La fusione d’azienda, definizione e caratteri

La fusione è un atto con il quale due o più società si concentrano in una. La disciplina giuridica è contenuta negli articoli da 2501 a 2504-quinquies del Codice Civile. Una regolamentazione specifica è prevista per la fusione delle imprese bancarie e per la fusione di imprese assicuratrici.

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Fusione per unione e fusione per incorporazione

La fusione si può compiere in due forme.

Attraverso  fusione per unione, cioè la costituzione di un’altra società, o attraverso fusione per incorporazione, o assorbimento in una società di una o più altre.

La fusione può aver luogo sia tra società dello stesso tipo (fusione omogenea) sia fra società di tipo diverso (fusione eterogenea).

La fusione eterogenea implica anche la trasformazione di una o più delle società che si fondono. Sono applicabili gli stessi limiti che esistono per la trasformazione della società, in particolare per le società cooperative.

La partecipazione alla fusione non è consentita alle società in liquidazione che abbiano iniziato la distribuzione dell’attivo, per tutelare i creditori delle società in bonis e per impedire la pratica, diffusa in passato, di incorporare società decotte per diminuire l’imponibile dell’incorporante.

La fusione per unione determina l’estinzione delle società preesistenti e genera una società che assorbe le altre e le sostituisce, acquisendone i patrimoni e subentrando nella titolarità di tutti i loro rapporti.

I soci delle varie società diventano soci dell’unica società risultante.

È la forma di fusione meno diffusa a causa degli aggravi fiscali che conseguono, essendo necessario un atto costitutivo che è gravato dall’imposta di registro. In caso di fusione per incorporazione, il patrimonio della società incorporata si trasferisce alla società incorporante che subentra così in tutte le obbligazioni e i diritti della prima.

Questa è la forma di fusione più comune non esclusivamente per le ragioni fiscali, ma anche per la possibilità di utilizzare posizioni conquistate sul mercato, dal “nome” della società incorporante.

Un procedimento simile è la scorporazione nella forma di scissione parziale con conferimento di parte del patrimonio a una o più società con relativa cessione delle azioni o delle quote di queste ai soci.

Ai soci delle società che si fondono sono assegnate azioni, o quote, dell’incorporante, o dell’altra società. La società che risulta dalla fusione, però, non può assegnare azioni o quote in sostituzione di quelle delle società partecipanti alla fusione possedute dalle società medesime, anche per il tramite di società fiduciarie o di interposta persona.

La società incorporante non può assegnare azioni o quote in sostituzione di quelle delle società incorporate possedute dalle incorporate medesime o dalla società incorporante, anche per il tramite di società fiduciaria o di interposta persona (ex art. 2504-ter c.c.).

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Procedimento

È prescritta (ex art. 2501-septies) la redazione e il deposito di una copia dei seguenti atti nella sede delle società partecipanti alla fusione, durante i trenta giorni che precedono la decisione in ordine alla fusione, salvo che i soci rinuncino al termine con consenso unanime, e finché la fusione sia decisa: un progetto di fusione (ex art. 2501-ter), le situazione patrimoniali (ex art. 2501-quater), le relazioni degli organi amministrativi (ex art. 2501-quinquies), le relazioni degli esperti (ex art. 2501-sexies).

Negli stessi termini devono essere depositati i bilanci degli ultimi tre esercizi delle società partecipanti alla fusione, con le relazioni dei soggetti cui compete l’amministrazione e il controllo contabile. I soci hanno diritto di prendere visione di questi documenti e di ottenerne gratuitamente copia.

Il progetto di fusione è redatto dall’organo amministrativo delle società partecipanti alla fusione. In esso devono in ogni caso risultare:

Il tipo, la denominazione o ragione sociale, la sede delle società partecipanti alla fusione.

L’atto costitutivo della nuova società risultante dalla fusione o di quella incorporante, questo con le eventuali modificazioni derivanti dalla fusione.

Il rapporto di cambio delle azioni o quote, nonché l’eventuale conguaglio in danaro, che non può essere superiore al dieci per cento del valore nominale delle azioni o delle quote assegnate.

Le modalità di assegnazione delle azioni o delle quote della società che risulta dalla fusione o di quella incorporante.

La data dalla quale tali azioni o quote partecipano agli utili.

La data a decorrere dalla quale le operazioni delle società partecipanti alla fusione sono imputate al bilancio della società che risulta dalla fusione o di quella incorporante.

Il trattamento eventualmente riservato a particolari categorie di soci e ai possessori di titoli diversi dalle azioni.

