Negoziazione assistita e mediazione: differenze

Sono due termini entrati nel vocabolario quotidiano in relazione a un processo civile.

“Mediazione” e “negoziazione assistita” rientrano tra le cosiddette ADR, acronimo che indica le “alternative dispute resolution”, vale a dire, “sistemi di risoluzione alternativa delle liti”,  “alternativi” al Tribunale.

La finalità del legislatore è quella di evitare che le aule giudiziarie vengano intasate se sono liti che potrebbero essere risolte con più facilità e impegno delle parti e dei loro difensori, senza ricorrere a un giudice.

In relazione a determinate materie, la legge impone alle parti, prima di agire, di esperire simili procedure, sperando che con le stesse la controversia si componga in modo bonario.

In alcuni casi è obbligatorio avviare la mediazione, in altri la negoziazione assistita.

Non si possono sostituire l’una con l’altra  a proprio piacimento se la legge ne richiede una specifica.

Se la legge non richieda né l’una né l’altra, il difensore se ne potrà avvalere lo stesso al fine di tentare un accordo di transizione.

Indice

1. In che cosa consiste la negoziazione assistita?
2. In che cosa consiste la mediazione?
3. La differenza tra mediazione e negoziazione assistita

1. In che cosa consiste la negoziazione assistita?

La negoziazione assistita in alcune controversie è prevista come obbligatoria e costituisce una  condizione di procedibilità della successiva domanda giudiziale.

Negli altri casi è facoltativa e se non dovesse essere esperita non si verificano conseguenze sulla domanda giudiziale successiva.

La negoziazione assistita è obbligatoria nelle cause di risarcimento danni che derivano dalla circolazione di veicoli e natanti, altre domande di pagamento di somme sino a 50.000 euro, contratti di trasporto e subtrasporto.

L’avvocato ha diritto a ottenere dal suo assistito un compenso per l’attività svolta nella procedura di negoziazione assistita.

Il procedimento di negoziazione assistita inizia con l’invito, da parte di un avvocato alla controparte o al suo avvocato con raccomanda a.r. o pec, a stipulare la convenzione di negoziazione e finisce con il raggiungimento di un accordo o con un mancato accordo.

In caso di negoziazione assistita obbligatoria, il suo mancato esperimento comporta l’improcedibilità della successiva domanda giudiziale.

Con la negoziazione assistita la parte, assistita dal suo avvocato, invita l’altra parte a trovare un accordo attraverso una lettera.

L’altra parte deve rispondere entro trenta giorni.

Se aderisce all’invito, le parti, assistite dagli avvocati, stipulano una convenzione di negoziazione assistita concordando un termine massimo entro il quale negoziare.

Se concludono l’accordo lo stesso ha valore di una sentenza, ed è un titolo esecutivo.

Se l’accordo non dovesse riuscire o se la controparte non dovesse accettare l’invito a tentare la negoziazione assistita, la parte può agire direttamente davanti al giudice e avviare un’autentica causa.

Consigliamo il volume:

2. In che cosa consiste la mediazione?

Secondo alcune materie che la legge indica in modo tassativo, la mediazione è prevista come obbligatoria e costituisce una condizione di procedibilità della successiva azione giudiziale.

Negli altri casi, la mediazione è facoltativa e il suo esperimento mancato non comporta conseguenze sulla successiva.

La legge prevede anche la mediazione delegata, vale a dire, richiesta dal giudice durante il giudizio, quando ravvisa l’esistenza di determinate condizioni e una possibilità di conciliare la lite. In questo ultimo caso, esperire la mediazione diventa obbligatorio e integra una condizione di procedibilità della domanda giudiziale in corso.

L’intero procedimento si svolge davanti a un organismo di mediazione al quale le parti si devono rivolgere.

Le stesse hanno anche l’obbligo di farsi assistere da un avvocato, ad eccezione del caso nel quale si tratti di una mediazione facoltativa oppure nel caso delle mediazioni relative alle cause tra consumatori e professionisti o imprenditori.

Le materie per le quali la mediazione è obbligatoria sono:

condominio, proprietà, divisione, successioni ereditarie, locazione, comodato, affitto di azienda, risarcimento danno da responsabilità medica o da diffamazione a mezzo stampa, contratti assicurativi, bancari e finanziari.

La mediazione obbligatoria deve essere proposta prima della domanda giudiziale a meno che si agisca con decreto ingiuntivo e la mediazione si svolgerà se dovesse essere proposta opposizione, con convalida di sfratto o con procedimenti d’urgenza o cautelari.

All’atto del conferimento dell’incarico, l’avvocato deve informare l’assistito della facoltà di avvalersi del procedimento di mediazione e delle agevolazioni fiscali.

