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Circ. Pres. Cons. Min., 23/5/2012, n. 5

Redazione

A tutte le Pubbliche amministrazioni
Al Segretario generale della Giustizia amministrativa
Alle Cancellerie degli Uffici giudiziari

Al fine di dare concreta attuazione al processo di decertificazione l’art. 15, 1. 12 novembre 2011, n. 183 ha novellato il d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, introducendo il comma 02 all’art. 40. Tale norma, per evitare che le Pubbliche amministrazioni continuino a chiedere al privato il deposito di certificati rilasciati da altre Pubbliche amministrazioni e per garantire il ricorso, a pieno regime, allo strumento delle autocertificazioni o dell’acquisizione d’ufficio dei certificati, ha previsto che sul certificato stesso sia apposta, a pena di nullita’, la dicitura: «Il presente certificato non puo’ essere prodotto agli organi della pubblica amministrazione o ai privati gestori di pubblici servizi».
Tale essendo la ratio sottesa alla riforma del 2011 e’ evidente che Pubbliche amministrazioni non possono mai rifiutarsi di rilasciare un certificato, dovendo apporre sullo stesso la dicitura prevista dal comma 02 dell’art. 40, d.P.R. n. 445 del 2000.
In ordine alla corretta applicazione della novella introdotta dall’art. 15,1. n. 183 del 2011 sono pervenute numerose richieste di chiarimenti.

1. Certificati rilasciati per l’estero.
Dubbi sono sorti innanzitutto sull’obbligo di apporre la dicitura prevista dal comma 02 dell’art. 40, d.P.R. n. 445 del 2000 ai certificati rilasciati per l’estero.
In considerazione della ratio sottesa alla riforma del 2011 e non essendo il d.P.R. n. 445 del 2000 applicabile alle Pubbliche amministrazioni diverse da quelle italiane, la regola del divieto di depositare ad un’Amministrazione un certificato rilasciato da altra Pubblica amministrazione si applica solo tra Amministrazioni dello Stato italiano.
Segue da cio’ che ove il privato chieda il rilascio di un certificato da consegnare ad altro privato residente all’estero o ad un’Amministrazione di un Paese diverso dall’Italia la dicitura prevista dall’art. 40, comma 02, d.P.R. n. 445 del 2000 non deve essere apposta.
In suo luogo, per evitare che tale certificato venga poi di fatto prodotto ad una Pubblica amministrazione italiana – e sia quindi nullo – deve essere apposta la dicitura «Ai sensi dell’art. 40, d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, il presente certificato e’ rilasciato solo per l’estero».

2. Certificati da depositare nei fascicoli delle cause giudiziarie.
Richieste di chiarimenti sono pervenute anche in ordine all’applicazione delle disposizioni dettate dall’art. 40, comma 02, d.P.R. n. 445 del 2000 ai certificati da depositare nei fascicoli delle cause giudiziarie. E’ stato rappresentato che alcune Amministrazioni si rifiuterebbero di rilasciare al privato i certificati sull’assunto che anche gli uffici giudiziari sono da annoverare tra le Pubbliche amministrazioni alle quali la parte deposita un’autocertificazione.
Al riguardo si precisa che la novella introdotta dall’art. 40, comma 02, d.P.R. n. 445 del 2000 – secondo cui le Amministrazioni sono tenute ad apporre sui certificati, a pena di nullita’, la dicitura: «Il presente certificato non puo’ essere prodotto agli organi della pubblica amministrazione o ai privati gestori di pubblici servizi» – si applica solo nei rapporti tra Pubbliche amministrazioni (e, nei limiti di cui all’art. 40, d.P.R. n. 445 del 2000, ai gestori di pubblici servizi) tra le quali non sono certamente annoverabili gli Uffici giudiziari quando esercitano attivita’ giurisdizionale. Costituisce, infatti, principio affermato dalla Corte di cassazione che la dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorieta’, cosi’ come l’autocertificazione in genere, ha attitudine certificativi e probatoria esclusivamente in alcune procedure amministrative, essendo, viceversa, priva di qualsiasi efficacia in sede giurisdizionale (Cass. Civ., sez. lav., 20 dicembre 2010, n. 25800; id. 23 luglio 2010, n. 17358, secondo cui l’autocertificazione costituisce uno strumento previsto dal diritto amministrativo, utilizzabile in via amministrativa e non giudiziaria.
Infatti il soggetto, nel corso di una pratica amministrativa, puo’ sotto la propria responsabilita’ attestare la verita’ di fatti a se’ favorevoli, ma tale regola non puo’ essere estesa al diritto processuale civile, in cui rimane ferma la regola dell’onere della prova; id., sez. V, 15 gennaio 2007, n. 703).

Roma, 23 maggio 2012

Il Ministro: Patroni Griffi

Registrato alla Corte dei conti il 3 luglio 2012
Presidenza del Consiglio dei Ministri, registro n. 6, foglio n. 280

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Circ. Pres. Cons. Min., 10/5/2012, n. 4

Redazione

A tutte le Pubbliche amministrazioni
Al Segretario generale della Giustizia
amministrativa

Sono pervenute a questa Amministrazione richieste di chiarimenti per dare corretta applicazione all’art. 2, l. 7 agosto 1990, n. 241, nel testo modificato dall’art. 1, d.l. 9 febbraio 2012, n. 5.

1. Trasmissione sentenze.
La novella introdotta dal d.l. n. 5 del 2012 disciplina l’ipotesi in cui un procedimento, attivato d’ufficio o su istanza di parte, non sia stato chiuso, con l’adozione del provvedimento, nel termine fissato dalla legge o da un regolamento della stessa Amministrazione.
L’art. 1, d.l. n. 5 del 2012 ha in primo luogo previsto, novellando il comma 8 del citato art. 2, che le sentenze passate in giudicato, che hanno accolto un ricorso proposto avverso il silenzio inadempimento dell’Amministrazione, devono essere trasmesse, in via telematica, alla Corte dei conti. Nel silenzio della legge si ritiene che la trasmissione debba essere effettuata dagli Uffici giudiziari e non dalla stessa Amministrazione, avendo i primi i dati relativi al passaggio in giudicato della decisione. L’art. 1 dell’all.to 2 al d.lgs. 7 luglio 2010, n. 104, nel testo modificato dal primo correttivo al codice del processo amministrativo, approvato con d.lgs. 15 novembre 2011, n. 195, ha infatti previsto che nel registro generale dei ricorsi sia annotata la notizia relativa alle impugnazioni proposte avverso i provvedimenti del giudice e il relativo esito. In tal modo anche le Segreterie dei Tribunali amministrativi regionali sono in condizioni di sapere quando la sentenza di primo grado passa in giudicato.

2. Poteri sostitutivi.
L’art. 1, d.l. n. 5 del 2012, dopo aver individuato, modificando il comma 9 dell’art. 2, l. n. 241 del 1990, le sanzioni a carico del dirigente e del funzionario che hanno omesso di adottare il provvedimento o che lo hanno adottato in ritardo, ha poi disciplinato l’attivazione dei poteri sostitutivi, introducendo nel citato art. 2 i commi 9-bis, 9-ter, 9-quater e 9-quinquies.
Il comma 9-bis prevede la nomina, da parte dell’organo di governo, di un soggetto al quale attribuire il potere di sostituirsi al dirigente o al funzionario inadempiente. L’organo di governo puo’ individuare un solo soggetto al quale attribuire poteri sostitutivi.
Soltanto nel caso in cui l’organo di governo ometta di provvedere a tale nomina, il potere sostitutivo si considera attribuito al dirigente generale o, in mancanza, al dirigente preposto all’ufficio o, ancora, in mancanza al funzionario di piu’ elevato livello presente nell’amministrazione.
Depone in tal senso innanzitutto la portata letterale della norma, che induce a concludere che solo a fronte dell’omessa individuazione del soggetto al quale conferire poteri sostitutivi questi ultimi siano attribuiti a piu’ soggetti ex lege individuati.
Ma e’ anche la ratio sottesa alla novella che conferma tale conclusione, e cioe’ responsabilizzare il vertice e assicurargli la cognizione di tutti i casi in cui non e’ stata rispettata la tempistica prevista per chiudere i singoli procedimenti, evitando la frammentizzazione delle notizie. Il comma 9-quater dell’art. 2, l. n. 241 del 1990 dispone, in tale senso, che il soggetto al quale e’ stato assegnato il potere sostitutivo, entro il 30 gennaio di ogni anno, deve comunicare all’organo di governo i procedimenti, suddivisi per tipologia e strutture amministrative competenti, nei quali non e’ stato rispettato il termine di conclusione previsti dalla legge o dai regolamenti. Si tratta di adempimento che assume connotato di notevole importanza, perche’ consente di monitorare i settori nei quali e’ piu’ frequente il mancato rispetto dei termini di chiusura del procedimento.
Aggiungasi che la norma, nel prevedere che il soggetto al quale e’ stato attribuito il potere sostitutivo si serve delle strutture competenti o nomina un commissario, garantisce in ogni caso una rapida definizione della procedura.
Il nominativo del soggetto al quale sono stati affidati i poteri sostituitivi deve essere reso noto e pubblicato, con congrua evidenziazione, sul sito istituzionale dell’Amministrazione, con l’indicazione di un indirizzo di posta elettronica dedicata al quale il privato interessato possa scrivere per chiedere l’intervento sostitutivo. Congrua pubblicita’ deve essere data anche ai nominativi di coloro sono stati individuati dalla norma come titolari del potere sostitutivo in caso di omessa indicazione da parte dell’organo di governo (dirigente generale o, in mancanza, dirigente preposto all’ufficio o, ancora, in mancanza funzionario di piu’ elevato livello presente nell’amministrazione).
Detto adempimento risulta indispensabile per dare corretta attuazione alla novella del 2012, che rimette al privato interessato l’onere di sollecitare, con una propria richiesta, l’esercizio del potere sostitutivo.
Il titolare del potere sostitutivo, ricevuta la denuncia di omessa chiusura del procedimento, ha, ai sensi del comma 9-ter dell’art. 2, l. n. 241 del 1990, un termine, pari alla meta’ di quello originariamente previsto, per l’adozione del provvedimento, servendosi delle strutture competenti o nominando un commissario.
In tutti i provvedimenti adottati su istanza di parte, ove non siano rispettati i termini per la conclusione del procedimento, deve essere indicato, oltre al termine di legge o di regolamento, quello effettivamente impiegato per il rilascio del provvedimento stesso.
L’art. 1, d.l. n. 5 del 2012 individua in modo tassativo i procedimenti ai quali la novella non si applica.
Roma, 10 maggio 2012

Il Ministro: Patroni Griffi

Registrato alla Corte dei conti il 3 luglio 2012
Presidenza del Consiglio dei Ministri, registro n. 6, foglio n. 294

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Circolare 1/8/2011 n. 10

Redazione

Alle Amministrazioni pubbliche
di cui all’art. 1, comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2001

Premessa.
Come noto, con il decreto-legge n. 98 del 2011, convertito in legge n. 111 del 2011, sono state introdotte delle innovazioni in materia di assenze per malattia dei pubblici dipendenti con particolare riguardo al controllo mediante visita richiesta dall’amministrazione, al regime della reperibilita’ rispetto al controllo e alle assenzeper effettuare visite specialistiche, esami diagnostici o trattamenti terapeutici. In particolare, l’art. 16, commi 9 e 10, del decreto ha novellato l’art. 55-septies del decreto legislativo n. 165 del 2001, introdotto dall’art. 69 del decreto legislativo n. 150 del 2009, ed ha contestualmente esteso in maniera esplicita il nuovo regime anche al personale in regime di diritto pubblico, non rientrante nel campo di applicazione del decreto legislativo n. 165 del 2001.
Le nuove norme sono entrate in vigore il 6 luglio 2011, data di pubblicazione del decreto-legge nella Gazzetta Ufficiale (cfr.: art. 41 del decreto-legge del 2011; Gazzetta Ufficiale 6 luglio 2001, n. 155).
Per comodita’ si riporta il testo delle nuove norme:
«9. Il comma 5 dell’articolo 55-septies del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e’ sostituito dai seguenti:
“5. Le pubbliche amministrazioni dispongono per il controllo sulle assenze per malattia dei dipendenti valutando la condotta complessiva del dipendente e gli oneri connessi all’effettuazione
della visita, tenendo conto dell’esigenza di contrastare e prevenire l’assenteismo. Il controllo e’ in ogni caso richiesto sin dal primo giorno quando l’assenza si verifica nelle giornate precedenti o successive a quelle non lavorative.
5-bis. Le fasce orarie di reperibilita’ entro le quali devono essere effettuate le visite di controllo e il regime delle esenzioni dalla reperibilita’ sono stabiliti con decreto del Ministro per la pubblica amministrazione e l’innovazione. Qualora il dipendente debba allontanarsi dall’indirizzo comunicato durante le fasce di reperibilita’ per effettuare visite mediche, prestazioni o accertamenti specialistici o per altri giustificati motivi, che devono essere, a richiesta, documentati, e’ tenuto a darne preventiva comunicazione all’amministrazione.
5-ter. Nel caso in cui l’assenza per malattia abbia luogo per l’espletamento di visite, terapie, prestazioni specialistiche od esami diagnostici l’assenza e’, giustificata mediante la presentazione di attestazione rilasciata dal medico o dalla struttura, anche privati, che hanno svolto la visita o la prestazione.”.
10. Le disposizioni dei commi 5, 5-bis e 5-ter, dell’articolo 55-septies, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, si applicano anche ai dipendenti di cui all’articolo 3 del medesimo decreto.».
L’intervento normativo riguarda:
1. i casi nei quali l’amministrazione deve disporre per il controllo sulla malattia;
2. il regime della reperibilita’ ai fini del controllo;
3. le modalita’ di giustificazione dell’assenza nel caso di visite, terapie, prestazioni specialistiche ed esami diagnostici;
4. l’individuazione dell’ambito soggettivo di applicazione della nuova disciplina.
Con la presente circolare si intende illustrare le novita’ introdotte con il recente intervento normativo, chiarendo alcuni aspetti anche a seguito di quesiti pervenuti al Dipartimento della
funzione pubblica.

1. I casi nei quali l’amministrazione deve disporre per il controllo sulla malattia.
L’art. 16, comma 9, del decreto ha sostituito il comma 5 dell’art. 55-septies del decreto legislativo n. 165 del 2001.
La norma rimette alla discrezionalita’ del dirigente responsabile la valutazione circa i casi nei quali richiedere il controllo sulla malattia alle competenti strutture individuando la finalita’ generale del controllo e ponendo i presupposti di cui tener conto nella valutazione stessa. Infatti, la disposizione prevede che nell’ambito dell’obiettivo generale della prevenzione e del contrasto dell’assenteismo, la decisione di richiedere la visita deve tener conto della condotta complessiva del dipendente e degli oneri connessi all’effettuazione della visita. Quanto al primo aspetto, nel valutare la condotta del dipendente, il dirigente deve considerare elementi di carattere oggettivo, prescindendo, naturalmente, da considerazioni o sensazioni di carattere personalistico. In ordine all’aspetto economico, l’introduzione di questo elemento di valutazione consente di tener conto anche delle difficolta’ (accentuatesi recentemente, ma che in realta’ rappresentano un problema molto risalente) connesse alla copertura finanziaria per l’effettuazione delle visite (sentenza della Corte costituzionale n. 207 del 2009).
In sostanza, l’amministrazione dovra’ decidere a seguito di una ponderazione tra gli interessi rilevanti, disponendo per la visita a seconda delle circostanze che concretamente si presentano di volta in volta, tenendo presente anche il costo da sopportare per l’effettuazione della visita stessa. Considerato che, secondo il regime previgente, l’amministrazione doveva richiedere obbligatoriamente la visita fiscale sin dal primo giorno di assenza anche per assenze di un solo giorno, salvo esigenze organizzative e funzionali. con la nuova norma e’ stata quindi introdotta una maggiore flessibilita’ nella determinazione dell’amministrazione. per tener conto della situazione contingente. fermo restando l’obbligo di disporre la visita sin dal primo giorno se l’assenza si verifica nelle giornate precedenti o successive a quelle non lavorative.

2. Il regime della reperibilita’ ai fini del controllo.
Il nuovo comma 5-bis dell’art. 55-septies del decreto legislativo n. 165 del 2001 riguarda il regime della reperibilita’ rispetto al controllo disposto dall’amministrazione.
Il primo periodo del nuovo comma, riprendendo quanto previsto dal secondo periodo del comma 5 del previgente art. 55-septies, demanda ad un decreto del Ministro per la pubblica amministrazione e l’innovazione l’individuazione delle fasce orarie di reperibilita’ entro le quali devono essere effettuate le visite di controllo e la disciplina del regime delle esenzioni dalla reperibilita’. In proposito, si rammenta che in data 18 dicembre 2009 e’ stato adottato il decreto ministeriale n. 206, recante «Determinazione delle fasce orarie di reperibilita’ per i pubblici dipendenti in caso di assenza per malattia.», che continua ad applicarsi per il personale soggetto all’ambito del decreto legislativo n. 165 del 2001 e che, a partire dall’entrata in vigore del decreto-legge n. 98 del 2001. si applica anche al personale ad ordinamento pubblicistico di cui all’art. 3 del decreto legislativo n. 165 del 2001.
Il secondo periodo del comma 5-bis in esame prevede che «Qualora il dipendente debba allontanarsi dall’indirizzo comunicato durante le fasce di reperibilita’ per effettuare visite mediche, prestazioni o accertamenti specialistici o per altri giustificati motivi, che devono essere, a richiesta, documentati, e’ tenuto a darne preventiva comunicazione all’amministrazione.». La norma riprende quanto gia’ previsto dai CCNL di comparto, stabilendo un obbligo di comunicazione preventiva all’amministrazione nel caso in cui il dipendente debba assentarsi dal domicilio per i motivi ivi indicati. La valutazione dei «giustificati motivi» che consentono l’allontanamento e’ rimessa all’amministrazione di servizio, secondo le circostanze concrete ricorrenti di volta in volta. Considerato che il dirigente responsabile puo’ sempre chiedere la documentazione a supporto dell’assenza dal domicilio, il dipendente deve essere in ogni caso in grado di fornire la documentazione stessa. In caso di visite mediche, prestazioni o accertamenti specialistici il giustificativo deve consistere nell’«attestazione rilasciata dal medico o dalla struttura, anche privati, che hanno svolto la visita o la prestazione», secondo quanto previsto dal comma 5-ter dell’art. 55 del decreto legislativo n. 165 del 2001 come modificato, ferma restando negli altri casi la facolta’ di produrre una dichiarazione sostitutiva di atto di notorieta’ secondo la disciplina del decreto del Presidente della Repubblica n. 445 del 2000 (in particolare. artt. 47 e 49).
Si rammenta che, per il caso di assenza ingiustificata alla visita fiscale, continua ad applicarsi l’art. 5 del decreto-legge n. 463 del 1983, comma 14 (come risultante dalla sentenza di illegittimita’ della Corte costituzionale n. 78 del 1988), che disciplina la comminazione di una specifica sanzione economica a carico del dipendente, pubblico e privato, ferma restando la possibilita’ di applicare sanzioni disciplinari in presenza dei presupposti e a seguito del relativo procedimento.

