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Tributaria

Se il giudizio del Rup è negativo, il giudizio di congruità deve essere motivato approfonditamente (Cons. di Stato N.01467/2012)

Redazione

N. 01467/2012 REG.PROV.COLL.

N. 06636/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6636 del 2011, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Lazio – Roma, sezione II ter n. 07458/2011 e del dispositivo di sentenza del T.A.R. Lazio – Roma, sezione II ter n. 06363/2011, resa tra le parti.

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Union Controinteressata Srl quale e di Controinteressata 2 Srl a Socio Unico nonché del Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 febbraio 2012 il Cons. ************* e uditi per le parti gli avvocati ******* su delega di **********, ******** e l’avvocato dello Stato Natale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Con ricorso innanzi al Tar del Lazio il costituendo RTI Union Controinteressata s.rl. e Controinteressata 2 s.r.l. impugnava, in un primo momento, il provvedimento di approvazione della graduatoria e successivamente, con ricorso per motivi aggiunti, l’atto di aggiudicazione disposto in favore del costituendo RTI Ricorrente Group s.p.a. e Ricorrente 2 Adv s.p.a. nella procedura di evidenza pubblica – da aggiudicare in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – avente ad oggetto “Campagne di sensibilizzazione rivolte a scuole italiane ed europee sull’importanza di una consapevole alimentazione riferite agli anni scolastici 2010/2011-2011/2012 e 2012/2013”.

Nel giudizio di primo grado, come accertato dalla sentenza impugnata, il raggruppamento RTI Union Controinteressata s.rl. e Controinteressata 2 s.r.l. a fondamento del gravame deduceva:

1) Violazione dell’art. 97 Cost., degli artt. 86, 87 e 88 del d.lgs. n. 163 del 2006, dell’art. 13 del Capitolato di gara, dei principi di trasparenza e di par condicio dei concorrenti, nonché eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, illogicità, ingiustizia grave e manifesta, sviamento, carenza di motivazione, illegittimità derivata. Per il RTI ricorrente il decreto di aggiudicazione sarebbe stato carente di ogni motivazione ed emesso in assenza di adeguata istruttoria, nonostante il giudizio negativo formulato dal RUP in esito all’istruttoria condotta sull’offerta e sulle giustificazioni presentate a seguito dell’avvio del procedimento di valutazione di congruità dell’offerta. Il Direttore Generale, inoltre, avrebbe disatteso la valutazione di non congruità del RUP senza fornire alcuna motivazione a sostegno della determinazione di aggiudicazione adottata.

2) Violazione dell’art. 83 del d.lgs. 163/2006, dell’art. 13 del Capitolato di gara, dei principi di pubblicità, trasparenza ed effettiva concorrenzialità, eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, illogicità manifesta, ingiustizia grave e manifesta, motivazione errata, incompleta ed insufficiente, illegittimità derivata. La Commissione giudicatrice avrebbe elaborato un metodo di valutazione non conforme alla lex specialis.

3) Violazione del principio di buon andamento, di par condicio, di trasparenza delle operazioni concorsuali, di continuità e concentrazione delle operazioni di gara, eccesso di potere, illegittimità derivata. A giudizio dal raggruppamento ricorrente la graduatoria provvisoria dei concorrenti sarebbe stata stilata a distanza di cinque mesi dall’inizio delle operazioni di gara e non sarebbe stato possibile rinvenire alcun riferimento alle modalità di conservazione dei plichi.

Il Tar del Lazio, trattenuta la causa in decisione, emetteva il dispositivo di sentenza – prontamente impugnato dall’odierna appellante – e successivamente depositava la motivazione della decisione anche questa appellata innanzi al Consiglio di Stato.

Nel giudizio di appello si costituiva il Ministero delle politiche agricole, alimentari e forestali chiedendo l’accoglimento dell’impugnazione mentre il raggruppamento RTI Union Controinteressata s.rl. e Controinteressata 2 s.r.l. resisteva al gravame chiedendone il rigetto.

All’udienza pubblica del 17 febbraio 2012 la causa passava in decisione.

DIRITTO

1. Con il primo motivo di appello il raggruppamento soccombente nel giudizio innanzi al TAR deduce l’erroneità della sentenza rilevando la correttezza dell’operato dell’amministrazione e, in particolare, la violazione del consolidato principio, di matrice giurisprudenziale, in base al quale non è necessaria una motivazione analitica nel caso di esito positivo della verifica di congruità dell’offerta sospettata di anomalia, essendo sufficiente un semplice richiamo per relationem alle giustificazioni fornite dalle imprese. Sempre per l’appellante la valutazione negativa dell’offerta effettuata dal RUP sarebbe, in parte, non pertinente e, in altra parte, erronea. In particolare, con riferimento alla percentuale del compenso di agenzia, il RUP non avrebbe rilevato alcun elemento anomalo, limitandosi a riferire che la normativa di settore stabilisce un tetto massimo del 25% ma non prevede un minimo inderogabile. Il RUP avrebbe poi effettuato un ragionamento “che straripa” dalla sua competenza in relazione all’adeguatezza del valore economico dell’offerta rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza.

2. In punto di fatto, come accertato dalla sentenza di primo grado, in esito alla procedura di evidenza pubblica veniva formata una graduatoria in cui figurava al primo posto il costituendo RTI Ricorrente – Ricorrente 2 ADV – con un punteggio complessivo di 74 punti, di cui 44 per l’offerta tecnica e 30 per l’offerta economica – e al secondo posto si classificava il raggruppamento appellato, con un punteggio di 66,620 punti, di cui 49,625 per l’offerta tecnica e 16,99 per l’offerta economica (si veda verbale 7 del 28 dicembre 2010, pagina 2).

2.1. La Commissione giudicatrice, formata la graduatoria, suggeriva alla Stazione appaltante di avviare la procedura di verifica dell’offerta, ai sensi dell’articolo 86, comma 3, d.lgs. n. 163/2006, in quanto il compenso di agenzia di cui all’offerta del raggruppamento temporaneo Ricorrente–Ricorrente 2 risultava essere di circa sei volte inferiore alla media delle offerte presentate per tale parametro (si veda nota del 30 dicembre 2010 inviata al capo Dipartimento nonché al responsabile del procedimento).

2.2. Con nota dirigenziale del 12 gennaio 2011, prot. n. 275, la stazione appaltante disponeva l’attivazione della procedura di verifica della congruità dell’offerta sia “… in considerazione della rilevante differenza fra le percentuali di compenso di agenzia presenti nelle altre offerte esaminate… “sia con riferimento al «… dettaglio dei costi riportati nella “scheda riepilogativa dei costi” dei servizi offerti per ciascuna singola annualità…», specificando che «… da tale descrizione dettagliata dovranno emergere chiaramente, il numero delle risorse umane impegnate e le loro qualifiche, nonché i costi specifici per ogni singola attività proposta affinché questa Stazione appaltante possa valutare, ai sensi dell’art. 86 comma 3 bis., che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale dovrà risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche del contratto da stipulare…». Sotto tale aspetto deve essere disattesa l’affermazione proposta a pagina 8 dell’atto di appello avverso il dispositivo secondo la quale il RUP avrebbe dovuto valutare solo la congruità dei costi inerenti il compenso di agenzia poiché non v’è dubbio che la stazione appaltante aveva richiesto una dettagliata specificazione dei costi per effettuare poi le valutazioni di sua competenza.

2.3. A seguito della presentazione delle giustificazioni fornite dal raggruppamento aggiudicatario (con atto data 28 gennaio 2011), il RUP elaborava una relazione, recante data 21 febbraio 2011, ove venivano messi in risalto una serie di aspetti per i quali il progetto Ricorrente – Ricorrente 2 ADV sarebbe stato strutturalmente mal formulato. Dall’esame della documentazione allegata agli atti emerge che la relazione del RUP – oltre ad evidenziare alcuni aspetti legati alla mancanza di qualità dell’offerta proposta dall’appellante – aveva individuato aspetti di inadeguatezza dei costi con riferimento alla voce relativa alle risorse umane nonché la loro lontananza da quelli riportati dalle associazioni professionali di settore (si veda pagina 3 della relazione del RUP); sempre la relazione rilevava che, pur non essendo previsto dal decreto del Presidente della Repubblica 21 settembre 2001 n. 403 un minimo per il compenso di agenzia, risultava “…evidente che un certo tipo di servizi necessiti di maggior impegno e dunque di un’adeguata percentuale di utile da parte dell’agenzia…” (si veda pagina 4 della più volte citata relazione). Ancora la predetta relazione del RUP evidenziava l’esistenza di spese generali “molto contenute” nonché la presenza di un costo orario per le figure professionali che richiedono un’elevata esperienza “non congruo ai profili indicati” (si veda pagina 4 della relazione). Per il RUP doveva considerarsi anche non congrua la valutazione del compenso per l’attività di lancio e diffusione della campagna e i costi indicati per le traduzioni rispetto a quanto espresso nell’offerta tecnica da pagina 21 a pagina 32; non risultavano, infine, i costi per il Comitato di Redazione previsto a pagina 28 dell’offerta tecnica, oltre a non esser previsti costi per sopralluoghi e giorni di lavoro per la preparazione della manifestazione finale e la realizzazione di incontri con i rappresentanti delle istituzioni regionali e locali. Anche i budget previsti nel dettaglio dei costi apparivano di per sé insufficienti a coprire le esigenze dei partecipanti (si veda pagina 5-6 della più volte citata relazione).

2.4. Con provvedimento del 18 marzo 2011 il direttore generale decretava l’approvazione della graduatoria e l’aggiudicazione al RTI Ricorrente Group s.p.a. e Ricorrente 2 Adv s.p.a.

3. Così ricostruiti i fatti, occorre ora esaminare la censura.

4. Per il raggruppamento appellante, come riferito, la sentenza di primo grado sarebbe erronea perché avrebbe disatteso il consolidato insegnamento giurisprudenziale che esclude la necessità di una motivazione approfondita nel caso in cui l’offerta, a seguito della presentazione delle giustificazioni, abbia superato la valutazione di congruità.

4.1. Con riferimento al caso di specie, va osservato che il provvedimento di approvazione della graduatoria e di aggiudicazione all’odierna appellante si limita a dare atto del fatto che era stata attivata la procedura di verifica discrezionale della congruità dell’offerta e che, con lettera del 27 gennaio, il raggruppamento interessato aveva prodotto le giustificazioni. Nel provvedimento del 18 marzo 2011, tuttavia, non si fa riferimento alla relazione del RUP, né si motiva in ordine ai profili di criticità da quest’ultimo rilevati.

4.2. Come è noto, ogni provvedimento amministrativo deve essere motivato salvo che nelle ipotesi di atti normativi e di atti a contenuto generale. La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione in relazione alle risultanze dell’istruttoria.

Con riferimento specifico alla materia oggetto di esame, si ritiene necessaria una motivazione approfondita (Cons. St., V, 23 agosto 2006, n. 4949) quando la stazione appaltante considera l’offerta nel complesso inaffidabile. L’onere motivazionale nel provvedimento negativo è stato tuttavia inteso con una certa flessibilità permettendo all’amministrazione di effettuare una valutazione di tutti gli elementi dell’offerta ritenendola nel complesso inaffidabile oppure di soffermarsi anche solo su singole, ma essenziali, componenti dell’offerta; se tali elementi essenziali non risultano congrui, in ossequio ad una concezione ‘sostanziale’ dell’agire amministrativo, non si reputa necessario esaminare le giustificazioni riguardanti le altre componenti, meno rilevanti, dell’offerta stessa «… in quanto è da presumere che quelle voci incidano sulla serietà ed affidabilità dell’intera offerta, di modo che, accertata l’incongruità degli elementi giustificativi presentati e di conseguenza delle sottostanti voci di prezzo, non occorre che quel giudizio di incongruità sia anche suffragato da un ulteriore, separato, giudizio di incongruità della globalità dell’offerta…” (Cons. St., V, 18 settembre 2008, n. 4493).

4.3. Più complessa invece appare la questione – come nella fattispecie sottoposta a giudizio – relativa alla valutazione positiva operata dall’amministrazione all’esito del procedimento di verifica perché, per un primo orientamento, l’atto che decreta l’aggiudicazione dell’offerta non richiede una motivazione approfondita sostanzialmente ripetitiva delle giustificazioni valutate favorevolmente dall’amministrazione, potendo in tal caso trovare sostegno “per relationem” nelle stesse giustificazioni presentate dal concorrente (Cons. St., V, 20 maggio 2008, n. 2348; Cons. St., V, 23 agosto 2006, n. 4949) incombe sull’impresa interessata, dunque, l’onere di contestare l’esito della gara, di ricercare e prospettare al giudice gli specifici elementi da cui evincere l’illegittimità dell’operato della stazione appaltante (Cons. St., V, 10 febbraio 2009, n. 748).

Per altro orientamento, invece, anche il giudizio positivo deve essere motivato sia in ossequio all’obbligo generale di motivazione dei provvedimenti amministrativi sia a tutela della par condicio dei concorrenti (Cons. St., IV, 22 marzo 2005, n. 1231).

4.4. A giudizio del Collegio l’orientamento giurisprudenziale che nel caso di positiva valutazione di congruità dell’offerta sospettata di anomalia ritiene sufficiente la motivazione per relationem, non esclude che vada comunque garantita la possibilità ai soggetti interessati di ricostruire l’iter logico giuridico seguito dalla stazione appaltante per l’adozione del provvedimento. In altri termini, per un verso, non v’è dubbio che il richiamo alle giustificazioni fornite dall’operatore economico può essere utilmente effettuato per spiegare le ragioni della valutazione di congruità; tuttavia, per altro verso, tale facilitazione non esonera la stazione appaltante dall’obbligo di mettere la parte interessata in condizione di apprezzare l’iter logico giuridico seguito dall’amministrazione.

4.5. Nel caso di specie, in presenza di giustificazioni e di una relazione negativa da parte del RUP, sarebbe stato necessario una motivazione più approfondita del giudizio di congruità perché:

a) la motivazione in generale deve avere un’ampiezza maggiore o minore a seconda delle acquisizioni istruttorie, in ogni caso deve fare comprendere il percorso logico-giuridico compiuto dall’amministrazione;

b) il richiamo per relationem può anche assolvere all’obbligo di motivazione, nel caso di decisione di congruità, ma non per questo esime l’amministrazione da una valutazione complessiva di tutto ciò che è emerso nella fase istruttoria del procedimento;

c) deve trovare, anche solo in via analogica, applicazione l’articolo 6, comma 1, lett. e) l. 7 agosto 1990 n. 241 a tenore del quale “l’organo competente per l’adozione del provvedimento finale, ove diverso dal responsabile del procedimento, non può discostarsi dalle risultanze dell’istruttoria condotta dal responsabile del procedimento se non indicandone la motivazione nel provvedimento finale”; con riferimento all’odierna fattispecie, l’atto di aggiudicazione, certamente di competenza di soggetto diverso dal RUP, non poteva ignorare, senza motivare, quanto rappresentato da quest’ultimo proprio in vista della scelta relativa all’aggiudicazione o meno;

d) ragionando diversamente il controinteressato non verrebbe posto in condizione di capire la ragione per cui la stazione appaltante abbia valutato positivamente le giustificazioni e non favorevolmente quelle espresse dal RUP.

Va quindi confermata la sentenza nella parte in cui ha rilevato l’illegittimità per difetto di motivazione dell’atto impugnato in primo grado.

5. Sempre per l’appellante la decisione impugnata sarebbe erronea perché avrebbe omesso di esprimersi sulle motivazioni addotte dalla difesa del RTI Ricorrente Group in primo grado (pagina 7 dell’atto d’appello avverso la sentenza).

5.1. Anche tale doglianza non può trovare accoglimento perché la sentenza impugnata resiste nella parte in cui ha rilevato il difetto di motivazione, come prima detto, e, sotto altro aspetto, non v’è dubbio che la valutazione di congruità o incongruità — essendo atto tipicamente connotato da discrezionalità tecnica — doveva essere compiuta dalla stazione appaltante. Se il giudice di primo grado, per escludere l’illegittimità dell’atto impugnato, avesse operato, in prima battuta, tale valutazione tecnico discrezionale, avrebbe errato perché si sarebbe sostituito all’amministrazione in una valutazione a questa spettante. Né in senso contrario potrebbe invocarsi quanto stabilito dall’articolo 21 octies, comma 2, legge 241/1990 perché, in presenza di atti connotati da discrezionalità, la cosiddetta sanatoria può riguardare esclusivamente il vizio formale della violazione dell’obbligo di avviso di avvio del procedimento. Sotto altro aspetto non v’è dubbio che, ai sensi dell’articolo 34, comma 2, cpa in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati. Per le ragioni sino a qui espresse vanno quindi disattese tutte le considerazioni proposte con l’atto di appello e tendenti ad evidenziare l’irragionevolezza dell’operato del RUP e la sostanziale correttezza del provvedimento di aggiudicazione in favore dell’appellante.

5.2. Occorre in ultimo soffermarsi sulla questione adombrata, nell’atto di appello avverso il dispositivo della sentenza (si vedano in particolare le pagine n. 11-12), relativa all’incompetenza del responsabile del procedimento ad esprimere un giudizio definitivo sul carattere anomalo o meno delle offerte, trattandosi di attività di competenza della commissione giudicatrice.

5.2.1. Con specifico riferimento al ruolo del responsabile del procedimento, va ricordato che il regolamento, all’art. 121, comma 2, prevede, nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, la sospensione della seduta pubblica da parte del soggetto che presiede la gara e la comunicazione al responsabile del procedimento; quest’ultimo procederà alla verifica delle giustificazioni presentate dai concorrenti ai sensi dell’articolo 86, comma 5, del codice avvalendosi degli uffici o organismi tecnici della stazione appaltante ovvero della commissione di gara, ove costituita. Il successivo comma 4 precisa che il responsabile del procedimento, oltre ad avvalersi degli uffici o organismi tecnici della stazione appaltante o della stessa commissione di gara, ove costituita, qualora lo ritenga necessario può richiedere la nomina della specifica commissione prevista dall’articolo 88, comma 3, del codice. Nel caso di selezione mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è l’art. 121, comma 9, a disciplinare il procedimento e ad individuare gli organi competenti.

