repubblica ceca, la Repubblica francese, la Repubblica di Lettonia, la Repubblica di Lituania, la Repubblica di Ungheria, la Repubblica di Polonia, la Repubblica slovacca e il Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord sopportano le proprie spese.

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Commissione di Giustizia Corte Europea sez. IV 3/2/2011 n. C-359/09

Redazione

LA CORTE (Quarta Sezione),
composta dal sig. J.-C. Bonichot, presidente di sezione, dai sigg. ************, ************* (relatore), dalle sig.re ********* e **********, giudici,
avvocato generale: sig. **************ón
cancelliere: sig. ****ülöp, amministratore
vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 16 settembre 2010,
considerate le osservazioni presentate:
– per il sig. *****, ************, da sé stesso;
– per il Budapesti Ügyvédi Kamara, dagli avv.ti P. Kiss e P. Köves, ügyvédek;
– per il governo ungherese, dalla sig.ra **********, dal sig. ******ér e dalla sig.ra Zs.
Tóth, in qualità di agenti;
– per il governo ceco, dal sig. *********, in qualità di agente;
– per il governo spagnolo, dal sig. J. López-Medel Bascones, in qualità di agente;
– per il governo italiano, dalla sig.ra ***********, in qualità di agente, assistita dal sig. P.
*******, avvocato dello Stato;
– per il governo austriaco, dal sig. ********, in qualità di agente;
– per la Commissione europea, dai sigg. ******** e *****øvlbæk, in qualità di agenti,
vista la decisione, adottata dopo aver sentito l’avvocato generale, di giudicare la causa senza conclusioni,
ha pronunciato la seguente