3. Le modalita’ di giustificazione dell’assenza nel caso di visite, terapie, prestazioni specialistiche ed esami diagnostici.
Il nuovo comma 5-ter dell’art. 55-septies del decreto legislativo n. 165 del 2001 stabilisce che «Nel caso in cui l’assenza per malattia abbia luogo per l’espletamento di visite, terapie, prestazioni specialistiche od esami diagnostici l’assenza e’ giustificata mediante la presentazione di attestazione rilasciata dal medico o dalla struttura, anche privati, che hanno svolto la visita o la prestazione.».
La norma introduce un regime speciale rispetto a quello contenuto nel comma 1 dell’art. 55-septies, secondo il quale per le assenze per malattia superiori a dieci giorni e dopo il secondo evento di malattia nell’anno solare la giustificazione dell’assenza viene effettuata esclusivamente mediante certificazione medica rilasciata da una struttura sanitaria pubblica o da un medico convenzionato con il S.S.N.. Pertanto, se l’assenza per malattia avviene per l’espletamento di visite. terapie, prestazioni specialistiche od esami diagnostici, il relativo giustificativo puo’ consistere anche in una attestazione di struttura privata. Cio’ considerato, si devono ritenere superate le indicazioni fornite sul punto nel paragrafo 1.2. della circolare n. 8 del 2008, mentre rimane fermo quanto gia’ detto in quella sede circa le modalita’ di imputazione dell’assenza e gli effetti sul trattamento economico della stessa. Si precisa che, sino a successivo adeguamento del sistema di trasmissione telematica, le relative attestazioni possono essere prodotte in forma cartacea.

4. L’individuazione dell’ambito soggettivo di applicazione della nuova disciplina.
Come visto, il comma 10 dell’art. 16 in esame ha stabilito che «Le disposizioni dei commi 5, 5-bis e 5-ter, dell’articolo 55-septies, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, si applicano anche ai dipendenti di cui all’articolo 3 del medesimo decreto.». Come noto, quest’ultima disposizione («Personale in regime di diritto pubblico»)
stabilisce che le categorie di personale ivi previste rimangono disciplinate dai rispettivi ordinamenti e sono pertanto escluse dall’ambito di applicazione del decreto legislativo n. 165 del 2001;
si tratta, in particolare, dei magistrati ordinari. amministrativi e contabili, degli avvocati e procuratori dello Stato, del personale militare e delle Forze di polizia di Stato, del personale delle carriere diplomatica e prefettizia, del Corpo nazionale dei vigili del Fuoco, del personale della carriera dirigenziale penitenziaria, dei professori e ricercatori universitari, nonche’ dei dipendenti degli enti che svolgono le loro attivita’ nelle materie di cui all’art. l del decreto legislativo Capo provvisorio dello Stato n. 691 del 1947, alla legge n. 281 del 1985 e alla legge n. 287 del 1990. La disposizione richiama l’applicazione specifica dei commi del menzionato art. 55-septies che sono stati illustrati sopra, ossia quelli che disciplinano i presupposti per la richiesta della visita fiscale, il regime della reperibilita’ e le modalita’ di giustificazione dell’assenza in caso di visite, terapie. prestazioni specialistiche od esami diagnostici. Pertanto, fugando alcuni dubbi interpretativi emersi dopo le modifiche varate con il decreto legislativo n. 150 del 2009, a partire dall’entrata in vigore del decreto-legge n. 98 del 2011 la normativa si applica anche nei confronti delle predette categorie di personale, pur tenendo conto delle garanzie di autonomia del plesso magistratuale di cui sono titolari i singoli organi di autogoverno delle magistrature.
Roma, 1° agosto 2011

Il Ministro per la pubblica amministrazione e l’innovazione
Brunetta

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Circolare Presidenza Cons. Min. – Dip. funzione pubblica 5/4/2011 n. 7

Redazione

Con la presente circolare, facendo seguito a richieste di chiarimento pervenute da molteplici amministrazioni pubbliche, si forniscono ulteriori indicazioni relative all’applicabilità delle disposizioni del decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150.

Si conferma che – fermi restando i diversi termini di adeguamento e/o particolari modalità di applicazione del decreto legislativo n. 150 del 2009 o di parti di esso – risultano pienamente operativi ed attuabili le disposizioni relative agli obblighi di cessazione di efficacia e di adeguamento, a partire dal 1° gennaio 2011 dei contratti integrativi vigenti alla data di entrata in vigore del decreto citato (15 novembre 2009), nonché di adeguamento di quelli sottoscritti dopo tale data ed in via transitoria adeguati ai soli principi enunciati dal Titolo III del decreto legislativo n. 150 del 2009; alla ripartizione di competenza della legge e della contrattazione collettiva; agli strumenti finalizzati a premiare il merito e la professionalità.

Pertanto, si confermano le indicazioni operative fornite con la circolare del Ministro per la Pubblica amministrazione e l’innovazione del 13 maggio 2010, n. 7, nei termini che sono stati chiariti con la lettera circolare del medesimo Ministro n. 1, del 17 febbraio 2011, in ordine all’applicazione, a seguito della sottoscrizione dell’Intesa Governo-Organizzazioni sindacali, degli strumenti di differenziazione retributiva previsti dall’articolo 19 del menzionato decreto legislativo n. 150 del 2009.

Tali circolari risultano pienamente applicabili anche a tutte le istituzioni scolastiche di ogni ordine e grado, considerato che le stesse rientrano tra le "amministrazioni dello Stato".

In ordine alle modalità del controllo esercitato ai sensi dell’art. 40-bis, comma 2, del d.lgs. 165 del 2001, si rinvia alla sopra richiamata circolare nr. 7/2010 e si coglie l’occasione per ribadire che a tale controllo esterno sono sottoposti i contratti integrativi delle amministrazioni statali anche ad ordinamento autonomo, nonché i contratti integrativi nazionali degli enti pubblici non economici, delle amministrazioni ex articolo 70, comma 4, del d.lgs. n. 165 del 2001, e degli enti e le istituzioni di ricerca con organico superiore a duecento unità.

Sono, quindi, esclusi dal predetto controllo ex art. 40-bis, comma 2, del d.lgs. 165 del 2001, gli accordi di istituto scolastico, di sede o di amministrazione periferica, comunque denominati, nonché gli accordi di tutti gli enti territoriali, delle amministrazioni del Servizio Sanitario Nazionale, delle amministrazioni regionali, delle Università.

Ovviamente tali contratti integrativi rimangono soggetti al complesso dei controlli interni ed alle norme recate dal d.lgs. n. 150 del 2009 e dal d.lgs. n. 165 del 2001, ivi compresi gli oneri di pubblicazione e di comunicazione descritti alla citata circolare n. 7/2010.

Riguardo agli oneri di comunicazione all’ARAN e al CNEL, si precisa che a tali soggetti va inoltrato il testo contrattuale stipulato in via definitiva, positivamente certificato dagli organi interni all’ente deputati al controllo.

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Circolare Presidenza Cons. Min. – Dip. funzione pubblica 18/3/2011 n. 4

Redazione

Premessa.
L’art. 55-septies del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, introdotto dall’art. 69 del decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150, prevede che il certificato medico attestante l’assenza per malattia dei dipendenti pubblici sia inviato, per via telematica, direttamente all’INPS dal medico o dalla struttura sanitaria pubblica che lo rilascia, secondo le modalita’ stabilite dalla normativa vigente per la trasmissione telematica dei certificati medici nel settore privato. Una volta ricevuto il certificato, l’INPS lo invia immediatamente, sempre per via telematica, all’amministrazione di appartenenza del lavoratore. La citata norma specifica che l’inosservanza degli obblighi di trasmissione telematica da parte dei medici costituisce illecito disciplinare e, in caso di reiterazione, comporta il licenziamento o, per i medici convenzionati, la decadenza dalla convenzione.
L’art. 25 della legge n. 183 del 2010 (c.d. collegato lavoro) ha previsto che «Al fine di assicurare un quadro completo delle assenze per malattia nei settori pubblico e privato, nonche’ un efficace sistema di controllo delle stesse, a decorrere dal 10 gennaio 2010, in tutti i casi di assenza per malattia dei dipendenti di datori di lavoro privati, per il rilascio e la trasmissione della attestazione di malattia si applicano le disposizioni di cui all’ art. 55-septies del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165». Pertanto, con l’approvazione della menzionata legge, entrata in vigore il 24 novembre 2010, e’ stato uniformato il regime legale del rilascio e della trasmissione dei certificati in caso di assenza per malattia per i dipendenti pubblici e per quelli privati, ivi compresi gli aspetti sanzionatori.
In tale contesto normativo, la presente Circolare intende fornire ulteriori indicazioni operative per l’attuazione delle nuove disposizioni.
Nell’evidenziare i notevoli vantaggi per i lavoratori, sia del settore pubblico che del settore privato, che non dovranno piu’ provvedere ad inviare tramite raccomandata A/R o recapitare le attestazioni di malattia al proprio datore di lavoro e all’INPS, entro i 2 giorni lavorativi successivi all’inizio della malattia, con la presente circolare si intende:
dare informazione ai lavoratori dipendenti (del settore pubblico e privato) circa gli oneri e i vantaggi della nuova procedura;
descrivere gli adempimenti a carico dei datori di lavoro (del settore pubblico e privato) per la corretta ricezione delle attestazioni di malattia trasmesse per via telematica.

1. Trasmissione telematica delle certificazioni di malattia.
In tutti i casi di assenza per malattia la certificazione medica e’ inviata per via telematica direttamente dal medico o dalla struttura sanitaria che la rilascia all’INPS, secondo le modalita’ stabilite per la trasmissione telematica dei dati delle certificazioni di malattia dal decreto del Ministero della salute, di concerto con il Ministero del lavoro e delle politiche sociali e con il Ministero dell’economia e delle finanze, sentito l’INPS, del 26 febbraio 2010.
Le attestazioni di malattia relative ai certificati ricevuti sono immediatamente inoltrate per via telematica dal predetto Istituto al datore di lavoro pubblico o privato interessato.

2. Oneri e vantaggi per il lavoratore.
E’ cura del lavoratore fornire nel corso della visita al medico curante la propria tessera sanitaria, da cui si desume il codice fiscale, comunicando eventualmente l’indirizzo di reperibilita’ da inserire nel certificato, se diverso da quello di residenza (o del domicilio abituale) in precedenza comunicato al proprio datore di lavoro.
Il lavoratore richiede inoltre al medico il numero di protocollo identificativo del certificato inviato per via telematica. In aggiunta, puo’ chiedere copia cartacea del certificato e dell’attestato di malattia, redatti secondo il fac-simile di cui agli allegati A e B del citato decreto del Ministero della salute del 26 febbraio 2010, ovvero, anche in alternativa, puo’ chiedere al medico di inviare copia degli stessi documenti in formato pdf alla propria casella di posta elettronica.
L’invio telematico del certificato effettuato dal medico soddisfa l’obbligo del lavoratore di recapitare l’attestazione di malattia, ovvero di trasmetterla tramite raccomandata A/R, al proprio datore di lavoro entro 2 giorni lavorativi successivi all’inizio della malattia. Resta fermo l’obbligo del lavoratore di segnalare tempestivamente al datore di lavoro la propria assenza e l’indirizzo di reperibilita’, qualora diverso dalla residenza o domicilio abituale, per i successivi controlli medico fiscali. Parimenti e’ fatto obbligo al lavoratore del settore privato di fornire, qualora espressamente richiesto dal proprio datore di lavoro, il numero di protocollo identificativo del certificato di malattia comunicatogli dal medico.
L’INPS mette immediatamente a disposizione dei lavoratori le attestazioni di malattia relative ai certificati ricevuti. In particolare, il lavoratore puo’ prendere visione, ed eventualmente stampare, un proprio attestato di malattia accedendo al sito web dell’INPS (www.inps.it) tramite il proprio codice fiscale e il numero di protocollo del certificato fornitogli dal medico. Inoltre, registrandosi preventivamente al sito dell’INPS, il lavoratore puo’ prendere visione di tutti i propri certificati e relativi attestati di malattia, ovvero chiederne l’invio automatico alla propria casella di posta elettronica certificata. I servizi a disposizione dei lavoratori sono descritti nelle Circolari I.N.P.S. n. 60 del 16 aprile 2010 e n. 164 del 28 dicembre 2010.
Per concludere, si precisa che nel caso in cui il medico non proceda all’invio online del certificato di malattia, ad esempio perche’ impossibilitato a utilizzare il sistema di trasmissione telematica, ma rilasci la certificazione e l’attestazione di malattia in forma cartacea, il lavoratore presenta l’attestazione al proprio datore di lavoro e, ove previsto, il certificato di malattia all’INPS, secondo le modalita’ tradizionali. A fini di monitoraggio, come indicato dalla circolare n. 1/2010/DFP/DDI dell’11 marzo 2010, il datore di lavoro pubblico segnala via PEC, entro 48 ore, alla azienda sanitaria di riferimento del medico di aver ricevuto certificazione cartacea in luogo di certificato inviato con modalita’ telematica.

3. Trasmissione dell’attestato di malattia dall’INPS al datore di lavoro.
L’INPS mette immediatamente a disposizione dei datori di lavoro pubblici e privati le attestazioni di malattia relative ai certificati ricevuti, secondo le seguenti modalita’:
1. mediante accesso diretto al sistema I.N.P.S. tramite apposite credenziali che sono rese disponibili dall’INPS medesimo, come descritto nella Circolare I.N.P.S. n. 60 del 16 aprile 2010;
2. mediante invio alla casella di posta elettronica certificata indicata dal datore di lavoro, come descritto nella Circolare I.N.P.S. n. 119 del 7 settembre 2010.
Si ritiene opportuno precisare che i datori di lavoro privati possono avvalersi dei servizi resi disponibili dall’INPS anche per tramite dei propri intermediari, come individuati dall’art. 1, commi 1 e 4 della legge 11 gennaio 1979, n.12.
Onde assicurare un’applicazione omogenea della normativa, si ritiene opportuno precisare che, tenuto conto dell’esigenza di garantire l’adeguamento di tutti gli operatori al nuovo sistema, per tre mesi successivi alla data di pubblicazione della presente circolare, e’ riconosciuta comunque la possibilita’ per il datore di lavoro del settore privato di chiedere al proprio lavoratore l’invio, secondo le modalita’ attualmente vigenti, della copia cartacea dell’attestazione di malattia rilasciata dal medico al momento dell’invio telematico della certificazione di malattia, ovvero successivamente scaricata dal lavoratore dal sito dell’INPS, grazie ai servizi resi disponibili dall’Istituto e descritti al paragrafo 2.
Nel predetto periodo transitorio, al fine di valutare l’idoneita’ per l’entrata a regime del sistema sulla base dello stato di attuazione e del grado di implementazione, anche con riferimento ai riflessi di natura contrattuale e lavoristica, e’ costituito, presso il Dipartimento per la digitalizzazione della pubblica amministrazione e l’innovazione tecnologica della Presidenza del Consiglio dei Ministri, un comitato tecnico di monitoraggio, composto da rappresentanti del Ministro per la pubblica amministrazione e l’innovazione, del Ministero del lavoro e delle politiche sociali, dell’INPS e delle confederazioni sindacali dei datori di lavoro e dei medici di medicina generale comparativamente piu’ rappresentative a livello nazionale.
Al termine del periodo transitorio, il datore di lavoro privato non potra’ piu’ richiedere al proprio lavoratore l’invio della copia cartacea dell’attestazione di malattia, ma dovra’ prendere visione delle attestazioni di malattia dei propri dipendenti avvalendosi esclusivamente dei servizi resi disponibili dall’INPS. E’ in ogni caso riconosciuta, per il datore di lavoro del settore privato, la possibilita’ di richiedere ai propri dipendenti di comunicare il numero di protocollo identificativo del certificato inviato per via telematica dal medico.
Si rammenta infine che l’adesione da parte dei datori di lavoro privati ai servizi messi a disposizione dall’INPS per trasmissione telematica delle attestazioni di malattia consentira’ di usufruire del nuovo servizio messo a disposizione dall’Istituto per la richiesta di visite fiscali online, gia’ in fase di sperimentazione e di prossimo rilascio, con evidenti benefici attesi sia in termini di ottimizzazione delle risorse che di efficacia ed efficienza del processo.

4. Raccomandazioni finali.
Si invitano i destinatari della presente Circolare a voler dare ampia diffusione dei contenuti della stessa. In particolar modo si chiede al Ministero della salute, alle Regioni e Province autonome, alle Aziende sanitarie e agli Ordini professionali di riferimento di volerne dare diffusione presso gli esercenti la professione medica.

