L’incidente probatorio

L’incidente probatorio

Alessandra Concas Referente Aree Diritto Civile, Commerciale e Fallimentare e Diritto di Famiglia

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In modo da facilitare la comprensione e la disciplina dell’argomento , bisogna inziare dicendo che nel procedimento penale la prova, o l’indizio tecnicamente inteso, viene di solito assunto nel processo e grazie ad esso, intendendo per prova il mezzo idoneo e sufficiente a sorreggere una valutazione, o giudizio, di certezza.

L’indizio è un frammento o elemento di prova, è il mezzo idoneo a giustificare una valutazione di semplice di prova, la quale ha la forza di dimostrare con certezza ragionevole un fatto sostanziale rilevante per l’accertamento della vicenda oggetto del Giudizio.

Nel rito ordinario come negli altri riti di tipo dibattimentale, come il giudizio immediato e il giudizio direttissimo ma non il patteggiamento e il giudizio abbreviato, celebrati davanti al tribunale composto da uno o tre giudici (rispettivamente: tribunale monocratico e collegiale) bisogna procedere all’acquisizione della prova, la quale in dibattimento nel contraddittorio delle parti con criteri dell’oralità e dell’immediatezza è la caratteristica principale del sistema accusatorio e costituisce la differenza con il sistema inquisitorio, nel quale la prova è assunta prima del giudizio dal soggetto, e il giudice che giudicherà, ha conoscenza prima del processo degli elementi raccolti dall’accusa.

Questo significa che gli elementi di prova saranno valutati dal Giudice, alla luce del contraddittorio tra accusa difesa, come allo stesso saranno rappresentati nel processo penale , o nel corso del dibattimento, cioè al termine della fase delle indagini preliminari.

Ciascuna delle parti (accusa e difesa) presenteranno al Giudice gli elementi a sostegno della propria tesi e quelli che incrinano e contraddicono quella della controparte, e sarà proprio alla luce di questa “battaglia (o confronto) intellettuale” che il Giudicante isolerà e riterrà rilevanti gli elementi per decidere in relazione all’ipotesi accusatoria.

A favore dell’accusato vige il principio costituzionale secondo il quale l’imputato non ha l’onere di provare la propria innocenza.

In realtà, vige il principio di non colpevolezza, e sarà l’accusa a dover provare la colpevolezza dell’imputato e non già costui a dover portare elementi per provare di essere estraneo ai fatti contestati.

Alla luce del principio costituzionale di non colpevolezza, non esiste più l’assoluzione per “insufficienza di prove” e l’imputato la quale colpevolezza non è provata sarà ritenuto innocente al cento per cento e non “colpevole non smascherato”.

La fase delle indagini preliminari, di solito segrete e coordinate dal Pubblico Ministero, ha lo scopo di raccogliere gli elementi che dovrebbero essere valutati dalla pubblica accusa come idonei o no a sostenere la responsabilità penale in Giudizio.

Nel corso delle stesse, non si può ancora parlare di “prove” intese come rappresentazioni di realtà rilevanti nel procedimento penale e che il Giudice dovrà valutare.

La raccolta di questi elementi quasi sempre avviene senza il contributo della controparte, si tratta di deduzioni ed elementi di parte rivolti a sostenere una tesi, quella dell’accusa o quella della difesa eventualmente impegnata in indagini investigative difensive, e successivamente, nel corso del processo, con l’antagonista al cospetto del Giudice, questi elementi saranno apprezzabili dal Giudicante che valuterà ciascun contributo avendo una visione di insieme, in modoche l’elemento addotto di una parte in una fase precedente diventerà“prova” nel corso del processo con il contributo dialetticamente opposto dell’altra.

Si pensi, ad esempio, ad un soggetto presente ad un fatto per il quale vengono avviate delle indagini (preliminari) in vista di un processo a carico di un sospettato ritenuto penalmente responsabile.

La persona verrà escussa a sommarie informazioni testimoniali (S.I.T. utilizzando l’acronimo) da parte della Polizia Giudiziaria delegata dal Pubblico Ministero a tale adempimento.

