Determinazione Aut. vig. sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture 8/10/2008 n. 5

Redazione

Considerato in fatto

L’applicazione dell’art. 81 del decreto legislativo n. 163/2006 che, come noto, ha eliminato anche nel settore dei lavori pubblici i limiti giuridici all’utilizzo del criterio dell’offerta economicamente piu’ vantaggiosa ha provocato, tra gli operatori del settore, perplessita’ e dubbi interpretativi riconducibili alla difficolta’ di superare un sistema di valutazione delle offerte basato, sotto la vigenza della legge n. 109/1994, essenzialmente su meccanismi automatici. E’ stato quindi rivolto all’Autorita’ l’invito a fornire, in forza dei suoi poteri di regolazione del mercato dei lavori pubblici, indicazioni circa l’utilizzo del criterio dell’offerta economicamente piu’ vantaggiosa da parte delle stazioni appaltanti, sia sotto il profilo della fissazione delle condizioni legittimanti la scelta del criterio dell’offerta economicamente piu’ vantaggiosa rispetto al criterio del prezzo piu’ basso, sia per cio’ che concerne l’indicazione delle modalita’ applicative del criterio medesimo. Cio’ al fine di evitare che un eventuale utilizzo distorto del criterio dell’offerta economicamente piu’ vantaggiosa da parte delle stazioni appaltanti determini l’esercizio di una discrezionalita’ svincolata da qualsiasi criterio oggettivo e, quindi, suscettibile di tradursi in violazione dei principi di parita’ di trattamento degli operatori economici e di correttezza dell’azione amministrativa. Stante il rilievo della questione ed il coinvolgimento di numerosi interessi di settore, l’Autorita’ ha convocato in due successive audizioni gli operatori del settore. Tenendo conto delle considerazioni svolte in tali sedi ed al fine di fornire un ausilio agli operatori del settore, l’Autorita’ ritieneopportuno fornire alcuni indirizzi di carattere operativo.

