Il genitore straniero separato può portare i figli all’estero senza il consenso dell’altro coniuge?

di Concas Alessandra, Referente Aree Diritto Civile, Commerciale e Fallimentare e Diritto di Famiglia

SOMMARIO:

Introduzione:

  1. Le condizioni alle quali il figlio minore può viaggiare all’estero
  2. Affidamento dei figli e trasferimento all’estero
  3. Il figlio che viene portato all’estero senza il consenso dell’altro genitore
  4. È reato portare i figli all’estero?
  5. L’ex coniuge che va all’estero con i figli

Introduzione

In Italia le coppie multietniche, con marito e moglie di nazionalità diverse,  sono sempre più numerose.

Quando un matrimonio con una persona straniera finisce sorgono inconvenienti se la coppia ha figli minori.

Spesso, l’ex coniuge vuole ritornare nel suo Paese di origine, e parte portando con sé i figli, senza avvisare l’ex coniuge.

Nella maggior parte dei casi il rientro è definitivo e i bambini resteranno a vivere con la madre nello Stato estero, ma a volte questo accade per una decisione unilaterale, senza il consenso dell’ex coniuge.

Il genitore rimasto in Italia perde la possibilità di vedere i suoi figli, a meno di non intraprendere lunghi e costosi viaggi verso Paesi lontani dell’Est Europa o in un altro Continente.

Gli spostamenti spesso sono preclusi dalle condizioni economiche modeste o da impegni di lavoro e familiari.

Il trasferimento compromette l’esercizio dei diritti del genitore che resta in Italia e potrebbe nuocere anche allo sviluppo del bambino.

A questo proposito ci si chiede se la madre straniera possa portare i figli all’estero con lei, andando contro gli interessi dell’ex coniuge, ma anche, e soprattutto, dei minori coinvolti nel trasferimento della residenza.

1. Le condizioni alle quali il figlio minore può viaggiare all’estero

Per fare viaggi in Paesi fuori dell’Unione Europea il minore deve avere il passaporto e lo può ottenere con il consenso di entrambi i genitori, perché da anni non si possono più iscrivere i figli sul passaporto del padre o della madre.

Per gli spostamenti tra gli Stati che fanno parte dell’Unione Europea è richiesta la carta d’identità con autorizzazione all’espatrio.

Nei provvedimenti di separazione o di divorzio, il giudice si può rivolgere ai viaggi all’estero dei figli con uno dei genitori, prevedendo la possibilità di compierli in periodi prestabiliti oppure imponendo il divieto di portare il minore in determinate località.

Quando gli spostamenti sono consentiti, l’ex coniuge può portare i figli in vacanza anche all’estero, se i bambini sono muniti dei documenti validi per l’espatrio, in caso di dissenso tra i genitori, prevale la parola il giudice tutelare.

2. Affidamento dei figli e trasferimento all’estero

Le decisioni giudiziarie relative ai figli minori di una coppia separata o divorziata vengono prese in relazione al principio fondamentale  di bigenitorialità, sancito dall’articolo 337 ter del codice civile, secondo il quale il figlio ha diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con entrambi i genitori anche dopo la loro separazione coniugale.

L’interesse del figlio è preminente rispetto a quello dei genitori, deve ricevere da ognuno di loro le attenzioni necessarie alla sua crescita e può conservare i rapporti con i nonni, sia paterni sia materni.

In base al principio di bigenitorialità il giudice della separazione o del divorzio adotta i provvedimenti relativi ai figli “rivolgendosi in modo esclusivo all’interesse morale e materiale degli stessi” e, dove possibile, dispone l’affidamento condiviso dei minori ad entrambi i genitori. L’affidamento esclusivo a un genitore diventa una modalità residuale che  si applica quando ci sono dei reali  motivi che precludono l’affidamento congiunto.

I casi più frequenti sono relativi all’incapacità del padre o della madre di svolgere il loro compito di genitori e le situazioni di elevato contrasto tra gli ex coniugi, quando rischiano di compromettere l’equilibrio lo sviluppo psico-fisico dei figli.

L’affidamento condiviso si applica anche quando un genitore è residente all’estero, se non ci sono pericoli per il benessere del minore, come ha precisato in diverse occasioni la giurisprudenza (Cass. sent. 06/03/2019 n. 6535).

