L'ambush marketing come illecito anticoncorrenziale

L’ambush marketing come illecito anticoncorrenziale

di Cristina Fittipaldi

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Tribunale Milano Sez. spec. in materia di imprese Ord., 15 dicembre 2017

Tribunale Milano Sez. spec. in materia di imprese Ord., 18 gennaio 2018

L’ordinanza Tribunale Milano, Sez. specializzata in materia di impresa, 15 dicembre 2017 e l’ordinanza Tribunale Milano, Sez. specializzata in materia di impresa, 18 gennaio 2018 affrontano un tema sinora oggetto di poche pronunce giurisprudenziali in Italia eppure al centro di un ambio dibattito internazionale, specie in occasione di eventi di grande risonanza mediatica.

La vicenda origina da una campagna pubblicitaria in co-marketing tra TIM e Disney, realizzata dall’agenzia pubblicitaria Armosia e ispirata al più recente episodio della saga di Star Wars uscito nelle sale nel dicembre 2017.

Sull’onda della promozione del film, Wind aveva impostato a sua volta una campagna pubblicitaria sul personaggio del piccolo robot BB-8, offrendolo quale gadget in abbinamento alla propria offerta. In questo caso, non era in discussione il diritto di Wind di commercializzare e promuovere i robot giocattolo, lecitamente acquisito dal produttore, ma la scelta di porre il personaggio del BB-8 al centro della propria campagna pubblicitaria anziché limitarsi a proporlo in abbinamento alla propria offerta al pari di altri prodotti.

Il caso è peculiare nel pur limitato panorama giurisprudenziale sull’ambush marketing: da un lato, infatti, l’iniziativa di Wind si è affiancata ad un accordo di co-marketing anziché ai più tradizionali contratti di sponsorizzazione o di merchandising; dall’altro, fuoriesce dall’ambito dei grandi eventi sportivi per approdare in campo cinematografico. Queste circostanze, come si vedrà, hanno reso il caso un terreno particolarmente fertile per l’applicazione degli strumenti di tutela tradizionali ad un episodio di ambush marketing.

SommarioIl fenomeno dell’ambush marketing – Strumenti di tutela – La tutela concorrenziale: profili soggettivi – Le peculiarità del caso in commento: un banco di prova della tutela concorrenziale

Il fenomeno dell‘ambush marketing

L’ambush marketing nasce con le Olimpiadi di Los Angeles del 1984. In quell’occasione, per finanziare i Giochi, il Comitato Internazionale Olimpico concesse per la prima volta sponsorizzazioni e licenze esclusive e, di conseguenza, gli esclusi furono costretti a trovare soluzioni alternative per beneficiare dell’attenzione mediatica dedicata all’evento(1). Parallelamente, Jerry Welsh coniò l’espressione ambush marketing, suggestiva di un attacco efficace, imprevedibile e lontano dalle logiche dei canali pubblicitari ufficiali(2).

Questa accezione positiva del fenomeno dell’ambush marketing, volta ad elogiare la creatività e lo spirito concorrenziale sotteso a tali iniziative, ha però avuto vita breve. Nell’arco di pochi anni, ambush marketing è divenuto sinonimo di un’attività parassitaria, sleale ma difficilmente contrastabile poiché tende a sfuggire alle maglie degli strumenti di tutela tradizionali.

Oggi, la definizione di ambush marketing è sostanzialmente quella fatta propria dalla prima ordinanza in commento, ossia una condotta per cui un’impresa associa il proprio marchio ad un evento al fine di sfruttarne la risonanza mediatica, senza sopportare i costi di sponsorizzazione(3).

In quest’ottica, l’ambush marketing è una condotta plurioffensiva: lede infatti gli interessi del concorrente, che vede sminuito l’impatto della propria campagna e di conseguenza l’investimento nella sponsorizzazione esclusiva; dell’organizzatore, che avrà maggiori difficoltà a reperire i finanziamenti necessari; e del pubblico, che potrebbe essere indotto in errore circa i rapporti commerciali esistenti.