L’audizione avverrà in un commissariato o una caserma con domande formulate da un ufficiale di polizia giudiziaria, che avrà interesse a individuare elementi a carico dell’indagato.

Naturalmente non saranno presenti né l’accusato né il suo difensore.

La persona chiamata dalla polizia a riferire non è ancora definibile proceduralmente un “testimone” ma è una “persona informata dei fatti” ed il verbale delle sue dichiarazioni non è una testimonianza. successivamente, quando la persona sarà citata in giudizio e sarà esaminata dall’accusa e controesaminata dalla difesa, la persona fisica diventerà un testimone, e quello che emergerà dopo essere stato sottoposto al “fuoco di fila” delle domande del PM e dell’avvocato dell’accusato, diventerà la prova testimoniale.

L’antagonismo delle due parti disciplinato dal codice ed agito al cospetto del Giudice crea “la prova”, che è frutto del contraddittorio, di solito verificatosi in dibattimento davanti al Giudice, e non della fase delle indagini preliminari, o di quelle difensive svolte dall’avocato dell’indagato.

Questo schema proprio del processo accusatorio, opposto a quello inquisitorio, si scontra con la realtà di indagini che a volte possono essere moltocomplesse, lunghe, ed elaborate, che terminano dopo anni dal fatto di reato, che sarà spesso oggetto di un processo che verrà celebrato a notevole distanza dall’accadimento storico (forse reato) da accertare.

Il semplice decorso del tempo può rendere molto difficoltoso se non impossibile acquisire correttamente una prova, perché la fonte della stessa, ad esempio una testimonianza, può essere irrimediabilmente compromessa in attesa della celebrazione del processo, tanto più se il testimone è un bambino in tenera età.

Ne costituisce esempio la necessità di salvaguardare un teste da pressioni esterne, oppure l’opportunità di esperire accertamenti tecnici e scientifici di rilevante complessità scongiurando una futura lunga paralisi della fase dibattimentale.

Il Legislatore ha predisposto un meccanismo che permette l’assunzione della prova, o un contraddittorio tra le parti davanti ad Giudice su di un dato elemento rilevante per l’accertamento dei fatti sul quale pende il procedimento penale, anticipato rispetto al dibattimento vero e proprio e che si svolge durante la fase delle indagini preliminari.

Questa è una deroga rivolta a salvaguardare il meccanismo di acquisizione della prova che, se rinviata al dibattimento, rischia di non essere più genuina.

Esempio classico è il minore sospetta vittima di abusi sessuali:

se la sua testimonianza fosse rinviata al dibattimento, magari decorsi anni, (considerato che le indagini preliminari possono durare anche più di diciotto mesi) dai fatti, sarebbe molto alto il rischio di rimozione o inquinamento del ricordo.

Nell’incidente probatorio, la testimonianza del minore viene assunta in contraddittorio tra le parti davanti ad un Giudice durante la fase delle indagini preliminari (o dell’udienza preliminare) ed il risultato di questa attività sarà pienamente valutabile come prova (a carico o no ) dell’indagato dal Giudice che successivamente celebrerà il vero e proprio processo.

L’incidente probatorio, che si svolge avanti al GIP o al GUP (Giudice per le indagini preliminari o Giudice dell’udienza preliminare), consiste in una fase giurisdizionale incidentalmente inserita nella fase investigativa (o dell’udienza preliminare) ai fini dell’assunzione di prove non rinviabili al dibattimento.

Il Legislatore ha stabilito i casi nei quali è possibile ricorrere, su richiesta dell’accusa o della difesa, all’incidente probatorio che non è la regola ma l’eccezione.

Al di fuori dei predetti casi l’assunzione della prova sarà rinviata al processo.

I casi previsti dalla legge sono:

Il pericolo di estinzione o impossibilità sopravvenuta di fonti o mezzi di ricerca della prova come la testimonianza, la perizia, l’esperimento giudiziale, o la riproduzione di eventi e condizioni collegati al fatto da accertare, e la ricognizione personale, o il riconoscimento c.d. all’americana del presunto reo.

Il pericolo di alterazione della genuinità della testimonianza, quando il testimone in attesa del processo potrebbe essere sottoposto a violenza, minaccia, offerta o promessa di denaro o di altra utilità affinché non deponga o deponga il falso.