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3. Il figlio che viene portato all’estero senza il consenso dell’altro genitore

L’articolo 337 sexies del codice civile impone al genitore, in presenza di figli minori, l’obbligo di comunicare all’altro, entro 30 giorni, ogni cambiamento di residenza o di domicilio, sia in Italia sia all’estero.

Se questa prescrizione non viene rispettata si obbliga al risarcimento del danno che eventualmente si possa verificare a carico del coniuge o dei figli per la difficoltà di reperire il soggetto.

Il genitore privato della possibilità di incontrare i figli nei periodi stabiliti nei provvedimenti di separazione o di divorzio può ricorrere al giudice lamentando questo grave inadempimento dell’ex coniuge e chiedere l’affidamento esclusivo dei figli oppure la loro collocazione presso di sé, a norma dell’articolo 337 quater del codice civile e nella forma urgente stabilita dal codice di procedura civile (artt. 709 ter e 710 c.p.c. ) che prevede anche la possibilità per il Tribunale di disporre:

L’ordine di riavvicinamento, per ristabilire il diritto del genitore alle visite e incontri con i figli.

L’ammonimento del genitore inadempiente.

Il risarcimento del danno e il pagamento di una sanzione amministrativa da 75 a 5mila euro e nei casi più gravi, la perdita della responsabilità genitoriale.

4. È reato portare i figli all’estero?

A parte l’illecito civile, quando un figlio minore viene portato in un altro Stato da un genitore senza il consenso dell’altro, precludendogli l’esercizio della responsabilità genitoriale, si configura un’ipotesi qualificata e aggravata di sottrazione di minori.

Si tratta del reato di sottrazione e trattenimento di minori all’estero, punito con la pena della reclusione da uno a quattro anni  e da sei mesi a tre anni se il minore ha compiuto 14 anni di età.

La condanna può comportare la sospensione dell’esercizio della responsabilità genitoriale, dopo una decisione  della Corte Costituzionale , la decadenza non è più automatica ( art. 574 bis c.p.).

Secondo la Suprema Corte di Cassazione questo reato sussiste  proprio quando un genitore porta con sé il figlio all’estero impedendo all’altro rimasto in Italia di incontrarlo con regolarità (Cass. sent. 28/04/2016 n. 17679).

Una recente ordinanza della Suprema Corte (Cass. ord. 11/11/2021 n. 336068) ha precisato che la madre straniera, anche se collocataria e convivente con il minore, non può portare il figlio nel suo Stato di origine senza il consenso dell’altro genitore.

La vicenda era relativa a una donna di nazionalità rumena che, finita la relazione coniugale, aveva deciso di rientrare in patria, ma questo avrebbe compromesso il diritto del minore alla conservazione della bigenitorialità, precludendogli di mantenere salde relazioni e incontri con il padre, rimasto in Italia.

Il Collegio ha anche ritenuto che l’allontanamento del ragazzo dall’ambiente di vita nel quale cresceva avrebbe avuto una negativa incidenza sullo sviluppo psico-fisico del minore.

5. L’ex coniuge che va all’estero con i figli

Il trasferimento non autorizzato dell’ex coniuge che si reca all’estero con i figli consente all’altro genitore di attivare gli organi internazionali per rintracciare il minore.

Se il Paese nel quale è stato portato il piccolo aderisce alla Convenzione internazionale dell’Aja (artt. 8 e 21 Conv. Aja del 25/10/1980 sugli effetti civili della sottrazione internazionale dei minori) è possibile presentare domanda per il rimpatrio in Italia.

L’istanza deve essere proposta entro un anno dal trasferimento e può essere respinta se il ritorno del minore arrecherebbe allo stesso un grave pregiudizio.

La prassi prevede l’attivazione di una complessa procedura giudiziaria con il coinvolgimento dello Stato di destinazione e nella quale è opportuno farsi assistere da un avvocato specializzato di diritto di famiglia internazionale.

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Concas Alessandra

Giornalista iscritta all’albo dell’Ordine di Cagliari e Direttore responsabile di una redazione radiofonica web. Interprete, grafologa e criminologa. In passato insegnante di diritto e lingue straniere, alternativamente. Data la grande passione per il diritto, collabora dal 2012 con la Rivista giuridica on line Diritto.it, per la quale è altresì Coautrice della sezione delle Schede di Diritto e Referente delle sezioni attinenti al diritto commerciale e fallimentare, civile e di famiglia.


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