Le forme in cui si può concretizzare un'”imboscata” sono le più varie e, con le crescenti possibilità di comunicazione e la dilatazione degli spazi mediatici sul web, sembrano limitate soltanto dalla fantasia dei pubblicitari(4). La prima ordinanza in commento ha tentato di classificare le iniziative comunemente ricondotte all’ambush marketing, riproponendo una nota distinzione dottrinale tra:

– “predatory ambushambush per associazione, consistente in un’associazione all’evento tramite l’uso non autorizzato di segni distintivi o evocativi dello stesso, oppure tramite richiami indiretti; vi rientrano le condotte più varie, quali la distribuzione di biglietti omaggio, la distribuzione di gadget o capi di abbigliamento, la sponsorizzazione di singoli atleti o squadre partecipanti, la sponsorizzazione della città ospitante, l’evocazione di concetti posti alla base delle campagne ufficiali, ecc.(5).

– “insurgent ambush“, per cui vengono realizzate iniziative a sorpresa in prossimità dell’evento quali, ad esempio, il passaggio di un aeromobile pubblicitario sopra la manifestazione;

– “saturation ambush“, per cui le attività promozionali del concorrente si intensificano sino a saturare tutti gli spazi pubblicitari lasciati liberi dallo sponsor ufficiale, ad esempio tramite l’affissione massiccia di manifesti nei pressi dell’evento o l’acquisto di spazi pubblicitari sui canali radiotelevisivi che lo trasmettono.

Strumenti di tutela

La difficoltà di ottenere tutela tramite gli strumenti tradizionali è ormai entrata a far parte della nozione stessa di ambush marketing.

La disciplina dei segni distintivi è senz’altro quella di più immediata applicazione. A questo riguardo, occorre riprendere la già tracciata distinzione tra un’associazione diretta, che può venire in rilievo sotto il profilo della tutela del marchio rinomato, e altre forme di associazione indiretta.

Si è posto innanzitutto il problema della registrabilità di segni, loghi e locuzioni relativi all’evento, che talvolta scontano una mancanza di distintività che potrebbe limitare l’accesso alla tutela come marchio: è il caso, ad esempio, del nome della città ospitante, dell’anno o di immagini descrittive dell’evento quale un pallone per i mondiali di calcio(6). A ciò si aggiungano le difficoltà legate alla necessità di distinguere tra un uso del marchio in funzione distintiva e altri usi consentiti.

Al di là di queste problematiche, comunque, i casi di ambush marketing tramite un uso diretto dei segni distintivi relativi all’evento rientrano pacificamente nell’ambito di tutela del marchio rinomato. La relativa disciplina è, infatti, prevista per rispondere a quella stessa esigenza di protezione dell’investimento pubblicitario che sorge in capo agli sponsor ufficiali e agli organizzatori dell’evento. Inoltre, qualora si tratti di segni notori in ambito artistico, letterario, scientifico, politico o sportivo, così come di denominazioni e emblemi di manifestazioni, la tutela è prevista anche a prescindere dalla registrazione ai sensi dell’art. 8, comma 3, c.p.i.

Nella maggior parte dei casi, tuttavia, l’ambusher eviterà di utilizzare i marchi relativi all’evento, cercando piuttosto di creare un’associazione indiretta con l’area tematica che lo circonda. In questo caso, lo strumento più frequentemente invocato è la disciplina della concorrenza sleale, in tutte le sue forme.

L’approccio anticoncorrenziale si scontra, però, con un importante limite soggettivo: l’organizzatore dell’evento difficilmente sarà in rapporto di concorrenza con l’ambusher, e la tutela sarà dunque accessibile soltanto a uno dei soggetti offesi, lo sponsor ufficiale.

Inoltre, specie a livello internazionale, il ricorso alla tutela concorrenziale è criticato per la difficoltà di accertare la sussistenza del rischio di confusione sulla qualità di sponsor ufficiale. Spesso, infatti, il pubblico se ne disinteressa(7), quando non è lo stesso ambusher a prevenire ogni possibile confusione(8). Inoltre, anche quando sia possibile riscontrare un’effettiva confusione sulla qualità di sponsor ufficiale, potrebbe non essere ragionevole sanzionarla ove derivi non tanto da messaggi di per sé ingannevoli, quanto dal maggior successo della campagna rispetto a quella dello sponsor ufficiale(9).

Peraltro, utilizzare lo strumento della concorrenza confusoria sembra in ogni caso artificioso: le esigenze degli sponsor ufficiali e degli organizzatori degli eventi non hanno nulla a che fare con la corretta percezione della qualità di sponsor, ma esclusivamente con la tutela dell’investimento pubblicitario.

