inserito in Diritto&Diritti nel agosto 2004

Sentenza n. 1356 del 21 novembre 2003

 

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Pubblica udienza del: 22 ottobre 2003

Presidente: Dott. Bruno Amoroso  

Relativo: Dott. Galileo Omero Manzi

Titoletto:

Giudizio amministrativo – interesse a ricorrere - contratti della P.A. – avverso esclusione-sussiste.

Giudizio amministrativo-risarcimento danni- esclusione da una gara pubblica-risarcimento in forma specifica-possibilità-condizioni.

Abstract:

- Nel caso di ricorso contro l’esclusione da una gara pubblica di appalto e la successiva aggiudicazione, l’impresa ricorrente estromessa dal procedimento di scelta del contraente, non deve dimostrare che, ove non fosse stata esclusa, si sarebbe aggiudicata la gara, tenuto conto che la stessa ha un interesse, quantomeno strumentale, a ricorrenre contro gli atti che hanno condotto all’aggiudicazione del contratto alla controinteressata, in modo da provocare la rinnovazione del procedimento;

- Dall’annullamento giurisdizionale dell’esclusione dalla gara non consegue automaticamente il diritto al risarcimento ove non sia certo che il ricorrente si sarebbe aggiudicato la gara, in quanto per effetto della disposta caducazione del provvedimento di estromissione dell’impresa ricorrente dal procedimento di scelta del contraente, si impone il solo rinnovamento delle operazioni di gara, mediante la valutazione dell’offerta economica dell’impresa ricorrente, in precedenza esclusa da qualsiasi apprezzamento.

Testo:

“S E N T E N Z A

sul ricorso n.50 del 2003, proposto dalla *** s.a.s., con sede in ***, in persona del suo rappresentante legale, rappresentato e difeso dagli avv.ti Francesco Maria Caianiello e Antonio Garofolo, elettivamente domiciliato in Ancona, alla Via Michelangelo n.21, presso il dott. Cristiano Cardinali;

contro

- la REGIONE MARCHE, in persona del Presidente pro-tempore della Giunta Regionale, rappresentato e difeso dall’avv. Gabriella De Berardinis del Servizio legale, presso il cui ufficio è elettivamente domiciliato in Ancona, alla Via Giannelli n.36;

- il DIRIGENTE RESPONSABILE del SERVIZIO LAVORI PUBBLICI della REGIONE MARCHE ed il PRESIDENTE della COMMISSIONE di GARA relativa all’appalto di cui si controverte, non costituiti in giudizio;

e nei confronti

della *** s.r.l., con sede in ***, in persona del suo rappresentante legale, rappresentato e difeso dagli avv.ti Riccardo Stecconi e Valeria Mancinelli, presso i quali è elettivamente domiciliato in Ancona, alla Piazza Cavour n.2;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’esecuzione,

- dei provvedimenti di cui ai verbali n.1, 2, 3 e 4, rispettivamente del 28.10.2002, 29.10.2002, 5.11.2002 e del 18.11.2002, con i quali la Commissione giudicatrice della gara ad evidenza pubblica indetta dalla Regione Marche per l’aggiudicazione dell’intervento costruttivo di regimazione idraulica del Fiume Potenza, II e IV stralcio, 1° lotto, interessante i Comuni di Pioraco-Fiuminata e Sefro, ha disposto l’esclusione dell’impresa ricorrente dal procedimento di scelta del contraente e contestualmente aggiudicato provvisoriamente l’appalto in favore della controinteressata impresa ***;

- del provvedimento, non conosciuto, eventualmente adottato nel frattempo, con cui sono stati approvati i verbali di gara ed é stata definitivamente confermata l’esclusione dalla gara dell’Impresa ricorrente e la relativa aggiudicazione in favore dell’impresa controinteressata;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente, ivi compresi, all’occorrenza, il bando di gara ed il relativo disciplinare dell’appalto di cui si controverte nella parte in cui possano essere interpretati nel senso di consentire alla stazione appaltante di ritenere non idonee le polizze fideiussorie nelle forme prestate dalla ditta ricorrente, senza chiedere quantomeno chiarimenti ed eventuali integrazioni documentali, con la contestuale condanna dell’Amministrazione intimata al conseguente risarcimento dei danni;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Marche e della controinteressata Impresa ***;

