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Nella manualistica istituzionale si è soliti indicare come elementi accidentali del contratto anche il termine e il modo, sebbene manchi, almeno nella disciplina generale del contratto, una conforme indicazione normativa.

Il fattore tempo trova piuttosto regola nella disciplina generale delle obbligazioni e in particolare nelle disposizioni sulle modalità dell’adempimento della prestazione.

Se si considera, tuttavia, che le norme contenute negli artt. 1184-1186 c.c. lasciano all’autonomia delle parti diverse previsioni e che tali previsioni non possono che inserirsi in regolamenti negoziali convenzionali, il termine può diventare clausola contrattuale e, come tale, assumere anche la funzione di determinazione pattizia delle modalità di efficacia dell’atto.

Quando si menziona il termine come elemento «accidentale» si ritiene, però, circoscriverlo a quelle clausole che definiscono la durata nel tempo del rapporto contrattuale.

Sotto questo aspetto al termine si attribuisce la funzione di stabilire il momento iniziale o quello finale ovvero entrambi.

La limitazione, nel tempo, degli effetti del contratto, se può dipendere dalla determinazione convenzionale, è in vari casi richiesta dalla stessa legge, quale elemento necessario per la esistenza dei requisiti costitutivi della fattispecie. Nel riporto, come nella locazione, nell’appalto come nell’agenzia, nel mutuo o nel contratto di società, la scansione temporale non è una eventualità, ma una necessità, dipendente dalla natura e dalla funzione specifica del contratto.

In alcuni casi alla presenza del termine si lega la individuazione di rapporti particolari, come nel contratto di lavoro subordinato.

Il sistema normativo dunque non pare attribuire al termine un ruolo «accidentale», ma essenziale o addirittura caratterizzante la fattispecie.

A differenza che alla condizione, al termine non compete la capacità di esplicitare interessi particolari dei contraenti, salvo che non si elevi ad interesse contrattuale anche la durata del rapporto che invero dovrebbe rappresentare solo una modalità della sua attuazione, peraltro non particolarmente significativa se alla mancata predeterminazione del termine può provvedere anche il giudice e se l’esercizio del recesso consente di interrompere il rapporto contrattuale.

Il fatto che l’esercizio della facoltà di recesso possa talvolta tradursi in una inadempienza del contratto, non contraddice le considerazioni che precedono.

L’inadempimento, in quanto trasgressione dei patti, è espressione del potere comunque lasciato alle parti di liberarsi da un vincolo che non intendono mantenere. Le conseguenze dell’inadempimento appartengono al rischio che ciascuna azione umana comporta. Ma è proprio la stretta connessione con il regime dell’inadempimento che suggerisce di riportare il termine al di fuori degli strumenti di definizione degli interessi del contratto, per riferirlo alle modalità di adempimento della prestazione che nel contratto abbia eventualmente la sua fonte.

La stessa regola dell’art. 1457 c.c., nel richiamo all’interesse del creditore pone in evidenza che la tempestività dell’adempimento è questione che riguarda gli effetti del rapporto solo come conseguenza e non come ragione giustificativa della sua durata più o meno limitata.

La stessa giurisprudenza, quando, nell’ipotesi di contratto preliminare, affida al termine non il ruolo di segnare la durata dell’impegno a contrarre, ma piuttosto l’indicazione del tempo massimo entro il quale deve pervenirsi alla stipulazione del contratto definitivo dimostra che sottoposta a scadenza è l’obbligazione non il rapporto. Eguale è la conclusione, forse ancora più evidente, nelle norme degli artt. 1329 e 1330 c.p.c.

Per la unilateralità della proposta, la limitazione temporale richiesta dalla legge trova fondamento nel più generale principio della temporaneità degli obblighi.