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Circolare Presidenza Cons. Min. – Dip. funzione pubblica 6/12/2010 n. 13

Redazione

Alle Amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma 2, del decreto legislativo n. 165/2001

1. Premessa.
Sulla Gazzetta ufficiale del 9 novembre 2010, n. 262, è stata pubblicata la legge 4 novembre 2010, n. 183, recante "Deleghe al Governo in materia di lavori usuranti, di riorganizzazione di enti, di congedi, aspettative e permessi, di ammortizzatori sociali, di servizi  per  l’impiego,  di  incentivi  all’occupazione,  di apprendistato, di occupazione femminile, nonché misure contro il lavoro sommerso e disposizioni in tema di lavoro pubblico e di controversie di lavoro.". La legge entra in vigore il 24 novembre 2010.
L’art. 24 della nuova legge riguarda le "Modifiche alla disciplina in materia di permessi per l’assistenza a portatori di handicap in situazione di gravita’". La disposizione innova parzialmente il regime dei permessi per l’assistenza ai soggetti disabili contenuto nella legge 5 febbraio 1992, n. 104, e nel decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151. La norma inoltre prevede l’istituzione e la gestione di una banca dati informatica per la raccolta e la gestione dei dati relativi alla fruizione dei permessi a fini di monitoraggio e controllo presso la Presidenza del Consiglio dei ministri – Dipartimento della funzione pubblica. Rimane invariato il regime dei permessi, del trasferimento e della tutela della sede per  i lavoratori con disabilita’ che fruiscono delle agevolazioni per le esigenze della propria persona.
La presente circolare è stata elaborata a seguito di un lavoro istruttorio di confronto con il Ministero del lavoro e delle politiche sociali e le altre amministrazioni  istituzionalmente interessate dalla materia, con l’obiettivo di fornire indicazioni di carattere generale omogenee per il settore del lavoro pubblico e privato. La finalita’ della presente circolare è quella di rendere degli orientamenti per l’interpretazione e l’applicazione della nuova normativa, ferme restando le autonome determinazioni di ciascuna amministrazione nell’esercizio del proprio potere organizzativo e gestionale. Rimane fermo quanto gia’ illustrato dal Dipartimento della funzione pubblica nella Circolare n. 8 del 2008, par. 2.2 e 2.3, a proposito dell’utilizzo frazionato dei permessi.
Prima di affrontare nel merito le questioni, si ritiene necessario compiere una precisazione di tipo terminologico. Come noto, il dibattito circa la terminologia da utilizzare per indicare le persone con disabilita’ è stato ampio ed è ancora vivace. Lo spirito che anima il dibattito è quello di evitare espressioni o definizioni che possano recare insitamente un’idea di disvalore, promuovendo invece l’uso di termini e concetti che consentano di mettere in risalto il valore derivante dalla diversita’. A livello internazionale, è ormai diffuso il concetto di "persona con disabilita’",  che  viene utilizzato nella Convenzione delle Nazioni unite del 13 dicembre 2006 sui diritti delle persone con disabilita’, ratificata in Italia con legge 3 marzo 2009, n. 18. Ad oggi, dovendo trattare la materia, la soluzione migliore sarebbe quella di attenersi alle scelte compiute in sede internazionale, con la conseguenza che, anche nell’esame della disciplina contenuta nella l. n. 104 del 1992, che è la legge italiana fondamentale in materia (Legge-quadro per l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate), dovrebbe farsi riferimento esclusivamente al concetto di persona con disabilita’. Tuttavia, ragioni di chiarezza inducono a seguire nello specifico una strada diversa che, nel rispetto del testo legislativo, utilizza la diversa espressione di "persona in situazione  di handicap". Benchè questa  espressione  possa  ormai  risultare inadeguata alla luce di quanto sopra detto, essa è ancora presente nel testo della menzionata l. n. 104 e serve ad indicare con chiarezza la situazione dei disabili nei confronti dei quali sono stati effettuati gli accertamenti ai sensi dell’art. 4 della legge stessa (Accertamento dell’handicap). Tali accertamenti, dai quali può emergere anche una connotazione di gravita’ dell’handicap quando ricorrono le condizioni di cui all’art. 3, comma 3 (ovvero "qualora la minorazione, singola o plurima, abbia  ridotto  l’autonomia personale, correlata all’eta’, in modo da rendere necessario un intervento assistenziale permanente, continuativo e globale nella sfera individuale o in quella di relazione"  della  persona), rappresentano il presupposto per la fruizione di varie agevolazioni previste nella legge stessa;
la situazione certificata di handicap grave costituisce in particolare il presupposto per la fruizione dei permessi previsti nell’art. 33.
Si segnala pertanto che, per maggior precisione e semplicita’ di esposizione, nella presente circolare e nelle eventuali successive note interpretative verra’ mantenuto il riferimento all’espressione "persona in situazione di handicap" e "persona in situazione di handicap grave" pur nella consapevolezza del carattere inadeguato di queste  espressioni  rispetto  all’evoluzione  della  normativa internazionale e del costume sociale.
Di seguito si procede quindi ad illustrare le novita’ apportate dall’art. 24 della l. n. 183, che sostanzialmente consistono nella restrizione dei soggetti legittimati a fruire dei permessi per assistere persone in situazione di handicap grave, nell’eliminazione dei requisiti della convivenza e della continuita’ ed esclusivita’ dell’assistenza prestata dal lavoratore, nella ridisciplina del diritto al trasferimento, nella previsione della decadenza nel caso di insussistenza dei requisiti per la fruizione delle agevolazioni e nell’istituzione della banca dati presso il Dipartimento della funzione pubblica.
2. Ridefinizione dei lavoratori legittimati a fruire dei permessi di cui all’art. 33, comma 3, della l. n. 104 del 1992 per assistere persone in situazione di handicap grave.
La principale novita’ della legge riguarda la materia dei soggetti legittimati a fruire dei permessi per assistere una persona in situazione di handicap grave. In proposito, il comma 1, let. a), dell’art. 24 sostituisce il testo dell’art. 33, comma 3, della l. n.104 e il comma 2 del medesimo articolo sostituisce il comma 2 dell’art. 42 del d.lgs. n. 151 del 2001 e ne abroga il comma 3.
Il nuovo testo del comma 3 dell’art. 33 citato prevede: "A condizione che la persona handicappata non sia ricoverata a tempo pieno, il lavoratore dipendente, pubblico o privato, che assiste persona con handicap in situazione di gravita’, coniuge, parente o affine entro il secondo grado, ovvero entro il terzo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con handicap in situazione di gravita’ abbiano compiuto i sessantacinque anni di eta’ oppure siano anche essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti, ha diritto a fruire di tre giorni di permesso mensile retribuito coperto da contribuzione figurativa, anche in maniera continuativa. Il predetto diritto non può essere riconosciuto a più di un lavoratore dipendente per l’assistenza alla stessa persona con handicap in situazione di gravita’. Per l’assistenza allo stesso figlio con handicap in situazione di gravita’, il diritto è riconosciuto ad entrambi i genitori, anche adottivi, che possono fruirne alternativamente."
Secondo la norma, in linea generale, la legittimazione alla fruizione dei permessi per assistere una persona in situazione di handicap grave spetta al coniuge e ai parenti ed affini entro il secondo grado. Rispetto alla normativa  previgente,  la  nuova disposizione da un lato ha menzionato espressamente il coniuge tra i lavoratori titolari della prerogativa, dall’altro ha posto  la limitazione dei parenti ed affini entro il secondo grado.
Data la regola generale, la legge ha però previsto un’eccezione per i casi in cui i genitori o il coniuge della persona da assistere abbiano compiuto i sessantacinque anni di eta’ oppure siano anch’essi affetti da patologie invalidanti. In queste ipotesi,  stimando eccessivamente onerosa o impossibile l’opera di assistenza a causa dell’eta’ non più giovane o della patologia del famigliare, la legge prevede la possibilita’ di estendere  la  legittimazione  alla titolarita’ dei permessi anche ai parenti e agli affini entro il terzo grado.
Pertanto, la novita’ più rilevante rispetto al regime previgente è rappresentata dalla restrizione della categoria di famigliari che possono fruire dei permessi, poichè con la nuova norma si passa dal terzo al secondo grado di parentela, salvo la ricorrenza delle situazioni eccezionali dell’assenza, dell’eta’ anagrafica o delle patologie.
Per comodita’, si rammenta che il rapporto di parentela e quello di affinita’ sono definiti dal codice civile (art. 74 c.c.: "La parentela è il vincolo tra le persone che discendono da uno stesso stipite";
art. 78 c.c.: "L’affinita’ è il vincolo tra un coniuge e i parenti dell’altro coniuge"). In base alla legge, sono parenti di primo grado: genitori, figli;
sono parenti di secondo grado: nonni, fratelli, sorelle, nipoti (figli dei figli);
sono parenti di terzo grado: bisnonni, zii, nipoti (figli di fratelli e/o sorelle), pronipoti in linea retta. Sono affini di primo grado: suocero/a, nuora, genero;
sono affini di secondo grado: cognati;
sono affini di terzo grado: zii acquisiti, nipoti acquisiti.
La legge non ha definito la nozione di "patologie invalidanti". In mancanza di un’espressa scelta sul punto, sentito il Ministero della salute, un utile punto di riferimento per l’individuazione di queste patologie è rappresentato dall’art. 2, comma 1, let. d), del decreto interministeriale – Ministero per la solidarieta’ sociale, Ministero del lavoro e della previdenza sociale, Ministero per le pari opportunita’ 21 luglio 2000, n. 278 (Regolamento recante disposizioni di attuazione dell’articolo 4 della L. 8 marzo 2000, n. 53, concernente congedi per eventi e cause particolari), che disciplina le ipotesi in cui è possibile accordare il congedo per gravi motivi di cui all’art. 4, comma 2, della l. n. 53 del 2000. In particolare, si tratta delle: "1) patologie acute o croniche che determinano temporanea o permanente riduzione o perdita dell’autonomia personale, ivi incluse le affezioni croniche di natura congenita, reumatica, neoplastica, infettiva, dismetabolica, post-traumatica, neurologica, neuromuscolare, psichiatrica, derivanti da dipendenze, a carattere evolutivo o soggette a riacutizzazioni periodiche;
2) patologie acute o croniche che richiedono assistenza continuativa o  frequenti monitoraggi clinici, ematochimici e strumentali;
3) patologie acute o croniche che richiedono la partecipazione attiva del familiare nel trattamento sanitario;".
In presenza di queste situazioni, che naturalmente debbono essere tutte documentate, la legge consente di allargare la cerchia dei famigliari legittimati a fruire dei permessi ex art. 33, comma 3, della l. n. 104 del 1992, stimando a priori che i soggetti affetti dalle patologie in esame non siano in grado di prestare un’assistenza adeguata alla persona in situazione di handicap grave. Pertanto, nel caso in cui il coniuge o i genitori della persona in situazione di handicap grave siano affetti dalle patologie rientranti in questo elenco, l’assistenza potra’ essere prestata anche da parenti o affini entro il terzo grado.
Come detto, si può passare dal secondo al terzo grado di parentela anche nel caso di decesso o assenza del coniuge o del genitore della persona in situazione di handicap grave. Ai fini della disciplina in esame, si ritiene corretto ricondurre al concetto di assenza, oltre alle situazioni di assenza naturale e giuridica in senso stretto (celibato o stato di figlio naturale non riconosciuto), le situazioni giuridiche ad esse assimilabili, che abbiano carattere stabile e certo, quali il divorzio, la separazione legale e l’abbandono, risultanti da documentazione dell’autorita’ giudiziaria o di altra pubblica autorita’.
È opportuno evidenziare che la possibilita’ di passare dal secondo al terzo grado di assistenza si verifica anche nel caso in cui uno solo dei soggetti menzionati (coniuge, genitore) si trovi nelle descritte situazioni (assenza, decesso, patologie  invalidanti), poichè nella diposizione normativa è utilizzata la congiunzione disgiuntiva ("qualora i genitori o il coniuge della persona con handicap in situazione di gravita’ abbiano compiuto i sessantacinque anni di eta’ oppure siano anche essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti").
3. Individuazione di un referente unico per l’assistenza alla stessa persona in situazione di handicap grave.
Come anticipato, l’art. 24 della legge, nell’innovare la disciplina sulla legittimazione a fruire i permessi, non ha menzionato i requisiti della continuita’ e dell’esclusivita’ dell’assistenza che quindi non sono più esplicitamente previsti dalle disposizioni in materia. La legge ha però espressamente stabilito che il diritto alla fruizione dei permessi "non può essere riconosciuto a più di un lavoratore dipendente per l’assistenza alla stessa persona con handicap in situazione di gravita’.". Con tale prescrizione è stato perciò ripreso in parte e tipizzato il concetto di esclusivita’ dell’assistenza, limitandolo alla regola secondo cui i permessi possono essere accordati ad un unico lavoratore per l’assistenza alla stessa persona. In base alla legge, quindi, viene individuato un unico referente per ciascun disabile, trattandosi del soggetto che assume "il ruolo e la connessa responsabilita’ di porsi quale punto di riferimento della gestione generale dell’intervento, assicurandone il coordinamento e curando la costante verifica della rispondenza ai bisogni dell’assistito."(così il Consiglio di Stato, nel parere n.5078 del 2008).
Considerato che sulla questione sono stati ricevuti numerosi quesiti, è opportuno segnalare che le nuove norme non precludono espressamente la possibilita’ per lo stesso dipendente di assistere più persone in situazione di handicap grave, con la conseguenza che, ove ne ricorrano tutte le condizioni, il medesimo lavoratore potra’ fruire di permessi anche in maniera cumulativa  per  prestare assistenza a più persone disabili. Con l’entrata in vigore della nuova disciplina, si deve ormai ritenere superato il parere n. 13 del 2008 di questo Ufficio (nota n. 8474 del 18 febbraio 2008), pubblicato sul sito del Dipartimento della funzione pubblica.
Analogamente, le nuove norme non precludono espressamente ad un lavoratore in situazione di handicap grave di assistere altro soggetto che si trovi nella stessa condizione e, pertanto, in presenza dei presupposti di legge, tale lavoratore potra’ fruire dei permessi per se stesso e per il famigliare disabile che assiste.
È chiaro che una tutela più adeguata nei confronti del disabile è realizzabile, almeno in astratto, quando questi può contare sull’opera di assistenza di una persona che si dedichi alle sue cure in maniera esclusiva; infatti, un’attivita’ prestata nei confronti di più famigliari può risultare non soddisfacente. È evidente inoltre che la fruizione di permessi in maniera cumulativa in capo allo stesso lavoratore crea notevole disagio all’attivita’ amministrativa per la possibilita’ di assenze frequenti e protratte del lavoratore stesso. Questi aspetti dovrebbero essere ben valutati dal dipendente che intende chiedere la fruizione dei permessi cumulativamente, limitando la domanda alle situazioni in cui da un lato non vi sono altri famigliari in grado di prestare assistenza, dall’altro non è possibile soddisfare le esigenze di assistenza nel limite dei tre giorni mensili. La sussistenza di tali presupposti, che il dipendente ha l’onere di dichiarare all’atto della presentazione della domanda, non può che essere rimessa alla valutazione esclusiva e al senso di responsabilita’ del lavoratore interessato, considerato il loro carattere assolutamente relativo e la difficolta’ di un eventuale accertamento.
4. La posizione dei genitori che assistono un figlio in situazione di handicap grave.  La nuova legge ha dato rilevanza alla specialita’ del rapporto genitoriale. Particolari norme sono infatti dettate per i genitori che assistono un figlio in situazione di handicap grave. Tali norme sono contenute nel testo novellato dell’art. 33 della l. n. 104 del 1992 e nell’art. 42 del d.lgs. n. 151 del 2001.
L’assistenza nei confronti del figlio disabile gode di un regime più flessibile e le norme specifiche derogano al "regime del referente unico" che è stato illustrato nel paragrafo precedente.
Infatti, secondo quanto previsto dal nuovo comma 3 dell’art. 33, l’assistenza può essere prestata alternativamente da entrambi i genitori (Per l’assistenza allo stesso figlio con handicap in situazione di gravita’, il diritto è riconosciuto ad entrambi i genitori, anche adottivi, che possono fruirne alternativamente.).
Pertanto, fermo restando il limite complessivo dei tre giorni mensili, i permessi giornalieri possono essere utilizzati  dal lavoratore padre o dalla lavoratrice madre per l’assistenza al medesimo figlio. Si segnala peraltro che, in base alla nuova disciplina, i permessi giornalieri possono essere fruiti anche dai genitori di un minore di tre anni in situazione di handicap grave.