Nell’ordinamento italiano, si può ovviare al problema dell’accertamento della confondibilità tramite la figura di cui all’art. 2598, n. 3, c.c. che, grazie alla sua indeterminatezza, si presta a ricomprendere iniziative anche molto disparate ed è dunque generalmente ritenuto lo strumento più adatto a contrastare i fenomeni di ambush marketing(10).

Altro strumento frequentemente citato – e richiamato incidentalmente dalla prima ordinanza in commento – è il divieto di pratiche commerciali ingannevoli, in particolare nella forma prevista dall’art. 21, 1° comma, lett. c) e f) del Codice del Consumo, la cui ampiezza permetterebbe di includere buona parte delle pratiche di ambush marketing(11). Anche in questo caso, però, ci si scontrerà con la necessità di accertare l’induzione in errore del consumatore.

Ed ancora, si potrebbe fare ricorso all’autodisciplina pubblicitaria, al diritto d’autore, a strumenti contrattuali(12) sino a strumenti di carattere pubblicistico quali la pianificazione urbanistica(13), forse ancor più adatti a fronteggiare quelle forme di imboscata che sono state definite come insurgent saturation ambush.

È evidente, però, che gli strumenti di tutela esistenti sono estremamente frammentati: nessuno di essi è specificamente mirato a reprimere il fenomeno dell’ambush marketing, concetto che non ha un vero e proprio corrispettivo normativo e si pone, anzi, in maniera trasversale rispetto alle norme esistenti(14). Per questa ragione, si lamenta talvolta un vero e proprio vuoto di tutela rispetto a condotte parassitarie che siano consapevolmente studiate per aggirare le norme vigenti(15).

La ricerca di una tutela più immediata ha portato all’adozione di normative ad hoc volte ad estendere la tutela dei segni distintivi a tutti i segni relativi all’evento, anche a prescindere dalla loro distintività, e a proibire più genericamente ogni iniziativa che possa creare un’associazione non autorizzata con esso(16). La progressiva espansione della disciplina ad hoc e la sua sempre maggior penetranza non è però andata esente da critiche(17).

Innanzitutto, è estremamente difficile individuare un criterio di confine tra condotte lecite e illecite, ragion per cui le definizioni legislative di ambush marketing sono spesso generiche. Ritenere illecite tali condotte significherebbe sanzionare una campagna promozionalesoltanto sulla base del suo successo, eliminando di fatto ogni concorrenza sulla creatività e sull’impatto del messaggiopubblicitario(18).

D’altra parte, proibire qualsiasi riferimento all’evento per tutta la sua durata può risultare manifestamente sproporzionato, quando non del tutto impossibile.

La questione può essere sintetizzata come un problema di bilanciamento tra gli interessi degli organizzatori e degli sponsor ufficiali a non veder vanificato il proprio investimento e i contrapposti interessi alla libera concorrenza e alla libertà di espressione.

Il problema si pone, in concreto, in relazione all’adozione di una disciplina ad hoc e non anche per l’utilizzo degli altri strumenti di tutela citati poiché questi contemplano già, al proprio interno, dei meccanismi volti a salvaguardare interessi contrapposti(19). È il caso, ad esempio, della disciplina dei marchi, che consente l’uso di termini descrittivi purché conforme a correttezza professionale e, in ogni caso, non consente di sanzionare un uso del marchio al di fuori dell’attività commerciale(20).

A questo riguardo, è interessante notare la crescente richiesta di un contrasto efficace al fenomeno dell’ambush marketing accompagnato, però, da meccanismi volti a garantire il bilanciamento degli interessi e la proporzionalità della tutela, talvolta tramite la limitazione della normativa agli eventi di maggior portata, talvolta tramite una valutazione ex post in sede di attuazione(21).

Alcuni spunti interessanti possono venire dalla pur limitata giurisprudenza formatasi in materia(22). La prima analisi compiuta del fenomeno si deve, in particolare, ad una pronuncia del Tribunale di Milano relativa ad un gioco di carte messo in commercio in occasione dei Mondiali del 2010. In quel caso Panini, licenziataria esclusiva della FIFA, aveva chiesto di inibire la commercializzazione di un gioco che riproduceva le immagini dei calciatori delle squadre partecipanti ai mondiali. I giudici milanesi, in sede di reclamo, hanno accolto parzialmente la domanda di inibitoria, riscontrando nelle modalità di lancio del gioco un “illecito di comunicazione”. In particolare, è stato ritenuto lecito il gioco di per sé, mentre è stato inibito l’uso del materiale promozionale che, a causa dei numerosi elementi evocativi dei Mondiali, creava un indebito agganciamento all’evento(23).