Viste le memorie depositate dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, alla pubblica udienza del 22 ottobre 2003, il Consigliere Galileo Omero Manzi;

Uditi l’avv. F.M. Caianiello per la parte ricorrente, l’avv. G.De Berardinis per la Regione Marche e l’avv. Maurizio Miranda, sostituto processuale dell’avv. R.Stecconi, per la controinteressata ***;

Visto il dispositivo n.51 del 23 ottobre 2003, pubblicato ai sensi di quanto previsto dall’art.23/bis, VI comma della legge 6 dicembre 1971, n.1034, introdotto con l’art.4 della legge 21 luglio 2000, n.205 che prevede la pubblicazione del dispositivo della sentenza di cui al ricorso in epigrafe, attesa la materia dello stesso;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

… omissis …

DIRITTO

Va in primo luogo disattesa l’eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse opposta dalla parte controinteressata sul presuposto della mancata dimostrazione del vantaggio che l’impresa ricorrente potrebbe conseguire, in caso di accoglimento del ricorso.

Giova al riguardo considerare che, nel caso di ricorso contro l’esclusione da una gara pubblica di appalto e la successiva aggiudicazione, l’impresa ricorrente estromessa dal procedimento di scelta del contraente, non deve dimostrare che, ove non fosse stata esclusa, si sarebbe aggiudicata la gara, tenuto conto che la stessa ha un interesse, quantomeno strumentale, a ricorrenre contro gli atti che hanno condotto all’aggiudicazione del contratto alla controinteressata, in modo da provocare la rinnovazione del procedimento.

Nel merito il ricorso è fondato.

Va precisato che l’esclusione dalla gara della ditta ricorrnte oggetto di sindacato, ha trovato giustificazione nella mancata allegazione, in sede di presentazione della domanda di ammissione alla gara, della procura notarile attestante i poteri rappresentativi del soggetto che ha sottoscritto la polizza assicurativa fideiussoria prodotta per comprovare l’avvenuta costituzione del deposito cauzionale provvisorio richiesto dal bando di gara.

Tale omissione documentale è stata considerata dalla Commissione di gara quale violazione di un adempimento formale previsto dal bando a pena di esclusione e come tale ha determinato l’estromissione dell’impresa ricorrente dal procedimento di scelta del contraente.

La parte attrice deduce l’illegittimità di tale decisione, in quanto basata su una errata interpretazione del regolamento di gara.

Tale assunto va condiviso.

Il punto 8) del bando di gara, nel fornire indicazioni sulle modalità di costituzione del deposito cauzionale provvisorio richiesto per essere ammessi alla selezione, ha nel contempo precisato che, nel caso di cauzione costituita a mezzo fideiussione rilascia da intermediari finanziari all’uopo autorizzati o da società di assicurazione, i concorrenti avrebbero dovuto produrre anche la documentazione necessaria a comprovare i poteri rappresentativi dei soggetti sottoscrittori delle polizze fideiussorie, costituita da procura notarile o da altro atto idoneo ad attestare documentalmente l’autorizzazione conferita agli agenti, da parte della Compagnia di assicurazione, a rilasciare cauzioni.

Dalla documentazione versata in atti, il Collegio ha potuto constatare che l’impresa ricorrente ha comprovato i poteri rappresentativi dell’agente che ha sottoscritto la polizza fideiussoria, non attrverso la produzione della prescritta procura notarile, ma mediante l’apposi-zione, a fianco della firma dell’agente, di un timbro recante uno specifico richiamo alla procura notarile che legittimava la sottoscrizione della fideiussione.

Alla stregua dei richiamati elementi di fatto, fondate vanno valutate le censure di parte ricorrente, poiché la riferita apposizione, accanto alla firma dell’agente di assicurazione che ha sottoscritto la polizza fideiussoria, del timbro recante un preciso richiamo alla procura notarile di conferimento del relativo potere rappresentativo, costituiva, ad avviso del Collegio, un atto idoneo, al pari dell’allegazione di copia della procura, a comprovare la piena legittimazione del sottoscrittore della polizza ad impegnare la compagnia di assicurazione obbligata in via principale all’adempimento degli obblighi di garanzia assunti con il rilascio della polizza fideiussoria.