Sentenza
1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1988, 89/48/CEE, relativa ad un sistema generale di riconoscimento dei diplomi di istruzione superiore che sanzionano formazioni professionali di una durata minima di tre anni (GU 1989, L 19, pag. 16), come modificata dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 14 maggio 2001, 2001/19/CE (GU L 206, pag. 1; in prosieguo: la "direttiva 89/48"), e della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 16 febbraio 1998, 98/5/CE, volta a facilitare l’esercizio permanente della professione di avvocato in uno Stato membro diverso da quello in cui è stata acquistata la qualifica (GU L 77, pag. 36).
2 Tale domanda è stata proposta nell’ambito di una controversia insorta tra il sig. *****, cittadino tedesco e avvocato registrato, con il titolo "Rechtsanwalt", presso il foro di Düsseldorf (Germania), e il Budapesti Ügyvédi Kamara (ordine degli avvocati del foro di Budapest) (Ungheria) in ordine al diritto rivendicato dal sig. ***** di avvalersi del titolo di "ügyvéd" (avvocato in Ungheria) senza essere membro del citato ordine degli avvocati.
Contesto normativo
Diritto dell’Unione
La direttiva 89/48
3 Il settimo e il decimo ‘considerando’ della direttiva 89/48, applicabile ratione temporis alla causa principale, così recitano:
"(…) è opportuno definire in particolare la nozione di attività professionale regolamentata per tener conto delle diverse realtà sociologiche nazionali; che va considerata tale non solo un’attività professionale il cui accesso sia subordinato in uno Stato membro al possesso di un diploma, ma anche quella alla quale si possa accedere liberamente, qualora sia esercitata con un titolo professionale riservato a coloro che soddisfano a talune condizioni necessarie per la qualifica; (…)
(…) il sistema generale di riconoscimento dei diplomi d’istruzione superiore non è destinato né a modificare le norme professionali, comprese quelle deontologiche, applicabili a chiunque eserciti una professione in uno Stato membro né a sottrarre i migranti all’applicazione di tali norme; (…) si limita a prevedere misure appropriate volte ad assicurare che il migrante si conformi alle norme professionali dello Stato membro ospitante".
4 L’art. 1, lett. a), della direttiva 49/48 definisce, ai fini della medesima, la nozione di "diploma" nei seguenti termini:
"(…) qualsiasi diploma, certificato o altro titolo (…)
– che sia stato rilasciato da un’autorità competente in uno Stato membro, designata in conformità delle sue disposizioni legislative, regolamentari o amministrative,
– da cui risulti che il titolare ha seguito con successo un ciclo di studi post-secondari di durata minima di tre anni oppure di durata equivalente a tempo parziale, in un’università o un istituto di istruzione superiore o in un altro istituto dello stesso livello di formazione e, se del caso, che ha seguito con successo la formazione professionale richiesta oltre al ciclo di studi post-secondari e
– dal quale risulti che il titolare possiede le qualifiche professionali richieste per accedere ad una professione regolamentata in detto Stato membro o esercitarla, (…)".
5 L’art. 2 della direttiva 89/48 così dispone:
"La presente direttiva si applica a qualunque cittadino di uno Stato membro che intenda esercitare, come lavoratore autonomo o subordinato, una professione regolamentata in uno Stato membro ospitante.
La presente direttiva non si applica alle professioni contemplate da una direttiva specifica che istituisca fra gli Stati membri il reciproco riconoscimento dei diplomi".
6 L’art. 3, primo comma, della direttiva 89/48 prevede quanto segue:
"Quando nello Stato membro ospitante l’accesso o l’esercizio di una professione regolamentata è subordinato al possesso di un diploma, l’autorità competente non può rifiutare ad un cittadino di un altro Stato membro, per mancanza di qualifiche, l’accesso a/o l’esercizio di tale professione, alle stesse condizioni che vengono applicate ai propri cittadini:
a) se il richiedente possiede il diploma che è prescritto in un altro Stato membro per l’accesso o l’esercizio di questa stessa professione sul suo territorio, e che è stato ottenuto in un altro Stato membro (…)
(…)".
7 L’art. 4, n. 1, della direttiva 89/48 così recita:
"L’articolo 3 non osta a che lo Stato membro ospitante esiga inoltre che il richiedente:
(…)
b) compia un tirocinio di adattamento, per un periodo massimo di tre anni, o si sottoponga a una prova attitudinale:
– quando la formazione ricevuta conformemente all’articolo 3, lettere a) e b) verte su materie sostanzialmente diverse da quelle contemplate nel diploma prescritto nello Stato membro ospitante, oppure
– quando, nel caso di cui all’articolo 3, lettera a), la professione regolamentata nello Stato membro ospitante comprende una o più attività professionali regolamentate che non esistono nella professione regolamentata nello Stato membro di origine o provenienza del richiedente, e tale differenza è caratterizzata da una formazione specifica prescritta nello Stato membro ospitante e vertente su materie sostanzialmente diverse da quelle contemplate dal diploma dichiarato dal richiedente (…)
(…)
Se lo Stato membro ospitante ricorre a tale possibilità, esso deve lasciare al richiedente la scelta tra il tirocinio di adattamento e la prova attitudinale. In deroga a tale principio, lo Stato ospitante può prescrivere un tirocinio di adattamento o una prova attitudinale se si tratta di professioni il cui esercizio richiede una conoscenza precisa del diritto nazionale e nelle quali la consulenza e/o l’assistenza per quanto riguarda il diritto nazionale costituisce un elemento essenziale e costante dell’attività (…)".
8 Ai sensi dell’art. 6, n. 1, della direttiva 89/48:
"L’autorità competente dello Stato membro ospitante che subordina l’accesso ad una professione regolamentata alla presentazione di prove relative all’onorabilità, alla moralità o all’assenza di dichiarazione di fallimento, o che sospende o vieta l’esercizio di una siffatta professione in caso di gravi mancanze professionali o di condanne per delitti penali, accetta quale prova sufficiente per i cittadini degli Stati membri che intendono esercitare detta professione sul suo territorio la presentazione di documenti rilasciati dalle autorità competenti dello Stato membro di origine o di provenienza dai quali risulti che tali requisiti sono soddisfatti.
(…)".
9 L’art. 7, n. 1, della direttiva 89/48 enuncia quanto segue:
"L’autorità competente dello Stato membro ospitante riconosce ai cittadini degli altri Stati membri, che soddisfino alle condizioni di accesso e di esercizio di una professione regolamentata sul suo territorio, il diritto di fregiarsi del titolo professionale dello Stato membro ospitante che corrisponde a questa professione".
La direttiva 98/5
10 Il secondo, terzo e settimo ‘considerando’ della direttiva 98/5 sono così redatti:
"(2) (…) un avvocato in possesso di tutte le qualifiche prescritte in uno Stato membro può fin da ora chiedere il riconoscimento del proprio diploma per stabilirsi in un altro Stato membro, allo scopo di esercitarvi la professione di avvocato con il titolo professionale di questo Stato membro a norma della direttiva 89/48 (…); (…) tale direttiva ha lo scopo di garantire l’integrazione dell’avvocato nella professione dello Stato membro ospitante e non mira né a modificare le regole professionali in esso vigenti, né a sottrarre l’avvocato all’applicazione delle stesse;
(3) (…) alcuni avvocati possono integrarsi rapidamente nella professione dello Stato membro ospitante, in particolare superando la prova attitudinale prevista dalla direttiva 89/48 (…), mentre altri avvocati in possesso di tutte le qualifiche prescritte devono poter ottenere tale integrazione dopo un certo periodo di esercizio della professione nello Stato membro ospitante con il proprio titolo professionale d’origine oppure continuare la loro attività con il titolo professionale d’origine;
(…)
(7) (…) la presente direttiva, in armonia con le sue finalità, si astiene dal disciplinare situazioni giuridiche puramente interne e lascia impregiudicate le norme nazionali dell’ordinamento professionale, salvo laddove ciò risulti indispensabile per consentire di conseguire pienamente i suoi scopi; (…) essa non lede in alcun modo la disciplina nazionale relativa all’accesso alla professione di avvocato e al suo esercizio con il titolo professionale dello Stato membro ospitante".
11 L’art. 2 della direttiva 98/5, dal titolo "Diritto di esercitare la professione con il proprio titolo professionale di origine", così dispone:
"Gli avvocati hanno il diritto di esercitare stabilmente le attività di avvocato precisate all’articolo 5 in tutti gli altri Stati membri con il proprio titolo professionale di origine.
L’integrazione nella professione di avvocato dello Stato membro ospitante è soggetta alle disposizioni dell’articolo 10".
12 L’art. 6, n. 1, della direttiva 98/5 è così formulato:
"Indipendentemente dalle regole professionali e deontologiche cui è soggetto nel proprio Stato membro di origine, l’avvocato che esercita con il proprio titolo professionale d’origine è soggetto alle stesse regole professionali e deontologiche cui sono soggetti gli avvocati che esercitano col corrispondente titolo professionale dello Stato membro ospitante per tutte le attività che esercita sul territorio di detto Stato".
13 L’art. 10 della direttiva 98/5, dal titolo "Assimilazione all’avvocato dello Stato membro ospitante", così recita:
"1. L’avvocato che eserciti con il proprio titolo professionale di origine e che abbia comprovato l’esercizio per almeno tre anni di un’attività effettiva e regolare nello Stato membro ospitante, e riguardante il diritto di tale Stato, ivi compreso il diritto comunitario, è dispensato dalle condizioni di cui all’articolo 4, paragrafo 1, lettera b) della direttiva 89/48 (…)
per accedere alla professione di avvocato dello Stato membro ospitante. (…)
(…)
2. Un avvocato che eserciti con il proprio titolo professionale di origine in uno Stato membro ospitante può in qualsiasi momento chiedere il riconoscimento del proprio diploma a norma della direttiva 89/48 (…), allo scopo di accedere alla professione di avvocato dello Stato membro ospitante e di esercitarla con il titolo professionale corrispondente a tale professione in detto Stato membro.
3. Un avvocato che eserciti con il proprio titolo professionale di origine, che dimostri un’attività effettiva e regolare per un periodo di almeno tre anni nello Stato membro ospitante, ma di durata inferiore relativamente al diritto di tale Stato membro, può ottenere dall’autorità competente di detto Stato membro l’accesso alla professione di avvocato dello Stato membro ospitante e il diritto di esercitarla con il titolo professionale corrispondente a tale professione in detto Stato membro, senza dover rispettare le condizioni di cui all’articolo 4, paragrafo 1, lettera b) della direttiva 89/48 (…), alle condizioni e secondo le modalità qui di seguito indicate: (…)
(…)
6. L’avvocato che accede alla professione di avvocato dello Stato membro ospitante secondo le modalità previste dai paragrafi 1, 2, e 3 ha diritto di far uso, a fianco del titolo professionale corrispondente alla professione di avvocato nello Stato membro ospitante, del titolo professionale d’origine indicato nella lingua o in una delle lingue ufficiali dello Stato membro d’origine".
Diritto nazionale
14 L’accesso alla professione di avvocato in Ungheria è disciplinato dai seguenti testi:
– la legge n. C del 2001, relativa al riconoscimento dei titoli e dei diplomi stranieri (A külföldi bizonyítványok és oklevelek elismerésérol szóló 2001. évi C. törvény; in prosieguo: la "legge relativa al riconoscimento dei titoli e dei diplomi");
– la legge n. XI del 1998, relativa agli avvocati (Az ügyvédekrol szóló 1998. évi XI.
törvény; in prosieguo: la "legge relativa agli avvocati").
La legge relativa al riconoscimento dei titoli e dei diplomi
15 Per il periodo compreso tra il 1° maggio 2004 e il 20 ottobre 2007, le disposizioni rilevanti della legge relativa al riconoscimento dei titoli e dei diplomi erano così formulate:
"Art. 21
1) Le disposizioni del presente capo si applicano ad ogni cittadino di uno Stato membro che intenda esercitare in Ungheria una professione regolamentata e che abbia il diritto di esercitare la medesima professione nello Stato di emissione o nel paese d’origine.
(…)
Art. 35
1) L’autorità cui è stata presentata la richiesta può prescrivere un tirocinio di adattamento di durata non superiore a tre anni o una prova attitudinale,
a) se la parte pratica o teorica della formazione del richiedente è sostanzialmente diversa dalla formazione necessaria ai fini dell’ottenimento del diploma richiesto in Ungheria per l’esercizio della professione regolamentata, (…)
2) L’autorità adita lascia al richiedente la scelta tra il tirocinio di adattamento e la prova attitudinale.
3) L’autorità adita può derogare al n. 2 nel caso di una professione il cui esercizio richieda una conoscenza precisa del diritto ungherese e nella quale la consulenza per quanto riguarda il diritto ungherese costituisca un elemento essenziale e costante dell’attività. In tal caso, l’autorità adita obbliga il richiedente a compiere un tirocinio di adattamento o a sottoporsi a una prova attitudinale.
(…)".
16 Secondo un elenco delle professioni regolamentate in vigore dal 1° maggio 2004 all’8 maggio 2009, pubblicato dal Ministero dell’Educazione ungherese, il titolo di formazione necessario ai fini dell’esercizio della professione di avvocato rientra nella nozione di "diploma" ai sensi della legge relativa al riconoscimento dei titoli e dei diplomi.
La legge relativa agli avvocati
17 Alla data di proposizione del ricorso che ha dato origine al procedimento principale, vale a dire il 13 dicembre 2006, le disposizioni pertinenti della legge relativa agli avvocati erano così formulate:
"Art. 6
1) Un avvocato
a) non può essere vincolato da un contratto di lavoro, da un contratto di servizio d’interesse pubblico o da qualsiasi altro contratto che implichi l’obbligo di esercitare un lavoro e non può essere dipendente pubblico, funzionario né notaio, né può esercitare la funzione di sindaco a tempo pieno,
b) non può esercitare un’attività imprenditoriale a titolo personale o implicante una responsabilità pecuniaria illimitata.
(…)
3) L’avvocato è tenuto a dichiarare all’ordine degli avvocati qualsiasi causa d’incompatibilità entro quindici giorni dall’insorgere della stessa.
(…)
Art. 13
1) Può esercitare la professione di avvocato – fatta eccezione per quella di avvocato dipendente – chiunque sia membro di un ordine degli avvocati e abbia prestato il giuramento relativo all’esercizio di tale professione.
(…)
3) L’iscrizione all’albo dell’ordine degli avvocati avviene su domanda dell’interessato, il quale deve soddisfare i seguenti requisiti:
a) essere cittadino di uno degli Stati [che sono parti dell’accordo sullo] Spazio economico europeo [del 2 maggio 1992 (GU 1994, L 1, pag. 3)],
(…)
c) non avere precedenti penali,
d) essere in possesso della laurea in giurisprudenza, e) aver superato l’esame giuridico professionale ungherese, f) essere affiliato alla ****** Ügyvédek Biztosító és Segélyezo Egyesülete [società assicurativa e di assistenza per gli avvocati ungheresi] o disporre di altra polizza di responsabilità riconosciuta dall’ordine degli avvocati,
g) disporre, nell’ambito territoriale dell’ordine degli avvocati, di un’adeguata sede per l’esercizio abituale della professione forense,
h) non rientrare in alcuno dei motivi di esclusione indicati al n. 4.
4) Non può essere ammesso all’ordine degli avvocati chiunque:
a) si trovi in uno dei casi d’incompatibilità di cui all’art. 6 e non ponga fine a tale situazione, b) sia sottoposto ad una pena accessoria che lo escluda dai pubblici uffici o che gli vieti ogni attività connessa ad una qualificazione giuridica,
c) sia stato condannato ad una pena privativa della libertà da eseguire a motivo della commissione di un reato doloso (…)
d) sia stato escluso dall’ordine degli avvocati (…)
e) sia stato sottoposto a tutela che limita o esclude la capacità, ovvero sia incapace pur non essendo sottoposto a tutela (…)
f) sia indegno, in ragione del suo stile di vita o della sua condotta, del pubblico affidamento necessario all’esercizio della professione forense, (…)
Art. 89/A
1) Le disposizioni della presente legge si applicano, fatte salve le deroghe previste nel presente capo, alle attività svolte nel territorio della Repubblica d’Ungheria da parte dei cittadini di uno Stato membro dello Spazio economico europeo che siano abilitati ad esercitare la professione forense, con una delle qualifiche professionali previste in altre disposizioni legislative o regolamentari, in un qualsiasi Stato membro dello Spazio economico europeo (in prosieguo: i "giuristi europei").
(…)
Art. 89/B
1) Colui che intenda esercitare la professione forense in modo permanente sul territorio della Repubblica d’Ungheria in qualità di giurista europeo deve chiedere l’iscrizione all’albo dei giuristi europei tenuto dall’ordine degli avvocati (in prosieguo, ai fini del presente capo, l’"albo"), iscrizione facoltativa per colui che intenda saltuariamente accedere a detta attività in qualità di prestatore di servizi.
2) Si deve procedere all’iscrizione all’albo del richiedente che:
a) dia prova, presentando la traduzione giurata in ungherese del certificato predisposto in data non anteriore a tre mesi dall’organo incaricato della tenuta dell’albo degli avvocati nel suo stesso Stato membro, di aver diritto ad esercitare la professione forense in tale Stato membro,
(…)
Art. 89/F
1) Il giurista europeo iscritto all’albo è ammesso, su sua richiesta, a far parte dell’ordine degli avvocati in qualità di "ügyvéd" qualora:
a) soddisfi i requisiti di cui all’art. 13, n. 3, lett. c), f), g) e h);
b) dimostri compiutamente, presentando la documentazione da cui risultino il numero e la natura delle cause trattate nonché, se specificamente richiesto dall’ordine degli avvocati, in sede di convocazione individuale, di aver esercitato un’attività forense riguardante il diritto ungherese (anche nel settore dell’applicazione in Ungheria del diritto dell’Unione europea) nel territorio della Repubblica d’Ungheria durante un periodo ininterrotto di tre anni, nonché
c) dimostri nel corso della [sua] convocazione individuale di disporre della necessaria conoscenza dell’ungherese ai fini della professione forense.
2) Su richiesta dell’interessato, l’ordine degli avvocati può altresì consentire l’ammissione in qualità di avvocato del giurista europeo iscritto all’albo che abbia esercitato un’attività forense in Ungheria durante un periodo ininterrotto di tre anni, sebbene la sua attività riguardante il diritto ungherese (anche nel settore dell’applicazione in Ungheria del diritto dell’Unione europea) sia di durata inferiore a tre anni, purché egli soddisfi gli altri requisiti [previsti al] n. 1.
(…)
4) Dopo l’ammissione all’ordine degli avvocati, il giurista europeo ne diviene membro di pieno diritto. Oltre che del titolo di "ügyvéd" egli può continuare, nell’utilizzo dei suoi titoli professionali, ad avvalersi del titolo conferitogli nel suo Stato membro.
(…)
Art. 89/I
(…)
2) Nell’ambito dell’utilizzo dei propri titoli professionali, il giurista europeo può esclusivamente avvalersi del titolo riconosciuto dal suo Stato membro e deve indicare la denominazione dell’organo professionale cui appartiene nella lingua ufficiale del suo Stato membro. Si deve altresì prevedere una spiegazione complementare in ungherese del titolo professionale, ove questo possa essere confuso con quella di "ügyvéd"".
Causa principale e questioni pregiudiziali
18 Il sig. *****, cittadino tedesco, ha compiuto i suoi studi di giurisprudenza in Germania e dal 1997 è abilitato ad esercitare l’attività forense con il titolo di "Rechtsanwalt", quale membro dell’ordine degli avvocati di Düsseldorf. Dalla fine degli anni ’90 il sig. ***** vive in Ungheria, dove ha acquisito, a seguito di studi effettuati presso l’Università di Miskolc, il titolo di dottore in giurisprudenza nel 2002.
19 Nel 2004 il sig. ***** ha stipulato un accordo di collaborazione con uno studio di avvocati in Ungheria ed è stato ammesso all’albo dei giuristi europei, ai sensi dell’art. 89/A della legge relativa agli avvocati, con decisione del 20 settembre 2004 del Budapesti Ügyvédi Kamara, potendo quindi esercitare l’attività di avvocato in tale Stato membro con il suo titolo professionale d’origine.
20 Secondo le indicazioni contenute nella decisione di rinvio, il sig. ***** nel 2005 ha fondato il proprio studio in Ungheria e, con decisione del 6 aprile 2005, il Budapesti Ügyvédi ****** ha registrato tale studio.
21 Sempre secondo la decisione di rinvio, il sig. ***** ha chiesto al Fovárosi Bíróság (Tribunale municipale di Budapest), il 13 dicembre 2006, che gli sia riconosciuto il diritto di utilizzare il titolo ungherese di "ügyvéd" in Ungheria senza essere membro dell’ordine degli avvocati.
22 Il Fovárosi Bíróság ha respinto tale domanda in quanto, ai sensi degli artt. 1 e 7, nn. 1 e 3, della direttiva 89/48, il sig. ***** potrebbe avvalersi del titolo di "ügyvéd" solo qualora dimostrasse la sua qualità di membro dell’ordine degli avvocati. Il sig. ***** ha interposto appello avverso tale decisione dinanzi al Fovárosi Ítélotábla (Corte d’appello regionale di Budapest).
23 In tale contesto, il Fovárosi Ítélotábla ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
"1) Se le direttive 89/48 (…) e 98/5 (…) possano essere interpretate nel senso che il ricorrente, di cittadinanza tedesca, che ha superato l’esame di accesso alla professione forense in Germania, è membro di un ordine degli avvocati locale e dispone in Ungheria di un permesso di soggiorno e di lavoro, ha il diritto di avvalersi nei procedimenti giudiziari e amministrativi, senza aver ottenuto alcuna autorizzazione, della qualifica ufficiale di "ügyvéd" istituita in Ungheria, Stato ospitante, oltre alla qualifica tedesca di "Rechtsanwalt" e alla qualifica ungherese di "európai közösségi jogász" [giurista europeo], senza tuttavia avere la qualità di membro di un ordine degli avvocati ungherese.
2) Se la direttiva 98/5 (…) integri la direttiva 89/48 (…) nel senso che, essendo, relativa all’esercizio della professione di avvocato, costituisce una lex specialis in detto ambito, laddove la direttiva 89/48 (…) si limita, in linea generale, a regolamentare il riconoscimento dei diplomi di istruzione superiore".
24 Nelle sue osservazioni scritte, come in sede di udienza, il sig. ***** ha sostenuto di avere in realtà chiesto semplicemente al Ministero dell’Educazione e della Cultura ungherese di essere sottoposto ad una prova attitudinale per ottenere l’autorizzazione ad esercitare la professione di avvocato con il titolo professionale del suo Stato membro ospitante, in conformità alla direttiva 89/48, e che tale Ministero non ha risposto a tale domanda, ma l’ha trasmessa al Budapesti Ügyvédi Kamara, il quale a sua volta non vi avrebbe dato risposta.
25 All’udienza quest’ultimo ha confermato di aver ricevuto dal Ministero dell’Educazione e della Cultura la domanda di cui trattasi, ma ha sostenuto di non avere, secondo la legislazione nazionale, alcuna competenza in merito al riconoscimento dei diplomi di insegnamento superiore conformemente alla direttiva 89/48, competenza spettante al Ministero medesimo, che non avrebbe ancora assunto alcuna decisione quanto alla domanda del sig. *****. Il Budapesti Ügyvédi ****** ha precisato che non ha potuto, per questa ragione, dare una risposta a tale domanda, ma ha iscritto il sig. ***** nell’albo dei giuristi europei.
26 Dinanzi alla Corte il governo ungherese ha confermato che, ai sensi della legge relativa al riconoscimento dei titoli e dei diplomi, mediante la quale è stata trasposta nel diritto ungherese la direttiva 89/48, il riconoscimento dei diplomi del sig. ***** è di competenza del Ministero dell’Educazione e della Cultura.
Sulle questioni pregiudiziali
Sulla seconda questione
27 Con la sua seconda questione, che va esaminata in primis, tale giudice chiede in sostanza se la direttiva 98/5 escluda l’applicazione della direttiva 89/48, nel senso che le modalità previste dall’art. 10, nn. 1 e 3, della direttiva 98/5 rappresenterebbero l’unico mezzo per avere accesso al titolo di avvocato di uno Stato membro ospitante per gli avvocati di altri Stati membri, ovvero se le due direttive si completino instaurando, per gli avvocati degli Stati membri, due modalità d’accesso alla professione d’avvocato in uno Stato membro ospitante con il titolo professionale di quest’ultimo.
28 Il sig. *****, i governi ungherese, ceco, spagnolo e austriaco nonché la Commissione europea ritengono che le direttive 98/5 e 89/48 instaurino due modalità d’accesso alla professione di avvocato nello Stato membro ospitante. All’udienza il Budapesti Ügyvédi ****** ha precisato di condividere tale opinione.
29 In proposito, l’art. 2, secondo comma, della direttiva 89/48 stabilisce che la stessa non si applica alle professioni contemplate da una direttiva specifica che istituisca fra gli Stati membri il reciproco riconoscimento dei diplomi.
30 Emerge tuttavia dall’art. 10, n. 1, della direttiva 98/5 che l’avvocato che eserciti con il proprio titolo professionale di origine e che abbia comprovato lo svolgimento di almeno tre anni di un’attività effettiva e regolare nello Stato membro ospitante, riguardante il diritto di tale Stato, ivi compreso il diritto dell’Unione, è dispensato dalle condizioni di cui all’art. 4, n. 1, lett. b), della direttiva 89/48 per accedere alla professione di avvocato dello Stato membro medesimo.
31 Peraltro, alle condizioni indicate all’art. 10, n. 3, della direttiva 98/5, l’avvocato che eserciti con il proprio titolo professionale di origine e che dimostri un’attività effettiva e regolare per un periodo di almeno tre anni nello Stato membro ospitante, ma di durata inferiore per quanto riguarda il diritto di tale Stato membro, può anch’egli ottenere il diritto di esercitare la professione di avvocato con il titolo professionale corrispondente a tale professione in detto Stato membro, senza dover rispettare le condizioni di cui all’art. 4, n. 1, lett. b), della direttiva 89/48.
32 Se tuttavia, nell’ambito di tali modalità di accesso all’esercizio della professione di avvocato con il titolo dello Stato membro ospitante, un avvocato qualificato di un altro Stato membro è dispensato dal rispettare le condizioni di cui all’art. 4, n. 1, lett. b), della direttiva 89/48, si deve necessariamente rilevare che la direttiva 98/5 non priva detto avvocato, segnatamente quando non dimostri ancora un’attività effettiva e regolare per un periodo di almeno tre anni nello Stato membro ospitante, della possibilità di pretendere l’accesso alla professione di avvocato con il titolo di tale Stato membro invocando la direttiva 89/48. Infatti, come risulta dal secondo e dal terzo ‘considerando’ della direttiva 98/5, emerge espressamente dall’art. 10, n. 2, della stessa che l’avvocato che eserciti con il proprio titolo professionale di origine in uno Stato membro ospitante può in qualsiasi momento chiedere il riconoscimento del proprio diploma a norma della direttiva 89/48, allo scopo di accedere alla professione di avvocato in detto Stato membro e di esercitarla con il titolo professionale corrispondente a tale professione nello Stato membro medesimo.
33 In una situazione siffatta, una persona titolare di un "diploma" ai sensi dell’art. 1, lett. a), della direttiva 89/48, quale il sig. *****, beneficia, conformemente all’art. 3, primo comma, lett. a), di tale direttiva, di un accesso alla professione regolamentata di avvocato nello Stato membro ospitante. Tuttavia, trattandosi di una professione il cui esercizio richiede una conoscenza precisa del diritto nazionale e nella quale la consulenza e/o l’assistenza per quanto riguarda il diritto nazionale costituisce un elemento essenziale e costante, l’art. 3 della direttiva 89/48 non osta, in applicazione dell’art. 4, n. 1, lett. b), di quest’ultima, a che lo Stato membro ospitante esiga che il richiedente si sottoponga ad una prova attitudinale, purché tale Stato membro verifichi preliminarmente se le conoscenze acquisite dal richiedente nel corso della propria esperienza professionale siano tali da colmare, in tutto o in parte, la differenza sostanziale di cui al primo comma di tale disposizione (v. sentenza 22 dicembre 2010, causa C-118/09, ******, non ancora pubblicata nella Raccolta, punti 38 e 39).
34 Ne consegue che un avvocato di uno Stato membro può accedere alla professione di avvocato in uno Stato membro ospitante in cui tale professione è regolamentata ed esercitarla con il titolo professionale conferito dallo stesso, in forza della direttiva 89/48 ovvero dell’art. 10, nn. 1 e 3, della direttiva 98/5.
35 Si deve quindi risolvere la seconda questione proposta nel senso che le direttive 89/48 e 98/5 si completano instaurando, per gli avvocati degli Stati membri, due modalità d’accesso alla professione d’avvocato in uno Stato membro ospitante con il titolo professionale di quest’ultimo.
Sulla prima questione
36 Con la sua prima questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se le direttive 89/48 e 98/5 ostino ad una normativa nazionale che istituisca, per l’esercizio dell’attività forense con il titolo di avvocato dello Stato membro ospitante, l’obbligo di essere membro di un organismo quale un ordine degli avvocati.
37 Dall’art. 3 della direttiva 89/48 emerge che, se una persona possiede un diploma prescritto in uno Stato membro per l’accesso ad una professione, essa ha il diritto di accedere a questa stessa professione in uno Stato membro ospitante alle stesse condizioni che vengono applicate ai cittadini del medesimo, esclusa quella riguardante il possesso di un diploma dello Stato membro ospitante.
38 Risulta peraltro dall’art. 6 della direttiva 89/48, letto alla luce del decimo ‘considerando’ della medesima, che una persona che acceda ad una professione regolamentata in uno Stato membro ospitante in base al riconoscimento di un diploma ai sensi dell’art. 1, lett. a), di tale direttiva deve conformarsi alle norme professionali del citato Stato membro, vertenti segnatamente sul rispetto della deontologia.
39 Emerge inoltre dall’art. 6, n. 1, della direttiva 98/5 che anche l’avvocato che esercita con il proprio titolo professionale d’origine in uno Stato membro ospitante è soggetto alle stesse regole professionali e deontologiche cui sono soggetti gli avvocati che esercitano col corrispondente titolo professionale di tale Stato membro (v., in tal senso, sentenza 2 dicembre 2010, causa C-225/09, Jakubowska, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 57).
40 Si deve pertanto rilevare che né la direttiva 89/48 né la direttiva 98/5 ostano all’applicazione, nei riguardi di chiunque eserciti la professione di avvocato sul territorio di uno Stato membro, segnatamente per quanto riguarda l’accesso alla medesima, delle disposizioni nazionali, siano esse legislative, regolamentari o amministrative, giustificate dal pubblico interesse, come le norme in tema di organizzazione, di deontologia, di controllo e di responsabilità (v. in tal senso, per quanto riguarda la direttiva 89/48, sentenza 30 novembre 1995, causa C-55/94, *******, Racc. pag. I-4165, punto 35 e giurisprudenza ivi citata).
41 Spetta al giudice del rinvio verificare se il Budapesti Ügyvédi ****** abbia applicato tali norme in conformità alle disposizioni del diritto dell’Unione, e segnatamente in conformità al principio di non discriminazione (v., in tal senso, sentenze 31 marzo 1993, causa C-19/92, *****, Racc. pag. I-1663, punto 32; *******, cit., punto 37, e 11 giugno 2009, causa C-564/07, Commissione/Austria, Racc. pag. I-100, punto 31).
42 Si deve pertanto risolvere la prima questione proposta affermando che né la direttiva 89/48 né la direttiva 98/5 ostano ad una normativa nazionale che, ai fini dell’esercizio dell’attività forense con il titolo di avvocato dello Stato membro ospitante, istituisca l’obbligo di essere membro di un organismo quale un ordine degli avvocati.
Sulle spese
43 Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.
Per questi motivi, la Corte (Quarta Sezione) dichiara:
1) Né la direttiva del Consiglio 21 dicembre 1988, 89/48/CEE, relativa ad un sistema generale di riconoscimento dei diplomi di istruzione superiore che sanzionano formazioni professionali di una durata minima di tre anni, come modificata dalla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 14 maggio 2001, 2001/19/CE, né la direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 16 febbraio 1998, 98/5/CE, volta a facilitare l’esercizio permanente della professione di avvocato in uno Stato membro diverso da quello in cui è stata acquistata la qualifica, ostano ad una normativa nazionale che, ai fini dell’esercizio dell’attività forense con il titolo di avvocato dello Stato membro ospitante, istituisca l’obbligo di essere membro di un organismo quale un ordine degli avvocati.
2) Le direttive 89/48 e 98/5 si completano instaurando, per gli avvocati degli Stati membri, due modalità d’accesso alla professione d’avvocato in uno Stato membro ospitante con il titolo professionale di quest’ultimo.