Il termine, a differenza della condizione, non « personalizza» il regolamento contrattuale. La sua presenza o è una necessità della tipologia del rapporto o è una eventualità che non si congiunge ad esso, ma ad alcune sue estrinsecazioni, le prestazioni delle quali definiscono una modalità esecutiva. Se a questa modalità si vuole attribuire la funzione di esprimere un interesse particolare e specifico, ciò tuttavia non è sufficiente per attribuire al termine la «posizione» di elemento del contratto, inteso come composizione di conflitti di interessi individuali e non necessariamente tipici. Nell’economia dell’accordo contrattuale, nel suo contenuto il fattore tempo presuppone la previsione di un obbligo o di un diritto, la cui soddisfazione piena è, eventualmente, rimessa all’osservanza di determinate cronologie.

Al più l’accidentalità del termine può, perciò, riguardare solo la prestazione che origina nella sua obbligatorietà dal regolamento di autonomia, la cui temporaneità è un dato insuperabile, sia là dove la finitezza debba essere esplicitata in una scadenza convenzionale sia quando la conclusione del rapporto sia rimessa a iniziative successive, anche unilaterali. In questa prospettiva al termine non può assegnarsi altro connotato che quello di elemento necessario e irrinunciabile di ogni rapporto giuridico; che anche l’imprescrittibilità dei diritti non può far prolungare oltre la vita del titolare.

Sempre nella tradizione manualistica nel piccolo catalogo degli elementi essenziali compare il modo o onere. La disciplina positiva, però non dà un rilievo generale a questa figura, la quale compare, con specifica regolamentazione, nelle norme sul testamento e sulla donazione.

La mancanza di regole generali sul modo esimerebbe l’interprete dal riflettere se al di fuori delle ipotesi tipiche vi sia, o meno, spazio per un’applicazione dell’istituto ad altre situazioni presenti nell’ordinamento.Se l’ esenzione appare più che legittima sulla base dell’art. 1324 c.c. , non è solo fantasioso l’interrogativo sulla compatibilità di un onere con il contenuto di atti unilaterali nei quali solo il disponente si assume un impegno verso l’oblato.

L’art. 1333 c.c. propone uno schema generale di conclusione del contratto con obbligazioni del solo proponente. L’impegno del proponente potrebbe essere limitato dall’onere imposto all’oblato?

La disposizione sembrerebbe implicare l’inesistenza di ogni impegno da parte del beneficiario, il quale, potendo solo rifiutare l’offerta, non assume alcun impegno verso il promittente.

La stessa conclusione si ricava dalla disposizione dell’art. 1411 c.c. che vuole il terzo destinatario di un vantaggio senza assunzione di impegni verso il promittente o lo stipulante.

Tuttavia, ove si consideri che sia nell’ipotesi dell’art. 1333 c.c. che in quella del­ l’art. 1411 c.c. deve sussistere un interesse anche non patrimoniale o nel promittente o nello stipulante non risulta completamente incompatibile con le due fattispecie la previsione di un onere almeno comportamentale del beneficiario. Del resto considerando il tema del contratto di fidejussione, ad esempio, dall’art. 1955 c.c. si desume che la garanzia si estingue se per «fatto» del creditore il fedejussore è impedito nel diritto di surroga verso il debitore principale.

Il comportamento del creditore garantito condiziona addirittura gli effetti della garanzia esattamente come il modus essenziale determina la risoluzione della disposizione alla quale accede.

Se dunque la funzione del modo è non solo quella di rivelare interessi del disponente, ma anche di determinare situazioni e comportamenti che il destinatario della attribuzione dovrà attuare, risulta ingiustificato ritenere inammissibile un modo al di là dei casi contemplati dalla legge. L’inammissibilità di questa clausola diventa però un’ipotesi solo teorica, ove si collochi la sua previsione negli spazi dell’autonomia privata. Allora il problema si porrà sulla compatibilità fra modus e modalità di stipulazione senza l’intervento della dichiarazione dell’interessato.

Anche questo però potrebbe rivelarsi uno pseudoproblema: il destinatario del beneficio sottoposto a modo ottemperando o meno a ciò che gli viene richiesto ha il potere di governare gli effetti della altrui promessa e dunque esprime in fatto una volontà ancor più incisiva di quella affidata alla dichiarazione.

