Il pegno rotativo, disciplina giuridica e caratteri

Il pegno rotativo, disciplina giuridica e caratteri

Alessandra Concas Referente Aree Diritto Civile, Commerciale e Fallimentare e Diritto di Famiglia

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Il pegno rotativo è una figura giuridica con sue caratteristiche, prima di parlarne vediamo in che consiste il pegno semplice.

Nel diritto civile di molti paesi, il pegno è un diritto reale di garanzia su un bene altrui, costituito per fungere da garanzia di un credito. Nell’ordinamento italiano è regolato dagli articoli 2784 e seguenti del Codice civile.

Il contratto di pegno ha natura accessoria al credito garantito.

Se questo è invalido, il contratto di pegno risulta privo di causa. Il debitore del credito dato in pegno può opporre al creditore pignoratizio tutte le eccezioni che potrebbe opporre al suo creditore, salvo che non abbia accettato senza riserve la costituzione del pegno (ex art. 2805 c.c.).

Il pegno può essere costituito anche per garantire un credito futuro, purché sia presente il rapporto giuridico dal quale potrà nascere il credito.

Il credito omnibus è inammissibile (ex art. 2787 comma 3 c.c. la scrittura di pegno deve contenere sufficiente indicazione della cosa e del credito).

Se il debitore paga il credito garantito, il creditore gli dovrà restituire la cosa data in pegno (ex art. 2794 c.c.).

Se non paga, il creditore, dopo avergli intimato di pagare, può fare vendere la cosa da un mediatore a questo autorizzato o chiedere al giudice che essa gli venga assegnata in proprietà.

Nel primo caso, l’eventuale eccedenza del prezzo ricavato rispetto all’importo del credito andrà al debitore (o al terzo datore di pegno) oppure agli altri suoi creditori, se ce ne sono.

Nel secondo caso, occorrerà una stima del valore del bene, la quale accerti che esso non ha valore superiore all’importo del credito.

Nel pegno di crediti, il creditore pignoratizio è tenuto, alla scadenza, a riscuotere il credito, tratterà la somma a lui dovuta e verserà l’eventuale eccedenza al debitore (ex art. 2803 c.c.).

Il pegno di crediti implica, perciò, l’attribuzione al creditore pignoratizio di una facoltà corrispondente ad un mandato a riscuotere il credito del proprio debitore.

In linea di principio, il pegno è indivisibile, garantisce il credito sinché questo non è pagato integralmente, anche se il credito o la cosa data in pegno è divisibile (ex art. 2799 c.c.).

Per l’anticipazione bancaria il principio è derogato dall’articolo 1849 del codice civile, e si ritiene che anche fuori da questa ipotesi si possa pattuire la divisibilità del pegno, con l’obbligazione del creditore pignoratizio di effettuare restituzioni parziali del pegno dopo il versamento da parte del debitore di rate del debito.

Si parla di pegno irregolare (cauzione) quando la cosa data in pegno è una somma di denaro o altre quantità di cose fungibili non individuate o delle quali è stata conferita al creditore la facoltà di disporre.

La figura è regolata dall’articolo 1851 del codice civile per l’anticipazione bancaria, ma è incontroversa la sua generale utilizzabilità.

Le cose date in pegno passano in proprietà al creditore, che le dovrà restituire al momento dell’adempimento.

In caso di inadempimento dovrà restituire la parte di esse che ecceda l’ammontare dei crediti garantiti.

La causa del trasferimento della proprietà è qui una (tipica) causa di garanzia, cioè la causa propria del pegno.

La fattispecie del pegno rotativo ha larga (se non esclusiva) diffusione nella prassi bancaria dell’ultimo decennio, e il modello contrattuale è quello del pegno su titoli.

Il cosiddetto pegno rotativo è quel contratto costitutivo di garanzia reale con il quale un soggetto, al fine di ottenere un’anticipazione bancaria o di costituirsi una garanzia per i propri debiti presenti oppure anche futuri, offre come oggetto di pegno una somma di denaro (non di rado depositata su un libretto di risparmio oppure merci o titoli non individuati), in modo che, una volta scaduto il titolo, la banca con il ricavato dello strumento finanziario possa acquistare altri e nuovi titoli o strumenti finanziaria da sottopoprre all’originario vincolo di garanzia reale.