I vantaggi particolari eventualmente proposti a favore dei soggetti cui compete l’amministrazione delle società partecipanti alla fusione. Il progetto di fusione è depositato per l’iscrizione nel registro delle imprese del luogo ove hanno sede le società partecipanti alla fusione. Tra l’iscrizione del progetto e la data fissata per la decisione in ordine alla fusione devono intercorrere almeno trenta giorni, salvo che i soci rinuncino al termine con consenso unanime.

La situazione patrimoniale delle società partecipanti alla fusione è redatta anch’essa dall’organo amministrativo delle società partecipanti alla fusione, con l’osservanza delle norme sul bilancio di esercizio, deve essere relativo a una data non anteriore di oltre centoventi giorni al giorno in cui il progetto di fusione è depositato nella sede della società. La situazione patrimoniale può essere sostituita dal bilancio dell’ultimo esercizio, se questo è stato chiuso non oltre sei mesi prima del giorno del deposito indicato nel primo comma.

La relazione dell’organo amministrativo delle società partecipanti alla fusione deve illustrare e giustificare, sotto il profilo giuridico ed economico, il progetto di fusione e, in particolare, il rapporto di cambio delle azioni o delle quote, indicare i criteri di determinazione del rapporto di cambio e segnalare le eventuali difficoltà di valutazione.

La relazione degli esperti va redatta da uno o più esperti per ciascuna società riguarda la congruità del rapporto di cambio delle azioni o delle quote e deve indicare:

Il metodo o i metodi seguiti per la determinazione del rapporto di cambio proposto e i valori risultanti dall’applicazione di ciascuno di essi.

Le eventuali difficoltà di valutazione.

La relazione deve contenere anche un parere sull’adeguatezza del metodo o dei metodi seguiti per la determinazione del rapporto di cambio e sull’importanza relativa attribuita a ciascuno di essi nella determinazione del valore adottato. Se la società incorporante o la società risultante dalla fusione è una società per azioni o in accomandita per azioni, sono designati dal tribunale del luogo in cui ha sede la società.

Se la società è quotata su mercati regolamentati, l’esperto è scelto tra le società di revisione.

Le società partecipanti alla fusione possono congiuntamente richiedere al tribunale del luogo in cui ha sede la società risultante dalla fusione o quella incorporante la nomina di uno o più esperti comuni. Ciascun esperto ha diritto di ottenere dalle società partecipanti alla fusione le informazioni e i documenti utili e di procedere ad ogni necessaria verifica. L’esperto risponde dei danni causati alle società partecipanti alle fusioni, ai loro soci e ai terzi.

L’esperto, o gli esperti, sono scelti tra i soggetti iscritti nell’albo dei revisori contabili o tra le società di revisione iscritte nell’apposito albo. Agli stessi soggetti è affidata la relazione di stima del patrimonio della società di persone quando la fusione riguarda società di capitali e società di persone.

La fusione è decisa (ex rt. 2502 c.c.) da ciascuna delle società che vi partecipano mediante approvazione del relativo progetto. Se l’atto costitutivo o lo statuto non dispongono diversamente, l’approvazione avviene, nelle società di persone, con il consenso della maggioranza dei soci determinata secondo la parte attribuita a ciascuno negli utili, salva la facoltà di recesso per il socio che non ha consentito alla fusione e, nelle società di capitali, secondo le norme previste per la modificazione dell’atto costitutivo o statuto. La decisione di fusione può apportare al progetto di cui all’articolo 2501-ter solo le modifiche che non incidono sui diritti dei soci o dei terzi.

La deliberazione di fusione delle società per azioni, delle società in accomandita per azioni e delle società a responsabilità limitata deve essere depositata per l’iscrizione nel registro delle imprese. La decisione di fusione delle società semplici, delle società in nome collettivo e delle società in accomandita semplice deve essere depositata per l’iscrizione nell’ufficio del registro delle imprese, insieme con i documenti di cui al precedente n. 3 (ex art. 2502-bis c.c.)

La fusione può essere attuata solo dopo sessanta giorni dall’ultima delle iscrizioni previste al numero precedente, salvo che consti il consenso dei creditori delle società che vi partecipano anteriori all’iscrizione prevista nel terzo comma dell’articolo 2501-ter, o il pagamento dei creditori che non hanno dato il consenso, ovvero il deposito delle somme corrispondenti presso una banca, salvo che la relazione di cui all’articolo 2501-sexies sia redatta, per tutte le società partecipanti alla fusione, da un’unica società di revisione la quale asseveri, sotto la propria responsabilità ai sensi del sesto comma dell’articolo 2501-sexies, che la situazione patrimoniale e finanziaria delle società partecipanti alla fusione rende non necessarie garanzie a tutela dei suddetti creditori. Se non ricorre alcuna di tali eccezioni, i creditori indicati al comma precedente possono, nel suddetto termine di due mesi, fare opposizione.