Infatti, da un lato, la novella ha soppresso dal testo della previgente disposizione (comma 3 dell’art. 33 della l. n. 104 del 1992) le parole "successivamente al compimento del terzo anno di vita del bambino", dall’altro i genitori sono comunque compresi nella categoria dei parenti legittimati in base al primo periodo del comma in esame, cosicchè non sarebbe giustificato un trattamento deteriore o meno favorevole dei genitori del minore di tre anni rispetto al resto dei parenti o affini. Ciò significa che, in un’ottica di ragionevolezza costituzionalmente orientata, la portata dell’art. 33, comma 3, della legge prevale rispetto alla previsione dell’art. 42, comma 2, del d.lgs. n. 151 del 2001 come novellato.
La possibilita’ per i genitori di minore di tre anni disabile di prendere i permessi ai sensi dell’art. 33 si aggiunge alle altre prerogative previste nel d.lgs. n. 151 del 2001. Quindi, resta fermo il diritto dei genitori del minore di tre anni in situazione di handicap grave di fruire, in alternativa ai permessi giornalieri mensili, del prolungamento del congedo parentale o dei riposi orari retribuiti di cui all’art. 42 del menzionato decreto.
È opportuno segnalare che, trattandosi di istituti speciali rispondenti alle medesime finalita’ di assistenza  del  figlio disabile, la loro fruizione deve intendersi alternativa e non cumulativa nell’arco del mese, cosicchè nel mese in cui uno dei due genitori abbia fruito di uno o più giorni di permesso ai sensi dell’art. 33, comma 3, entrambi i genitori non potranno beneficiare per lo stesso figlio neppure delle due ore di riposo giornaliero, del prolungamento del congedo parentale e del congedo di cui all’art. 42, comma 5, del d.lgs. n. 151 del 2001 e viceversa. Infatti, l’art. 42, comma 4, del d.lgs. n. 151 del 2001, richiamando l’art. 33, comma 4, della l. n. 104 del 1992 esprime la regola della cumulabilita’ dei riposi e permessi con il congedo parentale ordinario e il congedo per la malattia del figlio, escludendo a contrario la cumulabilita’ tra di loro degli istituti "speciali", che  sono  disegnati  come alternativi (ai sensi dell’art. 42, comma 1, del d.lgs. n. 151 citato, le due ore di permesso al giorno possono essere fruite in alternativa al prolungamento del congedo parentale di cui al comma 1 dell’art. 33 del medesimo decreto). Inoltre, il comma 5 dell’art. 42 sul congedo indennizzato prevede espressamente che durante il periodo di congedo entrambi i genitori non possono fruire dei benefici di cui all’art. 33, comma 1, del d.lgs. n. 151 (prolungamento del congedo parentale), nè di quelli di cui ai commi 2 (due ore di permesso al giorno) e 3 dell’art. 33 della l. n. 104 (permessi giornalieri).
Alle agevolazioni previste per i genitori dal nuovo comma 3 dell’art. 33 si aggiunge poi la possibilita’ di fruire dei permessi anche per i parenti e gli affini di cui alla medesima disposizione, naturalmente sempre nel limite dei tre giorni e in alternativa ai genitori.
5. I presupposti oggettivi per il riconoscimento dei permessi:
a) la persona in situazione di handicap grave non deve essere ricoverata a tempo pieno.
Anche a seguito della novella, la legge ha mantenuto  il presupposto oggettivo consistente nella circostanza che il disabile da assistere non sia ricoverato a tempo pieno. Si conferma quindi l’interpretazione gia’ fornita sotto il vigore della precedente normativa ribadendo che per ricovero a tempo pieno si intende il ricovero per le intere 24 ore. Si chiarisce inoltre che il ricovero rilevante ai fini della norma è quello che avviene presso le strutture ospedaliere o comunque le strutture pubbliche o private che assicurano assistenza  sanitaria.
In  linea  con  orientamenti applicativi gia’ emersi anche per il lavoro nel settore privato, si precisa che fanno eccezione a tale  presupposto  le  seguenti circostanze:    interruzione del ricovero per necessita’ del disabile di recarsi fuori della struttura che lo ospita per effettuare visite o terapie;
    ricovero a tempo pieno di un disabile in coma vigile e/o in situazione terminale;
    ricovero a tempo pieno di un minore in situazione di handicap grave per il quale risulti documentato dai sanitari della struttura il bisogno di assistenza da parte di un genitore o di un famigliare.
La ricorrenza delle situazioni eccezionali di cui sopra dovra’ naturalmente risultare  da  idonea  documentazione  medica  che l’amministrazione è tenuta a valutare.
b) l’eliminazione dei  requisiti  della  convivenza,  della continuita’ ed esclusivita’ dell’assistenza.   L’art. 24, comma 2, let. b), della l. n. 183 interviene sull’articolo 20, comma 1, della l. n. 53 del 2000, eliminando le parole da "nonché" fino a "non convivente". A seguito di tale intervento, i requisiti della "continuita’" e dell’ "esclusivita’" dell’assistenza non sono più  menzionati  espressamente  quali presupposti necessari ai fini della fruizione dei permessi in argomento da parte dei beneficiari. Inoltre, nella riformulazione dell’art. 33, comma 3, della l. n. 104 del 1992 non è più presente il requisito della "convivenza", che era necessario per la fruizione dei permessi prima dell’entrata in vigore dell’art. 20 della l. n. 53 del 2000. Analogamente, la legge ha abrogato l’art. 42, comma 3, del d.lgs. n. 151 del 2001, il quale prevedeva che i permessi dei genitori di figlio in situazione di handicap grave maggiore di eta’ potessero essere fruiti a condizione che sussistesse convivenza o che l’assistenza fosse continuativa ed esclusiva.
6. Le prerogative relative alla sede di servizio.
L’art. 24, comma 1, let. b), della l. n. 183 ha novellato il comma 5 dell’art. 33. La nuova disposizione stabilisce: "Il lavoratore di cui al comma 3 ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede.". Con la modifica è stato previsto opportunamente che l’avvicinamento che si può ottenere mediante il trasferimento non è verso il domicilio del lavoratore che presta assistenza quanto piuttosto verso il domicilio della persona da assistere. La novella ha eliminato un’incongruenza che era presente nel testo della legge previgente. Il trasferimento e la tutela della sede di lavoro, pertanto, rappresentano uno strumento per la più agevole assistenza del disabile. È opportuno segnalare che la norma, rispondendo all’esigenza di tutela del disabile, accorda al lavoratore un diritto, che può essere mitigato solo in presenza di circostanze oggettive impeditive, come ad esempio la mancanza di posto corrispondente nella dotazione organica di sede, mentre non può essere subordinato a valutazioni discrezionali o di opportunita’ dell’amministrazione.
7. Oneri del dipendente  interessato  alla  fruizione  delle agevolazioni.
Il dipendente interessato ha l’onere di presentare apposita istanza per la fruizione delle agevolazioni previste dalla legge e di dimostrare la sussistenza  dei  presupposti  di  legittimazione attraverso la produzione di idonea documentazione.
In particolare, il dipendente è tenuto a presentare il verbale della commissione medica dal quale risulti l’accertamento della situazione di handicap grave, nonché, se del caso, il certificato medico dal quale risulti la patologia invalidante di cui all’art. 33, comma 3, della l. n. 104 e la documentazione medica menzionata al precedente paragrafo 5, let. a). Inoltre, l’interessato è tenuto a certificare, attraverso idonea documentazione ovvero  attraverso apposite dichiarazioni sostitutive, rese ai sensi degli artt. 46 e 47 del d.P.R. n. 445 del 2000 ("Testo unico delle  disposizioni legislative  e  regolamentari  in  materia  di  documentazione amministrativa"), la sussistenza delle condizioni che legittimano la fruizione delle agevolazioni. In proposito, si rammenta che, secondo quanto previsto nell’art. 76 del predetto d.P.R. "Chiunque rilascia dichiarazioni mendaci, forma atti falsi o ne fa uso (…) nei casi previsti dal presente testo unico è punito ai sensi del codice penale e delle leggi speciali in materia.".
Inoltre, a corredo dell’istanza, l’interessato deve presentare dichiarazione sottoscritta di responsabilita’ e consapevolezza dalla quale risulti che:   il dipendente presta assistenza nei confronti del disabile per il quale sono chieste le agevolazioni ovvero il dipendente necessita delle agevolazioni per le necessita’ legate alla propria situazione di disabilita’;
   il dipendente è consapevole che le agevolazioni sono uno strumento di assistenza del disabile e, pertanto, il riconoscimento delle agevolazioni stesse comporta la conferma dell’impegno – morale oltre che giuridico – a prestare effettivamente la propria opera di assistenza;
   il dipendente è consapevole che la possibilita’ di fruire delle agevolazioni comporta un onere per l’amministrazione e un impegno di spesa pubblica che lo Stato e la collettivita’ sopportano solo per l’effettiva tutela dei disabile;
   il dipendente si impegna a comunicare tempestivamente ogni variazione della situazione di fatto e di diritto da cui consegua la perdita della legittimazione alle agevolazioni.
A  seguito  dell’accoglimento  della  domanda  da  parte dell’amministrazione, il dipendente dovra’ comunicare tempestivamente il mutamento o la cessazione della situazione di fatto e di diritto che comporta il venir meno della titolarita’ dei benefici e dovra’ aggiornare la documentazione prodotta a supporto dell’istanza quando ciò si  renda  necessario,  anche  a  seguito  di  richiesta dell’amministrazione.
Ancora una volta, è utile richiamare le previsioni del citato Testo unico secondo cui "L’esibizione di un atto contenente dati non più rispondenti a verita’ equivale ad uso di atto falso. " (art. 76, comma 2, d.P.R. n. 445 del 2000).  Si rammentano anche in questa sede, le norme contenute nell’art. 55 quater, comma 1, lett. a), che nell’ipotesi di giustificazione dell’assenza dal servizio mediante una certificazione medica falsa prevede la comminazione del licenziamento, e nell’art. 55 quinquies, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 165 del 2001, che, per la stessa ipotesi, prevedono la reclusione e la  multa,  oltre  all’obbligo  del risarcimento del danno patrimoniale e del danno all’immagine subiti dall’amministrazione. 
Salvo dimostrate situazioni di urgenza, per la fruizione dei permessi, l’interessato dovra’ comunicare al dirigente competente le assenze dal servizio con congruo anticipo, se  possibile  con riferimento all’intero arco temporale del mese, al fine di consentire la migliore organizzazione dell’attivita’ amministrativa. 
8. Doveri dell’amministrazione.  L’amministrazione che riceve  l’istanza  di  fruizione  delle agevolazioni da parte del dipendente interessato deve verificare l’adeguatezza e  correttezza  della  documentazione  presentata, chiedendone, se del caso, l’integrazione.  I provvedimenti di accoglimento dovranno essere periodicamente monitorati al fine di ottenere l’aggiornamento della documentazione e verificare l’attualita’ delle dichiarazioni sostitutive prodotte a supporto dell’istanza. Si richiama in particolare l’attenzione sulla necessita’ di chiedere il nuovo verbale medico nel  caso  di accertamento di handicap grave rivedibile. 
L’amministrazione procedera’ alla verifica delle dichiarazioni sostitutive secondo le consuete modalita’ (artt. 71 e 72 del d.P.R. n. 445 del 2000) attraverso i propri servizi ispettivi, costituiti in osservanza dell’art. 1, comma 62, della l. n. 662 del 1996, o comunque su disposizioni impartite dall’ufficio  preposto  alla gestione del  personale. 
La  verifica  dovra’  essere  svolta periodicamente, anche a campione. Nel caso in cui dall’accertamento risultasse l’insussistenza dei presupposti per la legittima fruizione dei permessi, l’amministrazione provvedera’ a revocare i benefici per effetto della decadenza. 
Naturalmente, ove nell’ambito o a seguito degli accertamenti emergessero gli estremi di una responsabilita’ disciplinare del dipendente,  l’amministrazione  procedera’  alla   tempestiva contestazione degli addebiti per lo svolgimento  del  relativo procedimento e, se del caso, alla comunicazione alle autorita’ competenti delle ipotesi di reato. Oltre a richiamare di nuovo le previsioni dell’art. 76 del d.P.R. n.  445  del  2000  sulle dichiarazioni mendaci, la formazione e l’uso di atti falsi, si ricordano ancora in questa sede le gia’ citate norme contenute nell’art. 55 quater, comma 1, let. a), e nell’art. 55 quinquies, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 165 del 2001. 
Si rammenta che l’avvio e l’esito dei procedimenti disciplinari debbono essere comunicati all’Ispettorato per la funzione pubblica come richiesto dalla Direttiva del Ministro per le riforme e le innovazioni nella pubblica amministrazione del 6 dicembre 2007, n. 8.  L’amministrazione, sotto altro aspetto, dovra’ effettuare  le comunicazioni dei permessi fruiti dai  propri  dipendenti  per l’inserimento nella banca dati istituita presso il Dipartimento della funzione pubblica ai sensi dell’art. 24, commi da 4 a 6, della l. n.183 del 2010.  In fase di prima applicazione, ogni  amministrazione  dovra’ procedere a riesaminare i provvedimenti di assenso gia’ adottati al fine di verificare la sussistenza delle condizioni previste dalla nuova legge. In caso di insussistenza dei requisiti, salvo tempestiva integrazione della documentazione prodotta in passato da parte dell’interessato, l’atto di assenso dovra’ essere revocato e le agevolazioni non potranno essere più accordate per effetto della decadenza.
Naturalmente, il dipendente che si trovi nella condizione di poter fruire dei permessi a diverso titolo in base alla nuova legge avra’ l’onere di produrre una nuova istanza accompagnata dalla documentazione di supporto. 
9. La decadenza conseguente all’accertamento dell’insussistenza o del venir meno delle condizioni richieste per la legittima fruizione dei diritti. 
L’art. 24, comma 1, let. c), introduce un nuovo comma, il 7 bis, nel corpo dell’art. 33 della l. n. 104 del 1992. La disposizione stabilisce che "Ferma restando la verifica dei presupposti per l’accertamento della responsabilita’ disciplinare, il lavoratore di cui al comma 3 decade dai diritti di cui al presente articolo, qualora il datore di lavoro o l’INPS accerti l’insussistenza o il venir meno delle condizioni richieste per la legittima fruizione dei medesimi diritti.". Con la novella è stato reso esplicito che poichè le prerogative spettano solo a coloro che sono legittimati in base alla legge, in assenza dei presupposti legali, viene meno la possibilita’ di fruizione delle agevolazioni. L’accertamento circa l’insussistenza dei requisiti spetta al datore di lavoro, privato o pubblica amministrazione, e all’INPS per il settore del lavoro privato. 
Al di la’ del dato letterale, che fa riferimento solo al lavoratore di cui al comma 3 (cioè al lavoratore che fruisce dei permessi per assistere una persona in situazione di handicap grave) e ai diritti del presente articolo, è chiaro che la regola espressa dalla disposizione ha una portata più ampia, non potendo non riguardare tutte le ipotesi in cui il soggetto apparentemente legittimato alle agevolazioni in realta’ non è in possesso dei requisiti legali per la loro legittima fruizione. Infatti, la decadenza, ovvero la perdita della possibilita’ di continuare ad  usufruire  dei  permessi, rappresenta l’effetto naturale dell’insussistenza dei presupposti per la legittimazione all’istituto e, come tale, essa è prevista nel menzionato Testo unico in materia di documentazione amministrativa a proposito delle dichiarazioni sostitutive non veritiere (l’art. 75 del d.P.R. n. 445 del 2000 stabilisce che "qualora dal controllo di cui all’articolo 71 emerga la non veridicita’ del contenuto della dichiarazione, il dichiarante decade dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera."). Quindi, a titolo di esempio, si può verificare la decadenza anche in capo al lavoratore in situazione di handicap grave che prende i permessi per le proprie esigenze o in capo al genitore che fruisce delle due ore di permesso al giorno ai sensi dell’art. 42 del d.lgs. n. 151 del 2001. 
A titolo di esempio, tra le situazioni che possono dar luogo alla decadenza si menzionano: il venir meno della situazione di handicap grave a seguito della visita di revisione, il decesso della persona in situazione di handicap grave, il sopravvenuto ricovero a tempo pieno del disabile, la circostanza che due lavoratori prendono permessi per assistere la medesima persona in situazione di handicap grave. 
10. Banca dati presso la Presidenza del Consiglio dei ministri – Dipartimento della funzione pubblica.  L’art. 24, commi 4-6, della l. n. 183 del 2010 ha previsto l’istituzione presso il Dipartimento della funzione pubblica di una banca dati finalizzata al monitoraggio e al controllo sulla legittima fruizione dei permessi accordati ai pubblici dipendenti che ne fruiscono in quanto persone disabili o per assistere altra persona in situazione di handicap grave. Le informazioni che saranno raccolte nella banca dati saranno utilizzate in forma anonima anche per elaborazioni e pubblicazioni statistiche. 
Una volta attivata la banca dati, le pubbliche amministrazioni dovranno effettuare adeguata comunicazione dei dati rilevanti per via telematica entro il 31 marzo di ciascun anno. 
L’attivazione della banca dati e le modalita’ operative da seguire per effettuare le comunicazioni saranno oggetto di  successiva circolare del Dipartimento.  
Roma, 6 dicembre 2010 
Il Ministro per la pubblica amministrazione  e  l’innovazione:
                               Brunetta 
Registrato alla Corte dei conti il 18 gennaio 2011 Ministeri istituzionali – Presidenza del Consiglio dei Ministri, registro n. 1, foglio n. 321 