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Commissione di Giustizia Corte Europea sez. II 14/10/2010 n. C-16/09

Redazione

Nel procedimento C 16/09,
avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’art. 234 CE, dal Bundesfinanzhof (Germania), con decisione 30 ottobre 2008, pervenuta in cancelleria il 15 gennaio 2009, nella causa
****************
contro
Agentur für Arbeit Villingen-Schwenningen – Familienkasse,

LA CORTE (Seconda Sezione),
composta dal sig. J.N. ***************, presidente di sezione, dai sigg. ***************, ********, **********; ****** (relatore) e dalla sig.ra ********, giudici,
avvocato generale: sig. J. Mazák
cancelliere: sig. **********, amministratore
vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 10 febbraio 2010,
considerate le osservazioni presentate:
– per la sig.ra *********, dall’avv. R. Romeyko, Rechtsanwalt;
– per il governo tedesco, dai sigg. ****öller e C. Blaschke, in qualità di agenti;
– per il governo lituano, dalla sig.ra **************, in qualità di agente ;
– per il governo austriaco, dal sig. ********, in qualità di agente ;
– per la Commissione europea, dal sig. V. Kreuschitz, in qualità di agente ,
sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 15 aprile 2010,
ha pronunciato la seguente

Sentenza
1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione dell’art. 76 del regolamento (CEE) del Consiglio 14 giugno 1971, n. 1408, relativo all’applicazione dei regimi di sicurezza sociale ai lavoratori subordinati, ai lavoratori autonomi e ai loro familiari che si spostano all’interno della Comunità, nonché dell’art. 10 del regolamento (CEE) del Consiglio 21 marzo 1972, n. 574, che fissa le modalità di applicazione del regolamento n. 1408/71, entrambi i regolamenti nel loro testo modificato ed aggiornato dal regolamento (CE) del Consiglio 2 dicembre 1996, n. 118/97 (GU 1997, L 28, pag. 1), come modificati dal regolamento (CE) del Parlamento europeo e del Consiglio 13 aprile 2005, n. 647 (GU L 117, pag. 1) (in prosieguo, rispettivamente: il "regolamento n. 1408/71" ed il "regolamento n. 574/72").
2 Tale domanda è stata proposta nell’ambito di un giudizio di cassazione [Revision] pendente tra la sig.ra ********* e la Agentur für Arbeit Villingen Schwenningen – Familienkasse (Agenzia del Lavoro di Villingen Schwenningen – Cassa per gli assegni alle famiglie; in prosieguo: la "Familienkasse"), avente ad oggetto un diniego di versamento all’interessata dell’intero importo delle prestazioni familiari in Germania , a partire dal mese di gennaio 2006.

Contesto normativo
L’accordo del 1999

3 L’Accordo tra la Comunità europea ed i suoi Stati membri, da una parte, e la Confederazione svizzera , dall’altra, sulla libera circolazione delle persone, firmato a Lussemburgo il 21 giugno 1999 (GU 2002, L 114, pag. 6; in prosieguo: l’"accordo del 1999"), prevede, all’art. 8, un coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale.

4 L’allegato II di tale accordo, intitolato "Coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale", dispone, all’art. 1, quanto segue:
"1. Le Parti contraenti convengono di applicare tra di esse, nel campo del coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale, gli atti comunitari cui è fatto riferimento in vigore al momento della firma dell’Accordo [del 1999], modificati dalla sezione A del presente allegato, o regole ad essi equivalenti.
2. I termini "Stato membro" o "Stati membri" che figurano negli atti cui è fatto riferimento nella sezione A del presente allegato comprendono, oltre al significato che hanno nei pertinenti atti comunitari, la Svizzera".

5 Nella sezione A, punti 1 e 2, dell’allegato II dell’accordo del 1999 viene fatto riferimento, rispettivamente, ai regolamenti nn. 1408/71 e 574/72, come aggiornati da vari atti elencati ai punti suddetti, tra i quali figura, all’ultimo posto, il regolamento (CE) del Consiglio 8 febbraio 1999, n. 307, recante modifica del regolamento n. 1408/71 e del regolamento n. 574/72, in vista della loro estensione agli studenti (GU L 38, pag. 1).