Ritenuto in diritto

1. L’art. 81, comma 1, del decreto legislativo n. 163/2006 prevede che, nei contratti pubblici, la scelta della migliore offerta si basi, alternativamente, sul criterio del prezzo piu’ basso o sul criterio dell’offerta economicamente piu’ vantaggiosa. Ai sensi dell’art. 81, comma 2, le stazioni appaltanti scelgono tra i due indicati criteri «quello piu’ adeguato in relazione alle caratteristiche dell’oggetto del contratto». Le citate disposizioni rappresentano, per il settore dei lavori pubblici, il superamento del regime restrittivo volto a privilegiare il criterio del prezzo piu’ basso dettato dalla legge n. 109/1994. Se infatti, il decreto legislativo n. 358/1992 e il decreto
legislativo n. 157/1995, recependo le indicazioni del legislatore comunitario, prevedevano gia’, in materia di forniture (art. 19 decreto legislativo n. 358/1992) e servizi (art. 23 decreto legislativo n. 157/1995), la facolta’ della stazione appaltante di scegliere alternativamente tra i due criteri, per i lavori, invece, la legge n. 109/1994, nella versione precedente alla novella della legge n. 166/2002, all’art. 21, limitava la scelta del criterio dell’offerta economicamente piu’ vantaggiosa alle concessioni e all’appalto concorso, salvo poi, con l’introduzione del comma 1-ter, estendere tale possibilita’ anche ai casi di pubblico incanto e licitazione privata di valore superiore alla soglia di rilievo comunitario, purche’ si trattasse di appalti in cui «per fa prevalenza della componente tecnologica o per la particolare rilevanza tecnica delle possibili soluzioni progettuali» si ritenesse possibile che la progettazione potesse essere utilmente migliorata con integrazioni tecniche proposte dall’appaltatore. Sulla compatibilita’ con il diritto comunitario del sistema di’ scelta della migliore offerta nei lavori pubblici delineato dalla legge n. 109/1994 si era espressa negativamente la Corte di giustizia che, con la sentenza del 7 ottobre 2004, procedimento C-247/02, precisava che il principio che sta alla base dell’orientamento comunitario (direttiva 93/37, art. 30) di riconoscere la possibilita’ di scelta tra i due criteri e’ quello di consentire alla stazione appaltante «di comparare diverse offerte e scegliere la piu’ vantaggioso in base a criteri obiettivi» e che, pertanto, la «fissazione da parte del legislatore nazionale, in termini generalied astratti, di un unico criterio di aggiudicazione degli appalti dilavori pubblici priva le amministrazioni aggiudicatrici dellapossibilita’ di prendere in considerazione la natura e le
caratteristiche peculiari di tali appalti, isolatamente considerati,scegliendo per ognuno di essi il criterio piu’ idoneo a garantire lalibera concorrenza e ad assicurare la selezione della miglioreofferta.Conseguentemente, sulla base di tali considerazioni, il Giudicecomunitario affermava che l’art. 30, comma 1, della direttiva n.93/1937 deve essere interpretato nel senso che «osta ad una normativanazionale la quale, ai fini dell’aggiudicazione degli appalti dilavori pubblici mediante procedure di gara aperte o ristrette,imponga, in termini generali ed astratti, alle amministrazioniaggiudicatrici di ricorrere unicamente al prezzo piu’ basso».La medesima ratio e’ alla base della Determinazione n. 6/2005,nella quale l’Autorita’, rifacendosi all’esigenza di una piu’efficace attuazione del principio di libera concorrenza (art. 81Trattato UE) e alla conseguente liberta’ di scelta dei criteri di aggiudicazione, ha affermato che, anche negli appalti di importoinferiore alla soglia comunitaria – ai quali per costantegiurisprudenza della Corte di giustizia devono ritenersi applicabilii medesimi principi generali elaborati per il soprasoglia – devericonoscersi alle stazioni appaltanti la liberta’ di scelta delcriterio di aggiudicazione, da esercitarsi avendo riguardo a motividi opportunita’ per ragioni di pubblico interesse.L’attuale formulazione dell’art. 81 del decreto legislativo n.163/2006 riporta la normativa nazionale in linea con i principi dellanormativa comunitaria, dando attuazione in modo pieno al principio ditutela della concorrenza (art. 81 Trattato UE), sulla scia di quantostatuito dalla Corte di giustizia e gia’ sostenuto dall’Autorita’nella citata Determinazione.