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Circolare Presidenza Cons. Min. – Dip. funzione pubblica 3/9/2010 n. 12

Redazione

Premessa.
Come noto, le azioni e gli interventi posti in essere da questo Governo hanno come denominatore comune anche quello di favorire, in ogni settore, relazioni piu’ semplici, rapide e meno onerose tra Pubblica amministrazione e cittadini, sfruttando e traendo vantaggio dai progressi della tecnologia, nonche’ dalle innovazioni che ne derivano nel campo della comunicazione.
Un impegno significativo e’ stato ed e’ tuttora profuso da questo Ministero per rendere la posta elettronica certificata lo strumento principale di comunicazione tra amministrazioni e nei rapporti con i cittadini.
Com’e’ stato illustrato nelle circolari n. 1/2010/DDI del 18 febbraio 2010 e n. 2/2010 del 19 aprile 2010, il contesto normativo si e’ da tempo evoluto in coerenza con l’obiettivo illustrato. Si tratta, ora, di darvi piena attuazione con misure rapide e continue di adeguamento dei sistemi di comunicazione, sia sotto l’aspetto delle infrastrutture, sia sotto l’aspetto delle procedure amministrative con soluzioni che prevedano, ove necessario, anche una revisione delle prassi seguite ed un aggiornamento della modulistica e delle formule standard utilizzate nei provvedimenti, al fine di rendere il funzionamento di tutto il sistema dei processi amministrativi coerente, sotto ogni aspetto, con la finalita’ di aumentare il grado di informatizzazione e digitalizzazione dei processi.
Il percorso e’ da tempo avviato e ritardarne l’evoluzione non puo’ che arrecare svantaggi alla comunicazione tra le amministrazioni, a quella con i cittadini, all’esigenza di contenere i costi dell’apparato pubblico.
Cio’ posto, attesi i dubbi che alcune amministrazioni hanno manifestato in merito alla possibilita’ di estendere i principi sopra richiamati anche alle procedure concorsuali pubbliche, in particolare per quanto riguarda l’utilizzo dello strumento di posta elettronica per l’invio delle domande di concorso, si ritiene opportuno fornire i seguenti chiarimenti e criteri interpretativi.
Le principali fonti di diritto in materia di concorsi pubblici.
E’ opportuno evidenziare che gli indirizzi contenuti nella presente circolare tengono conto della disciplina normativa in tema di concorsi che si applica a tutte le amministrazioni pubbliche in indirizzo.
Le fonti in tema di procedure di reclutamento, oltre ai noti riferimenti costituzionali di cui all’art. 51 e 97 della Costituzione, sono rinvenibili nella legge o nei regolamenti attuativi adottati secondo i principi e le modalita’ di seguito specificati.
Innanzitutto si ricorda che il principio di riserva di legge relativa in materia concorsuale si deduce:
dal comma 1 dell’art. 97, che la prevede in materia di organizzazione dei pubblici uffici (il reclutamento rientra, appunto, nella sfera dell’organizzazione);
dal comma 3 dello stesso articolo che rimette alla legge le eventuali deroghe al principio del concorso pubblico quale modalita’ di accesso agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni.
Dalla predetta riserva scaturisce poi il corollario che la materia e’ sottratta alla contrattazione collettiva, come risulta anche dall’art. 40 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 in virtu’ del richiamo, tra le materie escluse dal contesto negoziale, di quelle di cui all’art. 2, comma 1, lettera c), della legge 23 ottobre 1992, n. 421.
Nell’ambito delle fonti di legge in materia concorsuale si richiamano, in questa sede, solo quelle aventi contenuto e portata generale, non rilevando nel presente contesto eventuali disposizioni speciali dettate per alcuni settori dell’amministrazione pubblica.
La disamina inizia dal citato d.lgs. 165/2001, che detta le norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche le cui diposizioni, secondo quanto afferma l’art. 1, comma 3, dello stesso d.lgs., costituiscono principi fondamentali ai sensi dell’art. 117 della Costituzione.
In materia concorsuale e’ essenziale il richiamo:
all’art. 35, del predetto decreto che stabilisce principi fondamentali, alcuni dei quali si andranno ad illustrare per la funzione chiarificatrice che possono svolgere;
all’art. 70, comma 13, dello stesso decreto in cui si vincolano le amministrazioni pubbliche ad applicare la disciplina prevista dal decreto del Presidente della Repubblica 9 maggio 1994, n. 487, e successive modificazioni ed integrazioni, per le parti non incompatibili con quanto previsto dagli articoli 35 e 36 del decreto legislativo. Cio’ qualora non si siano avvalse dell’effettivo esercizio di un potere regolamentare, consentito a tutte le pubbliche amministrazioni in materia di reclutamento da esercitare in coerenza con i principi previsti dalla predetta normativa. Con il citato, art. 70, comma 13, del d.lgs 165/2001 il decreto del Presidente della Repubblica n. 487/1994, pur essendo una fonte di rango regolamentare, e’ stato «legificato» in virtu’ dell’espresso richiamo ivi contenuto.
Lo stesso decreto del Presidente della Repubblica, tuttavia, era gia’ contemplato nell’art. 89 del d.lgs 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali).
Il predetto articolo 89 del d.lgs 267/2000, ai comma 3 e 4, stabilisce che i regolamenti in materia di procedure per le assunzioni fanno riferimento ai principi fissati dall’art. 35 del d.lgs 165/2001, e successive modificazioni ed integrazioni e che in mancanza di disciplina regolamentare sull’ordinamento degli uffici e dei servizi o per la parte non disciplinata dalla stessa, si applica la procedura di reclutamento prevista dal decreto del Presidente della Repubblica 9 maggio 1994, n. 487. Non si tralascia di aggiungere che lo stesso art. 35, comma 7, del d.lgs 165/2001 prevede che il regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi degli enti locali disciplina le modalita’ di assunzione agli impieghi, i requisiti di accesso e le procedure concorsuali, nel rispetto dei principi fissati dallo stesso articolo.
Nella rassegna delle fonti sulla materia assume percio’ rilievo primario il decreto del Presidente della Repubblica 9 maggio 1994, n. 487 «Regolamento recante norme sull’accesso agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni e le modalita’ di svolgimento dei concorsi, dei concorsi unici e delle altre forme di assunzione nei pubblici impieghi» adottato in attuazione dell’art. 41 del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29.
Richiamate le fonti normative di cui sopra, si procedera’ ad illustrare i principi fondamentali in esse previsti, sottolineando la loro portata generale per tutte le amministrazioni pubbliche, cosi’ come le disposizioni che li contengono.
La possibilita’ di informatizzazione della gestione delle procedure concorsuali e’ desumibile dall’illustrazione dei principi fondamentali in materia, mediante una lettura attualizzata del testo letterale delle disposizioni, in ossequio ai principi in tema di interpretazione sistematica delle fonti del diritto, fermo restando il rispetto della voluntas legis.
Ciascuna amministrazione terra’ conto degli indirizzi rappresentati al fine di adeguare i propri regolamenti ed i propri atti.
Gli indirizzi di cui alla presente circolare riguardano qualunque forma di reclutamento che determina l’accesso al pubblico impiego, sia con assunzione a tempo indeterminato, sia con contratto a tempo determinato (si rinvia al riguardo a quanto previsto dall’art. 36 del d.lgs. 165/2001). Vanno rispettati anche per quanto attiene al reclutamento della dirigenza.
I presenti indirizzi interpretativi sono estensibili, ove compatibili, anche alle procedure comparative per la stipula di contratti di lavoro autonomo secondo le modalita’ disciplinate dall’art. 7, commi 6 e seguenti, del d.lgs 165/2001.
I principi di economicita’ e celerita’ nello svolgimento del concorso pubblico.
I principi fondamentali del concorso pubblico, di diretta derivazione di quelli contenuti nella Costituzione, sono elencati nell’art. 35, comma 3, del d.lgs. 165/2001.
Per le finalita’ di questa circolare rileva essenzialmente la lettera a) del predetto comma che dispone in merito a modalita’ di svolgimento della selezione che garantiscano l’imparzialita’ e assicurino economicita’ e celerita’ di espletamento, ricorrendo, ove e’ opportuno, all’ausilio di sistemi automatizzati, diretti anche a realizzare forme di preselezione.
La medesima formulazione di cui alla predetta lettera a) e’ poi contenuta anche nell’art. 1, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica n. 487/1994.
Le istanze a fondamento della norma richiamata sono le stesse che stanno alla base dei principi generali dell’attivita’ amministrativa individuati nell’art. 1, comma 1, della legge 7 agosto 1990, n. 241 secondo cui «L’attivita’ amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed e’ retta da criteri di economicita’, di efficacia, di imparzialita’ di pubblicita’ e di trasparenza».
In quest’ottica le amministrazioni pubbliche devono improntare il sistema di reclutamento cercando di favorire forme di semplificazione delle procedure e soluzioni di economicita’ tanto dal lato dell’amministrazione pubblica quanto dal lato del cittadino, nel rispetto dell’imparzialita’ e della trasparenza che sono canoni supremi in materia concorsuale.
La semplificazione e l’economicita’ sono criteri fondanti della procedura fin dal suo inizio, ricorrendo, in ogni fase, anche all’ausilio di sistemi automatizzati. In quest’ottica si sono sviluppati presso molte amministrazioni pubbliche anche forme di acquisizione on-line delle domande concorsuali, al fine di creare per ogni procedura una banca dati informatizzata contenente ogni notizia utile relativa ai candidati, favorendo una gestione piu’ rapida ed efficace della procedura e della comunicazione con i candidati medesimi.
Il principio della celerita’ nell’espletamento delle procedure, favorito da forme di automatizzazione anche nella gestione del concorso oltre che eventualmente della selezione in se’, e’ da collegare anche al fatto di dare un riscontro ragionevole ai candidati sulla durata delle procedure.
In merito ai tempi delle procedure concorsuali l’art. 11, comma 5, del decreto del Presidente della Repubblica 487/1994 prevede che le stesse devono concludersi entro sei mesi dalla data di effettuazione delle prove scritte o, se trattasi di concorsi per titoli, dalla data della prima convocazione. L’inosservanza di tale termine dovra’ essere giustificata collegialmente dalla Commissione esaminatrice con motivata relazione da inoltrare alla Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della funzione pubblica, o all’amministrazione o ente che ha proceduto all’emanazione del bando di concorso e per conoscenza al Dipartimento della funzione pubblica.
Ovviamente detta disposizione riguarda solo le amministrazioni dello Stato e gli enti pubblici nazionali.
Tuttavia deve essere utilizzata come principio a cui devono ispirarsi tutte le restanti amministrazioni affinche’ stabiliscano nei propri regolamenti tempi puntuali per la conclusione delle procedure concorsuali.
Gli interventi in tema di informatizzazione nella gestione del reclutamento, fermo restando l’obiettivo generale di graduale digitalizzazione di tutti i processi amministrativi, rimangono nella discrezionalita’ di ogni singola amministrazione in relazione alle valutazioni che scaturiscono anche dalla disponibilita’ di risorse finanziarie.
Vi sono, invece, misure necessarie che ogni amministrazione dovra’ adottare, ad esempio per quanto concerne l’utilizzo della posta elettronica certificata nella comunicazione con i candidati, consentendo agli stessi di utilizzare il predetto strumento anche ai fini della trasmissione della domanda di concorso.
Si ricorda che il d.P.C.M 6 maggio 2009, articolo 4, comma 4, prevede che le pubbliche amministrazioni accettano le istanze dei cittadini inviate tramite PEC nel rispetto dell’art. 65, comma 1, del
decreto legislativo n. 82 del 2005. L’invio tramite PEC costituisce sottoscrizione elettronica ai sensi dell’art. 21, comma 1, dello stesso decreto legislativo.
Questi aspetti saranno meglio chiariti nel paragrafo che segue.
Avvio della procedura concorsuale e presentazione delle domande.
Le procedure concorsuali in genere sono ampiamente disciplinate dal decreto del Presidente della Repubblica n. 487/1994 che rappresenta un punto di riferimento fondamentale per tutte le amministrazioni pubbliche che non si siano dotate di un regolamento concorsuale, nonche’ per quelle che lo abbiano adottato in quanto dal citato decreto del Presidente della Repubblica hanno potuto ricavare i principi fondamentali cui ispirarsi a garanzia del rispetto dell’imparzialita’ e del buon andamento quali pilastri fondanti delle procedure stesse.
Il bando di concorso per pubblici impieghi, per la sua natura di «lex specialis», rappresenta poi la fonte specifica a cui fare riferimento per l’avvio di una procedura concorsuale e per la regolamentazione specifica e puntuale della stessa.
Rimane fermo che il bando, per non risultare illegittimo e suscettibile di impugnazione, deve essere conforme a quanto stabilito dalla legge e dall’eventuale fonte regolamentare.
Cio’ premesso, ai fini della gestione di una procedura concorsuale, con esclusione da questo contesto dell’aspetto legato alle prove d’esame e alla relativa valutazione, rileva il contenuto del bando circa le regole, le modalita’ ed i tempi di presentazione della domanda.
Il bando deve rispettare i vincoli previsti dall’art. 4 del decreto del Presidente della Repubblica n. 487/1994 che al comma 1 cosi’ dispone «Le domande di ammissione al concorso, redatte in carta semplice, devono essere indirizzate e presentate direttamente o a mezzo di raccomandata con avviso di ricevimento …
all’amministrazione competente … con esclusione di qualsiasi altro mezzo, entro il termine perentorio di giorni trenta dalla data di pubblicazione del bando nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica.»
I successivi commi stabiliscono che:
«2. La data di spedizione delle domande e’ stabilita e comprovata dal timbro a data dell’ufficio postale accettante.
3. La domanda deve essere redatta secondo lo schema che viene allegato al bando di concorso, riportando tutte le indicazioni che, secondo le norme vigenti, i candidati sono tenuti a fornire.
4. L’amministrazione non assume responsabilita’ per la dispersione di comunicazioni dipendente da inesatte indicazioni del recapito da parte del concorrente oppure da mancata o tardiva comunicazione del cambiamento dell’indirizzo indicato nella domanda, ne’ per eventuali disguidi postali o telegrafici o comunque imputabili a fatto di terzi, a caso fortuito o forza maggiore.»
Prima di passare alla disamina della normativa di cui sopra si sottolinea che nella stesura originaria l’art. 4, comma 5, del decreto del Presidente della Repubblica 487/1994 conteneva anche la previsione che la firma da apporre in calce alla domanda dovesse essere autenticata, a pena di esclusione, da uno dei pubblici ufficiali di cui all’art. 20 della legge 4 gennaio 1968, n. 15.
In un’ottica di importante semplificazione della materia, il predetto comma 5 e’ stato abrogato dall’art. 3, della legge 15 maggio 1997, n. 127, recante misure urgenti per lo snellimento dell’attivita’ amministrativa e dei procedimenti di decisione e di controllo.
Il processo di semplificazione gia’ avviato deve seguire una direzione evolutiva volta ad alleggerire le procedure burocratiche in un’ottica di miglioramento dei rapporti con l’utenza e di contenimento dei costi.
In questo percorso evolutivo si inseriscono i criteri interpretativi del citato articolo 4, attualizzati in relazione alle innovazioni tecnologiche ed alla luce della disciplina normativa in tema di amministrazione digitale, senza sacrificare i valori portanti contenuti in esso.
Detto articolo da’ evidenza di alcune istanze imprescindibili che sono tenute nella giusta considerazione cosi’ come di seguito descritto:

1. Presentazione delle domande per via telematica mediante PEC – Per poter essere ammessi ad un concorso occorre presentare apposita domanda. Il riferimento alla modalita’ cartacea (carta semplice) contenuto nell’art. 4 del decreto del Presidente della Repubblica n. 487/1994 nasceva dall’esigenza di rendere inequivocabile il superamento di una vecchia disciplina che prevedeva la presentazione della domanda di concorso in carta da bollo. In coerenza con l’evoluzione della tecnologia e con l’estensione alla P.A. della generale tendenza all’uso degli strumenti di information and communication technology, si e’ sviluppata una normativa importante volta alla dematerializzazione dei documenti e degli atti cartacei delle pubbliche Amministrazioni. L’art. 38 del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa) prevede poi espressamente che tutte le istanze e le dichiarazioni da presentare alla pubblica amministrazione o ai gestori o esercenti di pubblici servizi possono essere inviate anche per fax e via telematica. Le istanze e le dichiarazioni inviate per via telematica sono valide se effettuate secondo quanto previsto dall’art. 65 del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82. Se ne deduce che l’attualizzazione della normativa concorsuale determina la possibilita’ di presentare le domande di concorso anche in via telematica, secondo le precisazione che seguono.

2. Validita’ della trasmissione mediante PEC – L’art. 4 del decreto del Presidente della Repubblica n. 487/1994 dispone che la domanda di concorso deve essere presentata direttamente o a mezzo raccomandata con avviso di ricevimento. L’art. 4 del decreto del Presidente della Repubblica 11 febbraio 2005, n. 68, recante disposizioni per l’utilizzo della posta elettronica certificata, prevede che l’invio di messaggi con detto strumento e’ valido agli effetti di legge. La validita’ della trasmissione e ricezione del messaggio di posta elettronica certificata e’ attestata rispettivamente dalla ricevuta di accettazione e dalla ricevuta di avvenuta consegna, di cui all’art. 6. Lo stesso principio e’ ribadito dall’art. 16-bis, comma 5, della legge 2/2009 secondo cui l’utilizzo della posta elettronica certificata avviene con effetto equivalente, ove necessario, alla notificazione per mezzo della posta. Quanto sopra asserito non puo’ certo considerarsi ostacolato dal fatto che l’art. 4 del decreto del Presidente della Repubblica n. 487/1994 preveda quali modalita’ di presentazione della domanda la consegna a mano e lo strumento della raccomandata AR «con esclusione di qualsiasi altro mezzo». Le disposizioni sopra richiamate hanno, infatti, chiaramente reso equivalente la trasmissione per posta certificata alla notificazione per mezzo della posta.

3. Sottoscrizione della domanda – Come ogni manifestazione di volonta’ espressa con atto scritto, la domanda di partecipazione ad un concorso richiede la sottoscrizione da parte dell’istante quale elemento che da’ certezza giuridica, segnale di impegno rispetto alla richiesta presentata ed ai suoi contenuti, risposta all’esigenza di individuare l’autore della stessa. L’art. 65 del d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82 (Codice dell’amministrazione digitale) disciplina la validita’ delle istanze e delle dichiarazioni presentate alle pubbliche amministrazioni per via telematica, stabilendo che esse sono valide:
a) se sottoscritte mediante la firma digitale; b) ovvero, quando l’autore e’ identificato dal sistema informatico con l’uso della carta d’identita’ elettronica o della carta nazionale dei servizi; c) ovvero quando l’autore e’ identificato dal sistema informatico con i diversi strumenti previsti dalla normativa vigente (nel limite temporale di vigenza previsto per detta modalita’ di identificazione); c-bis) ovvero quando l’autore e’ identificato dal sistema informatico attraverso le credenziali di accesso relative all’utenza personale di posta elettronica certificata di cui all’art. 16-bis del d.l. n. 185 del 2008, convertito dalla legge n. 2 del 2009. Le istanze e le dichiarazioni inviate o compilate sul sito secondo le modalita’ di cui alle lettere sopra elencate sono equivalenti alle istanze e alle dichiarazioni sottoscritte con firma autografa apposta in presenza del dipendente addetto al procedimento.
Nel rispetto di quanto previsto dall’art. 4 del decreto del Presidente della Repubblica n. 487/1994, pertanto, l’inoltro tramite posta certificata di cui all’art. 16-bis del d.l. 185/2008 (vedi sopra lettera c-bis) e’ gia’ sufficiente a rendere valida l’istanza, a considerare identificato l’autore di essa, a ritenere la stessa regolarmente sottoscritta. Non si rinviene in alcun modo nella normativa vigente in tema di concorsi la necessita’ di una presentazione dell’istanza con le modalita’ qualificate di cui alle lettere a), b) e c) sopra richiamate, fermo restando che qualora utilizzate dal candidato sono senz’altro da considerare valide da parte dell’amministrazione.