Anche i possessori di obbligazioni delle società partecipanti alla fusione possono fare opposizione come i creditori, salvo che la fusione sia approvata dall’assemblea degli obbligazionisti (ex art. 2503 bis c.c.). Ai possessori di obbligazioni convertibili deve essere data facoltà, mediante avviso da pubblicarsi nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana almeno novanta giorni prima della iscrizione del progetto di fusione, di esercitare il diritto di conversione nel termine di trenta giorni dalla pubblicazione dell’avviso. Ai possessori di obbligazioni convertibili che non abbiano esercitato la facoltà di conversione devono essere assicurati diritti equivalenti a quelli loro spettanti prima della fusione, salvo che la modificazione dei loro diritti sia stata approvata dall’assemblea degli obbligazionisti.

L’atto di fusione deve risultare da atto pubblico e deve essere depositato per l’iscrizione, a cura del notaio, o dei soggetti cui compete l’amministrazione della società risultante dalla fusione o di quella incorporante, entro trenta giorni, nell’ufficio del registro delle imprese dei luoghi ove è posta la sede delle società partecipanti alla fusione, di quella che ne risulta o della società incorporante. Il deposito relativo alla società risultante dalla fusione o di quella incorporante non può precedere quelli relativi alle altre società partecipanti alla fusione (ex art. 2504 c.c.). Eseguite le iscrizioni, l’invalidità dell’atto di fusione non può essere pronunciata, salvo il diritto al risarcimento del danno eventualmente spettante ai soci o ai terzi danneggiati dalla fusione (ex art. 2504-quater c.c.).

La società che risulta dalla fusione o quella incorporante assumono i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione. Nel primo bilancio successivo alla fusione le attività e le passività sono iscritte ai valori risultanti dalle scritture contabili alla data di efficacia della fusione medesima; se dalla fusione emerge un disavanzo, esso deve essere imputato, ove possibile, agli elementi dell’attivo e del passivo delle società partecipanti alla fusione e, per la differenza, ad avviamento. Se, invece, dalla fusione emerge un avanzo, esso è iscritto ad apposita voce del patrimonio netto, ovvero, quando sia dovuto a previsione di risultati economici sfavorevoli, in una voce dei fondi per rischi ed oneri. Quando si tratta di società che fa ricorso al mercato del capitale di rischio, devono altresì essere allegati alla nota integrativa prospetti contabili indicanti i valori attribuiti alle attività e passività delle società che hanno partecipato alla fusione e la relazione degli esperti di cui al precedente n. 7. La fusione attuata mediante costituzione di una nuova società di capitali ovvero mediante incorporazione in una società di capitali non libera i soci a responsabilità illimitata dalla responsabilità per le obbligazioni delle rispettive società partecipanti alla fusione anteriori all’ultima delle iscrizioni di cui al precedente n. 14, se non risulta che i creditori hanno dato il loro consenso.

In relazione all’ incorporazione di società interamente possedute, sono previste semplificazioni del progetto di fusione e non sono richieste la relazione dell’organo amministrativo e degli esperti di cui ai nn. 6 e 7 che precedono. L’atto costitutivo, o lo statuto, possono prevedere che la fusione per incorporazione da parte della controllante sia decisa dai rispettivi organi amministrativi con deliberazione risultante da atto pubblico. I soci della società incorporante che rappresentano almeno il cinque per cento del capitale sociale possono in ogni caso, con domanda indirizzata alla società entro otto giorni dal deposito di cui al terzo comma dell’articolo 2501-ter, chiedere che la decisione di approvazione della fusione da parte della incorporante medesima sia adottata con la procedura.

In relazione all’incorporazione di società possedute al novanta per cento non è richiesta la relazione degli esperti, se viene concesso agli altri soci della società incorporata il diritto di far acquistare le loro azioni o quote dalla società incorporante per un corrispettivo determinato alla stregua dei criteri previsti per il recesso.

L’atto costitutivo o lo statuto possono prevedere che la fusione per incorporazione di una o più società in un’altra che possiede almeno il novanta per cento delle loro azioni o quote sia decisa, quanto alla società incorporante, dal suo organo amministrativo, con deliberazione risultante da atto pubblico, col rispetto dei termini per il deposito degli atti nella sede della società, per la società incorporante e per il deposito per l’iscrizione nel registro delle imprese almeno un mese prima della data fissata per la decisione di fusione da parte della società incorporata.

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