Il regolamento n. 1408/71

6 L’art. 1 del regolamento n. 1408/71 stabilisce che, ai fini dell’applicazione di quest’ultimo:
"a) i termini "lavoratore subordinato" e "lavoratore autonomo" designano rispettivamente:
i) qualsiasi persona coperta da assicurazione obbligatoria o facoltativa continuata contro uno o più eventi corrispondenti ai settori di un regime di sicurezza sociale applicabile ai lavoratori subordinati o autonomi o a un regime speciale per i dipendenti pubblici;
ii) qualsiasi persona coperta da assicurazione obbligatoria contro uno o più eventi corrispondenti ai settori cui si applica il presente regolamento nel quadro di un regime di sicurezza sociale applicabile a tutti i residenti o alla totalità della popolazione attiva:
– quando le modalità di gestione o di finanziamento di tale regime permettano di identificare tale persona quale lavoratore subordinato o autonomo, oppure
– in mancanza di tali criteri, quando detta persona sia coperta da assicurazione obbligatoria o facoltativa continuata contro un altro evento indicato nell’allegato I, nel quadro di un regime organizzato a favore dei lavoratori subordinati o autonomi o di un regime di cui al punto iii), oppure, in assenza di un simile regime nello Stato membro in questione, quando corrisponda alla definizione di cui all’allegato I;
(…)
iv) qualsiasi persona coperta da assicurazione volontaria contro uno o più eventi corrispondenti ai settori cui si applica il presente regolamento, nel quadro di un regime di sicurezza sociale di uno Stato membro istituito a favore dei lavoratori subordinati o autonomi o di tutti i residenti o di determinate categorie di residenti:
– qualora eserciti un’attività subordinata o autonoma, oppure
– qualora sia stata precedentemente coperta da assicurazione obbligatoria contro lo stesso evento nell’ambito di un regime istituito a favore dei lavoratori subordinati o autonomi dello stesso Stato membro;
(…)
f) i) il termine "familiare" designa qualsiasi persona definita o riconosciuta come familiare oppure designata come componente il nucleo familiare dalla legislazione secondo la quale le prestazioni sono erogate (…); tuttavia, se tali legislazioni considerano familiare o componente il nucleo familiare soltanto una persona che convive con il lavoratore subordinato o autonomo o con lo studente, ove la persona in questione sia prevalentemente a carico di quest’ultimo si considererà soddisfatta tale condizione. (…)
(…)
(…)
o) il termine "istituzione competente" designa:
i) l’istituzione alla quale l’interessato è iscritto al momento della domanda di prestazioni,
oppure
ii) l’istituzione nei cui confronti l’interessato ha diritto a prestazioni o ne avrebbe diritto se egli, il suo familiare o i suoi familiari risiedessero nel territorio dello Stato membro nel quale tale istituzione si trova,
(…)
(…)
q) il termine "Stato competente" designa lo Stato membro nel cui territorio si trova l’istituzione competente;
(…)
u) i) il termine "prestazioni familiari" designa tutte le prestazioni in natura o in denaro destinate a compensare i carichi familiari nel quadro di una delle legislazioni previste all’articolo 4, paragrafo 1, lettera h) (…);
ii) il termine "assegni familiari" designa le prestazioni periodiche in denaro concesse esclusivamente in funzione del numero ed eventualmente dell’età dei familiari;
(…)"

7 L’art. 2, n. 1, del regolamento n. 1408/71 così recita:
"Il presente regolamento si applica ai lavoratori subordinati o autonomi e agli studenti, che sono o sono stati soggetti alla legislazione di uno o più Stati membri e che sono cittadini di uno degli Stati membri, oppure apolidi o profughi residenti nel territorio di uno degli Stati membri, nonché ai loro familiari e ai loro superstiti".

8 A norma dell’art. 4, n. 1, lett. h), del medesimo regolamento, quest’ultimo si applica a "tutte le legislazioni relative ai settori di sicurezza sociale riguardanti (…) le prestazioni familiari".

9 Ai sensi dell’art. 12, n. 1, del regolamento n. 1408/71, quest’ultimo non può conferire né mantenere il diritto a beneficiare di più prestazioni della stessa natura riferentesi ad uno stesso periodo di assicurazione obbligatoria.

10 L’art. 13 del citato regolamento, collocato nel titolo II di quest’ultimo e intitolato "Norme generali", prevede quanto segue:
"1. Le persone per cui è applicabile il presente regolamento sono soggette alla legislazione di un solo Stato membro (…). Tale legislazione è determinata in base alle disposizioni del presente titolo.
2. (…)
a) la persona che esercita un’attività subordinata nel territorio di uno Stato membro è soggetta alla legislazione di tale Stato anche se risiede nel territorio di un altro Stato membro (…);
(…)"

11 Nell’ambito del titolo III, capitolo 7, del regolamento n. 1408/71, l’art. 73, intitolato "Lavoratori subordinati o autonomi i cui familiari risiedono in uno Stato membro diverso dallo Stato competente", prevede quanto segue:
"Il lavoratore subordinato o autonomo soggetto alla legislazione di uno Stato membro ha diritto, per i familiari residenti nel territorio di un altro Stato membro, alle prestazioni familiari previste dalla legislazione del primo Stato, come se risiedessero nel territorio di questo, fatte salve le disposizioni dell’allegato VI".

12 Sempre all’interno del citato capitolo 7, l’art. 76 del regolamento n. 1408/71, dal titolo "Regole di priorità in caso di cumulo dei diritti a prestazioni familiari a norma della legislazione dello Stato competente e della legislazione dello Stato membro di residenza dei familiari", dispone quanto segue:
"1. Quando, nel corso dello stesso periodo, per lo stesso familiare ed a motivo dell’esercizio di un’attività professionale, determinate prestazioni familiari sono previste dalla legislazione dello Stato membro nel cui territorio i familiari risiedono, il diritto alle prestazioni familiari dovute a norma della legislazione di un altro Stato membro, all’occorrenza in applicazione dell’articolo 73 o 74, è sospeso a concorrenza dell’importo previsto dalla legislazione del primo Stato membro.
2. Se non viene inoltrata una richiesta di prestazioni nello Stato membro nel cui territorio i familiari risiedono, l’istituzione competente dell’altro Stato membro può applicare le disposizioni del paragrafo 1 come se fossero erogate prestazioni nel primo Stato membro".

13 La sezione I dell’allegato I del regolamento n. 1408/71, intitolata "Lavoratori subordinati e/o lavoratori autonomi [articolo 1, lettera a), punti ii) e iii), del regolamento]", ha il seguente tenore:
"(…)

D. GERMANIA
Se per l’erogazione delle prestazioni familiari è competente un’istituzione tedesca, conformemente al titolo III, capitolo 7, del regolamento, ai sensi dell’articolo 1, lettera a), punto ii), del regolamento, si considera:
a) lavoratore subordinato, la persona assicurata a titolo obbligatorio contro il rischio di disoccupazione o la persona che ottiene, in seguito a tale assicurazione, prestazioni in denaro dall’assicurazione malattia o prestazioni analoghe o l’impiegato pubblico di ruolo che a motivo del suo "status" di impiegato pubblico beneficia di uno stipendio almeno pari a quello che, nel caso di un lavoratore subordinato, darebbe luogo ad un’assicurazione obbligatoria contro la disoccupazione;
b) lavoratore autonomo, la persona che esercita un’attività autonoma e che è tenuta:
– ad assicurarsi o a versare contributi per il rischio vecchiaia in un regime previsto per lavoratori autonomi, o
– ad assicurarsi nell’ambito dell’assicurazione pensione obbligatoria.
(…)"

Il regolamento 574/72

14 L’art. 10 del regolamento n. 574/72, intitolato "Norme applicabili ai lavoratori subordinati o autonomi in caso di cumulo dei diritti a prestazioni o assegni familiari", è così formulato:
"1. a) Il diritto alle prestazioni o assegni familiari dovuti ai sensi della legislazione di uno Stato membro, per la quale l’acquisizione del diritto a dette prestazioni od assegni non è subordinata a condizioni di assicurazione o di occupazione od attività subordinata o autonoma, è sospeso quando, durante lo stesso periodo e per il medesimo familiare, sono dovute prestazioni ai sensi della sola legislazione nazionale di un altro Stato membro oppure in applicazione degli articoli 73, 74, 77 e 78 del regolamento, [e ciò fino] a concorrenza dell’importo di dette prestazioni.
b) Se, tuttavia, un’attività professionale è esercitata nel territorio del primo Stato membro:
i) nel caso delle prestazioni dovute ai sensi della sola legislazione nazionale di un altro Stato membro oppure ai sensi degli articoli 73 o 74 del regolamento, dalla persona che ha diritto alle prestazioni familiari o dalla persona a cui sono versate, è sospeso il diritto alle prestazioni o assegni familiari dovuti ai sensi della sola legislazione nazionale di detto altro Stato membro oppure ai sensi di detti articoli fino a concorrenza dell’importo degli assegni familiari previsti dalla legislazione dello Stato membro sul cui territorio risiede il membro della famiglia. Le prestazioni versate dallo Stato membro sul cui territorio risiede il membro della famiglia sono a carico di questo stesso Stato membro;
(…)"

Il Diritto tedesco

15 L’art. 62 della legge sull’imposta sul reddito (Einkommensteuergesetz; in prosieguo: l’"EstG") prevede che qualsiasi persona avente un domicilio o la residenza abituale in Germania ha diritto alle "prestazioni per figli a carico" ("Kindergeld"), che vengono corrisposte ai soggetti considerati quali figli ai sensi dell’art. 63 della medesima legge

16 La nozione di "figli" viene definita all’art. 32, n. 1, dell’EstG come segue:
"per "figli" si intendono i figli legati al soggetto d’imposta da un rapporto di parentela di primo grado".

17 L’art. 65, n. 1, dell’EstG stabilisce che le prestazioni per figli a carico non vengono corrisposte per i figli per i quali sono dovute o, in caso di presentazione di una domanda in tal senso, sarebbero dovute analoghe prestazioni all’estero.

18 Risulta dal fascicolo sottoposto alla Corte che, a norma dell’art. 27, n. 2, del Terzo Libro del Codice della legislazione sociale (****************, ************), letto in combinato disposto con l’art. 8, n. 1, del Quarto Libro del suddetto codice (****************, ************), le persone esercenti un’"attività di lavoro dipendente di minima entità" ("geringfügige *****äftigung"), ai sensi di tale normativa, non sono assicurate a titolo obbligatorio contro il rischio di disoccupazione.

19 Dal fascicolo emerge inoltre che, ai sensi dell’art. 5, n. 2, del Sesto Libro del Codice della legislazione sociale (****************, *************), letto in combinato disposto con l’art. 8, n. 3, del Quarto Libro del medesimo codice, le persone esercenti un’"attività di lavoro autonomo di minima entità" ("geringfügige selbstständige Tätigkeit"), ai sensi di tale normativa, non sono tenute ad assicurarsi o a versare contributi per il rischio di vecchiaia ad un regime di lavoratori autonomi, o ad assicurarsi nell’ambito dell’assicurazione pensionistica obbligatoria.

Il diritto svizzero

20 Risulta dalla decisione di rinvio che gli assegni cantonali per figli a carico e a scopi di istruzione vengono versati soltanto a condizione, in particolare, che venga presentata una domanda in tal senso.
Causa principale e questioni pregiudiziali

21 Secondo la decisione di rinvio, la sig.ra ********* risiede in Germania con due dei suoi figli, nati nel 1992 e nel 1995. Nel corso dell’anno 2005, essa ha intrapreso un’"attività autonoma nel campo dei servizi di amministrazione di condomini, di portierato e di pulizia". A partire dal maggio 2006, essa ha esercitato un’"attività di minima entità" presso un’impresa. Risulta dal fascicolo presentato alla Corte che si trattava di un "minijob" (attività di lavoro dipendente di minima entità). Tale attività era esonerata da assicurazione sociale.

22 Durante il periodo in questione, la sig.ra ********* ha versato volontariamente agli organismi tedeschi competenti contributi a titolo dell’assicurazione pensionistica, dell’assicurazione malattia e dell’assicurazione per l’assistenza continuativa.

23 Il padre dei due figli in questione, dal quale la sig.ra ********* è divorziata dal 1997, lavora in Svizzera . Egli non ha richiesto in tale Stato il versamento delle prestazioni familiari, ammontanti a EUR 109,75 per ciascun figlio, alle quali egli, secondo il giudice del rinvio, aveva diritto a norma della legislazione svizzera.

24 Con decisione 21 marzo 2006, confermata, a seguito di ricorso amministrativo, l’8 maggio 2006, la Familienkasse ha fissato l’importo delle prestazioni per figli a carico, per ciascuno dei due figli, a partire dal mese di gennaio 2006, in misura pari soltanto ad un importo parziale di EUR 44,25, corrispondente alla differenza tra l’importo delle prestazioni per figli a carico previste dalla normativa tedesca, pari a EUR 154, e quello delle prestazioni familiari cui aveva diritto in Svizzera il padre dei due figli, ammontante a EUR 109,75.

25 La Familienkasse ritiene che, per determinare l’importo cui la sig.ra ********* ha diritto a titolo delle prestazioni per figli a carico, occorra riferirsi alle disposizioni disciplinanti il cumulo di prestazioni dettate dai regolamenti nn. 1408/71 e 574/72. Secondo l’organismo suddetto, poiché la sig.ra ********* non ha esercitato un’attività professionale ai sensi dell’art. 10, n. 1, lett. b), i), del regolamento n. 574/72, il diritto alle prestazioni familiari azionabile in Svizzera prevarrebbe, a norma dell’art. 10, n. 1, lett. a), del medesimo regolamento, sul diritto alle prestazioni per figli a carico previste dalla legislazione tedesca. Conformemente all’art. 76, n. 2, del regolamento n. 1408/71, applicabile per analogia, la questione se le prestazioni familiari previste dalla legislazione svizzera siano state effettivamente percepite sarebbe, sempre ad avviso della Familienkasse, irrilevante. Secondo tale organismo, come pure a giudizio del Finanzgericht (tribunale per le cause in materia tributaria e finanziaria), adito in sede giurisdizionale, la sola interpretazione possibile del potere discrezionale lasciato allo Stato membro sarebbe quella secondo cui soltanto in casi eccezionali e motivati occorrerebbe ritenere che nessuna prestazione familiare venga corrisposta nel paese di svolgimento dell’attività lavorativa.