Il concetto di garanzia rotativa (e di “rotatività della garanzia”) vuole indicare quella forma di garanzia reale che consenta la sostituibilità o mutabilità nel tempo del suo oggetto senza comportare, ad ogni mutamento, la rinnovazione del compimento delle modalità richieste per la costituzione del vincolo o per il sorgere del diritto di prelazione, cioè senza che tale mutamento dia luogo alle condizioni di revocabilità, ordinaria o fallimentare, dell’azione economica in questo modo posta in essere (così la figura è definita da quella autorevole dottrina che l’ha costruita scientificamente.

La caratteristica del pegno rotativo consiste nella clausola di rotatività, con la quale le parti convengono sulla possibilità di sostituire il bene originariamente costituito in garanzia, senza che questa sostituzione comporti novazione del rapporto di garanzia, e sempre che il bene offerto in sostituzione abbia identico valore.

La giurisprudenza è consolidata nel riconoscere validità ed efficacia al pegno rotativo.

La tesi negativa parte dalla questione se il vincolo di pegno originario possa trasferirsi su un diverso oggetto e se occorra ripetere le formalità di costituzione del pegno (ad esempio su titoli che scadono).

Le norme bancarie uniformi prevedono il trasferimento del pegno originario sui nuovi titoli: la banca può riscuotere ad esempio i Buoni Ordinari del Tesoro che scadono nel corso dell’apertura di credito e reimpiegare gli importi riscossi per l’acquisto di nuovi B.O.T. di durata uguale a quelli scaduti, che vanno a sostituire l’oggetto del pegno (essendo fungibili perché non individuati).

Diversa è la situazione nel pegno regolare, dove il formalismo comporta -a tutela dei creditori concorrenti del garantito- necessariamente una ulteriore scrittura costitutiva di garanzia, ponendo il dubbio se, ai fini della azione revocatoria fallimentare, il pegno sui nuovi titoli sia un altro pegno.

La tesi positiva risale a una sentenza della Corte di Cassazione del 1998, che muove dalla considerazione che la cosa data in pegno ha un suo valore, sicché è valido il patto di rotatività a condizione che:

il negozio costitutivo di garanzia abbia data certa

contenga l’indicazione della cosa data in pegno

il valore del bene sostituito nel pegno abbia identico valore di quello originario.

In giurisprudenza, la tesi positiva è stata seguita dai giudici di merito, con riferimento al patto di rotatività tra cambiali scadute e cambiali rinnovate.

Il ragionamento seguito fa leva sull’esistenza, nel nostro ordinamento, di altre forme di sostituzione della cosa come oggetto di pegno.

Il meccanismo di del quale all’articolo 2742 del codice civile consente la surrogazione di un’indennità alla cosa oggetto di pegno (deteriorata o perita durante il vigore della garanzia).

C’è poi l’articolo 2803 del codice civile che prevede il trasferimento della garanzia dal titolo al ricavato (quando il titolo è scaduto).

È lo stesso contesto normativo che offre altri spunti a favore della tesi positiva, il pegno rotativo è ritenuto valido, e comporta l’efficacia della sostituzione nel tempo dell’oggetto della garanzia, senza che ciò implichi la rinnovazione delle formalità di costituzione.

In materia di contratti di garanzia finanziaria, definiti come “il contratto di pegno o il contratto di cessione del credito o di trasferimento della proprietà di attività finanziarie con funzione di garanzia, ivi compreso il contratto di pronti contro termine, e qualsiasi altro contratto di garanzia reale avente ad oggetto attività finanziarie e volto a garantire l’adempimento di obbligazioni finanziarie”.

Questo decreto, anche ponendo specifici limiti soggettivi ed oggettivi alla propria applicazione, consente esplicitamente l’utilizzo, nei contratti di garanzia finanziaria della cosiddetta “clausola di sostituzione”, definita come “la clausola del contratto di garanzia finanziaria che prevede la possibilità di sostituire interamente o in parte l’oggetto nei limiti del valore dei beni in origine costituiti in garanzia”.

Entro questi limiti è espressamente derogato ogni effetto novatorio della sostituzione, allo stesso modo delle disposizioni in materia di revocatoria fallimentare ex artt. 66 e 67 della legge fallimentare.

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