La Suprema Corte di Cassazione nega il riconoscimento al figlio di una coppia omosessuale unita da unione civile

La Suprema Corte di Cassazione, con la sentenza n. 8029 del 2020, ha evidenziato che, alla luce della legge n. 40/2004, che disciplina la procreazione assistita, non è possibile riconoscere il figlio di una coppia omosessuale, anche se unita da un’unione civile.

Non è possibile dipendere dal divieto espresso per le coppie dello stesso sesso di ricorrere alla procreazione medicalmente assistita.

La questione si pone per la donna che, nonostante abbia espresso il suo consenso alla procreazione assistita, non ha sostenuto la gravidanza.

In presenza di simili circostanze, il riconoscimento contrasta con il dettato dell’articolo 4 della legge n. 20/2004, che non consente forme di genitorialità svincolate dal legame biologico.

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I fatti in causa

Una coppia di omosessuali ha deciso di ricorrere in Tribunale a causa della negazione da parte dell’ufficiale di Stato civile del riconoscimento del figlio naturale di entrambe.

Le donne, unite da un’unione civile, hanno avuto il bambino ricorrendo alla procreazione medicalmente assistita eterologa all’estero portata avanti da una delle due, con il consenso dell’altra.

Il Tribunale ha accolto la richiesta, disponendo la rettifica dell’atto di stato civile redatto dall’ufficiale con la sostituzione di un altro atto nel quale entrambe le madri devono essere indicate con i relativi cognomi.

Il Pubblico Ministero ha deciso di ricorrere in Corte d’Appello, che ha respinto, fornendo una motivazione complessa dei motivi per i quali alle due donne debba essere riconosciuto il diritto ad essere indicate entrambe come mamme nell’atto di stato civile.

La conservazione dell’identità familiare del minore

Le due donne decidono di ricorrere in Cassazione lamentando tre motivi di ricorso.

Con il primo motivo lamentano eccesso di giurisdizione da parte della Corte rispetto alle attribuzioni riconosciute al legislatore che, ordinando la trascrizione di una piena genitorialità omosessuale, ha disposto la formazione di un atto atipico dello stato civile.

Con il secondo motivo lamentano la violazione di diverse disposizioni di legge tra le quali gli articoli 4,5,8 e 12 della legge n. 40/2004 che, lette in modo congiunto con le norme del codice civile, escludono la possibilità di diventare madri con un atto volitivo e negoziale, essendoci la  finalità primaria del rapporto genetico di discendenza.

Con il terzo motivo lamentano sempre la violazione degli articoli 4, 5,8 e 12 della legge n. 40/2004in relazione al divieto per le coppie omosessuali di ricorrere alla procreazione medicalmente assistita, per evitare che lo stato di figlio venga determinato da una decisione potestativa, libera dalle regole biologiche.

Si sottolinea anche che, aprire il riconoscimento a situazioni come quella in questione, realizzata all’estero, comporterebbe una disparità di trattamento rispetto a quelle che si verificano in Italia.

Contestano anche la pertinenza del richiamo al diritto del minore alla conservazione dell’identità familiare, perché in questo caso il figlio  dovrebbe prendere atto di una volontà imposta dai genitori. Un rapporto di filiazione libero da un legame naturale, e preclude la possibilità di conoscere eventuali patologie ereditarie fisiche e psichiche, pregiudicando il diritto del minore a essere curato.

La decisione della Suprema Corte di Cassazione

La Suprema Corte di Cassazione con sentenza n. 8029/2020 rigetta il primo motivo, accoglie il secondo e il terzo, cassa il decreto e nel merito rigetta la domanda.

Secondo la Corte il primo motivo è infondato perché il giudice non ha creato una norma, ha dato un’interpretazione della legge n. 40/2004.

Considera fondati esaminandoli in modo congiunto, il secondo e il terzo motivo del ricorso.

La Corte dichiara di non condividere l’interpretazione data dal decreto impugnato alla legge n. 40/2004 secondo il quale la violazione delle regole in materia di procreazione assistita comporterebbe l’applicazione di una sanzione amministrativa ai sensi dell’articolo 12 comma 2, senza escludere l’operatività del dettato all’articolo 8, secondo il quale il nato può acquisire lo status di figlio anche verso il soggetto che non ha dato alla sua nascita nessun apporto biologico.

La Consulta di recente ha dichiarato infondata la questione di legittimità costituzionale degli articoli 5 e 12 della legge n. 40/2004, dove precludono alle coppie omosessuali l’accesso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita.

A superare l’ostacolo legislativo basta la legge n. 40/2004 e il richiamo da parte del decreto impugnato della disciplina delle unioni civili.

Essendo riconosciute come legami meritevoli di tutela e che, anche dal punto di vista sociale ci si avvia verso il riconoscimento del diritto alle coppie omosessuali di crescere un figlio, non sgancia la filiazione dal legame biologico.

La legge n. 76/2016 sulle unioni civili nel testo richiama l’adozione e non la procreazione medicalmente assistita.

Questo quadro normativo non contrasta la giurisprudenza della Corte (EDU), che ha escluso che una legge nazionale che riservi il ricorso alla procreazione assistita per scopi terapeutici alle coppie eterosessuali sterili, compia una discriminazione nei confronti delle coppie omosessuali.

In questo ambito gli Stati vantano una discrezionalità molto ampia, perché a livello europeo i punti di vista non sono uguali.

I Giudici Supremi, hanno anche chiarito che non riconoscere il rapporto di filiazione non viola il diritto del minore alla vita familiare se gli viene assicurata la possibilità di vivere un’esistenza simile a quella delle altre famiglie.

Negare al genitore non biologico di essere “mamma” non viola il diritto del minore perché non gli nega di fare lo stesso parte di un nucleo familiare, e non gli nega il trattamento giuridico previsto per lo status di figlio.

La Cassazione ha concluso che:

il riconoscimento di un minore concepito con il ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo da parte di una donna legata in unione civile con quella che lo ha partorito, ma che non ha nessun legame biologico con il minore, si pone in contrasto con l’articolo 4, comma 3, della legge n. 40 del 2004 e con l’esclusione del ricorso alle predette tecniche da parte delle coppie omosessuali, non essendo consentita, al di fuori dei casi previsti dalla legge, la realizzazione di forme di genitorialità svincolate da un rapporto biologico, con i medesimi strumenti giuridici previsti per il minore nato nel matrimonio o riconosciuto.

Da cui la legittimità del rifiuto opposto dall’ufficiale dello stato civile alla ricezione della dichiarazione di riconoscimento del figlio naturale da parte donna che si è limitata a dare il proprio consenso alla fecondazione eterologa.

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