26 La sig.ra ********* contesta tale interpretazione dinanzi al giudice del rinvio, facendo valere in particolare che il padre dei suoi due figli ha omesso di presentare la domanda di concessione delle prestazioni previste dalla legislazione svizzera al solo scopo di arrecarle pregiudizio. Tale ipotesi non sarebbe disciplinata dal regolamento n. 574/72.

27 Sulla scorta di tali circostanze, il Bundesfinanzhof ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
"1) Se la disciplina di cui all’art. 76, n. 2, del regolamento n. 1408/71 sia applicabile per analogia all’art. 10, n. 1, lett. a), del regolamento n. 574/72 nei casi in cui il genitore avente diritto non richieda le prestazioni familiari a lui spettanti nello Stato in cui svolge un’attività lavorativa.
2) Qualora l’art. 76, n. 2, del regolamento n. 1408/71 sia applicabile per analogia, sulla base di quali valutazioni di carattere discrezionale l’organismo competente per le prestazioni familiari dello Stato di residenza possa applicare l’art. 10, n. 1, lett. a), del regolamento n. 574/72 come se fossero erogate prestazioni nello Stato di svolgimento dell’attività lavorativa. Se la discrezionalità nel presupporre l’ottenimento di prestazioni familiari nello Stato di svolgimento dell’attività lavorativa possa essere limitata nel caso in cui l’avente diritto intenzionalmente non richieda le prestazioni familiari a lui spettanti in tale Stato al fine di danneggiare la persona avente diritto alle prestazioni per figli a carico nello Stato di residenza".
Sulle questioni pregiudiziali

28 Risulta dal fascicolo presentato alla Corte che, fondamentalmente, la causa principale verte sulla questione se le autorità tedesche siano legittimate a ridurre le prestazioni per figli a carico alle quali la sig.ra ********* ha diritto, a norma della legislazione tedesca, per i figli di cui trattasi – diritto non subordinato a condizioni di assicurazione ovvero di occupazione od attività subordinata o autonoma -, detraendo un ammontare corrispondente alle prestazioni familiari che, secondo le medesime autorità, sarebbero dovute in Svizzera all’ex coniuge della sig.ra *********, se solo costui ne facesse domanda.

29 Ciò premesso, occorre ritenere che, con le sue due questioni, da esaminarsi congiuntamente, il giudice del rinvio miri in sostanza a stabilire se, alla luce delle regole volte ad evitare il cumulo dei diritti a prestazioni, dettate dall’art. 76 del regolamento n. 1408/71 e dall’art. 10 del regolamento n. 574/72, sia consentito che un diritto – non subordinato a condizioni di assicurazione o di occupazione od attività subordinata o autonoma – ad ottenere le prestazioni dovute a titolo della legislazione di uno Stato membro nel quale uno dei genitori risiede con i figli a favore dei quali tali prestazioni vengono concesse, venga parzialmente sospeso in una situazione, come quella oggetto della causa principale, nella quale l’ex coniuge, che è l’altro genitore dei figli interessati, avrebbe in linea di principio diritto ad ottenere le prestazioni familiari a norma della legislazione dello Stato dove svolge un’attività lavorativa, ai sensi della sola legislazione nazionale di tale Stato oppure in applicazione dell’art. 73 del regolamento n. 1408/71, ma di fatto non percepisca le prestazioni suddette in quanto non ha presentato una domanda a questo scopo.

30 Nell’ambito del suo secondo quesito, il giudice del rinvio si chiede più in particolare se il motivo per il quale le prestazioni familiari di cui trattasi non sono state richieste possa influire sulla soluzione della causa principale. Tale questione viene sollevata soltanto per il caso in cui la Corte dovesse ritenere che le autorità nazionali godono di un potere discrezionale quanto alla scelta se ridurre o no le suddette prestazioni.

31 Nel caso di specie, è pacifico che, in situazioni come quella oggetto della causa principale, in virtù di quanto stabilito dall’accordo del 1999 e, segnatamente, dall’allegato II di quest’ultimo, e come risulta dal punto 4 della presente sentenza, i termini "Stato membro" o "Stati membri" utilizzati nei regolamenti nn. 1408/71 e 574/72 si intendono riferiti, oltre agli Stati membri dell’Unione europea contemplati da tali atti, anche alla Confederazione svizzera , di modo che i suddetti regolamenti possono trovare applicazione nel contesto della causa principale.

32 Nel quadro del presente procedimento, tenuto conto dell’oggetto della causa principale, non occorre pronunciarsi sulla questione se tra gli atti dichiarati applicabili dall’accordo del 1999 rientri anche il regolamento n. 647/2005, in quanto regola equivalente – ai sensi dell’art. 1, n. 1, dell’allegato II del citato accordo – agli atti dell’Unione cui viene fatto riferimento in tale allegato II. Infatti, quale che sia la versione dei regolamenti nn. 1408/71 e 574/72 che si prende in considerazione – ossia quella risultante dal regolamento n. 307/1999, ultimo regolamento modificativo espressamente menzionato nel citato allegato II con riferimento ai regolamenti nn. 1408/71 e 574/72, oppure quella risultante dal regolamento n. 647/2005 -, è giocoforza constatare che, nel caso di specie, le disposizioni che rilevano sono le medesime.

33 È incontestato che le prestazioni per figli a carico previste dalla normativa tedesca in questione nella causa principale soddisfano le condizioni necessarie per essere considerate "prestazioni familiari" ai sensi dell’art. 4, n. 1, lett. u), del regolamento n. 1408/71 (vedi altresì, per quanto concerne le prestazioni contemplate dall’art. 62 dell’EstG, sentenza 20 maggio 2008, causa C 352/06, Bosmann, Racc. pag. I 3827, punti 10 e 27).

34 Quanto all’ambito di applicazione ratione personae del regolamento n. 1408/71, risulta invero dalla giurisprudenza della Corte che, quando l’istituzione competente per l’erogazione delle prestazioni familiari di cui al titolo III, capitolo 7, di tale regolamento è tedesca, la definizione contenuta nell’art. 1, lett. a), di quest’ultimo viene rimpiazzata da quella contenuta nell’allegato I, sezione I, rubrica D ("Germania"), del medesimo regolamento (v. sentenza 5 marzo 1998, causa C 194/96, ******, Racc. pag. I 895, punto 35), di modo che soltanto le persone che, a differenza della sig.ra *********, sono assicurate a titolo obbligatorio nell’ambito di uno dei regimi menzionati nel citato allegato I, sezione I, rubrica D, possono essere considerate come "lavoratori subordinati" o "lavoratori autonomi" ai sensi dell’art. 1, lett. a), ii), del regolamento n. 1408/71 (v. in tal senso, in particolare, sentenze 30 gennaio 1997, cause riunite C 4/95 e C 5/95, Stöber e *************, Racc. pag. I 511, punti 29 36; 12 giugno 1997, causa C 266/95, ***********ía, Racc. pag. I 3279, punti 24 26; 12 maggio 1998, causa C 85/96, Martínez Sala, Racc. pag. I 2691, punti 42 e 43, e 4 maggio 1999, causa C 262/96, Sürül, Racc. pag. I 2685, punto 89).

35 Ciò premesso, anche ammettendo che una persona nella situazione della sig.ra ********* non possa, ai fini dell’ottenimento di prestazioni familiari ai sensi del titolo III, capitolo 7, del regolamento n. 1408/71, essere considerata come avente la qualità di "lavoratore subordinato" o di "lavoratore autonomo" ai sensi del combinato disposto dell’art. 1, lett. a), di tale regolamento e della sezione I, rubrica D, dell’allegato I del medesimo regolamento, occorre rilevare come nel caso di specie sia pacifico che l’ex coniuge della sig.ra *********, padre dei figli di cui trattasi, esercita in Svizzera un’attività in qualità di "lavoratore subordinato" ai sensi del citato art. 1, lett. a).

36 Inoltre, risulta dal fascicolo presentato alla Corte che i figli suddetti, che sono a carico della sig.ra ********* e a favore dei quali vengono versate le prestazioni per figli a carico ai sensi dell’art. 62 dell’EstG, devono essere considerati come aventi la qualità di "familiari", ai sensi dell’art. 1, lett. f), i), del regolamento n. 1408/71, dell’ex coniuge della sig.ra *********.

37 Per giunta, risulta dalla giurisprudenza della Corte che, sebbene il regolamento n. 1408/71 non contempli espressamente le situazioni familiari conseguenti a un divorzio, nulla giustifica la loro esclusione dall’ambito di applicazione di tale regolamento (v. sentenze 3 febbraio 1983, causa 149/82, *******, Racc. pag. 171, punto 15; Kulzer, cit., punto 32; 5 febbraio 2002, causa C 255/99, *****, Racc. pag. I 1205, punto 42, e 26 novembre 2009, causa C 363/08, Slanina, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 30).

38 Stanti tali circostanze, le disposizioni dei regolamenti nn. 1408/71 e 574/72 relative alle prestazioni familiari devono ritenersi applicabili a situazioni come quella che ha dato origine alla causa principale. Infatti, da un lato, una situazione di questo tipo può determinare, come risulta dalla decisione di rinvio, la nascita, per uno stesso periodo, di diritti paralleli a prestazioni familiari, gli uni in capo alla madre, a beneficio dei figli interessati, e gli altri in capo al padre. Dall’altro lato, tali figli ricadono nella sfera di applicazione ratione personae del regolamento n. 1408/71, in quanto familiari del genitore che riveste la qualifica di lavoratore, indipendentemente dal fatto che l’altro genitore faccia parte o no della famiglia di detto primo genitore (v., per analogia, sentenza 4 luglio 1985, causa 104/84, Kromhout, Racc. pag. 2205, punto 15).

39 Tenuto conto di quanto precede, una situazione quale quella oggetto della causa principale è idonea a ricadere nella sfera di applicazione dei regolamenti nn. 1408/71 e 574/72.

40 Occorre ricordare che le disposizioni del regolamento n. 1408/71 volte a determinare la legislazione applicabile ai lavoratori che si spostano all’interno dell’Unione mirano in particolare a far sì che gli interessati siano, in linea di principio, soggetti al regime previdenziale di un solo Stato membro, in modo da evitare il cumulo di legislazioni nazionali applicabili e le complicazioni che possono derivarne. Questo principio trova la sua espressione, in modo particolare, all’art. 13, n. 1, del regolamento n. 1408/71 (v. in tal senso, segnatamente, sentenze 12 giugno 1986, causa 302/84, **********, Racc. pag. 1821, punti 19 e 20, e Bosmann, cit., punto 16).

41 Per quanto riguarda le prestazioni familiari, l’art. 73 del regolamento n. 1408/71 stabilisce che il lavoratore sottoposto alla legislazione di uno Stato membro ha diritto, per i membri della sua famiglia che risiedono in un altro Stato membro, alle prestazioni familiari previste dalla legislazione del primo Stato, come se risiedessero nel territorio di quest’ultimo (v. sentenze 7 luglio 2005, causa C 153/03, *****, Racc. pag. I 6017, punto 20, e Bosmann, cit., punto 17). Tale disposizione mira a facilitare ai lavoratori migranti il percepimento degli assegni familiari nello Stato in cui sono occupati, qualora la loro famiglia non sia emigrata insieme a loro (v. sentenza 4 luglio 1990, causa C 117/89, ******, Racc. pag. I 2781, punto 15), ed in particolare ad impedire che uno Stato membro possa far dipendere la concessione o l’ammontare di prestazioni familiari dal fatto che i familiari del lavoratore risiedano nello Stato membro erogatore (v. in tal senso, segnatamente, sentenza 7 giugno 2005, causa C 543/03, Dodl e Oberhollenzer, Racc. pag. I 5049, punto 46 e la giurisprudenza ivi citata).

42 Tuttavia, è importante precisare che il citato art. 73, pur costituendo una regola generale in materia di prestazioni familiari, non ha valore assoluto (v. sentenza Dodl e Oberhollenzer, cit., punto 49).

43 Infatti, qualora sussista un rischio di cumulo dei diritti previsti dalla legislazione dello Stato di residenza con quelli riconosciuti dalla legislazione dello Stato di svolgimento dell’attività lavorativa, le disposizioni come gli artt. 13 e 73 del regolamento n. 1408/71 debbono essere messe a confronto con le norme anticumulo dettate da quest’ultimo e dal regolamento n. 574/72 (v., in tal senso, sentenza Dodl e Oberhollenzer, cit., punto 49).

44 La presente causa deve, di conseguenza, essere trattata alla luce delle disposizioni intese a prevenire il cumulo, vale a dire gli artt. 76 del regolamento n. 1408/71 e 10 del regolamento n. 574/72, i quali dettano le regole idonee a porre fine ad un cumulo dei diritti previsti dalla legislazione dello Stato di residenza dei figli interessati con i diritti risultanti dalla legislazione dello Stato di svolgimento dell’attività lavorativa di uno dei loro genitori.

45 L’art. 76 del regolamento n. 1408/71 detta, secondo quanto esplicitato dal suo stesso titolo, "[r]egole di priorità in caso di cumulo dei diritti a prestazioni familiari a norma della legislazione dello Stato competente e della legislazione dello Stato membro di residenza dei familiari". Risulta dal testo di tale disposizione che essa mira a risolvere il cumulo di diritti a prestazioni familiari dovute, da un lato, a norma, in particolare, dell’art. 73 del citato regolamento e, dall’altro, a norma della legislazione nazionale dello Stato di residenza dei membri della famiglia conferente il diritto a prestazioni familiari a motivo dell’esercizio di un’attività professionale (v., in tal senso, citate sentenze Dodl e Oberhollenzer, punto 53, e Slanina, punto 37).