4. Prova della data di spedizione – Come noto, il bando di concorso fissa un termine entro il quale la domanda di concorso deve essere spedita (30 giorni dalla data di pubblicazione del bando in G.U.). Il rispetto del termine e’ condizione essenziale per la regolare presentazione della domanda di concorso. Ne deriva la necessita’ di avere la possibilita’ di verificare inequivocabilmente il rispetto del predetto termine. La previsione dell’art. 4 del decreto del Presidente della Repubblica n. 487/1994, secondo cui la data di spedizione e’ comprovata dal timbro e dalla data dell’ufficio postale accettante, e’ salvaguardata anche con la trasmissione tramite posta elettronica certificata in quanto l’art. 16-bis, comma 6, della legge 2/2009, stabilisce che ogni amministrazione pubblica utilizza la posta elettronica certificata con tecnologie che certifichino data e ora dell’invio e della ricezione delle comunicazioni e l’integrita’ del contenuto delle stesse, anche al fine di avere la garanzia della coerenza tra quanto inviato dal mittente e quanto ricevuto dal destinatario. Al riguardo si sottolineano i pregi della posta elettronica certificata in relazione alle garanzie di qualita’, tracciabilita’ e sicurezza che puo’ offrire, laddove i processi di gestione cartacea dei documenti sono, invece, caratterizzati da eccessiva onerosita’, difficolta’ di condivisione e archiviazione, mancanza di trasparenza, tempi di ricerca elevati, facilita’ di errori, smarrimenti ed altre inefficienze.

5. Comunicazioni dalla P.A. al candidato – Rimane fermo che il canale prescelto della posta certificata per l’inoltro della domanda puo’ essere utilizzato dall’amministrazione nel prosieguo dell’iter concorsuale.
Regolamenti concorsuali e bandi di concorso.
Si evidenzia che la normativa sopra richiamata e gli indirizzi che ne scaturiscono non necessitano di interventi regolamentari o di specifiche nel bando di concorso per essere efficaci.
Rimane auspicabile, tuttavia, che le amministrazioni adeguino, per esigenze di trasparenza e chiarezza, i propri atti a quanto sopra descritto al fine di rendere ancora piu’ inequivocabile per il candidato la moderna modalita’ di relazionarsi con la pubblica amministrazione e favorire, soprattutto con le nuove generazioni, il sistema di comunicazione telematica.
Rimane, altresi’, nella postesta’ regolamentare di ciascuna amministrazione individuare percorsi ulteriori di semplificazione della comunicazione con i candidati e delle modalita’ di acquisizione delle domande di concorso, anche mediante appositi regolamenti o previsioni contenute nel bando, purche’ siano rispettati i principi essenziali che attengono alla certezza del diritto ed alla
trasparenza dei processi.
La presente circolare, dopo la registrazione da parte dei
competenti organi di controllo, sara’ pubblicata nella Gazzetta
Ufficiale della Repubblica italiana.

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Direttiva Presidenza Cons. Min. – Dip. funzione pubblica 16/2/2010 n. 2

Redazione

1. Premessa
Presupposto essenziale e strumento primario per garantire e controllare il buon andamento e l’imparzialità della pubblica amministrazione è realizzare la piena trasparenza delle pubbliche amministrazioni su ogni aspetto che attiene all’organizzazione degli uffici e all’utilizzo delle risorse umane e finanziarie destinate al perseguimento delle funzioni istituzionali.
La garanzia della corretta applicazione dei principi che stanno alla base dell’azione amministrativa trova supporto nella conoscenza del contesto di riferimento, realizzando approfondimenti sulla gestione delle amministrazioni pubbliche finalizzati a rilevare i criteri di scelta seguiti, i risultati conseguiti, i riflessi sugli attori interessati, le eventuali anomalie verificatesi. Da un’attenta analisi dei fenomeni si può giungere ad un migliore governo degli stessi, approntando le misure necessarie per favorire un più efficace ed efficiente utilizzo delle risorse e per prevenire le disfunzioniriscontrate.
La trasparenza deve operare in ogni fase dell’azione amministrativa e, pertanto, a conclusione diun’indagine, l’analisi del fenomeno e la sintesi delle scelte da operare devono diventare patrimonioa diposizione degli organi deputati a presidiare il buon funzionamento della macchinaamministrativa, ma anche a disposizione dell’utenza che può esercitare, attraverso l’acquisizione diinformazioni rese accessibili, un controllo più ampio e diffuso sulla gestione della res pubblica,anche al fine di meglio tutelare i propri diritti e prerogative.
Un tema di grande rilevanza che merita l’approfondimento di cui si è fatto cenno è senz’altro quellodell’utilizzo delle tipologie di lavoro flessibile da parte delle amministrazioni pubbliche, non soloper gli aspetti connessi con l’organizzazione del lavoro e degli uffici, ma anche in ragione delleimplicazioni che ne derivano sul piano politico, economico e sociale.
Già ad aprile 2009 il Dipartimento della Funzione pubblica, in esito alla normativa contenuta nelleleggi finanziarie 2007 e 2008 che affrontavano l’aspetto patologico del precariato, aveva avviatoun’indagine sulla materia al fine di fare chiarezza sulla dimensione del fenomeno. I risultatidell’indagine hanno evidenziato che le amministrazioni ricorrono all’utilizzo dei contratti di lavoroflessibile per far fronte ad esigenze temporanee ed eccezionali rispetto alle quali l’assunzione atempo indeterminato risulterebbe incoerente rispetto al fabbisogno ordinario.
L’esito del monitoraggio è stato pubblicato sul sito istituzionale di questo Dipartimento e i risultatidella rilevazione sono stati anche oggetto di approfondimento nel corso di un’audizione delMinistro per la pubblica amministrazione e l’innovazione davanti alla Commissione XI – Lavoro -della Camera dei deputati, audizione resa anch’essa accessibile mediante gli strumenti audiovisividi registrazione dei lavori parlamentari.
A seguito di questo primo monitoraggio realizzato sulla base di un’adesione volontaria da partedelle amministrazioni, in quanto non vi era una norma di diritto positivo che disponesse larilevazione, sono stati adottati alcuni importanti interventi legislativi.
Attesa la grande importanza del tema, in primis è stato istituzionalizzato il monitoraggio del lavoroflessibile ad opera dell’art. 17, commi 26 e 27, del decreto legge 1° luglio 2009, n. 78 convertito,con modificazioni, in legge 3 agosto 2009, n. 102, che ha novellato gli art. 36 e 7 del d.lgs 30marzo 2001, n. 165.
Sono stati, altresì, realizzati interventi normativi che, nel rispetto del principio del concorsopubblico, hanno disciplinato forme di reclutamento speciale per favorire la valorizzazione delleesperienze professionali maturate nelle amministrazioni pubbliche da parte di soggetti in possessodi specifici requisiti . Si fa riferimento ai comma da 10 a 13 del citato articolo 17 del d.l. 78/2009.
Ciò premesso, con la presente direttiva si forniscono alle amministrazioni in indirizzo, alcuneanticipazioni sulle modalità che saranno seguite per il monitoraggio dei contratti di lavoro flessibile, specificando fin d’ora che per gli adempimenti concreti occorrerà attendere che sia operatival’applicazione telematica che dovrà acquisire i dati trasmessi da codeste amministrazioni e di cui sidarà notizia con una prossima direttiva. Appare evidente, infatti, che la dimensione del fenomeno darilevare non è gestibile senza il supporto dell’informatica.

2. Le finalità della novella all’art. 36 del decreto legislativo n. 165 del 2001
L’art. 36, comma 3, del d. lgs. 30 marzo 2001, n. 165, come modificato dall’art. 17, comma 26, del decreto legge n. 78 del 2009 recita: “Al fine di combattere gli abusi nell’utilizzo del lavoroflessibile, entro il 31 dicembre di ogni anno, sulla base di apposite istruzioni fornite con Direttivadel Ministro per la pubblica amministrazione e l’innovazione, le amministrazioni redigono, senzanuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, un analitico rapporto informativo sulle tipologie dilavoro flessibile utilizzate da trasmettere, entro il 31 gennaio di ciascun anno, ai nuclei divalutazione o ai servizi di controllo interno di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 286,nonché alla Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della funzione pubblica cheredige una relazione annuale al Parlamento. Al dirigente responsabile di irregolarità nell’utilizzodel lavoro flessibile non può essere erogata la retribuzione di risultato”.
Il successivo comma 4 dello stesso articolo 36 aggiunge che “Le amministrazioni pubblichecomunicano, nell’ambito del rapporto di cui al precedente comma 3, anche le informazioniconcernenti l’utilizzo dei lavoratori socialmente utili.
La novella all’art. 36 del d.lgs 165/2001, in particolare quella di cui al comma 3, ha una fortevalenza strategica per vari ordini di motivi.
Oltre a istituire il monitoraggio, la novella consente di superare la residua disciplina specialisticache la precedente formulazione dell’art. 36 dettava in materia di durata massima dei contratti dilavoro flessibile da parte delle amministrazioni pubbliche. Si ricorda che la previsione normativaprecedente circoscriveva l’utilizzo del medesimo lavoratore con più tipologie contrattuali perperiodi di servizio non superiori al triennio nell’arco dell’ultimo quinquennio.
Un primo punto di rilevanza strategica della novella scaturisce, pertanto, dal fatto che ilsuperamento del predetto vincolo risponde all’esigenza di far convergere il sistema, ove compatibilecon l’assetto costituzionale delineato per l’apparato pubblico, con quello del settore privato.
Si tratta di un processo di omogeneizzazione già avviato con l’art. 49 del decreto legge 25 giugno2008, n. 112, convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 6 agosto2008, n. 133 e proseguito con il decreto legge 10 febbraio 2009, n. 5, convertito in legge, conmodificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 9 aprile 2009, n. 33, che per la prima volta ha esteso alle amministrazioni pubbliche il ricorso alle prestazioni di lavoro accessorio di cui all’articolo 70D.Lgs. 10 settembre 2003, n. 276.
Nello stesso senso si è mossa da ultimo la legge 23 dicembre 2009, n. 191 (legge finanziaria 2010)che all’art. 2, commi da 143 a 149, prevede interventi di modifica alla disciplina del contratto disomministrazione e del lavoro accessorio di cui al citato D.lgs n. 276 del 2003 con importantiriflessi anche sulle amministrazioni pubbliche ed un ulteriore estensione alle stesse dei casi diutilizzo del lavoro flessibile.
L’omogeneizzazione della disciplina si fonda, oltre che sull’esigenza di rispondere alle necessitàorganizzative delle amministrazioni pubbliche, anche sul fatto che la normativa del settore privato,ove correttamente applicata dal datore di lavoro pubblico, contiene in sé gli interventi di garanzia etutela del lavoratore volti a prevenire un utilizzo distorto dei contratti di lavoro atipici.
In quest’ottica si pone la novella dell’art. 36 che istituisce il monitoraggio e che rimarca, in aperturadel comma 3, l’obiettivo di “combattere gli abusi nell’utilizzo del lavoro flessibile”.
Oggi il legislatore, per combattere i predetti abusi, sposta il piano di intervento da soluzioni di tiporestrittivo che vincolano aprioristicamente l’utilizzo dei contratti di lavoro flessibile, in una logicadi sfiducia nella capacità della dirigenza di governare e gestire correttamente gli strumentiorganizzativi messi a disposizione dalla legge, a misure di responsabilizzazione della dirigenzamedesima. Dette misure si esprimono con l’esplicita previsione della sanzione (“al dirigenteresponsabile di irregolarità nell’utilizzo del lavoro flessibile non può essere erogata la retribuzionedi risultato”), da comminare a seguito di giudizio negativo emerso dall’esame del rapportoinformativo rimesso “ai nuclei di valutazione o ai servizi di controllo interno di cui al decretolegislativo 30 luglio 1999, n. 286” in evoluzione, dopo l’entrata in vigore del decreto legislativo 27ottobre 2009, n. 150, verso gli Organismi indipendenti di valutazione delle performance di cuiall’art. 14 del decreto medesimo.
Detta sanzione si applica anche qualora l’utilizzo improprio si riferisca ai contratti flessibili relativia rapporti di lavoro autonomo. L’art. 7, comma 6, del d.lgs n. 165 del 2009, come integrato, nellaparte finale, dal comma 27 dell’art. 17, del decreto legge n. 78 del 2009, dispone, che “Si applicanole disposizioni previste dall’articolo 36, comma 3, del presente decreto”. Estende così ai contratti dilavoro autonomo, nella forma della collaborazione di natura occasionale o coordinata econtinuativa, tanto il monitoraggio quanto la responsabilità dirigenziale sopradescritta. Quest’ultimaresponsabilità si aggiunge a quella di tipo amministrato prevista dallo stesso articolo 7, comma 6,per il caso in cui l’irregolarità commessa dal dirigente si sia concretata nel ricorso a contratti dicollaborazione coordinata e continuativa per lo svolgimento di funzioni ordinarie o per l’utilizzo deicollaboratori come lavoratori subordinati.

3. Il monitoraggio del lavoro flessibile – Destinatari e contenuti
Il monitoraggio si svolgerà, non appena sarà pronta la relativa applicazione informatica, attraverso la compilazione on line da parte delle amministrazioni pubbliche di “un analitico rapporto informativo sulle tipologie di lavoro flessibile utilizzate”. La redazione del rapporto deve essere preceduta da apposite istruzioni da fornire con Direttiva del Ministro per la pubblica amministrazione e l’innovazione.
E’ opportuno specificare che la portata di un’indagine di questo tipo è resa molto complessa da due ordini di fattori.
Il primo è dato dall’ampiezza dei destinatari della rilevazione che sono le amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma 2, del d.lgs 165/2001.
La rilevazione riguarderà dunque:
– le amministrazioni dello Stato,
– le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo,
– le Regioni, le Province, i Comuni e le Unioni di Comuni, le Comunità montane ed i loro consorzi,
– le istituzioni universitarie,
– gli Istituti autonomi case popolari,
– le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni,
– tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali,
– le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale,
– l’Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni (ARAN),
– le Agenzie, comprese quelle di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300.
Sono escluse alcune categorie di personale in ragione della specifica disciplina che caratterizza il loro settore. In particolare l’indagine non riguarda il personale del comparto scuola, ed il personale in regime di diritto pubblico, ai sensi dell’art. 3, del d.lgs 165/2001.
L’ulteriore complessità nasce dal numero elevato di dati che servono a qualificare il fenomeno, sia sotto l’aspetto quantitativo che sotto quello qualitativo.
Le tipologie di lavoro flessibile che sono oggetto della rilevazione sono:
• i contratti di lavoro a tempo determinato (d. lgs. 6 settembre 2001, n. 368),
• gli incarichi dirigenziali con contratto di lavoro a tempo determinato (art. 19, comma 6, del d.lgs 165/2001; art. 110, d. lgs. 267/2000, art. 15 – septies d.lgs. 502/1992),
• i contratti di formazione e lavoro (art. 3 del d.l. 726/1984 convertito con modificazioni nella legge 863/1984, art. 16 d.l. 299/1994, convertito con modificazioni nella legge 451/1994, n. 451),
• i rapporti formativi: tirocini formativi e di orientamento (art. 18 della legge 196/1997),
• i contratti di somministrazione di lavoro, le prestazioni di lavoro accessorio e i contratti diinserimento (d. lgs. 276/2003);
• i contratti di lavoro autonomo nella forma della collaborazione coordinata e continuativa (art. 7,comma 6, d.lgs 165/2001);
• gli accordi di utilizzazione di lavoratori socialmente utili (art. 36, comma 4, d.lgs. 165/2001).
Sono esclusi dall’indagine:
a) le collaborazioni occasionali;
b) il patrocinio e la rappresentanza in giudizio dell’amministrazione;
c) gli appalti, i contratti e gli incarichi conferiti nell’ambito delle materie regolate dal codice degliappalti pubblici (decreto legislativo 163/2006 e successive modificazioni) per lavori, servizi eforniture;
d) gli incarichi di docenza.
Per ciascuna tipologia rilevata dovranno essere fornite le informazioni necessarie a cogliere ilfenomeno nella sua portata: numero di rapporti di lavoro, procedura di conferimento, durata,causale, ecc.. Saranno rilevati anche dati attinenti all’organizzazione dell’ente al fine di megliocalare il fenomeno nel contesto di riferimento.
Data l’ampia portata, il monitoraggio sarà gestito da un’apposita applicazione informatica, ancora infase di ultimazione, con acquisizione dei dati on line. L’applicazione produrrà un rapportoinformativo completo che dovrà essere sottoposto agli Organismi indipendenti di valutazione dellaperformance. Tali Organismi esprimeranno il loro giudizio rispondendo ad un questionario a cuidovrà essere allegata una loro relazione. I dati del questionario e la stessa relazione sarannoacquisiti dall’applicazione informativa secondo le istruzioni che saranno fornite a ciascunaamministrazione.
Sulla base dei dati ricevuti, dell’analisi e dell’elaborazione svolta la Presidenza del Consiglio deiMinistri – Dipartimento della funzione pubblica redigerà una relazione al Parlamento.