È interessante notare innanzitutto come il giudice del reclamo non abbia ritenuto sufficiente la mera coincidenza temporale tra il lancio del gioco e i Mondiali, riscontrando un illecito soltanto sulla base di specifici elementi evocativi dell’evento. Una simile impostazione denota una condivisibile cautela nel contrasto ai fenomeni di ambush marketing che parrebbe tener conto delle citate esigenze di bilanciamento di interessi.

Più di recente, il tema è stato oggetto di una pronuncia del Giurì dell’autodisciplina pubblicitaria, che ha ritenuto che il richiamo ai Mondiali di calcio (consistente nell’immagine di Fabio Cannavaro con una maglietta azzurra su uno sfondo brasiliano) fosse troppo debole per indurre il pubblico in errore circa l’esistenza di un rapporto di sponsorizzazione della nazionale italiana di calcio, e ha quindi escluso la violazione degli artt. 2 e 13 del Codice di Autodisciplina(24).

La tutela concorrenziale: profili soggettivi

In generale, si può comunque notare come si tenti, con maggior frequenza, di fare ricorso alla tutela anticoncorrenziale, che si presenta come strumento più versatile e adatto alla molteplicità delle iniziative riconducibili al fenomeno dell’ambush marketing, specie nella forma prevista dall’art. 2598, n. 3, c.c.

In quest’ottica, le ordinanze in commento hanno il merito di affrontare il principale ostacolo all’applicazione della disciplina della concorrenza sleale a questo genere di fenomeni, ossia il requisito soggettivo del rapporto concorrenziale. Entrambe le ordinanze hanno infatti riconosciuto la sussistenza di un rapporto concorrenziale tra Armosia e Wind.

Tale conclusione ha preso le mosse, in entrambi i casi, da una consolidata giurisprudenza per cui esso può sussistere anche a livelli economici diversi, a condizione che il risultato ultimo delle attività svolte incida sulla medesima categoria di consumatori. La valutazione sulla sussistenza di un rapporto concorrenziale non dipende quindi tanto dall’attività svolta, ma piuttosto dalla comunanza di clientela, poiché il danno derivante da una condotta anticoncorrenziale si configura come sviamento della clientela finale(25).

Tradizionalmente, questa tesi ha portato a riconoscere l’esistenza di un rapporto concorrenziale fra il produttore e il rivenditore di un bene identico o analogo(26). Le due ordinanze in commento sembrano tuttavia aderire ad un’interpretazione estensiva del principio.

La motivazione in esse svolta fa leva, innanzitutto, sull’autonomo interesse di Armosia al successo della campagna promozionale, interesse che deve necessariamente essere valutato con riferimento alla clientela finale di Tim. Armosia, infatti, ha interesse alla conservazione e al miglioramento della propria immagine commerciale per potere in futuro vendere i propri servizi. La sua attività è quindi diretta, anche se in via mediata, ai potenziali clienti di Tim, ossia ad una cerchia di destinatari che coincide con quelli di Wind.

Da tale considerazione sembrerebbe essere venuto meno il residuo legame tra l’accertamento del rapporto concorrenziale e l’attività dei soggetti coinvolti; non si rientra infatti più nel tradizionale ambito di concorrenza a livelli diversi della catena produttiva di un prodotto o servizio, ma ci si limita ad accertare un interesse al successo di tale attività presso la medesima cerchia di destinatari. In questo modo, il requisito del rapporto concorrenziale viene a coincidere con un accertamento della concreta possibilità di determinare un danno tramite uno sviamento di clientela.