Quest’ultima considerazione comunque sposta il tema del modo dalla fase di definizione del regolamento di interessi a quella della sua attuazione, di un programma stabilito da altri. Dalle scelte del legislatore, però, si ricava che non è dato alla determinazione unilaterale spingersi oltre la sfera del dichiarante, se non nei casi specificamente previsti,se la fonte unilaterale di obbligazione è solo quella indicata dalla legge.

Nel contempo l’esame della disciplina positiva ci mostra la compatibilità fra dichiarazione unilaterale e condizione, la quale potendo consistere anche nel­ l’adempimento altrui finisce con l’assolvere la stessa funzione del modo (continua).

(*) Queste pagine sono parte di capitolo del volume collettaneo in tema di disciplina generale del contratto ( AA.VV., Gli effetti del contratto,Torino,2003) compreso  nel Trattato di diritto privato in corso di pubblicazione presso la casa editirice Giappichelli, volume dove sono considerati gli argomenti che si indicano nel suo circostanziato indice.

                                                                                            indice

                                                                                                  Parte Prima

EFFETTI DEL CONTRATTO

Capitolo I

LA vincolatività

(di Giuseppe Vettori)

1.             Forza di legge e contratto giusto

2.             I contratti dei consumatori

3.             I contratti fra imprese

4.             Il contratto usurario

5.             Un nuovo ordine in formazione

Capitolo II

IL mutuo consenso allo scioglimento del contratto

(di Massimo Franzoni)

1.             Premessa

2.             Struttura e natura del mutuo dissenso: eliminazione giuridica dell’atto da sciogliere o cancellazione dei suoi effetti?

                2.1.          Le diverse tesi sul mutuo dissenso: il contrarius actus ed il contrarius consensus

                2.2.          La soluzione più rispettosa dell’art. 1372, c. 1º, c.c.

3.             Mutuo dissenso: effetti ex tunc oppure ex nunc

4.             Il mutuo dissenso di un contratto invalido, inefficace, risolubile, rescindibile o revocabile

5.             L’opponibilità ai terzi dello scioglimento di un contratto invalido

                5.1.          Il mutuo dissenso di donazione confermata: art. 799 c.c.

6.             Il mutuo dissenso di contratti ad effetti reali

7.             Il regime di pubblicità del mutuo dissenso

8.             La forma del mutuo dissenso

                8.1.          Il mutuo dissenso mediante distruzione materiale del contratto da sciogliere e la forma richiesta per fini diversi dalla validità

9.             Le parti del mutuo dissenso

10.           Il mutuo dissenso o la modifica dei contratti associativi

11.           La capacità di contrattare nel mutuo dissenso

12.           Le vicende del mutuo dissenso: il ripristino conseguente allo scioglimento dell’atto

13.           L’opponibilità ai terzi del mutuo dissenso

14.           Casistica sul mutuo dissenso: il contratto concluso dal falsus procurator, per persona da nominare, la cessione del contratto, il contratto a favore di terzo

15.           Il mutuo dissenso nei contratti con rilevanza verso i terzi: la cessione del credito, la locazione

16.           Il mutuo dissenso e la prelazione legale

17.           Il mutuo dissenso e la simulazione

                17.1.        La simulazione assoluta

                17.2.        La simulazione relativa

Capitolo III

GLI Effetti del contratto nei confronti dei terzi

(di Giuseppe Vettori)

1.             Il c. 2° dell’art. 1372

2.             Rilevanza ed opponibilità

3.             La responsabilità del terzo per violazione del contratto

Capitolo IV

I contratti ad effetti reali

(di Giuseppe Vettori)

1.             Premessa

2.             La circolazione dei beni: le soluzioni adottate negli ordinamenti europei. La tensione verso soluzioni uniformi

3.             L’acquisto di cose mobili e la Convenzione di Vienna

4.             L’acquisto dei titoli di credito

5.             Gli acquisti di cose immobili e la trascrizione: gli atti trascrivibili e la trascrizione del preliminare

6.             Principio consensualistico e autonomia privata

7.             Effetto traslativo e individuazione

8.             Il ruolo del contratto nell’assetto dei beni: obbligazioni reali e vincoli di destinazione

Capitolo V

Rilevanza ed opponibilità del contratto nel fallimento

(di Massimo Franzoni)

1.             Premessa

2.             Il fallimento come terzo avente causa

3.             L’inopponibilità dei contratti che presuppongono l’esercizio di un’impresa

4.             L’inopponibilità dei contratti personali e fiduciari

5.             L’inopponibilità dei contratti la cui esecuzione è incompatibile con una procedura concorsuale

6.             L’inopponibilità dei contratti privi di interesse per la massa dei creditori

7.             L’inopponibilità e la rilevanza dell’appalto

8.             Opponibilità e rilevanza della locazione

9.             L’opponibilità dell’assicurazione contro i danni

10.           Opponibilità ed inopponibilità di altri contratti

                10.1.        L’inopponibilità dell’arbitrato o della clausola arbitrale al fallimento

11.           Efficacia ed opponibilità, quando la scelta di subentrare è effettuata a posteriori: i contratti a prestazioni corrispettive, ineseguiti

12.           Il fallimento del compratore

13.           Il fallimento del venditore

14.           Opponibilità e rilevanza del contratto preliminare

15.           L’opponibilità della vendita a rate con patto di riservato dominio e con patto di riscatto

16.           L’opponibilità nella vendita di cosa mobile

17.           Opponibilità e rilevanza del contratto di somministrazione

18.           Gli artt. 72 e 74 l. fall. sono espressioni del principio generale di opponibilità nei rapporti giuridici pendenti

19.           L’art. 45 l. fall.: l’opponibilità mediante la trascrizione

20.           L’art. 45 l. fall. e gli atti non soggetti a trascrizione: quale regola per l’opponibilità nel trasferimento dei titoli di credito e delle quote di società?

21.           L’art. 45 l. fall. e l’art. 1519 c.c

22.           Il fallimento e la data certa delle cambiali: l’opponibilità negli atti unilaterali

23.           L’inopponibilità del contratto simulato al fallimento

Parte Seconda

condizione, termine e modo

(di Maria Costanza)

Capitolo VI

condizione, termine e modo

1.             Premessa

2.             L’evento deducibile in condizione

3.             L’evento deducibile in condizione e la deducibilità dell’adempimento

4.             Condizione sospensiva e risolutiva

5.             La condizione unilaterale

6.             La condizione illecita

7.             Vitiatur et vitiat e nullità parziale

8.             L’invalidità della condizione apposta ad una singola clausola

9.             La norma dell’art. 1355 c.c.

10.           Condizione meramente potestativa e condizione potestativa

11.           La condizione potestativa risolutiva

12.           La pendenza della condizione

13.           Gli atti conservativi

14.           Condizione risolutiva e atti conservativi (rinvio)

15.           Atti di disposizione

16.           Il comportamento delle parti in pendenza della condizione

17.           La finzione di avveramento

18.           La causa imputabile

19.           Ambito di applicazione della norma e la finzione di non avveramento

20.           La retroattività

21.           Il limite della retroattività

22.           Limiti di opponibilità della condizione

23.           Condizione legale

24.           Termine

25.           Modo

Parte Terza

Recesso dal contratto

(di Federico Roselli)

Capitolo VII

Il recesso dal contratto

1.             Nozione

2.             Il recesso quale atto impeditivo dell’adempimento

3.             Recesso successivo all’adempimento

4.             Figure contigue e variazioni terminologiche

5.             Irrevocabilità del recesso

6.             Recesso e forza legale del contratto

7.             L’inizio dell’esecuzione del contratto

8.             Efficacia temporale del recesso

9.             Le funzioni del recesso

10.           I presupposti del recesso

11.           Il recesso come negozio giuridico

Parte Quarta

contratto e terzi

(di Aldo Checchini)

Capitolo VIII

il divieto contrattuale di alienare (art. 1379 c.c.)