Il convincimento del Collegio trova conferma nella stessa previsione del bando di gara (punto n.8) ove era stato precisato che i poteri rappresentativi dell’agente assicurativo e dell’intermediario finaziario, potevano essere dimostrati con la produzione della procura notarile attestante tale legittimazione, oppure con ..“altro atto idoneo”.

Per cui, con riferimento a tale riconosciuta possibilità di comprovare anche in altro modo, oltre che con la procura, i poteri di rappresentanza dell’agente sottoscrittore della polizza fideiussoria assicurativa, ritiene il Collegio che l’impugnata determinazione della Commissione di gara di esclusione dell’impresa ricorrente, sia da ritenere illegittima in quanto adottata in violazione della lex specialis del procedimento, considerato che la stessa impresa aveva, in ogni caso, dato conto che il potere di sottoscrizione della polizza da parte dell’agente firmatario trovava la sua legittimazione in apposita procura autenticata dal Dott. ***, notaio in ***.

Tali dati erano infatti indicati nel timbro apposto al lato della sottoscrizione dell’agente e, quindi, nella piena disponibilità della Commissione di gara la quale, in caso di dubbi, avrebbe potuto chiedere chiarimenti ed integrazioni documentali, come previsto dall’art.22, III comma, del D.Lgs. 19 dicembre 1991, n.406 che costituisce una norma di comportamento per tutte le Amministrazioni aggiudicatrici di pubblici appalti, nel caso di incompletezza della documentazione prodotta per comprovare il possesso di requisiti e condizioni richieste dal bando di gara a pena di esclusione.

Pertanto, quand’anche dovesse ritenersi che la dimostrazione dei poteri di rappresentanza dei soggetti sottoscrittori delle polizze fideiussorie assicurative, costituiva, nel caso che occupa, un adempimento previsto a pena di esclusione dalla gara, ritiene il Collegio che l’impresa ricorrente avesse ritualmente adempiuto a tale obbligo, visto che lo stesso bando riconosceva la possibilità di provvedervi con la produzione della procura notarile di conferimento di tali poteri all’agente assicurativo o con altro atto idoneo, quale può essere ritenuto l’apposizione del timbro attestante l’esistenza della procura, attraverso l’indicazione del nominativo del notaio che l’ha redatta ed autenticata che, ad avviso del Collegio, deve essere considerato come atto equivalente alla procura, attesa la possibilità per la stazione appaltante di ottenere copia della stessa e, quindi, di verificare la veridicità di quanto attestato dal timbro.

La riconosciuta fondatezza della delibera censura di violazione del bando di gara, importa di per sé l’accoglimento del ricorso e l’annullamento dell’impugnato provvedimento di esclusione dalla gara dell’impresa ricorrente e consente nel contempo al Collegio di dichiarare assorbiti i residui motivi di censura dedotti con l’atto introduttivo del giudizio e con il successivo atto di motivi aggiunti.

Va invece dichiarata inammissibile la domanda di risarcimento danni pure avanzata con il ricorso, poiché dall’annullamento giurisdizionale dell’esclusione dalla gara non consegue automaticamente il diritto al risarcimento, ove non sia certo, come si verifica nel caso che occupa, che il ricorrente si sarebbe aggiudicato la gara, in quanto per effetto della disposta caducazione del provvedimento di estromissione dell’impresa ricorrente dal procedimento di scelta del contraente, si impone il solo rinnovamento delle operazioni di gara, mediante la valutazione dell’offerta economica dell’impresa ricorrente, in precedenza esclusa da qualsiasi apprezzamento.

La prova del danno risarcibile potrà eventualmente essere raggiunta solo all’esito dell’accennata rinnovazione delle operazioni di gara, qualora l’impresa ricorrente abbia titolo all’aggiudicazione del contratto di appalto (Cons.St., Sez.VI, 4 settembre 2003, n.4435; 15 aprile 2003, n.1945).

In conclusione, il ricorso va accolto con il conseguente annullamento dell’impugnato provvedimento di esclusione dalla gara dell’im-presa ricorrente e di aggiudicazione della stessa.

Va invece dichiarata inammissibile, allo stato, la domanda di risarcimento danni per le ragioni precisate.

Sussistono nel contempo giusti motivi per disporre la compensazione tra le parti delle spese di lite.”

La sentenza n. 1357 del 21 novembre 2003 è identica nelle massime alla sentenza che precede n. 1356 del 2003.