5.2.2. Per queste ragioni non v’è dubbio che il responsabile del procedimento nell’attuale sistema costituisce il “motore” del sub-procedimento di valutazione di congruità delle offerte sospette di anomalia. Conseguentemente non sussiste il paventato vizio di incompetenza del RUP con riferimento all’attività da questi compiuta nella fase di valutazione della congruità dell’offerta sospettata di anomalia perché, nel caso di specie, il RUP ha doverosamente manifestato alla stazione appaltante le sue perplessità in ordine alla conformità dell’offerta lasciando a quest’ultima le determinazioni finali.

6. Con il secondo motivo di appello si censura la sentenza impugnata ritenendola erronea nella parte in cui ha considerato illegittimo l’operato della commissione nell’assegnazione dei punteggi all’offerta tecnica.

6.1. Per parte appellante l’operato della commissione giudicatrice sarebbe legittimo perché, essendo diverse le campagne poste alla base del bando di gara unitario e riferendosi a valori economici diversi e ad ambiti territoriali diversi, la commissione non avrebbe potuto considerarle e valutarle unitariamente. Sempre per il raggruppamento appellante la sentenza sarebbe contraddittoria nella parte in cui, pur riconoscendo la differenza esistente tra le due campagne, avrebbe poi censurato l’operato della commissione che aveva provveduto a valutarle separatamente.

6.2. Per la sentenza del TAR, invece, la commissione giudicatrice, elaborando una tabella che contempla l’applicazione dei sei criteri di valutazione previsti dall’art. 13 del capitolato speciale ad ognuna delle quattro categorie di attività contemplate, rispettivamente, per il progetto FOOD4U e Mangia Bene e *************, avrebbe proceduto all’illegittima attribuzione di 48 punteggi in violazione della disposizione della lex specialis che aveva espresso la volontà di richiedere un unico progetto integrato da valutare unitariamente. Sempre per la decisione di primo grado le previsioni della lex specialis non lasciano spazio ad una separata attribuzione di punteggi per le due campagne, che appare anzi contraria al criterio ispiratore della procedura, tesa a realizzare l’affidamento unitario della gestione di due campagne di differente rilevanza sotto l’aspetto economico e dei territori di riferimento.

6.3. Dall’esame del capitolato emerge che l’assegnazione del punteggio all’offerta tecnica, doveva avvenire in relazione alle categorie di attività previste per le campagne. Tali categorie (strategie di lancio e diffusione; svolgimento del concorso; sito internet; manifestazione finale e premiazione) sono uguali per le due campagne, mentre le differenze fra le singole attività appaiono attinenti solo alla dimensione comunitaria e nazionale delle campagne.

6.4. Premesso che già per il testo originariamente in vigore dell’art. 83, comma 4, Codice Contratti (prima delle modifiche apportate dall’articolo1, comma 1, lettera u), D.Lgs. 11 settembre 2008 , n. 152. ) la commissione giudicatrice non poteva procedere all’individuazione di sub-criteri, sub-pesi e sub-punteggi, potendo solo fissare “criteri motivazionali”, a maggior ragione, dopo le modifiche apportate dal c.d. terzo correttivo alla norma prima richiamata, tale conclusione trova conferma e, con riferimento al caso di specie, esclude che la commissione potesse procedere ad ulteriori sub-distinzioni non espressamente previste nella legge di gara. In altri termini, a prescindere dalle intenzioni della commissione, la commissione non poteva ulteriormente frazionare i criteri previsti dal bando a nulla rilevando (solo in questa sede) l’ontologica differenza o uguaglianza tra le due campagne e anche per questo aspetto la sentenza va confermata.

7. In conclusione l’appello deve essere rigettato. Alla soccombenza segue la condanna in solido della parte appellante nonché del Ministero delle politiche agricole, alimentari e forestali, al pagamento delle spese di giudizio, spese che si liquidano nella somma complessiva di € 5.000 (€ cinquemila), oltre IVA e CP se dovute, in favore del raggruppamento controinteressato.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, respinge l ‘appello e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.

Condanna in solido la parte appellante e il Ministero delle politiche agricole, alimentari e forestali, al pagamento delle spese di giudizio, spese che si liquidano nella somma complessiva di € 5.000 (€ cinquemila), oltre IVA e CP se dovute, in favore del raggruppamento controinteressato .

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 febbraio 2012 con l’intervento dei magistrati:

***********************, Presidente

**************, Consigliere

***************, Consigliere

Dante D’Alessio, Consigliere

*************, ***********, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/03/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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La stazione appaltante doveva tempestivamente far conoscere l’intenzione di sospendere la gara (Cons.di Stato N.01441/2012)

Redazione

N. 01441/2012 REG.PROV.COLL.

N. 01655/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1655 del 2011, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per la riforma

della sentenza del T.A.R. PUGLIA – BARI, SEZIONE I, n. 22/2011, resa tra le parti, concernente RISARCIMENTO DANNI IN SEGUITO A REVOCA GARA DI APPALTO PER LAVORI DI RISTRUTTURAZIONE

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti appellate;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 dicembre 2011 il Cons. **************** e uditi per le parti gli avvocati *****, Matassa e l’avvocato dello Stato ******;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1.1. Con bando di gara del 2 marzo 2007, l’Università degli Studi di Bari indiceva un appalto-concorso, al prezzo base d’asta di circa 23 milioni di euro, per la ristrutturazione dell’edificio della ex-sede della Manifattura dei Tabacchi in Bari, inviando, a tal fine, lettera di invito del 19 giugno 2007.

1.2. La gara non veniva aggiudicata, poiché le quattro concorrenti ammesse avevano presentato progetti non conformi ai requisiti minimi inderogabili stabiliti dal capitolato speciale prestazionale e viziati alcuni anche sotto il profilo formale.

1.3. A causa dell’urgenza di concludere la gara entro il 31 dicembre 2007 e per non perdere il finanziamento regionale e comunitario, la stazione appaltante, con verbale del 21 novembre 2007, indiceva una procedura negoziata ai sensi dell’art. 57, comma 2, lett. c), del d. lgs. n. 163 del 2006, senza previa pubblicazione del bando, e con lettera del 29 novembre 2007 invitava soltanto le quattro imprese già ammesse, stabilendo di esaminare i progetti già presentati in sede di appalto-concorso.

1.4. Con nota del 28 dicembre 2007, l’Università di Bari comunicava l’intervenuta aggiudicazione a favore del Consorzio Beta Artistico – Consorzio Stabile di Imprese per le Costruzioni e i Restauri di Bari (BETA).

1.5. Tale provvedimento veniva impugnato davanti al T.a.r. per la Puglia con autonomi ricorsi da tutte le altre tre concorrenti, a.t.i. Alfa, a.t.i. Cingoli e a.t.i. Consorzio Controinteressata (a.t.i. CONTROINTERESSATA ).

1.6. L’adito T.a.r. per la Puglia, con tre sentenze di analogo contenuto n. 2250/2008, n. 2251/2008 e n. 2252/2008, accoglieva le censure proposte dall’a.t.i. Alfa avverso la partecipazione alla gara dell’a.t.i. Cingoli, dichiarava improcedibili le contestazioni mosse dalle altre concorrenti e disponeva “la rinnovazione delle operazioni concorsuali tra le concorrenti rimaste in gara, a partire dalla Fase 3 indicata nella lettera di invito del 29 novembre e successiva integrazione del 30 novembre 2007 e, precisamente, dall’esame del contenuto della busta B – offerta economica – tempo”.

1.7. Gli appelli proposti avverso le suddette sentenze sono stati tutti respinti da questa Sezione con la decisione n. 4147/2009 del 19 giugno 2009.

2.1. In ottemperanza alle sentenze sub 1.6., con il decreto rettorale del 1° ottobre 2008 è stata richiamata la Commissione di gara per la valutazione delle offerte economiche (tenendo conto della sopravvenuta esclusione dell’a.t.i. Cingoli), al cui esito migliore offerente è risultato il BETA con complessivi 71,474 punti, seconda classificata l’a.t.i. Alfa con complessivi 71,050 punti e terza classificata l’a.t.i. CONTROINTERESSATA con complessivi 67,398 punti.

2.2. Con il ricorso n. 1708 del 2008, la seconda classificata a.t.i. Alfa impugnava la nuova graduatoria e l’aggiudicazione in favore del BETA, al che il T.a.r. con ordinanza n. 740/2008 del 5 dicembre 2008 accoglieva le correlativa istanza cautelare e sospendeva l’efficacia degli atti impugnati, affinché la Commissione procedesse alla verifica dell’errore materiale segnalato dalla ricorrente nell’assegnazione del punteggio riguardante l’indicatore numerico sulle energie alternative al primo classificato BETA e all’adozione, all’esito, di ogni ulteriore provvedimento.

2.3. Richiesti dalla stazione appaltante con nota fax del 16 gennaio 2009 chiarimenti alle tre concorrenti circa l’iter matematico dei calcoli relativi al risparmio energetico (sulla base di presupposta delibera della Commissione giudicatrice del 15 gennaio 2009), la Commissione nella seduta dell’11 febbraio 2009 ricalcolava i punteggi delle offerte tecniche e formava una nuova graduatoria, nella quale prima classificata risultava l’a.t.i. Alfa con 71,051 punti.

2.4. Con il decreto rettorale n. 5257 del 29 aprile 2009 veniva disposta l’interruzione dei termini per l’approvazione dell’aggiudicazione, mentre con il successivo decreto n. 6406 del 28 maggio 2009 veniva disposta l’acquisizione di un parere legale.

2.5. Con la delibera del 21 luglio 2009, il Consiglio di amministrazione dell’Università decideva di non approvare la proposta di aggiudicazione all’a.t.i. Alfa, assegnando alla Commissione di gara il termine di 120 giorni per il riesame dei tre progetti di gara, con divieto di esaminare ex officio aspetti tecnici non controversi.

2.6. All’esito del disposto riesame, la Commissione nella seduta del 5 gennaio 2010 proponeva quale aggiudicataria l’a.t.i. CONTROINTERESSATA con il punteggio complessivo di 72,479 punti, in virtù di una più favorevole valutazione dell’impianto geotermico.

2.7. Sennonché, il Consiglio di amministrazione dell’Università con la delibera del 23 febbraio 2010 disponeva una nuova sospensione della procedura negoziata fino al 31 dicembre 2010, contestualmente approvando la relazione di stima, lo studio di fattibilità e l’incarico a una Commissione tecnica all’uopo costituita, per acquistare a trattativa privata altro immobile sito in Bari, via Crisanzio (edificio ex-Enel), da adibire (unitamente all’edificio ex-Poste, già di proprietà dell’Università) a nuova sede della Facoltà di scienze della formazione, in luogo dell’immobile sede della ex-Manifattura dei Tabacchi di Bari, oggetto dei lavori di ristrutturazione oggetto del bando di gara.

2.8. Con la delibera successiva del 25 maggio 2010, il Consiglio di amministrazione dell’Università disponeva la revoca della gara per la ristrutturazione della ex-Manifattura dei Tabacchi, alla condizione risolutiva negativa della mancata attuazione dell’accordo di programma preordinato al finanziamento dell’acquisto dell’edificio ex-Enel, e conferiva mandato al Rettore di stipulare il contratto preliminare per l’acquisto di tale immobile.

3.1. Con i due ricorsi introduttivi del presente giudizio (n. 43 del 2009 e n. 625 del 2010, quest’ultimo integrato da motivi aggiunti) l’a.t.i. CONTROINTERESSATA impugnava i seguenti atti:

(i) quale terza classificata, la deliberazione del Consiglio di amministrazione dell’Università degli Studi di Bari del 28 ottobre 2008, di approvazione delle determinazioni assunte nella seduta di gara del 6 ottobre 2008 sfociate nell’aggiudicazione in favore del BETA;

(ii) le deliberazioni del Consiglio di amministrazione della stessa Università, di cui sopra sub 2.7. e 2.8., inerenti alla sospensione e revoca della procedura di evidenza pubblica.

L’a.t.i. chiedeva inoltre la condanna dell’Università al risarcimento dei danni per un importo complessivo di euro 3.322.968,95 e, in subordine, al pagamento dell’indennizzo ex art 21-quinquies l. n. 241 del 1990 per i costi sopportati esposti nell’ammontare di euro 1.411.082,95.

3.2. Distinti e separati ricorsi, decisi con separate sentenze oggetto di separati appelli pure chiamati all’odierna pubblica del 20 dicembre 2011, sono stati proposti dal BETA e dall’a.t.i. Alfa (v., con riguardo a quest’ultimo raggruppamento d’imprese, il ricorso sub 2.2., integrato da motivi aggiunti).

4. L’adito T.a.r. con la sentenza in epigrafe (n. 22/2011), pronunciata, previa riunione, sui ricorsi n. 43 del 2009 e n. 625 del 2010, proposti dall’a.t.i. CONTROINTERESSATA (richiamati sopra sub 3.1.) come integrati dai motivi aggiunti, provvedeva come segue:

(i) respingeva i motivi proposti avverso gli atti inerenti al ritiro, in autotutela, del bando di gara e di tutti gli atti della procedura, ritenendoli sorretti da adeguata motivazione con riferimento a sopravvenute ragioni di interesse pubblico, indicate nell’esigenza di realizzare un’organica sistemazione delle Facoltà umanistiche nel campus del quartiere murattiano, con costi di ristrutturazione degli edifici ex-Poste ed ex-Enel sensibilmente inferiori (pari a circa un decimo) rispetto a quelli preventivati per il recupero della ex-sede della Manifattura Tabacchi;

(ii) dichiarava di conseguenza improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse i motivi aggiunti proposti in sequenza avverso gli atti della procedura di aggiudicazione, legittimamente revocata;

(iii) accoglieva parzialmente la domanda risarcitoria, escludendo l’incompatibilità tra la legittimità del provvedimento di revoca e la sussistenza di un’ipotesi di illecito da culpa in contraendo, e riteneva, in particolare, che l’Università fosse incorsa in responsabilità precontrattuale ex art. 1337 cod. civ. per aver tenuto un comportamento lesivo dei doveri di correttezza e buona fede oggettiva e dell’affidamento delle imprese concorrenti – con la motivazione che la stazione appaltante, “ (…) appena accortasi della sussistenza di motivi di interesse pubblico che consigliavano di intraprendere altre strade, non ha immediatamente ritirato i precedenti provvedimenti, ma ha invece inutilmente prolungato lo svolgimento della gara per un lungo lasso di tempo, così inducendo le imprese concorrenti a confidare nelle chances di conseguire l’appalto (…)” (v. così, testualmente, l’impugnata sentenza) –, liquidando in favore della ricorrente a.t.i. CONTROINTERESSATA , a titolo risarcitorio per le sole voci di danno emergente a reintegra del c.d. interesse contrattuale negativo (mentre nulla riconosceva a titolo di lucro cessante per carenza di prova di eventuali occasioni perdute a causa del protrarsi della procedura in questione) e in applicazione di criteri equitativi ex artt. 1226 e 2056 cod. civ., un importo complessivo di euro 750.000,00 (a reintegrazione delle spese sostenute per la redazione del progetto esecutivo, per la partecipazione alla gara e per la susseguente attività tecnico-amministrativa);

(iv) condannava l’Università a rifondere alla ricorrente le spese di causa, mentre le dichiarava compensate tra le altre parti processuali.

5. Avverso tale sentenza interponeva appello l’Università (con ricorso iscritto al n. 1655 del 2011), deducendo l’erronea applicazione dell’art. 1337 cod. civ., fondata su una motivazione contraddittoria e illogica, su una rappresentazione travisata e incompleta di circostanze decisive e sull’erronea applicazione dei principi regolatori dell’onere della prova, con conseguente erronea affermazione della responsabilità precontrattuale in capo ad essa appellante, anche sotto i profili dell’assoluta incertezza attorno all’impresa futura aggiudicataria e dell’omessa considerazione dell’incidenza delle vicende contenziose ingenerate dalla litigiosità delle imprese concorrenti sui tempi della procedura di affidamento. In punto di quantum debeatur, l’appellante censurava l’erronea liquidazione, in misura eccessiva, del danno, in violazione degli artt. 2697 e 1226 cod. civ. e degli 115 e 116 cod. proc. civ. L’Università criticava, infine, l’erronea statuizione sulle spese.

6. Si costituiva in giudizio l’appellata a.t.i. CONTROINTERESSATA , contestando la fondatezza dell’avversario appello e proponendo a sua volta appello incidentale, col quale deduceva i seguenti motivi:

a) l’erronea affermazione della legittimità del provvedimento di revoca, sorretto da motivazione insufficiente e illogica, con conseguente erronea esclusione della responsabilità risarcitoria da revoca illegittima;

b) l’erronea limitazione della responsabilità dell’Università alla sola protrazione dei tempi di conclusione e di coltivazione della procedura “parallela” relativa all’acquisto dell’edificio ex-Enel, e non anche ad ulteriori aspetti comportamentali contrari ai canoni di correttezza e buona fede oggettiva connotanti l’intero svolgimento della gara;

c) l’erroneo riconoscimento del ristoro dell’interesse negativo nella sola componente del danno emergente costituito dalle spese sostenute per la partecipazione alla gara, e l’altrettanto erroneo mancato riconoscimento dei danni per utili non conseguiti e del danno curriculare, nonché l’omessa considerazione che l’aggiudicazione (provvisoria) in favore dell’a.t.i. CONTROINTERESSATA , oltre ad essere l’ultima in ordine di tempo, fosse l’unica a non essere investita da ricorsi giurisdizionali, mentre le due aggiudicazioni (provvisorie) precedenti in favore del BETA e dell’a.t.i. Alfa sarebbero state superate dai successivi sviluppi procedimentali e giudiziari.