Lo deve informare  anche dei casi nei quali il tentativo di mediazione è obbligatorio.

Per iniziare la mediazione la parte, o entrambe le parti, si devono rivolgere a un organismo iscritto nel registro degli organismi di mediazione.

La domanda di mediazione deve essere presentata presso un organismo di mediazione qualsiasi che abbia la sede principale o secondaria nel luogo del giudice competente per territorio in relazione alla controversia.

Dal 2020, gli incontri di mediazione si possono svolgere in via telematica con sistemi di videoconferenza, a condizione che ci sia il preventivo consenso delle parti coinvolte nel procedimento.

Il procedimento di mediazione dura al massimo tre mesi, che decorrono dalla data di deposito della domanda di mediazione o dalla scadenza del termine fissato dal giudice per presentarla.

La parte interessata introduce la mediazione redigendo la domanda in un’istanza con la quale invita la controparte a partecipare alla mediazione.

Si ammette anche un’istanza congiunta delle parti in lite.

L’istanza deve contenere gli elementi essenziali della successiva ed eventuale domanda giudiziale.

La domanda viene presentata presso l’organismo di mediazione che provvede a comunicare alle parti la data dell’incontro.

Dal momento del deposito la domanda interrompe i termini di prescrizione.

Al primo incontro e a quelli successivi, sino al termine della procedura, le parti devono comparire di persona davanti al mediatore con l’assistenza del loro avvocato, che ha diritto di ottenere dal suo assistito un compenso per l’attività svolta nella procedura di mediazione.

Il mediatore si deve adoperare in modo che le parti raggiungano un accordo amichevole che risolva la controversia E deve eseguire la sua prestazione di persona.

Se la parte convenuta non accetta l’invito o non risponde, il mediatore può emettere un verbale di mancata partecipazione della parte invitata e mancato accordo e la segreteria dell’organismo può rilasciare l’attestato di conclusione del procedimento.

Se la parte invitata non partecipa senza un giustificato motivo, il giudice nel successivo giudizio può desumere argomenti di prova, deve condannare la parte costituita che non ha partecipato alla mediazione al pagamento di una somma di importo che corrisponda al contributo unificato dovuto per il giudizio, anche se è risultata vittoriosa nello stesso.

Il procedimento di mediazione può determinare un successo oppure un insuccesso.

In caso di successo, le parti raggiungono un “ accordo amichevole”.

Il mediatore redige un verbale di conciliazione e le parti redigono il testo del loro accordo che costituisce titolo esecutivo e in alcuni casi deve essere omologato dal Tribunale.

Al mediatore viene riconosciuto un compenso pari ad una percentuale sul valore della controversia.

In caso di insuccesso, il mediatore verbalizza la conclusione negativa del procedimento e le parti devono pagare le spese per il primo incontro (40 euro a testa).

3. La differenza tra mediazione e negoziazione assistita

La mediazione consiste in un tentativo di accordo tra le parti che queste devono percorrere davanti a un organismo di mediazione.

L’organismo di mediazione è un soggetto privato scelto liberamente da chi avvia la contestazione (il futuro “attore” in giudizio), purché si trovi nel luogo dove è situato il Tribunale competente a decidere quella determinata lite.

L’organismo, recepita la richiesta della parte con la descrizione della controversia, provvede a convocare la controparte indicando una data per un incontro tra le due.

All’incontro devono essere presenti le parti personalmente assistite dai propri avvocati.

Non è possibile delegare esclusivamente l’avvocato.

L’incontro viene diretto da un soggetto terzo e imparziale rappresentato dal mediatore che appartiene all’organismo di mediazione che  deve tentare di fare emergere le ragioni giuridiche dell’una e dell’altra parte favorendo un accordo.

Se le parti trovano l’intesa, il verbale che viene redatto ha lo stesso valore di una sentenza ed è un “titolo esecutivo”.

Se non viene rispettato, è possibile procedere con un’esecuzione forzata, mentre se non si trova l’intesa, si può agire in Tribunale.

A differenza della mediazione, invece, la negoziazione assistita consiste in un invito attraverso raccomandata o Pec, che l’avvocato di una parte invia all’avvocato dell’avversario, oppure, direttamente a costui se ancora non ha provveduto a nominare un difensore, con il quale lo invita a tentare una trattativa per mettere fine alla controversia.

Se l’offerta non viene accolta entro trenta giorni, si può procedere in Tribunale.

Sia nel caso di mediazione sia di negoziazione assistita, l’azione giudiziale avviata senza prima aver svolto il tentativo di “conciliazione” in questione, è improcedibile.

Se la mediazione consiste in un incontro personale tra le parti, la negoziazione assistita avviene con uno scambio epistolare tra i rispettivi avvocati difensori.

Consigliamo il volume: