L'esecuzione immobiliare del creditore fondiario

L’esecuzione immobiliare del creditore fondiario tra distribuzione del ricavato dall’azione individuale ed il riparto finale nel fallimento

di Carlo Carbone, Avv.

Versione PDF del documento

alla luce della sentenza della Corte di Cassazione n. 23482/2018.

Le questioni che sorgono nella relazione tra l’esecuzione immobiliare del creditore fondiario ed il fallimento, nonostante l’intervento del legislatore della riforma fallimentare e l’orientamento in chiave sistematica del giudice di legittimità, espresso di recente con la sentenza del 13 luglio 2018 n. 23482, non sembrano ancora del tutto risolte.

In particolare, ancora oggi sussistono perplessità sulla posizione del curatore allorché interviene nell’esecuzione immobiliare individuale del debitore fallito, quando chiede il riconoscimento in prededuzione delle spese sostenute per la gestione della procedura fallimentare ancorché inerenti l’immobile oggetto dell’esecuzione stessa (tasse, spese condominiali, oneri di conservazione, eccetera).

Si tratta di un argomento che interessa tanto le banche quanto i creditori coinvolti nella procedura fallimentare.

Come è noto, l’art. 41 d.lgs 385/93 (Testo Unico Bancario) riconosce alla banca la facoltà di iniziare o proseguire l’azione esecutiva sui beni ipotecati a garanzia del finanziamento fondiario anche dopo la dichiarazione di fallimento del debitore.

Tale facoltà si pone quale eccezione alla regola generale prevista dall’art. 51 legge fall., la quale prevede che dal giorno del fallimento nessuna azione esecutiva individuale sui beni del fallito possa iniziare o proseguire.

Infatti, con il fallimento ogni iniziativa individuale viene preclusa e si apre il concorso dei creditori sul patrimonio del fallito ed il singolo creditore ha l’onere di insinuarsi al passivo. Ciò gli consentirà di partecipare alla distribuzione del ricavato dalla liquidazione dei beni, secondo il grado di preferenza riconosciuto dalla natura del credito stesso.

Per molto tempo, unica eccezione al concorso dei creditori del debitore fallito è stata considerata quella del creditore fondiario che poteva agire in totale autonomia al fine di soddisfarsi coattivamente sui beni ipotecati a garanzia del finanziamento.

Si legga anche:”Fallimento e procedure esecutiva immobiliare”

L’autonomia dei riparti

La totale autonomia riconosciuta alla banca nell’azione esecutiva immobiliare, che alludeva ad una sorta di doppio binario delle procedure secondo la teoria della c.d. “autonomia dei riparti”,  è radicalmente cambiata a vantaggio della visione che tende ad armonizzare le due procedure medesime, intravedendo punti di contatto che, intersecandosi, finiscono per condizionarle nell’efficace raggiungimento del comune  scopo, diventando confliggente al momento del riparto.

Lo stesso art. 41 II comma del TUB prevede che il curatore possa intervenire nell’esecuzione individuale e chiedere che la somma ricavata, eccedente il credito della banca, sia attribuita al fallimento.

Tuttavia, occorre partire dal fatto che tutto ciò di cui stiamo discutendo nasce dalla natura “fondiaria” del credito in quanto spesso è stata data per acclarata ove sia la banca a procedere “in executivis”.

Sussiste l’obbligo, quindi, da parte della banca, almeno di allegare che il credito per il quale procede debba essere qualificato di siffatta natura.

L’art. 38 TUB definisce il credito fondiario come l’operazione avente ad oggetto la concessione da parte della banca di finanziamenti a medio e lungo termine garantiti da ipoteca di primo grado per la costruzione o l’acquisto dell’immobile e prevede che sia la Banca d’Italia, in conformità delle deliberazioni del CICR, a determinare l’ammontare massimo del finanziamento individuandolo in rapporto al valore dell’immobile ipotecato od al costo delle opere per la sua realizzazione.

Sennonché, l’attuale limite massimo di finanziabilità è fissato dalla delibera del CICR del 22 aprile 1995 nell’ottanta per cento del valore dell’immobile ipotecato o del costo delle opere da eseguire per la sua realizzazione, con la possibilità di raggiungere una percentuale più elevata in presenza del rilascio di garanzie aggiuntive.

Si tenga presente che solo per il fatto che il finanziamento superi il suddetto limite determina la nullità del contratto di mutuo fondiario.

Di tal che è ictu oculi evidente che laddove il curatore, nell’intervenire della procedura esecutiva immobiliare, contesti la suddetta circostanza, il giudice dovrà in primo luogo accertare la natura fondiaria del credito della banca in quanto ne rappresenta la condizione di procedibilità dell’azione autonoma a fronte della richiesta del curatore stesso tesa a paralizzare l’iniziativa nel novero del citato art. 51 legge fall.

Parimenti, la natura di credito fondiario potrà essere sindacata anche in sede di verifica dei crediti dal giudice delegato del debitore fallito il quale potrà, come affermato dalla sentenza della Corte di Cassazione n. 17352/2017, degradare il contratto di mutuo fondiario, secondo il principio della conversione del contratto nullo, in contratto di mutuo “tout court” (Cass. 17352/2017) che però non riconosce al creditore la prerogativa in esame, non più legittimando la banca a procedere in via individuale.

Tuttavia, per la banca non sarà sufficiente provare che la natura del proprio credito per il quale procede sia di natura fondiaria, ma dovrà anche dimostrare al giudice dell’esecuzione di aver presentato domanda di insinuazione al passivo nel fallimento del debitore esecutato ed essere stata ammessa per il corrispondente credito, con il grado di prelazione ipotecario (Cass. 13996/2008).

Sul punto la citata sentenza della Corte di Cassazione n. 23482 del 2018, cui è rivolta l’attenzione, afferma che ove la banca non presenti la domanda di insinuazione al passivo o venga respinta con provvedimento divenuto definitivo, rendendo inefficacie la prerogativa prevista dall’art. 41 TUB, non potrà ottenere la distribuzione del ricavato e dovrà restituire al curatore quanto eventualmente percepito.

Andando al di là, seguendo il ragionamento del citato giudice di legittimità, la banca non potrebbe addirittura neppure proseguire l’azione esecutiva individuale e starà al curatore decidere se coltivarla, ed ottenere il ricavato, ovvero interromperla e procedere alla vendita del bene inserendo nel programma di liquidazione ex art. 104 ter legge fall. le modalità di vendita del bene stesso ai sensi dell’art. 107 legge fall.

Con l’introduzione del III comma dell’art. 52 ad opera del d.lgs 169/2007 (correttivo della riforma della legge fallimentare del 2006) si è recepito l’indirizzo della giurisprudenza di legittimità a partire dalla sentenza n. 23572 del 2004 e sono stati, quindi, inclusi, nell’applicazione del principio del concorso dei creditori, anche i creditori esenti dal divieto dell’azione esecutiva individuale, ossia i creditori fondiari.

In questo modo la nuova norma definisce in modo chiaro il punto di contatto tra le due procedure con inevitabili ricadute sostanziali.

Volume consigliato

Manuale pratico dell’esecuzione mobiliare e immobiliare

Manuale pratico dell’esecuzione mobiliare e immobiliare

Francesca Sassano, 2018, Maggioli Editore

VI edizione per questo strumento operativo, indispensabile per il Professionista che si occupa di esecuzioni mobiliari e immobiliari, alla luce delle novità introdotte con il d.lgs. 116/2017 che ha ridefinito e ampliato in materia civile le competenze del giudice di pace e...



La verifica del credito

Infatti, aver sottoposto la verifica del credito nell’ambito della procedura fallimentare costituisce il fondamento stesso per ritenere provvisoria ogni decisione presa nella procedura esecutiva sui diritti del creditore fondiario (Cass. 6377/2015), rinviando al piano di riparto finale in sede fallimentare la conferma delle suddette spettanze.

D’altra parte, con la citata sentenza della Cassazione n. 23572 del 2004 si è chiarito che la prerogativa accordata al creditore fondiario sia di natura meramente processuale e non anche sostanziale.

Di contro, il curatore interviene nella procedura esecutiva immobiliare, da un lato, in sostituzione del debitore, laddove ai sensi dell’art. 43 legge fall. nei giudizi relativi ai rapporti patrimoniali sta in causa, appunto, il curatore e, dall’altro lato, per far valere gli interessi dell’intero ceto creditorio affinché sia garantita la “par condicio creditorum” che non può venir meno con l’azione esecutiva individuale del creditore fondiario.

Il coordinamento tra l’esecuzione individuale e quella concorsuale si realizza mediante l’intervento del curatore nell’esecuzione individuale stessa, il quale potrà esercitare le facoltà previste dagli artt. 596 e 598 c.p.c. in sede di approvazione del progetto di distribuzione, esigendo l’osservanza delle disposizioni di cui agli artt. 2740 e 2741 cod. civ. ed art. 54 legge fall., promuovendo eventualmente la controversia di cui all’art. 512 c.p.c. davanti al giudice il quale sentite le parti e compiuti i necessari accertamenti, provvederà con ordinanza impugnabile ai sensi dell’art. 617 c.p.c.

In questo modo viene offerta l’occasione al curatore costituito di far valere eventuali crediti prededucibili, ossia quelli sorti in occasione od in funzione della procedura concorsuale ex art. 111 bis Legge fall., o di rango poziore.

Come abbiamo visto, al progetto di distribuzione realizzato nell’ambito della procedura esecutiva viene attribuita la natura di provvisorietà e la menzionata sentenza della Cassazione n. 23482 del 2018, afferma che è tale proprio perché l’accertamento e la graduazione dei crediti nei confronti del fallito devono essere operati in sede fallimentare.