L’appellante incidentale chiedeva dunque, in parziale riforma dell’impugnata sentenza, il riconoscimento dei danni nell’ammontare complessivo di euro 3.322.968,95 (di cui euro 731.082,95 per spese generali, spese di assistenza tecnica e oneri di progettazione inutilmente affrontati, euro 1.932.220,00 per mancato utile, euro 579.666,00 per danno curriculare e danno all’immagine, ed euro 80.000,00 per costi di partecipazione alla gara e di gestione amministrativa delle diverse fasi della procedura), oltre a rivalutazione monetaria ed interessi legali, insistendo nel riconoscimento dell’“ (…) intero importo richiesto in primo grado, anche nell’ipotesi subordinata in cui si riconosca dovuto il solo risarcimento del danno emergente o l’indennizzo per la revoca legittima (…)” (v. così, testualmente, l’atto d’appello incidentale).

7. Si costituiva in giudizio la Regione Puglia, resistendo e deducendo di essere sostanzialmente estranea al contenzioso.

Con comparsa di stile si costituivano altresì il Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca e il Ministero dello sviluppo economico, resistendo.

8. All’udienza di discussione del 20 dicembre 2011, alla quale erano altresì chiamate le cause d’appello iscritte sub n. 1653 del 2011, n. 1654 del 2011 e n. 1788 del 2011, promosse rispettivamente contro le sentenze n. 20/2011 (concernente la posizione dell’a.t.i. Alfa) e n. 21/2011 (concernente la posizione del BETA), tutte le parti hanno rappresentato che a quella data erano in corso trattative per transigere le liti e hanno chiesto un rinvio delle cause.

Il presidente del collegio ha rappresentato alle parti che, anche per altre cause chiamate alla stessa pubblica udienza, nelle quali i relativi difensori avevano presentato istanze di rinvio, d’intesa con i relatori intendeva seguire una linea di reiezione delle medesime istanze (salve situazioni particolari, come l’indisponibilità di uno dei magistrati chiamati a comporre il collegio, in concreto verificatasi, ovvero di abbinamento ad altre cause per ragioni di connessione), motivata dalle esigenze di sollecita definizione dei giudizi già fissati nei ruoli d’udienza, di parità di trattamento rispetto alle molteplici istanze di rinvio, di non accumulo di arretrato e di ordinato carico dei ruoli d’udienza.

Il presidente del collegio, sentito il relatore, ha pertanto respinto le istanze di rinvio presentate prima dell’udienza in relazione al ricorso sub iudice (ricorso n. 1655 del 2011).

A questo punto, avendo le parti rappresentato in udienza che avrebbero continuato le trattative in corso per la stipula delle transazioni, il presidente del collegio ha evidenziato che esse avrebbero comunque potuto depositare i relativi atti, di cui il collegio non poteva che tenere conto in sede di stesura delle sentenze di definizione del secondo grado dei giudizi (che prevedibilmente sarebbero state depositate non prima del 31 gennaio 2012).

A questo punto, le parti hanno chiesto al collegio:

– di dichiarare senz’altro, e senza differimenti, la cessazione della materia del contendere, per i giudizi in relazione ai quali dopo il 20 dicembre 2011 sarebbe stato eventualmente depositato, entro la fine del mese di gennaio 2012, il contratto di transazione;

– di decidere nel merito le altre cause per le quali le parti non avrebbero depositato il contratto di transazione.

Il presidente del collegio ha preso atto di tali dichiarazioni ed ha rappresentato che tale soluzione sarebbe stata seguita nel corso della camera di consiglio, apparendo il relativo modo di procedere ad un tempo satisfattivo delle esigenze di sollecita definizione dei giudizi e di quelle di tener conto di eventuali contratti transattivi.

Con tale intesa, il presidente ha comunicato che le cause passavano in decisione.

9. Nell’ambito del ricorso in epigrafe (n. 1655 del 2011), il difensore dell’appellante incidentale a.t.i. CONTROINTERESSATA il 2 febbraio 2012 ha depositato “Dichiarazione di persistenza dell’interesse” alla decisione della causa, non essendo andate a buon fine le trattative per un componimento bonario intercorse con l’Università.

10. L’appello principale è parzialmente fondato, limitatamente al motivo che investe l’ammontare dei danni liquidati in favore dell’a.t.i. CONTROINTERESSATA , mentre infondato è l’appello incidentale.

10.1. Procedendo in ordine logico –ex artt. 76, comma 4, cod. proc. amm. e 276 cod. proc. civ. – alla disanima del primo motivo d’appello incidentale sub 6.a), si osserva che lo stesso è infondato.

Come correttamente rilevato dal T.a.r., l’impugnato provvedimento di revoca degli atti della procedura di evidenza pubblica, adottato dal consiglio di amministrazione dell’Università il 25 maggio 2010, è sorretta da adeguata da adeguato ed esauriente impianto motivazionale.

Per quanto qui interessa, la citata deliberazione di revoca reca i seguenti testuali passaggi motivazionali:

(…) ritenuto che si siano pertanto determinate le ragioni di sopravvenuto e manifesto interesse pubblico ai sensi dell’art. 21 quinquies L. 7/8/1990 n. 241 per la revoca della gara per la ristrutturazione dell’edificio ex Manifattura Tabacchi;

considerato che è di manifesta evidenza che tale sopravvenuto interesse pubblico si configuri nella realizzazione di un unico Campus umanistico di edifici contermini, al fine di una organica sistemazione di tutte le Facoltà umanistiche (Palazzo Ateneo, Palazzo Facoltà Giurisprudenza, fabbricato Facoltà di *****************, Dipartimenti della Facoltà di Giurisprudenza nell’edificio ex Ferrovie dello Stato, Facoltà di Lingue e Letterature Straniere nell’edificio ex Pirelli e, da ultimo, Facoltà di Scienze della Formazione da allocarsi nel Palazzo ex ENEL e nel Palazzo ex Poste);

considerato che sono evidentissimi i vantaggoi logistici, organizzativi e gestionali derivanti dalla concentrazione di tutte le Facoltà, Dipartimenti, laboratori, aule di Facoltà umanistiche nel suddetto ******, realizzabile intorno alla Piazza Cesare Battisti;

(…) considerato altresì che la ristrutturazione del Palazzo ex ENEL ha un costo di gran lunga inferiore e pari a circa un decimo del costo di ristrutturazione dell’ex Manifattura Tabacchi (…)”.

Orbene, risulta palese, da quanto sopra, che l’Amministrazione abbia espresso una motivata valutazione attorno alla prevalenza dell’interesse pubblico alla soluzione offerta dalla possibilità di acquisto e di ristrutturazione dell’edificio ex-Enel – onde destinarlo, in sostituzione dell’immobile oggetto dei lavori di ristrutturazione messi a concorso, a nuova sede della Facoltà di scienza della formazione –, sull’interesse delle imprese concorrenti alla definizione della procedura di evidenza pubblica in corso di svolgimento, con conseguente infondatezza del motivo in esame.

I profili di censura che contestano il merito della scelta della stazione appaltante sono inammissibili, risolvendosi la censurata valutazione in apprezzamenti espressivi della discrezionalità amministrativa che, non apparendo né illogici né irrazionali, non sono sindacabili in sede giudiziale.

10.2. Privi di pregio sono i motivi d’appello principale proposti avverso l’accertamento della configurabilità di un’ipotesi di responsabilità precontrattuale ex art. 1337 cod. civ. in capo alla stazione appaltante.

Va premesso che l’Università non ha censurato, quoad effectum, la statuizione con cui il TAR ha ravvisato l’applicabilità dell’art. 1337 c.c., senza richiamare l’art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990, specificamente applicabile quando vi è una revoca di atti di gara (ma espressivo di un principio generale secondo cui – in sede di determinazione del pregiudizio giuridicamente rilevante – l’Amministrazione, ovvero il giudice amministrativo, deve tenere conto “dell’eventuale conoscenza o conoscibilità da parte dei contraenti della contrarietà dell’atto amministrativo oggetto di revoca all’interesse pubblico”, quando sia stato concluso un contratto ovvero quando questo non sia stato ancora concluso).

Ciò posto, rileva al riguardo il collegio in linea di diritto, con richiamo a consolidato orientamento giurisprudenziale di questo Consiglio di Stato da cui non v’è ragione di discostarsi, che in caso di revoca legittima degli atti della procedura di gara può sussistere una responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione nel caso di affidamenti suscitati nella impresa dagli atti della procedura ad evidenza pubblica poi rimossi (C.d.S., Sez. VI, 5 settembre 2011, n. 5002; C.d.S., Sez. V, 11 maggio 2009, n. 2882; C.d.S., Sez. VI, 17 dicembre 2008, n. 6264; C.d.S., Sez. V, 8 ottobre 2008, n. 4947; C.d.S., Sez. V, 30 novembre 2007, n. 6137; C.d.S., Ad. plen., 5 settembre 2005, n. 6), potendo aver confidato l’impresa nella possibilità di diventare affidataria e, ancor più, in caso di aggiudicazione intervenuta e revocata, nella disponibilità di un titolo che l’abilitava ad accedere alla stipula del contratto stesso (Cons. Stato, Ad. plen., n. 6 del 2005, cit., riferita ad un caso verificatosi prima dell’entrata in vigore del citato art. 21-quinquies).

Nel caso di specie, la classificazione dell’odierna appellante al primo posto nell’ambito della graduatoria sub 2.6., sebbene oggetto d’impugnazione nei ricorsi incrociati proposti dalle imprese concorrenti, era idonea a ingenerare in capo alla medesima una situazione differenziate di particolare affidamento che, a fronte della violazione colposa dei doveri di correttezza e buona fede oggettiva incombenti alla stazione appaltante anche nella fase delle trattative c.d. multiple o parallele, in cui era ancora coinvolta una pluralità di soggetti alternatisi al primo posto delle graduatorie provvisorie susseguitesi nel corso della procedura (v. sopra sub 2.1., 2.3. e 2.6.), può costituire fonte di responsabilità risarcitoria ex art. 1337 cod. civ.

Merita, al riguardo, conferma l’affermazione, contenuta nell’impugnata sentenza, secondo cui “ (…) proprio l’andamento incerto della gara (che ha visto singolarmente alternarsi tre raggruppamenti concorrenti nella prima posizione in graduatoria) ha contribuito ad ingenerare in ciascuno di essi un affidamento, la cui violazione ha determinato un danno che è meritevole di adeguato ristoro (…)”.

L’elemento soggettivo della colpa, fondante la responsabilità precontrattuale della stazione appaltante, nel caso sub iudice è ravvisabile nella condotta tenuta nel lungo arco di tempo intercorso tra la prima proposta di vendita dell’edificio ex-Enel (in funzione di una soluzione alternativa, logisticamente ed economicamente più conveniente nell’interesse pubblico, per la sistemazione del polo umanistica dell’ateneo), proveniente dalla s.p.a. Cufin e datata 26 maggio 2009, e la prima comunicazione alle imprese concorrenti, in data 5 marzo 2010, della sospensione della gara deliberata il 23 febbraio 2010 (in attesa della modifica dell’accordo di programma funzionale alla realizzazione dell’opera), ossia a quasi un anno di distanza dai primi contatti per l’acquisizione del nuovo immobile.

Sebbene la non immediata comunicazione dell’avvio di trattative parallele per l’acquisto dell’edificio ex-Enel possa ragionevolmente ricondursi alla pur apprezzabile esigenza della stazione appaltante di evitare interferenze esterne sulle trattative in corso, a fronte di una gara in corso da oltre due anni – connotata da numerose iniziative procedimentali e processuali delle imprese concorrenti a comprova della particolare consistenza del loro interesse all’aggiudicazione dell’appalto –, ragioni di correttezza e buona fede oggettiva imponevano alla stazione appaltante di rendere le imprese medesime tempestivamente edotte della soluzione alternativa che andava a prospettarsi e che implicava la caducazione degli effetti degli atti di gara.

Infatti, l’evidenziato rischio da interferenze esterne sulle trattative parallele in corso deve ritenersi relegato alla sfera della stazione appaltante e non trasferibile sulle imprese concorrenti della procedura in corso, ingenerando per contro siffatta condotta silente (in ultima analisi improntata a riserva mentale) della stazione appaltante in capo alle imprese medesime ulteriori spese (solo queste dunque di per sé rilevanti), assunte confidando nella serietà e persistenza della volontà della stazione appaltante di portare la procedura di evidenza pubblica alla sua conclusione fisiologica.

Né può condividersi l’assunto dell’Università, secondo cui il tempo procedimentale decorrente dal 28 dicembre 2007 (data della prima aggiudicazione provvisoria) al 5 gennaio 2010 (data della quarta aggiudicazione provvisoria), quale arco temporale per così dire “neutrale” soggetto alle cadenze delle varie iniziative processuali promosse dalle imprese concorrenti, fosse irrilevante sul piano delle trattative e della formazione del contratto ex art. 1337 cod. civ., attesa la stretta dipendenza della procedura di evidenza pubblica dalle correlative vicende processuali e procedimentali, a loro volta scaturite da iniziative delle imprese concorrenti in esplicazione dei diritti di azione e di difesa o di partecipazione procedimentale ad esse spettanti, peraltro insorte in conseguenza di atti della commissione di gara oggettivamente controvertibili sotto il profilo della loro legittimità. Ne è, invero, dimostrazione l’andamento altalenante delle varie graduatorie e aggiudicazioni provvisorie scaturite a definizione delle varie iniziative processuali e procedimentali intentate dalle imprese concorrenti, nei cui confronti non può ritorcersi il tempo occorrente a rispondere alle loro domande e istanze processuali e procedimentali.

Concludendo sul punto, in reiezione dei correlativi motivi d’appello, va confermata l’affermazione, in punto di an debeatur, della responsabilità risarcitoria dell’Università ex art. 1337 cod. civ., con riferimento alla non tempestiva comunicazione dell’avvio di trattative tese a trovare una soluzione alternativa, più consona all’interesse pubblico, all’esigenza di allestire una nuova sede del polo umanistico dell’Università.

10.3. In reiezione del motivo d’appello incidentale dedotto sub 6.b) s’impone il rilievo che i profili di colpa attinenti all’eventuale illegittimo svolgimento della procedura di gara nella fase anteriore alla revoca si sottraggono ad ogni valutazione nella presente sede, essendo l’ingresso delle relative questioni, accessorie ai motivi (anche aggiunti) di ricorso di primo grado dedotti ad impugnazione degli atti di gara, impedito dalla declaratoria di assorbimento conseguente al rigetto delle censure dirette avverso l’atto di revoca e non investita da specifici motivi d’impugnazione, ed esulando detti profili comunque dall’alveo dell’istituto, qui in discussione, della responsabilità precontrattuale della stazione appaltante.

10.4. Scendendo all’esame dei motivi d’appello che investono il quantum debeatur, si osserva che entro i limiti di seguito precisati meritano accoglimento le censure sul punto dedotte dall’Università nell’appello principale, mentre vanno disattese le censure sul punto dedotte dall’a.t.i. CONTROINTERESSATA nell’appello incidentale.

10.4.1. In linea di diritto, giova premettere che in tema di responsabilità precontrattuale, configurabile per la violazione del precetto posto dall’art. 1337 cod. civ., l’ammontare del danno risarcibile va determinato, tenendo conto dalla peculiarità dell’illecito e dalle caratteristiche di detta responsabilità che postula il coordinamento tra il principio, secondo il quale il vincolo negoziale sorge solo con la stipulazione del contratto, ed il principio, secondo il quale le trattative debbono svolgersi correttamente: non essendo stato stipulato, infatti, il contratto, non può essere dovuto un risarcimento equivalente a quello conseguente all’inadempimento contrattuale, posto che non sono ancora acquisiti i diritti che sarebbero nati dal contratto e che non possono quindi essere lesi.

Per altro verso, l’interesse giuridico leso, a seguito dell’illecito precontrattuale in discorso, è unicamente quello al corretto svolgimento delle trattative, per cui il danno che ne consegue è necessariamente circoscritto al c.d. interesse negativo (contrapposto all’interesse all’adempimento), rappresentato sia dalle spese inutilmente sopportate nel corso delle trattative in vista della conclusione del contratto, sia dalla perdita, a causa della trattativa inutilmente intercorsa, di ulteriori occasioni per la stipulazione con altri di un contratto altrettanto o maggiormente vantaggioso (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. VI, 5 settembre 2011, n. 5002; C.d.S., Ad. plen., 5 settembre 2005, n. 6).

10.4.2. Ne deriva da un lato che, mancando il contratto, non è possibile richiedere, come ha fatto l’appellante incidentale a.t.i. CONTROINTERESSATA , il risarcimento del lucro cessante equivalente agli utili conseguibili, se il contratto non fosse stato poi adempiuto o fosse stato risolto per comportamento addebitabile alla controparte – con conseguente infondatezza in parte qua del correlativo motivo d’appello –, e dall’altro lato, sul piano processuale, che sia la perdita dei guadagni conseguibili da altre occasioni contrattuali (lucro cessante a reintegrazione dell’interesse contrattuale negativo), sia la relativa valutazione comparativa devono essere sorrette da adeguate deduzioni probatorie della parte che si assume danneggiata e non possono basarsi su astratte enunciazioni circa la necessiti del ricorso alla liquidazione equitativa del danno (art. 1226 cod. civ.), subordinata, anche nella materia della responsabilità precontrattuale, all’impossibilità o alla rilevante difficoltà, in concreto, dell’esatta quantificazione di un pregiudizio ontologicamente certo nella sua concreta ed effettiva sussistenza, con conseguente correttezza del mancato riconoscimento nell’impugnata sentenza, per carenza assoluta di prova, di danni risarcibili azionati per la voce in esame.