46 Tuttavia, è pacifico nel presente procedimento che la legislazione tedesca riconosce il diritto alle prestazioni familiari sul presupposto dell’esistenza di un domicilio o della residenza abituale in Germania , e non "a motivo dell’esercizio di un’attività professionale", come invece richiesto dal citato art. 76 ai fini della sua applicabilità. Pertanto, tale art. 76 non è applicabile ad una situazione quale quella oggetto della causa principale.

47 Occorre pertanto prendere in esame l’applicazione dell’art. 10 del regolamento n. 574/72 a situazioni come quella oggetto del giudizio a quo.

48 Come la Corte ha, in sostanza, già statuito, dalla norma anticumulo enunciata all’art. 10, n. 1, lett. a), del regolamento n. 574/72 risulta che le prestazioni dovute in uno Stato membro diverso da quello nel quale risiede il figlio in questione, ai sensi della sola legislazione nazionale di tale Stato membro o in applicazione, segnatamente, dell’art. 73 del regolamento n. 1408/71, prevalgono sulle prestazioni dovute ai sensi della legislazione dello Stato membro di residenza del figlio suddetto, che sono di conseguenza sospese. Per contro, nel caso in cui un’attività lavorativa venga svolta in quest’ultimo Stato, l’art. 10, n. 1, lett. b), i), del regolamento n. 574/72 prescrive la soluzione inversa, ossia che il diritto alle prestazioni versate dallo Stato membro di residenza del figlio prevale sul diritto alle prestazioni versate dallo Stato membro di svolgimento dell’attività lavorativa, le quali vengono dunque sospese (v. in tal senso, in particolare, sentenze 9 dicembre 1992, causa C 119/91, *********, Racc. pag. I 6393, punti 17 e 18, e *****, cit., punto 28).

49 Sebbene l’art. 10 del regolamento n. 574/72 non contenga una disposizione corrispondente all’art. 76, n. 2, del regolamento n. 1408/71, la Familienkasse fa valere, nella causa principale, che l’art. 10, n. 1, del regolamento n. 574/72 deve essere letto in combinazione e/o in analogia con il citato art. 76, n. 2, il quale, in una situazione "inversa" rispetto a quella all’origine della causa principale – ossia quella caratterizzata in particolare dalla mancata presentazione di una domanda di concessione delle prestazioni familiari nello Stato membro di residenza dei figli in questione -, prevede una facoltà di ridurre le prestazioni familiari concesse dallo Stato di svolgimento dell’attività lavorativa qualora nel citato Stato di residenza non sia stata proposta una domanda di prestazioni.

50 La sig.ra ********* sostiene dinanzi al giudice del rinvio, seppure in via subordinata, che, nell’ipotesi in cui il menzionato art. 10, n. 1, dovesse essere interpretato in analogia con l’art. 76, n. 2, del regolamento n. 1408/71, le autorità competenti dovrebbero, nell’esercizio del potere discrezionale ad esse conferito in virtù di una siffatta interpretazione in via analogica, tener conto del fatto che il suo ex coniuge ha omesso di richiedere le prestazioni previste dalla legislazione svizzera alle quali avrebbe diritto, e ciò, a suo dire, al fine di arrecarle pregiudizio.

51 Riguardo a tali aspetti, è però importante ricordare che il citato art. 10 – come risulta peraltro sia dal titolo che dal testo del medesimo – è destinato ad intervenire soltanto per risolvere i casi di cumulo di diritti a prestazioni familiari che si determinano quando queste ultime sono simultaneamente dovute, da un lato, nello Stato membro di residenza del figlio interessato, indipendentemente da condizioni di assicurazione o di occupazione, e, dall’altro, ai sensi della sola legislazione nazionale di un altro Stato membro o in applicazione, segnatamente, dell’art. 73 del regolamento n. 1408/71, nello Stato membro di svolgimento dell’attività lavorativa (v., in tal senso, sentenza Bosmann, cit., punto 24).

52 Per potersi ritenere sussistente una situazione di cumulo di questo tipo in un determinato caso, non è sufficiente, ad esempio, che simili prestazioni siano dovute nello Stato membro di residenza del figlio di cui trattasi e, parallelamente, siano solo suscettibili di esserlo in un altro Stato membro, dove lavora uno dei genitori di tale figlio (v., per analogia, sentenza *********, cit., punto 26).

53 Infatti, risulta dalla giurisprudenza della Corte che, per poter considerare le prestazioni familiari come dovute ai sensi della legislazione di uno Stato membro, la legge di tale Stato deve riconoscere il diritto al versamento di prestazioni a favore del membro della famiglia che lavora in questo Stato. È dunque necessario che la persona interessata soddisfi tutte le condizioni, tanto formali che sostanziali, imposte dalla normativa interna di tale Stato ai fini dell’esercizio del diritto suddetto, tra le quali può rientrare, eventualmente, la condizione relativa alla previa presentazione di una domanda volta ad ottenere la corresponsione di tali prestazioni (v., per analogia con riguardo a una precedente versione dell’art. 76 del regolamento n. 1408/71, sentenze 20 aprile 1978, causa 134/77, *********, Racc. pag. 963, punti 8 11; 13 novembre 1984, causa 191/83, Salzano, Racc. pag. 3741, punti 7 e 10; 23 aprile 1986, causa 153/84, *********, Racc. pag. 1401, punto 14, e ******, cit., punto 11).

54 In tale contesto, occorre ricordare che, in queste ultime sentenze, le ragioni dell’assenza di una previa domanda sono rimaste ininfluenti ai fini delle risposte fornite dalla Corte nei relativi procedimenti.

55 Occorre dunque considerare che la sospensione, ex art. 10, n. 1, lett. a), del regolamento n. 574/72, del diritto alle prestazioni familiari dovute ai sensi della legislazione di uno Stato membro – legislazione in base alla quale l’acquisizione del diritto a tali prestazioni non è subordinata a condizioni di assicurazione o di occupazione od attività subordinata o autonoma, come avviene nel caso del diritto riconosciuto dall’art. 62 dell’EstG – non si verifica qualora le prestazioni non siano state corrisposte nell’altro Stato membro interessato, a motivo del fatto che non risultano soddisfatte tutte le condizioni richieste dalla legislazione di tale Stato membro affinché le suddette prestazioni vengano effettivamente riscosse, ivi compresa quella relativa alla previa presentazione di una domanda in tal senso (v., per analogia, citate sentenze *********, punto 12; Salzano, punto 11; *********, punto 15, e ******, punto 11).

56 Indubbiamente, come rilevato dalla Familienkasse, successivamente al periodo nel corso del quale si sono svolti i fatti oggetto delle sentenze citate al punto precedente della presente sentenza, l’art. 76 del regolamento n. 1408/71, nel testo allora vigente, sul quale vertevano tali sentenze, è stato modificato al fine di includervi un paragrafo 2, inteso a consentire allo Stato membro di svolgimento dell’attività lavorativa di sospendere il diritto alle prestazioni familiari qualora una domanda per l’ottenimento di tali prestazioni non sia stata presentata nello Stato membro di residenza e, di conseguenza, quest’ultimo non abbia effettuato alcun versamento.

57 Tuttavia, tale circostanza non priva della sua utilità la giurisprudenza citata al punto 55 della presente sentenza ai fini dell’interpretazione dell’art. 10 del regolamento n. 574/72, norma il cui testo, a differenza della menzionata precedente versione dell’art. 76 del regolamento n. 1408/71, non è stato oggetto di integrazione ad opera del regolamento (CEE) del Consiglio 30 ottobre 1989, n. 3427 (GU L 331, pag. 1), il quale ha però modificato per vari aspetti tanto la versione allora vigente del regolamento n. 1408/71 quanto quella del regolamento n. 574/72.

58 Inoltre, risulta dalla giurisprudenza della Corte che la normativa dell’Unione in materia di coordinamento delle legislazioni nazionali sulla sicurezza sociale, considerata segnatamente alla luce degli obiettivi ad essa sottesi, non può, salvo espressa eccezione conforme a tali obiettivi, essere applicata in maniera tale da privare il lavoratore migrante o i suoi aventi causa del beneficio di prestazioni concesse ai sensi della sola legislazione di uno Stato membro (v., in tal senso, sentenze 6 marzo 1979, causa 100/78, *****, Racc. pag. 831, punto 14; 12 giugno 1980, causa 733/79, *******, Racc. pag. 1915, punto 8; 9 luglio 1980, causa 807/79, Gravina, Racc. pag. 2205, punto 7; 24 novembre 1983, causa 320/82, ********, Racc. pag. 3811, punto 4, e Kromhout, cit., punto 21). Ne consegue che non sarebbe conforme ai citati obiettivi interpretare una disposizione con finalità anticumulo, quale l’art. 10 del regolamento n. 574/72, in modo da pervenire alla concessione effettiva di un importo che è inferiore a ciascuna delle prestazioni singolarmente considerate (v. segnatamente, per analogia, sentenze *****, cit., punti 14 e segg.; 19 febbraio 1981, causa 104/80, *****, Racc. pag. 503, punto 12, e Kromhout, cit., punto 21).

59 Alla luce di quanto precede, occorre risolvere le questioni sollevate dichiarando che gli artt. 76 del regolamento n. 1408/71 e 10 del regolamento n. 574/72 devono essere interpretati nel senso che un diritto, non subordinato a condizioni di assicurazione ovvero di occupazione od attività subordinata o autonoma, ad ottenere le prestazioni dovute ai sensi della legislazione di uno Stato membro nel quale un genitore risiede con i figli a favore dei quali tali prestazioni vengono concesse, non può essere parzialmente sospeso in una situazione, come quella oggetto della causa principale, nella quale l’ex coniuge, che è l’altro genitore dei figli di cui trattasi, avrebbe in linea di principio diritto ad ottenere le prestazioni familiari previste dalla legislazione dello Stato nel quale egli svolge un’occupazione, ai sensi della sola legislazione nazionale di tale Stato oppure in applicazione dell’art. 73 del regolamento n. 1408/71, ma di fatto non percepisca tali prestazioni in quanto non ha presentato una domanda a questo scopo.

Sulle spese

60 Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Seconda Sezione) dichiara:

L’art. 76 del regolamento (CEE) del Consiglio 14 giugno 1971, n. 1408, relativo all’applicazione dei regimi di sicurezza sociale ai lavoratori subordinati, ai lavoratori autonomi e ai loro familiari che si spostano all’interno della Comunità, e l’art. 10 del regolamento (CEE) del Consiglio 21 marzo 1972, n. 574, che fissa le modalità di applicazione del regolamento n. 1408/71, nel loro testo modificato ed aggiornato dal regolamento (CE) del Consiglio 2 dicembre 1996, n. 118/97, come modificati dal regolamento (CE) del Parlamento europeo e del Consiglio 13 aprile 2005, n. 647, devono essere interpretati nel senso che un diritto, non subordinato a condizioni di assicurazione ovvero di occupazione od attività subordinata o autonoma, ad ottenere le prestazioni dovute ai sensi della legislazione di uno Stato membro nel quale un genitore risiede con i figli a favore dei quali tali prestazioni vengono concesse, non può essere parzialmente sospeso in una situazione, come quella oggetto della causa principale, nella quale l’ex coniuge, che è l’altro genitore dei figli di cui trattasi, avrebbe in linea di principio diritto ad ottenere le prestazioni familiari previste dalla legislazione dello Stato nel quale egli svolge un’occupazione, ai sensi della sola legislazione nazionale di tale Stato oppure in applicazione dell’art. 73 del citato regolamento n. 1408/71, ma di fatto non percepisca tali prestazioni in quanto non ha presentato una domanda a questo scopo.

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Commissione di Giustizia Corte Europea sez. II 3/4/2008 n. C-346/06

Redazione

(omissis)

Sentenza

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale riguarda l’interpretazione dell’art. 49 CE.

2 Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia fra il sig. Rüffert, in qualità di curatore fallimentare della Objekt und Bauregie GmbH & ****** (in prosieguo: la «Objekt und Bauregie»), e il Land Niedersachsen, relativamente alla risoluzione di un contratto d’appalto concluso fra quest’ultimo e la citata società.

Contesto normativo

La normativa comunitaria

3 La direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio 16 dicembre 1996, 96/71/CE, relativa al distacco dei lavoratori nell’ambito di una prestazione di servizi (GU 1997, L 18, pag. 1), all’art. 1, intitolato «Campo d’applicazione», prevede quanto segue:

«1. La presente direttiva si applica alle imprese stabilite in uno Stato membro che, nel quadro di una prestazione di servizi transnazionale, distacchino lavoratori, a norma del paragrafo 3, nel territorio di uno Stato membro.

(…)

3. La presente direttiva si applica nella misura in cui le imprese di cui al paragrafo 1 adottino una delle misure transnazionali seguenti:

a) distacchino un lavoratore, per conto proprio e sotto la loro direzione, nel territorio di uno Stato membro, nell’ambito di un contratto concluso tra l’impresa che lo invia e il destinatario della prestazione di servizi che opera in tale Stato membro, purché durante il periodo di distacco esista un rapporto di lavoro tra il lavoratore e l’impresa che lo invia

(…)».