1.             Spunti etimologici

2.             I divieti negoziali nella pratica

3.             I divieti legali di alienare

4.             Cenni storici

5.             La questione dogmatica

6.             Le direttive fondamentali contenute nell’art. 1379 c.c.

7.             Norma di principio o norma residuale?

8.             La pretesa «efficacia reale» di alcuni divieti negoziali di alineare: a) Il divieto di cessione dell’usufrutto.

9.             (Segue) b) Il divieto di cessione del credito

10.           (Segue) c) Il divieto di cedere la quota di s.r.l.

11.           (Segue) d) I divieti condominiali

12.           Il requisito dell’interesse apprezzabile nelle «opzioni» previste dalla legge

13.           Conclusione: l’art. 1379 c.c. richiama principi inderogabili

14.           Il significato dell’interesse apprezzabile

15.           I convenienti limiti di tempo

16.           Ulteriori problemi di validità della clausola

17.           L’inadempimento del divieto

18.           Soggezione di altre figure negoziali alla regola dell’art. 1379 c.c.

Capitolo IX

il conflitto fra più diritti personali di godimento (art. 1380 c.c.)

1.             Cenni introduttivi

2.             L’interpretazione riduttiva

3.             L’interpretazione giurisprudenziale «eversiva»

4.             Il problema della natura dei diritti personali di godimento e la revisione critica delle categorie dogmatiche; cenni

5.             I diritti personali di godimento come categoria autonoma: a) L’attribuzione del godimento e la conseguente soggezione del dante causa

6.             (Segue) b) Le vicende del diritto personale di godimento e la necessità di una legittimazione a disporre; critica

7.             La distinzione in base al criterio della opponibilità: la pretesa natura reale di alcuni diritti personali di godimento

8.             La critica alla tesi realistica e la riaffermazione della natura relativa dei diritti personali di godimento

9.             La distinzione che fa capo alla disciplina del possesso e dell'acquisto a titolo originario

10.           L’ambito di applicazione dell’art. 1380 c.c.

11.           Il conflitto e l’acquisto del godimento

12.           La soluzione del conflitto secondo la dottrina e le questioni dogmatiche irrisolte: il c. 1° dell’art. 1380. c.c.

13.           (Segue) Il c. 2° e 3° dell’art. 1380 c.c.

14.           L’art. 1380 c.c. e le azioni spettanti al concessionario

Capitolo X

la promessa del fatto del terzo (art. 1381 c.c.)

1.             Il codice attuale e le vicende precedenti

2.             Le questioni principali da chiarire

3.             Fattispecie non regolate dall’art. 1381 c.c.: promessa di fare, promessa in nome altrui, promessa di un indennizzo

4.             Le giustificazioni dogmatiche: norma interpretativa; conversione legale

5.             Teorie tradizionali

6.             L’indennizzo garantisce l’oblato per ciò che rischia nell’interesse del promittente

7.             L’obbligazione di adoprarsi, intesa come «cura sine effectu», quale conseguenza eventuale della promessa

8.             Il significato della promessa è quello di un impegno negoziale di protezione dell’oblato

9.             La promessa del fatto altrui garantisce che l’utilità della prestazione fornita al promissario non sarà inferiore al sacrificio dal lui affrontato

10.           Il significato dell’affidamento

11.           Il fatto promesso

12.           La ricostruzione dell’istituto, le lacune dell’art. 1381 c.c. e la tesi della Cassazione

13.           Questioni in tema di indennizzo

14.           Cenni sulla struttura del negozio

Parte Quinta

clausola penale e caparra

(di Federico Roselli)

Capitolo XI

Clausola penale e caparra

1.             La clausola penale. Nozione

2.             Funzione risarcitoria e funzione sanzionatoria della clausola penale

3.             Aspetti pratici della disputa circa la funzione, risarcitoria o sanzionatoria, della clausola penale

4.             Accessorietà della clausola penale all’obbligazione

5.             Imputabilità dell’inadempimento sanzionato con la clausola penale

6.             L’oggetto della clausola penale

7.             Penale per il ritardo nell’inadempimento (pena moratoria)

8.             Divieto di cumulo della prestazione principale con la penale

9.             Riduzione della penale

10.           Se la riduzione possa essere disposta dal giudice d’ufficio

11.           Riducibilità della clausola nei contratti stipulati con la pubblica amministrazione

12.           Se la clausola penale possa essere compresa tra le clausole vessatorie

13.           La caparra confirmatoria. Nozione

14.           Funzione della caparra confirmatoria

15.           Accessorietà e realità del patto di caparra confirmatoria

16.           Effetti della consegna della caparra

17.           La caparra e la multa penitenziale

Parte Sesta

Simulazione

(di Aurelio Gentili)