Considerazioni sostanzialmente identiche valgono a conferma del mancato riconoscimento del ristoro delle spese generali e dei costi di immobilizzo della struttura aziendale, esulanti dal ristretto alveo delle voci di danno strettamente afferenti alla partecipazione alla gara d’appalto.

10.4.3. Il T.a.r., nell’impugnata sentenza, ha riconosciuto (entro i limiti dell’interesse negativo) il danno emergente nella misura di euro 750.000,00, a titolo di ristoro delle spese amministrative e tecniche esborsate per la partecipazione alla gara (appalto-concorso, seguito dalla procedura negoziata).

Orbene, risulta, al riguardo, fondato il motivo d’appello principale, col quale è censurata la violazione, nel riconoscimento delle spese per onorari concernenti la predisposizione del progetto esecutivo dell’opera oggetto dell’appalto (connotato dall’importo considerevole a base d’asta di euro 22.732.014,00), degli artt. 2967 cod. civ., 64 cod. proc. amm. e 115, 116 cod. proc. civ., in tema di applicazione della regola di giudizio inerente alla disciplina della distribuzione dell’onere della prova in materia di diritti disponibili e di valutazione giudiziale delle risultanze probatorie.

Infatti, l’incontroversa mancata corresponsione (quantomeno per intero) degli onorari ai tecnici incaricati della progettazione non può non comportare la reiezione di ogni correlativa pretesa reintegratrice, attesa per un verso l’assenza di un comprovato depauperamento attuale e concreto dell’impresa attrice in conseguenza di asserite spese di progettazione, e considerata per altro verso la notoria frequenza della previsione di clausole contrattuali condizionanti la corresponsione degli onorari di progettazione al buon esito dell’appalto (con la precisazione, che l’onere della prova del contenuto concreto del contratto d’opera professionale incombeva all’originaria ricorrente ed odierna appellante incidentale). Si aggiunga che, quale ragione autonoma fondante tale statuizione, le spese di progettazione sarebbero comunque venute a gravare a carico delle imprese concorrenti, a prescindere dall’esito della gara, sicché anche sotto tale profilo nulla può riconoscersi a tale titolo.

A titolo di danno emergente per spese esborsate possono riconoscersi le sole spese amministrative e di consulenza, anche legale – ma escluse, quanto a queste ultime, le spese processuali inerenti alle iniziative contenziose promosse dalle imprese concorrenti, competendo la relativa liquidazione al giudice del processo –, relative al periodo da fine maggio 2009 a inizio marzo 2010 (v. sopra sub 10.2.), le quali, sulla base di una valutazione presuntiva ed equitativa, nonché in considerazione della mancata certezza dell’aggiudicazione in favore dell’odierna appellante incidentale (a fronte dell’altalenarsi, tra le tre imprese rimaste in gara, della qualità di aggiudicataria provvisoria, soggetta ad impugnazioni incrociate), si ritiene congruo liquidare nell’importo onnicomprensivo di euro 20.000,00 (ventimila) in moneta attuale, oltre agli interessi legali dalla data di pubblicazione della presente sentenza all’effettivo soddisfo (cfr., su quest’ultimo punto, C.d.S., Sez. V, 10 febbraio 2010, n. 691, e 30 luglio 2008, n. 3806).

Nulla può riconoscersi per spese di partecipazione anteriori al 5 marzo 2009, facenti carico alle imprese concorrenti qualunque fosse l’esito della gara, ed essendo la violazione dei doveri di correttezza e buona fede ravvisabile nella condotta della stazione appaltante successiva a tale data.

Infondata è, altresì, la pretesa al risarcimento del danno c.d. curriculare – consistente nell’impossibilità di far valere, nelle future contrattazioni, il requisito economico pari al valore dell’appalto non eseguito –, presupponente la certezza dell’individuazione del contraente a contenuto contrattuale compiutamente definito, nella specie mancante.

10.4.4. Né è ravvvisabile uno specifico interesse alla definizione dell’appello incidentale nella parte in cui è teso al conseguimento dell’indennizzo da revoca legittima, in considerazione dell’applicabilità dei principi generali desumibili dall’art. 21-quinques della legge n. 241 del 1990, sulla rilevanza della conoscenza o della conoscibilità da parte (dei contraenti e a maggior ragione) dei partecipanti alla gara, “della contrarietà dell’atto amministrativo oggetto di revoca all’interesse pubblico”, e sulla limitazione dell’indennizzo al danno emergente, trattandosi di regole di per sé più favorevoli alle ragioni dell’Amministrazione, rispetto a quanto in generale è desumibile dall’art. 1337 cod. civ. (cfr. sul punto, di recente, C.d.S., Sez. IV, 7 febbraio 2012, n. 662).

10.5. Per le esposte ragioni, in parziale accoglimento dell’appello principale e in reiezione dell’appello incidentale, il quantum risarcitorio liquidato nell’impugnata sentenza deve essere ridotto all’importo di euro 20.000,00 (ventimila), oltre agli interessi legali dalla pubblicazione della sentenza fino la saldo.

11. Considerato l’esito complessivo della lite, si ravvisano i presupposti di legge per dichiarare le spese di causa del doppio grado interamente compensate tra tutte le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto (ricorso n. 1655 del 2011), accoglie in parte l’appello principale e, per l’effetto, in parziale riforma dell’impugnata sentenza, riduce all’importo di euro 20.000,00 (ventimila) l’ammontare dei danni liquidati in favore dell’a.t.i. CONTROINTERESSATA , da maggiorarsi degli interessi legali dalla data di pubblicazione della presente sentenza fino al saldo; respinge l’appello incidentale; dichiara le spese del doppio grado interamente compensate tra tutte le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

 

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

**************, Presidente

********************, Consigliere

***************, Consigliere

***************************, Consigliere

Bernhard Lageder, ***********, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/03/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Fatture irregolari – Possono essere ritenute false (Cass. n. 3259/2012) (inviata da R. Staiano)

Redazione

In fatto e in diritto

I. Il Ministero dell’Economia e delle Finanze e l’Agenzia delle Entrate propongono ricorso per cassazione nei confronti della S. s.p.a. (che resiste con controricorso) e avverso la sentenza con la quale, in controversia concernente impugnazione di avviso di rettifica *** relativo all’anno di imposta 1998, la CT.R. Emilia Romagna, in riforma della sentenza di primo grado, accoglieva il ricorso introduttivo proposto dalla società.
In particolare, per quel che in questa sede ancora rileva, i giudici d’appello affermano che le fatture utilizzate dalla società erano state emesse per coprire costi effettivamente sostenuti ma non documentabili e, pur rilevando che in dette fatture non era stata correttamente indicata la natura, qualità e quantità dei beni o dei servizi venduti o prestati, avevano ritenuto che i corrispettivi in esse indicati fossero relativi all’ attività di impresa c che l’*** su di essi applicata fosse stata correttamente liquidata, non risultando prove che le fatture utilizzate non erano state pagate ed avendo l’appellante affermato (in assenza di contestazioni da parte dell’Ufficio) che le ditte
emittenti le fatture avevano regolarmente versato l’*** addebitata in via di rivalsa, con conseguente mancanza di danno per l’erario. I giudici d’appello aggiungevano che l’art. 6 d.lgs. 218/97 prevede che il contribuente nei cui confronti sono stati effettuati accessi, ispezioni o veri fiche può chiedere con apposita istanza la formulazione della proposta di accertamento ai fini dell’eventuale definizione; che una tale istanza era stata fatta dal contribuente; che non risultava che l’Ufficio vi avesse dato seguito e, in particolare, che avesse, entro 15 giorni dal ricevimento dell’istanza suddetta, convocato il contribuente.
2. Preliminarmente deve essere accolta l’eccezione della controricorrente di
inammissibilità del ricorso del Ministero, essendo stato l’appello depositato il 27. 07. 2004 ed avendo partecipato al giudizio d’appello solo l’Agenzia delle Entrate.
E’ invece infondata l’eccezione di tardività della notifica del ricorso (per essere stata la copia da notificare affidata alla posta solo il 16.03.2006, ossia il giorno dopo la cadenza del relativo termine) posto che, secondo la univoca giurisprudenza di questo giudice di legittimità, la notifica per mezzo del servizio postale si perfeziona per il notificante con la consegna dell’atto all’ufficiale giudiziario (non con l’affido alle poste, da parte dell’Ufficiale giudiziario, dell’atto da notificare), salvo nell’ipotesi (non ricorrente nella specie) in cui la notifica a mezzo posta venga eseguita, anziché dall’ufficiale giudiziario, dal difensore della parte ai sensi dell’art. 1 della legge n. 53 del 1994, dovendo in tal caso sostituirsi alla data di consegna dell’atto all’ufficiale giudiziario la data di spedizione del piego l’accomandato ( v. Cass. n. 17748 del 2009).
E’ peraltro da aggiungere che, secondo la giurisprudenza di questo giudice di legittimità, ove non venga esibita la ricevuta di cui all’art. 109 DPR 15 dicembre 1959, n. 129, la prova deIla tempestiva consegna all’ufficiale giudiziario dell’atto da notificare può essere ricavata dal timbro apposto su tale atto recante il numero cronologico e la data e che solo in caso di contestazione della conformità al vero di quanto da esso indirettamente risulta, l’interessato deve farsi carico di esibire idonea certificazione proveniente dall’ufficiale giudiziario, la quale. essendo diretta a provare l’ammissibilità del ricorso, potrà essere esibita secondo le previsioni dell’art.
372 c.p.c. (v. SU n. 14294 del 2007).
E infine da precisare che nella specie a margine della prima pagina del ricorso risulta un timbro con numero cronologico recante la data del 15.03.2006 -identificata dalla stessa controricorrente come ultimo giorno utile per la notifica – e che non risulta alcuna contestazione della conformità
al vero di quanto direttamente o indirettamente emergente dal suddetto timbro.
E’ infine altresì infondata l’eccezione di inammissibilità del ricorso per mancata indicazione della sede dell’ Agenzia ricorrente, posto che per i giudizi di cassazione, nei quali la legittimazione era riconosciuta esclusivamente al Ministero delle finanze (ossia all’organo centrale, non a quello periferico) ai sensi dell’art. 11 del r.d. 30 ottobre 1933, n. 1611, la giurisprudenza di questo giudice di legittimità ha ritenuto che la nuova realtà ordinarnentale, caratterizzata dal conferimento della capacità di stare in giudizio agli uffici periferici dell’Agenzia in via concorrente ed alternativa rispetto al direttore, consente di ritenere che possano agire sia (come nella specie) l’Agenzia in persona del suo direttore pro ternpore, sia (ma non necessariamente) l’Ufficio periferico di essa che ha partecipato al giudizio di appello, in tal senso orientando sia l’interpretazione sia il principio di effettività della tutela giurisdizionale, che impone di ridurre al massimo le ipotesi d’inammissibilità (v. S.U. nn. 31 6 e 3118 del 2006).
Col primo motivo, deducendo violazione e falsa applicazione dell’art. 21 d.p.r. 633/72. l’Agenzia ricorrente censura la sentenza impugnata nella parte in cui i giudici d’appello hanno affermato che le fatture utilizzate dalla società erano state emesse per coprire costi all’epoca non documentabiIi e, pur rilevando che in dette fatture non era stata indicata la natura, qualità e quantità dei beni o dei servizi venduti o prestati, hanno ritenuto che i corrispettivi in esse indicati fossero relativi all’attività di impresa e che l’*** su di essi applicata fosse stata correttamente liquidata, non risultando prove che le fatture utilizzate non erano state pagate ed avendo affermato l’appellante che le ditte emittenti le fatture avevano regolarmente versato l’*** addebitata in via di rivalsa, pertanto senza alcun danno per l’erario.
In particolare, la ricorrente, premesso che l’asserito pagamento dell’IVA addebitata in via di rivalsa ed il fatto che i corrispettivi indicati nelle fatture de qui bus riguardavano comunque attività di impresa erano circostanze desunte in maniera acritica dalle deduzioni della società, evidenzia che si tratta di dati irrilevanti, posto che anche” l’eventuale pagamento dell’*** era parte del cedente non incide sul rapporto tra fisco e cessionario quando il primo contesti al secondo l’inesistenza delle fatture emesse. In ogni caso secondo la ricorrente quanto affermato dai giudici d’appello è in contrasto con la corretta lettura dell’art. 21 citato, dal quale emerge che un’operazione deve ritenersi giuridicamente inesistente quando manchi degli elementi oggettivi e soggettivi che la individuano in quanto la ratio della stessa che regola l’obbligo di fatturazione è quella di rendere conoscibili in modo certo le operazioni commerciali, posto che il legislatore al citato art. 21 ha accolto una formulazione ampia tale da comprendere nel concetto di operazione
inesistente ogni discrepanza tra il dato contabilizzato e il dato reale, avendo inteso colpire ogni divergenza tra la realtà commerciale e l’espressione documentale di essa.
La censura è fondata.
Sono gli stessi giudici d appello ad affermare che nelle fatture non era stata correttamente indicata la natura. qualità e quantità dei beni o dei servizi venduti o prestati.
La giurisprudenza di questo giudice di legittimità è concorde nel ritenere che l’omessa indicazione nelle fatture di dati prescritti dall’art. 21 del d.P.R. 26 ottobre 1972. n. 633 integra quelle gravi irregolarità che, ai sensi dell’art. 39 del d.P.R. 9 settembre 1973. n. 600, legittimano l’Amministrazione finanziaria a ricorrere all’accertamento induttivo del reddito imponibile (v. tra le altre Cass. n. 5748 del 2010).
In ogni caso una fattura nella quale manchino i dati prescritti per legge non è idonea a fornire la prova dell’esistenza delle operazioni in esse riportate. Pertanto se, in ipotesi di fatture ritenute relative ad operazioni inesistenti, grava sull’ Amministrazione l’onere di provare che le operazioni. oggetto delle fatture, in realtà non sono state mai poste in essere, a fronte di fatture che invece non possono considerarsi tali perché mancanti dei requisiti normativi, grava sul contribuente l’onere di dimostrare l’effettiva esistenza delle operazioni contestate (non potendo essa ritenersi fornita con l’esibizione di fatture carenti di elementi indispensabili ai fini della identificazione dell’operazione posta in essere), cosi come accade nelle ipotesi in cui l’amministrazione fornisca validi elementi per affermare che alcune fatture sono state emesse per operazioni (anche solo parzialmente) fittizie.
Col secondo motivo, deducendo violazione e falsa applicazione degli artt. 6 d.lgs. 218/97, 112 115 e 116 c.p.c., nonché omesso esame di un punto decisivo della controversia, la ricorrente censura che l’Ufficio non aveva convocato il contribuente nei termini, rilevando sia che l’Ufficio aveva invitato la società al contraddittorio, tanto che era stato redatto un verbale in cui si dava atto del mancato accordo, sia che il citato n. 6 prevede che l’istanza per l’attivazione della procedura concordataria deve essere presentata prima dell’ impugnazione dell’avviso di rettifica
e che l’impugnazione di tale atto comporta rinuncia all’istanza di accertamento con adesione.
La censura è fondata nei termini che seguono.
Prescindendo infatti da ogni considerazione circa l’intervento o meno di una tempestiva convocazione, è sufficiente rilevare che, secondo la giurisprudenza di questo giudice di legittimità, la presentazione di istanza di definizione da parte del contribuente, ai sensi dell’art. 6 del d.lgs. 19 giugno 1997, 218, non comporta l’inefficacia dell’avviso di accertamento, ma solo la sospensione del termine di impugnazione per un periodo di 90 giorni, decorsi i quali senza che sia stata perfezionata la definizione consensuale, l’accertamento diviene comunque definitivo, in assenza di impugnazione, anche e sia mancata la convocazione del contribuente, che costituisce per l’Ufficio non un obbligo ma una facoltà, da esercitare in relazione ad una valutazione discrezionale del carattere di decisività degli elementi posti a base dell’accertamento e dell’opportunità di evitare
contestazione giudiziaria. (v. Cass. Il. 28051 del 2009) ed inoltre che la mancata convocazione del contribuente, a seguito della presentazione dell’istanza ex art. 6 del d.lgs, 16 giugno 1997, n. 218 non comporta la nullità del procedimento di accertamento adottato dagli Uffici, non essendo
tale sanzione prevista dalla Iegge (v. SU 11. 3676 del 2010) .
3. Alla luce di quanto sopra esposto. il ricorso del Ministero deve essere dichiarato inammissibile e, in assenza di attività difensiva, nessuna decisione deve essere assunta con riguardo alle relative spese. Il ricorso dell’ Agenzia deve essere accolto e la sentenza impugnata deve essere
cassata con rinvio ad altro giudice che provvederà anche in ordine alle pese
del presente giudizio di legittimità.

 

P.Q.M.

 

Dichiara inammissibile il ricorso del Ministero e accoglie il ricorso dell’Agenzia, cassa la sentenza impugnata e rinvia anche per le spese a diversa sezione della C.T.R. Emilia Romagna.

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Differenze fra l’articolo 46 e 48 del codice dei contratti (Cons. di Stato N. 00810/2012 )

Redazione

N. 00810/2012 REG.PROV.COLL.

N. 04751/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4751 del 2010, proposto da***

contro***

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE I BIS n. 00932/2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO DI TRASPORTO/SPEDIZIONE DI MATERIALI E MEZZI DELLE FORZE ARMATE

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero della Difesa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 novembre 2011 il Cons. **************** e uditi per le parti gli avvocati *************** e *************** (Avv.S;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

1. Con l’appello in esame, la società Ricorrente s.p.a. impugna la sentenza 26 gennaio 2010 n. 932, con la quale il TAR per il Lazio, sez. I-bis ha rigettato il suo ricorso proposto avverso il provvedimento 27 settembre 2007 prot. n. 3/3287, con il quale il Ministero della Difesa, Direzione generale del Commissariato e dei Servizi generali – II reparto – IV divisione dichiarava di non avere riscontrato il possesso di taluni requisiti per la partecipazione alla gara, ex art. 48 d. lgs. n. 163/2006; comunicava di procedere alla conseguente escussione della cauzione provvisoria (poi richiesta alla Unicredit con nota 28 settembre 2009, anch’essa impugnata) e alla segnalazione all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici per i provvedimenti di cui all’art. 6, co. 11, d. lgs. n. 163/2006.