È interessante notare come una posizione analoga sia stata già proposta in passato, in occasioni che – pur non avendo esplicitamente trattato il tema dell’ambush marketing – presentano sostanzialmente caratteristiche analoghe. Già nel 2003, ad esempio, il Tribunale di Roma riconosceva la sussistenza di un rapporto concorrenziale tra una società calcistica, che tipicamente concede a terzi il diritto di diffondere notizie sull’andamento delle partite, e Tim, che diffondeva tali notizie via MMS senza previa autorizzazione(27). In senso analogo, una recente pronuncia del Tribunale di Bologna ha riscontrato un rapporto concorrenziale tra l’organizzatore di un evento sportivo che concede a terzi l’esclusiva sui servizi fotografici e un’agenzia fotografica che ha realizzato immagini dell’evento anche qui senza autorizzazione(28). In entrambi i casi è stato ritenuto determinante l’accertamento sia di una comunanza di clientela finale, sia della potenzialità dannosa della condotta anticoncorrenziale che, determinando uno sviamento di clientela dai licenziatari ufficiali a soggetti terzi, mette a rischio l’immagine commerciale degli organizzatori e la possibilità di concludere contratti di licenza in futuro.

L’ordinanza emessa all’esito del procedimento di reclamo tenta, peraltro, di ricondurre la fattispecie all’ipotesi più tradizionale del rapporto tra produttori e consumatori. I giudici milanesi sottolineano, infatti, come la controversia non verta sui servizi di telefonia ma sulla campagna promozionale, che Wind ha svolto in proprio a differenza di Tim che l’ha affidata in outsourcing ad Armosia. Sulla base di tale premessa, l’ordinanza considera Armosia quale soggetto integrato nell’organizzazione di Tim, richiamando così l’attenzione, oltre che sulla comunanza dei destinatari, anche sull’affinità dell’attività complessiva svolta ai vari livelli della catena produttiva.

Le peculiarità del caso in commento: un banco di prova della tutela concorrenziale

Superato lo scoglio dell’applicabilità della tutela concorrenziale, entrambe le ordinanze hanno ritenuto che la condotta di Wind fosse contraria ai principi di correttezza professionale e hanno, quindi, concesso le misure cautelari richieste.

Su tale conclusione hanno inciso, senz’altro, alcune peculiarità del caso in esame, che lo distinguevano nettamente dagli episodi “tipici” di ambush marketing e permettevano, in una certa misura, di evitare le problematiche sopra descritte.

Ciò non tanto perché si fuoriuscisse dall’ambito sportivo, ma piuttosto per la natura dell’evento in questione che, da un lato, avrebbe consentito una tutela efficace tramite gli strumenti tradizionali della proprietà industriale – che pure nel caso di specie non sono stati direttamente invocati – e, dall’altro, non generava uno scontro diretto tra interessi contrapposti.

Nella prospettiva del pubblico, l’uscita nelle sale dell’attesissimo episodio di Star Wars, pur potendosi a tutti gli effetti considerare un grande evento dal punto di vista dell’impatto mediatico, non presenta particolari legami con un territorio e una comunità ospitante. Al tempo stesso, trattandosi di un evento di natura puramente commerciale, che mira al coinvolgimento del pubblico innanzitutto come consumatore, la contrapposizione con le esigenze di libertà di espressione sembra meno marcata.

Sul fronte opposto, in una campagna di co-marketing i soggetti che vi partecipano mirano direttamente all’obiettivo pubblicitario e non alla raccolta di fondi: non si pone, quindi, un’esigenza di tutela della capacità di finanziamento dell’evento, che è assicurata tramite altri canali.

Le ordinanze in commento hanno quindi trovato un banco di prova ideale per l’applicazione delle forme di tutela tradizionali al fenomeno dell’ambush marketing. È stato così riscontrato un illecito anticoncorrenziale determinato dall’agganciamento, da parte di Wind, al film di Star Wars al momento della sua uscita nelle sale, con la conseguenza di frustrare gli investimenti pubblicitari nella campagna di Armosia. In particolare, si è ritenuto che l’uso del personaggio di BB-8 in posizione predominante all’interno della campagna pubblicitaria suggerisse un collegamento economico tra Wind e Disney, violando così i principi di correttezza professionale di cui all’art. 2598, n. 3, c.c.

I giudici milanesi hanno avuto occasione di confrontarsi anche con la disciplina dei marchi. Armosia non aveva basato le proprie domande su diritti di marchio (anche perché quelli che potevano venire in rilievo erano di titolarità di Disney), ma il tema è stato comunque sollevato dalla resistente eccependo la liceità del proprio comportamento sulla base dell’esaurimento determinato dall’acquisto dei gadget dal produttore Sphero. Anche in questo caso, tuttavia, applicando principi assolutamente pacifici il Tribunale ha ritenuto che l’uso del robot quale personaggio chiave della campagna pubblicitaria non potesse essere giustificato dal principio dell’esaurimento, che permette sì l’uso del marchio per la promozione e la rivendita dei prodotti, ma non anche un uso in abbinamento a prodotti o servizi diversi(29) o tale da suggerire un collegamento economico con il titolare del marchio(30).