4 Ai sensi dell’art. 3 della direttiva 96/71, intitolato «Condizioni di lavoro e di occupazione»:

«1. Gli Stati membri provvedono affinché, qualunque sia la legislazione applicabile al rapporto di lavoro, le imprese di cui all’articolo 1, paragrafo 1 garantiscano ai lavoratori distaccati nel loro territorio le condizioni di lavoro e di occupazione relative alle materie in appresso indicate che, nello Stato membro in cui è fornita la prestazione di lavoro, sono fissate:

– da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative, e/o

– da contratti collettivi o da arbitrati dichiarati di applicazione generale, a norma del paragrafo 8, sempreché vertano sulle attività menzionate in allegato:

(…)

c) tariffe minime salariali, comprese le tariffe maggiorate per lavoro straordinario; il presente punto non si applica ai regimi pensionistici integrativi di categoria;

(…)

Ai fini della presente direttiva, la nozione di tariffa minima salariale di cui al primo comma, lettera c) è definita dalla legislazione e/o dalle prassi nazionali dello Stato membro nel cui territorio il lavoratore è distaccato.

(…)

7. I paragrafi da 1 a 6 non ostano all’applicazione di condizioni di lavoro e di occupazione che siano più favorevoli ai lavoratori.

(…)

8. Per contratti collettivi o arbitrati, dichiarati di applicazione generale, si intendono quelli che devono essere rispettati da tutte le imprese situate nell’ambito di applicazione territoriale e nella categoria professionale o industriale interessate.

In mancanza di un sistema di dichiarazione di applicazione generale di contratti collettivi o di arbitrati di cui al primo comma, gli Stati membri possono, se così decidono, avvalersi:

– dei contratti collettivi o arbitrati che sono in genere applicabili a tutte le imprese simili nell’ambito di applicazione territoriale e nella categoria professionale o industriale interessate e/o

– dei contratti collettivi conclusi dalle organizzazioni delle parti sociali più rappresentative sul piano nazionale e che sono applicati in tutto il territorio nazionale,

a condizione che la loro applicazione alle imprese di cui all’articolo 1, paragrafo 1 assicuri la parità di trattamento quanto alle materie di cui al paragrafo 1, primo comma del presente articolo, fra tali imprese e le altre imprese di cui al presente comma che si trovano in una situazione analoga.

(…)».

La normativa nazionale

5 La legge del Land Niedersachsen (Land Bassa Sassonia) sull’aggiudicazione dei pubblici appalti (Landesvergabegestz Nds.; in prosieguo: la «legge del Land») contiene alcune disposizioni per l’aggiudicazione di appalti pubblici che ammontino ad un valore minimo di EUR 10 000. Il preambolo della legge è così formulato:

«La presente legge è volta a combattere le distorsioni della concorrenza che sorgono nell’ambito dell’edilizia e del trasporto pubblico di passeggeri in seguito all’impiego di mano d’opera a basso salario e mitiga gli oneri a carico dei sistemi di sicurezza sociale. A tal fine essa prevede che all’ente pubblico aggiudicatore, nell’ambito delle attività edilizie e del trasporto pubblico di passeggeri, sia consentito assegnare gli appalti solo alle imprese che versino le retribuzioni stabilite dal contratto collettivo del luogo di esecuzione della prestazione del lavoro.

(…)».

6 Ai sensi dell’art. 3, n. 1, della legge del Land, intitolato «Dichiarazione di rispetto del contratto collettivo»:

«È consentita l’aggiudicazione di appalti per lavori edili solo alle imprese che, alla presentazione dell’offerta, si impegnino per iscritto a corrispondere ai loro dipendenti, per le rispettive prestazioni, una retribuzione non inferiore a quella minima prevista dal contratto collettivo vigente nel luogo ed al tempo dell’effettuazione di tali prestazioni. Costituiscono lavori edili ai sensi del primo periodo le prestazioni effettuate sia nel settore delle strutture e della realizzazione del rustico, sia nel settore delle attività edilizie di finitura ed affini. Il primo periodo si applica anche relativamente al rilascio di concessioni di servizi di trasporto nel settore del trasporto pubblico di persone».

7 L’art. 4, n. 1, della legge in parola, intitolato «Impiego di subappaltatori», dispone quanto segue:

«L’aggiudicatario può concedere in subappalto i lavori per cui la sua impresa abbia ricevuto l’incarico unicamente caso per caso e previo ottenimento di consenso scritto da parte dell’ente aggiudicatore. Già all’atto della presentazione dell’offerta, gli offerenti hanno l’obbligo di indicare quali lavori saranno successivamente attribuiti in subappalto. Nella misura in cui dei lavori siano attribuiti in subappalto, l’aggiudicatario è tenuto ad imporre anche al subappaltatore gli obblighi gravanti sull’aggiudicatario stesso in base agli artt. 3, 4 e 7, paragrafo 2, e a controllare il rispetto di tali obblighi da parte del subappaltatore».

8 L’art. 6 della medesima legge, intitolato «Documentazione richiesta», stabilisce che:

«(1) Non saranno prese in considerazione le offerte sprovviste della seguente documentazione:

(…)

3. Dichiarazione di rispetto del contratto collettivo secondo l’art. 3.

(…)

(2) Qualora l’esecuzione di una parte dell’appalto venga affidata ad un subappaltatore, al momento dell’assegnazione dell’appalto deve essere presentata anche la documentazione di cui al paragrafo 1 relativa al detto subappaltatore».

9 L’art. 8 della legge del Land, intitolato «Sanzioni», dispone quanto segue:

«(1) Al fine di garantire il rispetto degli obblighi di cui agli artt. 3, 4 e 7, paragrafo 2, gli enti pubblici aggiudicatori devono stipulare con l’aggiudicatario una penale convenzionale in ragione dell’1% del valore dell’appalto per ogni violazione imputabile, importo che, nel caso di pluralità di violazioni, può essere aumentato fino al 10%. L’aggiudicatario deve essere inoltre tenuto al pagamento della penale convenzionale di cui al primo periodo anche nel caso in cui la violazione sia commessa da un suo subappaltatore o da un subappaltatore di secondo grado, a meno che l’aggiudicatario non conoscesse né fosse tenuto a conoscere tale violazione. Qualora la penale convenzionale da versare risultasse sproporzionatamente elevata, l’ente aggiudicatore, su richiesta dell’aggiudicatario, può ridurla ad un importo adeguato.

(2) Gli enti pubblici aggiudicatori convengono con l’aggiudicatario che il mancato rispetto degli obblighi di cui all’art. 3 da parte dell’aggiudicatario o dei suoi subappaltatori, così come violazioni per colpa grave o ripetute degli obblighi stabiliti agli artt. 4 e 7, paragrafo 2, giustificano la risoluzione immediata del contratto da parte dell’ente pubblico aggiudicatore.

(3) Qualora sia provato che un’impresa abbia violato per lo meno con colpa grave o ripetutamente gli obblighi della presente legge, allora gli enti pubblici aggiudicatori, ognuno per il rispettivo ambito di competenza, possono escludere tale impresa dall’attribuzione di appalti per un periodo fino ad un anno.

(…)».

Causa principale e questione pregiudiziale

10 Dalla decisione di rinvio risulta che il Land Niedersachsen, in seguito a pubblica gara, assegnava nel corso dell’autunno 2003 alla Objekt und Bauregie un appalto relativo a lavori strutturali di edilizia nella costruzione dell’istituto penitenziario di Göttingen-Rosdorf. L’importo dell’appalto ammontava ad EUR 8 493 331, IVA compresa. Nel contratto figurava l’impegno a rispettare i contratti collettivi e, più specificamente, quello di corrispondere ai lavoratori impiegati nel cantiere almeno il salario minimo vigente nel luogo dell’esecuzione in base al contratto collettivo denominato «Settore edilizio» al n. 1 dell’elenco dei contratti collettivi rappresentativi» (in prosieguo: il «contratto collettivo “Settore edilizio”»).

11 La Objekt und Bauregie ha affidato lavori in subappalto ad un’impresa stabilita in Polonia. Nel corso dell’estate 2004 tale impresa è stata sospettata di aver impiegato nel cantiere lavoratori cui sarebbe stato corrisposto un salario inferiore a quello previsto dal contratto collettivo «Settore edilizio». Successivamente all’avvio di indagini, sia la Objekt und Bauregie sia il Land Niedersachsen hanno risolto il contratto d’appalto fra di essi concluso. Quest’ultimo ha motivato la risoluzione sostenendo, in particolare, che la Objekt und Bauregie non avrebbe adempiuto l’obbligo contrattuale di rispettare il contratto collettivo in parola. Nei confronti del responsabile principale dell’impresa stabilita in Polonia è stato emanato un decreto penale di condanna, sulla base del rilievo che ai 53 operai impegnati nel cantiere sarebbe stato versato solo il 46,57% del salario minimo previsto.

12 In primo grado il Landgericht Hannover (Tribunale di primo grado di Hannover) ha constatato che il credito della Objekt und ******** derivante dal contratto d’appalto era estinto per effetto della compensazione con la penale contrattuale, per l’importo di EUR 84 934,31 (pari all’1% dell’ammontare dell’appalto), spettante al Land Niedersachsen. La restante parte della domanda di detta società è stata respinta.

13 Investito della controversia in appello, il giudice del rinvio ritiene che per decidere quest’ultima occorra stabilire se si debba disapplicare la legge del Land, in particolare l’art. 8, n. 1, della legge, in quanto incompatibile con le disposizioni in tema di libertà di prestazione dei servizi sancita dall’art. 49 CE.

14 Il giudice remittente osserva a tale riguardo che gli obblighi di rispetto del contratto collettivo fanno sì che le imprese edili di altri Stati membri debbano adeguare i salari percepiti dai propri dipendenti alle retribuzioni, solitamente più elevate, corrisposte nel luogo dell’esecuzione dei lavori dell’appalto in Germania. Siffatto obbligo farebbe perdere alle imprese in parola il vantaggio concorrenziale a loro favore costituito dal minor costo del lavoro. Di conseguenza, l’obbligo di rispettare il contratto collettivo rappresenterebbe un ostacolo per le persone fisiche o giuridiche provenienti da altri Stati membri diversi dalla Repubblica federale di Germania.

15 Il giudice del rinvio, peraltro, s’interroga sulla questione se l’obbligo di rispettare la contrattazione collettiva possa essere giustificato da ragioni imperative d’interesse generale e, segnatamente, se siffatto obbligo non vada oltre quanto necessario per la tutela dei lavoratori. Tale soglia di protezione è configurata dal salario minimo obbligatorio, che deriva dall’applicazione in Germania della legge 26 febbraio 1996 sul distacco dei lavoratori (Arbeitnehmer-Entsendegesetz, BGBl. 1996 I, pag. 227; in prosieguo: l’«AEntG»). Con riguardo ai lavoratori stranieri, l’obbligo di rispettare i contratti collettivi non consente di realizzare l’effettiva [parità di trattamento] fra questi ultimi ed i lavoratori tedeschi, ma impedisce che i lavoratori provenienti da uno Stato membro diverso dalla Repubblica federale di Germania trovino impiego nel territorio di detto Stato, in quanto il loro datore di lavoro non può sfruttare in maniera concorrenziale il vantaggio dei costi ridotti.

16 Ritenendo che la soluzione della controversia dinanzi ad esso pendente richieda l’interpretazione dell’art. 49 CE, l’Oberlandesgericht Celle (Corte d’appello di Celle) ha deciso di sospendere il giudizio e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:

«Se la circostanza che all’amministrazione aggiudicatrice sia imposto, ex lege, di aggiudicare gli appalti relativi a lavori edili esclusivamente alle imprese che, all’atto della presentazione delle offerte, si impegnino per iscritto a corrispondere ai propri dipendenti, impiegati per l’esecuzione dei lavori oggetto di appalto, una retribuzione non inferiore a quella prevista dal contratto collettivo applicabile nel luogo dell’esecuzione dei lavori in questione non rappresenti una restrizione ingiustificata della libera prestazione dei servizi ai sensi del Trattato CE».

Sulla questione pregiudiziale

17 Con la questione pregiudiziale il giudice a quo chiede, in sostanza, se l’art. 49 CE osti, in circostanze quali quelle della causa principale, ad un provvedimento legislativo, emanato da un’autorità di uno Stato membro, che imponga agli enti pubblici aggiudicatori di aggiudicare gli appalti relativi a lavori edili esclusivamente alle imprese che, all’atto della presentazione delle offerte, si impegnino per iscritto a corrispondere ai propri dipendenti, impiegati per l’esecuzione dei lavori oggetto di appalto, perlomeno la retribuzione minima prevista dal contratto collettivo nel luogo dell’esecuzione dei lavori in questione.

18 Come suggerito da vari fra i governi che hanno presentato osservazioni alla Corte, nonché dalla Commissione delle Comunità europee, per fornire una soluzione utile al giudice del rinvio occorre prendere in considerazione, nell’ambito dell’esame della questione pregiudiziale, le disposizioni della direttiva 96/71 (v., in questo senso, sentenze 12 ottobre 2004, causa C-60/03, ***** & Müller, Racc. pag. I-9553, punto 27, nonché 29 gennaio 2008, causa C-275/06, Promusicae, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 42).