Oggetto della presente controversia è, in sostanza, l’esclusione per difetto dei requisiti della società ora appellante dalla gara indetta dal Ministero della Difesa per l’appalto del servizio del trasporto/spedizione, in ambito nazionale ed internazionale, di materiali e mezzi delle Forze Armate per il triennio 2007 – 2009.

La sentenza appellata afferma:

– la doglianza avverso il requisito della capacità finanziaria, previsto dal bando, che ha comportato l’esclusione dalla gara, deve essere considerata tardiva, e quindi inammissibile;

– “per potersi configurare un valido avvalimento occorre che si sia in presenza della assunzione di un apposito impegno da parte delle imprese ausiliarie rivolto a consentire la disponibilità dei propri mezzi economici, tecnici e finanziari a favore dell’impresa concorrente, che ne sia sprovvista al fine della partecipazione alla gara”;

– ne consegue che “la semplice appartenenza ad una holding non comporta di per sé solo una immedesimazione delle varie società componenti il gruppo, le quali conservano la loro autonomia quali centri di imputazione di rapporti giuridici”, e quindi “la semplice esistenza di un rapporto di controllo societario, anche se comporta la possibilità astratta di avvalersi dei requisiti tecnici ed organizzativi di altre società del gruppo, non può ritenersi idonea a dimostrare l’effettiva disponibilità della capacità tecnica o finanziaria facente capo ad altre società del gruppo medesimo”;

– alla luce di ciò, “l’impresa concorrente ha l’obbligo di presentare, fin dal primo atto della procedura, coincidente con la domanda di partecipazione alla gara, la dichiarazione di volersi avvalere dei requisiti di un soggetto terzo, atteso che la stazione appaltante deve essere avvertita che l’impresa concorrente intende derogare, attraverso l’istituto dell’avvalimento, al principio generale del possesso dei requisiti richiesti dal bando di gara”;

– “l’escussione della cauzione si pone come atto dovuto ogni qualvolta che, non risultando le dichiarazioni rese dal partecipante alla gara confermate dal successivo riscontro della relativa documentazione, l’amministrazione abbia proceduto, a norma della lex specialis, alla esclusione dell’impresa dalla procedura di gara”, e ciò senza che possa distinguersi tra assoluta mancanza del requisito e eventuale difformità da quanto dichiarato;

– nel caso di specie, la società “non ha fornito adeguata dimostrazione della disponibilità dei mezzi necessari all’esecuzione dell’appalto, ovvero non ha prodotto alcuna prova documentale in ordine a quanto dichiarato nella domanda di ammissione alla gara”.

Avverso tale sentenza, precisato che “l’interesse primario e sostanziale della ricorrente concerne soltanto ‘annullamento del provvedimento di esclusione e dell’ulteriore determinazione di escussione della cauzione provvisoria”, vengono proposti i seguenti motivi di appello:

a) violazione e falsa applicazione del punto III.2.2. lett. g) del bando di gara, nonché degli artt. 46, 48 e 49 d. lgs. n. 163/2006; ciò in quanto la Soc. Ricorrente era effettivamente in possesso dei requisiti richiesti in virtù del legame infragruppo ex art. 49, co. 2, lett. g) del Codice dei contratti, mentre l’eventuale mancata dimostrazione dei requisiti (o la loro rappresentazione in forma inefficace) in sede di gara, comporta al massimo l’esclusione dalla stessa, senza applicazione dell’escussione della cauzione e della segnalazione all’Autorità di vigilanza. In particolare, quanto al requisito del fatturato “specifico” (punto III.2.2. lett. g) del bando), per la mancata documentazione del quale non è comminata l’esclusione dalla gara, lo stesso non è stato affatto dichiarato, poiché lo si è ritenuto “soddisfatto in virtù del legame infragruppo”. Tuttavia, non essendovi stata dichiarazione, e tanto meno positiva dichiarazione di possesso, “è impossibile parlare di dichiarazione non veritiera”, ma al più di “errore operativo nell’utilizzare l’istituto dell’avvalimento”. In particolare, avendo in sede di verifica ex art. 48, l’impresa dichiarato di ricorrere all’avvalimento infragruppo, “nessuna norma stabilisce che la dichiarazione di avvalimento debba essere indefettibilmente resa contestualmente alla domanda di partecipazione, e che non si tratti di questione regolarizzabile ex art. 46 Codice”, così come, trattandosi di avvalimento infragruppo, non sussiste l’onere di allegare il contratto di avvalimento, “fermo restando che ai fini della dimostrazione sostanziale dell’avvalimento è sufficiente qualunque strumento idoneo allo scopo”. Infine, la clausola del bando che prevede il requisito del fatturato nello specifico settore viola il principio di proporzionalità ed inficia la successiva procedura ex art. 48; né l’impugnazione della clausola può essere ritenuta inammissibile per tardività, posto che l’onere di impugnazione immediata sussiste solo per la clausola immediatamente escludente;

b) violazione e falsa applicazione art. 49 d. lgs. n. 163/2006; violazione e falsa applicazione art. 47 Direttiva 2004/18/CE; poiché, quanto all’asserita insufficienza della partecipazione al gruppo al fine di usufruire del c.d. avvalimento infragruppo, occorre rilevare che non vi è “necessità assoluta di assunzione di un apposito formale impegno da parte dell’impresa avvalsa”, essendo invece sufficiente la “semplice autodichiarazione del concorrente”. Ciò è quanto avvenuto nel caso di specie, dato che la soc. Ricorrente ha autodichiarato la partecipazione al gruppo Sofinbi s.p.a. ed ha altresì depositato i bilanci del gruppo per gli anni 2004, 2005 e 2006. In subordine, si richiede la rimessione alla Corte di Giustizia di un quesito in merito alla corretta interpretazione dell’art. 47 della direttiva 2004/18/CE;

c) violazione e falsa applicazione art., 48 d. lgs. n. 163/2006, in relazione alla automatica escussione della cauzione ogni qualvolta non risultino confermate le dichiarazioni rese dal partecipante alla gara, poiché alla soc. Ricorrente “non può essere imputata alcuna dichiarazione non veritiera, poiché essa ha i requisiti in virtù del legame di gruppo e non ha mai affermato di averli in proprio”. L’art. 48 “tende a garantire la serietà dell’offerta fino alla stipula del contratto e dell’incameramento della cauzione definitiva e non a sanzionare eventuali errori interpretativi dell’impresa partecipante alla gara”; in ogni caso, non è legittimo escutere automaticamente la cauzione al solo ricorrere della circostanza di cui all’art. 48, a meno che la stazione appaltante non provi che la partecipazione della concorrente abbia falsato la procedura selettiva con innegabili riflessi sulle altre imprese;

d) violazione e falsa applicazione dell’art. 49 d. lgs. n.163/2006 e dell’art. 47 Direttiva 2004/18/CE; violazione art. 3 Cost.; motivazione illogica e contraddittoria; poiché la soc. Ricorrente ha dimostrato di avere la piena disponibilità dei mezzi indicati al punto III.2.1.3. lett. j) del bando, allegando “copia dei libretti di circolazione di praticamente tutti gli automezzi richiesti dal bando”. Inoltre, in fase di prequalifica la soc. Ricorrente “aveva effettivamente indicato come impresa ausiliaria la ITK anche con riferimento al reperimento degli automezzi”, ma la valutazione della P.A. è avvenuta in questo caso con modalità e criteri differenti rispetto a quanto effettuato nei confronti del raggruppamento risultato aggiudicatario, dove è stata ritenuta sufficiente una semplice dichiarazione circa il possesso della abilitazione di sicurezza. Allo stesso modo, si è ritenuto il raggruppamento aggiudicatario in possesso dei requisiti prescritti “in forza di documenti di cui (la P.A.) sarebbe presuntivamente in possesso in forza della presenza degli stessi in altri procedimenti”, dunque utilizzando “un improprio metodo di accertamento del possesso dei requisiti . . . con modalità a dir poco differenti rispetto a quelle utilizzate per Ricorrente”;

e) violazione e falsa applicazione art. 49 d. lgs. n. 163/2006 e art. 47 Direttiva 2004/18/CE; motivazione inesistente; poiché non è dato comprendere per quali ragioni la documentazione e la giustificazione offerta dalla ITK Zardini s.r.l. “non sarebbe ritenuta idonea a comprovare la disponibilità dell’impresa ausiliaria”, atteso che, peraltro, il bando non richiedeva affatto una particolare forma di dimostrazione della disponibilità.

Si è costituito in giudizio il Ministero della Difesa, che ha concluso per il rigetto dell’appello, stante la sua infondatezza.

All’odierna udienza, la causa è stata riservata in decisione.

DIRITTO

2. L’appello è infondato e deve essere, pertanto, rigettato, con conseguente conferma della sentenza appellata.

La controversia in esame concerne – come è dato evincere dalla esposizione in fatto – la esclusione dalla gara, con conseguente escussione della cauzione provvisoria e segnalazione, per i provvedimenti di competenza, all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, di una impresa (la Ricorrente s.p.a.), per non essere quest’ultima in possesso dei requisiti previsti:

– punto III..2.2. lett. g) del bando, riferito alla presentazione di dichiarazione riguardante il fatturato globale esercizi finanziari 2004-06, e, in particolare, la realizzazione di un “fatturato annuo nello specifico settore, quale media ultimo triennio, non inferiore a due volte il valore annuo dell’appalto;

– punto III.2.3. lett. j) relativo alla proprietà o piena ed assoluta disponibilità di tipologie di automezzi specificamente indicate;

– punto III.2.3, lett. l) circa la disponibilità in territorio estero, ed in taluni Stati in particolare, di strutture idonee all’esecuzione mandati di spedizione e con capacità di assicurare l’assistenza tecnico-logistica al personale delle Forze Armate.

La società appellante precisa, innanzi tutto, di non avere più alcun interesse alla partecipazione alla gara e, quindi, ogni sua doglianza rivolta avverso il provvedimento di esclusione, deve essere solamente intesa come volta a supportare l’illegittimità della medesima, quale presupposto dell’escussione della cauzione e della segnalazione all’Autorità di vigilanza.

Tanto premesso, occorre osservare che i motivi di appello proposti attengono a due diversi profili argomentativi:

– il primo, riferito ai presupposti ed ai limiti di applicazione dell’art. 48 d. lgs. n. 163/2006, e volto, dunque, a dimostrare in ogni caso l’illegittima applicazione di tale norma da parte della stazione appaltante. Rientrano in tale primo profilo i motivi sub a) in parte, e sub c) in parte, dell’esposizione in fatto;

– il secondo, concernente la legittimità dell’esclusione con riferimento agli aspetti contestati dalla stazione appaltante, onde giungere ad affermare il concreto difetto di presupposto per l’applicazione del citato art. 48. Rientrano in tale secondo profilo, i motivi sub a) e c) in parte, nonché sub b), d) ed e) dell’esposizione in fatto, i primi due dei quali specificamente dedicati alla problematica del cd. avvalimento infragruppo.

 

3.. L’art. 48 del Codice dei contratti (d. lgs. n. 163/2006), prevede, per quel che interessa nella presente sede, che:

“1. Le stazioni appaltanti prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all’unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. . . . Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’articolo 6 comma 11. L’Autorità dispone altresì la sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento . . . . . 2. La richiesta di cui al comma 1 è, altresì, inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all’aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati, e nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell’offerta e alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione.”

L’art. 48, comma 1, è preordinato ad assicurare il regolare e rapido espletamento della procedura di gara e la tempestiva liquidazione dei danni prodotti dalla alterazione della stessa a causa della mancanza dei requisiti da parte dell’offerente, di modo che esso risulta strumentale rispetto all’esigenza di garantire imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa.

La disposizione citata richiede, dunque, che le imprese sorteggiate (e, in diverso momento, l’aggiudicatario e il concorrente secondo classificato) “comprovino” entro dieci giorni dalla data della richiesta (termine che la giurisprudenza ritiene perentorio, salvo il caso di oggettivo impedimento alla produzione della documentazione non in disponibilità: Cons. St., sez. V, 13 dicembre 2010 n. 8739; sez. VI, 15 dicembre 2009 n. 3804) il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito.

La sanzione conseguente alla mancata produzione della prova sul possesso dei requisiti ovvero ad una documentazione che non confermi detto possesso (o non comprovi le dichiarazioni in precedenza rese) è l’esclusione dalla gara, con conseguente incameramento della cauzione provvisoria e segnalazione all’Autorità garante per i provvedimenti di sua competenza.

Ciò significa che l’esclusione dalla gara interviene:

– sia in ipotesi di mancata produzione di prove atte a confermare la sussistenza dei requisiti;

– sia in ipotesi di mancata produzione di prove entro il termine perentoriamente previsto, salvo oggettiva impossibilità, il cui onere della prova grava sull’impresa;

– sia in ipotesi di produzione di documentazione che “non confermi” (nel senso che neghi o che non sia sufficiente a confermare) le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta.

In definitiva, il legislatore intende sanzionare, all’esito negativo della procedura ex art. 48, il “comportamento sleale” dell’impresa, che si tipizza o per non avere fornito le prove richieste in ordine a quanto dichiarato, ovvero per avere “azzardato” dichiarazioni non corrispondenti al dato reale.

Ciò comporta che non rileva che la clausola originariamente prevista dal bando o dalla lettera di invito preveda il possesso di un determinato requisito ovvero la produzione di una certa dichiarazione “a pena di esclusione”, perché possa poi farsi luogo, all’esito negativo della procedura ex art. 48, all’esclusione ivi disposta.

Se ciò che il legislatore intende sanzionare è il comportamento sleale dell’impresa in ordine alla conferma del contenuto di quanto da essa presentato in sede di gara, è evidente che ciò che è oggetto di sanzione è un comportamento successivo e diverso rispetto al mero rispetto della clausola la cui violazione è prevista a pena di esclusione.

Si intende, in definitiva, affermare che l’art. 46 e l’art. 48 del Codice dei contratti rispondono a presupposti e finalità differenti:

– l’art. 46 (sia nella versione precedente sia successiva alle modifiche introdotte dall’art. 4, d. l. n. 70/2011, conv. in l. n. 106/2011, che ha aggiunto il comma 1-bis), tende a delimitare, in ossequio al principio della massima partecipazione, le ipotesi di esclusione delle imprese dalle gare, per il tramite della possibilità di completare o fornire chiarimenti (co. 1), ovvero determinando le ipotesi di esclusione a quelle ivi previste e vietando, a pena di nullità, l’introduzione di ulteriori cause di esclusione da parte dei bandi e delle lettere di invito (co. 1-bis);

– l’art. 48, invece, al fine di tutelare la correttezza e speditezza del procedimento di gara, tende a preservare la gara stessa dalla partecipazione di imprese non adeguate, per mancanza dei requisiti richiesti, all’oggetto della gara, e sanziona, come si è detto, il comportamento dell’impresa che non fornisce o fornisce in modo insufficiente a confermare il possesso dei requisiti, di modo che tale evenienza tanto può riferirsi a requisiti la cui mancanza è già prevista a pena di esclusione, tanto ad altri requisiti per i quali tale previsione non sussiste.

Diversamente interpretando, le disposizioni dell’art. 48 perderebbero qualunque autonomo significato, in quanto esse si risolverebbero solo in una mera ipotesi di controllo anticipato e casuale, e, in quanto riferibili solo al mancato possesso di requisiti per i quali è prevista l’esclusione, finirebbero con il determinare – proprio per effetto della casualità del controllo – una disparità di trattamento tra imprese ab origine non in possesso di detti requisiti, delle quali talune riceverebbero la sanzione dell’esclusione e le ulteriori sanzioni conseguenti, altre risulterebbero solo non aggiudicatarie (e quindi né escluse né ulteriormente sanzionate).

E’ del tutto evidente che la finalità dell’art. 48 è anche di tipo “dissuasivo” dal partecipare alle gare da parte di imprese non in possesso dei requisiti e che, comunque, stante la previsione del sorteggio delle imprese da controllare, permane un’alea.

Tuttavia, ciò che rileva, ai fini del meccanismo sanzionatorio, è la natura del precetto violato, cioè l’avere tenuto un comportamento non corretto in sede di controllo anticipato e non già l’avere ab origine deliberatamente ignorato una clausola prevista dal bando; il che esclude ogni possibile ipotesi di disparità di trattamento.

Quanto alle ulteriori sanzioni conseguenti all’esclusione, l’istituto della cauzione provvisoria si profila, dunque, come garanzia del rispetto dell’ampio patto d’integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche, ed il suo incameramento, sussistendone i presupposti, risulta coerente con tale finalità, avendo esso la funzione di garantire la serietà e l’affidabilità dell’offerta, sanzionando la violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente, mediante l’anticipata liquidazione dei danni subiti dalla stazione appaltante. E ciò tenuto conto del fatto che, con la domanda di partecipazione alla gara, l’operatore economico sottoscrive e si impegna ad osservare le regole della relativa procedura, delle quali ha, dunque, contezza.

Come ha osservato la Corte Costituzionale (sent. 13 luglio 2011 n.211), l’incameramento della cauzione provvisoria costituisce una scelta del legislatore ordinario, scelta che, considerate la natura e le finalità della detta cauzione, non può essere giudicata frutto di un uso distorto ed arbitrario della discrezionalità allo stesso spettante e contrastante con il canone della ragionevolezza.