4. La cultura dell’integrità. Il ruolo degli Organismi indipendenti di valutazione della performance
La finalità dell’istituzione del monitoraggio è duplice: da un lato vi è l’esigenza di rafforzare su un piano concreto la responsabilità della dirigenza con un processo di verifica, operato dagli organi competenti, degli atti gestionali posti in essere. Dall’altro si ritiene, come anticipato nelle premesse, che la conoscenza del fenomeno potrà favorire l’adozione di misure mirate sotto l’aspetto normativo, organizzativo e di controllo, ricorrendo ove necessario all’Ispettorato per la funzione pubblica.
In merito alla responsabilità della dirigenza, si ritiene opportuno evidenziare che, al di là dei vincolinormativi dettati in materia di utilizzo dei contratti di lavoro flessibile da cui non può prescindersi,sulla materia rileva in maniera significativa la cultura della buona amministrazione della cosapubblica. I contratti di lavoro flessibile sono utilizzati correttamente nella misura in cui le proceduredi selezione seguite sono coerenti con i principi dell’art. 97 della Costituzione. Trasparenza edimparzialità sono canoni imprescindibili nel reclutamento delle figure professionali. Inoltre ilricorso agli istituti contrattuali previsti non può rappresentare un espediente per eludere lanormativa restrittiva in materia di assunzioni. Non si tralascia di evidenziare che il mancato rispettodei vincoli dettati dalla disciplina di legge in materia può degenerare in forme di precariato che,ferma restando la responsabilità dei dirigenti, diventa espressione di una carente coscienza socialedel datore di lavoro che risulta essere ancora più deplorevole ove riferita ad un funzionariopubblico.
E’ utile richiamare anche la responsabilità dell’organo di indirizzo politico-amministrativo che anorma dell’art. 15 del d.lgs. 27 ottobre 2009, n. 150 deve promuovere la cultura della responsabilitàper il miglioramento della performance, del merito, della trasparenza e della integrità.
Il richiamo fatto all’integrità evoca il concetto dell’imparzialità, della trasparenza, della rettitudine,della correttezza nello svolgimento della funzione pubblica. Detti principi sono posti alla base dellagestione delle risorse, finanziarie e umane, e non vi si può prescindere neppure nell’utilizzo dellavoro flessibile.
In coerenza con i suddetti principi si ricorda che l’art. 14 dello stesso d.lgs. 150/2009 assegnaall’Organismo indipendente di valutazione della performance il compito di promuovere ed attestarel’assolvimento degli obblighi di trasparenza e di integrità da parte dell’amministrazione presso cuiopera, anche alla luce delle previsioni di cui all’art. 11, comma 2, dello stesso d.lgs. che prevede perogni amministrazione l’obbligo di adottare un Programma triennale per la trasparenza e l’integrità.
Il giudizio di tale Organismi, che nelle more della loro costituzione continueranno ad essere ilnucleo di valutazione o il Servizio di controllo interno, si estende, pertanto, anche ad elementi cheattengono all’etica nella gestione delle risorse e nell’utilizzo di tali tipologie di lavoro e saràutilizzato dai valutatori al fine di stabilire se sussiste una responsabilità dirigenziale connessa conun irregolare utilizzo del lavoro flessibile, da cui scaturiranno riflessi nell’erogazione dellaretribuzione di risultato.

5. Conclusioni
Sulla base di quanto rappresentato, si segnala alle amministrazioni in indirizzo che, non appena l’applicativo informatico sarà completato, saranno emanate apposite istruzioni tecniche e saranno fornite tutte le indicazione necessarie all’adempimento previsto dall’art. 36, comma 3, del d.lgs
165/2001.
Le comunicazioni già pervenute o che perverrano in formato cartaceo non possono essere tenute in
considerazione in quanto le procedure saranno quelle che lo Scrivente andrà a descrivere nella
prossima direttiva sull’argomento.
Per quanto attiene alle scadenze, per questo primo monitoraggio le stesse subiranno uno slittamento
temporale. Ogni altra informazione sarà fornita con le istruzioni tecniche che seguiranno.

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Circolare Presidenza Cons. Min. – Dip. funzione pubblica 12/11/2009 n. 7

Redazione

Alle Amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2001.

Sul supplemento ordinario n. 197/L alla Gazzetta ufficiale del 31 ottobre 2009 e’ stato pubblicato il decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150, recante «Attuazione della legge 4 marzo 2009, n. 15, in materia di ottimizzazione della produttivita’ del lavoro pubblico e di efficienza e trasparenza delle pubbliche amministrazioni». Il decreto legislativo, stante l’ordinario termine di vacatio legis, entrera’ in vigore il 15 novembre prossimo.
Il provvedimento normativo contiene sostanziali novita’ in materia di valutazione, di ordinamento del lavoro nelle pubbliche amministrazioni e di responsabilita’ dei pubblici dipendenti. In disparte l’analisi dei vari aspetti innovativi della disciplina, che sara’ oggetto di successivi approfondimenti, considerato l’impegno profuso sin dall’inizio del mandato nel contrastare l’assenteismo nelle pubbliche amministrazioni, si ritiene utile richiamare gia’ ora l’attenzione delle amministrazioni su alcuni aspetti della normativa in materia di controlli sulle assenze contenuta nel provvedimento in questione.
In proposito, l’art. 69 del decreto legislativo n. 150 ha introdotto nel corpo del decreto legislativo n. 165 del 2001 – tra gli altri – l’art. 55-septies, rubricato «Controlli sulle assenze».
Il comma 5 di tale ultimo articolo specificamente dispone:
«5. L’amministrazione dispone il controllo in ordine alla sussistenza della malattia del dipendente anche nel caso di assenza di un solo giorno, tenuto conto delle esigenze funzionali e organizzative. Le fasce orarie di reperibilita’ del lavoratore, entro le quali devono essere effettuate le visite mediche di controllo, sono stabilite con decreto del Ministro per la pubblica amministrazione e l’innovazione.».
Per quanto riguarda il primo periodo del comma, rimane immutata la disciplina sostanziale gia’ introdotta con l’art. 71, comma 3, del decreto-legge n. 112 del 2008 (il quale viene contestualmente abrogato dall’art. 72, comma 1 del decreto legislativo n. 150 del 2009) e, con essa, rimangono valide le indicazioni gia’ fornite in precedenza circa l’interpretazione della norma (circolari numeri 7 e 8 del 2008 e circolare n. 1 del 2009).
Si ribadisce pertanto che la legge ha voluto prevedere per le amministrazioni un dovere generale di richiedere la visita fiscale, anche nelle ipotesi di prognosi di un solo giorno, ma che ha tenuto conto anche della possibilita’ che ricorrano particolari situazioni, che giustificano un certo margine di flessibilita’ nel disporre il controllo valutandone altresi’ l’effettiva utilita’. Ad esempio, nel caso di imputazione a malattia dell’assenza per effettuare visite specialistiche, cure o esami diagnostici, l’amministrazione che ha conoscenza della circostanza a seguito della comunicazione del dipendente deve valutare di volta in volta, in relazione alla specificita’ delle situazioni, se richiedere la visita domiciliare di controllo per i giorni di riferimento. Infatti, il tentativo di effettuare l’accesso al domicilio del lavoratore da parte del medico della struttura competente potrebbe configurarsi come ingiustificato aggravio di spesa per l’amministrazione in quanto, in assenza del dipendente, potrebbe non avere lo scopo di convalidare la prognosi.
Possono rientrare inoltre nella valutazione delle esigenze funzionali ed organizzative eccezionali impedimenti del servizio del personale derivanti ad esempio da un imprevedibile carico di lavoro o urgenze della giornata.
Si fa presente che, ove quanto e’ gia’ stato oggetto dell’iniziale accertamento fiscale dovesse essere modificato da certificazioni mediche successive, l’amministrazione e’ tenuta a chiedere un’ulteriore visita fiscale per l’accertamento della nuova situazione.
Il comma 5 in esame fa poi rinvio ad un decreto del Ministro per la pubblica amministrazione e l’innovazione per determinare le fasce orarie di reperibilita’ entro le quali debbono essere effettuate le visite di controllo. In proposito, la materia e’ stata oggetto di successivi interventi normativi. Infatti, l’originario comma 3 dell’art. 71 del decreto-legge n. 112 del 2008, convertito, con modificazioni, in legge n. 133 del 2008, prevedeva che «(…) Le fasce orarie di reperibilita’ del lavoratore, entro le quali devono essere effettuate le visite mediche di controllo, sono dalle ore 8,00 alle ore 13,00 e dalle ore 14,00 alle ore 20,00 di tutti i giorni, compresi i non lavorativi e i festivi». Con questa disposizione veniva superata la disciplina dei contratti collettivi nazionali di comparto delle fasce di reperibilita’ che individuava un regime orario piu’ ridotto di quattro ore al giorno (dalle ore 10 alle ore 12 e dalle ore 17 alle ore 19). Successivamente, l’art. 17, comma 23, lettera c), del decreto-legge n. 78 del 2009, convertito, con modificazioni, in legge n. 102 del 2009, ha abrogato la menzionata disposizione. Cio’ ha comportato la necessita’ di far riferimento alle fasce gia’ individuate in precedenza con la disciplina contrattuale, le quali pertanto sono da ritenersi vincolanti sino a quando non entrera’ in vigore la regolamentazione che sara’ contenuta nel decreto ministeriale. Pertanto, le fasce allo stato da osservare per l’effettuazione delle visite fiscali sono le seguenti: dalle ore 10 alle ore 12 e dalle ore 17 alle ore 19.
Si coglie peraltro l’occasione per anticipare che con l’adozione del decreto ministeriale si intende ampliare il regime delle fasce orarie di reperibilita’ e quindi gli orari nell’ambito dei quali il controllo puo’ avvenire, ma contestualmente introdurre delle deroghe all’obbligo di reperibilita’ in considerazione di specifiche situazioni anche in relazione a stati patologici particolari.
Si segnala infine che nel contesto piu’ generale della responsabilizzazione dei dirigenti, obiettivo perseguito con l’approvazione della riforma contenuta nel decreto legislativo n. 150 del 2009, l’art. 55-septies del decreto legislativo n. 165 del 2001, introdotto con la menzionata riforma, al comma 6 prevede che il responsabile della struttura in cui il dipendente lavora e il dirigente eventualmente preposto all’amministrazione generale del personale, secondo le rispettive competenze, curano l’osservanza delle disposizioni relative alle assenze per malattia, al fine di «prevenire o contrastare, nell’interesse della funzionalita’ dell’ufficio, le condotte assenteistiche». Per il caso di inadempimento colposo rispetto a questo dovere di vigilanza la legge prevede la possibilita’, nel rispetto del contraddittorio, di comminare una sanzione a carico del dirigente consistente nella decurtazione della retribuzione di risultato (art. 21 del decreto legislativo n. 165 del 2001 come modificato dal decreto legislativo n. 150 del 2009). A questa si possono aggiungere anche le sanzioni previste per il mancato esercizio o la decadenza dell’azione disciplinare per omissioni del dirigente di cui all’art. 55-sexies, comma 3 del decreto legislativo n. 165 del 2001, introdotto dal decreto legislativo n. 150 del 2009, consistenti nella sospensione dal servizio con privazione della retribuzione di un ammontare variabile a seconda della gravita’ del fatto e nella mancata attribuzione della retribuzione di risultato in proporzione alla durata della sospensione dal servizio.

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Circolare Presidenza Cons. Min. – Dip. funzione pubblica 5/9/2008 n. 8

Redazione

Con legge n. 133 del 2008, pubblicata nel supplemento ordinario n. 196 alla Gazzetta Ufficiale n. 195 del 21 agosto 2008, e’ stato convertito in legge con modifiche il decreto-legge n. 112 del 2008, recante «Disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitivita’, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria».A seguito delle modifiche apportate all’originario provvedimentonormativo e considerati i numerosi quesiti pervenuti dalleamministrazioni circa l’applicazione della nuova disciplina siritiene opportuno fornire ulteriori indicazioni ad integrazione diquelle gia’ date con la precedente circolare n. 7 del 2008.La materia e’ di estrema delicatezza e di assoluta rilevanza, inquanto riguarda sia la sfera privata dei dipendenti pubblici, sia lacorrettezza dei loro rapporti con l’amministrazione, con i colleghi econ i cittadini. Peraltro, data la sua complessita’, si pregano leamministrazioni di far conoscere le eventuali criticita’ riscontratenell’applicazione delle norme anche per consentire un interventofinalizzato al loro riordino attraverso interventi legislativi.

1. Assenze per malattia.
Si segnala innanzi tutto che la legge di conversione ha operato una modifica integrativa introducendo dopo il primo comma dell’art. 71 in esame un comma 1-bis. Tale disposizione stabilisce che: «Le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano al comparto sicurezza e difesa per le malattie conseguenti a lesioni riportate in attivita’ operative ed addestrative.». Con la modifica pertanto e’ stata introdotta un’esclusione espressa dall’ambito di applicazione della nuova disciplina. Tale esclusione riguarda dal punto di vista soggettivo il personale del comparto sicurezza e difesa e dal punto di vista oggettivo gli eventi di malattia conseguenti a lesioni riportate in attivita’ operative ed addestrative. E’ rimasta per il momento esclusa la componente dei vigili del fuoco, in altri casi doverosamente equiparata al comparto sicurezza e difesa. In proposito, si segnala sin da ora che il Dipartimento della funzione pubblica si adoperera’ in sede parlamentare per prevedere un’integrazione alla normativa per quanto riguarda gli eventi di malattia conseguenti a lesioni riportate in attivita’ operative ed addestrative. Considerate le richieste di chiarimento giunte all’attenzione del Dipartimento, si rende necessario dare indicazioni circa le nuove modalita’ di decurtazione della retribuzione in caso di assenza per malattia in applicazione dell’art. 71 comma 1. La disposizione stabilisce che, salvo le eccezioni previste, «nei primi dieci giorni di assenza e’ corrisposto il trattamento economico fondamentale con esclusione di ogni indennita’ o emolumento, comunque denominati, aventi carattere fisso e continuativo, nonche’ di ogni altro trattamento economico accessorio». La norma prescrive una decurtazione «permanente» nel senso che la trattenuta opera per ogni episodio di assenza (anche di un solo giorno) e per tutti i dieci giorni anche se l’assenza si protrae per piu’ di dieci giorni. Pertanto, nel caso di assenza protratta per un periodo superiore a dieci giorni (ad esempio per undici giorni o piu) i primi dieci giorni debbono essere assoggettati alle ritenute prescritte mentre per i successivi occorre applicare il regime giuridico – economico previsto dai CCNL ed accordi di comparto per le assenze per malattia. In sostanza, i dieci giorni non sono un contingente predefinito massimo esaurito il quale si applicano le regole contrattuali e l’assenza per malattia che si protrae oltre il decimo giorno non consente la corresponsione della retribuzione contrattuale (individuata dai CCNL e dagli accordi di comparto) a partire dal primo giorno, ma il trattamento deve essere comunque «scontato» relativamente ai primi dieci giorni. Si ribadisce inoltre che, per le parti non incompatibili con il nuovo regime legale, continuano ad applicarsi le clausole dei contratti collettivi e degli accordi negoziali di riferimento. La decurtazione retributiva di cui al comma 1 dell’art. 71 opera in tutte le fasce retributive previste dai CCNL in caso di assenza per malattia. In proposito, come noto, i vigenti CCNL gia’ disciplinano una decurtazione retributiva che e’ di diversa entita’ a seconda dei periodi di assenza. Queste decurtazioni non sono state soppresse dalla nuova disciplina legale e permangono, cosicche’ la trattenuta di cui al comma 1 dell’art. 71 opera per i primi dieci giorni sovrapponendosi al regime contrattuale relativo alla retribuzione in caso di malattia.