Il pericolo di paralisi dibattimentale, o del processo, nel caso di perizia complessa di lunga durata.

Ragioni di opportunità legate al fatto che il teste sia un “pentito”.

Ragione di opportunità legata alla natura del teste quando si tratta di minore di anni sedici coinvolto, come persona offesa e non, in fatti di violenza sessuale ed in questo caso anche quando non vi sia un preciso e concreto pericolo legato al trascorrere del tempo sino al dibattimento.

In relazione all’audizione del minore, l’incidente probatorio è legato anche all’esigenza di assicurare al teste una maggiore riservatezza, e l’udienza si svolge in camera di consiglio senza la partecipazione del pubblico.

Ulteriore particolarità prevista esclusivamente per la testimonianza del minore assunta nell’incidente probatorio, è che il PM insieme alla richiesta di espletare l’incidente deve depositare il fascicolo degli atti di indagine nella sua globalità a differenza degli altri casi nei quali l’accusa deve mettere a disposizione della difesa esclusivamente gli atti strettamente necessari collegati alla prova da assumere durante l’incidente.

Queste particolarità sono rese necessarie dalla delicatezza intrinseca della testimonianza del minorenne, soprattutto se grandemente impubere, che di per sé è molto complessa e di difficile interpretazione per l’incompleto sviluppo psicologico del bambino.

Sempre in questa ottica, il Legislatore ha previsto che l’incidente probatorio che ha per oggetto le dichiarazioni del minorenne deve essere documentato integralmente con mezzi di riproduzione fonografica ed audiovisiva per consentire una migliore valutazione dell’attendibilità nelle successive fasi processuali.

La casistica sopra riportata si deve reputare di carattere tassativo perché l’incidente probatorio si risolve in una previsione eccezionale di precostituzione di prove in difformità rispetto al modello tipico accusatorio che contempla l’assunzione delle prove oralmente e direttamente davanti al giudice della cognizione o del processo, e che deciderà dell’innocenza o no dell’accusato.

L’anticipata acquisizione delle prove rispetto al dibattimento avviene da parte di un giudice che si pone come un delegato del suo collega che successivamente presiederà il dibattimento.

Non potendo la prova attendere il dibattimento, i meccanismi dibattimentali di formazione della stessa sono anticipatamente azionati davanti al giudice per le indagini preliminari nel contraddittorio delle potenziali parti e con le stesse formalità previste per il processo.

Quando verrà celebrato il processo, quello che è emerso nell’incidente probatorio verrà valutato dal giudice del processo come se fosse emerso durante il dibattimento.

L’incidente richiesto probatorio può essere richiesto:

Durante la fase delle indagini preliminari o mentre le investigazioni sono in corso.

Durante l’udienza preliminare o dopo la fase investigativa ma prima del dibattimento durante l’udienza rivolta a verificare se ci sono gli elementi per sostenere l’accusa in giudizio.

Legittimati a chiedere l’incidente probatorio sono:

Il Pubblico Ministero.

L’indagato ed imputato.

Il GIP o il GUP non sono legittimati a chiedere l’espletamento dell’incidente probatorio.

La richiesta è fatta attraverso istanza motivata depositata presso la cancelleria del GIP o del GUP.

L’ordinanza di ammissione dell’incidente è notificata alle parti.

La presenza del PM e del difensore è obbligatoria.

Quella dell’imputato e della persona offesa è facoltativa, a meno che la loro presenza sia necessaria per l’acquisizione della prova.

L’udienza si svolge in camera di consiglio, senza la partecipazione del pubblico ma la procedura di assunzione della prova è quella tipica del dibattimento, e in caso di assunzione della testimonianza viene adottato lo schema esame/controesame in modo che PM e difensore, se non si tratta di teste minorenne, procederanno a formulare e rivolgere direttamente le domande.

Il GIP o il GUP regola l’assunzione della prova, vigila perché essa non travalichi i limiti assegnati e non si estenda a fatti diversi da quelli oggetto della prova né coinvolga posizioni di persone estranee al contraddittorio “anticipato”.

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