Allo stesso modo, sempre secondo la Corte, i provvedimenti dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, anch’essi previsti dall’art. 48, mirano a garantire che nel settore operino soggetti rispettosi delle regole che lo disciplinano e, quindi, sono diretti a sanzionare la condotta dell’offerente per finalità ulteriori e diverse rispetto a quelle cui è preordinato l’incameramento della cauzione provvisoria, il quale ultimo è caratterizzato da una funzione differente da quella che connota detti provvedimenti, con conseguente incomparabilità di dette situazioni.

L’esclusione dalla gara costituisce, dunque, il presupposto perché si faccia luogo alle due ipotesi sanzionatorie previste dall’art. 48, comma 1, di modo che, mentre l’impresa ben può dolersi della legittimità dell’esclusione, in relazione alle ragioni che la giustificano, al contrario non costituisce oggetto di sindacato giurisdizionale – sotto il profilo dell’eccesso di potere – la successiva determinazione dell’amministrazione di incameramento della cauzione e di segnalazione all’Autorità garante, posto che esse, come la giurisprudenza ha già avuto modo di affermare (Cons. Stato, sez. V, 1 ottobre 2010 n. 7263), costituiscono conseguenze del tutto automatiche del provvedimento di esclusione, come tali non suscettibili di alcuna valutazione discrezionale da parte dell’amministrazione, con riguardo ai singoli casi concreti e/o alle ragioni poste a giustificazione dell’esclusione medesima.

In sostanza, ai fini dell’applicazione delle sanzioni previste, il presupposto determinante (e dunque assorbente) è rappresentato dall’esclusione. Ciò che è quindi possibile censurare, innanzi al giudice amministrativo, è la legittimità dell’esclusione, non – una volta che questa sia intervenuta (e sia ritenuta legittima) – l’adozione dei conseguenti atti di incameramento della cauzione e di segnalazione, essendo questi conseguenze automatiche, previste ex lege.

Ovviamente, laddove l’esclusione disposta venisse ritenuta illegittima, difetterebbe il presupposto per l’adozione degli atti di incameramento e segnalazione, che risulterebbero illegittimi in via derivata.

 

4. Alla luce delle considerazioni sin qui esposte, devono essere respinti, in quanto infondati, parte del primo e parte del terzo dei motivi di appello (rispettivamente, sub a) e sub c) dell’esposizione in fatto).

Occorre, innanzi tutto, osservare che, ai fini del presente giudizio sulla legittimità della disposta esclusione, non può assumere alcun rilievo la doglianza relativa alla (eventuale) violazione del principio di proporzionalità della clausola (nel caso di specie, quella che prescrive il possesso di un determinato fatturato specifico, ritenuto dall’appellante sproporzionato rispetto all’importo posto a base di gara), violazione che sarebbe tale da inficiare, secondo l’appellante, la successiva procedura ex art. 48.

Ed infatti:

– o la clausola è tale da impedire la partecipazione del soggetto alla gara, e quindi si presenta come clausola immediatamente escludente, e come tale soggetta ad impugnazione immediata (così come ha ritenuto la sentenza appellata, che ha dichiarato irricevibile per tardività tale motivo: v. pagg. 5 – 6 sent.);

– o la clausola costituisce – che sia prevista o meno l’esclusione dalla gara per il mancato possesso del requisito – parametro per la “comprova”, secondo la procedura ex art. 48, di modo che il difetto di prova o la insufficiente dimostrazione del suo possesso determinano l’esclusione, senza che si possa più, in sede di procedura ex art. 48, censurare la clausola in sé (in quanto irragionevole per difetto di proporzione). In tale sede, come si è già affermato, sono possibili solo censure che attengono alla determinazione dell’esclusione disposta dall’amministrazione in relazione alle clausole del bando che prevedono il possesso di requisiti di capacità economico – finanziaria e tecnico – organizzativa; censure che attengono cioè a tale esercizio di potere valutativo – discrezionale, non già censure che – una volta accertato il difetto del possesso del requisito – investono la legittimità della clausola (escludente), in particolare per vizio di eccesso di potere.

Inoltre, poiché si è affermato che, all’esito della procedura ex art. 48 Codice, all’esclusione dell’impresa conseguono ex lege incameramento della cauzione e segnalazione all’Autorità, non può trovare accoglimento quanto dedotto dall’appellante, nell’ambito del I motivo di ricorso, laddove afferma (in part. pagg. 8-10 app.), che l’eventuale mancata dimostrazione dei requisiti (o la loro rappresentazione in forma inefficace) in sede di gara, comporta al massimo l’esclusione dalla stessa, senza applicazione dell’escussione della cauzione e della segnalazione all’Autorità di vigilanza.

Né è necessario perché possano applicarsi le sanzioni ulteriori di cui all’art. 48, che la stazione appaltante provi che la partecipazione della concorrente abbia falsato la procedura selettiva con innegabili riflessi sulle altre imprese, prospettandosi, in difetto di tale verifica, l’illegittimità della escussione automatica della cauzione.

Ciò che rileva, come si è detto, ai fini dell’applicazione di dette sanzioni, è il presupposto della disposta esclusione, senza alcuna necessità di valutazioni ulteriori.

 

5. Con ulteriori motivi di appello (in parte motivi sub a) e c) e con il motivo sub b) dell’ esposizione in fatto), la società appellante censura la legittimità della disposta esclusione, così giungendo ad affermare il concreto difetto del presupposto per l’applicazione del citato art. 48.

La società Ricorrente sostiene che il requisito del fatturato specifico (punto III.2.2. lett. g) del bando) è stato dapprima da lei ritenuto soddisfatto in virtù del cd. legame infragruppo e pertanto non dichiarato; che, successivamente in sede di verifica, essa ha dichiarato di ricorrere al cd. avvalimento infragruppo, del quale nessuna norma prevede che esso debba essere dichiarato con la domanda di partecipazione; che tale avvalimento è comunque aspetto regolarizzabile ex art. 46 e che non sussiste l’onere di allegare il contratto di avvalimento, essendo sufficiente a provare lo stesso “qualunque strumento idoneo allo scopo”. In particolare, sarebbe sufficiente la mera autodichiarazione della concorrente, come avvenuto nel caso di specie, unitamente al deposito dei bilanci 2004/2006 del gruppo Sofinbi s.p.a.

La sentenza appellata ha invece affermato che “per potersi configurare un valido avvalimento occorre che si sia in presenza della assunzione di un apposito impegno da parte delle imprese ausiliarie rivolto a consentire la disponibilità dei propri mezzi economici, tecnici e finanziari a favore dell’impresa concorrente, che ne sia sprovvista al fine della partecipazione alla gara”, dato che “la semplice appartenenza ad una holding non comporta di per sé solo una immedesimazione delle varie società componenti il gruppo, le quali conservano la loro autonomia quali centri di imputazione di rapporti giuridici”.

Alla luce di ciò, secondo il I giudice, “l’impresa concorrente ha l’obbligo di presentare, fin dal primo atto della procedura, coincidente con la domanda di partecipazione alla gara, la dichiarazione di volersi avvalere dei requisiti di un soggetto terzo, atteso che la stazione appaltante deve essere avvertita che l’impresa concorrente intende derogare, attraverso l’istituto dell’avvalimento, al principio generale del possesso dei requisiti richiesti dal bando di gara”.

Per le ragioni di seguito esposte, anche i motivi di appello sopra indicati devono ritenersi infondati ed essere, di conseguenza, respinti.

 

6. L’art. 49 del Codice dei contratti prevede, per quel che interessa nella presente sede :

“1. Il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell’articolo 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto.

2. Ai fini di quanto previsto nel comma 1 il concorrente allega, oltre all’eventuale attestazione SOA propria e dell’impresa ausiliaria:

a) una sua dichiarazione verificabile ai sensi dell’articolo 48, attestante l’avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione dei requisiti stessi e dell’impresa ausiliaria;

b) una sua dichiarazione circa il possesso da parte del concorrente medesimo dei requisiti generali di cui all’articolo 38;

c) una dichiarazione sottoscritta da parte dell’impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’articolo 38, nonché il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento (tale ultimo inciso introdotto dall’art. 4 d.l. n. 70/2011);

d) una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente;

e) una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui questa attesta che non partecipa alla gara in proprio o associata o consorziata ai sensi dell’articolo 34[ ne’ si trova in una situazione di controllo di cui all’articolo 34, comma 2, con una delle altre imprese che partecipano alla gara: inciso soppresso dall’art. 3 d.l. n. 135/2009];

f) in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto;

g) nel caso di avvalimento nei confronti di un’impresa che appartiene al medesimo gruppo in luogo del contratto di cui alla lettera f) l’impresa concorrente può presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo, dal quale discendono i medesimi obblighi previsti dal comma 5.

3. Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l’applicazione dell’articolo 38, lettera h) nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia. Trasmette inoltre gli atti all’Autorità per le sanzioni di cui all’articolo 6, comma 11.

4. Il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto.

5. Gli obblighi previsti dalla normativa antimafia a carico del concorrente si applicano anche nei confronti del soggetto ausiliario, in ragione dell’importo dell’appalto posto a base di gara.. . . . .”

Tale disposizione introduce nel nostro ordinamento l’istituto dell’avvalimento, in attuazione dell’art. 47 della Direttiva 2004/18/CE, in base al quale (co. 2):

“Un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. In tal caso deve dimostrare alla amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno a tal fine di questi soggetti”.

Quanto alla norma del diritto dell’Unione Europea, la giurisprudenza ha già avuto modo di osservare che essa tende, per il tramite dell’istituto dell’avvalimento, a permettere la più ampia partecipazione alle gare, consentendo a soggetti che ne siano privi di concorrere ricorrendo ai requisiti di altri soggetti (Cons. St., sez. VI, 18 settembre 2009 n. 5626), senza che abbiano alcuna influenza per la stazione appaltante i rapporti esistenti tra il concorrente ed il soggetto avvalso, essendo indispensabile unicamente che il primo dimostri di poter disporre dei mezzi del secondo (Cons. St., sez. V, 17 marzo 2009 n. 1589).

La giurisprudenza ha, inoltre, osservato come la disciplina dell’art. 49 del Codice dei contratti pubblici non pone alcuna limitazione al ricorso all’istituto dell’avvalimento, se non per i requisiti strettamente personali di carattere generale, di cui agli artt. 38 e 39 (Cons. St., sez. III, 15 novembre 2011 n. 6040), di modo che è possibile comprovare tramite detto istituto anche il fatturato, l’esperienza pregressa ed il numero dei dipendenti a tempo indeterminato, ovvero integrare anche il requisito del possesso di capitale sociale minimo, ritenendo quest’ultimo come requisito di natura economica (Cons. St., sez. V, 8 ottobre 2011 n. 5496).

I requisiti devono tuttavia essere integralmente ed autonomamente posseduti da parte dell’impresa avvalsa, proprio perché la finalità dell’avvalimento non è quella di arricchire la capacità (tecnica o economica) del concorrente, ma quella di consentire a soggetti che ne siano sprovvisti di concorrere comunque alla gara (Cons. St., sez. VI, 13 giugno 2011 n. 3565).

In particolare, si è affermato che l’avvalimento nei requisiti soggettivi deve essere reale e non formale, nel senso che non può considerarsi sufficiente “prestare” la certificazione posseduta, giacché in questo modo verrebbe meno la stessa essenza dell’istituto, finalizzato, come si è detto, a consentire a soggetti che ne siano sprovvisti di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti, garantendo nondimeno l’affidabilità dei lavori, dei servizi o delle forniture appaltati. Ne consegue che, perché il ricorso all’istituto dell’avvalimento sia legittimo, occorre l’espresso impegno da parte dell’impresa ausiliaria, nei confronti dell’impresa ausiliata e della stazione appaltante, di mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente (Cons. St., sez. V, 18 novembre 2011 n. 6079; sez. III, 18 aprile 2011 n. 2343).

Orbene, il Collegio ritiene che la volontà di utilizzare il previsto istituto dell’avvalimento deve essere espressa dal concorrente al momento di presentazione della domanda di partecipazione alla gara.

Ciò si evince, innanzi tutto, dalla stessa natura e finalità dell’istituto. Se, come afferma l’art. 49, co. 1, l’avvalimento serve a “soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA”, allora esso non può – innanzi tutto quanto all’espressione della volontà di avvalersene – che seguire modalità e termini previsti per la produzione dei requisiti medesimi.

Di conseguenza, poiché l’impresa partecipa alla gara non solo “in proprio”, e quindi con tutta la sua organizzazione tecnico-economica, ma anche per mezzo di altra impresa, essa deve allora indicare tale rilevante modificazione soggettiva del tipo di partecipazione, al momento stesso in cui rappresenta alla pubblica amministrazione la propria volontà di voler partecipare alla gara.

Tale considerazione è rafforzata da una pluralità di chiare indicazioni letteralmente contenute nell’art. 49, il quale:

– nel comma 2, alinea, prevede che il concorrente “alleghi” quanto di seguito indicato (dichiarazioni di volere utilizzare l’avvalimento; dichiarazioni dell’impresa avvalsa), il che ha senso solo se riferito alla domanda;

– alla lett. a), che il concorrente alleghi “una sua dichiarazione verificabile ai sensi dell’art. 48, attestante l’avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara”. Orbene, appare evidente che se la dichiarazione deve essere verificabile per il tramite della procedura ex art. 48, essa deve essere resa in un momento antecedente a tale procedura, e quindi in sede di presentazione della domanda (in tal senso, Cons. St., sez. V, 4 maggio 2009 n. 2785).

In definitiva, la volontà di accedere all’avvalimento, con indicazione dell’impresa ausiliaria, deve essere manifestata al momento di presentazione della domanda di partecipazione alla gara.

Come la giurisprudenza ha già avuto condivisibilmente modo di chiarire (Cons. St., n. 2785/2009 cit.), “l’ impresa che aspira a partecipare alla procedura concorsuale e che non possiede in proprio i requisiti di ammissione può a tal fine giovarsi di altra impresa in funzione ausiliaria. In questa ipotesi non viene, tuttavia, meno l’ onere di dichiarazione dell’avvalimento nella fase di ammissione, che cristallizza l’ accertamento del possesso dei requisiti alla data di scadenza del termine stabilito dal bando per la presentazione della domanda di partecipazione.”

Da quanto esposto, consegue che non può trovare accoglimento quanto prospettato dall’appellante, in ordine alla non necessaria allegazione della dichiarazione di avvalimento fin dalla presentazione della domanda di partecipazione alla gara, ovvero in ordine alla sanabilità del difetto di allegazione, ai sensi dell’art. 46 d. lgs. n. 163/2006.

 

7. Altrettanto infondate sono le doglianze dell’appellante, laddove essa ritiene che non sussiste l’onere di allegare il contratto di avvalimento, essendo sufficiente a provare lo stesso “qualunque strumento idoneo allo scopo”. In particolare, sarebbe sufficiente la mera autodichiarazione della concorrente, come avvenuto nel caso di specie, unitamente al deposito dei bilanci 2004/2006 del gruppo Sofinbi s.p.a.

Orbene, l’art. 49, comma 2, del Codice dei contratti, mentre alla lettera f), prevede che l’impresa che intende ricorrere all’avvalimento deve allegare (alla domanda di partecipazione, secondo quanto innanzi precisato) “in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto”, precisa altresì, alla successiva lett. g) che:

“nel caso di avvalimento nei confronti di un’impresa che appartiene al medesimo gruppo in luogo del contratto di cui alla lettera f) l’impresa concorrente può presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo, dal quale discendono i medesimi obblighi previsti dal comma 5”.

L’impresa partecipante, dunque, non è tenuta a stipulare (e quindi successivamente ad allegare) con l’impresa avvalsa “un contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto”, potendo tale contratto essere sostituito da una dichiarazione unilaterale.

Il contenuto di tale dichiarazione, per espressa previsione di legge, è, per un verso, sostitutivo del solo contratto, previsto alla lett. f); per altro verso, deve riguardare “il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo”.

Appare evidente che il legislatore, a fronte della indicazione di un presupposto soggettivo – quale l’appartenere l’impresa di cui ci si intende avvalere al “medesimo gruppo” – non essendo questo chiaramente tipizzato dall’ordinamento, se da un lato, facilita all’impresa partecipante gli oneri di allegazione documentale, richiedendo la dichiarazione sostitutiva in luogo del contratto, per altro verso, per il tramite della attestazione sulla natura e sui contenuti del “legame giuridico ed economico esistente nel gruppo”, intende pervenire al medesimo risultato, che si otterrebbe per il tramite del contratto, e cioè la comprovata assunzione, da parte dell’impresa ausiliaria nei confronti della partecipante alla gara, delle obbligazioni di “fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto”.

Ciò significa, innanzi tutto, che, essendo la dichiarazione unilaterale sostitutiva solo del contratto, permane l’obbligo di allegazione alla domanda di partecipazione delle dichiarazioni:

– sub lett. c), con la quale l’impresa ausiliaria attesta il possesso dei requisiti generali di cui all’articolo 38, nonché il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento (tale ultimo inciso introdotto dall’art. 4 d.l. n. 70/2011);

– sub lett. d), con la quale si assume verso la stazione appaltante l’obbligo di “mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente”;

– sub lett. e), con la quale l’impresa ausiliaria “attesta che non partecipa alla gara in proprio o associata o consorziata ai sensi dell’articolo 34”

Ed infatti, solo con l’allegazione di tali dichiarazioni (che certo non possono provenire dall’impresa concorrente), si pone la stazione appaltante in grado di verificare il possesso dei requisiti di ordine generale per partecipare alle gare anche in capo all’impresa ausiliaria; ma soprattutto si consegue formalmente, da parte della stazione appaltante, la dichiarazione con la quale l’impresa ausiliaria, nell’assumere le obbligazioni previste, diviene anche responsabile, unitamente alla concorrente “in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto”, come prevede il comma 4 dell’art. 49.