19 Infatti, come risulta dall’art. 1, n. 3, lett. a), la direttiva citata si applica, in particolare, allorché un’impresa stabilita in uno Stato membro, nel quadro di una prestazione di servizi transnazionale, distacchi lavoratori, per conto proprio e sotto la loro direzione, nel territorio di uno Stato membro, nell’ambito di un contratto concluso tra l’impresa che lo invia e il destinatario della prestazione di servizi che opera in tale Stato membro, purché durante il periodo di distacco esista un rapporto di lavoro tra il lavoratore e l’impresa medesima. Orbene, tale situazione sembra effettivamente sussistere nella causa principale.

20 Peraltro, come rilevato dall’avvocato generale al paragrafo 64 delle conclusioni, alla mera circostanza che la normativa di uno Stato membro, quale la legge del Land, non si prefigga di disciplinare il distacco dei lavoratori non consegue che una situazione quale quella della causa principale non rientri nell’ambito di applicazione della direttiva 96/71.

21 Ai sensi dell’art. 3, n. 1, primo comma, primo e secondo trattino, della direttiva 96/71, ai lavoratori distaccati, per quanto riguarda la prestazione di servizi transnazionali nel settore dell’edilizia, vanno garantite le condizioni di lavoro e di occupazione relative alle materie dalla lett. a) alla lett. g) di tale disposizione, fra cui compaiono, alla lett. c), le tariffe minime salariali. Dette condizioni di lavoro e di occupazione sono fissate da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative, e/o da contratti collettivi o da arbitrati dichiarati di applicazione generale. In base al n. 8, primo comma, del medesimo articolo, i contratti collettivi o arbitrati ai sensi di tale disposizione sono quelli che devono essere rispettati da tutte le imprese situate nell’ambito di applicazione territoriale e nella categoria professionale o industriale interessate.

22 L’art. 3, n. 8, secondo comma, della direttiva 96/71 consente inoltre agli Stati membri, in mancanza di un sistema di dichiarazione di applicazione generale di contratti collettivi o di arbitrati, di potersi avvalere dei contratti collettivi o arbitrati generalmente applicabili a tutte le imprese simili nell’ambito di applicazione e nella categoria interessata o dei contratti collettivi conclusi dalle organizzazioni delle parti sociali più rappresentative sul piano nazionale e che sono applicati in tutto il territorio nazionale.

23 Occorre esaminare se la tariffa salariale imposta da un provvedimento quale quello della causa principale, che consiste in una disposizione legislativa adottata dal Land Niedersachsen in materia di appalti pubblici e diretta a rendere vincolante, in particolare nei confronti di un’impresa quale l’impresa subappaltatrice della Objekt und Bauregie, un contratto collettivo che prevede la tariffa minima salariale in questione, sia stato fissata secondo una delle modalità descritte ai punti 21 e 22 della presente sentenza.

24 In primo luogo, una disposizione legislativa, quale la legge del Land, che non stabilisce essa stessa alcuna tariffa minima salariale, non può essere considerata come una disposizione legislativa ai sensi dell’art. 3, n. 1, primo comma, primo trattino, della direttiva 96/71, che fissi una tariffa minima salariale così come previsto alla lett. c) del detto comma.

25 In secondo luogo, per quanto riguarda la questione se un contratto collettivo quale quello oggetto della causa principale costituisca un contratto collettivo dichiarato di applicazione generale ai sensi dell’art. 3, n. 1, primo comma, secondo trattino, della direttiva 96/71, nel combinato disposto con il n. 8, primo comma, del medesimo articolo, dagli atti presentati alla Corte emerge che l’AEntG, diretta a recepire nell’ordinamento interno la direttiva 96/71, estende l’applicazione delle disposizioni relative alle retribuzioni minime dei contratti collettivi dichiarati di applicazione generale in Germania ai datori di lavoro stabiliti in un altro Stato membro che distaccano i loro dipendenti in Germania.

26 Orbene, in risposta ad un quesito scritto della Corte, il Land Niedersachsen ha confermato che il contratto collettivo «Settore edilizio» non è un contratto collettivo dichiarato di applicazione generale ai sensi dell’AEntG. Peraltro, gli atti presentati alla Corte non contengono alcun elemento che consenta di concludere che il contratto collettivo in parola potrebbe ciò non di meno essere qualificato di applicazione generale ai sensi dell’art. 3, n. 1, primo comma, secondo trattino, della direttiva 96/71, nel combinato disposto con il n. 8, primo comma, del medesimo articolo.

27 In terzo luogo, per quanto riguarda l’art. 3, n. 8, secondo comma, della direttiva 96/71, dal tenore stesso di questa disposizione risulta che essa è applicabile solamente in mancanza di un sistema di dichiarazione di applicazione generale di contratti collettivi, il che non si verifica nella fattispecie nella Repubblica federale di Germania.

28 Peraltro, un contratto collettivo come quello oggetto della causa principale non può in ogni caso essere considerato quale contratto collettivo ai sensi di detta disposizione e, più specificamente, quale contratto collettivo, ai termini del primo trattino di tale disposizione, «in genere applicabil[e] a tutte le imprese simili nell’ambito di applicazione territoriale e nella categoria professionale o industriale interessat[a]».

29 In un contesto come quello della controversia principale, infatti, l’effetto vincolante di un contratto collettivo del genere di quello oggetto della causa principale si estende solamente ad una parte del settore edilizio rientrante nell’ambito di applicazione territoriale del contratto collettivo medesimo, poiché, da un lato, la legislazione che ad esso attribuisce tale effetto si applica unicamente agli appalti pubblici, e non anche agli appalti privati, e, dall’altro, il contratto collettivo di cui trattasi non è stato dichiarato di applicazione generale.

30 Da quanto precede risulta che un provvedimento come quello di cui alla causa principale non fissa una tariffa salariale secondo una delle modalità previste all’art. 3, n. 1, primo comma, primo e secondo trattino, e 8, secondo comma, della direttiva 96/71.

31 Di conseguenza, una siffatta tariffa salariale non può essere considerata quale tariffa minima salariale ai sensi dell’art. 3, n. 1, primo comma, lett. c), della medesima direttiva, che gli Stati membri hanno il diritto di imporre, sulla base di tale direttiva, alle imprese stabilite in altri Stati membri, nell’ambito di una prestazione di servizi transnazionale (v., in questo senso, sentenza 18 dicembre 2007, causa C-341/05, Laval un Partneri, non ancora pubblicata nella Raccolta, punti 70 e 71).

32 Allo stesso modo, siffatta tariffa salariale non può essere considerata una condizione di lavoro e di occupazione più favorevole ai lavoratori ai sensi dell’art. 3, n. 7, della direttiva 96/71.

33 Più specificamente, detta disposizione non può essere interpretata nel senso che consenta allo Stato membro ospitante di subordinare l’effettuazione di una prestazione di servizi sul suo territorio al rispetto di condizioni di lavoro e di occupazione che vadano al di là delle norme imperative di protezione minima. Infatti, per quanto riguarda le materie di cui all’art. 3, n. 1, primo comma, lett. a)-g), la direttiva 96/71 prevede esplicitamente il livello di protezione di cui lo Stato membro ospitante ha il diritto di pretendere il rispetto da parte delle imprese stabilite in altri Stati membri a favore dei loro lavoratori distaccati sul suo territorio. Peraltro, una tale interpretazione finirebbe per privare di effetto utile la direttiva in esame (sentenza Laval un Partneri, cit., punto 80).

34 Di conseguenza, e fatta salva la facoltà, per le imprese aventi sede in altri Stati membri, di sottoscrivere volontariamente nello Stato membro ospitante, in particolare nell’ambito di un impegno preso con il proprio personale distaccato, un contratto collettivo di lavoro eventualmente più favorevole, il livello di protezione che deve essere garantito ai lavoratori distaccati sul territorio dello Stato membro ospitante è limitato, in linea di principio, a quello previsto dall’art. 3, n. 1, primo comma, lett. a)-g), della direttiva 96/71, a meno che tali lavoratori non godano già, in applicazione della legge o di contratti collettivi nello Stato membro di origine, di condizioni di lavoro e di occupazione più favorevoli per quanto riguarda le materie previste da tale disposizione (sentenza Laval un Partneri, cit., punto 81). Ciò, tuttavia, non sembra verificarsi nella causa principale.

35 Da quanto precede risulta che uno Stato membro non ha il diritto di imporre, sulla base della direttiva 96/71, alle imprese stabilite in altri Stati membri, con un provvedimento come quello oggetto della causa principale, una tariffa salariale del genere di quella prevista dal contratto collettivo «Settore edilizio».

36 Siffatta interpretazione della direttiva 96/71 è confermata da una lettura della stessa alla luce dell’art. 49 CE, in quanto la direttiva in parola è diretta, segnatamente, a realizzare la libera prestazione dei servizi, che rientra nel novero delle libertà fondamentali garantite dal Trattato.

37 Come rilevato dall’avvocato generale al paragrafo 103 delle conclusioni, obbligando gli aggiudicatari di appalti pubblici di lavori e, indirettamente, i loro subappaltatori ad applicare la retribuzione minima così come prevista dal contratto collettivo «Settore edilizio», una legge come quella del Land può imporre ai prestatori di servizi stabiliti in un altro Stato membro, che applichi salari minimi inferiori, un onere economico supplementare, atto ad impedire, ostacolare o rendere meno attraenti le loro prestazioni nello Stato ospitante. Pertanto, un provvedimento quale quello in discussione nella causa principale è tale da costituire una restrizione ai sensi dell’art. 49 CE.

38 Peraltro, contrariamente a quanto sostenuto dal Land Niedersachsen e da taluni governi che hanno presentato osservazioni alla Corte, un siffatto provvedimento non può essere considerato giustificato dall’obiettivo di tutela dei lavoratori.

39 Come constatato al punto 29 della presente sentenza, infatti, per quanto riguarda la tariffa salariale fissata da un contratto collettivo come quello oggetto della causa principale, quest’ultima, in base agli effetti di una normativa come la legge del Land, si estende solamente ad una parte del settore edilizio, in quanto, da un lato, detta normativa si applica unicamente agli appalti pubblici, e non anche agli appalti privati, e, dall’altro, il contratto collettivo di cui trattasi non è stato dichiarato di applicazione generale.

40 Orbene, dagli atti presentati alla Corte non si desume alcun elemento che consenta di concludere che la tutela derivante da una tale tariffa salariale, che, del resto, come altresì osservato dal giudice del rinvio, è superiore alla tariffa minima salariale applicabile in forza dell’AEntG, sia necessaria ad un lavoratore attivo nel settore dell’edilizia solamente qualora quest’ultimo sia occupato nel contesto di un appalto di lavori pubblici e non quando lavori nell’ambito di un appalto privato.

41 Per i medesimi motivi esposti supra ai punti 39 e 40, detta restrizione non può, a maggior ragione, essere considerata giustificata dall’obiettivo di tutelare l’organizzazione autonoma della vita professionale da parte dei sindacati cui fa riferimento il governo tedesco.

42 Infine, per quanto concerne l’obiettivo di stabilità finanziaria dei sistemi di sicurezza sociale, parimenti fatto valere dal governo tedesco sulla base del rilievo che l’efficacia di un sistema previdenziale dipenderebbe dal livello della retribuzione dei lavoratori, dagli atti presentati alla Corte non risulta che un provvedimento come quello di cui alla causa principale sia necessario per raggiungere l’obiettivo, relativamente al quale la Corte ha riconosciuto non potersi escludere che possa costituire un motivo imperativo di interesse generale, di evitare un rischio di grave alterazione dell’equilibrio finanziario del sistema di sicurezza sociale (v., in particolare, sentenza 16 maggio 2006, causa C-372/04, Watts, Racc. pag. I- 4325, punto 103 e giurisprudenza ivi citata).

43 Tenuto conto delle considerazioni che precedono, occorre risolvere la questione sottoposta nel senso che la direttiva 96/71, interpretata alla luce dell’art. 49 CE, osta, in circostanze come quelle della causa principale, ad un provvedimento legislativo, emanato da un’autorità di uno Stato membro, che imponga agli enti pubblici aggiudicatori di attribuire gli appalti relativi a lavori edili esclusivamente alle imprese che, all’atto della presentazione delle offerte, si impegnino per iscritto a corrispondere ai propri dipendenti, impiegati per l’esecuzione dei lavori oggetto di appalto, una retribuzione non inferiore a quella minima prevista dal contratto collettivo vigente nel luogo dell’esecuzione dei lavori in questione.

Sulle spese

44 Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

P.Q.M.,
la Corte (Seconda Sezione) dichiara:

La direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio 16 dicembre 1996, 96/71/CE, relativa al distacco dei lavoratori nell’ambito di una prestazione di servizi, interpretata alla luce dell’art. 49 CE, osta, in circostanze come quelle della causa principale, ad un provvedimento legislativo, emanato da un’autorità di uno Stato membro, che imponga agli enti pubblici aggiudicatori di attribuire gli appalti relativi a lavori edili esclusivamente alle imprese che, all’atto della presentazione delle offerte, si impegnino per iscritto a corrispondere ai propri dipendenti, impiegati per l’esecuzione dei lavori oggetto di appalto, una retribuzione non inferiore a quella minima prevista dal contratto collettivo vigente nel luogo dell’esecuzione dei lavori in questione.

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