Ciò significa che eventuali attribuzioni riconosciute dal creditore fondiario dal giudice dell’esecuzione in sede di distribuzione del ricavato possono essere riviste laddove non fossero confermate nel riparto finale ex art. 117 legge fall. ed ove esso esprimesse una cifra inferiore, questi ha l’obbligo di restituire alla curatela quel “quind” in più.

Tale assunto trova conferma nel I comma, secondo capoverso, dell’art. 110 legge fall., così come è stato introdotto dalla riforma fallimentare, il quale ha stabilito che nel progetto di ripartizione sono collocati anche i crediti per i quali non si applica il divieto di azioni esecutive, ossia quelli di cui al III comma dell’art. 51 legge fall. che fa da contraltare.

Cionondimeno, anche se il curatore decidesse di non costituirsi nel procedimento esecutivo immobiliare individuale promosso dal creditore fondiario, quest’ultimo sarà, comunque, soggetto alle risultanti del riparto finale in sede fallimentare con il menzionato obbligo di ripetizione delle somme aggiuntive riscosse.

Il fatto che il riparto finale esprimerà delle somme da ripetere alla curatela sarà quasi inevitabile perché il creditore fondiario, nell’ottica del concorso, dovrà sopportare le spese della procedura fallimentare, compreso il compenso del curatore, ove in tutto od in parte non detratte dal ricavato dalla vendita dell’immobile del fallito escusso nell’esecuzione individuale.

Il creditore fondiario dovrà sostenere non solo le spese inerenti l’immobile pignorato, per le quali il curatore ai sensi dell’art. 111 ter legge fall. deve tenere un conto speciale, ma pro-quota anche le spese generali della procedura fallimentare stessa.

Il curatore potrà decidere di costituirsi nell’esecuzione immobiliare ed in questo caso potrà far valere nella nota di precisazione del credito tutti quelli prededucibili della procedura che il giudice delegato ha liquidato e di cui, anche indirettamente, ha stabilito l’accertamento, la quantificazione e la graduazione, e quelli poziore, sui quali il giudice dell’esecuzione non potrà sovrapporre le proprie valutazioni a quelle degli organi fallimentari, cui spettano i relativi poteri.

Al creditore fondiario è data tuttavia la facoltà di impugnare i suddetti provvedimenti del giudice delegato ai sensi dell’art. 26 legge fall.

Si deve trattare di crediti relativi alle spese esclusivamente inerenti l’immobile stesso (tasse, spese di manutenzione, oneri legali per azioni necessarie a difesa dell’integrità e la tutela del bene, eccetera), compreso l’acconto del compenso finale al curatore ex art. 109 legge fall., rinviando alle altre spese della procedura alla ripartizione finale.

Tali spese, ove dedotte dal curatore nel procedimento individuale, dovranno trovare la giusta collocazione nella distribuzione provvisoria del ricavato disposta dal giudice dell’esecuzione che non vi potrà prescindere.

Viceversa, il curatore potrà rinviare tutto in sede di ripartizione finale dell’attivo e chiedere al creditore fondiario la ripetizione della somma che abbia ottenuto, anche per versamento diretto ex art. 41 TUB e, comunque, in sede di distribuzione del ricavato dalla vendita, rivelatosi superiore a quella risultante dal progetto di ripartizione finale stesso approvato dal giudice delegato.

La costruzione giuridica della relazione tra l’azione esecutiva individuale del creditore fondiario ed il fallimento elaborata dalla giurisprudenza di legittimità, da ultimo, con la sentenza richiamata, appare senza alcun dubbio più rispondente alla finalità di contemperare i contrapposti interessi tra i creditori affinché il creditore fondiario non si avvantaggi surrettiziamente di più di quanto riconosciuto dalla legge.

Ciò ha permesso di superare l’iniziale concetto di totale autonomia tra le due procedure che faceva sì che al curatore competesse la gestione dell’amministrazione dei beni, compresi quelli ipotecati a garanzia del finanziamento fondiario,  e nondimeno del ricavato dalla liquidazione di quest’ultimi si avvantaggiasse solo il creditore fondiario, provocando la sensibile alterazione del riparto tra i creditori per la diversa incidenza dei crediti prededucibili sorti durante la procedura fallimentare.

 

Volume consigliato

Manuale pratico dell’esecuzione mobiliare e immobiliare

Manuale pratico dell’esecuzione mobiliare e immobiliare

Francesca Sassano, 2018, Maggioli Editore

VI edizione per questo strumento operativo, indispensabile per il Professionista che si occupa di esecuzioni mobiliari e immobiliari, alla luce delle novità introdotte con il d.lgs. 116/2017 che ha ridefinito e ampliato in materia civile le competenze del giudice di pace e...



Diventa autore di Diritto.it

© RIPRODUZIONE RISERVATA


Per la tua pubblicità sui nostri Media:
maggioliadv@maggioli.it  |  www.maggioliadv.it

Gruppo Maggioli
www.maggioli.it

Ricevi tutte le novità di Diritto della settimana 
in una pratica email  direttamente nella tua casella di posta elettronica!

Non abbandonare Diritto.it
senza iscriverti alla newsletter!