Appare del tutto evidente che nessuna dichiarazione unilaterale di un soggetto può costituire una obbligazione a carico di un soggetto terzo, fonte di responsabilità a suo carico, per il caso di inadempimento (riconoscendo il codice civile, ex art. 1381, solo il ben diverso istituto della “promessa dell’obbligazione o del fatto del terzo”); di modo che nessuna dichiarazione unilaterale (e nemmeno alcun contratto stipulato tra imprese) può sostituire, nei confronti della Pubblica Amministrazione appaltante, le dichiarazioni che l’art. 49 prevede a carico dell’impresa ausiliaria, stante la indicata finalità delle medesime.

A ciò occorre aggiungere che la stessa dichiarazione sostitutiva, prevista dalla lett. g) dell’art. 49, intanto può tenere luogo del contratto previsto dalla precedente lett. f), in quanto la particolare tipologia del “legame giuridico ed economico esistente nel gruppo”, di cui occorre dare attestazione, lo consente.

Deve cioè trattarsi di un “legame” – preesistente e tipizzato nelle forme giuridiche idonee – tale da comportare che, a mera richiesta di una società del medesimo gruppo (del quale ultimo devono essere specificati la natura e l’ambito, in modo da non creare dubbi in ordine alla comune appartenenza delle imprese), altra impresa del gruppo, indicata come ausiliaria “si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto” (che è, appunto, l’obbligazione che altrimenti si assume con il contratto).

In definitiva, ciò che la dichiarazione unilaterale sostituisce (in luogo del contratto), e sempre che precedenti “legami” giuridico – economici lo consentano, è la documentazione della assunzione dell’obbligazione nei confronti del concorrente (non potendo essa costituirne la fonte), nel senso che essa documenta di una obbligazione già precedentemente assunta, proprio in virtù dei legami suddetti.

Una mera dichiarazione unilaterale, per le ragioni già esposte, non è ex se idonea a far sorgere obbligazioni in capo ad un terzo ed in favore del dichiarante; tanto meno, essa può produrre tale effetto nei confronti della Pubblica Amministrazione.

Quanto sin qui considerato non si pone affatto in contraddizione con l’art. 47, co. 2, della Direttiva 2004/18/CE, il quale (co. 2), nel prevedere che “un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi”, intende escludere che possano essere poste limitazioni in virtù della natura giuridica di tali legami (ed infatti, per quel che interessa il caso di specie, non vi è alcuna limitazione al cd. avvalimento infragruppo) Ma, al tempo stesso, tale articolo certo non esclude la necessità di formale assunzione di obbligazioni e responsabilità da parte della impresa ausiliaria nei confronti della stazione appaltante.

Allo stesso modo, laddove la disposizione afferma che l’impresa concorrente, in ipotesi di avvalimento, “deve dimostrare alla amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno a tal fine di questi soggetti”, non esclude altre forme di “dimostrazione”, ferma restando la necessità di assunzione dell’obbligazione da parte dell’impresa ausiliaria.

In altre parole, e ciò con riferimento sia alla interpretazione dell’art. 47 della direttiva, sia all’interpretazione dell’art. 49 del Codice, occorre ricordare e tenere ferma la distinzione tra “prova dell’obbligazione assunta” ed “atto o fatto produttivo di obbligazioni”.

Alla luce di quanto ora affermato, non sussiste alcun dubbio interpretativo in ordine al contenuto normativo dell’art. 47 della Direttiva 2004/18/CE, tale da rendere necessaria la richiesta di interpretazione alla Corte di giustizia dell’Unione Europea., così come in eventualità prospettato dall’appellante.

 

8. Per tutte le ragioni sin qui esposte, i primi tre motivi di appello (sub lett. a/c dell’esposizione in fatto) devono essere respinti, stante la loro infondatezza..

La conferma della sentenza appellata relativamente alle questioni oggetto dei motivi ora rigettati, già sorregge, di conseguenza, la legittimità del provvedimento di esclusione dalla gara e dei connessi atti di incameramento della cauzione e di segnalazione all’Autorità garante, adottati dall’amministrazione (e quindi la reiezione del ricorso proposto in I grado), rendendo superfluo l’esame del quarto e quinto motivo di appello (sub lett. d) ed e) dell’esposizione in fatto).

Occorre, in ogni caso osservare, che anche tali motivi sono infondati:

– sia, per ciò che concerne il quarto motivo, in relazione alle considerazioni già svolte in tema di avvalimento infragruppo e in quanto non assumono, nel caso di specie, alcuna rilevanza le doglianze rivolte alle modalità di verifica attuate nei confronti di altro concorrente;

– sia, in relazione al quinto motivo, in quanto non risulta comprovato, pur alla luce della documentazione fornita, la effettiva disponibilità del requisito di cui al punto III.2.3, lett. l) del bando, anche in capo all’impresa ausiliaria, in modo tale da considerare assunte le conseguenti responsabilità nei confronti della stazione appaltante; né rilevando, come già detto, eventuali diverse modalità di valutazione, come prospettate dal’appellante.

Alla luce di tutte le considerazioni sin qui esposte, l’appello deve essere rigettato, con conseguente conferma della sentenza appellata.

Sussistono, tuttavia, giusti motivi per compensare tra le parti spese, diritti ed onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando sull’appello proposto da Ricorrente s.p.a. (n. 4751/2010 r.g.), lo rigetta e, per l’effetto, conferma la sentenza appellata.

Compensa tra le parti spese, diritti ed onorari di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

**************, Presidente

**************, Consigliere

**************, Consigliere

**************, Consigliere

****************, ***********, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/02/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Il tar deve limitarsi a verifica la logicità e ragionevolezza delle scelte, non a sostituirsi alla pa (Cons. di Stato N. 00799/2012)

Redazione

N. 00799/2012 REG.PROV.COLL.

N. 03808/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3808 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da***

contro***

nei confronti di***

per la riforma

del dispositivo di sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO: SEZIONE I n. 01021/2011, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZI PARASCOLASTICI DI ASSISTENZA DURANTE IL TRASPORTO DI ALUNNI PRE/POST SCUOLA SOSTEGNO EDUCATIVO/ASSISTENZIALE A SOGGETTI PORTATORI DI HANDICAP – MCP

 

Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Cooperativa Sociale “Controinteressata”Onlus;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 dicembre 2011 il Cons. **************************** e uditi per le parti gli avvocati ******, per delega dell’Avv. *****, e ************, per delega degli Avv. Mossali e *************;

 

FATTO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Milano, sez. I, con la sentenza n. 1021 del 9 maggio 2011, ha accolto il ricorso proposto dall’odierna appellata Cooperativa Controinteressata Onlus per l’annullamento della determinazione del Responsabile di U.O. Stazione appaltante per acquisti di beni e servizi n. 599/2 del 21 luglio 2010, con la quale il Comune di Bollate ha approvato l’aggiudicazione definitiva della gara per l’affidamento dei servizi parascolastici di assistenza durante il trasporto di alunni, pre/post scuola (animazione assistenza e vigilanza) sostegno educativo/assistenziale a soggetti portatori di handicap, per gli anni scolastici 2010/2011, 2011/2012, 2012/2013, dichiarando l’inefficacia del contratto stipulato tra la stazione appaltante e la Coop. ALFA Onlus.

Il TAR fondava la sua decisione rilevando che l’offerta tecnica andava articolata, secondo l’art. 8 del capitolato speciale, in quattro progetti e che il terzo di questi, “progetto per il sostegno educativo assistenziale per gli alunni portatori di handicap”, cui attribuire un massimo di 33 punti, prevedeva 8 parametri, l’ultimo dei quali (attuazione di progetti innovativi) suscettibile di attribuzione al massimo di 4 punti; per il TAR, relativamente al parametro in esame, all’offerta di ALFA andava attribuito il punteggio zero, con la conseguenza che il punteggio complessivo dell’offerta tecnica sarebbe dovuto essere di 49,00 e quello finale pari a 88,86, che avrebbe classificato ALFA al secondo posto dietro Controinteressata con punti 89,90.

Secondo il TAR, ponendo a raffronto l’offerta della ricorrente e quella della controinteressata, Controinteressata, dopo aver sviluppato il contenuto delle proposte, ha rinviato, allegandola, alla scheda n. 9, apparendo così evidente che la concorrente abbia adempiuto a quanto richiesto dal capitolato, ossia abbia indicato, descritto e motivato gli aspetti, le attività e i contenuti che, a suo dire, connoterebbero di innovatività la sua offerta.

Al contrario, per il TAR, l’omologa parte dell’offerta di ALFA, composta di due righe (in cui si legge testualmente: “Sono molteplici secondo noi gli aspetti innovativi che caratterizzano questa nostra progettualità; qui di seguito li elenchiamo rimandando la loro descrizione ai paragrafi posti più sopra espressamente dedicati a questi aspetti:….”, cui segue l’elenco di 8 voci dell’offerta non ha adempiuto a quanto richiesto dal capitolato sul punto, pertanto la Commissione di gara ha manifestamente errato non solo attribuendo un punteggio identico a quello attribuito alla ricorrente ma attribuendo un punteggio diverso da zero, trattandosi di parametro sul quale la concorrente non aveva indicato nulla.

Secondo il Comune appellante, la sentenza merita riforma in quanto il TAR avrebbe disatteso l’eccezione di tardività del ricorso; sarebbe entrato nel merito di una valutazione riservata all’Amministrazione; avrebbe erroneamente valutato in modo difforme dalla Commissione di gara il parametro “progetto per l’assistenza durante il trasporto alunni”.

Si costituiva l’intimata Cooperativa chiedendo il rigetto dell’appello e proponendo appello incidentale volto ad ottenere il risarcimento dei danni su cui il TAR non si era pronunciato.

All’udienza pubblica del 2 dicembre 2011 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

Ritiene il Collegio che l’appello, nel merito, sia fondato.

Preliminarmente, con specifico riferimento all’eccezione preliminare di tardività formulata in primo grado e oggetto di un distinto motivo di appello, il Collegio concorda con il TAR, atteso che è pacifico che la deroga, prevista dall’art. 5 della legge 7 ottobre 1969, n. 742, al regime di sospensione feriale dei termini processuali opera esclusivamente nel senso di consentire anche in periodo feriale la trattazione della domanda cautelare, ma non produce alcun effetto con riguardo ai termini di notifica e deposito del ricorso introduttivo e ad ogni altro successivo termine processuale finalizzato alla trattazione, per i quali trova invece applicazione la sospensione di cui all’art. 1 della medesima legge; nel caso di specie, scadendo i trenta giorni nel periodo di sospensione feriale, il termine di legge riprendeva a decorrere dal 16 settembre 2011.

Nel merito, invece, come detto, deve concordarsi con le prospettazioni dell’appellante.

Infatti, come è stato ancora di recente ribadito da questo Consiglio, nel processo avverso gli atti di gara pubblica non è consentito al giudice amministrativo sostituirsi alla stazione appaltante nella valutazione sul merito dell’offerta presentata dall’impresa partecipante, con una illegittima invasione degli spazi riservati all’Amministrazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 28 marzo 2011, n. 1862).

L’ambito del controllo giurisdizionale in detta materia non può, dunque, essere esteso al merito amministrativo, benché ciò non voglia dire che le scelte effettuate dall’Amministrazione siano sottratte anche al controllo di legittimità, cioè alla verifica che le medesime siano conformi alle norme ed ai principi che regolano l’esercizio della discrezionalità, e non siano invece il frutto di valutazioni macroscopicamente incoerenti o irragionevoli, così da comportare un vizio della funzione (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 16 febbraio 2009, n. 837).

Nel caso di specie, secondo il TAR, la Commissione avrebbe erroneamente attribuito due volte il punteggio a propria disposizione per gli stessi progetti innovativi, in quanto tale voce non sarebbe stata affatto sviluppata nell’offerta di ALFA che si sarebbe limitata a rinviare alle altre parti dell’offerta, ritenendosi che la Commissione di gara ha manifestamente errato non solo attribuendo un punteggio identico a quello attribuito alla ricorrente in primo grado ma attribuendo un punteggio diverso da zero, trattandosi di parametro sul quale la concorrente ALFA non aveva indicato nulla.

4. La parte motiva della sentenza impugnata mette dunque in luce come il TAR, pur di non entrare nel merito d.eiqgi roosti, non si sia limitato, come doveroso, a verificare la tenuta delle valutazioni espresse dalla Commissione sotto il profilo della logicità, ragionevolezza e assenza di vizi, ma abbia, invero, proceduto — e purtroppo, erroneamente – al riesame comparativo dei contenuti dei progetti medesimi.

E’ dunque evidente che il TAR, per poter concludere nel senso sopra precisato, abbia posto a raffronto l’offerta della ricorrente e quella della controinteressata, non evidenziando i motivi di illogicità o di manifesta irragionevolezza della valutazione conseguita, bensì sovrapponendo le proprie valutazioni a quelle della Pubblica Amministrazione nell’esame delle offerte tecniche in gara.

Offerte, peraltro, che dovevano comunque essere valutate in base al parametro di cui all’art. 8 del disciplinare; il quale non richiedeva ai concorrenti di descrivere e motivare i progetti innovativi contenuti nella propria offerta, bensì di proporre l’applicazione di modalità di intervento volte ad ottenere un sistema alternativo a garanzia della qualità del servizio entro i parametri indicati nel capitolato d’appalto.

Pertanto, la Commissione doveva tenere conto sia di progetti consistenti in attività di intervento innovative, sia di metodologie pedagogiche alternative.

Non si tratta dunque, di valutare solo proposte di attività di intervento (così come ha fatto la CONTROINTERESSATA), ma di valutare anche metodologie pedagogiche innovative (nel caso di specie la ALFA ha proposto di dare attuazione a quanto teorizzato dalla Pedagogia Immaginale del prof. ********), rinviando, invece, sotto il profilo delle attività, a quanto già espresso in altre parti dell’offerta.

Pertanto, a giudizio del Collegio, il TAR ha errato sia nel non limitarsi ad una verifica di congruità dei giudizi della Commissione in relazione a ciascuna delle offerte presentate, per evidenziare, eventualmente, l’illogicità o l’irragionevolezza; sia nel procedere ad un raffronto delle offerte che è stato, tuttavia, come detto, soltanto parziale, non tenendo conto, oltre che delle attività di intervento innovative, delle metodologie pedagogiche alternative, come da All. 6, pag. 20, punto 3.4.1 del CSA.

L’appello, per tale motivo, deve quindi essere accolto.

Anche il terzo motivo d’appello, proposto nei motivi aggiunti, deve esser accolto.

Infatti, il TAR ha ravvisato profili di evidente irragionevolezza con riferimento ad un altro parametro indicato dal disciplinare di gara, ovvero quello relativo al progetto per l’assistenza durante il trasporto alunni.

In relazione a tale parametro, la Commissione di gara ha attribuito alla ricorrente in primo grado 3 punti e ha giudicato il progetto tecnico della stessa “Buono”, mentre alla ALFA ha attribuito 4 punti, giudicando il suo progetto “Molto buono”, evidenziando che i progetti a confronto erano entrambi ben articolati e sottolineando che, rispetto al servizio offerto da ALFA, era “buona la comunicazione con le famiglie”.

Tale elemento distintivo (“buona la comunicazione con le famiglie”), non è tuttavia, diversamente da quanto ha ritenuto il TAR, decisivo per ravvisare l’irragionevolezza nell’attribuzione del punteggio.

Infatti, il progetto di “assistenza durante il trasporto degli alunni” si componeva di molteplici contenuti descrittivi, tra i quali anche (ma non solo) il servizio di “comunicazione con le famiglie” (tra gli altri, erano presenti i seguenti parametri: 1) le attività che intendevano proporre; 2) le modalità di svolgimento delle attività proposte; 3) l’organizzazione del sistema di relazioni (personali e telefoniche) con i referenti scolastici e con i genitori degli alunni; 4) le modalità di coinvolgimento degli alunni durante l’espletamento del servizio; infine, 5) le modalità di coinvolgimento delle famiglie in relazione al servizio).

Dunque, è evidente che il punteggio numerico ed il giudizio sintetico attribuiti dalla Commissione di gara al progetto di assistenza durante il trasporto alunni offerto dalle partecipanti non potevano che attenere al parametro di valutazione in questione considerato nel suo complesso e non, come ha fatto, il TAR, relativamente ad uno solo dei suoi componenti.

Pertanto, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello deve essere accolto e, in riforma della sentenza impugnata, deve essere respinto il ricorso di primo grado.

Ne consegue che l’appello incidentale della Cooperativa ricorrente in primo grado, volto ad ottenere il risarcimento del danno è, conseguentemente, improcedibile.

Per quanto riguarda, infine, i motivi di ricorso assorbiti in primo grado, essi, in quanto non specificamente dedotti e riproposti, così come impone l’art. 101 CPA, si intendono rinunciati.

Le spese di lite di entrambi i gradi di giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso in primo grado.

Dichiara improcedibile l’appello incidentale.

Condanna parte appellata (originaria ricorrente) alla rifusione delle spese di lite di entrambi i gradi di giudizio, spese che liquida in euro 5.000,00, oltre accessori di legge, in favore di ciascuna parte costituita in appello.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

************************, Presidente

********************, Consigliere

***************, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, ***********, Estensore

 

 

 

L’ESTENSORE

 

IL PRESIDENTE

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/02/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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Cassazione e fisco, per far valere la nullità della cartella esattoriale non è necessario il litisconsorzio (Cass. n. 1532/2012)

Redazione

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Ritenuto che è stata depositata la seguente relazione ai sensi dell’art. 380-bis c.p.c.:

“1. – Equitalia Cerit s.p.a. ricorre per cassazione nei confronti della sentenza della commissione tributaria regionale della Toscana, n. 8/5/2010, che, riformando la decisione di primo grado, ha accolto un ricorso di S.U. avverso talune cartelle di pagamento relative a tasse automobilistiche degli anni 2000 e 2001.

Deduce un motivo cui l’intimato resiste con controricorso.