1.2. Le assenze per visite specialistiche, terapie e accertamenti diagnostici.
Numerosi quesiti sono pervenuti circa le modalita’ con cui considerare, alla luce della nuova normativa, le assenze dovute a visite specialistiche, ad esami diagnostici o terapie effettuati dai dipendenti, se, cioe’, esse vadano considerate come assenza per malattia con assoggettamento al relativo trattamento e al nuovo regime. In proposito, e’ opportuno evidenziare che il decreto-legge n. 112 del 2008 non ha modificato le modalita’ di imputazione delle assenze in questione. Quindi, anche dopo l’entrata in vigore del provvedimento, tali assenze continuano ad essere imputate come in precedenza. Gli istituti cui il dipendente puo’ ricorrere per la giustificazione dell’assenza sono: i permessi brevi, soggetti a recupero, secondo le previsioni dei CCNL di comparto o degli accordi recepiti in decreto del Presidente della Repubblica ovvero secondo le specifiche normative di settore; i permessi per documentati motivi personali, secondo i CCNL di comparto, gli accordi recepiti in decreto del Presidente della Repubblica ovvero secondo le specifiche normative di settore (3 giorni all’anno); l’assenza per malattia, giustificata mediante certificazione medica, nei casi in cui ne ricorrono i presupposti (secondo l’orientamento della giurisprudenza: Cass. civ., n. 5027 del 5 settembre 1988; Cass. civ. n. 3578 del 14 giugno 1985); gli altri permessi per ciascuna specifica situazione previsti da leggi o contratti; le ferie. Il ricorso all’uno o all’altro istituto dipende dalle circostanze concrete, tra cui anche la durata dell’assenza, dalle valutazioni del dipendente e del medico competente (che redige il certificato o la prescrizione). Si precisa che, dopo l’entrata in vigore del decreto-legge n. 112 del 2008, in linea generale, se l’assenza per effettuare visite specialistiche, cure o esami diagnostici – ricorrendone i presupposti – e’ imputata a malattia, si applica il nuovo regime sia per quanto concerne le modalita’ di certificazione, sia per quanto riguarda la retribuzione. Pertanto, salvo quanto di seguito specificato, le assenze in questione saranno trattate dall’amministrazione come assenze per malattia ai fini dell’applicazione della relativa disciplina. Esse quindi debbono essere considerate per la decurtazione retributiva ai fini dell’art. 71, comma 1, del decreto-legge n. 112 del 2008 e debbono essere calcolate quali giornate di malattia ai fini dell’applicazione dell’art. 71, comma 2. In proposito, si fa rinvio a quanto gia’ detto nella circolare n. 7 del 2008. Quanto alle modalita’ di certificazione di queste assenze, nel caso in cui l’assenza venga a coincidere con il terzo o successivo evento nell’arco dell’anno solare ovvero l’assenza per malattia si protragga oltre il decimo giorno, qualora il dipendente debba o voglia sottoporsi ad una prestazione specialistica presso una struttura privata dovra’ produrre, unitamente all’attestazione da quest’ultima rilasciata, la relativa prescrizione effettuata da una struttura pubblica o del medico convenzionato con il S.S.N. E’ opportuno evidenziare che, nel caso di imputazione dell’assenza per effettuare visite specialistiche, cure o esami diagnostici a malattia, l’amministrazione che ha conoscenza della circostanza a seguito della comunicazione del dipendente deve valutare di volta in volta, in relazione alla specificita’ delle situazioni, se richiedere la visita domiciliare di controllo per i giorni di riferimento. In tal caso possono ricorrere quelle «esigenze funzionali ed organizzative» di cui si deve tener conto nel richiedere la visita fiscale secondo l’art. 71, comma 3, del decreto-legge n. 112 del 2008. Infatti, il tentativo di effettuare l’accesso al domicilio del lavoratore da parte del medico della struttura competente potrebbe configurarsi come ingiustificato aggravio di spesa per l’amministrazione in quanto, in assenza del dipendente, potrebbe non avere lo scopo di convalidare la prognosi. Si rammenta che la nuova normativa ha tenuto in particolare considerazione le assenze per malattia dovute a patologie gravi che richiedono terapie salvavita. Infatti, il secondo periodo del comma 1 dell’art. 71 stabilisce: «Resta fermo il trattamento piu’ favorevole eventualmente previsto dai contratti collettivi o dalle specifiche normative di settore per le assenze per malattia dovute ad infortunio sul lavoro o a causa di servizio, oppure a ricovero ospedaliero o a day hospital, nonche’ per le assenze relative a patologie gravi che richiedano terapie salvavita.». Al riguardo, si coglie peraltro l’occasione per segnalare la previsione dell’art. 12-bis del decreto legislativo n. 61 del 2000, innovato da ultimo dalla legge finanziaria per il 2008 (Ipotesi di trasformazione del rapporto di lavoro a tempo pieno in rapporto di lavoro a tempo parziale.) a proposito del lavoro part-time dei dipendenti affetti da patologie oncologiche per i quali residui una ridotta capacita’ lavorativa, anche a causa degli effetti invalidanti di terapie salvavita. Tale disposizione accorda al dipendente del settore pubblico o privato interessato un diritto alla trasformazione del rapporto da tempo pieno a tempo parziale in caso di richiesta e, successivamente alla trasformazione, un diritto alla riconversione a tempo pieno. Questa norma, in quanto lex specialis approvata in favore di una specifica categoria di soggetti, deve ritenersi ancora vigente nonostante la successiva entrata in vigore dell’art. 73 del decreto-legge n. 112 del 2008 (che ha innovato il regime della trasformazione da tempo pieno a tempo parziale) dei rapporti di lavoro con le amministrazioni. Il medesimo art. 12-bis – alle condizioni previste – accorda poi anche una precedenza rispetto agli altri lavoratori ad ottenere la trasformazione per i dipendenti che assistono i malati oncologici o soggetti riconosciuti inabili al lavoro (comma 2) e per i genitori di figli conviventi di eta’ minore di tredici anni o portatori di handicap (comma 3). Per queste ultime ipotesi la precedenza opera in base al nuovo regime del part-time risultante dalle innovazioni apportate dal citato art. 73. Si raccomanda ai dirigenti competenti di dare le opportune indicazioni al personale circa la necessita’ per i dipendenti di comunicare l’assenza per malattia con tempestivita’, comunicando il domicilio di reperibilita’ e inviando il relativo certificato. Si chiede quindi l’osservanza di quanto prescritto in materia dagli accordi collettivi (es.: art. 21 commi 8 ss. CCNL del 16 maggio 1995 per il personale del comparto ministeri: «8. L’assenza per malattia deve essere comunicata all’ufficio di appartenenza tempestivamente e comunque all’inizio dell’orario di lavoro del giorno in cui si verifica, anche nel caso di eventuale prosecuzione dell’assenza, salvo comprovato impedimento. 9. Il dipendente e’ tenuto a recapitare o spedire a mezzo raccomandata con avviso di ricevimento il certificato medico di giustificazione dell’assenza entro i due giorni successivi all’inizio della malattia o alla eventuale prosecuzione della stessa. Qualora tale termine scada in giorno festivo esso e’ prorogato al primo giorno lavorativo successivo. …10. Il dipendente che, durante l’assenza, per particolari motivi, dimori in luogo diverso da quello di residenza, deve darne tempestiva comunicazione, precisando l’indirizzo dove puo’ essere reperito.»). Cio’ sia per permettere all’amministrazione di organizzare l’attivita’ in maniera da non recare detrimento alla funzionalita’ e all’offerta di servizi sia per consentire l’effettuazione dei prescritti controlli.

2. Permessi retribuiti.
Altra questione su cui sono pervenute numerose richieste di chiarimento riguarda la tematica dei permessi per i portatori di handicap grave e per i loro assistenti disciplinati dalla legge n. 104 del 1992.

2.1. Le modifiche in sede di conversione del decreto-legge n. 112 del 2008.
Preliminarmente si segnala che la legge di conversione e’ intervenuta a modificare il comma 5 dell’art. 71 del decreto-legge n. 112 del 2008 sostituendo il riferimento al comma 3 dell’art. 33 della legge n. 104 del 1992 con quello al comma 6. In base al testo attualmente vigente si prevede che: «5. Le assenze dal servizio dei dipendenti di cui al comma 1 non sono equiparate alla presenza in servizio ai fini della distribuzione delle somme dei fondi per la contrattazione integrativa. Fanno eccezione le assenze per congedo di maternita’ compresa l’interdizione anticipata dal lavoro, e per congedo di paternita’, le assenze dovute alla fruizione di permessi per lutto, per citazione a testimoniare e per l’espletamento delle funzioni di giudice popolare, nonche’ le assenze previste dall’art. 4, comma 1, della legge 8 marzo 2000, n. 53, e per i soli dipendenti portatori di handicap grave, i permessi di cui all’art. 33, comma 6, della legge 5 febbraio 1992, n. 104.». Quindi, la disciplina relativa alla distribuzione dei fondi destinati alla contrattazione collettiva contenuta nel comma 5 dell’art. 71 prevede ora una deroga espressa per tutte le tipologie di permesso fruibili dai portatori di handicap grave, sia quelli giornalieri (previsti dal comma 3 dell’art. 33 della legge n. 104 del 1992) sia quelli orari (previsti dal comma 2 del medesimo articolo), entrambi richiamati nel testo del comma 6 dell’art. 33.

2.2. Permessi previsti in favore delle persone con handicap in situazione di gravita’.
Per quanto riguarda le tipologie e la fruizione dei permessi in questione, si ritiene opportuno precisare quanto segue. L’art. 33, comma 6, della legge n. 104 del 1992 prevede che i portatori di handicap grave possono fruire alternativamente dei permessi di cui al comma 2 o di quelli di cui al comma 3 del medesimo articolo. Il comma 2 dell’articolo prevede per questi soggetti la possibilita’ di fruire di permessi orari giornalieri per due ore al giorno senza indicazione di un contingente massimo. Il comma 3 stabilisce invece la possibilita’ di fruire di permessi giornalieri per tre giorni al mese. Le due modalita’ di fruizione sono alternative (comma 6 dell’art. 33) e pertanto, in base alla norma, non possono essere fruiti cumulativamente i permessi giornalieri e i permessi orari di cui ai commi 2 e 3 nel corso dello stesso mese. E’ importante chiarire che i permessi accordati alle persone con handicap in situazione di gravita’ sono istituiti dalla legge, con previsione generale per il settore pubblico e per quello privato. Quindi, secondo quanto previsto dall’art. 71, comma 4, primo periodo, eventuali limitazioni con fissazione di un monte ore sono rimesse alla disciplina legislativa («4. La contrattazione collettiva ovvero le specifiche normative di settore … definiscono i termini e le modalita’ di fruizione delle stesse, con l’obbligo di stabilire una quantificazione esclusivamente ad ore delle tipologie di permesso retribuito, per le quali la legge, i regolamenti, i contratti collettivi o gli accordi sindacali prevedano una fruizione alternativa in ore o in giorni.»). Il trattamento giuridico di queste agevolazioni non e’ stato innovato dal decreto-legge n. 112 del 2008. Si chiarisce quindi che, in base alla legge vigente, i portatori di handicap grave possono fruire alternativamente nel corso del mese di: tre giorni interi di permesso (a prescindere dall’orario della giornata); o di due ore di permesso al giorno (per ciascun giorno lavorativo del mese). Si aggiunge poi che alcuni contratti collettivi (ad es. comparto ministeri, CCNL del 16 maggio 2001, art. 9; comparto regioni ee.ll., CCNL 6 luglio 1995, art. 19; comparto agenzie fiscali, CCNL 28 maggio 2004, art. 46; comparto Presidenza Consiglio ministri, CCNL 17 maggio 2004, art. 44) le clausole prevedono la possibilita’ di fruire in maniera frazionata ad ore le tre giornate intere di permesso (di cui al comma 3 dell’art. 33), fissando allo scopo un contingente massimo (18 ore). In tali casi e’ data facolta’ al dipendente di scegliere se fruire di una o piu’ giornate intere di permesso oppure di frazionarle a seconda delle esigenze. Considerato che i tre giorni di permesso sono accordati direttamente dalla legge senza indicazione di un monte ore massimo fruibile, la limitazione a 18 ore contenuta nei CCNL vale solo nel caso di fruizione frazionata. Naturalmente, la modalita’ di fruizione dei permessi mensili deve essere programmata in anticipo al fine di consentire al servizio del personale il calcolo dei giorni o delle ore spettanti e accordabili. E’ importante chiarire che queste previsioni non incidono sulla possibilita’ alternativa per il dipendente di fruire delle due ore di permesso al giorno, che, come detto, sono accordate direttamente dalla legge e quindi restano salve. In buona sostanza, se i CCNL di comparto prevedono la possibilita’ di frazionamento ad ore dei permessi di cui all’art. 33, comma 3, fissando il tetto delle 18 ore, i portatori di handicap grave nel corso del mese possono fruire alternativamente di: due ore di permesso al giorno per ciascun giorno lavorativo del mese (comma 2 dell’art. 33); tre giorni interi di permesso a prescindere dall’orario della giornata (comma 3 dell’art. 33) ovvero 18 ore mensili, da ripartire nelle giornate lavorative secondo le esigenze, cioe’ con articolazione anche diversa rispetto a quella delle due ore giornaliere (secondo le previsioni dei CCNL che stabiliscono la frazionabilita’ ad ore dei permessi di tre giorni).

2.3. Permessi per coloro che assistono le persone con handicap in situazione di gravita’.
In base al combinato disposto dell’art. 33, comma 3, della legge n. 104 del 1992 e dell’art. 20 della legge n. 53 del 2000, soggetti legittimati alla fruizione di permessi sono i genitori e i parenti o affini entro il terzo grado che assistono una persona con handicap in situazione di gravita’, conviventi o, ancorche’ non conviventi, se l’assistenza e’ caratterizzata da continuita’ ed esclusivita’. Secondo l’art. 33, comma 3, della legge n. 104 in esame, i genitori di figli con handicap grave e gli altri soggetti legittimati possono fruire di tre giorni di permesso mensile. In questa ipotesi la legge non prevede alternativa rispetto alla tipologia di permesso, che e’ giornaliero. Tuttavia in alcuni contratti collettivi, per venire incontro alle esigenze dei lavoratori che prestano assistenza, e’ stato stabilito che tali permessi giornalieri possono essere fruiti anche in maniera frazionata, cioe’ ad ore, ed e’ stato fissato il contingente massimo di ore (18). Anche in questo caso vale il ragionamento sopra esposto: poiche’ questi permessi giornalieri sono disciplinati direttamente dalla legge, e’ la legge stessa che dovra’ stabilire un eventuale monte ore, mentre il contingente delle 18 ore previsto dal CCNL vale solo nel caso in cui il dipendente opti per una fruizione frazionata del permesso giornaliero.

2.4. Permessi per documentati motivi personali e familiari.
Diversamente, per quanto riguarda i permessi giornalieri documentati per particolari motivi personali e famigliari disciplinati dai contratti collettivi (ad es.: CCNL del 16 maggio 2001 del comparto ministeri, art. 9; CCNL del 28 maggio 2004 del comparto agenzie fiscali, art. 46; CCNL del 17 maggio 2004 del comparto Presidenza del Consiglio) e dagli accordi negoziali recepiti in decreto del Presidente della Repubblica (decreto del Presidente della Repubblica n. 105 del 4 aprile 2008 per il personale della carriera prefettizia; decreto del Presidente della Repubblica n. 107 del 20 gennaio 2006), nel caso di previsione da parte dei medesimi contratti della possibilita’ di fruizione frazionata degli stessi con fissazione del monte ore (18), trova applicazione la nuova disciplina di cui all’art. 71, comma 4, del decreto-legge n. 112 del 2008, come chiarito nella circolare n. 7. (Art. 71, comma 4, secondo periodo: «Nel caso di fruizione dell’intera giornata lavorativa, l’incidenza dell’assenza sul monte ore a disposizione del dipendente, per ciascuna tipologia, viene computata con riferimento all’orario di lavoro che il medesimo avrebbe dovuto osservare nella giornata di assenza.»). Per quanto riguarda il periodo transitorio, il decreto legge non ha previsto una specifica disciplina per il calcolo dei permessi. Un utile criterio per l’anno 2008 in corso puo’ essere il seguente: al fine di poter conteggiare le ore di permesso fruibili in applicazione della nuova disciplina, le eventuali giornate fruite per motivi personali precedentemente al 25 giugno 2008 (dal 2 gennaio al 24 giugno 2008) andranno considerate figurativamente come pari a 6 ore a giornata; le ore eventualmente godute in eccesso rispetto all’ammontare di 18 ore annue previste dalla contrattazione collettiva non saranno soggette a recupero in quanto fruite prima della vigenza dell’art. 71 del decreto-legge n. 112 del 2008.

2.5. Permessi per donazioni di sangue e midollo osseo.
La legge 13 luglio 1967, n. 584, all’art. 1, stabilisce che i donatori di sangue e di emocomponenti con rapporto di lavoro dipendente hanno diritto ad astenersi dal lavoro per l’intera giornata in cui effettuano la donazione, conservando la normale retribuzione per l’intera giornata lavorativa. Per quanto riguarda i donatori di midollo osseo, l’art. 5 della legge 6 marzo 2001, n. 52, riconosce al lavoratore dipendente il diritto a conservare la normale retribuzione per le giornate di degenza ospedaliera occorrenti al prelievo del sangue midollare nonche’ per le successive giornate di convalescenza che l’equipe medica che ha effettuato il trapianto ritenga necessarie ai fini del completo ripristino dello stato fisico del donatore stesso. La legge prevede inoltre il diritto a conservare la normale retribuzione anche per i permessi orari concessi al lavoratore per il tempo occorrente all’espletamento di vari atti preliminari alla donazione, fissati per legge. Tali casistiche non sono state contemplate specificamente dal decreto-legge e dalla legge n. 133, ma non sono state neanche espressamente abrogate o modificate. Considerata la rilevanza e la delicatezza della materia in questione, il Dipartimento della funzione pubblica intende promuovere delle iniziative normative per evitare discriminazioni o compromissioni alle importanti attivita’ in questione che sono il frutto di ammirevoli atti di solidarieta’.

3. La programmazione delle presenze e delle assenze dal servizio per la funzionalita’ dell’amministrazione.
Si raccomanda ai dirigenti competenti di ciascuna amministrazione di verificare la sussistenza dei presupposti per il riconoscimento dei permessi, di chiedere e di verificare la documentazione a supporto per la fruizione dei permessi stessi (ove previsto dalla normativa vigente) e a giustificazione dell’assenza. Sara’ cura inoltre dei dirigenti competenti organizzare l’attivita’ lavorativa in maniera tale da evitare che le assenze giustificate del personale possano andare a detrimento della funzionalita’ e dell’offerta di servizi. In quest’ottica, e’ particolarmente rilevante l’attivita’ di programmazione da parte del dirigente anche relativamente alle presenze e alle assenze dal servizio; quindi dovranno essere date chiare indicazioni ai dipendenti affinche’ nei limiti del possibile le richieste di permesso siano presentate con congruo anticipo.

4. Il monitoraggio sui permessi di cui alla legge n. 104 del 1992.
Si pregano infine le amministrazioni in indirizzo di cooperare al monitoraggio sulla corretta attuazione della legge n. 104 del 1992 in materia di permessi di assenza dal lavoro che questo Dipartimento intende avviare, anche in previsione di un eventuale riordino della disciplina allo scopo di garantire un autentico ed efficace supporto sia ai dipendenti pubblici portatori di handicap grave, sia ai dipendenti pubblici ai quali incombe la necessita’ di assistere, in maniera continuativa ed esclusiva, familiari con handicap in situazione di gravita’. Il monitoraggio, nel pieno rispetto della tutela della riservatezza dei soggetti interessati, sara’ volto ad acquisire i dati relativi alla consistenza delle situazioni di handicap grave certificate dalle strutture competenti, la loro reale incidenza sull’organizzazione del lavoro, e anche le difficolta’ riscontrate dagli stessi dipendenti pubblici, titolari di permessi, nell’applicazione complessiva della legge. Il monitoraggio sara’ finalizzato al riconoscimento effettivo dei diritti di accesso alla legge n. 104 del 1992, ad un corretto funzionamento della legge nell’interesse degli aventi diritto e ad una maggiore efficienzadella pubblica amministrazione.

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