Nei provvedimenti che si pubblicano si fa altresì riferimento alla disciplina della pubblicità ingannevole, in perfetta sintonia con una definizione di ambush marketing quale illecito plurioffensivo che lede anche gli interessi dei consumatori.

Le due ordinanze sono quindi in linea con i precedenti citati e si caratterizzano per un riconoscimento esplicito delle peculiarità del fenomeno dell’ambush marketing accompagnato da una chiara affermazione delle possibilità di tutela già offerte dall’ordinamento.

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Note

(1) Sulle origini del fenomeno si veda ad es. Johnson, Look out! It’s an ambush!, in International Sports Law Review, 2008, 24.

(2) Welsh, Ambush Marketing: What it is; What it isn’t, 11 marzo 2010, reperibile all’indirizzo: https://jcwelsh.wordpress.com/2010/03/11/ambush-marketing-what-it-is-what-it.isn%E2%80%99t/ (ultimo accesso 17 maggio 2018).

(3) Tra le molte definizioni dottrinali, cfr. ad es. Foglia, Commento a Trib. Milano, 30 luglio 2010, in Dir. Ind., 2011, 51; o Ericsson, Ambush Marketing: Examining the Development of an Event Organizer Right of Association, Max Planck Institute for Intellectual Property and Competition Law Research Paper No. 11-19, 5.

(4) Guggino – Mina, Commento a Giurì dell’autodisciplina pubblicitaria, 8 luglio 2014, n. 52, in Dir. Ind., 2015, 78, che rimandano quanto discusso in occasione del Convegno AIPPI del 12 gennaio 2015.

(5) Ad esempio, al torneo di Wimbledon del 2009 la Pringles distribuì tubi di patatine con la scritta “these are not tennis ball“; notissimo è anche il caso dell’atleta Linford Christie che, alle Olimpiadi di Atlanta 1996, si presentò a un evento stampa con lenti a contatto su cui figurava il logo della Puma. Per una rassegna delle più conosciute forme di ambush marketing cfr. Johnson, Ambush Marketing: A Practical Guide to Protecting the Brand of a Sporting Event, Londra, 2008, 8 e segg.

(6) Forti – Gentiloni Silveri – Figus Diaz – Mezzanotte, Ambush Marketing: una ricerca interdisciplinare sulle tutele, in Riv. Dir. Econ. Sport., 2009, 17.

(7) Morgan, Ambush Marketing: New Zealand is in Search of Events to Host, in EIPR, 2008, 454, 458.

(8) Ad esempio, in occasione dei mondiali di calcio in Sudafrica, la compagnia aerea Kulala utilizzò il motto “Unofficial national carrier of the You-Know-What“.

(9) Ericsson, op. cit., 19.

(10) Cfr. ad es. Facci, Il merchandising del marchio sportivo, in Contratto e Impresa, 2011, 198.

(11) Foglia, op. cit., 55. La Porta, Il fenomeno dell’ambush maketing nel mercato delle sponsorizzazioni sportive, in Cantamessa – Riccio – Sciancalepore, Lineamenti di diritto sportivo, Milano, 2008, 555, 568.

(12) Ericsson, op. cit., 10, suggerisce ad esempio di inserire nei contratti con le stazioni radiotelevisive clausole volte ad impedire la concessione di spazi pubblicitari eccessivi agli sponsor non ufficiali; oppure di vendere i biglietti dell’evento con il divieto di rivenderli, di utilizzarli a fini promozionali o addirittura di indossare capi sponsorizzati sul luogo dell’evento. Cfr. anche La Porta, op. cit., 573.

(13) Strumenti pubblicistici potrebbero essere utilizzati, ad esempio, per limitare le possibilità di installare cartelloni pubblicitari nei pressi dell’evento.

(14) Cfr. Guggino-Mina, op. cit., 83; Hoek-Gendall, op. cit., 74.