2. Alla luce di quanto sopra, non e’ revocabile in dubbio che ilprincipio alla base dell’art. 81, comma 1, del decreto legislativo n.163/2006 sia quello della scelta del criterio di aggiudicazione daparte della stazione appaltante, in modo indipendente dal tipo diprocedura adottata e tenuto conto della maggiore adeguatezza rispettoall’oggetto del singolo contratto.Da tale impostazione normativa deriva l’impossibilita’ di dareindicazioni preventive ed astratte circa la scelta del criterio piu’adeguato senza incorrere nel rischio, peraltro gia’ censurato dallaCorte di giustizia, di privare «le amministrazioni aggiudicatricidella possibilita’ di prendere in considerazione la natura e lecaratteristiche peculiari di tali appalti, isolatamente considerati,scegliendo per ognuno di essi il criterio piu’ idoneo a garantire lalibera concorrenza e ad assicurare la selezione della miglioreofferta».
3. Ritenuto quanto sopra, l’Autorita’ ritiene tuttavia opportunofornire le presenti indicazioni affinche’, nel rispetto del citatoprincipio di equivalenza tra i due criteri, possano essere di ausilioagli operatori del settore nella scelta del criterio diaggiudicazione effettivamente piu’ «adeguato» ai fini delsoddisfacimento del pubblico interesse sotteso all’indizione dellagara.
4. Allo scopo appare utile, quindi, ribadire che ladiscrezionalita’ della stazione appaltante nella scelta del criterio
di aggiudicazione (da intendersi quale mera discrezionalita’ tecnicae non certo amministrativa) e’ conformata, in primo luogo, da quantoprevisto nel considerando 46 della direttiva n. 2004/18/CE, doveviene chiaramente evidenziato come «l’aggiudicazione dell’appaltodeve essere effettuata, applicando criteri obiettivi che garantisconoil rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e diparita’ di trattamento e che assicurino una valutazione delle offertein condizioni di effettiva concorrenza.»Secondo l’interpretazione fornita dalla Corte di giustizia, al finedi sviluppare una concorrenza effettiva deve adottarsi una modalita’di attribuzione degli appalti tale che l’amministrazioneaggiudicatrice sia in grado di comparare diverse offerte e sceglierela piu’ vantaggiosa in base a criteri obiettivi (sentenze16 settembre 1999, causa C-27/98, Fracasso e Leitschultz, Racc. punto26; 27 novembre 2001, cause riunite C-285199 e C-286/99, punto 34, e12 dicembre 2002, causa C-470/99, punto 89).In secondo luogo, come previsto nell’art. 81, comma 2, del decretolegislativo n. 163/2006 «Le stazioni appaltanti scelgono, ira icriteri di cui al comma 1, quello piu’ adeguato in relazione allecaratteristiche dell’oggetto del contratto».Le stazioni appaltanti, pertanto, sono vincolate, nella scelta deicriterio di aggiudicazione, a valutarne l’adeguatezza rispetto allecaratteristiche oggettive e specifiche del singolo contratto.
Cio’ comporta che, nella fase di elaborazione della strategia digara, la stazione appaltante e’ tenuta ad interrogarsi se lospecifico interesse pubblico che intende perseguire attraversol’indizione della gara sia piu’ adeguatamente soddisfatto tenendoconto esclusivamente del fattore prezzo o se, invece, sia preferibilevalutare una giusta combinazione di elementi quantitativi equalitativi delle offerte.Una valutazione di tal fatta, poi, deve tener conto dellecaratteristiche dei lavori messi a gara posto che e’ da essi che «puo’ ricavarsi se siano o meno prevalenti gli elementi legati adaspetti qualitativi rispetto al dato puramente numerico», comeaffermato dalla V sezione del Consiglio di Stato, nella sentenza n.2848 del 9 giugno 2008, per un appalto di servizi e che, stantel’identita’ di ratio, non puo’ non ritenersi pienamente applicabileanche ai lavori.
5. Ne deriva che potra’ essere adeguato al perseguimento delleesigenze dell’amministrazione il criterio del prezzo piu’ bassoquando l’oggetto del contratto non sia caratterizzato da unparticolare valore tecnologico o si svolga secondo procedurelargamente standardizzate.In questo caso, qualora la stazione appaltante sia in grado di
predeterminare in modo sufficientemente preciso l’oggetto delcontratto, potra’ non avere interesse a valorizzare gli aspettiqualitativi dell’offerta, in quanto l’esecuzione del contrattosecondo i mezzi, le modalita’ ed i tempi previsti nelladocumentazione di gara e’ gia’ di per se’ in grado di soddisfare nelmodo migliore possibile l’esigenza dell’amministrazione. L’elementoquantitativo del prezzo rimane quindi l’unico criterio diaggiudicazione.
6. Al contrario, la scelta del criterio dell’offerta economicamentepiu’ vantaggiosa verra’ in considerazione quando le caratteristicheoggettive dell’appalto inducano a ritenere rilevanti, ai finidell’aggiudicazione, uno o piu’ aspetti qualitativi.In questo caso l’amministrazione potra’ ritenere che l’offerta piu’vantaggiosa per la specifica esigenza sia quella che presenta ilmiglior rapporto qualita/prezzo.Puo’ essere di fondamentale ausilio, ai fini di tale valutazione,l’esame della rilevanza, all’interno dello specifico contratto, deifattori indicati, a titolo esemplificativo, dall’art. 83 del decretolegislativo n. 163/2006 quali criteri di valutazione in caso diaggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente piu’vantaggiosa: «b) la qualita’; c) i/pregio tecnico; d) lecaratteristiche estetiche e funzionali; e) le caratteristicheambientali; f) il costo di utilizzazione e manutenzione; g) laredditivita’; h) il servizio successivo alla vendita; i) l’assistenzatecnica; l) la data di consegna ovvero il termine di consegna o di