Non ha svolto attività difensiva la Regione Calabria.

2. – L’unico motivo di ricorso lamenta essere errata l’impugnata sentenza nella misura in cui ha ritenuto – così disattendendo la speculare eccezione sollevata in appello – la legittimazione passiva di Equitalia Cerit nel giudizio instaurato contro la cartella esattoriale.

Assume che l’agente della riscossione è parte del giudizio solo quando l’oggetto della contestazione sia costituito dalla validità o dalla regolarità degli atti esecutivi da esso predisposti; mentre lo stesso non può ritenersi parte nel momento in cui vengano sollevate questioni che esulano dalla legittimità del giudizio di opposizione.

3. – Il ricorso appare inammissibile in relazione all’art. 360-bis c.p.c., n. 1.

Invero l’impugnata sentenza ha accolto l’appello del contribuente sull’essenziale rilievo della mancata notifica degli atti impositivi presupposti dalle cartelle in oggetto. Lo ha fatto affermando la concorrente legittimazione, nel relativo giudizio di opposizione, della Regione (ente impositore) e del concessionario (emittente la cartella). Tanto è conforme all’orientamento recepito dalle sezioni unite di questa Corte, secondo il quale, in materia tributaria, l’omessa notifica di un atto presupposto costituisce vizio procedurale che comporta la nullità dell’atto successivo e – per quanto interessa in ordine al profilo sollevato nell’odierno ricorso – l’azione del contribuente, diretta a far valere la nullità detta, può essere svolta indifferentemente nei confronti dell’ente creditore o del concessionario alla riscossione (senza litisconsorzio necessario tra i due), essendo rimessa al concessionario, ove evocato in lite, la facoltà di chiamata nei riguardi dell’ente medesimo (cfr. sez. un. 16412/2007). E’ quindi da ritenere che l’impugnata sentenza abbia deciso la questione di diritto in conformità alla giurisprudenza della Corte. Donde il ricorso è inammissibile a misura del fatto di non indicare, in seno al motivo, elemento alcuno finalizzato a modificare l’orientamento summentovato”;

– che il collegio condivide le considerazioni di cui alla relazione;

– che le spese seguono la soccombenza.

P.Q.M.

La Corte dichiara l’inammissibilità del ricorso e condanna la ricorrente alle spese del giudizio di cassazione, che liquida, in favore del controricorrente, in Euro 500,00, di cui Euro 100,00 per esborsi.

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Conciliazione non perfezionata (Sent. N° 322/03/12)

Redazione

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA COMMISSIONE TRIBUTARIA PROVINCIALE

DI ENNA SEZIONE TERZA

SENTENZA

N° 322/03/12

PRONUNCIATA

Riunita con l’intervento dei Signori: il 25-1-12

Dott. ************à Presidente relatore

Dott. *****************************************

Dott. *********************************************

DEPOSITATA

IN SEGRETERIA OGGI

ha emesso la seguente 28-6-2012

SENTENZA

Il Segretario

M.C. ****

sul ricorso n. 117/10 R.G.R. introdotto da

***

Contro***

Avverso l’avviso di accertamento n. RJC03T100142/2009 per IVA, IRPEG ed IRAP, anno d’imposta 2001, notificato in data 12 giugno 2009.

DIRITTO E OSSERVAZIONI

Il ricorso contro l’avviso di accertamento, ritenuto legittimo e non del tutto fondato, non essendosi perfezionata la conciliazione nei modi e termini di cui all’art. 48 del D.Lgs. 546/92, va accolto parzialmente perché le riprese fiscali, ritenute per attività illecite e per le fatture relative ad operazioni inesistenti, sono riconducibili, al reddito di impresa accertato.

La Commissione, preliminarmente, osserva che la conciliazione di cui alla proposta dell’Agenzia delle Entrate portante il n. 800032/2010 del 2 dicembre 2010 e al verbale di convalida del 13 dicembre 2010, redatto su richiesta delle parti, pur costituendo titolo ai fini del credito erariale, non si è perfezionata e, pur avendo la parte ricorrente versato delle rate, non produce effetti estintivi per omessa prestazione di idonea garanzia mediante polizza fideiussoria o fideiussione bancaria e neanche può essere ordinata l’iscrizione a ruolo delle imposte ed accessori quantificati per omessa previsione della norma in materia di conciliazione giudiziale con pagamento rateale non osservato nei modi e termini tassativi previsti dall’art. 48 del D.Lgs. 546/92. Nel caso in esame, non possono essere applicate le disposizioni di cui all’art. 23, 17° co., del D.L. 6 luglio 2011 n. 98 – convertito in legge n. 111 del 2011- sul mancato versamento delle somme conciliate senza idonea garanzia fideiussoria perché le norme in materia, senza effetti retroattivi, sono state emanate in epoca successiva alla conciliazione n. 800032/2010 del 2 dicembre 2010 convalidata il 13 dicembre 2010.

Per l’omesso perfezionamento della citata conciliazione, questo Collegio giudicante deve necessariamente decidere il ricorso sul merito della controversia tenendo conto delle legittime aspettative, ragioni e diritti delle parti. La Suprema Corte di Cassazione con varie sentenze ha disposto che, nel caso di omesso versamento integrale delle somme conciliate e/o nel caso di omessa produzione della garanzia, la conciliazione non produce effetti perché “non ha natura negoziale, e in particolare non ha natura novativa, ma costituisce una fattispecie a formazione progressiva caratterizzata dall’identità temporale della sua perfezione e della sua efficacia e che solo nel momento in cui la conciliazione raggiunge la perfezione/ efficacia si estingue il rapporto giuridico tributario sostanziale e, pendente una controversia giudiziale, si produce la cessazione della materia del contendere (v. Cass. n. 3560 del 2009)”.

Sempre la S.C. di Cassazione con sentenza n. 24931 del 2011 ha stabilito il seguente principio di diritto: “la conciliazione giudiziale rateale, prevista dal D. Lgs. n. 546 del 1992, art. 48, si perfeziona solo con il versamento, entro il termine di venti giorni dalla data di redazione del processo verbale, dell’imposto della prima rata concordata, e con la prestazione della garanzia prevista sull’importo delle rate successive; in caso di mancato adempimento degli obblighi suindicati, non può, di conseguenza, verificarsi l’estinzione del processo tributario per cessazione della materia del contendere, ai sensi del D. Lgs. n. 546 del 1992, art. 46, e la causa dovrà, pertanto, essere decisa nel merito”.

Ne consegue che questa Commissione , previo riesame degli atti, decide il ricorso sul merito considerando che il procedimento penale e il procedimento tributario per il principio del “doppio binario” non influiscono l’uno sull’altro poiché il contenzioso fiscale è disciplinato da “presunzioni tributarie”, mentre il processo penale dal “ libero convincimento del giudice”; tutto ciò perché l’art. 20 del D. Lgs. 10 marzo 2000 n. 74 stabilisce che l’accertamento fiscale ed il contenzioso avanti le Commissioni tributarie non possono essere sospesi per la contemporanea pendenza di un processo penale, mentre l’art. 654 del c.p.p. – secondo l’attuale giurisprudenza della S.C. di Cassazione- dispone che le sentenze penali di condanna o di accertamento non vincolano il giudice fiscale. Infatti le finalità dei due procedimenti sono diverse perchè lo Stato, penalmente, reprime o previene determinati comportamenti umani considerati contrari ai fini che esso Stato si è prefissato; mentre, fiscalmente, lo Stato chiama le persone fisiche e giuridiche a concorrere alle spese pubbliche in ragione della loro capacità contributiva (art. 53 Cost.).

La Commissione, pertanto, non tiene conto della sentenza penale del Tribunale di Nicosia del 4 maggio 2011 che, ai sensi dell’art. 530 del C.P.P., assolve ***, titolari e/o legali rappresentanti di rispette imprese, dal reato loro in concorso ascritto perché il fatto non sussiste, ma dei fatti e gli atti accertati e documentati ai fini della sussistenza o meno della truffa e della veridicità delle operazioni ritenute inesistenti e/o fittizie per le quali sono state emesse le fatture.

Bisogna considerare che in materia di acquisti e / di costi che il presupposto oggettivo non è la fattura – che ha mera funzione documentale – ma l’effettivo compimento di una operazione imponibile consistente in una cessione di beni o in una prestazione di servizi nel territorio dello Stato, eseguita nell’esercizio di imprese o di arti o professioni nel suo giusto valore sia ai fini civili ex art. 2426 del C.C. e sia ai fini tributari ex artt. 109 e 110 del T.U.I.R.

La presunzione sulla sussistenza del valore delle operazioni non può essere convalidata solo quando la parte prova il contrario, poichè la verifica va eseguita sull’oggettività del dato in relazione all’atto ed al fatto e non sussiste solo quando la parte prova l’insussistenza della fittizietà mettendo in evidenza dati economici in determinati momenti.

Nel caso in esame, il giudice penale ha accertato l’insussistenza della truffa e/o l’indebito arricchimento con atti illeciti per cui il contributo percepito dalla società ** s.r.l. risulta legittimo e fondato, anche perché le opere, che hanno dato origine all’intervento ex legge 488/92,sono state effettivamente realizzate, verificate e collaudate. La sussistenza oggettiva e soggettiva delle opere realizzate in base al progetto, predisposto con i benefici della legge n. 488//92, è stata rilevata dai verificatori, dagli organi di polizia giudiziaria e dal giudice penale, mentre l’Ente impositore ha solo fatto un controllo degli atti senza ulteriori accertamenti e verifiche di riscontro con la situazione contabile per poi convalidare e sindacare con presunzioni gli aspetti patrimoniali, economici e finanziari. L’indagine dei verificatori risulta frettolosa e del tutto presuntiva perché la Guardia di Finanza in una ditta rileva la “doppia fatturazione” soggettiva senza alcuna verifica oggettiva sulla descrizione delle fatture esaminate e nell’altra ditta, pur rilevando la regolare assunzione di quattro lavoratori ( pag. 4 di 16 dell’avviso di accertamento) conclude la verifica, eseguita dopo ben sette anni, dichiarando che “la ditta è sprovvista di operai”.

Tale assunto, illogico e basato solo sulla fantasia della presunzione, secondo questo Collegio giudicante non tiene conto della personalità giuridica e fisica dei soggetti, dell’autonomia dei soggetti, delle libere scelte operative – non condizionate da alcuna norma giuridica e legislativa e/o da vincoli contrattuali – delle libere scelte finanziarie, delle libere scelte economiche, quest’ultime diverse da quelle finanziarie e/o primarie e/o numerarie perché sono sempre operazioni derivate da un fatto, che può non esistere dando origine alle insussistenze attive e/o passive, oppure nei casi imprevedibili e non alle sopravvenienze attive e/o passive.

Oltre a quanto esposto, nonostante il rappresentante dell’Agenzia delle Entrate in udienza abbia affermato l’ininfluenza del processo penale in quello tributario, questa Commissione rileva che l’accertamento è stato posto in essere sul libero convincimento della truffa e/o dell’indebito arricchimento, oggetto dell’aspetto penale tanto da dichiarare (pagina 5 di 16 dell’avviso)

  • l’art. 14 – comma 4- della legge 24 dicembre 1993 n. 537 ha disposto che nelle categorie di reddito di cui all’art. 6 –comma 1- del TUIR, approvato con D.P.R. n. 917/86, devono intendersi ricompresi, se in esse classificabili, i proventi derivanti da fatti, atti o attività quantificabili come illecito civile, penale o amministrativo se non già sottoposti a sequestro o confisca penale. I relativi redditi sono determinati secondo le disposizioni riguardanti ciascuna categoria;

  • L’imponibilità di proventi in questione, peraltro prevista solo se detti introiti non siano già stati sottoposti a sequestro o confisca penale, non è limitata alle sole imposte dirette, ma si estende, ricorrendone i presupposti soggettivi ed oggettivi, anche altre imposte.

Inoltre, pur di tassare con tutte le imposte dirette, indirette e locali, in ogni modo, la quota di contributo -ex legge 488/92- pari a € 247.656,58 l’Agenzia delle Entrate considera le sentenze della S.C. di Cassazione n. 12918 del 1° giugno 2007, n. 8990 del 16 aprile 2007, n. 24471/2006, n. 3550/2002 ed il D.L. 223 del 4 luglio 2006 in relazione alla denuncia presentata ai sensi dell’art. 331 del codice di procedura penale, non spiega (pag. 8 Irpeg – 9 irap – 10 iva di 16 dell’avviso) con cognizioni di causa e con logicità la determinazione dei componenti positivi di reddito di €479.531,00 e dei costi a fronte di operazioni insistenti di €201.866,00 perché a pagina 6 e 7 di 16 dell’avviso dichiara di accertare quanto segue:

  1. ai sensi degli artt. 40 e 41 bis del D.P.R. 600/73 un maggior reddito d’impresa di cui all’ar. 55, co.1 del D.P.R. 917/86 pari a € 247.656,58 a titolo di componente positivo di reddito derivante da attività illecita, e di € 104.255,44 a titolo di componenti negativi di reddito riconducibili a operazioni inesistenti (somme diverse per sommatoria da quelle tassate di € 479.531,00 e di € 201.866,00);

  2. ai sensi dell’art. 19,21,23 e 25 del D.P.R. 633/72, a carico della società “** s.r.l.” per l’anno d’imposta 2001, una maggiore iva a debito pari a € 49.531,32 ( 20% su 247.656,58) e una indebita detrazione d’imposta pari a € 20.851,59 ( 20% su € 104.255,44);

  3. ai sensi dell’art. 1 del D. Lgs. n. 446/97 istitutivo dell’imposta regionale sulle attività produttive …………… un valore della produzione netta di cui all’art. 8 del D. Lgs. 446/97 pari a € 351.912,02;

Quanto accertato risulta errato ed incompleto perché l’accertamento riprende a tassazione per irpeg, iva e irap la quota di contributo di € 247.656,58 classificandolo derivante da attività illecita, poi rivelatasi insussistente, e l’ammontare delle fatture emesse da ** e ** di € 104.255,44 classificandolo reddito riconducibile a operazioni inesistenti a fronte di opere realizzate, mentre in effetti si tratta di costi incerti, senza minimamente spiegare l’ammontare dei componenti positivi di reddito di €479.531,00 e dei costi a fronte di operazioni insistenti di €201.866,00 indicati a pagina 6 e 7 di 16 dell’avviso.

Ne consegue che , indipendentemente dalle conclusioni del processo penale, non sussiste né la truffa a fronte di un’opera realizzata e né un illecito arricchimento, ma contributi in conto capitale e/o misti tassabili ai soli fini irpeg ( ex art. 55 del TUIR 917/86 nel testo ante 31 dicembre 2003) ed incertezza di costi supportati da fatture non regolari riconducibili alla irregolare emissione, alla inesistente annotazione nei libri contabili ai fini dell’efficacia probatoria ex artt. 2709 e 2710 del codice civile e principalmente alla omessa indicazione nelle dichiarazione fiscali annuali, atti e fatti non approfonditi dall’Ente impositore.

Il contributo non può essere tassato ai fini IVA sia per l’insussistente truffa e/illecito arricchimento da atti illeciti e sia perché sui contributi in conto capitale e/o misti non é applicabile l’IVA in quanto, tecnicamente, il valore aggiunto è in effetti la differenza tra le vendite e gli acquisti aventi i requisiti della certezza e della precisione.

Inoltre sulle quote di contributo percepite e incassate nel periodo di imposta, previste dall’art. 55 del TUIR D.P.R. 917/86 (nel testo ante 31 dicembre 2003), non é applicabile l’IVA, non potendosi neanche applicare il principio di detrazione di “imposta da imposta” poiché gli stessi contributi in conto capitale non sono vendite e/o prestazioni certe e di acquisti certi, ma sopravvenienze attive derivanti da agevolazioni finanziarie previste dalla legge 488/92.

In conclusione, tutte le altre eccezioni sono assorbite e la ripresa fiscale di € 247.656,58 quale componente positivo di reddito derivante da sopravvenienza attiva (quota contributo legge 488/92), va tassata solo ai fini IRPEG e IRAP, escludendo l’IVA, mentre va confermata la ripresa di € 104,55,04 riconducibile ad incertezza di costi, ma non a operazioni inesistenti e/o fittizie. Ne consegue che

1) ai fini IRPEG il reddito di impresa tassabile risulta € 324.014,02

Omissis

2) ai fini IVA vanno esclusi dagli acquisti per incertezza, e quindi confermati per ripresa fiscale, i costi di € 104.255,44 e l’IVA di € 20851,59;

3) ai fini IRAP nel valore della produzione lorda dichiarata va aggiunta la somma di € 351.912,02;

Ne consegue che, considerando il comportamento irregolare della società ** s.r.l., il ricorso va parzialmente accolto e l’Agenzia delle Entrate dovrà riliquidare le imposte applicando le sanzioni al minimo e sul residuo della somme dovute risultanti al netto di quelle versate per la conciliazione non perfezionata.

Per la peculiarità degli atti e fatti inerenti l’accertamento il cui ricorso è accolto in parte, le spese di giudizio vanno compensate tra le parti.

PER QUESTI MOTIVI

La Commissione, in parziale accoglimento del ricorso, dichiara tassabile ai soli fini IRPEG il reddito di impresa determinato di € 324.014,02 con esclusione dell’IVA; conferma la ripresa fiscale per costi incerti di € 104.255,14 e l’IVA di € 20.851,59 e dichiara tassabile ai fini IRAP, unitamente al valore della produzione dichiarato, la somma di € 351.912,02; manda all’Agenzia delle Entrate la riliquidazione delle imposte applicando le sanzioni al minimo sulle somme residue risultanti al netto di quelle versate per la conciliazione non perfezionata.

Compensa le spese di giudizio tra le parti.

Così deciso in camera di consiglio in Enna il 25 gennaio 2012

IL PRESIDENTE      RELATORE

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