(15) Cfr., ad es., La Porta, op. cit., 568; Garrigues, Ambush Marketing: Robbery or Smart Advertising?, in EIPR, 2002, 505.

(16) Anche in Italia, in occasione dei Giochi Olimpici di Torino 2006, è stata emanata la L. 17 agosto 2005, n. 167 che, da un lato, vietava la registrazione come marchio di segni contenenti il simbolo olimpico o termini (non necessariamente distintivi) che potessero suggerire un collegamento con le Olimpiadi e, dall’altro, proibiva esplicitamente le pratiche di ambush marketing. Più di recente, in occasione dell’Expo 2015, il D.L. 26 aprile 2013, n. 43 ha delegato il Governo ad emanare una normativa volta a prevenire l’ambush marketing. La delega, tuttavia, non è stata attuata.

(17) Cfr. Ericsson, op. cit.; o Schmitz, Ambush Markekting: The Off-Field Competition at the Olympic Games, in Nw. J. Tech. &Intell. Prop., 2005, 203.

(18) Ericsson, op. cit., 19.

(19) Johnson, Look out! It’s an ambush!op. cit.

(20) Ricolfi, Trattato dei marchi: diritto europeo e nazionale, Torino, 2015, 1128 e segg.

(21) La Camera di commercio internazionale, ad esempio, afferma che la tutela deve essere proporzionata e non deve avere un impatto eccessivo sulla generalità del pubblico (Art. B4 dell’ICC Code of Advertising and Marketing Communication Practice). Analogamente, la European Sponsorship Association prevede una serie di contrappesi quali l’introduzione di un principio di proporzionalità o il bilanciamento tra, da un lato, gli interessi degli organizzatori e degli sponsor ufficiali e, dall’altro, gli interessi del pubblico a beneficiare dell’evento e a potersi esprimere liberamente; suggerisce inoltre di prevedere apposite esenzioni sul modello dei diritti di preuso e per le condotte che non hanno natura commerciale (ESA Policy Paper on Ambush Marketing, 2014, reperibile su https://sponsorship.org/wp-content/uploads/2014/09/ESA-Policy-Paper-on-Ambush-Marketing-2014.pdf (ultimo accesso 17 maggio 2018)Un approccio simile era stato proposto anche dalla International Trademark Association (Board Resolution, 10 novembre 2010, reperibile su http://www.inta.org/advocacy/pages/ambushmarketinglegislation.aspx (ultimo accesso 17 maggio 2018).

(22) Tra i primi casi che vengono generalmente ricondotti all’ambush marketing si veda Trib. Milano, 14 agosto 2003, inedita, citata in La Porta, op. cit., 571, che ha ritenuto illecita la commercializzazione di un’imitazione del trofeo della Champions League quale “violazione dell’art. 2598 del codice civile dovuta al collegamento parassitario alla notorietà e alla reputazione della competizione organizzata dalla UEFA“; o Trib. Venezia, 23 gennaio 2006, in AIDA, 2007, 761 con nota di Sironi, che ha ricondotto il fenomeno ad un’ipotesi di sfruttamento indebito del marchio rinomato.

(23) Trib. Milano, 30 luglio 2010, in Dir. Ind., 2011, 49, con commento di Foglia.

(24) Giurì dell’autodisciplina pubblicitaria, 8 luglio 2014, n. 52, in Dir. Ind., 2015, 71 con nota di Guggino e Mina.

(25) Ghidini, La concorrenza sleale, Torino, 2001, 41.

(26) Di Tullio, La concorrenza fra imprese operanti a diversi livelli, in Marchetti-Ubertazzi, Commentario breve alle leggi su proprietà intellettuale e concorrenza, Vicenza, 2016, 2324.

(27) Trib. Roma, 21 luglio 2003, in AIDA, 2003, 1007.

(28) Trib. Bologna, 1° febbraio 2007, in AIDA, 2017, 1104.

(29) Si veda Corte di Giustizia UE, 23 febbraio 1999, causa C-63/97, BMW, punto 56, già richiamata dalla prima ordinanza.

(30) Ricolfi, op. cit., 1374. Il principio è pacifico nella giurisprudenza comunitaria: si veda ad es. la sentenza Corte di Giustizia UE, BMWop. cit., punto 51; o più di recente, Corte di giustizia UE, 8 luglio 2010, causa C-558/08, Portakabin, punto 80.

 

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