Capitolo XII

simulazione e teoria giuridica

1.             Il compito della teoria giuridica in materia di simulazione

2.             L’oggetto della teoria e la definizione della fattispecie

3.             Metodo descrittivo e metodo prescrittivo nella ricostruzione della disciplina

4.             Teoria e dottrine della simulazione: teoria della nullità e teoria dell’inefficacia dell’atto simulato

Capitolo XIII

la simulazione nella storia del pensiero giuridico: la teoria della nullità e la teoria dell’inneficacia

1.             La simulazione nelle codificazioni ottocentesche

2.             Dalla pandettistica al B.G.B.: la teoria della simulazione in Germania

3.             La teoria volontaristica di F. Ferrara

4.             La teoria dichiarativistica di G. Messina

5.             La teoria precettivistica di E. Betti

6.             La teoria causale di S. Pugliatti

7.             L’eclettismo della metà del secolo

8.             La teoria dell’inefficacia per inesecuzione preordinata nel pensiero di S. Romano

9.             La simulazione tra «fattispecie» ed «autoregolamento» nel pensiero di A. Auricchio

10.           La simulazione nella dottrina francese

Capitolo XIV

La nozione giuridica della simulazione del contratto

1.             Premesse metodologiche

2.             Volontà, dichiarazione, causa nel contrasto fra contratto simulato e accordo simulatorio

3.             Nozione dell’accordo simulatorio e delle controdichiarazioni in senso sostanziale e loro natura negoziale

4.             Simulazione totale e parziale

5.             Simulazione soggettiva e oggettiva: l’interposizione

6.             Simulazione assoluta e relativa: il contratto dissimulato

7.             Causa simulandi, illiceità, frode, falso

8.             Simulazione e riserva mentale

9.             Simulazione e fiducia: inconsistenza della distinzione tradizionale

Capitolo XV

simulazione, invalidità, inefficacia

1.             Incoerenza e inutilità della tesi della nullità

2.             Nel contratto simulato non manca la «volontà» nel senso rilevante per la validità

3.             Nel contratto simulato non manca la causa, né rileva per la validità un intento contrastante

4.             Soggetti e oggetto: la natura strutturale del «vizio» di simulazione

5.             Diversità di disciplina tra simulazione e nullità

6.             Duplice significato e inconsistenza della tesi della inefficacia

7.             Simulazione e inesistenza

8.             L’«inefficacia» del contratto simulato

Capitolo XVI

Le regole di soluzione dei conflitti

1.             Regole di prevalenza e conflitti fra le parti

2.             Il conflitto con il subacquirente di buona fede

3.             I conflitti con i creditori e gli altri terzi

4.             La disciplina delle situazioni «fiduciarie»

5.             Sintesi della regola di prevalenza

Capitolo XVII

La simulazione nelle ipotesi diverse dal contratto di scambio

1.             La simulazione oltre i confini del contratto a prestazioni corrispettive

2.             La simulazione nella materia delle società

3.             Sull’ammissibilità logica di una simulazione del contratto di società e l’inammissibilità della simulazione dell’ente

4.             La simulazione nel sistema delle impugnative della società fissato nel codice

5.             La simulazione del matrimonio nell’opinione tradizionale e la riforma del diritto familiare

6.             La disciplina della simulazione del matrimonio

7.             Simulazione ed atti unilaterali

Capitolo XVIII

il giudizio di simulazione

1.             Premesse

2.             L’azione di simulazione: natura, interesse, legittimazione, irrilevabilità d’ufficio, litisconsorzio

3.             La sanatoria

4.             La prescrizione

5.             La prova