esecuzione; m) l’impegno in materia di pezzi di ricambio; n) lasicurezza di approvvigionamento; o) in caso di concessioni, altresi’fa durata del contratto, le modalita’ di gestione, il livello e icriteri di aggiornamento delle tariffe da praticare agli utenti».Si sottolinea che il decreto legislativo n. 152/2008 ha soppressol’ultimo periodo del comma 4 dell’art. 83, vale a dire il poteredella commissione giudicatrice di fissare i criteri motivazionali perl’attribuzione dei punteggi; cio’ significa che viene implicitamentesancito che le modalita’ di ripartizione dei punteggi per ognicriterio di valutazione devono essere predeterminate a monte, in sededi stesura del bando di gara.Secondo il considerando 46 della direttiva n. 2004/18/CE, leamministrazioni aggiudicatrici «stabiliscono i criteri economici equalitativi che, nel loro insieme, devono consentire di determinarel’offerta economicamente piu’ vantaggiosa per l’amministrazioneaggiudicatrice».Ne deriva che la stazione appaltante dovra’ valutare se uno o piu’degli aspetti qualitativi dell’offerta concorrano, insieme al prezzo,all’individuazione della soluzione piu’ idonea a soddisfarel’interesse sotteso all’indizione della gara. Solo in questo caso,infatti, corrisponde all’interesse pubblico l’utilizzo del sistemadell’offerta economicamente piu’ vantaggiosa.A titolo ulteriormente esemplificativo. si rileva che cio’ potra’venire in considerazione quando, con riferimento allo specificooggetto del contratto, assuma particolare rilevanza l’organizzazionedel lavoro (ad esempio, nel caso di organizzazione di cantieri per
lavori che devono essere resi in costanza di prestazione del serviziopotrebbe essere utile valorizzare le offerte che garantiscono iminori impatti sulla prestazione del servizio stesso), o lecaratteristiche tecniche dei materiali (ad esempio, materialiinnovativi che garantiscono una maggiore durabilita’ o una maggioresicurezza in caso di impianti idrici, termici, ecc.), o l’impattoambientale (ad esempio, quando l’opera debba essere fruita dallacollettivita’ si potrebbe avere interesse all’uso di materiali abasso impatto ambientale, riciclabili, ecc), o la metodologiautilizzata, quando si tratti di lavori non standardizzati, ecc.In ogni caso si dovra’ fare riferimento ad elementi che attengonoall’oggetto dell’appalto e che siano tali da evidenziare un maggiorpregio della proposta contrattuale che dovra’ essere resa in favoredell’amministrazione appaltante e non che attengano a caratteristiche
o qualita’ soggettive del concorrente.Infatti, come affermato nel considerando 46 della direttiva n.2004/18/CE «Al fine di garantire fa parita’ di trattamento, i criteridi aggiudicazione dovrebbero consentire di’ raffrontare le offerte edi valutarle in maniera oggettiva. Se tali condizioni sonosoddisfatte, criteri di aggiudicazione economici e qualitativi,(…), possono consentire all’amministrazione aggiudicatrice dirispondere ai bisogni della collettivita’ pubblica interessata, qualiespressi nelle specifiche dell’appalto».

Sulla base di quanto sopra considerato,

IL CONSIGLIO ritiene che:
– la scelta del criterio di aggiudicazione rientra nella discrezionalita’ tecnica delle stazioni appaltanti che devono
valutarne l’adeguatezza rispetto alle caratteristiche oggettive e specifiche del singolo contratto, applicando criteri obiettivi che garantiscano il rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parita’ di trattamento e che assicurino una valutazione delle offerte in condizioni di effettiva Concorrenza;
– il criterio del prezzo piu’ basso puo’ reputarsi adeguato al perseguimento delle esigenze dell’amministrazione quando l’oggetto del contratto non sia caratterizzato da un particolare valore tecnologico o si svolga secondo procedure largamente standardizzate:
– il criterio dell’offerta economicamente piu’ vantaggiosa puo’ essere adottato quando le caratteristiche oggettive dell’appalto inducano a ritenere rilevanti, ai fini dell’aggiudicazione, uno o piu’ aspetti qualitativi, quali ad esempio, l’organizzazione del lavoro, le caratteristiche tecniche dei materiali, l’impatto ambientale, la metodologia utilizzata.

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